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Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Introduo ao Direito I
1 Lio: Introduo
A interpretao do direito comea com um problema concreto. A pergunta tpica do
jurista ento quid iuris (o que o direito) -> o jurista transforma o problema jurdico num
problema conceptual.
O direito uma realidade multifacetada, polimrfica e complexa:
- Seria legtimo adotar uma perspetiva sociolgica (pois o direito d-se na
sociedade, um facto social);
- Seria legtimo discutir o fundamento desse direito adotando uma perspetiva
filosfica;
- Como o direito gerou uma cincia tambm se pode adotar uma perspetiva
epistemolgica (que tipo de cincia ser? Emprica? Social?), pois o direito algo que est a,
para ns o conhecermos;
- Privilegia-se a perspetiva prtico-normativa, sem descartar por completo
todas as outras (podem vir a ser marginalmente convocadas).
A ao no um puro acontecer do Homem. Em relao a ele, s este adota um certo
comportamento: ao contrrio do animal, o Homem radicalmente livre.
O domnio da ao o domnio das interaes, das relaes entre o Homem. O direito
a normatividade no mundo da nossa ao, oferecendo uma fundamentao e um critrio, na
medida em que diz da validade e da nulidade, da licitude e da ilicitude das nossas aes
comunitrias.
O direito uma realidade, logo o papel do jurista compreender a sua normatividade
e projet-la na realidade. um papel prtico porque tem de assumir e compreender a
inteno prpria do direito e projet-la na sociedade (realidade). F-lo atravs do juzo e
decises que vai proferindo. O direito s se torna real quando convocado para transformar a
realidade, ou seja, colocando a realidade em conformao com as normas.
A perspetiva prtico-normativa a que melhor combina com o papel do jurista. O
pensamento jurdico um pensamento de carcter prtico e para uma conceo prtica do
direito a categoria fundamental a do juzo de resoluo de casos. O juzo uma ponderao
de uma realidade concreta, orientada por argumentos que so pertinentes, que tm
relevncia.
Do Jurista espera-se a virtude, que seja prudente, sensato, saiba qual o agir correto,
qual a ao correta a adotar.

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2 Lio: A Ordem Jurdica
Estrutura

Porque precisamos de uma ordem? A ordem jurdica visa articular um todo com uma
certa coerncia. uma das expresses do esforo cultural do Homem para vencer a anarquia
resultante da sua natural disperso. Uma ordem regula, articula as relaes entre as pessoas,
tem um efeito integrador.
A ordem que o direito constitui a Ordem Jurdica -> esta a sntese de uma estrutura
formal e de um sistema com um determinado contedo material.
Atravs da estrutura da Ordem Jurdica podemos perceber o tipo de situaes jurdicas
que o direito regula. H duas formas de estruturas a Ordem Jurdica:
Modelo da rvore: o direito como um tronco que se vai ramificando;
Modelo do tringulo
sociedade

C)

B)

cidados

cidados
A)

A) Linha de Base: aqui se encontram as relaes relevantes que estabelecemos uns com
os outros na veste de sujeitos de Direito Privado. Somos ento particulares ante particulares e
relacionamo-nos em termos de paridade. Nesta linha a Ordem Jurdica define as nossas
autonomias, delimitando-as, e permite a realizao dos nossos interesses, tutelando-os.
Nesta linha avultam dois valores: o da liberdade relativa e o da liberdade (horizontal).
Esta primeira linha tem preponderantemente a ver com a Justia de Troca ou Comutativa
(comutatividade a troca de prestaes que se compensam). muito importante esta linha
pois o domnio do Direito Privado (Civil e Comercial). A esfera do Direito Civil abrange o
Direito das Obrigaes, da Famlia e das Sucesses;
B) Linha ascendente: ns no somos apenas indivduos, mas tambm cidados e as
relaes que estabelecemos entre cada um de ns e a sociedade tomada no seu todo o
objeto desta segunda linha. A sociedade emerge como sujeito das relaes que estabelecemos
com ela. Com efeito, a sociedade tem ela prpria valores e interesses a garantir que nos dirige
e cujo cumprimento nos impe. A sociedade surge aqui nas relaes que connosco estabelece
em primeiro plano. Mas os indivduos tambm dirigem sociedade exigncias que derivam da
afirmao da sua autonomia. Nas relaes que estabelecemos com a sociedade estamos todos
diante dela e no uns perante os outros. Por isso, esta linha regulamenta as relaes das
partes com o todo.
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Aqui, o Direito cumpre as funes de: tutela dos bens jurdicos fundamentais;
responsabilizao comunitria e garantia da autonomia das pessoas.
Os ramos do Direito que aqui se localizam (Direito Constitucional, Penal, Fiscal e Militar)
visam todos regulamentar, institucionalizar, legitimar e limitar o poder. A sociedade pode
exigir-nos prestaes mas no arbitrariamente.
Encontram-se nesta linha valores como o da salvaguarda da nossa autonomia em
momentos fundamentais como os so todos aqueles em que estejam em causa a liberdade e a
responsabilidade social de cada um (ou responsabilidade comunitria). O tipo de Justia aqui
relevante :
- Geral: aquilo que se pode exigir a cada um em nome de todos e que cada um pode
exigir ao todo. Deve conjugar-se com a Justia...
- Protetora: o direito aqui chamado a institucionalizar formalmente, legitimar e
controlar o poder e, consequentemente, a garantir a situao dos particulares que com ele se
confrontam.
C) Linha descendente: a sociedade considerada uma entidade atuante, dinmica, que
tem um programa especfico que quer atuar (art. 9 CRP) para atingir os objetivos a que se
prope. Esses objetivos podem ser-nos favorveis mas tambm podem visar o benefcio da
prpria sociedade: por exemplo, no Direito da Previdncia ou Assistncia Social somos muitas
vezes beneficirios mas tambm contribumos com descontos para fundos sociais. O direito
aparece aqui como um estatuto de atuao, mas tambm de limitao. A sociedade vai,
portanto, atuar o seu programa mas nos termos em que o direito o permitir. Ele define os
fundamentos e os meios com que a sociedade ir executar o programa. H margem para
discusso poltica sobre o melhor caminho.
Aqui se localiza o Direito Pblico em geral e nomeadamente o Direito Constitucional,
Administrativo, de Previdncia Social e o Direito Pblico da Economia.
Os valores so os da igualdade material e o da solidariedade. Este ltimo impe uma
atuao em termos de desigualdade para se atingir o fim. A igualdade no aparece aqui como
critrio mas como objetivo, pelo que se tenta, neste mbito, chegar igualdade pelo caminho
da desigualdade (discriminao positiva).
Afirma-se a Justia Distributiva, que impe uma atuao de recolha e redistribuio de
meios (atribui-se a cada um o que lhe devido em funo dos vrios critrios, como o mrito).
Aqui tambm avulta a Justia Corretiva, principalmente para corrigir erros entre as geraes
(Justia Intergeracional).
Nota Histrica: o tringulo tem uma geometria variada consoante o modelo de sociedade
ou de Estado. As diferentes linhas no apareceram simultaneamente. S no sculo XV e XVI
que apareceu o Estado e a ideia de coletividade. Aparece a primeira linha, mas no
plenamente. S com as revolues constitucionais que o Estado foi submetido ao direito
(segunda linha).
O Estado posterior s revolues era liberal, deixando as pessoas entregues a si prprias,
controlando apenas a Ordem Jurdica e impondo os impostos bsicos. Durante o sculo XX, o
jogo da livre iniciativa tornou-se prejudicial, passando a ser necessria a interveno dos
Estados. A partir dos anos 60, quando surge o Estado Social, que se desenvolve um plano
coletivo de desenvolvimento que afeta o indivduo e surge a terceira linha.
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O modo como as linhas se articulam no esttico.
Segundo o outro modelo, o conceito de Direito como um tronco que se divide em
Direito Pblico e Direito Privado. importante distinguir porque as regras substantivas de
Direito Pblico so naturalmente diferentes das de Direito Privado; mas tambm porque os
tribunais que fazem valer o Direito Pblico so diferentes dos de Direito Privado. Existem
quatro critrios de distino:
1) Interesse: assenta na natureza do interesse preponderantemente protegido pela
norma. Acontece muitas vezes serem defendidos interesses pblicos para proteger os
privados. Eles esto ligados havendo normas que distinguem ambos;
2) Posio relativa dos sujeitos: o direito pblico regulariza as relaes entre sujeitos de
supra ordenao e sujeitos de posio de infra ordenao. O direito privado estabelece as
relaes de igualdade entre os sujeitos;
3) Natureza dos sujeitos: as normas de Direito Pblico regulam uma relao em que uma
ou ambas das partes entidade pblica. O Direito Privado regula s entre entidades privadas,
mas que se movem no horizonte do Direito Pblico (ex: concessionrias de obras pblicas: o
Estado concede alguns dos seus poderes pblicos);
4) Qualidade dos sujeitos: so normas de Direito Pblico as que regulam a relao em
que uma (ou ambas) das partes autoridade pblica (tem jus imperium). As do Direito Privado
regulam quando as partes no so autoridade pblica necessrio ver em que veste atuam
os sujeitos.
No mbito do Direito Privado distinguimos:
- Direito Privado Comum/Civil -> regula a conduta dos cidados. E foi aos poucos
conhecendo alguns desvios, surgindo novos ramos como o Direito Comercial;
- Direito das Obrigaes -> regula as situaes jurdicas pelas quais uma pessoa est
vinculada a realizar, em benefcio de outra, uma prestao. Diz-se sujeito ativo nas relaes o
credor que tem o direito de crdito. O sujeito passivo o devedor;
- Direito Real -> regula os poderes diretamente incidentes sobre os bens. Poderes que
podem opor a quem quer que seja. O direito mximo que se pode ter sobre alguma coisa o
direito de propriedade (direitos reais amplos: de uso, superfcie, posso e usufruto);
- Direito da Famlia -> regula a constituio da famlia e as relaes pessoais e patrimoniais
que se desenvolvem no seu seio (eventualmente com terceiros);
- Direito das Sucesses -> regula as vicissitudes da sucesso pela morte. Existe a sucesso:
voluntria (testamento); legitimada (parte dos bens que passam automaticamente para certas

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pessoas da famlia); e legitimarias (os herdeiros so convocados a receber a parte a que tm
direito);
No mbito do Direito Pblico distinguimos:
- Direito Constitucional: regula os rgos de soberania e da vida em comunidade;
- Direito Administrativo: compila o conjunto de normas que disciplinam a atividade da
administrao pblica;
- Direito Penal: o conjunto de normas jurdicas que ligam certas condutas (crimes) a certas
consequncias jurdicas especficas. A mais importante a pena. Esta s pode ser aplicada se
houver culpa. H sanes que se baseiam na perigosidade do agente (medidas de segurana);
- Direitos Processuais: conjunto complexo de normas que regulam o processo
jurisdicional, atos que so realizados pelos tribunais e pelas pessoas que atuam perante eles,
mesmo quando a questo em discusso e de Direito Privado;
- Direito Financeiro: regula o direito fiscal, as finanas pblicas, o direito tributrio, etc.
Quando nos referimos estrutura e organizao do material jurdico h que levar em
conta a complexidade de cada situao, da no ser to linear a distino entre Direito Pblico
e Direito Privado.

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3 Lio: Funes da Ordem Jurdica

Funo Prescritiva (Primria): a Ordem Jurdica prescreve critrios nossa ao. Dirige-nos
certos modelos de comportamento e, no mbito desta funo, apresenta-se como princpio de
ao e critrio de sano.
um princpio de ao porque define prescritivamente os direitos subjetivos e as
responsabilidades ao mesmo tempo que avalia judicativamente os nossos comportamentos.
Estas prescries e juzos definem um princpio de ao porque atravs deles a ordem jurdica
visa influenciar e direcionar o nosso comportamento, levando-nos a agir de modo lcito.
Mas a Ordem Jurdica no s princpio de ao ou no seria possvel distinguir o seu
carcter normativo de outros como, por exemplo, da moral.
Critrios de distino entre direito e moral:
1) C. do mnimo tico -> as concees morais das pessoas so diversas mas h um
ncleo mnimo de valores que definem um comportamento comum e que o direito
defende;
2) C. da exterioridade (Kant): o direito contenta-se com a observncia exterior
constatvel das normas, pouco lhe interessando que a pessoa cumpra a norma
porque sabe do seu valor e limita-se a observ-lo. J a moral exige uma ligao
ntima ao valor que dita. Reclama das pessoas uma ao convicta convico de
que se deve atuar de determinada maneira. Contudo, h reas do direito (ex:
direito penal) em que se d importncia forma como as pessoas cumprem ou
no as normas;
3) C. de heteronomia: as normas morais, sendo ditadas pela conscincia de cada um
a si mesmo, so a expresso da autonomia. Ao passo que o direito representa um
conjunto de normas ditadas pelo exterior;
4) C. da sancionabilidade do direito: o que permite distinguir da moral. As normas
jurdicas so sancionveis.
Sancionabilidade todo o meio que a Ordem Jurdica segue/mobiliza para fazer valer as
suas prescries. O que no acontece com a moral. O direito sancionvel e a moral no
porque o direito repousa no seu carcter societrio. A situao e o comportamento de cada
um condiciona sempre a situao e a conduta do outro. No existimos isolados e, por isso,
vivemos sempre em reciprocidade. no domnio desta relao intersubjetiva que surgem
pretenses de ao e de omisso entre as pessoas. Para desfrutarmos do mundo exige-se
sempre alguma prestao ou que os outros abdiquem de fazer algo.
Sano tanto pode ser negativa como positiva. Em termos de sano positiva, pense-se
nos diversos subsdios e isenes fiscais, nas bolsas de estudo. Por seu turno, as sanes
negativas normalmente so posteriores a um determinado facto (infringe norma do cdigo da
estrada -> paga multa), mas tambm podem ser de carcter cautelar. Uma sano impe
sempre algo de desagradvel a quem as sofre. Nem todas as sanes negativas envolvem o

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recurso fora ou constrio fsica (coao). O direito mobiliza diferentes meios
sancionatrios -> sano e coao no se confundem.
Funo Organizatria (Secundria): a Ordem Jurdica vira-se para si mesma para se autoorganizar. Sendo uma criao humana, e uma vez que o Homem um ser dispersivo, a Ordem
Jurdica correria o risco de se desagregar e deixar a sua principal funo: organizar.
por mediao desta funo que a Ordem Jurdica logra manter-se ordenada e coesa.
Existem trs momentos fundamentais:

M. da unidade sistemtica: a Ordem Jurdica s se ordena se conseguir garantir a


unidade e coerncia das suas prescries e, para isso, tem de estabelecer critrios que
solucionem os problemas. A Ordem Jurdica composta por uma multiplicidade de
elementos. H uma necessidade de esta se organizar para que no existam antinomias
entre normas e critrios. Por outro lado, o direito est na histria e no tempo, as
normas vo-se modificando e os critrios a que se aludem podem no coincidir com a
sucesso das relaes que so chamadas a regular;

M. de desenvolvimento constitutivo: os problemas vo-se alterando e sucedendo no


tempo, tal como a histria se vai modificando. O direito tem de acompanhar
inevitavelmente a realidade social e todas as suas mutaes. Assim, tambm a Ordem
Jurdica, como entidade histrica que , tem de ser esforar para se reconstruir, mas
tem de garantir a possibilidade e a segurana das suas prescries no pode ser
totalmente aberta. Tem de encontrar um equilbrio entre a abertura, a segurana e a
estabilidade. Ao tentar resolver a dialtica, est em permanente desenvolvimento.
No algo de constitudo mas de constituendo;

M. de realizao orgnico-processual: diz respeito aos rgos da Ordem Jurdica e ao


processo pelo qual ela se realiza. Cria rgos chamados a desempenhar determinadas
funes, os quais so dotados de uma certa competncia e de um certo estatuto.
Surge o processo: conjunto de atos ordenados com vista realizao de certos
objetivos. Ou seja, racionaliza a ao dos rgos, controlando-as; define as posies
relativas do tribunal e das partes e diz quando e como se deve resolver a questo.

A Ordem Jurdica tem que estabilizar a sua dinmica pois s assim garantir a sua
subsistncia e precisamente a este dilema que visa dar resposta a funo secundria da
Ordem Jurdica. Se a funo primria a mais visvel por ser a que mais diretamente nos toca,
a secundria bem mais importante uma vez que por meio desta que a Ordem Jurdica logra
subsistir como ordem. A Ordem Jurdica ter que encontrar um ponto de equilbrio para a
dialtica entre subsistncia e mutaes.

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4. Lio: Notas Caracterizadoras da Ordem Jurdica
a) uma ordem ( um todo ordenado, um cosmos cultural. A Ordem Jurdica quer
transformar o caos num cosmos esforo de ordenao. Traduz um esforo cultural
do Homem para compensar o seu carcter onto-geneticamente deficiente. O Homem
um ser inacabado, s est parcialmente ordenado. Os demais animais tm um
cdigo gentico que os programa para agir de determinada maneira o instinto. O
instinto existe no Homem, mas condicionado e no determinado).
b) Carcter Comunitrio (a Ordem Jurdica traduz o empenho do Homem destinado a
possibilitar a instaurao de uma convivncia. Visa assegurar uma integrao de todos
os indivduos numa comunidade, pois representa uma instncia de controlo da vida
em comum. Define desde logo o comum normativo de uma comunidade concreta.
Mas sobretudo referida a valores que moralmente a fundamentam que a Ordem
Jurdica aparece como um autntico integrante comunitrio, pois so os mesmos
valores comungados pelos membros da comunidade concreta em causa).
c) A Ordem Jurdica tem uma ndole objetiva:
a. Autrquica ou autossubsistncia institucional (enquanto instituio a Ordem
Jurdica subsiste apoiada nas suas prprias foras. No plano imediato aparece
como um objeto institucional);
b. Intencional ou dogmtica (a nvel do contedo. Na verdade, todo o universo
prtico-cultural (Direito includo) tem referentes que postulam, que so
pontos de partida para as aes-decises que o entretecem. Sem eles, no
existiria opo).
A prtica tem portanto pressupostos dogmticos. O que se compreende visto que o
Homem vive inserido numa tradio cultural. Toda a cultura pressupe dogmas porque em
todas as culturas vinculado um conjunto de referentes que nos do orientaes para as
nossas escolhas.
Tal como na cultura, o dogma tem um peso importante no Direito. Os juzes esto
incumbidos de definir e decidir casos e no podem ficar indefinidamente a decidir como vo
aceitar um determinado dogma. O direito tem uma dogmaticidade inerente porque se
apresenta, no seu carcter normativo, inerente crtica.
d) Autoridade (tem autoridade quem julga o caso, aquele a quem reconhecemos
competncia: o genuno autor. O direito tende a dogmatizar pressupondo uma deciso
que por sua vez pressupe a necessidade de autoridade para a declarar. pois em
virtude da inevitvel dimenso dogmtico-decisria do Direito que nele se manifesta a
autoridade de um poder).

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5. Lio: Efeitos da Ordem Jurdica

So o resultado das notas caracterizadoras.

Racionalizao (a articulao horizontal de fatores diversos numa certa conexo


unitria que, no limite, se nos apresenta como um sistema. O Homem invoca a razo
sempre que no se conforma com os fenmenos tal como eles se apresentam. Procura
enquadrar os factos desordenados num contexto, procurando situ-lo num quadro
que lhe confira sentido) Existem trs tipos de racionalidade:
o

R. Finalista: estamos perante esta quando a ordem que se pretende


determinada pelo fim pragmtico que se pretende atingir. Pensamos em
termos de meio para fim, sendo que o d sentido nossa ao o fim que
pretendemos atingir. a racionalidade estratgica aquela que nos fornece
meios que permitem atingir os fins do modo mais eficaz possvel;

R. Axiolgica: no modelo de fundamentao que as aes so referidas e,


por isso, avaliadas/aferidas ante determinados comportamentos. Os
fundamentos que conferem um certo sentido; temos a relao fundamento
ou consequncia numa perspetiva de validade;

R. Sistemtica: tem por objeto a articulao dos diversos comportamentos em


termos meramente funcionais com o propsito de reduzir os efeitos
desagregadores resultantes da multiplicidade de planos em que esses
comportamentos se apresentem.

A racionalidade preponderante no domnio jurdico tende para a axiologia.

Institucionalizao (a Ordem Jurdica tem um efeito institucionalizador porque define


padres de comportamentos subsistentes com sentidos e valores simblicos. O
Homem precisa de instituies pois atirado para a vida quase desarmado, no
estando dotado para atuar de modo determinado: tem de ser autor de si mesmo)
As instituies permitem que no partamos do nada, oferecem-nos bases de atuao e
conceo do mundo. Desoneram o Homem do esforo exigido pelo exerccio da liberdade. As
instituies vo-se modificando, evoluindo medida das pessoas. So a concretizao de uma
cultura, permitem desde logo articular a nossa sociedade. Traduzem o equilbrio entre a
liberdade individual e a comunidade. Esta para o Homem uma condio de humanizao.
Mesmo o que somos onto-geneticamente atravs da comunidade que o alcanamos.
Mas, por outro lado, o Homem afasta-se da comunidade a que pertence, individualiza-se.
Surge uma dialtica que resolvida na medida em que as instituies conseguem integrar a
comunidade e as suas liberdades humanas. Para que no se institucionalize demais, esta deixa
um espao para a individualidade (liberdade).
A Ordem Jurdica est sujeita crtica e reflexo, pretende equilibrar a liberdade com a
comunidade. E faz isto porque tem o efeito de racionalizao institucionalizadora nos
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comportamentos sociais, de maneira a garantir o mnimo de liberdade a cada um. Da na
sociedade existirem vrios papis e estatutos. Mas a vida social, embora institucionalizadora,
deixa sempre espao para a liberdade.

Segurana (a Ordem Jurdica garante a segurana pois, estando no seu seio sabemos
quais so os efeitos dos nossos atos juridicamente relevantes (e dos atos dos outros).
Ao mesmo tempo que se sabe o que se pode esperar dos comportamentos jurdicos
relevantes dos outros. Esta previsibilidade permite programar a nossa vida, sendo este
fator de segurana de tal forma importante que alguns o consideram o valor nuclear
do direito)

Liberdade (no existe liberdade absoluta. Tem que se aceitar limitar a liberdade
porque se o outro que convive no v um limite na sua ao ficamos
permanentemente sujeitos ao seu arbtrio. Para que isso no acontea temos que nos
submeter a certas regras e definir concertadamente o que lcito e o que ilcito. A
regra sempre uma civilizao. H sempre uma compreenso da liberdade, contudo
visa defender a prpria liberdade)
O que se pretende definir regras que nos garantam perante os outros e os outros
perante ns, uma certa liberdade evitando o comportamento arbitrrio, sem regra.

Paz (o direito define: um conjunto de normas que nos integra; quais os meios para o
cumprimento dessas normas e quais os rgos que vo defender a aplicao dessas
normas. O direito impede o exerccio privado da fora para a aplicao do direito,
defendendo os rgos estaduais e a incumbncia de fazer valer o direito, mas
submetendo-o a regras processuais, limitando o poder estatal e a relao com os
outros)
A Ordem Jurdica resolve os conflitos jurdicos entre as pessoas, contribuindo para a paz
social. Contudo, tem que se ir alm da paz, a paz no pode ser apenas a negao de violncia.
H um sentido positivo da paz que s advm atravs da justia. A paz que se pretende alcanar
a que provem da justia e s assim ser uma realidade. A paz uma obra da justia.
A paz, semelhana da justia, articula a Ordem Jurdica, sendo que esta deve prosseguir
o ideal da paz, apesar de nunca ser totalmente alcanado. A Ordem Jurdica substitui a fora e
a violncia pela razo. Em arena processual reproduzido o conflito s que a no se trocam
agresses mas sim argumentos.
O direito ser tanto mais eficaz quanto mais prevenir (em vez de se limitar a resolver) os
conflitos. O societariamente mais relevante efeito da Ordem Jurdica , portanto, o da
preveno de conflitos: e quando isso acontece nem sequer nos apercebemos da existncia do
Direito assimilmo-lo, pautmo-nos naturalmente por esse princpio de ao e conclumos
que a Ordem Jurdica um importante fator de paz.

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6 Lio: Sentido do Direito

A Ordem Jurdica necessria para haver direito, mas no suficiente, desde logo porque
h outras ordens sociais que tambm tm estrutura, caractersticas e funes, etc., mas que
no qualificamos de jurdicas.
Compreender o sentido do Direito no imediatamente fcil porque um sentido no
um objeto que se possa apreender. Atravs dos sentidos, uma inteno que reflexivamente
se compreende.
A maneira de se compreender o sentido de algo sempre em relao a um sujeito, h
sempre uma participao naquilo que se est a observar (com base na adeso ou na recusa).
Portanto, no nos podemos ficar pela exterioridade do fenmeno da Ordem Jurdica para
compreendermos o sentido do direito. No basta a mera referncia ordem em que o direito
objetivamente se integra, mesmo que relevemos os respetivos efeitos imediatos. O
apuramento do sentido traduz a compreenso de um fenmeno na sua interioridade, a qual s
pode ser compreendida por outra interioridade compreender sentidos , por isso,
estabelecer um dilogo connosco e com os outros sobre as coisas.
A Ordem Jurdica revela uma insuficincia objetiva e normativa: objetiva porque h
ordens que no so jurdicas, no basta falar de ordens. H uma ordem normativa que deve
ser compreendida. A Ordem Jurdica no basta por si s para nos desvelar o direito. que h
ordens sociais que provocam no a nossa adeso, mas a nossa repulsa (p. ex. a mfia).
- Estadualidade e Juridicidade
a) O Estado e o Direito no se identificam nem histrico-culturalmente, nem intencionalmaterialmente. Histrico-culturalmente, o Estado surgiu com o Renascimento.
Primeiro houve o Estado Absoluto (todos os poderes reunidos nas mos do monarca).
Com as revolues liberais, passa a ser o povo o titular do poder (soberania popular).
Contudo, se um facto que o Estado ocupa em relao ao direito um importante lugar,
certo que h muitos sinais que relativizam essa posio. A estadualidade no
caracterstica necessria nem suficiente da juridicidade de uma ordem socialmente
reguladora. A coincidncia histrica entre estadualidade e juridicidade acidental e
no essencial.
O Direito e o Estado no se identificam; a ordem de direito no exclusivamente
criada pelo estado; e o poder poltico que o Estado titula no o fundamento da
Ordem Jurdica, sendo a juridicidade que fundamenta materialmente a estadualidade.
O direito-lei (legislao) a vontade prescritiva do poder do Estado, o soberano
prescreve o Direito.
Estado e Direito tambm no se identificam material ou intencionalmente:
a. Estado uma organizao de poder, remete para a poltica; o direito uma
ordem normativa que nos remete para um sistema de princpios que afirma
uma validade;
b. O Estado visa fins, mobiliza o poder (para atingir certos fins como o
desenvolvimento econmico) e pretende atingir eficcia; j o Direito baseia-

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se em valores, atua com normatividade e procura a validade. Ao contrrio do
Direito, o Estado no prescinde da coatividade;
c. A racionalidade do Estado de meio-fim, estratgica; mas a do Direito a
axiolgica referida a valores uma soluo jurdica vlida porque est de
acordo com certos valores e no porque pretende atingir um certo fim).
b) A Ordem Jurdica no s criada pelo Estado, nem todo o Direito que existe de
imediata constituio estadual; nem todos os sistemas jurdicos so sistemas de
legislao (os precedentes so criados pelo tribunal, no pelo legislador); existem
ainda outros sistemas em que o legislador no o criador exclusivo da juridicidade, h
outros modos de constituio do direito para alm da lei (jurisprudncia, costumes...);
c) O poder poltico de que o Estado titular no o fundamento da juridicidade (o
direito que legitima o poder). O direito no s direito por ter sido criado pelo
Estado; o Estado diferente de direito; estadualidade diferente de juridicidade. O
direito direito porque provm do titular que governa o Estado; o fundamento do
poder no pode ser o prprio poder, no o direito que se precisa de fundamentar no
direito, mas sim o poder. O Estado de Direito aquele em que o poder est submetido
juridicidade.
O que d sentido jurdico (de direito) Ordem Jurdica uma dimenso normativa porque
o Direito refere-nos a uma normatividade, a um dever cvico; assim a perspetiva normativa a
privilegiada para compreender o Direito (o Jurista tem de resolver problemas concretos). Para
que um jurista possa projetar o direito na sua realidade, primeiro tem de a compreender.
A normatividade do direito tem trs dimenses fundamentais:
1) D. Normativa imanente, normativamente substantivada e sustentadora da vigncia
(a ordem de direito assimila certos valores e isso que lhe d contedo, interioridade.
So esses valores que sustentam a vigncia, porque a Ordem Jurdica constituda por
critrios e prescries que levam imanentes certos valores no seu contedo. Os
critrios da Ordem Jurdica valem porque se fundam em certos valores; uma
normatividade real com base na qual se solucionam problemas; o direito s vigora se
for adequado e conforme os valores (tem de ter eficcia e validade); o direito um
dever-ser)
As regras que constituem e densificam materialmente a ordem de direito baseiam-se em
certos valores. Mas se limitssemos o direito a meros referentes axiolgicos, correramos o
risco de o tornar num objeto fechado. O direito um sendo, a realidade e os valores no so
estanques. H problemas sempre a surgir. Os valores em que o Direito assenta vo mudando
ao longo do tempo.
2) D. Intencional transpositiva e reguladora (o direito como normatividade no pode ser
apenas baseado nos valores. Ele sempre um apelo a algo mais. O direito s no facto
de se ultrapassar a si mesmo que pode ser compreendido. Princpios como o da
justia e o da igualdade no so princpios acabados na sua normatividade,
transcendem sempre as regras que os sustentam)
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O direito uma inteno, uma ideia regulativa, os prprios valores que o constituem
tambm no so estticos, no so sempre os mesmos. O direito est em constante
constituio, uma ordem ordenante e no ordenada, um sendo, vai sendo; se o direito
fosse s uma normatividade imanente ele estaria fechado, mas o direito sempre mais do que
aquilo que dele vai sendo concretizado nas normas; um apelo permanente constituio do
direito; este no s um objeto: um projeto humano porque projeta permanentemente e
uma expresso material do dever ser. Sendo um dever ser ele transcende sempre o direito que
j .
3) D. Axiolgica ltima fundamentante da validade do direito enquanto direito (a
cultura europeia autonomizou o direito. E f-lo porque os Homens se reconhecem uns aos
outros como pessoas, sujeitos com uma inviolvel dignidade tica e autonomia. Em
consequncia, na nossa cultura, cada homem exige o fundamento daquilo que o outro dele
reclama e vice-versa. O Homem Europeu autonomizou o Direito reconhecendo-se a si e ao
outro como um sujeito tico, como uma troca de razes devidas a quem assim se
responsabiliza e se pessoaliza, projetando-se esta auto e hetero predicao axiolgica num
autntico dilogo de validades)
Assumindo os valores como sentidos universais, vemos tambm os interesses como fonte
de conflitos. Sendo a dignidade tica de um Homem um valor, o que se disse significa que no
s um de ns que a titula, mas qualquer um. Em contrapartida, os interesses dividem-nos e
por isso que s conseguiremos atuar instituindo um poder.
Com efeito, a normatividade traduz a exigncia de uma axiologia que empreste validade
prtica. Mas numa sociedade estrategicamente organizada, o Homem no pessoa, surgindo
como um elemento fungvel. Justamente por uma pessoa ter valor nunca insignificante.
Logo, numa sociedade tecnicamente pr-ordenada eficincia, tem sentido eliminar os
ineficientes; mas numa comunidade constituda tambm por uma dimenso tica em que os
homens se reconheam uns aos outros como pessoas, j no se pode pensar assim.
Para que um Homem seja uma pessoa preciso que lhe seja associada uma verdade. A
nossa cultura assenta na ideia do que deve ser o Homem. Se se quiser encontrar um
fundamento para a validade do direito podemos encontr-lo no valor ltimo, na ideia de
pessoa. Os valores que no tempo no so absolutos no esto disposio do que chega ao
poder. Estes valores exigem o ideal de pessoa humana.
a) A soluo positivista defende a procura da norma superior que valida todas as outras;
b) A soluo jusnaturalista encontra a soluo na prpria natureza das coisas. Est
inscrito nas suas coisas o seu fim, a sua constituio que se justificam por si s;
c) Teoria da auto transcendentalidade: em cada poca histrica a maneira como o
Homem se compreende projeta-se no direito.

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7 Lio: Direito e Sociedade
A sociedade o campo onde o direito opera. Sociedade a realidade da convivncia
enquanto se traduz na multiplicidade e conjunto das interaes humanamente significativas
que se oferece aos membros participantes em termos de uma particular e objetiva autonomia
e na qual eles, quer atravs de formas comuns de convivncias, quer atravs de fins ou
intenes gerais, se encontram conexionados mediante uma realidade unitria que lhes
comum.
Ser a sociedade a mera soma dos indivduos ou ser um todo em si? As prprias
caractersticas do Homem levam a esta problemtica. A dialtica entre a comunidade e a
individualidade, como ser solucionada pela sociedade?
A Sociologia d respostas que visam solucionar esta problemtica. A sociedade uma
estruturao integrante da nossa coexistncia. um modo de ns sermos uns com os outros,
por isso, podemos consider-la a teia objetivante das nossas relaes. Ns somos a nica
realidade da sociedade, somos a sua matria.
Para estudar esta coexistncia surgem duas perspetivas:
a) Perspetiva individualista (Max Weber): parte da ao individual e atravs dela d
sentido ao todo, de modo que a anlise fundamental a forma da ao individual. Para
analisar a sociedade parte das trocas de sentido e das intenes entre as pessoas. O todo
social constitui-se por diversas formas de socializao que podem ser:
a. Mecnicas: os indivduos associam-se atendendo ao que tm em comum,
articulando ento os seus esforos para realizar uma tarefa comum ou de
interesse comum;
b. Orgnicas (por diferenciao): quando se recorre diferenciao e
complementaridade (origem de recprocas dependncias entre todos, que
assim se tornam interdependentes).
b) Perspetiva do sistema (Parsons e Luhmann): aborda-se a sociedade a partir das
estruturas e as funes que elas desempenham e que dela fazem parte. H autores
que partem da estrutura, outros partem das funes para perceber a estrutura:
a. Parsons combina as duas: diz que a sociedade um conjunto de instituies
com estruturas que permitem a realizao de determinadas funes sociais.
As instituies esto ligadas aos padres de comportamento;
b. Luhmann defende que o sistema social no mais do que a coerncia
funcional de fatores diversos. A sociedade uma resposta complexidade
do mundo, tentando reduzi-la. Complexidade gerada pela grande variedade
de relaes que estabelecemos entre todos;
c. Pinto Bronze prope uma sntese reflexiva entre as duas. Que d por um
lado a individualidade humana e por outro os aspetos institucionais
comunitrios.

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O modo de vida e os sistemas no so diferentes. Revelam-se consoante a forma como
vemos a sociedade. Defende que o sistema no pode dominar a vida das pessoas mas, por
outro lado, a sistematizao acaba tambm por ser necessria.
As categorias fundamentais da nossa funo da sociedade so o estatuto e papel: cada
um de ns est na sociedade com diversos estatutos e desempenha determinados papis. O
papel social a atuao especfica resultante de um determinado estatuto.
A tenso que se manifesta no indivduo coletivo agravada por sermos indivduos de
conflito e consenso, fatores importantes constitutivos da sociedade. A sociedade abre-se no
conflito, o que faz com que ela se modifique. sempre entendida por segmentos de unidade e
diversidade, semelhana e diferena, coeso e atrito, atrao e repulso, permanncia e
mudana.
Os valores materialmente densificantes de uma determinada sociedade, identificam o
consenso comunitrio e funcionam como fator de coeso social e elemento fundamental e
fundamentante da integrao comunitria. Atualmente h tendncia para o antagonismo. O
consenso e o dissenso aparecem-nos como complementares vetores nuclearmente
constitutivos de uma sociedade: por mediao do antagonismo que ela se abre mudana e
evoluo histrica. E em virtude deste equilbrio instvel entre ambos - e da dialtica da
resultante que se acentua a complementaridade do modelo de equilbrio e do modelo de
conflito no processo de compreenso da sociedade.
S h conflito porque h comunidade. Cada conflito contribui para enriquecer a
normatividade: identifica mais uma experincia que concorre com novas dimenses para a
redensificao do Cdigo Civil.
O direito o tecido conjuntivo e o regulador normativo das relaes sociais. E o direito
aparece-nos assim quer entendamos a sociedade como consenso, quer como dissenso. , pois,
o subsistema que a sociedade mobiliza para conseguir uma suficientemente harmnica
integrao das vrias afirmaes individuais no contexto comunitrio. Mas o Direito no
consegue eliminar todos os conflitos.
Os elementos materiais da sociedade so:
1) Interesses (identificam a dimenso econmica. Designam a nossa relao com o
mundo. O interesse aquilo que est entre ns e as coisas e os que nos liga ao mundo.
Falamos de interesses quando queremos falar em satisfao das nossas necessidades com os
meios que o mundo nos proporciona)
O Homem finito no tempo e o Mundo finito nos recursos. O que explica a necessidade
de tomar decises. A Economia a disciplina que estuda as escolhas timas civilizadoras para a
satisfao dos interesses das pessoas.
Os interesses, definindo a relao que temos com o Mundo, identificam a relao que a
economia tem com a sociedade;
2) Poder (define a dimenso poltica. A poltica designa a organizao estratgica da
sociedade para que ela se afirme como tal. Ao pensar na sociedade como um todo, atravs
da poltica que ela define os fins que quer atingir e as estratgias para os atingir. O poder a
institucionalizao dessa poltica na sociedade);
3) Valores (exprimem a dimenso axiolgica- cultural da sociedade. So os reflexos da
significao de uma certa validade. Os modos de agir, de pensar de uma certa sociedade tm
que ver com uma certa referncia dada pelos valores que emprestam sentido e significado, a
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ao pressupe sempre uma fundamentao e estes fundamentos so-nos dados pela nossa
cultura).
Qual o papel do direito face a estes elementos materiais? O direito um critrio sobre
os interesses, num quadro de um poder que tambm critica mobilizando, para o efeito, os
valores. O direito um sintetizador seletivo a propsito de todos estes elementos.

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8 Lio: Direito Funo na Sociedade

O direito tem uma inteno prpria que o distingue da economia, da cultura, da poltica,
dos valores, culturais da sociedade. H trs teses possibilistas da sociedade:
1: Reduo do Direito ao Econmico (economicismo na conceo do direito. O Direito
uma expresso normativa das relaes econmicas. a normao do econmico. As teses do
marxismo originrio defendem que cada poca histrica determinada pelos modos de
produo dominante, cada sociedade marcada pelas relaes econmicas. O Direito no tem
autonomia sobre a economia, pertence a uma estrutura gerada pela produo.
Contudo, o direito detm uma autonomia sobre a esfera econmica pois usamos o direito
para julgar uma proposta/atividade econmica. O Direito tem uma intencionalidade distinta: A
racionalidade da economia uma racionalidade meio-fim; a racionalidade jurdica procura
uma fundamentao que justifique a deciso de um caso, que a valide. Por isso, na economia,
impera o princpio da utilidade e no direito vale o princpio da justia. Na economia h uma
relao sujeito-objeto, j no direito est presente uma relao sujeito-sujeito, relao de
comunicao. Na economia referida a eficincia, no direito a validade)
2: Direito como normao da vontade poltica (a poltica deriva da polis que, em grego,
significa tudo que se refere cidade. Castanheira Neves reduz o equvoco, pois a polis no se
deve identificar com o que se sabe de poltica mas remete sim para o poltico: o poltico a
dimenso integrante das significaes humanas da ao.
A poltica atualmente nutre-se dos valores fundamentais da comunidade, s que falamos
de poltica num sentido diferente: uma estratgia que visa o domnio. Num contexto poltico
pode haver vrias polticas. Todas se valem de valores de uma sociedade concreta. Agora, cada
partido se prope estratgias diferentes, uma diferente poltica, para atingir certos fins.
O direito pode ser preferido ao poltico mas no se pode reduzir poltica. No pode
servir para a implementao de uma determinada poltica. O direito est relacionado com a
poltica porque ambos se referem aos mesmos valores, mas em dimenses diferentes)
Nota Histrica: esta tese s se consuma na Idade Moderna com a emergncia do Estado.
A poltica s se autonomizou quando se separou da tica, da religio e do Direito. At Idade
Moderna, o Direito integrava um todo indistinto. Inclua momentos de ndole religiosa, tica e
jurdica. Aparece ento uma nova verso do Direito com ditados dessa nova pessoa jurdica
que o Estado. A legislao surge como vontade do Estado. A origem da identificao entre
Direito e Estado mostra o quo relativa ela . Segundo a tese de Hegel, o direito no mais do
que a vontade da instncia politicamente soberana:
- No estado absoluto, o direito era a expresso da vontade do titular do poder poltico
(o soberano);
- No estado demoliberal, o titular do poder do poltico era a Assembleia Representativa
sendo esta que definia o Direito atravs da legislao;
- No estado social, a sociedade poltica retrai-se, sendo substituda pela sociedade
econmica.
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Crticas a esta reduo:
a) Em perspetiva institucional, analisando as relaes que sucedem entre poder e
direito: o Estado que atua em determinado poder tem que legitimar esse poder. A justificao
do poder tem que legitimar esse poder. A justificao do poder est para alm do poder, o
poder no fundamenta o poder. Procura-se algo que valide esse poder e o seu exerccio. Hoje
em dia a legitimao a que fazem apelo de carcter democrtico. -lhe radicado no poltico.
A democracia uma expresso de certos valores fundamentais que nos permitem
reconhecer uns aos outros como pessoas. por isso que a democracia se identifica com a
expresso da minoria.
A fundamentao ltima da democracia est no direito, nos valores ltimos em que ele se
baseia. A democracia vale como instrumento de defesa dos valores em que o direito tambm
se baseia. O poder tem que respeitar certos valores para ser legtimo. A normatividade jurdica
precisa do poder para se exercer como o poder precisa da norma para se legitimar. O prprio
contedo do poder tem que se mostrar conforme aos valores que do substncia. Ao direito, o
contedo material do poder codetermina a sua legitimidade.
A normatividade jurdica o fundamento material do poder. Ela d orientao se
distinguirmos a racionalidade e a intencionalidade do Direito das da poltica.
b) Em perspetiva intencional, destacamos a intencionalidade especfica do jurdico e a do
poltico: a poltica uma estratgia para alcanar determinados fins. O direito tem uma
inteno de validade e o poltico de eficcia.
Durante a modernidade o direito identificou-se com lei, considerada a expresso da
vontade geral. S que a f na lei esmoreceu, assistindo-se crescente instrumentalizao da
lei realizao de desgnios polticos.
Atualmente, revela-se o poder mas no deixa de ser lhe opor limites. O Estado de Direito
uma limitao do poder em nome do Direito (das exigncias predicativas da dignidade tica
que nos reconhecemos) uma tentativa de resolver a tenso entre o poder e as validades.
Fala-se em Estado de Direito Material porque se afirmam valores jurdicos que esto
acima da prpria legalidade. A juridicidade , portanto, o fundamento material do poder.
O direito s se identifica com a poltica se os homens quiserem. O Direito distingue-se da
legislao, logo no se pode pensar com sentido uma reduo linear do Direito Poltica.
3: Reduo do Direito Cultura (o direito assimila valores, sendo diferenciadamente
condicionado com os problemas concretos como situaes de conflitos, novidades histricas
ou quando algo no corresponde s expectativas. Esta reduo ignora a problemtica do
Direito. O Direito s existe se solucionar os problemas.
As concees do Direito que confundiram o Direito com a Cultura (ex: teoria
jusnaturalista) esquecem a historicidade, humanidade e juridicidade do Direito, situando-o
apenas no plano das ideias, sendo indiferente se se concretiza ou no.
Humanizao: o direito uma tarefa humana porque tem que ver com a liberdade com
que ele vai guiar os valores pelos quais regula a ao.
O Direito embora no seja alheio a valores (pois neles que afinal radica a sua dimenso
de validade) no se reduz a eles: o Direito, para se afirmar autenticamente como tal, tem que
ser eficaz pois s assim ser vigente)
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9. Lio: Sociedade Funo do Direito

Condies que permitem a emergncia do direito enquanto Direito:


1) C. mundano-social: traduz-se numa evidncia emprica: o mundo s um e ns somos
muitos, tendo que se organizar o acesso das pessoas ao mundo. Isto um problema porque os
outros podem ser um obstculo ao nosso acesso ao mundo. necessria ento uma
ordenao de repartio do mundo mas no s;
2) C. antropolgico-existencial: tendo em ateno as caractersticas do Homem, ele
precisa de uma ordenao que garanta que pode ser um indivduo no seio da comunidade,
porque no vive isolado.
O que est em causa no domnio do direito a repartio do mundo e o que nos
garante o equilbrio entre a comunidade e o indivduo. Por um lado, estas duas condies
identificam os dois problemas que esto na origem do Direito. So necessrias, mas no
exigem que a ordem seja necessariamente jurdica: preciso uma terceira condio...

3) C. tica: a condio decisiva para que se responda ao problema do Direito e para isso
preciso que os homens a queiram. A condio tica exprime um compromisso humano e
civilizacional porque a organizao da repartio do mundo e da integrao s ser jurdica
quando for fundada nos valores que exprimem a auto compreenso de ns mesmos.
Esta condio s possvel se o homem quiser organizar a sua vida em comum e a
repartio do mundo com base em valores que respeitem a pessoa humana. No opo
recorrer ao poder e fora!
Quais so ento as funes que o Direito desempenha?
- Na poca clssica (idade pr-moderna), o direito tinha uma funo legitimante com uma
inteno declarativa de uma ordem natural pressuposta. Porque o Homem se encontrava
inserido num todo ordenado. A natureza das coisas pressupe uma ordem intrnseca. O direito
explicitava a ordem j inserida nas coisas. O Homem nascia com determinado fim, tal como a
natureza tinha as suas funes e o direito limitava-se a ponderar sobre isso. O direito
declarava a ordem j pressuposta;
- Na idade moderna, existe uma rutura com a ordem pressuposta. O Homem
(Revolucionrio) quer criar o mundo a partir do zero, quer planificar a vida para o futuro. O
papel do Direito vai ser a funo constituinte de legitimar.
O Homem absolutizou a sua liberdade racional. O contratualismo apareceu como o
esquema paradigmtico desta autonomia: o contrato era o nico vnculo que os prprios
sujeitos constituam.
A ordem poltico-jurdica era produto da deliberao do prprio Homem. O Direito j
constitua autenticamente (no se limitando a declarar) uma ordem e fazia-o para instituir uma
legalidade universal articulante das liberdades.
- Atualmente, a funo do direito de validade axiolgica normativa e crtica num
determinado sistema poltico-jurdico.
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Funo (Negativa) Integrante - existe porque o direito possibilita a nossa vida em
comum. O direito consegue-nos fazer convergir. Tarefa importante porque j no se pode
confiar nas sociedades e no cimento social que garantia que as pessoas agissem da mesma
maneira. As sociedades j no so homogneas a nvel de valores, crenas, religies, etc.
medida que os cimentos sociais se diluram foi transferido para o direito esse domnio de
integrao. O direito ainda consegue distinguir o que vlido e invlido, lcito ou ilcito, justo
ou injusto, compensado o mundo da falta daqueles referentes. Cumpre as seguintes funes:
1) Subfuno de tutela de valores: o direito protege, tutela valores fundamentais para o
domnio da relao social entre as pessoas;
2) Subfuno de resoluo de conflitos de interesses: por um lado, integra-nos porque
resolve os conflitos de interesses que podem surgir entre as pessoas; por outro,
distingue o meu do teu. Regula a repartio do Mundo, o que devido a quem. E
sanciona negativamente quem transgride essa ordenao;
3) Subfuno de Garantia: o direito, em nome dos valores, limita tambm o prprio
poder. Estabelece em que meio que o poder deve garantir esses valores.
Estas subfunes conexionam-se na medida em que concorrem para possibilitar a
convivncia humana (no obstante a pluralidade das mundividncias que socialmente se
afirmam). E elas integram-nos porque nos do segurana.
A funo integrante tem um carcter negativo: probe e sanciona a transgresso. Para
proteger certos valores, o direito sanciona; ao resolver os conflitos de interesses, o direito
impede a perturbao do espao de fruio de cada um por outros. Prev os critrios de
repartio do mundo e sanciona quem os quebra; ao regular o exerccio do poder, limita-o; ao
consagrar o princpio da legalidade da incriminao limita a legitimidade punitiva do poder.
Funo Positiva - a assimilao pelo direito dos referentes de validade (valores da
vida, liberdade, igualdade, validade dos meios para se atingirem os fins) que faz com que ele
desempenhe uma funo materialmente positiva na realidade social. O sentido positivo do
Direito est na afirmao que ele faz desses valores, empenhando-se em realiz-los na
comunidade. No nosso hemisfrio cultural, esses valores esto hoje consagrados nas
constituies.
- Momento relativo constitutivo: sabemos que o Direito o ltimo ponto de apoio em
que todos nos podemos apoiar. Ora, quando o Direito se objetiva, torna-se um critrio positivo
para a resoluo dos problemas. Mas antes de se objetivar, j um apelo, um horizonte de
sentido, um regulativo intencionado, no apenas um conjunto de normas. Por ser um dever,
transcende o que em cada momento. Por isso a prpria ideia de direito, valores e
fundamentos, regulam o que o direito vai sendo: um constituendo reconstitudo pelas
prprias ideias;
- Momento de validade legitimante: o direito transcende a sua realizao, est para alm
do seu prprio projeto. Quando se trata de ajuizar, criticar e legitimar o poder, ou validar as
solues do Direito, recorre-se ao mesmo. Validando-o luz dos valores constitutivos de
direito ainda no concretizado. As trs dimenses se repercutem neste momento.
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Funo de validade - sendo o direito uma instncia regulativa ento o conjunto de
princpios e valores que entretecem essa trans-objectividade funciona como instncia de
validade e crtica da nossa convivncia social e do poder poltico. O Direito aparece como
ltimo critrio das validades comunitrias suscetveis de serem qualificadas como universais.
Enquanto ponto de encontro comum que nos ajuda a compreender a prpria divergncia,
o direito desempenha uma autntica funo de instncia viabilizadora de uma efetiva
comunicao intersubjectivamente significativa. uma verdadeira instncia crtica! Apesar de
no dispor da fora das armas, nem por isso deixa de conseguir, atravs dos seus princpios,
assumir-se como a m conscincia do poder.

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10 Lio: Os Fatores Determinantes do Positivismo Jurdico

O positivismo jurdico sustenta que o direito proposto pelo legislador e o jurista deve, de
modo cientfico estudar esse direito como um objeto neutral. O positivismo marcado por
uma diviso clara entre pensamento jurdico e Direito. Pensamento jurdico a cincia, sendo
o direito a tcnica. Rompe com as teorias passadas em que havia uma unidade entre
pensamento jurdico e direito. Eram os problemas que suscitavam a ponderao sobre o
direito.
Fator Filosfico-Cultural geral: o pensamento humano cultural moderno, iluminista.
At modernidade o Homem compreendia-se como um ser que encontrava o seu sentido fora
de si. Para perceber o significado da sua existncia, das suas aes, o Homem procurava
descodificar o sentido do mundo. Ele um elemento do cosmos.
At aqui assumia-se que o mundo era um cosmos plenamente organizado. E o Homem
era apenas uma parte do cosmos. O Homem para se compreender procurava espelhar-se no
mundo. A prtica humana insere-se nessa reflexo sobre o sentido da ordem do cosmos. Com
a modernidade, o Homem tenta perceber-se atravs de si, remete-se para o sentido da
imanncia. A razo passa a ser o fundamento do conhecimento e da ao. S na modernidade
que surge a ideia de que o Homem um sujeito.
Descartes afirma que ao sujeito que pensa se ope o conjunto das coisas. A ao humana
vista como determinada razo;
Fator Antropolgico: o individualismo um resultado do exagero da autonomia. O
Homem vai cortar todas as amarras que o prendiam a entidades supra individuais (ex: a Igreja).
Procura encontrar ele mesmo as condutas a partir da sua razo. S que ao faz-lo hipertrofia a
sua autonomia. Vai ter o qu como referncia? Acha-se com a relao mais bsica da natureza:
o interesse.
Fator Cultural. Marcado pelos:
a) Secularismo moderno: com a modernidade iniciou-se um processo de secularizao da
sociedade afirmao dos valores do sculo. Com a secularizao no se nega a metafsica,
mas no domnio imanente o Homem responsvel pelo seu destino e no fatalisticamente
marcado por um destino ou ser divino. No h nenhum critrio exterior para ajuizar os nossos
fins/comportamentos;
b) Racionalismo moderno: exagero da racionalidade. A racionalidade pr-moderna era
um meio para ler o sentido que as coisas tinham no mundo. Na poca moderna, a razo deixa
de ser a chave para a compreenso do mundo e passa a fundamento de si prpria.
Descartes diz que foi distribuindo-se a razo igualmente por todos porque confia na
possibilidade de acertar todos o sentido das coisas na razo humana. Exagero do papel da
razo como causa em si mesmo. No se pode apelar ao mundo para se explicar o porque, mas
sim utilizar a razo para construir a explicao das coisas.

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Foi nesta fase que surgiram esquemas de organizao dos quais tambm a rea do
Direito surgiu;
c) Historicismo: exagero do valor da historicidade. O Renascimento salientou a evoluo
das concees. O Homem representa o carcter excessivo pois divide a Histria por camadas
sem aparente ligao entre elas.
Fator Social: capitalismo. O pensamento moderno marcado pela emergncia do
capitalismo. Quando o Homem se quis libertar das teias de valores, teve que apelar aos
interesses para orientar a sua ao. Um a um, o Homem deixa de atuar por valores ticos mas
sim baseado nos interesses. Vai ser a explorao ao limite destes interesses que vai estar na
origem do capitalismo.
Na modernizao surge uma disciplina dedicada ao estudo para satisfazer os interesses
individuais a economia.
Fator Poltico: contratualismo. At ento vivia-se em comunidade, articulando os
comportamentos. A partir da modernidade surgem as concees do Homem como indivduo
que atua para os seus interesses. Esta nova maneira de agir fomentou o nascimento do
contrato social: os indivduos celebravam um contrato social onde estabelecem as regras para
estabelecer as liberdades sem prejudicar as liberdades dos outros.
Surgem as leis gerais (porque se aplicam a todos), abstratas e formais (porque dizem o
mbito dentro do qual podem agir.
O pensamento moderno iluminista traz consigo um novo homem como indivduo com
interesses que se move num mundo intranscendentalizado. S com base na razo determina
os fins. Do ponto de vista econmico, preocupa-se com os interesses individuais e a forma
mais fcil de atingir determinados objetivos.
Na poltica surge o contratualismo social que defende a liberdade de cada um sem
prejudicar a liberdade do outro.
O contexto ideolgico: as ideologias liberal e democrtica. O liberalismo afirma a
liberdade preponderantemente igualdade, a democracia afirma a igualdade com mais nfase
do que a liberdade. A ideologia liberal sobrevaloriza as garantias individuais, no podendo
estas ser violadas pelo poder, porque so anteriores prpria instituio das comunidades
polticas; esses direitos so manifestaes de uma liberdade prvia vida poltica que esta
deve garantir. Por seu turno, a ideologia democrtica acentua a igualdade e a vontade da
maioria.
Estes dois referentes, quando absolutizados, no so compatveis. A liberdade sem
restries implica a emergncia de desigualdades: surgem o marxismo e as encclicas que
vieram combater o excesso de liberdades. Por seu turno, os sistemas que querem realizar o
igualitarismo cerceiam a liberdade e acabam por gerar ordens opressivas.
Estas duas ideologias acabam por se sintetizar e dar origem ao Estado Representativo
Demoliberal. E culminaram politicamente numa exigncia comum: a de que a vivncia social
fosse definida por leis, pois s estas, atenta a respetiva generalidade e abstrao, podiam
concorrer para realizar a liberdade e a igualdade, entendidas como valores formais.

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Fator Poltico: a Revoluo Francesa. O Iluminismo repercutiu-se de maneira bem
diferente nos vrios pases. Em Frana, traduziu os sonhos que o Iluminismo trazia consigo,
bem como os excessos. Em termos jurdicos, os franceses escreveram um Cdigo onde
consagram o direito que a razo inspira.
Na Alemanha a reao codificao francesa ambgua. H uma polmica jurdica no
incio do sculo XIX, em que Tibou escreve que h a necessidade tambm de se escrever um
Cdigo Civil e com ele constituir um sistema fechado que regule a vida jurdica. Savigny recusa,
defendendo que a Alemanha no tem que criar cdigos, pois o projeto iluminista no servia
Alemanha: o romantismo alemo a recusa aos iluminismos.
Escola Histrica do Direito -> primeira vista, arranca de pressupostos diferentes mas
acaba por chegar a pressupostos positivistas do Direito. Para esta escola, a juridicidade a
manifestao cultural de um povo. uma expresso do esprito do povo. O direito devia ser
procurado nas instituies culturais do povo, famlia, Estado, etc. Manifestao estabilizada e
normativa da cultura de cada povo. Defende o costume, no a lei.
Para se investigar o direito, deve-se investigar essas instituies onde se renem as
normas de um povo. Na prtica era preciso recorrer ao material normativo que estivesse ao
dispor da cultura para ser apto a resolver problemas jurdicos. Na Alemanha, o direito que
regia essas instituies e que vigorava era uma miscelnea de normas de costumes locais,
tradies brbaras, fragmentos sem coerncia. O direito romano carecia que se atualizasse. Os
juristas tiveram que dar coerncia e racionalidade. Mas o idealismo kantiano dominava as
escolas alems. A Escola Histrica do Direito foi contrariada pela racionalidade em que se
baseou.
Comeou-se a criar um sistema de concreto a partir das normas que ao longo do tempo
passou a ser coerente, subsistente e autnomo em si mesmo. A racionalidade kantiana
preocupa-se com o universal, abstrato e formal, desprezando o que histrico, local e
especfico.
A Escola recorreu a uma racionalidade que contraria o ponto de onde partiu. Nos
discpulos de Savigny o sistema torna-se formal, abstrato. A Escola est comprometida com o
surgimento do positivismo jurdico. Esta dizia que o direito no era imposto pelo legislador,
mas pressuposto pela cultura, reduzido a um objeto que se tinha de investigar. Caracterizou-se
por uma ideia de cincia que se projetou na elaborao de uma estrutura dogmtica. Explica
racionalmente a estrutura do direito e tem um compromisso prtico com a realidade cultural.
Quando se considerou o direito num sistema conceptual organizado, a Escola props uma
teoria de estudo do direito que se repercutiu no positivismo.
O ambiente cientista em que o positivismo surgiu no sculo XIX foi influenciado pelo
prprio sculo. Este foi o apogeu das cincias inicialmente desenvolvidas no Renascimento.
poca de grandes descobertas cientficas, de utilizao tecnolgica, surge o positivismo como
cincia filosfica. Havia agora que instaurar um modelo das cincias emprico-analticas. Neste
ambiente que reduzia toda a cincia humana e social ao paradigma da cincia natural, tambm
o direito quis ser uma cincia. Para isso contribuiu o descrdito de uma metafsica e a distino
entre o direito e a poltica. A ideia a de que o direito, para ser uma cincia, tinha que ter a
mesma regra das outras cincias. O jurista tinha que estudar o direito com uma abordagem
objetiva, neutral do direito.

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Uma vez conhecido o direito, torna-se necessrio resolver os problemas jurdicos, tarefa
que cabe aos juzes. V-se um corte com toda a tradio pr-positiva entre o direito e a
reflexo jurdica. Os valores do Direito so-lhe atribudos pelo poder poltico, legislando
atravs da vontade geral.

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11 Lio: Coordenadas Caracterizadoras do Positivismo Jurdico

1) C. poltico-institucional: O Estado de Direito de Legalidade. O Estado que nasce da


Revoluo Francesa e Americana o Estado Representativo Demoliberal. um Estado de
Direito de Legalidade Formal (aquele que tenta solucionar juridicamente o problema do
poder). Est submetido ao direito que est entendido como lei. Apoia-se nos princpios:
a. Separao de poderes: associa-se esta ideia a Montesquieu. A concentrao dos
poderes do rei foi feita custa dos outros. Montesquieu torna-se contra o poder absoluto e
defende a diviso de poderes. Repartindo o poder pelos novos rgos para se moderarem uns
aos outros. Os poderes devem repartir-se por grupos sociais: legislativo povo/aristocracia;
executivo monarca; judicial independente. Este seria o equilbrio formal mais saudvel.
Com o tempo o poder legislativo ganhou poder. Os outros passaram a agir tendo como
base a lei. John Locke fala de poder: Legislativo, Executivo (judicial e administrativo) e
Federativo.
Tanto o poder judicial como o administrativo estavam subordinados ao executivo. A lei
assume um estatuto formal, geral e abstrato;
b. Legalidade: a lei (geral, abstrata e formal) estava na base de toda a vida da relao;
c. Independncia Judicial: o juiz tem que obedecer ao que est na lei. A sua deciso deve
ser lgica e o mais impessoal e central possvel. Esperava-se que o juiz conhecesse a lei e que
depois a aplicasse lgico-dedutivamente.
2) C. Especificamente Jurdica: identificao do direito com a lei. O positivismo
identificou a lei como a fonte do direito. Reduziu-se o direito lei porque bvio que todo o
direito vem do contrato racional da gnese da vontade social. O direito que resultava do
encontro das vontades livres era o direito com as caractersticas da lei.
Locke tinha uma viso mais liberal: a lei resultava do contrato social, identificava-se com
as regras que garantiam e delimitavam os direitos e liberdades de vrias pessoas. Rosseau,
com uma viso mais democrtica, diz que a lei uma sntese universal e racional da vontade
geral.
Caractersticas da lei:

Generalidade: dirige-se a todos;


Abstrao: alienava-se do concreto para aquilo que comum. As leis
procuram resolver os casos tpicos. Se s diz respeito a todos, s pode prever o
que tpico e comum a todos e no especfico a cada um;
Formalidade: as leis enquadravam as condies de aes de cada um mas
dentro da esfera comum cada um age como achar melhor. A lei limita-se a
impedir que cada um, no exerccio da sua liberdade, invadia o outro;
Imutabilidade: as leis queriam assimilar e exprimir o direito natural e racional
e tinham pretenso de permanecer no tempo.

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Num primeiro momento, a lei com estas caractersticas era vlida no sentido racional.
Vlida pela sua base democrtica e pelas suas caractersticas.
3) C. Axiolgica: o positivismo foi um pensamento coerentemente formal at nos valores
que defendeu. Todos so iguais perante a lei foi o fim do direito definido pelo estatuto social
de cada um.
Quanto segurana jurdica, as leis garantiam previsivelmente o exerccio da liberdade. A
preocupao era que as leias fossem universais, predestinadas e cognoscitivas pelas pessoas.
Isto garantia uma certeza s pessoas: sabiam que o direito era aquele e o tipo de punies que
consagrava. Desde que as leis fossem gerais, abstratas, formais e imutveis asseguravam a
igualdade sem ligar s especificidades dos sujeitos. Tambm garantiam a segurana
independentemente do seu contedo.
O positivismo no conceptualizou o que tratar todos por igual. Era um valor
meramente formal, sem contedo.
4) C. Funcional: a contraposio poltica/direito -> o positivismo distinguiu a criao
(constituio) da aplicao (realizao) do Direito. E f-lo at em termos institucionais:
concebeu ao poder legislativo a primeira tarefa e ao judicial a segunda.
Tambm o Direito quis ser cincia. A funo do Jurista era ento apenas a de conhecer o
direito objeto que lhe era dado j pr-constitudo pelo poder legislativo. A sua inteno era
puramente cognitiva e a sua funo passou a ser aplicativa. A cincia do Direito era
fundamentalmente preocupada em sistematizar conceitualmente a fragmentria matria
jurdica.
5) C. Epistemolgica Metodolgica
Epistemolgica - porque a cincia do Direito visava uma pura construo conceitual, feita
a partir dos elementos que compunham o sistema jurdico;
Metodolgica - porque o direito era por este pensamento reduzido mera legalidade
pr-escrita que apenas se tratava de aplicar formalmente, lanando mo da realidade lgicodedutiva. O que importava era apurar e compreender o significado da lei enquanto proposio
textual, para depois a aplicar aos casos que com ela estivessem numa relao de gneroespcies. O Jurista devia considerar o Direito-Lei como objeto que institucionalmente lhe
competia conhecer e empenhar-se depois na conceitualizao do material avulso assim
recolhido em termos consonantes com o cientismo do tempo. A lei era um texto pelo que,
para apurar o sentido do assim compreendido objeto do pensamento jurdico, deveria o jurista
mobilizar as regras da hermenutica filolgica tradicional.

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12. Lio: Superao do Positivismo Jurdico
Fatores Histrico-Culturais - o direito reflete sempre o contexto histrico, cultural,
poltico e social em que se insere.
O positivismo tinha como fundo o intelectualismo cientfico que reduzia as realidades
culturais a um paradigma: o das cincias da natureza, ou cincias experimentais ou ainda
emprico analticas. A cincia era a chave de tudo tudo o que no fosse cincia padeceria de
uma deficincia.
A sociedade de ento era a liberal, em que apenas importava definir o estatuo
enquadrante das aes individuais para que se considerassem garantidas a igualdade e a
certeza formalmente prosseguidas. As leis moderno-iluministas apenas visavam traar a
estrutura suporte das aes individuais.
O cientismo entrou em crise. O Homem no tinha todos os seus problemas resolvidos
pela cincia porque havia os ainda autenticamente existenciais problemas da prtica. Os
problemas prticos so diferentes dos tcnicos: se estes tm a ver com o saber fazer, aqueles
preocupam-se com o reto agir, razo pela qual enquanto enquanto os primeiros implicam uma
relao meio-fim, visando a eficincia, os segundos pressupem uma validade.
Ao lado das tradicionais cincias emprico-analticas, comeou a falar-se em cincias
histricas, da cultura e em cincias hermuticas. O positivismo apenas relevava as cincias
naturais e o racionalismo com que operava era emprico-naturalista, fsico-matemtico e
lgico apofntico. Isto traduzia uma empobrecedora limitao dos problemas epistemolgicos,
pois deles exclua tudo o que era afinal humanamente significativo. O cientismo positivista
reduziu a prtica a uma tcnica operatria, mas o pensamento posterior recuperou o seu
significado originrio: a prtica tem a ver com a prpria comunicao na Histria, com o
dilogo de aes viabilizador de uma troca de sentidos culturalmente densificados.
A situao atual do pensamento jurdico assim fortemente cunhada por influncias
tributrias do logos prtico, pelo que no surpreende que aquele pensamento privilegie hoje
os histrico-concretos problemas juridicamente relevantes que dizem respeito ao Homem na
sua relao com o outro.
Fatores Poltico-Sociais - a meramente formal igualdade implicada pelo contratualismo
moderno-iluminista encobria, afinal, graves desigualdades e, portanto, injustias materiais.
Foi este emancipatrio conjunto de razes que originou o Estado Social ou de
Providncia. Mas este acabou por fracassar: ao diminuir a responsabilidade da pessoa,
propondo-se saciar todas as carncias e resolver todos os problemas do Homem, o E.
Providncia percorreu deliberadamente o caminho que, no limite, resultaria na instaurao de
um sistema politicamente opressor e eticamente despessoalizante.
O Homem ps uma f excessiva no sistema social, esquecendo-se que a uma aspirao
satisfeita se segue sempre outra e outra e assim indefinidamente. Na verdade, sempre que
exigimos demais do Estado, estamos a exigir demais de ns prprios e , no fundo, esta a
lgica do Estado Providncia que por isso talvez radique numa compreenso da poltica como
a projeo da frustrao individual sobre o coletivo.

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Fatores Especificamente Jurdicos - para o positivismo, desde que fossem respeitadas
as exigncias procedimentais formalmente prescritas, o Direito admitiria qualquer contedo.
Pois bem: o Direito no poderia continuar alheio s situaes que concretamente se dessem
aos problemas justificadamente qualificados como juridicamente relevantes. O juridismo
formalismo tpico da impostao positivista viu-se finalmente substitudo por uma
preocupao jurdica material.
S o julgador, atendendo constituenda normatividade trans-legal do Cdigo Civil vigente
e s circunstncias concretas do contexto de emergncia e da particular especificidade do
caso, estar em condies de concluir fundamentalmente pelo respeito ou pela violao das
exigncias que nela se sintetizam.
Para o juridismo formal (do Positivismo) se um indivduo fosse titular de um direito e
tivesse a capacidade requerida para o exercer, poderia fazer dele o que quisesse. Ento s
importava definir as condies formais tanto da imputao dos direitos subjetivos como da
capacidade do respetivo exerccio, deixando-se aos sujeitos titulares a gesto dos fundos.
Impe-se cometer essa tarefa a uma instituio especfica, que se encarregue de fazer o que
no pode ser pedido ao legislador. Isto alterou os termos do princpio da separao de poderes
aqueles poderes passaram a ser compreendidos como interdependentes na sua recproca
autonomia; e o poder judicial emergiu como mediador constitutivo do Direito.
O Positivismo legou-nos o Estado de Direito de Legalidade Formal. A sua superao
implicou a converso daquele modelo de Estado num autntico Estado de Direito material que
invoca princpios para alm da lei (colocam-se exigncias de Direito ao prprio legislador).
O Direito exige um referente de legitimao diferente do objetivamente prescrito pelo
poder legislativo: o poder jurisdicional. S os Tribunais podem ajuizar da validade das leis.
Um autntico Estado de Direito, entendemo-lo como um Estado de Justia ou Estado de
Jurisdio.
No horizonte do assim compreendido Estado de Direito se convocam as validades
intersubjectivamente partilhadas para ajuizar criticamente da voluntas do poder: uma
tarefa que exige uma contnua vigilncia da pessoa.
O Mtodo Jurdico em que o Positivismo deliberadamente se projetou identificava uma
mera exegese aplicadora. Ora no pode ser este o Mtodo. A Metodologia Jurdica dos nossos
dias tem que se assumir, em termos prtico-racionais, uma tarefa normativamente
constitutiva. Impe-se que o decidente pressuponha reflexivamente o sentido do Direito, pois
s assim lograr discernir o tipo de racionalidade e o modelo de fundamentao adequados
sua judicativo-concreta realizao. uma racionalidade prtica que se mostra em consonncia
quer com a problematicidade das exigncias a fazer, quer com a intencionalidade das
exigncias a cumprir na especfica arena em que chamada a intervir.
O Mundo de hoje j no o do Positivismo.

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