JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen II
El derecho
de los contratos

ICIVITAS]
S t
;f—A—
Primera edición, 2002 ÍNDICE

PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Capítulo I. El contrato 25

1. CONCEPTO DE CONTRATO 25

1.1. El contrato como convenio causal fuente de

obligaciones patrimoniales 25
1.2. Límites normativos a la libertad contractual .. 27

2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31

2.1. Los tratos preliminares 32

2.1.1. La oferta 33
2.1.2. La aceptación y la contraoferta 35

2.2. Lugar y momento de la formación del contrato . 37

2.3. Ruptura de los tratos preliminares y culpa in
contrahendo 39

3. EL PRECONTRATO 41
4. EL CONTRATO DE OPCIÓN 44

Capítulo II. El consentimiento contractual 49

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamien-
to informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya 1. LA NULIDAD Y AN U LABILIDAD DE LOS CONTRATOS 49
sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su
préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el 1.1. Las causas de nulidad del contrato 50
permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. 1.2. Efectos de la nulidad del contrato 51

Copyright © 2002, by José Antonio Álvarez Caperochipi 2. LOS CONTRATOS A N U L A B L E S . LA DISTINCIÓN E N T R E

Civitas Ediciones, S. L. FALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD . . . 53
Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-470-1717-6 2.1. La capacidad negocial 54
Depósito legal: M-771-2002 2.2. Los vicios del consentimiento 56
Compuesto en Fotocomposición Grafos, S. L.
Printed in Spain. Impreso en España 2.2.1. La violencia y la intimidación 56
por Gráficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
 ÍNDICE ÍNDICE

2.2.2. El error 58 2.1.1. Concepto y clases de contrato fiducia-

rio 82
2.2.2.1. Requisitos del error 58 2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria . . 85
2.2.2.2. Clases de error y su trata-
miento respectivo 60 2.2. El contrato simulado 86

2.2.3. El dolo 62 2.2.1. Definición y clases 86

2.2.2. Los indicios de simulación 87
3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CON- 2.2.3. Efectos de la simulación . . 88
TRATOS 65
2.3. Teoría de la causa ilícita 89
3.1. Condiciones de ejercicio 65
3.2. Plazo de ejercicio 65 3. LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DE
3.3. La confirmación del negocio anulable 66 LOS CONTRATOS 92
3.4. La retroacción de efectos de la anidación 66
3.1. La resolución de los contratos por incumpli-
4. LA FORMA DEL CONTRATO 67 miento 93

4.1. Concepto de forma del contrato 67 3.1.1. Concepto 93

4.2. Funciones que cumple la jornia del contrato .. 68 3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria y
4.3. La ¡acuitad de elevar a escritura pública los el requerimiento resolutorio previo . . 95
contratos consensúales o formalizados en 3.1.3. La exigencia del carácter esencial c
documento privado 71 injustificado del incumplimiento para
reconocerle efectos resolutorios 97
5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 72 3.1.4. La culpa en el incumplimiento 99
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones
5.1. Significado de la interpretación 72 cdilicias y la acción resolutoria 101
5.2. Reglas del Código civil sobre interpretación de 3.1.6. Régimen de la restitución de las recí-
los contratos 73 procas prestaciones 103

5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la 3.2. El principio del cumplimiento simultáneo de

declaración 74 los contratos 104
5.2.2. Principios interpretativos de carácter 3.3. La aplicación de la cláusula rebus sic stanti-
supletorio 75 bus v la incidencia causal de la imprevisibili-
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de dad en los efectos de un contrato 107
intereses en los contratos onerosos . . 77
3.3.1. Antecedentes y f u n d a m e n t o de la
Capítulo III. La causa del contrato 79 cláusula rebus sic stantibus 107
3.3.2. Requisitos para su aplicación 109
1. EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO 79 3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula . . . 112
2. LAS A N O M A L Í A S CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS 81 Capítulo IV. Los efectos del contrato 115

2.1. La teoría del contrato fiduciario 82 1. LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS , 115
 ÍNDICE ÍNDICE 11
10

2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO 116

2.2. El pacto de reserva de dominio 146

2.1. Concepto 116 2.2 A . Naturaleza jurídica 146

2.2. La aceptación por el beneficiario 117 2.2.2. Condiciones para la tutela del vende-
dor con cláusula de reserva de domi-
3. LA CESIÓN DEL CONTRATO 119 nio 148
4. LA CONDICIÓN 122 2.2.3. La tutela del comprador con cláusula
de reserva de dominio 150
4.1. Concepto 122
4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición . 125 2.3. La venía a prueba o ensayo 152
4.3. La delimitación del carácter suspensivo o reso-
lutorio de una condición 125 LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 154
4.4. La condición meramente potestativa 127
4.5. El cumplimiento de la condición 128 3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripción
4.6. El principio de retroacción de efectos de la con- defectuosa de la finca en la venta de inmuebles . 154
dición 129
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto 154
SEGUNDA PARTE 3.1.2. La venta a precio alzado 157
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 3.1.3. La venta por unidad de medida 158
3.1.4. La expresión de los linderos .. 159
Capítulo V. El contrato de compraventa 135 3.1.5. Prescripción de la acción 160

1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 135 3.2. La obligación de saneamiento 161

1.1. Definición 135 3.2.1. El saneamiento como obligación de

1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . . 136 garantía 161
1.3. Distinción de figuras afines 138 3.2.2. Distinción entre saneamiento c in-
cumplimiento o cumplimiento defec-
1.3.1. Distinción entre compraventa y con- tuoso 162
trato de obra 138 3.2.3. El saneamiento por evicción 164
1.3.2. En particular la distinción entre com- 3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos . . . 165
praventa de cosa futura y contrato de 3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en
obra 139 la compraventa de animales vivos . . . 167
1.3.3. La distinción entre compraventa y
contrato de mediación o corretaje . . . 141 LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 167
1.3.4. La distinción entre compraventa y EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA . 168
leasing 141
1.3.5. La distinción entre compraventa y 5.1. Sobre la configuración unitaria de los retractos
permuta 143
en la compraventa 168
143 5.2. El retracto convencional 170
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 5.3. Los retractos legales en la compraventa 172
2.1. Las arras y la facultad unilateral de desisti-
miento de la compraventa 143 LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 176
 ÍNDICE 13
ÍNDICE
12
6.1. Antecedentes y significado de la regulación 5.2. La donación con reserva de la facultad de dis-
especial 176 poner 211
6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bie-
nes muebles a plazos 179
Capítulo VII. El mutuo 215
6.3. Elementos formales del contrato y su conteni-
do obligatorio 180
182 1. DEFINICIÓN 215
6.4. Contenido particular del contrato 2. EL COMODATO 217
Capítulo VI. La donación 185 2.1. Caracterización legal 217
185 2.2. Distinción de figuras afines 218
1. CONCEPTO 2.3. Contenido del comodato 221
185 2.4. La responsabilidad del comodante y comodata-
1.1. La donación como acto ínter vivos rio en los supuestos legales de responsabilidad
1.2. La donación v la prohibición de pactos suceso- objetiva 222
187
1.3. Definición dogmática de donación en el Código 3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 223
civil 189
1.4. El animus donaridi: las donaciones remunera-
torias, onerosas y modales 190 Capítulo VIII. El contrato de depósito 227
1.5. La donación como acto formal 193
1. CONCEPTO 227
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN 195 2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPÓSITO 229

2.1. La donación como contrato o como modo de 2.1. El interés del depositante 229
transmitirla propiedad 195 2.2. La obligación de guarda y conservación de la
2.2. El perfeccionamiento de la donación 198 cosa depositada 231
2.3. El cuidado en la restitución 232
3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR 199
3. CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN 234
3.1. Límites institucionales a la facultad de donar . 200 4. EL DEPÓSITO NECESARIO 235
3.2. La responsabilidad del donatario por deudas 5. EL DEPÓSITO HOTELERO 236
del donante 201
3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones .. 202
Capítulo IX. El contrato de arrendamiento 239
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
203
1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO 239
4.1. La revocación por supervivencia o superve- 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 240
niencia de lujos 204
4.2. La revocación por incumplimiento de cargas . . 205 2.1. Concepto v distinción de figuras afines 240
4.3. La revocación por ingratitud 207 2.2. La duración del arrendamiento. La tácita
' reconducción 241
5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN . 208 2.3. Contenido del arrendamiento de cosas 243

5.1. La donación con cláusula de reversión 209 3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS . 245

 ÍNDICE ÍNDICE 15
14

3.1. Concepto 245 2.1.1. Cultivador directo 271

3.2. Distinción de figuras afines 247 2.1.2. Suelo rústico 272
2.1.3. Extensión limitada 273
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 250
2.2. Contratos excluidos 273
4.1. Concepto y distinción de figuras afines 250
4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de 3. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS 274
4. LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 275
obra 251 5. CESIÓN Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO .. 276
6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 278
4.2.1. La fase de ejecución 252 7. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 280
4.2.2. La fase de aprobación 253 8. LA APARCERÍA 281
4.2.3. La fase de entrega 254
4.2.4. El pago de la obra 255 8.1. Definición 281
8.2. Figuras excluidas 282
4.3. La responsabilidad en el contrato de obra 256 8.3. Régimen legal de la aparcería protegida 283
4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régi- II. ARRENDAMIENTOS URBANOS 284
men de la responsabilidad en el con-
trato de obra 256 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA . . . . 284
4.3.2. Responsabilidad contractual y la 2. R É G I M E N DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE
garantía de la obra construida 257 1964 289
4.3.3. La responsabilidad decenal 258
4.3.4. Concepto de ruina 261 2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con
4.3.5. La responsabilidad extracontractual . 261 carácter general 290
4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción de 2.2. La modificación de los derechos de tanteo v
las acciones para exigir responsabili- retracto del arrendatario regulados en el TR de
dad 262 1964 por las disposiciones transitorias de la
Ley de 1994 292
4.4. Protección legal de los créditos nacidos del 2.3. La modificación del régimen de la prórroga
contrato de obra 262 legal de los arrendamientos de vivienda y local
de negocio regulados en el TR de 1964 por las
5. EL CONTRATO DE TRANSPORTE 264 disposiciones transitorias de la Ley de 1994 . . . 293
2.3.1. La subrogación en el contrato de
Capítulo X. Legislación especial de arrendamientos 267 inquilinato, de los contratos someti-
dos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS 267 2.3.2. Régimen de los arrendamientos de
local de negocio sometidos al TR de
1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 267 1964, tras la entrada en vigor de la Ley
2. DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A de 1994 296
LA LEGISLACIÓN ESPECIAL 271
2.3.2.1. La subrogación en el arren-
2.1. Requisitos de aplicación 271 damiento de local de negó-
[6 ÍNDICE ÍNDICE 17

ció de los contratos someti- 1.2. Sociedad civil y comunidad de bienes 317
dos a l T R d e 1964, tras la 1.3. Sociedad civil v sociedad mercantil 318
Ley de 1994 .............. 297 1.4. Sociedades irregulares civiles y mercantiles ... 319
2.3.2.2. El traspaso de local de 1.5. Sociedades universales v particulares 321
negocio, en los contratos
sometidos al TR de 1964, 2. EL CAPITAL SOCIAL 321
tras la aprobación de la Ley 3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIE-
de 1994 .................. 297 DAD 324
2.3.2.3. La actualización de la renta 4. LA R E S P O N S A B I L I D A D DE LOS SOCIOS POR D E U D A S
de los locales de negocio SOCIALES 326
sometidos al TR de 1 964 . . . 298 5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL 327
2.3.2.4. Otros derechos del arrenda- 6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 330
tario de local de negocio
sometidos al TR de 1964,
después de la Reforma de Capítulo XII. El contrato de mandato 333
1994 .................... 299
1. CONCEPTO 333
3. ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL
2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLÍTICA
1.1. Definición legal y principios de su caracteriza-
ECONÓMICA .................................... 300
ción doctrinal y jurisprudencial 333
4. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994,
1.2. Distinción del mandato con figuras afines .... 336
DE 24 DE NOVIEMBRE ............................ 301

4. 1 . El arrendamiento de vivienda ............... 301 2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 338

4.1.1. Definición ........................ 301 2.1. La exigencia del carácter expreso del mandato . 338
4.1.2. Duración ......................... 302 2.2. La revocabilidad del mandato 339
4.1.3. Derechos y deberes de las partes ..... 305
2.2.1. Doctrina general 339
4.2. Arrendamiento para uso distinto del de vi- 2.2.2. El llamado mandato irrevocable 342
vienda .................................. 308
2.3. La exigencia de dualidad de partes. La doctrina
4.2. 1 . Ámbito de aplicación .............. 308 del autocontrato 343
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes . 309 2.4. El deber de rendición de cuentas 345
4.2.3. La indemni/.ación del artículo 34 de 2.5. La sustitución del mandatario 347
laLAU ........................... 310 2.6. La retribución del mandatario 348

4.3. Arrendamientos excluidos .................. 312 3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MAN-
DATO 349
Capítulo XI. El contrato de sociedad ............... 315
3.1. Carácter de los actos realizados por el manda-
1. CONCEPTO ..................................... 315 tario sin poder o con poder extralimitado 350
3.2. La ratificación de los actos sin poder 351
1.1. Definición ............................... 315 3.3. La ocultación del poder 352
 ÍNDICE
ÍNDICE 19
3.4. La teoría del factor notorio y la representación la devastación de las garantías por acto del
de las sociedades 353 acreedor 39]
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 354 4. LAS A C C I O N E S DE REGRESO DEL FIADOR F R E N T E AL
DEUDOR PRINCIPAL 394
4.1. El deber de lealtad v diligencia del mandatario . 354
4.2. Reintegro y reembolso de cantidades 355 4.1. Acción de reembolso y derecho a la indemniza-
ción de daños 394
4.2. Excepciones oponibles por el deudor a la
Capítulo XIII. Los contratos aleatorios 357 acción de reembolso del fiador 395
1. CONCEPTO 357 5. LA SUBFIANZA 397
2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 359
3. LA RENTA VITALICIA 361

3.1. Definición y caracteres 361

3.2. Distinción de figuras afines 365
3.3. La resolución del contrato de renta vitalicia . . . 366

Capítulo XIV. La transacción 369

1. CONCEPTO 369
2. NATURALEZA JURÍDICA 371
3. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN 373
4. EL COMPROMISO 374

Capítulo XV. La fianza 377

1. CONCEPTO 377
1.1. Definición legal 377
1.2. Caracteres de la fianza 378
1.3. Extensión de la fianza 382
2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES 383
3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 385
3.1. El beneficio de excusión 385
3.2. El beneficio de división 388
3.3. El derecho a la relevación de la fianza 389
3.4. La tutela del fiador frente al cambio, la agra-
vación de la obligación garantizada o frente a
 CAPÍTULO 1
EL CONTRATO

1. Concepto de contrato

1.1. EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE

DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

Tres elementos definen el concepto de contrato: en pri-

mer lugar ser un convenio entre dos o más personas, en
segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y
en tercer lugar ser causa de una relación patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la con-
vención o el pacto entre dos o más personas. Como hemos
visto, en el derecho moderno la obligación patrimonial no
se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto,
sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dos
personas, sobre un objeto, y además en virtud de una
causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la
obligación en una v o l u n t a d unilateral y ritual (la
stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acen-
to, para generar obligaciones, en el carácter concorde de
dos consentimientos públicamente exteriorizados, que el
derecho reconoce si tienen un fin lícito.

El p r i n c i p i o de la autonomía de la voluntad es el pilar del

moderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define
ya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es la
libertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exi-
gibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al
ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el con-
sentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconsti-
tuidos (stipulatio), y con unas garantías de forma y publicidad (pre-
sencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o
de acuerdo a modelos contractuales típicos (nominalismo), se
admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obliga-
ción existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),

26 CAP. I.—KL CONTRATO
consentimiento que ha de ser concorde sobre un objeto y una causa
(art. 1.262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su obliga-
toriedad (art. 1.258 CC), siempre que su contenido no contravenga
la moral o el orden público (art. 1.255 CC).
El segundo elemento definitorio de un contrato es el de
ser fuente de obligaciones patrimoniales. No todo conve-
nio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el ámbito
del derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen un
carácter marcadamente ritual y solemne (el testamento o
el contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante,
y no la voluntad concorde es el elemento determinante de
la relación negocial. En los negocios del derecho de fami-
lia (matrimonio, reconocimiento de filiación, constitución
de tutela), la voluntad reglada (ritual) define el régimen
institucional de la relación negocial, cuyo contenido no
pueden fijar libremente las partes, y en el que el consenti-
miento ha de prestarse bajo el principio de unidad de acto
con presencia
p real de las rpartes,
Frente al concepto de contrato surge modernamente el con-
cepto de negocio jurídico, cuya finalidad es el estudio unitario del
régimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una
única categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimonia-
les. Pero su utilidad es muy relativa, pues el derecho sucesorio y
familiar, rigen la voluntad, su representación e interpretación, por
principios muy distintos, fundados en el formalismo y ritualismo,
y sólo el derecho patrimonial tiene un régimen consensualista e
informal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la bús-
queda de la voluntad concorde de las partes, en el que las partes
no sólo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijar
libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden
público (art. 1.255CC).
Ser causa (título y regla) de una relación patrimonial
es el tercer elemento definitorio de un contrato. No todo
convenio patrimonial es un contrato. Las partes pueden
pactar sobre una relación patrimonial sin que ese pacto
sea considerado un contrato: pueden modificar un contra-
1. CONCEPTO DE CONTRATO 27
to sin extinguirlo, alterando elementos no esenciales del
mismo (así el plazo de cumplimiento, la forma de pago, la
modificación de las garantías, etc.), pueden interpretarlo
auténticamente, supliendo sus deficiencias u oscuridades
padecidas en el momento de su otorgamiento, pueden for-
malizarlo públicamente, escriturando sus cláusulas, etc.
Lo que caracteriza el contrato frente al pacto es que el
contrato es la causa o fundamento de una relación patri-
monial, por ser fuente de obligaciones, rige una relación
definiendo los derechos y deberes patrimoniales entre las
partes.
Históricamente el concepto de pacto frente al contrato no ha
sido uniforme. Cuando el derecho de los contratos se regía por el
principio de tipicidad, es decir, que sólo eran reconocidos como
contratos los que tenían un nombre en derecho (la compraventa, la
sociedad el arrendamiento y el mandato), el concepto de pacto se
aplicaba a todo convenio patrimonial atípico; cuando el derecho de
los contratos se regía por el principio de formalidad, el concepto de
pacto se aplicaba a todo convenio informal (los llamados en dere-
cho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del for-
malismo, el pacto siempre ha tenido una eficacia relativa en dere-
cho: así como fuente de obligaciones morales o naturales, como
elemento de interpretación de un acuerdo ulterior, como causa de la
novación, etc.
La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentemente
por la jurisprudencia, para sostener en función del principio de con-
servación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no lle-
van consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia
relativa o su sustitución por la disposición legal, sin que la nulidad
de un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesa-
riamente la nulidad de todo contrato, con alegación frecuente del
principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS 22.4.88, 18.3.98).
1.2. LÍMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual, considerada como libertad de
obligarse en el ámbito contractual, y como libertad de
28 CAP. I.—EL CONTRATO
fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es el
pilar central del derecho patrimonial civil, pues a través
de los contratos como instrumento de la libertad civil
patrimonial, se regula el régimen de producción e inter-
cambio de bienes, mercancías y servicios. El problema
central de la libertad contractual no es su definición y
reconocimiento, sino el de determinar sus límites, y los
mecanismos jurídicos de defensa frente a los abusos que
se generen en el ejercicio de dicha libertad contractual,
así como la dificultad de coordinar el régimen general
de los contratos civiles con la legislación especial, mer-
cantil, laboral o administrativa sobre los contratos, y
sus respectivos regímenes particulares de derecho patri-
monial.
El siglo xix asiste a una auténtica reforma radical del derecho
civil, durante su primera mitad se asiste a la abolición del régimen
señorial, con la supresión de mayorazgos y vinculaciones, desamor-
tización civil y eclesiástica y con la organización de una unidad
jurisdiccional; es en ese contexto en el que asistimos a la formula-
ción de los principios liberales de la propiedad y del régimen con-
tractual, y al desarrollo del régimen particular de las obligaciones y
contratos mercantiles; la segunda mitad del xix, como contrapunto
de la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propios
del asentamiento de una sociedad burguesa, está presidida por la
organización y desarrollo de un régimen formalista de la propiedad
y las obligaciones, con la organización cíe la publicidad de la propie-
dad y del estado civil, la ordenación del protocolo notarial, y la
ordenación formal del régimen de las sociedades por acciones y los
títulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad indus-
trial y tecnológica; y a la vez, en esta segunda mitad del siglo xix, se
asiste también al creciente poder de la administración pública y de
las clases funcionariales, y a la encarnación de un Estado interven-
cionista y omnipresente en la vida social.
El Código civil es un producto de las ideas imperantes
a finales del xix. La regulación del Código civil es acusada
de responder a una consideración liberal de la libertad
contractual, que no es un fin en sí mismo, sino un instru-
mento de intercambio de bienes y servicios donde debe
primar la garantía de los intereses superiores definidos
1. CONCEPTO DE CONTRATO 29
en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolu-
ción de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a el
ejercicio de la libertad contractual, lo que supone tam-
bién la tutela de un principio igualitario de los propios
contratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela de
los terceros y de los justos intereses públicos y sociales
definidos por el orden jurídico.
Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que la
libertad de contratar y fijar el contenido de los contratos,
llevada hasta sus últimas consecuencias, puede suponer
un grave atentado contra la dignidad humana, pues favo-
rece al contratante más poderoso; además debe proteger a
los terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; la
tutela de la libertad contractual supone en definitiva la
tutela de intereses privados, el derecho patrimonial supo-
ne no sólo la defensa de la libertad contractual, sino tam-
bién y en particular la regulación del derecho patrimonial,
como sistema definitorio del marco que hace posible la
propia libertad contractual desde la igualdad y dignidad
de las partes y la tutela de los terceros (tutela del crédito,
regulación de la insolvencia, intervención frente al fraude
o abuso de posición dominante, reconocimiento de unos
créditos privilegiados mediante la organización de un sis-
tema de publicidad, garantía y respeto de la dignidad de
las partes, frente a cláusulas abusivas, publicidad engaño-
sa, restricciones a la competencia, etc.), de modo que el
contrato regule justamente el reparto equitativo de prove-
chos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamiento
jurídico; y especialmente se destaca la particular vulnera-
bilidad de la persona individual ante el adelanto técnico
de la sociedad industrial y los mecanismos de producción
y distribución masiva.
El Código, promulgado a finales del siglo xrx, no es tan liberal
como se le acusa, y pone remedio a algunos de los abusos más extre-
mos del liberalismo. En el Antiguo Régimen, la cláusula de estilo de
renuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento
(véase STS 17.1.1857), supone la supremacía absoluta de las con-
30 CAP. I.—EL CONTRATO
venciones de los particulares sobre las leyes. Para el Código, las
leyes son obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmente
irrenunciables (art. 6 CC), sin que se admita la eficacia del juramen-
to (art. 1.260 CC); el Código recoge también principios intervencio-
nistas: la exigencia de causa en los contratos (art. 1.275 CC), la
moderación judicial de la cláusula penal (art. 1.154 CC), la prohibi-
ción de la condición meramente potestativa (art. 1.115 CC), la nuli-
dad del contrato cuyo cumplimiento sea dejado al arbitrio de una
sola de las partes (art. 1.256 CC), y en general la nulidad de los con-
tratos contrarios a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).
Inmediatamente después de promulgarse el Código, asistimos
de modo creciente a la multiplicación de una legislación pública
intervencionista, reguladora del régimen de las obligaciones y los
contratos, desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tute-
la de la justa reciprocidad contractual. La Ley Azcárate (1908), por
ejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, un
régimen legal estricto de represión de la usura, y la jurisprudencia
de preguerra incorpora también a la práctica conceptos innovado-
res como la modificación de los contratos por excesiva onerosidad
sobrevenida, o el enriquecimiento sin causa. Pero seguramente el
ámbito más importante de la intervención legislativa se produce
con ocasión de la regulación del contrato de trabajo, ante la insatis-
factoria regulación del arrendamiento de servicios, que dará lugar a
todo un régimen normativo autónomo, que será conocido como
derecho del trabajo; no es la libertad contractual lo que prima en el
orden laboral, sino la dignidad del trabajo. También en los años
treinta se inicia la intervención legislativa en los contratos de arren-
damientos rústicos y urbanos, da lugar a los llamados contratos
normados, y una estrictísima jurisprudencia para evitar el fraude de
ley. La existencia de un régimen legal autónomo sobre contratación
administrativa, y contratación forzosa en la prestación de servicios
públicos, aun cuando sean prestados por particulares, ponen tam-
bién el contrapunto de una regulación distinta del régimen civil de
los contratos.
La legislación pública más reciente parece poner el acento espe-
cialmente en la indefensión en que se encuentran los particulares
ante los modos de contratación en una sociedad industrial. La Ley
de contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen del
contrato de seguro, ante la indefensión del particular frente al poder
de las grandes compañías aseguradoras, la Ley 12/1992 del contrato
de agencia, regula el régimen de protección del comisionista o inter-
mediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de la
clientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31
usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabili-
dad por productos defectuosos, y regula la contratación masiva
desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las presta-
ciones (véase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a la
publicidad falsa, engañosa o que pueda inducir a error (STS
15.11.93), preocupación que informa también la Lev 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratación, de limitación de la efica-
cia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 gene-
ral de publicidad.
La concreción de todos estos principios incorporados a
la legislación pública, cada vez más diversificada, detalla-
da y compleja, resulta impropia de una exposición general
del derecho de los contratos. Merece sin embargo desta-
carse, como justificación del propio derecho civil de los
contratos, que la contratación civil sigue fundada hoy en
día en el principio de la libertad civil, que es el pilar del
derecho patrimonial, como responsabilidad públicamente
constituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayor
sensibilidad social y legislativa por la igualdad de las par-
tes y la protección del contratante más débil, la importan-
cia de construir un régimen público de otorgamiento, for-
malización y registro de los contratos, y la tutela de los
intereses sociales y públicos que fundamentan el derecho
civil.
2. La formación del contrato
El contrato se origina por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y sobre la causa (art. 1.262 CC).
El régimen de la formación del contrato, que tiene una
gran importancia práctica, carece sin embargo de regula-
ción normativa, y es de elaboración jurisprudencial. En el
modelo contractual moderno, y dada la formulación del
principio de la autonomía de la voluntad, el origen de los
contratos exige exclusivamente la concurrencia de la ofer-
ta y la aceptación, pero no el otorgamiento ritual o formal
del consentimiento por las partes contratantes, o la concu-
 CAP. I.-EL CONTRATO
32
rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptan-
te en unidad de acto. La inexistencia de un principio de
unidad de acto plantea un delicado problema de determi-
nación de cuál es el momento y lugar exacto de celebra-
ción del contrato, y la falta de ritualismo y formalismo
plantea también problemas de distinción entre contrato
definitivo y tratos preliminares, así como problemas de
determinación de la eficacia de los contratos preparato-
rios o promesas de contrato que pudieran haber realizado
las partes.
2.1. LOS TRATOS PRELIMINARES
La jurisprudencia configura un concepto muy amplio
de tratos preliminares, pues en dicho concepto se com-
prenden no sólo los contactos preparatorios de un contra-
to definitivo, sino también todo acuerdo preparatorio
entre las partes, que no contenga los elementos esenciales
de un contrato definitivo (SSTS 10.10.86, 24.7.98).
Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que se
presta el consentimiento contractual, sucede normalmen-
te un período de tiempo de gestación del contrato, en el
que se suele discutir los términos de una oferta, o los inte-
reses recíprocos de las partes, o las alternativas posibles
de compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, que
se maniliestan en el concurso de una oferta firme y de una
aceptación incondicional. Como vamos a ver a continua-
ción, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos prepa-
ratorios o ejecutorios, proclamación de intenciones, o
contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia
vinculante, aunque contengan promesas genéricas de con-
tratar.
Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratos
preliminares tiene unos efectos reflejos que son difíciles de sistema-
tizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar
LA FORMACIÓN DKL CONTRATO 33
lo efectivamente querido por las partes, y para interpretar también
los términos de una oferta, señalándose por ejemplo que la publici-
dad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones
preliminares, hay que considerarlo como parte de la oferta. La exis-
tencia de un dolo incidental (art. 1.270 CC), es decir, las conductas
irregulares en el contacto preliminar, pueden ser también objeto de
responsabilidad como parte de la culpa in contrahendo. Los contac-
tos preliminares pueden servir también para la prueba de una even-
tual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la ley
o de terceros. Y en general se admite un deber de compensar los
gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos prelimina-
res, preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares
sin voluntad real de contratar.
2.1.1. La oferta
Es una declaración unilateral de voluntad que señala
los términos en que una persona esta dispuesta a obligarse
frente a otra.
Esta declaración ha de estar dirigida en principio a persona
determinada, y por ello sólo vincula al oferente frente a la persona a
la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los térmi-
nos de una oferta que a él no le es dirigida. Sin embargo, como
hemos visto en el volumen primero de este curso, al tratar de la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo
técnico y los medios de comunicación de masas, tanto la doctrina
como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la oferta
hecha al público, a persona indeterminada, si fue cumplida o acep-
tada formalmente antes de mediar la revocación de la oferta o de
que ésta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concurso
con premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente,
esclarecimiento de un delito, o la restitución de objetos extraviados,
la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea vin-
culante, y el promitente quede obligado a la celebración del concur-
so según las bases ofertadas, y al pago del premio prometido a quien
cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitu-
ción.
La olería no se presume sino que ha de constar expre-
samente (STS 31.12.98). Para que se considere jurídica-

CAP. I—EL CONTRATO
34
mente vinculante una oferta ha de contener todos los ele-
mentos esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha
de hacerse con intención de obligarse. Si no están clara-
mente determinados los elementos esenciales de un con-
trato proyectado, la propuesta de contrato no se considera
una oferta, sino una mera conversación preliminar (STS
22.3.97).
La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentar
dudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar
(SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinación exacta del precio
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar
expresamente determinado en la oferta o señalar módulos objetivos
de determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato,
que podrán ser determinados posteriormente o fijados por las par-
tes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC),
la cantidad afianzada, la duración de un suministro, etc. Discernir
en vina oferta cuándo un elemento es esencial y determinante o
meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán ser
resueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad común
de las partes y los términos de la relación contractual proyectada. Si
no hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de cons-
tancia de su cabida, situación exacta o linderos, o de otros elemen-
tos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS
8.2.96).
La vigencia de la oferta comprende el tiempo estableci-
do en la propia oferta. El término de la oferta es siempre
un elemento esencial determinante de la misma, de modo
que la aceptación tardía es ineficaz para generar el contra-
to, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS
20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duración de la
oferta, la misma caduca automáticamente cuando se haya
cumplido el término que racionalmente debe presuponer-
se para una oferta.
Aunque se haya señalado un término, el oferente puede
retirar la oferta en cualquier momento anterior a la cons-
tancia fehaciente de la aceptación de la oferta. La oferta es
2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 35
revocable aunque se haga en términos de una olerta irre-
vocable, porque no se puede renunciar al derecho de revo-
carla por ser la oferta una declaración unilateral, y al no
ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones más que
en los casos específicamente determinados. La oferta sólo
se puede configurar como irrevocable cuando la misma
resulte de los términos de un acuerdo contractual, nor-
malmente mediante el pago de un precio, como la celebra-
ción de un contrato de opción. Y ello sin perjuicio de que
la retirada intempestiva de la oferta que produzca daños
contrastables o gastos desproporcionados, pueda ser con-
figurada como un supuesto de culpa in contrahendo.
En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mis-
mos términos que la oferta misma y sólo surte efectos cuando llega
a conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con que
conste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su des-
tino antes de la aceptación, para que no valga dicha aceptación,
aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de la
oferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.
La oferta se entiende también revocada por la muerte o
incapacidad del oferente, salvo que responda a los térmi-
nos de una actividad comercial o industrial que continúe
su tráfico ordinario.
2.1.2. La aceptación v la contraoferta
Desde el momento que hay aceptación hay contrato
(art. 1.262 CC). La mayor parte de la doctrina y jurispru-
dencia configura la aceptación como una declaración de
voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del
oferente para producir efectos, entendiéndose concluido
el contrato desde que el oferente conoce la aceptación.
La aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargo
la aceptación no se presume, y la aceptación tácita ha de
36 CAP. I.—El, CONTRATO
resultar por signos inequívocos y concluyentes (SSTS
25.1.89, 10.6.96,31.12.97).
Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean claras
manifestaciones de voluntad de quedar obligadas las parles, sin
que se pueda llegar a la concordancia cuando la olería o la acepta-
ción se hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o
c u a n d o se l o r m u l a una contraoferla (SSTS 1 1.4.92, 26.2.94,
30.5.96). Así el abono del primer plazo se inlerpreta como una
aceptación de una c o m p r a v e n t a (STS 1 1.4.96). El silencio no
puede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se esta-
ble/.ca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y
cuando así se dedu/ca inequívocamente de las circunstancias o
del deber de hablar de quien se calla (SSTS 13.2.78, 16.4.85,
18.2. ¿7).
La aceptación puede hacerse por cualquier medio,
aunque no haya presencia física de los contratantes ni
documento auténtico que lo acredite. El art. 1.262 CC,
prevé la aceptación por carta, admitiendo la jurispruden-
cia la eficacia de la aceptación por telégrafo, télex, telefax,
o correo electrónico (SSTS 25.4.89, 31.5.93, 30.7.96), sin
que la frase «ruego que envíen originales ^ara la firma»
tenga eficacia condicionante (STS 30.7.96).
La contraoferta se interpreta normalmente como una
nueva oferta (STS 30.5.96), lo que tiene importancia
para determinar por ejemplo el lugar de celebración del
contrato; pero la contraoferta habrá de ser también
clara, precisa y conteniendo los elementos esenciales del
contrato definitivo, pues cualquier modificación que el
destinatario de la oferta introduzca en la misma se inter-
preta como una continuación de los tratos preliminares
(STS 26.2.94).
La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta,
y rccha/ada la contraoferta, la oferta anterior podrá ser acepta-
da si su caducidad no se había fijado expresamente o se deduce
de las circunstancias de tiempo o de la propia existencia de la
contraoferta.
2. LA F O R M A C I Ó N DEL CONTRATO
37
2.2. LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
El principio de autonomía de voluntad, y el principio
espiritualista y mercantilista de libertad de contratar y de
obligarse, suprimió la exigencia de unidad de acto en la
formación de los contratos, que es propio de los derechos
primitivos y formalistas, que presupone la emisión simul-
tánea del consentimiento contractual por las partes con-
tratantes. Y por eso el contrato es válidamente celebrado
aunque en el acuerdo de voluntades no haya presencia
física de los contratantes, y aunque la concurrencia de la
oferta y la aceptación no sean simultáneas. El problema es
entonces determinar exactamente el lugar y el tiempo de
celebración del contrato.
El contrato se presume celebrado en el lugar en que se
hizo la oferta (art. 1.262 CC). Ello sin perjuicio de que en
la determinación del lugar de celebración del contrato
rige un principio dispositivo, pues las partes pueden pac-
tar el que más les interese como lugar de celebración del
contrato, y sólo a falta de pacto prevalece el lugar en el
que se hace la oferta, porque es en éste donde se entiende
que concurren ambas voluntades.
Se entiende como momento de celebración del contra-
to aquel en el que el oferente conoce la aceptación del con-
trato, lo que se dispone expresamente para la aceptación
por carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudencia
que el contrato se perfecciona no sólo cuando el oferente
conoce la aceptación, sino cuando debió ordinariamente
conocerla, considerándose equivalente a la aceptación el
no haber querido conocerla cuando pudo ordinariamente
haberla conocido, o evitar que la aceptación llegue a su
conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordina-
rios de conocimiento; y se debe presumir que conoció la
aceptación, por llegar al lugar de su esfera personal de
actividad. Determinar el momento exacto de la aceptación
es importante porque: 1) hasta ese momento se puede reti-
rar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
38 CAP. I.—EL CONTRATO
determina cuál de ellas es la preferente, 3) hasta ese mo-
mento puede revocarse la aceptación misma.
Así se entiende como válida la aceptación de una opción de
compra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo con-
signación judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitado
por el propio concédeme (STS 29.3.93). En general la compleja y
desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domici-
lio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, corres-
pondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en la
correcta averiguación del domicilio y circunstancias del oferente a
efectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correcta
actuación del oferente a efectos de tomar conocimiento idóneo y
temporáneo de la aceptación.
Desde una perspectiva crítica se afirma por algún
autor y alguna sentencia que la teoría del conocimiento
de la aceptación como momento de formación del contra-
to se presta a una gran inseguridad, y que no es el conoci-
miento de la aceptación lo que genera el contrato sino la
aceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de la
doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del artículo
54 del C de C; la consecuencia de esta corriente doctrinal
es que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hay
aceptación expresa, aunque el oferente no conozca la
aceptación; y cuando hay oferta a varias personas y hay
conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el pri-
mero que acepta, y no el primero cuya aceptación conoce
el oferente; la razón es que no tiene sentido que el acep-
tante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su
voluntad (como puede ser el retraso en el correo, etc.);
también se sigue la consecuencia de que una vez firme la
aceptación el aceptante no puede retirarla aunque no
haya llegado a conocimiento del oferente. Sin embargo, si
obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado esta postura de
radical eficacia de la aceptación por su emisión, no por el
conocimiento del oferente, es lo cierto que en sede de
ejercicio de un derecho de opción, y la doctrina parece
que se puede interpolar a toda aceptación, afirma por el
contrario que la voluntad de optar debe llegar a conoci-
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
39
miento del concedente de la opción dentro del plazo de
ejercicio de la opción misma (SSTS 24.4.95, 8.10.93,
1.1 2.92), y ésta parece la solución más justa, pues la
auténtica concordancia de voluntades se produce cuando
el oferente conoce o debe conocer la aceptación, y no
parece lógico que el aceptante no pueda revocar su acep-
tación si la misma no ha llegado a conocimiento del ofe-
rente.
2.3. RUPTURA DE LOS TRATOS PRELIMINARES
Y CULPA IN CONTRAHENDO
Es muy corriente que los contratantes se pongan en
contacto para discutir una oferta o sus respectivas posi-
ciones, también que formulen unilateral o conjuntamente
principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo
bienes o servicios, se entreguen presupuestos y planos, o
aun que formalicen contratos preliminares o preparato-
rios de un contrato definitivo, prometiéndose genérica-
mente comprar o vender u otorgarse preferencias o ade-
lantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamación
de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en
principio de eficacia vinculante, si no contienen los ele-
mentos esenciales de un contrato definitivo.
La ruptura unilateral de los tratos preliminares o el
incumplimiento de una promesa de contrato no obliga a
indemnizar a la contraparte, porque se parte de la presu-
posición que mientras no hay contrato definitivo cada
parte debe correr con los gastos que genera, sin que tenga
que indemnizar por las expectativas creadas a la contra-
parte, o por los gastos causados a ésta.
La culpa in contrahendo, como supuesto particular
de la culpa extracontractual, sólo se aplica a los supues-
tos de daños acreditados causados a la contraparte, por
 CAP. 1.—EL CONTRATO
40
una ruptura injustificada de las relaciones contractua-
les, cuando hay mala fe, engaño o intención dolosa en
dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en
ningún momento intención efectiva de contratar. Subra-
yando la jurisprudencia el carácter riguroso de la exi-
gencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la
indemnización de los daños y perjuicios por ruptura de
los tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83),
y el carácter tasado de la cuantía de la indemnización
que se limita habitualmente sólo al resarcimiento de los
gastos.
" de un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en gene-
Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in
contrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificada
de intempestiva, si se genera una confianza desproporcio-
nada a la situación de hecho, que da lugar a unos gastos
exorbitantes o extraordinarios, que la contraparte no
hubiese realizado si no fuese por la confianza generada,
como ocurre si existió una promesa efectiva de contrato
cuya efectividad no se llega a cumplir luego en sí misma, y
los gastos se causaron por dicha promesa.
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esen-
ciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectúan
unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagón en
función de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación del
polígono para los mismos, gastos financieros, notariales y profe-
sionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no
recibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado de
aves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento aunque sea
parcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audien-
cia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez más el
carácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idéntica
doctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatorie-
dad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para
efectuar una sociedad de explotación de unos multicihes, conside-
rando que no se debe indemnización si transcurrido un tiempo
razonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados el
propietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el pre-
acuerdo efectuado.
3. EL PRECONTRATO 41
3. El precontrato
La existencia de una promesa de venta no obliga a con-
tratar si en la promesa no se incorporaron los elementos
esenciales del contrato definitivo, en particular si no se
fija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, la
obligación de construir un chalet en un terreno no es coer-
cible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS
28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una
promesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firma
de las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), o
ral de los pactos preparatorios en que se fijan los términos
posibles de un futuro contrato, no es coercible jurídica-
mente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a
cuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95,
26.11.97).
La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del con-
trato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato defi-
nitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el
precio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos más comunes de pre-
contrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). La
promesa de donación no es jurídicamente coercible porque la dona-
ción es un contrato formal y además porque están prohibidas las
donaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como el
contrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de la
cosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formal
del mismo, la promesa de préstamo no es coercible como precontra-
to si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementos
esenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el
tiempo de restitución y el tipo de interés (STS 13.12.89, con cita de
la STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos pre-
eontractuales que no contienen los elementos de un contrato delini-
tivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la Ley 36/1988,
de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la
igualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elemen-
tos del arbitraje definitivo.
En aquellos ordenamientos jurídicos en que el contrato trans-
mite la propiedad, es necesario elaborar una categoría de contratos
preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
42 CAP. I — E L CONTRATO
meramente obligacionales. En España, por el contrario, donde los
contratos son fuente de obligaciones y la transmisión de la propie-
dad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categoría
de los precontratos es una dogmática de muy dudosa utilidad,
importada de otros ordenamientos, y que ha sido de difícil caracte-
rización conceptual.
En España la categoría del precontrato se mueve entre
dos límites: de una parte la promesa de contrato que no es
jurídicamente coercible, si no tiene los elementos esencia-
les del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo con-
sensual entre las partes contratantes cuya formalización
se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los
elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un
precontrato o contrato preparatorio, porque la forma o la
firma no son un elemento esencial del contrato. Por eso si
las partes pactan posponer la firma a un momento poste-
rior o entregarse posteriormente los originales, o reunirse
posteriormente para redactar el contrato no realizan un
precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.3.93,
30.7.96). También realizan un contrato definitivo si cele-
brado un contrato faltan por determinar elementos no
esenciales al mismo, así la falta de constancia en la escri-
tura de la cabida, situación exacta o linderos de una finca
no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto
esta identificado (STS 8.2.96), y ello en general porque la
buena fe ha de suplir las carencias e incorrecciones que
las partes suelen verter ordinariamente en los contratos
(art. 1.258CC).
A pesar de su dudosa autonomía conceptual, la juris-
prudencia del Tribunal Supremo acepta la figura del pre-
contrato como figura negocial autónoma, cuyo objeto no
es el objeto propio de un contrato, sino la realización pos-
terior de un contrato, esto es un faceré, que es coercible
jurídicamente si en el convenio preliminar se contienen
los elementos esenciales del futuro contrato proyectado.
El precontrato es un auténtico contrato que tiene como
finalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato
3. EL PRECONTRATO 43
sea jurídicamente coercible es preciso que en el momento
de la celebración del precontrato las partes cumplan con
los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo
proyectado, y además que dicho contrato definitivo no
esté sometido en ese momento a una prohibición legal,
pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma o
las prohibiciones serían fácilmente eludibles.
En la práctica el precontrato aparece ligado al proyecto de reali-
zación de un contrato posterior que las partes posponen suspen-
diendo temporalmente su nacimiento (es decir, algo más que sus-
pender su eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerlo
posteriormente en vigor (siempre que no se trate de una condición
meramente potestativa prohibida en el art. 1.115 CC). Así aparece
ligado a la compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que el
comprador se compromete a venderla cuando la adquiera (STS
25.6.93), o a la venta de una vivienda aún por construir (STS
11.6.98), o al contrato diferido a un momento posterior cierto o
incierto (SSTS 25.6.93, 3.6.94), como el contrato de distribución
conjunta de productos de una marca si se consigue su concesión
(STS 4.7.91), o de celebrar un contrato si se recibe una subvención
(STS 29.7.96). Las partes pueden tener interés en no celebrar un
contrato definitivo, como sería por ejemplo una compraventa de
cosa futura o una compraventa condicionada, para ahorrar, los cos-
tes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente por-
que quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, no
sólo su término, a un momento posterior que se entiende más apro-
piado.
La importancia de la categoría del precontrato es que
señala los límites de la eficacia de las promesas de contra-
to, que sólo son jurídicamente coercibles si tienen los ele-
mentos esenciales del contrato definitivo. Por ello si el
precontrato contiene los elementos esenciales del contrato
definitivo, no requiere una nueva y específica declaración
de voluntad (un faceré incoercible), sino que puede ser
jurídicamente exigida SLI celebración, como voluntad
negocial diferida a un momento posterior de entrada en
vigor (SSTS 25.6.93, 3.6.94). Lo que caracteriza el precon-
trato frente a la promesa de contrato, según la jurispru-
dencia, es la voluntad efectiva de posponer el origen de un
 CAP. y.—EL CONTRATO
44
contrato a un momento posterior pero conteniendo el pre-
acuerdo ya desde su origen todos los elementos esenciales
del contrato definitivo. Aunque la formación del contrato
sea sucesiva, existe una voluntad única y una unidad fun-
cional, de la que sólo queda pospuesta la fecha de origen o
entrada en vigor del contrato (STS 29.7.96).
4. El contrato de opción
Es el contrato por el que se atribuye a una de las partes
la facultad de realizar un contrato durante un tiempo
determinado.
La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contra-
to I u turo contradice la prohibición de establecer condiciones mera-
mente facultativas (art. 1.115 CC), o de dejar' la valide/, o cumpli-
miento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art.
1.256 CC). Lo que caracteriza la opción es principalmente, y Irente a
ello, el valor económico sustantivo e independiente de la opción
como valor de garantía, riesgo o especulación, que supone un inte-
rés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamen-
te evaluable entonces como cosa. Está referido por tanto al valor
sustantivo del tiempo en los contratos. La opción se otorga en virtud
de una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el ánimo de
liberalidad debidamente formalizado. El reconocimiento de la
opción como contrato es así un concepto dogmático: la opción de
contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una
condición meramente facultativa sino un contrato sui generis, con
nombre propio en derecho. El contrato de opción se diferencia del
precontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancial-
mente distinto del contrato futuro proyectado, por tener su propia
identidad y causa jurídica.
Es esencial para la validez del contrato de opción,
tanto la determinación de los elementos esenciales del
contrato futuro que se proyecta, como la determinación
de los elementos esenciales del propio contrato de opción.
En particular la opción de compra sólo es válida si la com-
4. EL CONTRATO DE OPCIÓN 45
praventa futura está plenamente configurada en cuanto al
objeto y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92,
10.12.97). Y, en cuanto se refiere al propio contrato de
opción, exige también determinar expresamente tanto la
prima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de la
opción, como la duración de la misma (STS 16.10.97).
Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resoluble
si el ejercicio de la opción resulta imposible. En la jurisprudencia
el ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terreno
edificable, en el que la edificación resulta imposible por haberse
cambiado el planeamiento. En este caso la resolución de la opción
tiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por la
opción. Sin embargo según reiterada jurisprudencia la resolución
de la opción por imposibilidad debe llevarse a cabo durante la
vigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzca
la resolución del c o n t r a t o (SSTS 22.9.92, 30.1.98, 29.2.98,
21.3.98).
La opción de compra tiene en principio eficacia perso-
nal, es decir no se puede efectuar contra terceros adqui-
rentes de la cosa que sean de buena fe, considerándose la
mala fe como el conocimiento por el adquirente de la exis-
tencia de la opción (STS 24.10.96). Por su carácter perso-
nal la opción no se puede anteponer tampoco a los terce-
ros embargantes de la cosa objeto de la opción, aunque
sean posteriores a la opción misma, si son anteriores a su
ejercicio efectivo por el optante en el momento de su ven-
cimiento. La razón es que al embargo sólo le son oponi-
bles los derechos reales constituidos con anterioridad al
embargo, pero no los personales aunque sean anteriores
al embargo.
La reserva de los derechos del optante frente a terceros
sólo se puede hacer mediante la inscripción de la opción
en el registro de la propiedad, lo que sólo esta permitido
en los términos excepcionales del artículo 14 del Regla-
mento hipotecario, es decir que haya convenio expreso de
inscripción, precio cierto para la adquisición de la finca, y
en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de
 CAP. I.—EL CONTRATO EL CONTRATO DE OPCIÓN 47
46

la opción, y plazo cierto para el ejercicio de la opción que
no podrá exceder de cuatro años. Cuando la opción se ins-
criba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es
por tanto oponible a terceros adquirentes o al embargo de
la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio
de la oportuna tercería.
La opción caduca cuando se cumple su término, por
ello el ejercicio de la opción debe consumarse antes de su
vencimiento. El ejercicio de la opción debe ir seguido del
pago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en el
contrato definitivo, también antes del vencimiento del tér-
mino, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, por
lo que caduca la opción si no se paga la misma antes de su
vencimiento (SSTS 6.7.92, 4.2.95, 10.3.95). Y no se ejerci-
ta correctamente la opción si se hace de modo condicional
o provisional incluyendo condiciones no contempladas al
suscribir la opción, o pretendiendo aplazamientos o frac-
cionamientos del pago (STS 31.7.96).
•c
En caso de impago de la prima de la opción antes de su ejercicio
efectivo, la jurisprudencia no es unánime. La STS 12.2.99, conside-
ra el impago de un plazo de la prima de la opción pactada como
causa de resolución automática del contrato, y por tanto como
caducidad de la opción de compra. La STS 29.3.93, no considera sin
embargo elemento esencial del contrato de opción el pago de la
prima y por ello dicho impago sólo da lugar a la faculta de solicitar
la resolución del contrato antes de su vencimiento, pero no a negar-
se al cumplimiento de la opción misma.
El conocimiento del ejercicio cié la opción se presume si llego al
lugar ordinario de ejercicio de la actividad personal o profesional
del oferente de la opción, y también es efectiva la opción aunque se
efectuó en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fue
provocada por el propio oferente (STS 29.30.93).
El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, la
principal parece ser la de facilitar el comercio y el tráfico, posibili-
tando operaciones mercantiles y financieras que no serían posibles
de un modo directo. En la jurisprudencia se encuentran también
frecuentemente la constitución de un derecho de opción como
medio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite general-
mente por la jurisprudencia (SSTS 20.5.86, 13.5.88). La STS 6.7.92
contempla un supuesto característico en el que una cantidad presta-
da se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo
al prestatario una opción de recompra por dicho precio más los
intereses pactados; es un supuesto con una larga tradición histórica
en la época de prohibición del préstamo con interés, pactándose
para la retroventa el precio de la cantidad prestada más los intere-
ses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta plantea
alguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. La
sentencia citada admite sin embargo su validez, y afirma que si no
se ejercita la opción de compra en el pla/o legal la misma caduca,
aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.

El ejercicio de la opción debe constarle al oferente antes

de su vencimiento. No basta con que se ejercite la opción
dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a
conocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo con-
trario la opción caduca. El supuesto más frecuente es el del
notario que se retrasa en la notificación de la opción, aun-
que el optante ha acudido al notario con antelación sufi-
ciente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la
opción, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya
podido incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.4.95).
 CAPÍTULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

1. La nulidad y anulabilidad de los contratos

El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contra-
tos enmarca la teoría jurídica del consentimiento contrac-
tual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas
irregularidades en el consentimiento que producen la in-
existencia del negocio, de aquellas otras que no impiden
que el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, aun
cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar
judicialmente, mediante el ejercicio de una acción de anu-
lación del contrato, la declaración de ineficacia del con-
trato.

El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientras

que el anulable produce todos los efectos del negocio,
mientras no sea anulado por quien sufrió el vicio o pade-
ció el defecto. Se definen como negocios jurídicos anula-
bles aquellos prestados con un defecto de consentimiento
o vicio de voluntad.

En realidad la anulabilidad es un régimen específico de tutela

negocial de menores e incapacitados, o de los contratantes que
sufren un vicio (error, violencia, intimidación o dolo, art. 1.265 CC)
en cuyo provecho se entiende el conlrato válidamente celebrado
hasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientras
que la nulidad es una categoría general de tutela de la válida presta-
ción del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y
con los ritos o forma que con carácter sustancial la ley específica-
mente previene.

La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no

agota las causas de ineficacia de los contratos. Así se definen como
contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos
casos por híiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290
CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.
50 CAP. II.—El, CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que
habiéndose constituido válidamente, son posteriormente declara-
dos ineficaces por incumplimiento de una de las partes (art. 1.124
CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muy
importante en el derecho contractual, y tiene como razón de ser el
delimitar el régimen jurídico de las acciones de ineficacia y las cau-
sas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimen
contractual fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial
que tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el préstamo,
hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonis-
ta de la ineficacia contractual, mientras que el derecho contractual
moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud en la for-
mación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabili-
dad de los contratos se sitúa en el primer plano.
¿i
1.1. LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO
Son tres las causas de nulidad de los contratos: prime-
ro, la falta de los elementos esenciales del contrato, segun-
do, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de
forma cuando la misma se configura como elemento esen-
cial del negocio.
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos
esenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa),
nulidad por falta de los elementos esenciales que se predi-
ca bien por la falta de consentimiento cuando el consenti-
miento se presta a título de ejemplo, o en broma; bien por
falta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisar
su contenido; bien por falta de causa como en los supues-
tos de simulación absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), o
causa ilícita (si el propósito o los motivos del contrato son
contrarios a la moral o al orden público, STS 24.3.95).
También se califican como contratos nulos los contra-
tos que contravienen lo dispuesto en una norma imperati-
va (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley,
cuando, según una definición legal seguramente incorrec-
1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS 5]
ta, amparándose en el texto de la ley se persigue un resul-
tado prohibido por el ordenamiento jurídico (art. 6.4 CC),
como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realiza-
dos con la finalidad de defraudar los herederos legitima-
rios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra
(STS 12.3.93).
No toda infracción de norma legal produce la nulidad del con-
trato, sólo aquella infracción que sea esencial al presupuesto básico
y causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de con-
servación del negocio, las cláusulas o pactos nulos sólo darán lugar
a la supresión-sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley
(STS 4.5.98), y en general la infracción de normas administrativas o
tributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios
(SSTS 3.10.92, 23.5.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuan-
do la misma se define como un elemento esencial. El espi-
ritualismo del principio de la autonomía de la voluntad en
el derecho contractual moderno supone que en principio
la forma no es un requisito esencial de los negocios (como
lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción, o
sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcional-
mente la forma se define como elemento esencial del
negocio en algunos contratos en concreto, como en la exi-
gencia de escritura pública para la donación de inmuebles
(art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pública e ins-
cripción en el registro para la constitución de una hipote-
ca (art. 1.875CC).
1.2. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radi-
cal e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta de
oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terce-
ros que puedan resultar afectados por el contrato, y la
52 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para
las partes y los terceros.
En este contexto, se distingue habitualmente entre
nulidad e inexistencia. El contrato nulo tiene una realidad
aparente de la que carece el inexistente. Aunque los nego-
cios jurídicos nulos, por definición, carecen de efecto
alguno, es lo cierto que en la medida que existe una apa-
riencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de una
acción qtie declare su ineficacia, la acción de nulidad,
pues la apariencia dejo inexistente puede producir ciertos
efectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma que de
la nulidad no puede aprovecharse aquella parte que la
produce intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.3.95), y
aunque el que adquiere en virtud de un título nulo no
puede adquirir por usucapión (SSTS 3.3.95, 24.10.95,
11.7.96), si trasmite a un tercero de buena fe, a título one-
roso, este sí puede usucapir válidamente (STS 28.5.96), y
en general el adquirente de buena fe en virtud de un título
nulo adquiere la posesión, que puede defender válidamen-
te por interdictos, y si adquiere cosas consumibles o no
identificables, el trasmitente o propietario ya no las podrá
recuperar nunca en sí mismas.
En los supuestos de simulación, usura o causa ilícita,
la valoración del supuesto de hecho exige necesariamente
una sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato pro-
duce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aun-
que en ese momento se declare la retroacción de los efec-
tos. Es decir que a u n q u e el contrato sea nulo no es
inexistente hasta que se declara la nulidad. Por otra
parte, en algunas sentencia relativa a la anulación de los
contratos por usura se ha declarado la acción prescripti-
ble (SSTS 26.2.57, 27.10.60), y en virtud del principio de
conservación del negocio, puede decidirse no tanto la
nulidad del negocio, sino la simple nulidad de la cláusula
contraria a la ley, como puede ser la sustitución del inte-
rés excesivo por el legal pero manteniendo la vigencia y
condiciones del préstamo, por ejemplo cuando la nulidad
2. LOS CONTRATOS ANULABLES 53
del mismo y la retroactividad legal de las prestaciones
puede perjudicar al contratante más débil.
2. Los contratos anulables. La distinción entre falta
de consentimiento y vicio de la voluntad
La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de lo
querido, y la adecuación entre lo declarado y lo querido,
son presupuestos para la plena eficacia del consentimien-
to contractual. Sucede que no toda restricción a la facul-
tad de conocer y querer o toda declaración inexacta trae
por sí la ineficacia del contrato, y el tratamiento jurídico
del consentimiento contractual parte de la distinción
entre falta de consentimiento y vicio de la voluntad. La
falta de consentimiento produce la inexistencia o nulidad
del contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del con-
sentimiento genera un contrato en principio válido, pero
cuya ineficacia puede ser declarada (el contrato puede ser
anulado) en defensa de quien carecía de capacidad sufi-
ciente o sufrió el vicio (art. 1.301 CC).
El límite entre falta de consentimiento o consentimien-
to viciado no es fácil de establecer. El criterio básico es el
de imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otro
modo el reconocimiento de que una persona conoce y
quiere y tiene capacidad de gobernarse a sí misma (STS
28.7.98). Se afirma que el niño y el loco no prestan con-
sentimiento válido (art. 1.263 CC; STS 4.5.98), por lo tanto
los contratos celebrados por el niño o loco son radical-
mente nulos, como tampoco hay consentimiento por falta
de libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampo-
co se presume la carencia de un propósito negocial, y por
ejemplo la STS 24.7.89 reconoce la validez de una partici-
pación de lotería redactada en tono humorístico. Por el
contrario hay consentimiento aunque esté viciado en los
supuestos de consentimiento prestado aunque haya error,
cierta violencia, intimidación o engaño, o cuando lo pres-
54 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
ta un menor o incapacitado que se presupone que conoce
y quiere de modo suficiente.
Las consecuencias de la falta de consentimiento o con-
sentimiento viciado son muy importantes. A falta de con-
sentimiento el contrato efectuado no podrá ratificarse, ni
ser justo tituló para la usucapión y podrá ser declarado
ineficaz de oficio por los tribunales, y la nulidad puede
hacerse valer por cualquier persona. Por su parte el con-
sentimiento viciado surte plenos efectos mientras no sea
anulado, la acción de anulación sólo se puede ejercitar por
quien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; la
acción de anulación caduca y el contrato anulable puede
ratificarse en cualquier momento expresa o tácitamente
(art. 1.311 CC).
2.1. LA CAPACIDAD NEGOCIAL
A partir de la mayoría de edad se presume la capacidad
plena (STS 24.9.97), lo que no impide que pueda probarse
la incapacidad en un momento determinado, bien porque
el sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiese
sido incapacitado, bien porque sufrió un proceso de enaje-
nación mental transitoria (por ejemplo, por una borrache-
ra, por haber sido drogado, por amnesia, o por locura
temporal). A partir de la mayoría de edad se presume que
el consentimiento se prestó libremente, y que no ha habi-
do error, intimidación o dolo en la representación o en la
declaración.
Se presume que el niño no conoce suficientemente y
por tanto no consiente válidamente, su consentimiento es
inexistente, mientras que el adolescente conoce y quiere
aunque de modo viciado, pues su representación legal
corresponde a sus padres. La distinción entre infancia y
adolescencia fue fijada históricamente por la capacidad
para contraer matrimonio que se situaba en los doce años
en la mujer y catorce en el hombre; hoy en día, aun exi-
LOS CONTRATOS ANULABLES
giéndose la mayoría de edad para contraer matrimonio, el
límite entre adolescencia e infancia continúa siendo el
más seguro, pues parece demasiado tardío a partir de los
dieciséis años en que el menor puede ser emancipado (art.
317 CC).
Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia de
incapacitación fijará su grado de incapacidad, a qué actos
se refiere y por tanto si no hay consentimiento o si está
viciado. Se admite generalmente que a pesar de la incapa-
citación el consentimiento del loco es válido si se presta en
intervalo lúcido, si bien la lucidez no se presume y habrá
de ser demostrada cumplidamente.
Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de los
actos usuales de la vida cotidiana de menores e incapaci-
tados, para los que hay que considerar que existe el con-
sentimiento tácito de padres y tutores, si tienen una cierta
aunque limitada capacidad natural, como para coger un
autobús, comprar una entrada de un espectáculo, utilizar
un telesquí (STS 10.6.91), o disfrutar los derechos y facul-
tades propios de la detentación de las cosas (STS
16.12.96).
En términos generales puede afirmarse que se emplea un mayor
rigor en la determinación de la capacidad y libertad para los actos a
título lucrativo. Así por ejemplo la disposición de gananciales por
un cónyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace a
título oneroso pero es nula a título lucrativo (STS 23.7.93), igual-
mente la extralimitación del apoderado se considera anulable en los
actos a título oneroso, y radicalmente nula si se hace a título lucrati-
vo (STS 23.7.93).
La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad
de la existencia, edad y capacidad civil de las personas, que susten-
tan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad está
públicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en
cada caso concreto la efectividad del consentimiento contractual
pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en
el que el mismo se prestó.
56 CAP. ][.—EL CONSKNTIMIKNTO CONTRACTUAL
2.2. ^LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del contratante, que
impiden su plena libertad contractual, o inducen o gene-
ran como determinante del contrato una falsa representa-
ción de la realidad. Atenta contra la libertad negocial la
violencia y la intimidación, y generan una falsa represen-
tación el error y el dolo.
La realidad enseña que la libertad y el conocimiento
nunca son absolutos, y por ello lo difícil es determinar los
límites de cuándo un vicio tiene virtualidad de invalidar el
contrato. El derecho parte del presupuesto de que la vio-
lencia y la intimidación nunca son absolutas, y por ello
existe consentimiento, aunque viciado, si se presta
mediando violencia o intimidación, y se otorga una acción
de anulación al que sufre injustamente violencia o intimi-
dación decisiva. También existe consentimiento, y por
tanto contrato, aunque medie el engaño y el error; se quie-
re el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos o
no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo
tienen trascendencia anuladora sólo cuando median sobre
aspectos esenciales determinantes de la identidad y finali-
dad del contrato.
2.2.1. La violencia y la intimidación
Según la definición del Código hay violencia cuando
para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible (art. 1.267 CC). Pero seguramente no es el
carácter irresistible lo que define la violencia en sentido
jurídico, situación de la que apenas se encuentran ejem-
plos en la práctica, sino el temor o intimidación ante la
inminencia del daño físico. La violencia esta así estrecha-
mente ligada a la intimidación, como atentado contra la
libertad contractual, como consentimiento prestado en
LOS CONTRATOS ANULAHLKS 57
virtud del temor ante un mal injusto y grave, que el Código
define también como inminente.
En la definición del Código la violencia aparece definida como
una causa externa al contrato (arrancar el consentimiento), referida
por tanto principalmente a la compulsión por una fuerza física,
mientras que la intimidación aparece como una condición personal
del contratante (se le inspira temor), que se califica en función de su
edad y condición (art. 1.267 CC). La inminencia del mal está ligada
a su carácter irresistible, pero la amena/a o el temor ante un mal no
i n m i n e n t e puede ser también causa de anulación si el temor es
racional y fundado. La virtualidad de la intimidación sólo se reco-
noce en el Código cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratan-
te, su cónyuge, ascendientes y descendientes, pero desde luego, no
hay ra/.ón para hacer una limitación tan cicatera de los posibles
destinatarios de una amena/.a temida. También el Código concibe
que el mal sólo se sufre en la persona y bienes, y no tienen en cuenta
otros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la (ama, la
patria, las creencias etc., que también podrán ser tenidas en cuenta
en su caso. Si lo decisivo es la garantía de la libertad contractual, la
violencia y la intimidación habrán de ser valoradas en cada caso, en
función de los contratantes y de las circunstancias objetivas del con-
trato, si bien el Código tiene el mérito de presentar lo que podría-
mos considerar una radiografía común y ordinaria de aquella vio-
lencia e intimidación que se estima trascendente.
La violencia y la intimidación no se presumen (SSTS
12.12.95, 21.7.98). No puede considerarse intimidatorio el
llamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el Rey,
la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que po-
dríamos denominar el castigo o el mal espiritual (el recha-
zo social, la vergüenza, etc.).
La amena/a para tener trascendencia anuladora del contrato
ha de ser i n j u s t a . Por ejemplo no es injusta la amenaza de un
embargo por impago, que conduce a la venta de un local (STS
22.4.91), o la amenaza de un banco de denunciar a un empleado si
no restituía una cantidad que se eslimaba indebidamente apropiada
por el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consenti-
miento se eslima perfecto aunque luego la apropiación indebida no
llegara a probarse (STS 5.3.92). En ocasiones es difícil determinar el
carácler injusto o inlimidalorio de una operación contractual; por

CAP. U.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
58
ejemplo, la STS 5.10.95, considera anulable un acuerdo por el que el
arrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una importante
cantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrenda-
miento ya se había extinguido; sin embargo no lo estima el hacer un
contrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad social
por una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemniza-
ciones legales (STS 11.5.98), o firmar un finiquito indemnizatorio
de daños para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS
13.12.92, 21.3.93), renunciar a una cláusula penal que penalizaba el
retraso en la entrega de unos pisos a cambio de obtener inmediata-
mente las llaves del mismo (STS 21.7.98), supuestos en que suele
alegarse conjuntamente la intimidación y el dolo.
2.2.2. El error
Se define el error como una creencia equivocada o
representación inexacta de los presupuestos materiales o
de las consecuencias de un contrato. Para que tenga tras-
cendencia anulatoria del contrato el error ha de ser origi-
nario e inexcusable, y que impida la obtención del propó-
sito práctico o fin jurídico que se perseguía por medio del
contrato.
2.2.2.1. Requisitos del error
El error para tener trascendencia anuladora ha de exis-
tir en el momento de prestarse el consentimiento, es decir
tiene que ser originario; no tiene trascendencia anuladora
el error sobrevenido por cambio de las circunstancias en
el momento de su cumplimiento (STS 8.2.93); por ejemplo
si una parcela es declarada no edificable tras su compra
no estamos ante un error sino ante un mal sobrevenido
cuyo riesgo ha de asumirlo el comprador (STS 30.4.97). El
error ha de ser también inexcusable, es decir no haber
podido ser prevenido observando una mínima diligencia
(SSTS 14.12.93, 14.2.94), o que el error fuera causado o
directamente imputable a la parte que pretende hacerlo
valer (STS 18.2.94); se consideran como errores inexcusa-
2. LOS CONTRATOS ANULARLES 59
bles, que no se pueden alegar, los vicios manifiestos, es
decir los que se pueden encontrar tras una somera obser-
vación de la cosa, o los que se derivan jurídicamente de las
circunstancias, como cargas urbanísticas (STS 28.2.90), o
la defectuosa valoración de una cantera arrendada (STS
23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunque
sea por mala o defectuosa información, no da derecho a
anularlo (SSTS 29.4.96, 17.10.89).
El error para tener trascendencia anuladora ha de ser
sustancial. Es decir tiene que frustrar la finalidad del con-
trato, común de las partes o incorporada expresa o tácita-
mente al contrato, o el propósito práctico perseguido por
uno solo de los contratantes, si ha tenido carácter deter-
minante en la celebración del contrato.
En la práctica no es fácil determinar cuándo un error es sustan-
cial, teniendo en cuenta que es jurisprudencia reiterada que los
motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen
trascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo o
condición. La prueba de la sustancialidad del error, como lo es la
distinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para
determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determi-
nantes para presumir un error como sustancial son el carácter
común del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.
En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se
frustra la finalidad común a ambas partes, por haber sido el fin
objetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes que
fuese contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente,
como presupuesto o finalidad del contrato, o, en segundo lugar, de
otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las pres-
taciones del que puede deducirse que de no haber mediado error,
no se hubiese celebrado la operación (STS 27.3.89). A falta de fina-
lidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible
en las prestaciones, la anulación será muy excepcional, y en reali-
dad son pocos los contratos anulados por error sustancial en los
contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtua-
lidad de la acción de anulación en razón de las teorías de la base del
contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anula-
ción del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtener
licencia de apertura y actividad (STS 14.2.94), venta de un manan-
60 CAP. II.—EL CONSRNTIMIENTO CONTRACTUAL
tial de agua para envase cuando sólo existía licencia para el uso
Industrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para
edificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la com-
pra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir
por el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), la
compra de un caballo para montar que resulta inútil para tal fin
(STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la com-
pra de un local para supermercado si no se obtiene licencia munici-
pal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en cons-
trucción cuando aún no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el
arrendamiento de un local si no se obtiene después licencia de la
comunidad para las obras de acondicionamiento como pizzería
(STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teorías sobre el contrato lo
fundan no sólo en el consentimiento sino también en la justa reci-
procidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contra-
to, y que amplía la funcionalidad de la acción de anulación por
error también sobre la causa.
2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento respectivo
Es clásica la distinción entre error obstativo, error en la
declaración, y error vicio, o falsa representación por creen-
cia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en
la declaración implica la falta de consentimiento, y por
tanto la inexistencia de contrato, mientras que la falsa
representación es el único error que puede considerarse
un vicio en el consentimiento con trascendencia anulado-
ra. Sin embargo la jurisprudencia no acepta dicha distin-
ción y reiteradamente trata también el error en la declara-
ción, salvo que sea evidente, como un error común, vicio
del consentimiento, que tiene trascendencia anuladora,
pero que no hace inexistente el contrato por falta de con-
sentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95).
Las razones para no considerar que el que error en la declara-
ción como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En pri-
mer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la protec-
ción de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS
4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado para
aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi-
2. LOS CONTRATOS ANULADLES 5]
do declaración se puede siempre r a t i t i c a r el contrato desde la
misma, luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o ine-
xistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde que
hay declaración (de la que pueda presumirse una voluntad real de
obligarse aunque no haya intención o voluntad electiva de obligar-
se), lo que es una exigencia directamente derivada del principio de
la seguridad del tráfico (como sucede en la ratificación del contrato
celebrado sin poder o con poder insuficiente).
El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el
desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimien-
to, una defectuosa representación de la legalidad puede
anular el consentimiento contractual cuando sea trascen-
dente. Por ejemplo la defectLtosa creencia de que el con-
trato no preveía prórroga por ser anterior a la reforma de
la legislación arrendaticia, es causa sLificiente de anula-
ción de la renuncia a la prórroga establecida como cláusu-
la de estilo en un contrato (STS 17.10.89).
No se considera SLtstancial el error, muy común en la
práctica, en ¡as cuentas, que sólo da lugar a su rectifica-
ción (art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89
distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas,
considerando que el error en la cantidad puede ser sustan-
cial, cuando la cantidad fue determinante del contrato,
pero concluyendo que no puede presumirse la esenciali-
dad, y que vendidos unos locales por un precio la unidad
de medida, deben pagarse en función de la superficie aun-
que ésta fuese originariamente mal medida. Del mismo
modo ¡a defectuosa descripción de un objeto es un mero
error material que puede subsanarse en cualquier
momento, y por ello la sLibsanación de errores materiales
o de cuentas no está sometido al plazo de ejercicio de la
acción de anulación (STS 17.10.89).
El artículo 1.301 CC se refiere también a la falsedad de la causa,
que habrá que entender como una expresión inadecuada del error
sobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto
de préstamo y quien la recibe la entiende como donación), que tam-
bién se configura en consecuencia como causa de la anulabilidad
del contrato y no de su nulidad.
62 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el tes-
tamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son
distintos de los de la anulación del consentimiento contractual. En
el matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmente
tipificados y forman parte sustancial de su configuración legal, y en
el testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal y
carece además de reciprocidad de prestaciones. La anulación del
consentimiento sólo se prevé en los contratos, mientras que en el
matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad.
A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consenti-
miento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio
de una esquizofrénica declara que el consentimiento de ésta es váli-
do porque el marido la conocía y porque ella prestó válidamente el
consentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva de si
una esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen el
matrimonio.
2.2.3. El dolo
Según la definición legal, hay dolo cuando con pala-
bras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato
que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la
otra parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo
es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro
contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la
otra parte sea inducida a error, pues es la maquinación
insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error
un vicio específico de voluntad distinto del dolo (SSTS
19.2.96, 26.10.81). Así, para anular un contrato por error
hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el
dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del
contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el
contrato teñido por ese vicio, aunque no haya generado
un error esencial. Igualmente puede haber dolo sin per-
juicio económico, bastando la inducción ilegitima a con-
tratar engañando sobre las cualidades o utilidades de
LOS CONTRATOS ANULABLES 63
unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al del
mercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además de
la anulación del contrato, la indemnización de los daños
causados y la restitución de los provechos ilícitamente
obtenidos.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres
son las conductas fundamentales que se incluyen dentro
del dolo: en primer lugar, el engaño o presentación de
una realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultación de
circunstancias trascendentes para el otro contratante; y
en tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro contra-
tante.
Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte en
exclusiva celebrado por los administradores de una sociedad, con
otra sociedad que ellos mismos habían constituido al solo efecto de
beneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en la
realidad de modo distinto a como figura en la escritura de propie-
dad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nueva
división conforme a escritura que reducía el tamaño y ampliaba su
número, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo grave-
mente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalo-
rar los bienes en una liquidación de los gananciales con grave daño
para la esposa (STS 9.9.85).
Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición adminis-
trativa o la falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bien
enajenado (SSTS 12.11.96, 27.9.90), vender un camión frigorífico
que carecía de documentación para circular como tal (STS 29.3.94),
no declarar una grave enfermedad al celebrar un seguro de vida
(STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inmi-
nente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no
hacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada, como realizar
obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chalé
que se vende (STS 18.7.88).
Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son
frecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. Así el
contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo termi-
nal, necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por fami-
liares (STS 27.2.89), captación de voluntad aprovechando el dete-
rioro físico y compranclo sus bienes a precios ridículos, sin que la
 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
64
declaración del notario sobre su capacidad incorpore un juicio
determinante que pueda interferir en la libre apreciación judicial de
la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer inge-
nua, inculta y de edad avan/ada para luego adquirir a bajo precio
sus bienes (STS 15.7.87).
Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se pre-
sume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); así no puede presu-
mirse que como los contratantes eran extranjeros no
entendían lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron
un contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser
grave, esto es, decisivo o determinante del contrato, sin
que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo
bonus, y además no ha de provenir de ambas partes con-
tratantes, en cuyo caso se produce la llamada compensa-
ción de dolos (art. 1.270 CC). Por otra parte, el dolo sólo
tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es, si
se produce en el momento de la celebración del contrato,
pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contra-
tos sólo dará lugar en su caso a la indemnización de los
daños o a la resolución del contrato (SSTS 30.6.97,
28.2.69).
Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascen-
dente ha de provenir de la otra parte contratante; el dolo que provie-
ne de terceros sólo tiene trascendencia jurídica cuando induce a
error o cuando genera temor (por intimidación o violencia). La
jurisprudencia otorga al dolo un carácter complementario de los
demás vicios si proviene de la otra parte contratante, refiriéndose
en ocasiones a una histórica excepción de dolo general (STS
27.11.98); a través del dolo se puede anular un contrato por error
aunque no cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un con-
trato por intimidación arinque no comprenda los límites del art.
1.267 CC. En ocasiones la jurisprudencia define el dolo corno una
intención defraudadora o dañosa de una parte contratante respecto
de la otra (STS 18.7.88), reprimiendo específicamente la mala fe
contractual todo comportamiento ilícito o abusivo en el seno de la
contratación (STS 26.10.81).
3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS 55
3. El ejercicio de la acción de anulación
de los contratos
3.1. CONDICIONES DE EJERCICIO
Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de
oficio por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier ter-
cero al que afecte el contrato, la acción de anulación sólo
puede ser ejercitada por el que sufrió el defecto de capaci-
dad o el vicio del consentimiento, sin que las personas
capaces puedan alegar la incapacidad de aquellos con
quienes contrataron, ni el contratante que no sufrió un
vicio pueda alegar el de la contraparte (art. 1.302 CC).
El Código establece expresamente que podrán alegar el vicio los
obligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determi-
nación que en principio sólo se puede referir a los fiadores del inca-
paz o del que sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianza
con plena capacidad y libertad sí pueden alegar la incapacidad o el
vicio de aquellos cuya obligación afianzan, pues no es lógico que
deba pagar una deuda el fiador que luego no podrá legalmente repe-
tirla (art. 1.839 CC).
3.2. PLAZO DE EJERCICIO
El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarse
en el plazo de cuatro años desde que cesó el vicio o termi-
nó la incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimiento
del incapaz desde el mismo, STS 4.4.86).
Esta norma es concreción del plazo general de prescripción de
las acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969
C'C). El artículo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazo
empezará a contarse desde que se celebra el contrato, lo que no
puede aceptarse indiscriminadamente más que cuando el error es
de una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprove-
charse del dolo el que lo causa por un desconocimiento del mismo
por la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que este
plazo corra para la mera subsanación de errores materiales eviden-
tes (STS 17.10.89).

66 CAP. TT.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un pla/o
de caducidad. Sin embargo la jurisprudencia en alguna ocasión ha
declarado que se trata de un pla/o de prescripción (STS 27.3.87), lo
que ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema de
congruencia procesal.
3.3. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO ANULARLE
Los negocios anulables pueden ratificarse expresa o
tácitamente (art. 1.311 CC). Hay ratificación tácita cuan-
do el contrato se cumple voluntariamente por quien sufrió
un vicio, si tenía conciencia del mismo (STS 4.7.91).
En realidad la confirmación y la ratificación son dos figuras dis-
tintas. La ratificación se refiere a los negocios celebrados sin poder
o poder extralimitado (art. 1.259 CC), en los que únicamente hay
una ficción de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que exis-
ten desde su origen nunca podrán prevalecer sobre derechos de los
terceros adquiridos antes de la ratificación; la confirmación es pro-
piamente una renuncia a la acción de anulación, y por ello los efec-
tos son retroactivos, no porque haya una ficción de retroacción,
sino porque el negocio ha existido y es válido desde su origen.
No son confirmables los contratos radicalmente nulos
(art. 1.310 CC), como los contratos simulados con simula-
ción absoluta, o los que atenían contra la ley, la moral o el
orden público (SSTS 13.4.88, 31.1.91).
3.4. LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA ANULACIÓN
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se conside-
ra que no ha existido transmisión, y por tanto la restitu-
ción de las recíprocas prestaciones se rige por el principio
de retroactividad real.
Así no se exige la prueba de la propiedad o del mejor
derecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmi-
tente, sino que los mismos se deben restituir por el solo
4. LA FORMA DKL CONTRATO 67
efecto de la nulidad del título; el adquirente no hace suyos
los frutos, rentas e intereses, sino que debe restituir la
cosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1.303
CC), y el detentador, no el dueño, corre con el riesgo de
destrucción de la cosa, debiendo restituir su valor si la
cosa se perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1.307 CC),
todo ello salvo la protección negocial de menores e inca-
pacitados que cumplen con restituir en la medida de su
enriquecimiento (art. 1.304 CC).
4. La forma del contrato
4.1. CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO
La forma de un contrato es el rito legal preconstituido
a través del cual se expresa la voluntad de los contratan-
tes. Puede concebirse bien como requisito del contrato,
bien como su modo de exteriorización. En el derecho
moderno existe contrato desde que existe consentimiento
(art. 1.278 CC), porque la forma no es, con carácter gene-
ra, requisito del contrato. Puede por tanto definirse la
forma como el modo de exteriorización del consenti-
miento.
Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exi-
gen para la eficacia de los actos jurídicos, en una ceremonia pre-
constituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la pre-
sencia física de todas las partes, y eventualmente la redacción
escrita y solemne por el representante de la autoridad del negocio
celebrado. La forma es así un residuo documental de la solemnidad
religiosa de los contratos primitivos (lo que es un sentido más res-
tringido del concepto de forma). Los negocios de derecho de familia
(matrimonio y adopción), así como los negocios sucesorios (testa-
mento y pacto sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin
embargo en el moderno derecho contractual, desde el predominio
de los principios del derecho natural racionalista, se admite que el
contrato surge por el solo consentimiento, cualquiera que sea la
forma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos
 '
68 CAP. 11.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (rito
de celebración, con presencia de las partes, o redacción por la auto-
ridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ del
negocio, sino sólo un refuer/o de su elicacia.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en
ocasiones la falta de formalismo del derecho contractual
moderno como un gran progreso de la ciencia jurídica,
pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las
relaciones económicas entre particulares, se presta a
maquinaciones defraudadoras de la otra parte contratan-
te, da ocasión a la retórica y a las maquinaciones de legu-
leyos, y se presta a la preconstitución de situaciones ficti-
cias en daño de terceros; provoca desigualdades y
resentimientos entre los iguales tratados desigualmente, e
incrementa la litigiosidad dando un protagonismo desme-
surado a los tribunales. Por eso se observa en los derechos
más innovadores (mercantil, laboral y administrativo), el
renacimiento del formalismo, y todo el régimen del dere-
cho de obligaciones se estructura sobre el significado
constitutivo de la forma para el privilegio credicticio y
para la preferencia en la adquisición de la propiedad.
Organizándose para la seguridad del tráfico de las rique-
zas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades
y los derechos (Registro civil, mercantil y de la propie-
dad), como mecanismo rigurosamente formalista en la
preferencia de las titularidades.
r
4.2. FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documen-
to) es requisito del contrato, su función primordial es la
prueba del contrato. Pero la forma y el documento son
algo más que un mero medio de prueba, también identifi-
ca el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que
es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da
autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra-
LA FORMA DEL CONTRATO 69
vés de la forma se puede fundar un juicio sobre la capaci-
dad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la
forma preconstituye un sistema de oponibilidad de los
actos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori
un juicio de verosimilitud sobre su causa.
Por eso cuando se otorga una escritura pública de formalización
de un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni
siquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumen-
to que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99).
Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado en
el que se formali/.ó un contrato, aunque participen ambas partes
contratantes en la protocolización, que el otorgamiento de una
escritura pública, aunque sea del mismo contrato anterior; la pro-
tocolización es propiamente la presentación del documento al
notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pública
otorga al contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva al
contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC,
art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en el
documento del que carece el documento privado. Además la escri-
tura pública hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un jui-
cio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento
privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identi-
fica con el documento, porque el derecho contractual ha
perdido oralidad y solemnidad, y los contratos normal-
mente se redactan y se suscriben por las partes, conside-
rándose la firma, que da atitenticidad al documento escri-
to, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,
aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato
aunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94).
La forma solemne crea el derecho, mientras que el
documento constata su origen, otorgamiento, existencia y
voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la
forma crea, mientras el documento es un testimonio pre-
constituido de la verosimilitud de su causa. La máxima
eficacia formal la obtiene el documento público, que hace
prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC),
incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,
70 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts.
1.926 y sigs. CC), da preferencia en la adquisición de la
propiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y es, en términos
generales, presupuesto para el acceso a los registros públi-
cos. La eficacia del documento privado en el tráfico y en el
proceso es siempre más dudosa e incorpora elementos de
sospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha y
capacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha y
autenticidad se puede probar por cualquier medio (SSTS
12.3.85, 18.10.90), exige en general un elemento externo
de prueba o comprobación externa de su realidad indubi-
tada y de su causa.
Tanto la escritura pública como el documento privado se consti-
tuyen en títulos de un crédito o contrato, cuando la realidad del
contrato o del crédito se pruebe preferentemente con el documento
escrito original. El documento de crédito surte entonces ciertos
efectos por sí mismo: en posesión del deudor permite presumir el
pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonación de intereses
(art. 1.110 CC), y en ciertas condiciones la condonación de la deuda
(art. 1.189 CC), la destrucción de buena fe del documento de crédito
exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899 CC). El título
hace las veces del derecho (como en el pago a un acreedor aparente:
art. 1.164, o en la inutilizaron del título de crédito en el cobro de lo
indebido: art. 1.899CC).
El documento privado es fehaciente en los supuestos
del artículo 1.227 CC. La fehaciencia pública garantiza la
fecha del documento, o la firma de los otorgantes, e incor-
pora, frente a terceros, la verosimilitud de la causa del
contrato, y es tutelada por un importante despliegue de
medidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estafa,
alzamiento, etc.).
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el
documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son
documentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art.
1.924.3 CC), y aunque puedan servir de título para la ejecución, o
tener preeminencia para la prueba de las obligaciones o para la opo-
nibilidad a terceros de la transmisión de los derechos reales, no
4. LA FORMA DEL CONTRATO 71
otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1.5.1896, 23.1.42, 15.4.55),
como tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS
29.4.88, 14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).
El valor de la forma pública es un trasunto del papel
que se reconoce al Estado en una sociedad moderna. La
realidad jurídica la crean las partes contratantes privada y
directamente. El origen de las relaciones económicas está
en la voluntad y consentimiento de los particulares, la
forma no se organiza para crear una realidad nueva o dis-
tinta de la creada privadamente por las partes, sino que
tiene sólo el sentido de preconstituir una prueba en perío-
do no sospechoso, y facilitar sistemas de autenticidad y
preferencia en la ejecución de los créditos y adquisición
de la propiedad.
4.3. LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA
LOS CONTRATOS CONSENSÚALES O FORMALIZADOS
EN DOCUMENTO PRIVADO
Son muy excepcionales los actos o contratos en los que
se exige escritura pública como requisito esencial para la
existencia del negocio. Es decir, la forma como requisito
denominado ad solemnitatem). Los más importantes son
la donación de inmuebles (art. 633 CC), y el contrato de
hipoteca a efectos de su inscripción en el registro de la
propiedad (art. 1.875 CC). En todos los demás casos,
como decimos, el contrato existe desde que hay consenti-
miento, y desde ese momento las partes pueden compeler-
se recíprocamente a la documentación y formalización del
contrato efectuado (art. 1.279 CC).
Por la importancia del documento público, la ley otorga
a los contratantes una acción específica destinada a elevar
el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y
1.279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdo
consensual o documentado privadamente adquiere rango
72 CAP. II.—EL CONSENTÍ M I H N T O CONTRACTUAL
escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, es
decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores,
vendrá dado no por la fecha de su otorgamiento sino por la
de la fecha de su elevación a escritura pública.
El artículo 1.280 CC hace un detallado elenco de los actos o con-
tratos que deben constar en documento público, que en realidad
son prácticamente lodos, pues pueden las partes compelerse al otor-
gamiento de escritura pública si el objeto del contrato sobrepasa las
1.500 ptas. Limitación que probablemente tenía sentido cuando se
redactó el Código pero que hoy en día parece redundante. Siempre
que la ley exige forma pública, hay que entender que otorga a las
partes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser que se esta-
blezca expresamente que la forma es un requisito del negocio,
según la interpretación autori/.ada del sentido de la forma que nos
da el propio Código (art. 1.279 CC).
5. La interpretación del contrato
5.1. SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN
La interpretación es el medio o instrumento de averi-
guar la realidad del contenido de un contrato.
El juicio o razonamiento jurídico no se puede simplificar en
unas reglas lógicas interpretativas. La interpretación es necesaria-
mente una decisión sobre lo que entre las partes ha sucedido, y tam-
bién sobre sus consecuencias; así podemos considerar a la interpre-
tación como función indisolublemente ligada a la esencia de lo
jurídico, función que en sí misma es difícil de explicar ni sistemati-
zar. Los grandes tratados sobre la interpretación que se encuentran
en los textos escolásticos y pandectistas, se explican por las posibili-
dades filosóficas que ofrece la «interpretación», como sistemati/.a-
ción virtual de la esencia de lo jurídico, pues las reglas de la inter-
pretación establecen los principios a través de los cuales se llega a
un juicio. La formulación pues de reglas interpretativas tiene una
gran carga ideológica y retórica, en ocasiones brillante, aunque pre-
senta el peligro de falta de consecuencias prácticas y de excesivo
conceptualismo.
5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 73
La interpretación (interpretar = entre las partes), se
sitúa como función jurídica entre dos extremos: la fijación
de los hechos (lo declarado), y la determinación de sus
consecuencias jurídicas (la calificación). Sin embargo la
experiencia enseña que la fijación de los hechos es insepa-
rable de la determinación de sus consecuencias, y que el
averiguar lo querido por las partes contratantes, es inse-
parable de su calificación; interpretar es así, también,
saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y lo
querido, y determinar los efectos jurídicos.
La interpretación se mueve así en el equilibrio imposi-
ble entre lo real (lo declarado, los hechos antecedentes y
consecuentes a la declaración), y lo ideal (lo querido, el
derecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, la
interpretación no sólo cumple una función declarativa de
lo sucedido y querido por las partes, sino que cumple una
función complementaria, supliendo las lagunas, ambigüe-
dades y oscuridades que muy comúnmente se encuentran
en los contratos; y cumple una función reconstructiva del
contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecer
las consecuencias de lo que las partes no han previsto, o
de las modificaciones que sea necesario establecer ante
circunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alte-
ran los presupuestos básicos sobre los que las partes con-
trataron; y también la necesidad de proteger a terceros
(acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque no
sean parte en el contrato pueden ser afectados por el
mismo.
5.2. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIÓN
DE LOS CONTRATOS
El Código civil recoge en los artículos 1.281 -9 unos
principios jurídicos sobre la interpretación de los contra-
los, que están enfocados desde una perspectiva funda-
74 CAP. ti.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
mentalmente práctica, partiendo del principio básico for-
mulado en la codificación de la supremacía de la voluntad
(lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lo
declarado, el derecho). Las normas del Código civil sobre
interpretación de los contratos tienen una eficacia indis-
cutible y se alegan reiteradamente en casación como nor-
mas jurídicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque consi-
dera que la interpretación de los contratos es básicamente una cues-
tión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde a
los tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones moti-
vos de casación fundados en la aplicación indebida de las reglas
normativas del Código sobre interpretación de los contratos. En la
práctica se observa que normalmente cuando se alegan en casación
las normas sobre interpretación de los contratos, no se traen a cola-
ción la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo,
sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instan-
cia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter justificador
de una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpreta-
ción que se recogen en el Código han de interpretarse como princi-
pios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la juris-
prudencia.
5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la declaración
Establecido como principio la supremacía de la volun-
tad sobre la declaración (art. 1.281 CC), el Código parte de
presuponer que la voluntad se ajusta a la declaración, y
que la intención «real» sólo se tiene en cuenta cuando la
discrepancia con la declaración es evidente (art. 1.282,
párr. 2), sin que se deba extender lo querido más allá de lo
declarado (art. 1.283 CC), y debiéndose entender la decla-
ración de las partes en el sentido más conforme a la natu-
raleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carácter obje-
tivo de la interpretación que resulta reforzado para los
actos de comercio (art. 57 C de C).
En términos generales la «intención» y la «voluntad» son una
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 75
realidad espiritual que sólo se puede comprender cuando se mani-
fiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y
declaración se enfrenta siempre a un difícil problema de prueba en
el proceso, máxime teniendo en cuenta que en los contratos la
voluntad real es una voluntad común a las partes, y en virtud de los
principios de confianza y responsabilidad, y de la protección de la
apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y lo
querido, la voluntad individual sólo se protege en los términos
excepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Por
eso si los términos de un contrato son claros ha de estarse al tenor
literal de sus cláusulas (art. 1.281, párr. 1 CC: in claris non fit inter-
pretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no se
puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la juris-
prudencia declara reiteradamente que si los términos de un contra-
to son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS
28.7.95,20.2.97).
5.2.2. Principios interpretativos de carácter supletorio
Formulado el principio general de la supremacía de la
voluntad real, el Código establece cinco principios suple-
torios para determinar la voluntad de los contratantes,
principios que se conciben como reglas prácticas, del
buen discurrir lógico del jurista, y que rara vez son la ratio
decidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizan
preferentemente para reforzar una argumentación deciso-
ria que complementan.
a) Artículo 1.282 CC. Los contratos deben interpre-
tarse no sólo en función de lo que las partes dicen, sino
también en función de lo que las partes hacen, debiendo
atender principalmente a los actos coetáneos y posteriores
al contrato.
Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos ante-
riores de las partes sirven para interpretar el contrato (SSTS
ld.7.92, 31.3.97), sin embargo parece acertada la redacción del
Código, pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los ante-
riores, que están implícitamente comprendidos en la redacción del
nrlículo 1.282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus
76 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
actos comprende también valorar sus relaciones sociales e intere-
ses (STS 24.5.89).
Este artículo tiene además una segunda lectura a contrario
sensu, la declaración ha de valorarse según el tiempo en que se efec-
tuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valo-
ración según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato.
b) Artículo 1.284 CC. Principio de conservación del
contrato. La interpretación de un contrato y de sus cláusu-
las ha de hacerse del modo más adecuado para que pro-
duzca efectos.
Si un contrato de opción de compra se pacta por dos años a par-
tir de la fecha de celebración del contrato (8.9.83), y se dice en otra
cláusula que la opción durará hasta el 1.9.85, la contradicción inter-
na de ambas cláusulas contractuales debe resolverse en pura her-
menéutica contractual a favor de la eficacia de la opción efectuada
el 3.9.85 (STS 6.3.89). Este principio se utiliza no sólo para dar efi-
cacia al contrato, sino también a todas sus cláusulas, y en este senti-
do no se considera que la redacción de un contrato es reiterativa o
imprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocia!, o que
condicionaron o suspendieron la declaración de voluntad, o que
fijaron un término para el inicio o la resolución de los efectos del
contrato. Afirmándose también en este contexto que toda renuncia
ha de constar expresamente.
c) Artículo 1.285 CC. Principio de la interpretación
sistemática. Las cláusulas de un contrato se interpretan
las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resul-
tado que resulta del conjunto.
Las cláusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera de
contexto (STS 30.12.91), pues el espíritu de los contratos es indivisi-
ble (STS 20.4.93), los contratos forman un todo orgánico (STS
30.11.64). En este contexto se refiere también en ocasiones la juris-
prudencia a la prevalencia de lo particular sobre lo general (STS
11.4.91).
d) Artículo 1.287 CC. Principio de la interpretación
usual del negocio. El uso o la costumbre del país se ten-
drán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
77
contratos. También los usos propios de los contratantes y
su lenguaje.
e) Artículo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipu-
latorem. Las cláusulas oscuras de un contrato no deben
favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.
Seguramente la redacción del Código supone también, incons-
cientemente, establecer una jerarquía en los principios interpretati-
vos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio,
el origen), pero el gesto, los actos coetáneos y posteriores, son el
principal criterio interpretativo (lo más humano). La conservación
del contrato, la vida del mismo y de todas sus cláusulas, prevalece
sobre el espíritu, la interpretación sistemática, que representa la
autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo común, lo sencillo,
es el último criterio interpretativo tenido en cuenta por el Código;
que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad,
castigando a quien crea la duda.
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses
en los contratos onerosos
Es curioso constatar que el Código no recoge el princi-
pio de favorecer al deudor, que es uno de los principios
clásicos de interpretación del derecho de obligaciones,
que se recoge sin embargo expresamente en el artículo 59
del C de C.
Frente a la visión histórica de un deudor pobre que es esclavix.a-
do por los ricos usureros, el derecho moderno constata que el deu-
dor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es el
banco que presta y el Estado que acuña moneda. El principio de
lavorecer al deudor pierde su sentido cuando se suprime la prisión
por deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvencia
dolosa), y por ello deja de tener sentido la interpretación restrictiva
de la deuda. El principio de restricción de las deudas se sustituye
por el de la mayor reciprocidad de las prestación.
En vez de la tutela del deudor, como principio supleto-
78 CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
rio de segundo grado, se recoge en el Código el principio
de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos
onerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que se
formula como principio supletorio de segundo grado,
cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudas
interpretativas (SSTS 20.1.90, 18.6.92).
Son pocas las sentencias que aplican directamente este criterio.
En principio parece tutelarse el justo equilibrio de las prestaciones
de modo que la interpretación de los contratos ha de hacerse para
evitar que una de las partes se enrique/.ca a costa de la otra (como
se alega en el interesante recurso de casación desestimado de la
STS 23.12.96), principio que también se alega frente a una altera-
ción esencial de las circunstancias, sin embargo la jurisprudencia
suele aplicar directamente el principio que prohibe el enriqueci-
miento injusto y rara vez hace mención en ese contexto de este inte-
resante artículo del Código. En ocasiones se emplea por la jurispru-
dencia para destacar que una cláusula contractual es necesaria para
el justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.2.97), pero segura-
mente la difícil comprensión y la tortuosa redacción de este artículo
ha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provecho
que merece.
CAPÍTULO III
LA CAUSA DEL CONTRATO
1. El significado de la causa del contrato
El concepto de causa es uno de los más debatidos del
derecho patrimonial, que es tributario de las discusiones
filosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza
por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la
razón jurídica de un contrato, y es el elemento más espiri-
tual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el
fundamento de la identidad del contrato y la justificación
de sus efectos. El Código civil refiere además indistinta-
mente el término causa a la causa de la obligación y a la
causa del contrato. En nuestro derecho, la falta de preci-
sión de los textos legales y la excesiva divagación y pre-
tensiones filosóficas de alguna doctrina ha conducido a
que la elaboración jurídica del concepto de causa haya
sido realizada por nuestros tribunales con una finalidad
práctica.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la
causa del contrato, como elemento esencial definitorio del
mismo, es utilizada en tres contextos distintos: en primer
lugar, como reciprocidad contractual que justifica el con-
trato mismo entre las partes; en segundo lugar, como ele-
mento de calificación de la esencia y el nombre de los con-
Iratos y su moralidad objetiva, en relación dialéctica
frente a la voluntad declarada por los contratantes, que
define el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar,
Como justificación del cumplimiento y subsistencia de los
doctos del contrato. Es la triple perspectiva desde la que
vamos a estudiar la causa en este capítulo.
En su primer sentido, la causa fundamenta el contrato
i'ii el sinalagma o reciprocidad contractual. La reciproci-
80 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
dad contractual es un requisito causal del contrato (art.
1.274 CC). En los contratos onerosos la existencia y sub-
sistencia de la prestación recíproca es un elemento esen-
cial definitorio del contrato mismo (art. 1.261 CC), y las
obligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra.
La causa se utili/.a en primer término para distinguir los nego-
cios onerosos y gratuitos (art. 1.274 CC), distinción que es decisiva
para fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad,
forma, la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se trata
de una clasificación que se refiere principalmente a aquellos contra-
tos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las
cosas o servicios, es decir de los contratos que de por sí enriquecen
y empobrecen, y que no agota el orden contractual pues aparte de
los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio artículo
1.274 CC, hay contratos que no se pueden calificar claramente de
onerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la causa es el
ánimo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación de
la gestión por el mandatario. La reciprocidad en definitiva es un ele-
mento causal de determinados contratos, pero no la esencia del
contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad
creadora de obligaciones, que el derecho tutela.
La reciprocidad como causa es la interdependencia de
dos prestaciones, pero no la identidad de valor de dichas
prestaciones recíprocas. Como hemos explicado en el
volumen primero de esta obra, la equivalencia de las pres-
taciones no es un requisito causal del contrato, y no define
la reciprocidad. La reciprocidad causal es una reciproci-
dad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunqtie
el precio o valor de la contraprestación no sea equivalente
en los contratos onerosos.
La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos
visto al tratar la teoría general de la obligación, tiene importantes
consecuencias jurídicas. La ra/ón es que la justicia económica de
los contratos, no sólo interesa a las partes, sino que es garantía fren-
te a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden liscal y la
intervención administrativa en la contratación. La injusticia del
precio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementos
determinantes de la calificación de los contratos, especialmente en
la definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legiti-
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 81
marios (inoliciosidad). La justicia económica del contrato informa
en el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el
jue/. de la pena convencional pactada para el caso de incumplimien-
to, y otras instituciones se tundan también de modo mediato o
inmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusula
rebus sic stantibns, la imposibilidad sobrevenida, la resolución de
los contratos (art. 1.124CC), y las doctrinas del error en el consenti-
miento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto
levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la
equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989
denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas éstas
son cuestiones que tratamos más detenidamente en otros lugares.
2. Las anomalías causales en la calificación
de los contratos
La causa es también un presupuesto legal de califica-
ción de los contratos. Los contratos son lo que son y no lo
que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser lo
que es se define en función de la interrelación de sus pres-
taciones (la causa). La discrepancia entre la realidad del
contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser
inconsciente o consciente, corregida luego por los propios
contratantes, deducida en el tráfico por terceros perjudi-
cados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas
modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad
y la declaración: son contratos fiduciarios aquellos con-
tratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las par-
tes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la
otra parte, lo que se hace con fines de garantía (fiducia
cum creditore), o con otros fines (fiducia cuín amico); la
divergencia puede ser debida a una simulación expresan-
do en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276
CC). En el orden de la correcta calificación, la causa tutela
también un orden de moralidad objetiva en los contratos,
lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que ten-
gan una motivación o finalidad inmoral o ilícita (teoría de
la causa ilícita), o a aquellos negocios que persigan
82 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
mediante el engaño, la simulación o la fiducia, una finali-
dad prohibida por la ley.
2.1. LA TEORÍA DEL CONTRATO FIDUCIARIO
2.1.1. Concepto y clases de contrato fiduciario
Se define como contrato fiduciario aquel contrato des-
tinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre la
base de la confian/a que inspira el adquirente (fiducia
cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las
partes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien para
que la propiedad trasmitida quede en garantía de un cré-
dito (fiducia cum creditore).
La fiducia se define entonces como una atribución patrimonial
fundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a una
finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pac-
tum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario
aparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo real-
mente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor
del transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio
de una propiedad que está destinada a un fin (contenido obligacio-
nal de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario está conceptual y
prácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratos
simulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia y
simulación se utilizan indistinlamente como conceptos análogos.
Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, y
en ello se distingue habitualmenle de la simulación (SSTS 6.7.92,
30.1.91,28.10.88).
La jurisprudencia admite por razones prácticas y de
simplicidad la validez y eficacia de las ventas fiduciarias.
La utilización de personas interpuestas o la ocultación de
la finalidad negocial, creando realidades ficticias, puede
ser sospechoso, pero no es por sí mismo ilícito, si no persi-
gue un efecto ilícito o fraudulento (STS 15.3.96). Si bien
es reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia no
se presume, y que toda transmisión de la propiedad se
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 83
presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98,
12.2.96, 15.10.93,21.7.92).
El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teó-
rico por parte de la doctrina civil de los años cuarenta, que recibió
la influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, y
que llegó a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo
generalmente aceptada la llamada teoría del doble efecto, que expli-
caba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del
contrato real transmisivo y de relaciones internas meramente obli-
gacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan hoy posiciones
unitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciario
como una realidad sociológica, la de una apariencia que no se adap-
ta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay que
determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
La fiducia cum amico se emplea con las más diversas
finalidades: para ocultar la titularidad real, por separada
que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos
(STS 27.7.99), o hijo que pone el piso que compra a nom-
bre del padre ante dificultades financieras (STS 27.11.95);
con finalidad de intermediación: transmisión de unas
acciones a gestor financiero para facilitar los trámites de
su venta (STS 4.7.98), o venta ficticia para facilitar la
administración de los bienes (STS 22.2.95), o la gestión de
su depósito (STS 13.7.99), o la actuación de un mandata-
rio (STS 4.7.98), o para obtener ventajas que el titular no
podría obtener, como preferencia en la adquisición de
unas viviendas de protección oficial (STS 19.6.97).
La fiducia cum creditore, se califica por la jurispruden-
cia como una transmisión real y efectiva, admitiendo por
la jurisprudencia que la causa es la garantía, una causa
real y efectiva que no es simulada, pero que no es una
causa de transmisión definitiva de la propiedad (SSTS
13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicación de los principios de
protección de la apariencia, buena fe y responsabilidad, el
pactum fiduciae no se considera oponible a terceros. La
prohibición del pacto de la ley comisoria, supone la nuli-
dad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa
84 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
dada en garantía, o la transmite por su propia autoridad,
sin ajustarse a los procedimientos públicos establecidos.
La transmisión fiduciaria en garantía por sí misma no
infringe el pacto de la ley comisoria, pero el pacto agrega-
do dando al acreedor libertad de hacer suya la cosa dada
en garantía sería nulo de pleno derecho (SSTS 13.3.95,
9.12.98,5.6.99).
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que el incumpli-
miento de la obligación garantizada no autoriza a la Caja de Aho-
rros fiduciaria a enajenar el bien dado en garantía, aunque se
emplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean
muebles, porque el artículo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia,
sino sólo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer la
eficacia frente a terceros de buena fe de una enajenación por el
fiduciario cumplido el término de la garantía, le obliga sin embar-
go a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la
venta.
La fiducia en garantía se transforma así en una garan-
tía real que otorga al fiduciario el derecho de retención de
la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propieta-
rio pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y
cobrarse el crédito en caso de impago, ni tampoco otorga
preferencia credicticia alguna sobre los bienes enajena-
dos. La venta es válida, pero la retrocesión ha de hacerse
en los términos pactados, sin que la garantía pueda exten-
derse a otras deudas posteriores distintas de las pactadas
originariamente (STS 4.6.98).
En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos,
como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio de
una cantidad prestada, o una opción de rccompra de los bienes
cedidos en garantía (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a través de
daciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los
negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con
pacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un nego-
cio con nombre en derecho, que es perfectamente lícito y que no es
fiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosímil es el elemento
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu-
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 85
latorio). La enajenación sólo se considera fiduciaria o simulada
cuando conste expresamente la falta de una voluntad rea] de las par-
tes de transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del
precio permita lógicamente inferir que la finalidad de garantía fue
lo decisivo en el acuerdo (STS 15.6.99).
2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria
La titularidad fiduciaria no es una titularidad real a
efectos de poder ejercer una tercería de dominio en caso
del embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante o
en caso de concurso o quiebra del mismo; se considera a
estos efectos que la titularidad la continúa detentando el
fiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92, 7.5.91), y ello aunque
el fiduciante incumpla el crédito garantizado, lo que sólo
dará lugar a las oportunas acciones personales (STS
2.12.96).
Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apare-
ciendo como propietario enajena los bienes fideicomiti-
dos, la enajenación se entiende en principio válida frente a
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. La
razón de ello es la confianza generada en el tercero, y el
principio de responsabilidad, pues es lógico que si el fidu-
ciante crea la apariencia responda de ella ante los terceros
de buena fe, aunque no se trate de bienes muebles o aun-
que no tenga la protección del registro (SSTS 3.12.96,
30.1.91).
Los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurispru-
dencia reiterada ha declarado que si el fiduciante demuestra el
carácter fiduciario o simulado de una enajenación los arrendatarios
no pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS
7.10.97, 3.12.96, 5.7.93, 20.6.92). También el fiduciante está ligado
por la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido enajena váli-
damente, pero debe indemnizar los daños y perjuicios que cause en
el fiduciario por la disposición intempestiva del bien dado en garan-
tía (STS 12.1 1.91).
 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
86
2.2. EL CONTRATO SIMULADO
2.2.1. Definición y clases
Se define como contrato simulado aquel contrato otor-
gado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficti-
cia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simula-
ción absoluta), o bien el ánimo de encubrir un contrato
distinto del que aparece (simulación relativa). La causa se
presume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que la
simulación no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99).
El concepto de simulación ni es claro ni es unívoco. Hay tres
corrientes fundamentales conceptuadoras de la simulación: a) una
corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entre
lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento
en la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corriente
mayoritaria hoy en día pone el acento en la ocultación de la identi-
dad causal de los contratos como razón delinitoria de la simulación.
La consideración causal de la simulación (art. 1.276
CC), expresa el carácter objetivo de la simulación, ligada a
la recta calificación de los contratos, en los que las cosas
son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en el
que la calificación que hagan las partes de un contrato no
vincula a los terceros, y en particular no vincula a los tri-
bunales (STS 10.12.96). La simulación no es una restric-
ción mental o engaño, pues se refiere al contrato mismo; y
además, la simulación puede ser querida por ambas par-
tes contratantes, o por el contrario ser una realidad objeti-
va, aunque no conste o no exista una voluntad o intención
expresa de simular en ambos o en uno de los contratantes.
La ocultación consciente o la defraudación no son ele-
mentos definitorios de la simulación, que puede deducirse
de la realidad misma de los contratos, aunque las partes
contratantes actúen de buena fe y sin ánimo de engañar a
terceros o de ocultar la realidad de los contratos.
La experiencia enseña que aunque el engaño o la defraudación
ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 87
de terceros no es un elemento esencial definitorio de la simulación,
sin embargo aparece en la mayoría de las sentencias que tratan
sobre simulación, y aun puede calificarse como elemento natural o
característico de la simulación. Así se simulan contratos de renta
vitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.5.97), contratos
de opción de compra y retractos para defraudar el régimen formal
de las garantías reales inmobiliarias (STS 22.1.98), contratos ficti-
cios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96),
o derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajo
precio por el mandatario para defraudar los derechos del mandante
(STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.5.97) o del heredero fideicomi-
sario (STS 20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos para
defraudar los derechos de los adjudicatarios en pública subasta
(STS 14.6.97), etc.
El concepto de simulación relativa se suele referir al
supuesto en que los contratantes disimulan u ocultan un
contrato distinto del que conciertan, siendo el ejemplo
más frecuente el de una compraventa que disimula una
donación. Pero la simulación relativa puede referirse tam-
bién a una simulación parcial en que las partes simulan
un precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unos
sujetos distintos de los contratantes mediante la interposi-
ción de personas (STS 19.6.97).
2.2.2. Los indicios de simulación
La simulación difícilmente se puede probar de modo
directo, y por ello la jurisprudencia afirma reiteradamente
que la simulación se prueba por indicios, como voluntad o
intención presumida (SSTS 30.7.96, 24.11.98). La califica-
ción de la simulación comporta también un juicio moral
sobre la finalidad y sentido de un contrato. Especialmente
en su incidencia frente a terceros afectados.
Así no es la falta del precio lo que define la simulación en la
compraventa, sino que aunque el precio esté declarado en la escritu-
ra, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pago
efectivo, aunque se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.3.98,
88 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
21.7.97); el bajo precio en relación con el valor real de la cosa vendi-
da (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento de
deudas, la subrogación de créditos o la atención de mejoras no acre-
ditadas (SSTS 13.3.97). También se toman como indicios simulato-
rios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aun-
que hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95,
29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los
contratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada de
perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titu-
lares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97,
30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de la
simulación a aquellas operaciones de las sociedades por acciones
que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad econó-
mica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peli-
gros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no repor-
tan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificación
razonable, o benefician injustificadamente a sus administradores o
socios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.2.3. Efectos de la simulación
La simulación no es por sí misma ilícita, y la jurispru-
dencia la admite siempre que mediante ella no se haga
daño a terceros o se defrauden normas imperativas. En la
simulación relativa el contrato disimulado es válido siem-
pre que el contrato simulado contenga los elementos esen-
ciales del disimulado, y el mismo no esté sometido a nin-
guna prohibición legal.
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimu-
lar una donación a través de una compraventa (STS 1 3.11.97); y la
donación será válida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado,
y en particular cuando se disimula una donación a través de una
compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura pública
para la donación de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contrato
disimulado no se presume y por ello si se prueba la simulación de
una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente
para que la c o m p r a v e n t a se recono/ca como donación (STS
27.7.93).
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
La acción de simulación la puede ejercer cualquier
interesado (STS 26.5.97), y en principio es imprescripti-
ble, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radical
del contrato (STS 23.12.92).
Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simul-
táneamente las acciones de simulación y de rescisión por fraude de
acreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultáneo o subsidia-
rio de acciones no es una situación excepcional en nuestro derecho
en el que las acciones se identifican por su pretensión y no por el
nombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derecho
moderno el edictum actionis, sin que haya razón para que una
acción excluya a la otra, como se declara en alguna sentencia
reciente (STS 31.5.99).
2.3. TEORÍA DE LA CAUSA ILÍCITA
La causa en los contratos no sólo ha de ser verdadera
sino que ha de ser también lícita (arts. 1.275, 1.276 CC), y
concreta el Código que se estima ilícita la causa cuando se
opone a las leyes o a la moral (art. 1.275 CC). También en
este contexto la jurisprudencia repite que la causa se pre-
sume no sólo verdadera, sino lícita, y que la ilicitud del
objeto, de la finalidad o de los motivos ha de quedar debi-
damente acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98, 31.5.99).
Los contratos con causa ilícita se rigen por la regla
nemo auditur propriam tiirpitiidinem allegans (la justicia
no reparte el botín de los ladrones). En su virtud los tribu-
nales no escuchan al que alega su propia torpe/a, su com-
portamiento ilícito o intención de dañar a terceros. Por
ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes nin-
guno de ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumpli-
miento, mientras que aquel con quien contrató si fuera
extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera
dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido
(arts. 1.305 y 1.306CC).

CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
90
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran núme-
ro de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilícita con
la simulación (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relación
con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la apli-
cación de normas jurídicas imperativas, utilizando vestiduras jurí-
dicas con un propósito negocia! distinto o inexistente, y en ocasio-
nes llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96);
refiriéndose indistintamente la causa ilícita tanto a la ilicitud del
objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivación,
considerándose con causa ilícita todo contrato cuya finalidad o
motivación es dañar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco,
etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibición de pactos
sucesorios, la prohibición del pacto de la ley comisoria, los présta-
mos usurarios, la prohibición de autocontratación, etc.). La teoría
de la causa ilícita es así un gran cajón de sastre, donde parece tener
cabida todo lo antijurídico, y que se relaciona con un gran número
de instituciones jurídicas.
En concreto no resulta fácil concretar supuestos de
aplicación directa de la teoría de la causa ilícita. La licitud
de la causa se liga en primer lugar a los fundamentos mis-
mos del ordenamiento jurídico. Se consideran con causa
ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación,
directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad y
la dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilíci-
tos se causalizan para negar eficacia al contrato. Pero ade-
más, tradicionalmente, se han incluido en el ámbito de la
causa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motiva-
ción atenta contra el orden público, la moral o las buenas
costumbres.
El orden jurídico puede definirse como una definición y concre-
ción de lo ilícito, por eso los supuestos más importantes de final i
dad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas,
penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desa-
rrollan al calor de las reformas legislativas (las deudas de juego, hi
usura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales,
como lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residual
y a la vez determinante de los principios fundamentales definidores
del orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores a
la codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostencí
los grandes principios imperativos del derecho civil: los fundamen
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 91
los del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia
por vías indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los funda-
mentos del orden económico matrimonial, prohibiendo por vías
indirectas o por la interposición de personas la contratación entre
cónyuges o la mutabilidad del régimen económico del matrimonio,
y tutelando la moral matrimonial, declarando la nulidad de pactos
entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relaciones
personales, y también el mantenimiento de los principios de prohi-
bición de asociaciones. Hoy en día la aplicación directa de la teoría
de la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no se
consideran contrarios a la moral o al orden público los pactos en las
relaciones de hecho aunque puedan afectar a los herederos legales,
afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extrama-
trimonial no es causa torpe para una donación, aunque dicha rela-
ción hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos legítimos
demandantes (STS 18.11.94); tampoco tienen causa ilícita pactos
civiles que encubren relaciones asociativas dada la libertad de aso-
ciación (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asocia-
ción profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y no
levantan sospecha los contratos onerosos entre esposos, familiares
o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad suceso-
ria y lucrativa, porque no parece defenderse a través de la teoría de
la causa ilícita el formalismo testamentario negando eficacia a los
actos y contratos ínter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.5.90,
18.11.94,20.7.93).
Los principales supuestos de aplicación de la teoría de
la causa ilícita en la jurisprudencia son los contratos one-
rosos con finalidad de defraudar los derechos de los here-
deros legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particular
una renta vitalicia cuyas prestaciones se estiman despro-
porcionadas a la situación de hecho STS 24.3.95), y en
j'.i'iieral los contratos con intención de perjudicar a terce-
ros, en particular el arrendatario (STS 19.5.81), el pago de
precio por una prestación que ya era debida (STS
I (i.2.35), o la condonación sin ánimo de liberalidad de
unas cantidades para obtener el pago de unas contratas de
un Ayuntamiento (STS 5.4.93).
Líl pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por
• irnlo del resultado de un pleito o gestión profesional, se ha consi-
gnado históricamente contrario al orden público (SSTS 12.11.56,
 CAP. TIL—LA CAUSA DEL CONTRATO
92
10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido
recientemente un criterio permisivo (SSTS 10.6.93, 24.5.96), afir-
mando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto de
cuota litis que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo
creo que el fundamento de la ilicitud estriba en que los servicios hay
que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcio-
nado de un abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería de
causa lícita, y por otra parte los honorarios de un abogado tienen
carácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedi-
miento especial ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que
cobra una parte del pleito como el juez que cobrase según la cuan-
tía, o de un médico que cobrase según los años de vida que consigue
para su paciente desahuciado. También es a mi juicio dudosa la
doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS 16.12.85, consi-
dera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los
beneficios de un negocio pactado para siempre, aplicando por ana-
logía el artículo 1.583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijado
un plazo, artículo 1.128 CC, por aplicación del principio titile per
mutile non vitiatur.
3. La incidencia de la causa en el cumplimiento
de los contratos
Pero la causa no sólo es un elemento esencial en el ori-
gen o la génesis del contrato, sino también en su cumpli-
miento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el
ámbito de la eficacia del contrato por estar las dos presta-
ciones de las partes contratantes fundadas la una en la
otra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte a
pedir la resolución del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y,
a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cum-
plen de modo simultáneo, de modo que cada parte puede
dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el
cumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La eco-
nomía moderna sometida a circunstancias económicas
excepcionales en períodos de inestabilidad política, o a
importantes fluctuaciones en el valor del dinero en los
períodos de crisis económica, ha elevado también la previ-
sibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 93
contrato, permitiendo la modificación y aun resolución
judicial de los contratos de tracto sucesivo y de ejecución
diferida, cuando la prestación pactada deviene demasiado
gravosa para la otra parte y se rompe en virtud de ello la
reciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatado
la cláusula medieval llamada rebus sic stantibus, para per-
mitir la modificación de los contratos de tracto sucesivo y
ejecución diíerida, cuando su cumplimiento resulta exce-
sivamente gravoso para una de las partes, definiendo tam-
bién la excesiva onerosidad sobrevenida la noción de
imposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el tomo I
de este curso, presta excusa razonable para el no cumpli-
miento de la prestación recíproca.
Pero no sólo es la imprevisión la única causa de ineficacia
sobrevenida de los contratos. Como hemos visto también al tratar la
imposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si una
prestación deviene imposible, no está obligada la otra parte a cum-
plir la obligación recíproca, y si cumplió y después del cumplimien-
to la recíproca deviene imposible, puede pedir la restitución de lo
entregado. La justicia económica del contrato informa en el artículo
1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el juez de la pena
convencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en gene-
ral, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contra-
lo y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del
contrato. Tocias éstas son cuestiones que tratamos más detenida-
mente en otros lugares. Algunos de estos temas los hemos tratado
en la parte general de la obligación y no los vamos a reiterar aquí.
3.1. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
POR INCUMPLIMIENTO
3.1.1. Concepto
En los contratos onerosos en caso de que uno de los
obligados no cumpliere lo que le incumbe puede la otra
parte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de
94 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
existir causa justificada puede el Tribunal señalar un
plazo para el cumplimiento (art. 1.124 CC).
Dicha facultad resolutoria no es una condición en sen-
tido técnico, porque la resolución no se produce automáti-
camente, sino a petición de parte, y además sólo el contra-
tante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir puede
pedir la resolución, y no la parte que incumplió, a no ser
que su incumplimiento traiga su causa en la otra parte
(SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra parte no se resuelve el
contrato sino sus efectos, y por ello la resolución no tiene
efectos contra terceros de buena fe (art. 1.124 CC in fine).
La facultad resolutoria del contratante que cumple o está
dispuesto a cumplir no impide que se pueda exigir tam-
bién el cumplimiento, lo que se configura como una
opción legal (art. 1.124 CC), y siempre con indemnización
de los daños y perjuicios.
La jurisprudencia discutió la naturaleza constitutiva o
meramente declarativa de la resolución judicial de los
contratos por incumplimiento. En la jurisprudencia más
antigua era corriente la afirmación de que la resolución la
decretaban los tribunales, era constitutiva, puesto que
estaban llamados a decidir sobre la realidad de la resolu-
ción misma (SSTS 12.12.55, 19.5.61), en la jurisprudencia
más reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: el
Tribunal sólo controla una resolución que constituye
directamente el contratante perjudicado, la sentencia es
meramente declarativa de la resolución, no constitutiva
de la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95, 7.6.96). La diferencia
entre ambas posturas estriba en que los partidarios de la
naturaleza declarativa sostienen que la resolución se pro-
duce por el requerimiento resolutorio, mientras que los
partidarios de la naturaleza constitutiva sostienen que la
resolución se produce por el ejercicio de la oportuna
acción judicial.
La discusión sobre el carácter judicial o extrajudicial de la reso-
lución se traslada entonces a la interpretación del artículo 1.504 CC,
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 95
a la naturale/.a del requerimiento resolutorio al comprador que
incumple el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afir-
mación de cómo en la compraventa la resolución se produce extra-
judicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debida-
mente notificada, cuando hay justa causa para ello por el impago
del precio. En efecto, para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CC
prevé un régimen de resolución del contrato de compraventa funda-
do en el requerimiento resolutorio, judicial o extrajudicial. Históri-
camente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la compraven-
ta, por virtud del cual el vendedor tenía derecho a resolver el
contrato y recuperar la cosa vendida si el comprador no pagaba el
precio; pero hoy en día dicho efecto no hace falta pactarlo porque se
considera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciproci-
dad de las prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha planteado
reiteradamente en la jurisprudencia si dicho artículo presupone un
régimen peculiar de resolución de la compraventa, frente al régi-
men general de resolución de los contratos onerosos; en particular
se declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo es
un requisito de la resolución de la venta de inmuebles en el que la
resolución se produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69,
I 4.6.96). El artículo 1.504 CC, parece sostener por otra parte el
carácter automático de la resolución, sin intervención judicial, y sin
que se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de aplaza-
miento de pago por los tribunales, que se regula en el artículo 1.124
CC. Sin embargo, frente a esto, la jurisprudencia más reciente
declara reiteradamente que los artículos 1.124 y 1.504 CC no sólo no
son normas contrapuestas, sino que son complementarias de un
régimen único de la resolución contractual (STS 7.7.92), y que la
resolución en ningún caso es automática, pues siempre pueden los
Iribunales moderar sus efectos; en definitiva, el artículo 1.504 no
supone una especialidad que exija el requerimiento previo para la
resolución de la compraventa de inmuebles, sino sólo una aplica-
ción concreta de un régimen único resolutorio que resulta de la
integración de los artículos 1.124 y 1.504 CC (SSTS 12.12.93,2.9.97,
16.11.98).
3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria
y el requerimiento resolutorio previo
La resolución no es automática, sino que exige un acto
judicial o extrajudicial fehaciente e indubitado de tener el
contrato por resuelto. Pero dicha notificación resolutoria
96 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
no tiene por qué estar precedida de un previo requeri-
miento resolutorio, que sitúe al deudor en mora, y el con-
tratante que cumple o está dispuesto a cumplir puede ejer-
citar directamente la resolución judicial del contrato sin
advertencia previa. La jurisprudencia sólo excepcional-
mente exige un requerimiento previo a la resolución como
presupuesto de la constancia del incumplimiento, en oca-
siones ligado al deber de buena fe en los contratos (art.
1.258 CC), si en la otra parte había desconocimiento de
aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento
o si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflic-
tivos, como cuando existen deudas ilíquidas (SSTS
16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o dis-
crepancias razonables sobre la obligación o su cumpli-
miento (SSTS 20.7.90, 8.3.93).
La opción por el cumplimiento del contrato no impide
realizar simultánea o sucesivamente la opción por la reso-
lución, si bien ésta tendrá necesariamente que tener natu-
rale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83).
Además el contratante que cumplió o estuvo dispuesto a
cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que
habiendo optado por el cumplimiento puede optar nueva-
mente por la resolución si el cumplimento deviene impo-
sible, si se incumplen los términos de favor o de gracia
concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre
un plazo razonable sin que exista cumplimiento volunta-
rio (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que
habiéndose optado expresa o tácitamente por el cumpli-
miento o habiéndose concedido un término expreso o
tácito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta
en cuanto a exigir el cumplimiento de dicho término de
gracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96).
Aunque exista en el contrato una cláusula en la que se
establezca un pacto resolutorio expreso y la resolución
automática del contrato, la resolución no es automática, y
siempre se tendrá que ejercitar por el interesado una
acción resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 97
do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorio
extrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sen-
tido de contrastar fehacientemente el incumplimiento y
hacer efectiva la acción de resolver. Además los efectos
resolutorios de la cláusula resolutoria expresa tampoco
son radicales pues aun en este caso se admite la facultad
de los tribunales de establecer un plazo en relación con el
régimen general de la moderación de la pena convencio-
nal (STS 2.2.84), aunque sí se observa en la jurisprudencia
una mayor tendencia a reconocer los efectos normalmen-
te radicales de las cláusulas contractuales de resolución si
no son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por ejemplo el
carácter resolutorio de la permuta de local por piso cons-
truido si la entrega de éste se retrasa (STS 1 9.9.98), o la
pérdida de las cantidades entregadas en caso de resolu-
ción por impago (STS 11.3.97).
3.1.3. La exigencia del carácter esencial e injustificado
del incumplimiento para reconocerle efectos
resolutorios
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otor-
ga la acción resolutoria para paliar las consecuencias de
incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
tardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes acce-
sorios o de conducta, sino sólo para aquel incumplimiento
que pueda ser calificado de esencial.
La determinación de cuándo un incumplimiento es
esencial no responde a reglas generales fijas, puesto que la
calificación del incumplimiento depende de la finalidad
del contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa
respectiva en la situación de incumplimiento; así aunque
se haya pagado la parte más importante del precio cabe
resolución si los plazos restantes son significativos (SSTS
I 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardío, parcial o
defectuoso no excluye por sí la resolución (SSTS 2.4.93,
98 CAP. I ir.—LA CAUSA DEL CONTRATO
10.6.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave)
del incumplimiento se hace depender en la jurisprudencia
según los casos de dos circunstancias principales: en sen-
tido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto es
la frustración del fin objetivamente significativo del con-
trato (SSTS 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99), o en sentido
subjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acree-
dor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustra-
ción de un fin particular atendible por su importancia, o
por haber sido incorporado al contrato o al menos conoci-
do por la otra parte.
En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales
por el gran casuismo jurisprudencial, parece que el carácter objeti-
vo de la frustración del fin, está en relación con la espirituali/.ación
de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por ser el incum-
plimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídica-
mente atendible definitoria del incumplimiento ha de ser también
objetiva; por el contrario cuando existe culpa de la contraparte (la
voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento), entonces se
podrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones privadas a
las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumpli-
miento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial
(SSTS 4.3.86, 14.10.94).
Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí
una gran incidencia de la discrecionalidad judicial. Así no se consi-
deran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de
mercancías o en el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeños
defectos en la cosa comprada que no la hacen inútiles para su fin,
como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas
(STS 24.3.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado
pero que es aceptado y consumido (STS 3.5.49) o no llevar a cabo
pequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.1.90).
Tampoco se consideran incumplimientos la desatención de deberes
accesorios de conducta como no entregar documentación comple-
mentaria (STS 22.4.91), no presentar la cédula de habitabilidad del
piso (STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en el
Registro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc.
También en esta sede hace referencia frecuentemente
la jurisprudencia al principio de conservación del negocio
3. INCIDENCIA DK LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 99
y la interpretación favorable a su cumplimiento si éste es
posible y útil y no a favor de la resolución (STS 9.6.92). El
favor contractus supone también admitir una resolución
parcial si se ha admitido un pago parcial y éste es útil al
acreedor, como en la venta de varias máquinas, en el que
la resolución sólo debe alcanzar a las que resultaron impa-
gadas (STS 19.1.83).
El otorgamiento de un término de gracia por los tribu-
nales presupone que el incumplimiento no sea esencial y
esté justificado. Es decir que la prestación tardía o defec-
tuosa siga siendo útil para la contraparte, y que no haya
culpa en el incumplidor. Incumplimiento justificado que
como en la imposibilidad, se hace depender frecuente-
mente de la imprevisibílidad de las circunstancias obstati-
vas (como la tardanza injustificada en conceder licencias
por la Administración STS 8.4.99; o retraso en los pagos
debido a la crisis económica mundial que no es imputable
al comprador STS 4.7.97). También se considera justifica-
do el incumplimiento cuando se debe a discrepancias
razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su
modo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89).
3.1.4. La culpa en el incumplimiento
La calificación como culpable del incumplimiento era
un requisito exigido por la jurisprudencia clásica para la
resolución de los contratos bilaterales, pues si el incumpli-
miento se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposi-
bilidad material de cumplimiento por destrucción de la
cosa, se consideraba que el riesgo corría a cargo del adqui-
rente desde la celebración del contrato, y quedaba libera-
do el trasmitente de la obligación de entrega, sin que per-
diese la exigibilidad de lo prometido o debiese restituir lo
recibido de la otra parte. Hoy en día es mayoritaria la
jurisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo en
la calificación del incumplimiento, y establece un funda-
mento objetivo para la resolución de los contratos, sin que
100 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre la
culpa en el incumplimiento, o sin que se exija un ánimo
deliberado de incumplir para fundar la resolución (SSTS
23.4.92, 9.6.92, 2.4.93, 21.1.99).
En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS,
de 9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestación que incumbe a
una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o ine-
xigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de res-
ponder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contrapresta-
ción, debiéndose restituir las prestaciones realizadas, lo que no se
deriva directamente del artículo 1.124 CC, sino de la equidad con-
tractual y del principio que prohibe el enriquecimiento injusto. La
no exigencia de culpa abre la vía para la resolución de los contratos
por falta de justicia en las prestaciones, cuando se produce un dese-
quilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter dicta se
establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobreve-
nida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90.
También examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cómo
la jurisprudencia ha abierto una vía para la interpretación objelivis-
ta de los artículos 1.1 24 y 1.556 CC, reconociendo la facultad de
resolución de los contratos cuando se frustre el fin específico
común perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86,
9.12.83) o el fin particular específico perseguido por una de las par-
tes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90,
26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de arrendamien-
to por inviabilidad de su explotación económica en los términos
previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto
en la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva
gravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error como
causa de anulación del contrato; haciendo referencia frecuente tam-
bién en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS
20.4.94). Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la reci-
procidad no sólo en la génesis del contrato, sino también en su efi-
cacia y cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que la
cosa perece para el comprador (art. 1.452 CC).
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento
no está sin embargo privada de consecuencias jurídicas.
La resolución por sí misma no da derecho a pedir la
indemnización de los daños y perjuicios sino sólo a la res-
titución de las recíprocas prestaciones, sólo la culpa run-
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ]()[
damenta el deber de indemnización de los daños causados
por el incumplimiento (SSTS 10.5.91,24.2.93, 14.5.99).
Por otra parte, como hemos dicho, la culpa se toma en
cuenta reiteradamente por la jurisprudencia para calificar
la gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o de
la omisión de deberes de conducta, a efectos resolutorios.
Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en
ocasiones la culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemni-
zar los daños y perjuicios (SSTS 30.9.89, 1 5.6.92), como sucede
cuando no existe excusa ra/.onable para el retraso en el cumplimien-
to, o cuando se dan falsas excusas (STS 6.1 1.87), o tras requeri-
mientos reiterados (STS 7.11,95), o cuando se incumplen acuerdos
previos destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.6.95).
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones edüicias
V la acción resolutoria
Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad
entre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas o
animales (arts. 1.484 y sigs. CC) y la acción de resolución
por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.1 1.93,
10.5.95). La compatibilidad se extiende también al régi-
men del defecto de cabida (STS 30.4.99), y al régimen de
los vicios en la compraventa mercantil artículo 336 C de C
(STS 11.5.99).
Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que
tiene que responder del vicio o defecto alega la caducidad de la
acción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador
por el contrario suele argumentar que la acción de resolución del
comprador que descubre el vicio, como en todo supuesto de respon-
sabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un pla/.o
especial, se le debe aplicar el plazo general de quince años, argu-
mento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.11.84, 8.4.92,
4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso,
procede la indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de la
acción es de quince años (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94), régimen
102 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por
falta de idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). La
distinción entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarro-
lla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defec-
tos en el contrato de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con
todo de una jurisprudencia unánime. Así la STS 14.6.96, establece
que si se ejercita una acción para la reducción del precio por los
defectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la indemnización de los
daños por el incumplimiento, pues esto es sólo predicable de la
acción resolutoria del artículo 1.124 CC; la STS 14.11.94, afirma
que ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento son ina-
plicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el sanea-
miento, y la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvención se preten-
dió la existencia de defectos ocultos, no se puede alegar en casación
el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de
meras declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cues-
tión de fondo y forzadas por el curso del procedimiento.
Parece que la distinción entre acciones edilicias y
acción resolutoria sólo tenía un sentido dogmático cuan-
do se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque
el fundamento de las acciones edilicias era estrictamente
objetivo, como la garantía que prestaba el vendedor al
comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendi-
da, y en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el
incumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemniza-
ción de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía
para el comprador no para el vendedor; hoy en día se con-
vierte en una serie de reglas útiles para distinguir entre
incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la
jurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a pre-
dicarse preferentemente del cumplimiento defectuoso (así
STS 19.5.98). Cuando se aplica el régimen especial de los
vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la
cosa sigue siendo útil para su fin esencial (SSTS 12.5.90,
17.5.95, 19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactada
aliud pro alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestos
éstos de incumplimiento.
Es frecuente también la consideración de que los
defectos o vicios ocultos son predicables preferentemente
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS \3
de las ventas de cosa concreta y específica, pues en la
venta de cosa fungible y genérica, en virtud del principio
genus non perit, el vicio o defecto se asimila al incumpli-
miento (SSTS 20.12.77, 19.1.83).
3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocas
prestaciones
Decretada la resolución de un contrato las partes están
compelidas a restituirse recíprocamente las recíprocas
prestaciones que se hayan consumado, en términos análo-
gos a los del cumplimiento de la condición, en cuya sede
sistemática se encuentra la acción resolutoria. Se aplica
entonces también en esta sede el principio de la retro-
acción de efectos, y retroactividad real al momento de la
celebración del contrato.
Sin embargo la resolución es una ineficacia sobreveni-
da del contrato y por ello la retroactividad es compatible
con la subsistencia de determinados efectos. En particu-
lar: 1) la resolución no afecta a los derechos de terceros
adquiridos de buena fe y a título oneroso durante la vigen-
cia del contrato (art. 1.124 CC); 2) en los contratos de trac-
to sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en
virtud del principio de subsistencia del negocio, la retro-
acción se limita a los términos efectivos de la resolución,
permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos
parciales o temporales del contrato que hayan sido ejecu-
tados (SSTS 10.3.50, 8.7.83, 23.11.96, 10.7^98); 3) la reso-
lución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales por
incumplimiento o retraso, la sumisión expresa o el arbi-
traje.
Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes
consumibles o fungibles, la valoración de las cosas enajenadas, el
régimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración
del uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de
.04 CAP. I I I . — L A CAUSA DEL CONTRATO
los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolución se dicte
mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régi-
men agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones que
comporta de valoración de la culpa y el vínculo de causalidad y la
concurrencia de culpas (STS 15.2.91); en términos generales, con-
cluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a
cuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la juris-
prudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más
bien el régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimien-
to sin causa, evitando que una de las partes se enrique/.ca injusta-
mente por la resolución y a costa de la otra parte (STS 30.10.95).
3.2. EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO
DE LOS CONTRATOS
La regla de la ejecución simultánea de las obligaciones
recíprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando la
otra cumple y puede suspender el cumplimiento si la otra
no cumple, no se encuentra expresamente recogida en el
Código civil, pero se reconoce reiteradamente por la juris-
prudencia (STS 2 1.12.96), y se deduce del principio de
reciprocidad causal (art. 1.124 CC), del régimen de la
mora en las obligaciones recíprocas (art. 1.100 CC), y del
principio de cumplimiento simultáneo de las obligaciones
de pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa
(arts. 1.466, 1.467," 1.500, 1.502 CC). En su virtud, cada
parte puede suspender el pago de su prestación si la otra
parte no cumple o está dispuesta a cumplir la correspecti-
va (exceptio non adimpleti contractas), o la cumple de
modo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus).
Evidentemente si se apla/.a o prorroga una de las prestaciones
no se puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS
17.2.98 concluye además que el aplazamiento del pago del precio no
permite concluir también el aplazamiento de la entrega de la mer-
cancía si el mismo no consta expresamente.
La jurisprudencia reitera que la alegación de la excep-
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q5
ción de contrato no cumplido sólo puede hacerse frente a
incumplimientos trascendentes o esenciales de la otra
parte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato
(SSTS 12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepción no
puede oponerse frente a pequeños defectos o inexactitu-
des en un cumplimiento contractual de la otra parte si la
prestación continúa siendo útil y es aceptada. La excep-
ción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non
rite adimpleti contractus), sólo puede aducirse para sus-
pender el pago o cumplimiento de la otra parte cuando
dicho defecto sea trascendente y suponga un incumpli-
miento.
Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adim-
pleti contractus se oponga (rente a demandas de resolución por
incumplimiento, en estos casos es reiterado también la afirmación
de que el defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha de
resultar esencial y trascendente para poder paralizar la resolución,
como cuando existe un delecto grave y esencial en la cosa vendida
(SSTS 23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a suspender el pago
del contrato de publicidad pactado porque la contraparte hubiese
incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de la
Ley general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso inde-
bido de la marca no permite suspender el pago de los televisores
suministrados (STS 3.7.98), la alegación de ciertos defectos en la
maquinaría suministrada no permite suspender el pago del precio
de la misma si se acepta la entrega y sirve para el fin para el que fue
comprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeños defectos en la construc-
ción o modificaciones en el proyecto no permiten suspender el pre-
cio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89, 8.6.96).
En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, que
implican también prestaciones de hacer, es frecuente que ambas
partes se acusen recíprocamente de haber incumplido. En estos
casos alguna sentencia considera el incumplimiento más significati-
vo el que primero incumplió a efectos de la legitimación para poder
pedir por la otra parte contratante la resolución o la indemnización
por el incumplimiento (STS 24.6.93).
Un problema que se plantea reiteradamente en esta
sede en la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-

106 CAP. [II.—LA CAUSA DEL CONTRATO
exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si
el comprador o dueño del negocio cumple con el pago par-
cial, compensándose directamente del defecto o inexacti-
tud que la cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria,
partiendo del principio de que en caso de suministro par-
cial de una mercancía que es útil y aceptada por el com-
prador se debe sólo el pago parcial (STS 3.2.89), permite
que el comprador practique la deducción del precio en vir-
tud del defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicios
contrastados no hacen ilíquida la deuda a efecto de intere-
ses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolu-
ción por falta de pago del resto del precio si fue debido a
un incumplimiento previo del vendedor que ocultó un gra-
vamen que pesaba sobre la finca (STS 7.7.92). Parece en
términos generales que puede mantenerse que la adver-
tencia del defectuoso cumplimiento y su cuantificación es
exigencia previa al descuento parcial en el pago del precio,
lo que es una parte misma del principio del cumplimiento
simultáneo.
El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias se
señala que si el comprador acepta la mercancía debe pagar su pre-
cio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a lo
concertado (STS 20.6.98), mientras que en otras afirma que los
defectos pueden compensarse directamente sin necesidad de una
reconvención formal (STS 29.10.96), aduciéndose también en oca-
siones para esta directa compensación de los desperfectos el princi-
pio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestacio-
nes, así como la presumible voluntad de las partes. También se
plantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al con-
tratante a suspender el cumplimiento del contrato, afirmándose que
basta que se acredite que la empresa contratante ha incumplido
pagos ordinarios (art. 1.913 CC) para que se pueda suspender el
cumplimiento del contrato si no se acredita indubitadamente la sol-
vencia o aseguramiento (STS 19.6.96).
Como supuesto particular del principio de cumpli-
miento simultáneo de los contratos, regula el artículo
1.502 CC la facultad de suspender el pago del precio en la
compraventa, cuando el comprador fuera perturbado en
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q7
la posesión o tuviere fundado temor de serlo, lo que se
aplica con carácter general a los contratos con pago apla-
zado o al pago de prestaciones periódicas.
La jurisprudencia que aplica el artículo 1.502 CC, afirma su
interpretación restrictiva, y suele referirlo principalmente a la per-
turbación posesoria o temor de perturbación que resulta del ejerci-
cio de una acción real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 233.93,
31.12.96, 16.2.99); la aplicación restrictiva del artículo 1.502 CC se
hace en el contexto de exigir una perturbación real o un temor fun-
dado, sin que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumpli-
miento de prestaciones accesorias o secundarias, como la no ins-
cripción previa de la finca vendida (STS 24.3.94), o la existencia de
una hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero también es cierto
que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en ocasiones
de los artículos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosa
embargada (SSTS 21.3.89, 26.1 1.89, 22.5.90), cuando se vende
como libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92),
cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuan-
do se entrega una cosa con defectos o vicios (SSTS 26.10.87,
27.12.90, 11.7.91, 23.10.97, 6.2.99); considerando reiteradamente la
jurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en el
comprador de notificar al vendedor la intención de suspender el
pago del precio y sus causas (SSTS 20.7.9 1, 30.1.92, 4.6.92,
18.10.94, 14.11.97).
3.3. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS,
Y LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD
EN LOS EFECTOS DE UN CONTRATO
3.3.1. Antecedentes y fundamento de la cláusula
rebus sic stantibus
Ni el régimen de la imposibilidad del cumplimiento,
ni el régimen legal del error en el consentimiento, pres-
tan remedio adecuado para la revisión de los contratos
cuando sobre ellos inciden las circunstancias extremas
de guerra, inflación y crisis sociales como las vividas en
108 CAP. 111.—LA CAUSA DKI. CONTRATO
el siglo xx. Es un problema propio del derecho contempo-
ráneo pues se generaliza cuando se introduce como medio
forzoso de pago la moneda fiduciaria.
El propio Código prevé la reducción del precio de la renta en los
arrendamientos rústicos por circunstancias extraordinarias (art.
1.575 CC). Después de la guerra civil española la legislación sobre
desbloqueo y contratación en zona roja, previo la modificación legal
de los contratos derivada de la existencia de dos sistemas moneta-
rios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo
valor respectivo no sólo significó intrínsecamente dos módulos dis-
tintos de valor, sino que osciló de modo muy distinto de acuerdo a
procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisión de
rentas que se aplicaron también para evitar la injusticia que en caso
contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rústi-
cos y urbanos en los que se estableció la prórroga forzosa a favor del
arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a
la buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligación en
moneda devaluada después de un largo proceso de inflación, o des-
pués de una convulsión social que haya afectado gravemente al
valor del dinero.
La concepción causal del contrato, y la crisis del prin-
cipio periculum est emptoris, abre la vía para fundar el
contrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones y
en la previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revi-
sión y resolución de los contratos, cuando se rompa el
equilibrio causal por la incidencia de circunstancias extra-
ordinarias e imprevisibles. Es la función que cumple en la
jurisprudencia la llamada cláusula rebus sic stantibus, que
se entiende tácitamente establecida en los contratos de
tracto sucesivo y ejecución diferida.
Frente a la concepción voluntarista y consensualisla del contra-
to. La cláusula rebus se acuña en la jurisprudencia de posguerra en
la celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al
cumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes de
la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus términos literales
después de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosa
muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los años cincuenta se
aplico la cláusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, así la
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1Q9
lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio de
una opción de compra de un hotel de San Sebastián que se ejercita
treinta años después, la jurisprudencia parece haber abierto relati-
vamente la mano y valora de modo creciente el reparto justo de los
riesgos en los contratos recíprocos si inciden circunstancias impre-
visibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo a
la buena fe obteniendo un justo lucro y provecho, pero no preten-
diendo beneficios desorbitados a consta de la contraparte, si han
cambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieron
al celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias esenciales
desconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden dar
lugar a su anulación por error, también las circunstancias descono-
cidas sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificación o reso-
lución del contrato.
La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la apli-
cación de la cláusula, su carácter subsidiario o de último
remedio, y la exigencia previa de que la desproporción o
desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevi-
sibles al que pretende hacer valer su aplicación (SSTS
2f .2.90, 10.2.97), lo que se aplica especialmente en mate-
ria de defectos o retrasos injustificados en el contrato de
obra (STS 24.12.93).
3.3.2. Requisitos para su aplicación
La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presu-
pone dos requisitos esenciales o definitorios: en primer
lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual,
es decir el carácter desproporcionadamente gravoso que
el cumplimiento supone para una de las partes, y, en
segundo lugar, la imprevisión de las circunstancias sobre-
venidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del
equilibrio de las prestaciones.
La imprevisión jurídicamente relevante se refiere sólo
a circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron
ser previstas por las partes; pues la previsión de los efectos
ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
110 CAP. 111.—LA CAUSA DEL CONTRATO
contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de la
imprevisión constituye una parte esencial del alea del con-
trato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta
de previsión.
No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso de
casación, que el régimen del error, el desconocimiento de un ele-
mento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igual
modo a las circunstancias originarias (error en sentido estricto),
que a las sobrevenidas (cláusula rebus), porque el desconocimiento
de circunstancias esenciales permite afirmar que no existe volun-
tad, ni consentimiento, mientras que la incidencia o cambio de cir-
cunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los contratan-
tes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea
natural del contrato; el riesgo de destrucción es para el comprador.
En la revisión de los contratos por alteración de las circunstancias
hay algo más que imprevisión o imprevisibilidad, hay también un
juicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el cambio de cir-
cunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteración de la
base del negocio, y la injusticia de su cumplimiento en los términos
pactados.
Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisi-
bles han de ser extraordinarias. No es el interés privado de
las partes lo que protege la aplicación de la cláusula cita-
da, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada
por circunstancias extraordinarias externas y ajenas a los
propios contratantes (guerra, inflación, etc.). Por otra
parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han
de ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes se
previenen por el régimen legal del error en los contratos.
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una cir-
cunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el con-
trato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en pro-
yecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debió
naturalmente conocer y prever el régimen urbanístico de su proyec-
to de construcción antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93),
no se puede resolver una venta por no obtener la calificación de
vivienda de protección oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edifica-
bilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una
opción de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1|1
actrices a participar en un contrato de producción cinematográfica
no da derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor
(STS 29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludir
la condición de dedicar un préstamo para la construcción naval a la
construcción y utilización de un barco para fines turísticos (STS
16.10.89).
Otros requisitos para la aplicación de la cláusula no
están tan claros. La jurisprudencia clásica refería la apli-
cación de la cláusula exclusivamente a los contratos de
tracto sucesivo o ejecución diferida, esto es, concebía la
cláusula como un remedio frente a la imprevisión que el
largo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos,
mientras que hoy en día parece fundarse principalmente
en la injusticia objetiva de circunstancias extraordinarias
externas al contrato.
En la STS 20.4.94, se admite la resolución del arrendamiento de
una finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productivi-
dad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el momento
de explotación, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta
6.000.000 para participar en la explotación de una discoteca, puede
recuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el con-
trato de arrendamiento del local, lo que rompe su equivalencia y
sinalagma. En este punto la teoría de la cláusula rebus parece haber
evolucionado paralelamente a la teoría del enriquecimiento sin
causa, citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre la base del
cambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admite
que la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir en
la subcontrata, especialmente porque se previene el incremento
imprevisto de los costes (STS 23.6.66), admitiéndose también en la
STS 16.11.79, la repercusión a unos compradores de pisos de unos
incrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de la
construcción. La STS 9.12.83, el arquitecto que realiza un costoso
proyecto que le fue encargado a sabiendas que se había denegado la
licencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues habían
cambiado las circunstancias y ello sería contrario a la buena fe y al
enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia clásica afirmaba también que la
aplicación de la cláusula tenía efectos exclusivamente
modificativos, y tal característica se reitera en multitud de
 12 CAP. I I I . — L A CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 113

sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carác-
ter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la
cláusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimo-
nial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no
resolver el contrato.
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de
resolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empe-
cinarse en el carácter exclusivamente modificativo de la cláusula
rebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurídica opera
cuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que la
imprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las presta-
ciones por causa externas a las partes contratantes puede tener inci-
dencia modificativa (cláusula rebus) o extintiva (imposibilidad
sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directa-
mente la cláusula rebus para la resolución de un contrato, y la STS
26.7.93 para la extinción de una cláusula contractual que pierde su
finalidad (un Ayuntamiento compró a bajo precio unos terrenos a
unos particulares en 1941, con la condición de dedicarlos a fines
deportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula rebus, que
cincuenta años después la limitación ha perdido su virtualidad y los
terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).
Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato
no es un dogma, ni está al amparo de los tribunales, sino que el sen-
lido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma del
vínculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, de
acuerdo con los principios de la buena fe (art. 1.258 CC), correspon-
diendo a los tribunales la mera función de intérpretes de dicha rea-
lidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe
discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resolución
por incumplimiento, la naturale/.a constitutiva o meramente decla-
rativa de la resolución judicial de aplicación de la cláusula rebus; la
postura más segura es concluir que el tribunal sólo controla una
resolución que constituye directamente el contratante perjudicado.
Se trata de una discusión fundamentalmente teórica, pues no están
claras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin embar-
go destaca la naturale/.a de los tribunales al servicio de la justicia de
los intereses de los ciudadanos, y no al servicio del Estado como
superestructura formal que se significa en el dogma de la santidad
del contrato.

3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula

El problema que plantea la naturaleza de la aplicación

de la cláusula rebus sic síantibus es el de determinar si la
Facultad de modificación del contrato por alteración de la
base del negocio corresponde directamente al contratante
perjudicado y se debe a la incidencia misma de las cir-
cunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o la
modificación del contrato sólo puede hacerse con inter-
vención judicial. La jurisprudencia se ha planteado el
tema sólo de modo incidental, y la STS 23.6.97, parece
concluir que la sentencia que aplica la cláusula sólo com-
prueba que se han cumplido las condiciones objetivas de
su aplicación, correspondiendo la facultad de modifica-
ción o resolución a los propios contratantes.
 CAPÍTULO IV
LOS EFECTOS DEL CONTRATO

1. La eficacia relativa de los contratos

Los contratos se definen como fuentes de las obligacio-

nes, y por ello en principio sólo surten eficacia entre los
propios contratantes y no frente a terceros. Entre las par-
tes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no sólo
se limita a lo estrictamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que según su naturaleza sean confor-
mes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).
Como principio general, los terceros al contrato pue-
den desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y
por ello el contrato no puede tener una eficacia directa
frente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso
brocardo: res ínter alios acta alten non nocet.

Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia

frente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las par-
tes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenación de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de
derecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) sólo la consigue el
contrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demás
casos el contrato tiene sólo eficacia personal entre las partes y rela-
tiva frente a terceros. ¿Y cuál es esa eficacia relativa frente a terce-
ros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar
derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los
créditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de la
publicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el regis-
tro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratos
documentados en escritura pública (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud
de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en la
medida en que el contrato es causa de una transmisión de la propie-
dad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de la
cesión de crédito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es también
un instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
16
tensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la
credibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdo
a los principios generales de libertad de apreciación de la prueba.
2. Los contratos a favor de tercero
2.1. CONCEPTO
Se definen como contratos a favor de tercero aquellos
en los que las partes contratantes atribuyen de manera
directa un derecho a Lin tercero.
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contra-
to, en cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor de
tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de una
mera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partes
contratantes, en cuyo caso se trata de una mera estipulación a favor
de tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución,
pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favor
del tercero por el estipulante podrá dar lugar a la resolución del
contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación a
favor de tercero sólo podrá dar lugar a una indemni/.ación de los
daños. Sin embargo habitualmente se usa de modo indistinto la ter-
minología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de ter-
cero.
Es característico de los contratos a favor de tercero la
interdependencia de dos relaciones jurídicas distintas. En
primer lugar existe una relación en el contrato principal,
que se denomina de cobertura, entre ambas partes con-
tratantes, estipulante y prominente de la prestación a
favor de tercero; y en segundo lugar existe una prestación
que se denomina de voluta, entre el estipulante y el terce-
ro beneficiario, que es la causa de la prestación a favor
del tercero.
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moder-
na. Son prestaciones típicas a favor de tercero las que resultan de un
seguro de vida. Y también las prestaciones del contrato de renta
2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficia-
rio de la renta (art. 1.803 CC), o la donación que revierte en persona
distinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia
reciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a
lavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar,
o con cláusula de ceder el remate.
La prestación a favor de tercero no se presume y ha de
constar expresamente. La mera referencia a un tercero en
el contrato, o incluso la voluntad o intención de benefi-
ciarlo no le otorgan por sí mismo una pretensión o acción
a dicho tercero para la exigibilidad del beneficio, si no
existe una promesa expresa, que ha de tener una causa
válida y lícita, y que se incorpora como tal al sinalagma
contractual del contrato principal o de cobertura (SSTS
6.2.89,21.11.97).
Así el contrato de concesión de unos terrenos por cincuenta
años para efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edi-
ficado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típi-
ca estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse
por el beneficiario al cumplirse el término pactado, y que evidente-
mente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son
contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS
11.3.91) o la autorización de cobro por un tercero (SSTS 6.2.89,
26.4.93), que en principio sólo son instrumentos para favorecer el
pago, pero que no otorgan al tercero una acción específica para exi-
gir el cumplimiento de la prestación. También utiliza este argumen-
to, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la
STS 3.7.99, que argumenta que la extensión de un derecho de aval a
favor de tercero, ha de constar de modo claro e indubitado.
2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO
El régimen legal de la estipulación o prestación a favor
de tercero se rige por el principio de su irrevocabilidad
desde la aceptación por el tercero (art. 1.257.2 CC).
La aceptación por el tercero puede ser expresa o tácita. Y aun la
STS 1.7.96 a d m i t e que la aceptación se presume de sus efectos
118 CAP. IV—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificación en
favor de unos subadquirentes de unos pisos).
El problema fundamental que se plantea en la juris-
prudencia es el de determinar cuándo es jurídicamente
exigible e irrevocable la prestación a favor de tercero, y en
consecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario de
una prestación, que no tiene derecho a exigirla, de la esti-
pulación a favor de tercero en la que el beneficiario tras
aceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma devie-
ne irrevocable.
Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en princi-
pio variar la persona del beneficiario, y la designación del mismo es
revocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucede
en la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por el
comitente hasta el momento de su pago efectivo.
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la
estipulación en favor de tercero en la causa de la llamada
relación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la pres-
tación prometida es irrevocable porque el tercero acepta
en función de una causa. La irrevocabilidad de la estipula-
ción en favor de tercero, en consecuencia, no proviene de
la sola aceptación del beneficiario, sino de la causa de esta
aceptación, que debe existir y ser lícita, como fundamento
de un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorpora
al sinalagma contractual de la relación principal o de
cobertura. El tercero no adquiere un derecho irrevocable
porque acepte, como parece puede deducirse del artículo
1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud de una causa que
es la que propiamente hace irrevocable su aceptación.
Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distin-
guir entre una prestación en beneficio de tercero, que puede ser
revocada en cualquier momento (como la designación del beneficia-
rio de un seguro), de la estipulación en provecho de tercero que es
irrevocable por su aceptación. Así en la STS 23.10.95, la ra/.ón de la
irrevocabilidad de una estipulación a favor de terceros es que
LA CESIÓN DEL CONTRATO 119
dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripción
de acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso también la autori-
/ación para el cobro o la orden de pago no son en principio estipula-
ciones a favor de tercero, y no otorgan al tercero acción para exigir
su cumplimiento, porque no responden a una causa jurídica autó-
noma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en deta-
lle en la STS 26.4.93, con cita de abundante jurisprudencia anterior.
Del mismo modo, en relación con la ejecución de un crédito docu-
mentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no auto-
riza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de la
entidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador
tiene derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con el
contrato causal subyacente de venta de cemento. La STS 6.3.89 cali-
fica de estipulación a favor de tercero el contrato a favor de persona
a designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir su
cumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar del contra-
to, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efec-
tuado dicho tercero al comprador. En los mismos términos se pro-
nuncia la STS 21.11.97, que considera el contrato a favor de
persona a designar perfectamente válido y lícito, afirmando que el
designado tiene acción para exigir su cumplimiento desde que tal
designación llega a conocimiento del vendedor.
Si la estipulación a favor de tercero se hace causa
donandi, tendrá en principio que constar expresamente el
ánimo de liberalidad, y además deberán cumplirse los
requisitos de forma de las donaciones, en particular la
escritura pública para la donación de inmuebles (art. 633
CC) (STS 16.2.99).
3. La cesión de contrato
Se define como cesión de contrato la transmisión ínte-
gra por una parte contratante de su posición jurídica a un
tercero, para que se coloque en su lugar y realice en nom-
bre propio las prestaciones propias del contrato cedido.
Los efectos del contrato se pretende entonces que afecten
directamente al cesionario y no al cedente, que quedaría
excluido de la relación contractual.

120 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno
(cesión de arrendamiento, de concesión administraliva, etc.), se
generaliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el con-
trato en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisión
y el correspondiente impuesto de transmisiones. El problema fun-
damental que plantea la cesión del contrato es si el contrato se man-
tiene idéntico después de la cesión, y si el contratante que permane-
ce puede oponerse al cumplimiento de los términos del contrato
pactado con el tercero cedido.
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de
cesión de contrato: La cesión de una póliza de seguro a
compañía distinta de la que la suscribió (STS 19.9.98), la
cesión de una explotación o concesión del dominio públi-
co (STS 8.5.95), la cesión de una explotación de máquinas
de juego (STS 4.2.93), o la cesión de una opción de com-
pra (STS 6.3.73). Presumiéndose el consentimiento a la
cesión cuando por el carácter netamente patrimonial de la
relación subyacente la persona del contratante no tenía
relevancia sustancial en la formación y finalidad del con-
trato. Una reiterada jurisprudencia afirma que el contrato
cuyo cumplimiento no pueda entenderse como personalí-
simo es cedible, pero siempre mediando el consentimiento
del contratante originario que permanece (SSTS 26.12.82,
4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos fundamentales
que se emplean por la jurisprudencia para justificar la
facultad de cesión de los contratos son: el principio de
autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), el carácter gene-
ralmente transmisible de los derechos, las exigencias
modernas del tráfico económico y mercantil, la previsión
normativa de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, y
que algunos supuestos específicos de cesión están previs-
tos en las leyes civiles como la cesión de mandato (art.
1.721 CC). El consentimiento del cedido llega a presumir-
se cuando conociendo la cesión no se opuso a ella y se
aprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93).
Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirma
dicha doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esen-
cial del contrato sea un faceré en el que se ha tenido en
LA CESIÓN DEL CONTRATO 121
cuenta decisivamente la persona del contratante tal con-
Irato no es cedible, sin el consentimiento expreso del con-
tratante que permanece. Así es evidente que no puede sus-
tituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera
en una representación teatral; o un cirujano por otro para
una delicada operación. El tema se plantea frontalmente
en la STS 5.3.94: la cesión de la producción para televisión
de la Sonata de Otoño de VALLE INCLÁN no puede hacerse
sin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibir
la obra producida por una sociedad distinta de la contra-
tada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar
al cesionario los gastos de producción. Si se parte del sis-
tema de la intransmisibilidad de las deudas a título singu-
lar, no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, pues
comporta una cesión de crédito u deuda, y las deudas son
intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjeti-
vo determinante esencial de la naturaleza de los contratos,
que no son meras relaciones entre patrimonios, y además
la protección de los terceros prohibe la sustitución auto-
mática de una posición jurídica compleja de derechos y
deberes como lo constituye una posición contractual. La
cesión de contrato ha de configurarse así más como una
ficción de continuidad de una posición jurídica extingui-
da, por razones prácticas e interpretativas, que como una
propia cesión de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contrac-
tual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye una
cesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.6.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo con-
trato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.a-
das por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de las
tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admite
a efectos de la configuración de la relación jurídica procesal y de la
inoponibilidad de la excepción de falla de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesio-
nario si no se ha consentido en la cesión del contrato (STS 9.12.99),
y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contra-
to, si se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subroga-
ción del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven del
cumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión
 122 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga
nada que ver con la cesión de contrato, se admite también que el
subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directa-
mente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización de
daños por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente de
los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).
4. La condición
4.1. CONCEPTO
La condición es una cláusula agregada al contrato, en
cuya virtud los efectos del contrato se hacen depender de
un acto o suceso incierto.
La definición clásica refiere la condición a un suceso
futuro e incierto. Pero lo más característico de la condi-
ción es la incertidumbre, no el carácter futuro del suceso
condicionante. La incertidumbre puede referirse al suce-
so mismo (condición propia), o al tiempo en que sucede-
rá o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impro-
pias). Así se denominan condiciones impropias aquellas
que dependen de un suceso pasado o presente pero cuya
realidad desconocen las partes contratantes (art. 1.113
CC), o aquellas que dependen de un suceso futuro cier-
to, pero cuya fecha efectiva es incierta o se desconoce.
La condición puede referirse, no sólo a un suceso mate-
rial, sino también a una conducta del contratante o de
un tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución de
los efectos del contrato depende de la voluntad humana
(art. 1.115 CC), la incerteza entonces no se refiere a un
acontecimiento, sino a una conducta que se pretende ase-
gurar o prevenir.
La condición ha de referirse también a un acto o suce-
so posible y lícito. Según el artículo 1.116 CC la imposibi-
lidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi-
4. LA CONDICIÓN 123
ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excep-
to cuando se trate de la condición de no hacer lo imposi-
ble en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un
solo principio interpretador de la voluntad negocial, pues-
to que la condición imposible o ilícita puede anular el con-
trato o sólo una cláusula del mismo, o tenerse por no
puesta, según las circunstancias que concurran en el caso
concreto. La dogmática de la condición ilícita rara vez se
plantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcu-
rrir procesalmente a través de la teoría de la causa ilícita.
La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versa-
tilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan
los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conduc-
tas, y se pretende con la condición Finalidades diversas; se utiliza
como previsión de circunstancias externas al contrato, como altera-
ción de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obras
o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsión de la no obten-
ción de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), para
posponer la eficacia del contrato a la determinación de circunstan-
cias desconocidas en el momento de celebración del mismo (STS
20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas
(SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), también con finalidad de promo-
ción comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales de
venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y también
como medio de creación de garantías patrimoniales, préstamos atí-
picos, o creación de mecanismos de cesión o retroventa de bienes y
derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso con-
creto la calificación genérica de condición se refiere a la suspensión
o resolución de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o
contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que
estar a determinar específicamente sus efectos.
La condición para ser tal ha de versar sobre la finali-
dad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre
elementos accesorios, circunstanciales o temporales del
mismo. Las cláusulas limitativas, cargas y «condiciones»
particulares, que normalmente se establecen en el contra-
to, no se considera que condicionan el contrato mismo, y
son por ello exigibles con independencia de las prestacio-
nes principales del contrato.

124 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar la
finca no se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; como
no lo es tampoco el término no esencial; la determinación de la
parte de la finca vendida según resulte el emplazamiento de la auto-
pista A7, no condiciona el contrato mismo, sino sólo suspende sus
efectos (STS 20.10.93). El carácter esencial de la condición puede
deducirse de los términos del contrato, como sucede en la STS
17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes de
su entrega, declarando la resolución del contrato por no cumplirse
la condición pactada, y no la disminución del precio pactado o la
realización de las obras a su costa.
El contrato condicionado se entiende que nace y es
plenamente válido desde su celebración, limitándose la
condición a suspender o resolver su eficacia. En esto se
distingue el contrato condicionado del precontrato,
pues el precontrato no hace nacer un contrato, sino que
sólo da derecho a su celebración posterior, mientras que
el contrato condicionado es ya desde su celebración un
contrato perfecto, que tiene todos los requisitos esencia-
les para su valide/, y que ha nacido efectivamente (SSTS
30.12.80, 24.7.98). El cumplimiento de la condición sus-
pensiva o resolutoria no da lugar a la invalide/ origina-
ria del contrato, sino sólo a su ineficacia sobrevenida
(STS 28.6.77).
Esta característica de la condición es muy importante para fijar
sus consecuencias, pues los derechos de terceros constituidos
durante la pendencia de la condición son en principio lirmes e irre-
vocables si el tercero no conocía la condición establecida, y son pre-
ferentes en el tiempo a los derivados del contrato condicionado. Así
una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a
dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS
6.2.92). Como la condición no impide la validez de una venta, en
caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque
esté condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento
de la condición (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos matri-
monios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propie-
dad de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de
la compra, no a la vieente en el momento de cumplimiento de la
condición (STS 10.3.93).
4. LA CONDICIÓN 125
4.2. EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN
Es reiterada y constante la jurisprudencia que estable-
ce que la condición no se presume, y ha de estar estableci-
da expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,
26.7.99).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contra-
to, aunque se recojan en el mismo, no se consideran con-
dicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del
contrato más que cuando se establecen expresamente
como modo o condición (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejem-
plo si se alquila un local para negocio de piz/.ería, la falta
de licencia de la comunidad para unas obras de acondicio-
namiento del local, no significan la resolución automática
del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o
la denegación de licencia de apertura de un local no con-
diciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS
17.2.97).
El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el con-
trato, no condiciona el contrato mismo. La frustración del fin del
contrato, como hemos visto en el volumen primero, sólo se tiene en
cuenta en el ámbito de la imposibilidad sobrevenida, artículo 1.182
CC, cuando se trate de la finalidad común incorporada expresamen-
te al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte
su cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las
circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, y
además cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea fac-
tible la modificación del contrato (cláusula rebus)', y también la frus-
tración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación de
error sustancial, artículo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue
sobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
4.3. LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVO
O RESOLUTORIO DE UNA CONDICIÓN
Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías:
suspensivas y resolutorias, según la condición impida el

126 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
comienzo de los efectos de un contrato (condición suspen-
siva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el
comienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la
condición produzca la restitución de las mutuas presta-
ciones (condición resolutoria).
La jurisprudencia declara que si las partes de un con-
trato no dicen lo contrarío o se deriva de la naturaleza de
las prestaciones, la condición incorporada a un contrato
ha de entenderse como suspensiva de sus efectos y no
como resolutoria. El principio parece que se establece
como criterio legal en la venta en calidad de prueba o
ensayo (art. 1.453CC).
La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de
un solar se condiciona a la obtención de una licencia de edificación,
pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobar
que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue ale-
gando que la condición fue puesta en su único provecho, y que sien-
do la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condi-
ción sólo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el
contrario opta por el carácter suspensivo de la condición y conside-
ra que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de
tenerse la condición por cumplida (art. 1.118 CC), liberándose el
vendedor de la obligación de entrega, sin que se pueda concluir que
la condición se establece en el solo provecho del comprador (SSTS
10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comer-
cial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia conside-
ra que se trata de una condición suspensiva, y que si los locales no
se quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condición
por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos términos se
plantea en la compra de una casa a condición de obtener un présta-
mo hipotecario para su financiación, que la jurisprudencia conside-
ra una condición suspensiva, liberando al vendedor del contrato si
el préstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
El carácter resolutorio de un contrato se establece
principalmente en la jurisprudencia cuando la condición
tiene por función garantizar el cumplimiento de unas car-
gas, resultados o actividad, después del cumplimiento y
efectividad de las prestaciones de un contrato (SSTS
4. LA CONDICIÓN 127
26.5.88, 18.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenos
por el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a
piscifactoría ésta resulta inviable (STS 22.9.89), pero es
muy excepcional que se pueda considerar resolutoria una
condición si no ha habido cumplimiento efectivo de las
prestaciones del contrato.
4.4. LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA
Aquella obligación o contrato cuyo cumplimiento
depende de la exclusiva voluntad de una de las partes se
tendrá por inexistente o nulo (art. 1.115 CC). Así quien ha
vendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender,
advirtiendo que no es suya y por si decide resolver la venta
anterior, no realiza contrato alguno (STS 23.6.97).
El carácter nulo o inexistente de un contrato con condición
potestativa depende de la evidencia de su falta de voluntad contrac-
tual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con
todo la nulidad sólo se predica de aquellos supuestos en que la pres-
tación principal del contrato es meramente potestativa, no cuando
ello se refiera solamente a circunstancias particulares o cláusulas
secundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia redacción del
artículo 1.115 CC expresa este principio de limitación al referir la
nulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particu-
lar a la que se refiere.
La interpretación de las condiciones potestativas es
muy restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente la
afirmación de que la obligación sólo es nula cuando la
condición es rigurosamente potestativa, y no si hay ele-
mentos de incerteza en su resultado (STS 8.11.78).
Así la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado,
no es una condición potestativa, sino una venta en firme apla/ada,
que impone al vendedor la obligación de buscar un nuevo piso, y
que hay que estimar cumplida si el vendedor no pone la diligencia
exigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente
potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un
128 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condi-
ción suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la
falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la
misma razón no se considera condición potestativa la cláusula de
desistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que nor-
malmente implica el pago de un precio como arras o señal (SSTS
14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende que
otorga una fíicultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,
artículo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condición de
obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumen-
tando que la obtención de la misma es un hecho futuro e incierto, y
el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS
5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un piso
cuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda
libre después de un tiempo razonable hay que entender liberado al
vendedor (STS 5.10.96).
4.5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
El conocimiento o realización del suceso incierto que
constituye la condición hace nacer (condición suspensiva)
o cesar (condición resolutoria) los efectos del contrato
condicionado. Durante la pendencia de la condición el
acreedor o beneficiario de la misma puede realizar todas
las medidas cautelares pertinentes para la conservación
de su derecho (art. 1.121 CC), lo que habrá de realizar en
los términos del Régimen de las medidas cautelares que
ya hemos examinado.
La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condición se
produce automáticamente o si es necesario la notificación a la parte
interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta cíe una casa,
pero a condición de obtener un préstamo dentro de un breve pla/o;
el comprador obtiene el préstamo en el plazo preclusivo estableci-
do, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue la
escritura de venta después de cumplido el término esencial fijado.
La sentencia considera que cumplida la condición los efectos del
contrato se producen automáticamente sin necesidad de notifica-
ción de su cumplimiento. Y efectivamente ésta parece la diferencia
esencial entre la opción o de compra y la venta condicionada, pues
4. LA CONDICIÓN
la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor además
ha de conocer dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientras
que la condición se cumple bien lo conozcan o bien lo descono/.can
las partes. El carácter automático del cumplimiento de los efectos
de la condición está en función del carácter perfecto del contrato
condicionado al que antes hemos aludido; en la opción de compra
no hay contrato hasta que la opción se ejercita, mientras que en el
contrato condicionado hay contrato pendiente condictione.
La condición se tiene por cumplida cuando el obligado
o quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento
(art. 1.119CC).
El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a
la previa obtención de una calificación de viviendas de protección
oficial es perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el cons-
tructor introduce intempestivamente modificaciones sustanciales
en el proyecto (STS 23.5.96). Fuera del contexto propio de la condi-
ción, la STS 6.3.89 fundamenta en el artículo 1.119 CC la conse-
cuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo el
precio pactado para una opción de compra, la opción ha de conside-
rarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue
efectivamente la escritura acordada.
En el contrato sometido a condición se plantea el pro-
blema de cuál es el tiempo que ha de durar la pendencia
de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en
el contrato, o cuando se trata de una condición de que no
ocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estar
sometida a plazo. El artículo 1.118 CC señala como plazo
el que verosímilmente hubiesen querido fijar las partes, lo
que la jurisprudencia interpreta, en analogía con el artícu-
lo 1.128 CC, que serán los tribunales los que, en este caso,
habrán de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
4.6. EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOS
DE LA CONDICIÓN
El artículo 1.120 CC regula el régimen del cumplimien-
to de la condición desde la perspectiva de la retroacción
130 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO 4. LA CONDICIÓN 131

de los efectos al momento de perfeccionamiento del con- pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias
trato condicional. Con la excepción, fundada en la senci- del estado posesorio, sino por las específicas de los arts. 1.122 y
llez y economía, de la compensación de frutos por intere- 1.123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sino
ses en las obligaciones recíprocas, y la valoración por los sólo el derecho a retirar las mismas, y que ordenan abonar interés
por las cantidades debidas (SSTS 24.2.88, 13.10.95). Corriendo el
tribunales de la situación de hecho en las obligaciones de acreedor con el riesgo de pérdida de la cosa.
hacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente de
una retroacción de efectos, sino del reconocimiento de la
plenitud de los efectos del contrato condicionado desde el
momento de la perfección y validez del contrato, que es el
de su otorgamiento condicional.
Según la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condición
resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente
condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la terce-
ría de dominio efectuada por el comprador con contrato
condicionado frente al embargante de la cosa en el patri-
monio del vendedor anterior al cumplimiento de la condi-
ción. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin per-
juicio de la limitación de efectos frente a terceros
embargantes de un contrato condicional que carezca de
fehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedan
levantar sospechas de fraude.

Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separa-

ción a los accionistas disidentes, fijándose un precio por acción
para dicha separación en el día del acuerdo, y condicionándose la
fusión misma a una compleja aprobación ministerial, que no es del
caso. Se plantea si el precio de la acción del disidente devenga inte-
reses desde el acuerdo de fusión en junta general o desde la aproba-
ción ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamen-
te, por la segunda opción, argumentando principalmente que el
principio de retroacción de efectos del artículo 1.120 CC no es abso-
luto, de donde concluye que no se deben intereses durante el perío-
do de pendencia.
El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo,
para los supuestos de pérdida, deterioro y mejoras en la cosa pen-
diente condictione, por los artículos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud,
declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condi-
ción los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corres-
ponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado
 SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
 CAPÍTULO V
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Concepto de compraventa

1.1. DEFINICIÓN
Según la definición legal artículo 1.445 CC: «Por el
contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.»

La regulación muy detallada del Código civil español sobre el

contrato de compraventa se debe a que sigue muy de cerca el mode-
lo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la Pan-
dcctística, y que por ello presenta la compraventa como paradigma
de contrato, y regula en esta sede cuestiones que luego la dogmática
jurídica moderna pasó a tratar con preferencia en la parte general
de la obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurí-
dico.
Así el Código trata en detalle la compraventa como contrato
consensual (art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451
CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dicha
transmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendi-
da (arts. 1.095, 609 CC), regulándose en detalle la traditio en sede de
compraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y regulándose también en sede
de compraventa el régimen general de la doble venta (art. 1.473 CC)
y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su carácter de paradig-
ma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa el
régimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460 CC), la
resolución por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), \aexceptio non
adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y
1.503 CC), y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulan
también detalladamente cuestiones referentes a la determinación
del objeto y del precio en los contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el géne-
ro y fungibilidad de las obligaciones (arts. 1.448, 1.452, 1.465), el
lugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts. 1.455, 1.465CC),
capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y prohibiciones de
136 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
contratar (art. 1.459 CC). Para evitar duplicidades estériles estas
cuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sede
propia.
1.2. COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL
Frente a la compraventa civil el Código de comercio
tipifica una compraventa mercantil, caracterizada como
la compraventa de bienes muebles para su reventa, tras-
formando la cosa previamente o no trasformándola, con
ánimo de lucro en la reventa (art. 325 C de C). Excluyendo
el artículo 325 C de C la venta de objetos destinados al
consumo del comprador, las ventas de agricultores, gana-
deros y artesanos de sus productos, y la reventa por un no
comerciante de los restos de los acopios para su consumo
(en los términos del art. 325 C de C, véanse sobre el con-
cepto de compraventa mercantil SSTS 25.6.99, 1.7.91,
20.11.84).
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la
diferencia fundamental entre la compraventa civil y mer-
cantil lo constituye el estricto régimen mercantil de la
reclamación por los vicios o defectos ocultos de la mer-
cancía. En particular, el comprador que examina la mer-
cancía no tiene acción para exigir vicios o defectos ocultos
en la misma, y si las recibiere enfardadas o embaladas,
debe denunciar los vicios o defectos dentro de los cuatro
días siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejer-
citarse la reclamación por vicios o defectos dentro de los
treinta días siguientes a su entrega (art. 342 C de C. Véanse
SSTS 11.5.99, 16.10.98,9.12.94).
La jurisprudencia parece haber establecido un régimen relativa-
mente restrictivo de la compraventa mercantil. Un cierto número de
sentencias interpretan el plazo del artículo 342 como plazo de
denuncia y no de ejercicio de la acción, con lo que si se denuncia el
vicio dentro de los treinta días se admite el ejercicio de la acción de
saneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 137
artículo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distin-
gue también en la compraventa mercantil entre vicio oculto o
incumplimiento, afirmándose que si el defecto no puede calificarse
de vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generales
de caducidad de la acción del Código civil y mercantil, y se está en el
plazo general de prescripción de los quince años (SSTS 1.3.91,
14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).
En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, el
régimen mercantil no se interpreta contrapuesto al civil.
En lo que se refiere al régimen de las arras, cumplimiento
simultáneo y resolución del contrato, la jurisprudencia
civil se ha mercantilizado y ha adoptado los términos
objetivistas del Código de comercio (arts. 329, 330, 332,
335, 339, 343), contrario al sistema de calificación de la
culpa del incumplimiento que era propio de la aplicación
jurisprudencial en el ámbito civil del incumplimiento y
cumplimiento defectuoso en la época de la codificación.
También se aplica un régimen similar en lo referente al
lugar y gastos de pago, y al régimen de la mora (arts. 338,
339, 341), quedando cumplida la obligación de entrega
con la puesta a disposición del comprador (STS 29.10.96,
en aplicación de los arts. 337 y 338 C de C).
En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre
muestra, que no están reguladas en detalle por el Código
civil, la jurisprudencia aplica el régimen del Código de
comercio como derecho común, aunque se trate de ventas
entre particulares, que no cumplen los requisitos definito-
rios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o
ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada
sin justa causa, pudiendo el vendedor probar la calidad y
oponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ello
sin perjuicio de la facultad de examinar los géneros com-
prados sin tenerlos a la vista (art. 328 del C de C; SSTS
15.11.83, 1.7.91, 25.6.99), en la venta a muestra tiene el
comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la
muestra ofrecida, rechazando el producto si no se ajusta a
1la muestra (art. 327 C de C; STS 18.4.91).

138 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1.3. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato de obra
El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificul-
tad más frecuente para calificar la compraventa es la dis-
tinción con el contrato de obra.
La distinción se muestra decisiva por el régimen del desisti-
miento del contrato de obra, que no se aplica a la compraventa (STS
3.5.93), por el régimen distinto del riesgo de destrucción que en el
contrato de obra corre a cargo del dueño de la obra mientras en la
compraventa corre a cargo del comprador (SSTS 13.6.73, 28.11.73),
y en general por la no aplicación al contrato de obra del régimen de
saneamiento por evicción y vicios en la cosa (SSTS 31.1.89, 4.10.89),
por la posibilidad de pago y cumplimiento parcial que en general se
admite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la exi-
gencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compra-
venta que no es tan riguroso en el contrato de obra. Así, el retraso en
general da derecho a la resolución de la compraventa pero no de la
obra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitirá
rechazar la cosa en la compraventa pero no tan sencillamente en el
contrato de obra (STS 6.2.99). Ambos contratos se diferencian tam-
bién en el régimen de restitución de los gastos extraordinarios de la
obra o gestión, que en términos generales no son admitidos en la
compraventa (STS 18.7.88, 11.5.93).
La jurisprudencia parece poner el acento de la distin-
ción entre compraventa y contrato de obra en si las partes
quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, o
al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo
decisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinada
estamos frente a una compraventa, si se quiere la activi-
dad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS
25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99).
Sin embargo muchas veces no es fácil determinar lo
que efectivamente han querido las partes. En principio si
la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente y
no existe en el momento del contrato, se estima que nos
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 139
encontramos frente a un contrato de obra, especialmente
si se suministran los materiales por el comitente, artículo
1.588 CC (SSTS 7.3.84, 8.4.95), mientras que si la cosa
existe actualmente, y en ese sentido es concreta y determi-
nada, se estima una compraventa, sin que sean significati-
vos para calificar un contrato como de obra, las gestiones
correspondientes a su instalación, conservación, modifi-
cación no sustancial, transporte, o la gestión de interme-
diación en la compra de cosa ajena, o la obtención de las
correspondientes licencias administrativas o tramitación
necesaria para superar prohibiciones legales causales o
temporales (SSTS 25.4.80, 16.9.85, 23.5.97); sin embargo
excepcionalmente si el costo y la importancia de su insta-
lación y verificación de funcionamiento ha de considerar-
se trascendente y más relevante que la cosa en sí, se califi-
ca el contrato como de obra y no como de compraventa
(STS 27.1.92).
1.3.2. En particular la distinción entre compraventa
de cosa futura y contrato de obra
Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde
el derecho romano que pueda haber compraventa de cosa
futura si hay certeza de que la cosa va a existir y está sufi-
cientemente determinada (emptio reí speratae). El ejemplo
clásico es el del contrato para la adquisición de la cosecha
esperada, que se califica como compraventa tanto si se fija
su precio por unidad de medida como si se fija su precio a
tanto alzado, estimándose en este segundo caso que el
contrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo el
comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo
de la cosecha. Pero el riesgo asumido por el «comprador»
no se estima nunca absoluto, sino sólo aquel riesgo o ven-
tura que esté dentro de las variables ordinarias y previsi-
bles, pues no parece que haya de correr con el riesgo
extraordinario de destrucción de la cosecha por fuerza
mayor o caso fortuito (STS 13.6.73). Con carácter general
140 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
puede afirmarse también que en la emptio reí speratae el
comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o
defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).
Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a
existir, aunque sí hay confianza de que existirá, también
puede haber compraventa (emptio spei), pero entonces la
calificación como compraventa será mucho más excepcio-
nal y presupondrá normalmente la expresa asunción por
el «comprador» del riesgo de que la cosa no llegue a exis-
tir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues lo
ordinario será que en la adquisición de cosa cuya certeza
de existencia o cuantía no existe, lo querido sea la activi-
dad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce del
principio de determinación del objeto en la compraventa,
pues en la compraventa el vendedor se obliga a entregar
una cosa determinada (art. 1.445 CC), y en la emptio spei
la cosa está determinada sólo idealmente pero no en la
realidad, puesto que por definición no existe en sí misma
en el momento del contrato.
En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre
plano la jurisprudencia califica el contrato de compraventa corno
emptio reí speratae (SSTS 29.10.89, 1.7.92, 22.3.93, 11.6.98,
14.11.98, 29.7.99). Para el supuesto de «reserva» de un chalet pro-
yectado por una promotora a la que se entrega una cantidad previa
a la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS
28.12.95 afirma que el compromiso no se puede exigir en sus pro-
pios términos y que ha de interpretarse como unas arras, mientras
que la sentencia de 11.6.98, en un supuesto sensiblemente idéntico,
afirma que se trata de una compraventa de cosa futura o de prome-
sa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente deter-
minado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la com-
praventa de cosa futura no transmite actualmente la propiedad,
sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega,
por lo que el promotor hipoteca válidamente el edificio construido y
distribuye válidamente la hipoteca entre los pisos aunque éstos
hayan sido previamente enajenados (STS 1 7.5.95).
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 141
1.3.3. La distinción entre compraventa y contrato
de mediación o corretaje
Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la dis-
cusión de si nos encontramos ante una compraventa o
ante un contrato de gestión o intermediación, el criterio
fundamental de distinción es el de atender a la voluntad
de las partes: si lo querido es la cosa o la gestión. A falta de
convención expresa, se toma en cuenta la determinación
del objeto, partiendo del principio de que la compraventa
ha de constar expresamente, y si no consta debe en princi-
pio prevalecer la naturaleza intermediadora de la gestión
(SSTS 4.10.84, 17.12.89).
En la STS 18.7.88 se entrega una cantidad de dinero para conse-
guir unas cintas de vídeo y se discute si nos encontramos ante una
compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que
si el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que pre-
sumir que nos encontramos ante una compraventa, en caso contrario
ante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo y
la responsabilidad así como la compensación de los gastos de la inter-
mediación; por otra parte, si se estima que es una compraventa el
comprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad
o de peor calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar las
compradas por el mandatario si no se extralimitó en su actuación. En
la STS 11.5.93, se plantea el problema de asumir unos costos despro-
porcionados en la promoción de unas viviendas, el TS considera que
no se compró la vivienda sino que se contrató la actividad del promo-
tor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incre-
mentos de costos imprevistos. Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93 discuten si
nos encontramos ante una compraventa o ante una distribución, lo
que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o ade-
lanto de precio o a cuenta de la liquidación posterior, concluyendo el
carácter de contrato de intermediación si la compraventa no consta
expresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la vis
attractiva del contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).
1.3.4. La distinción entre compraventa y leasing
Resulta frecuentísimo en la jurisprudencia plantearse
la distinción entre arrendamiento financiero con opción
142 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
de compra que se conoce como leasing frente a la com-
praventa, especialmente en la modalidad de compraven-
ta de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99,
19.7.99, 15.6.99), alegándose que el arrendamiento
financiero es ficticio si el precio final de la opción de
compra es meramente residual e ínfimo y que por ello se
trataba efectivamente de una compraventa y no de un
arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a
efectos de admitir o inadmitir una tercería de dominio y
en consecuencia para determinar la preferencia sobre la
cosa en caso de embargo o concurso del adquirente de la
misma.
La jurisprudencia acepta en términos generales el arrenda-
miento financiero como auténtico arrendamiento y no como una
mera cláusula de reserva de dominio, mientras que no se demues-
tre que hubiese sido hecha con ánimo defraudatorio, exigiéndose
de modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fis-
cales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada
plazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque el
precio final o residual del ¡easing coincida con el de una mensua-
lidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supo-
ne una excepción al régimen de la tutela posesoria y de protec-
ción de la apariencia. Se argumenta en términos generales por la
jurisprudencia que habiéndose fijado desde su inicio un régimen
diverso de responsabilidad y afectación ello debió determinar el
precio y demás condiciones del contrato; la admisión del carácter
de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente
necesario para la subsistencia de una figura mercantil admitida
en la práctica y provechosa para el régimen del comercio moder-
no, que permite la financiación anticipada de la producción y dis-
tribución de mercancías. El leasing está por otra parle fomentado
por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza
importante del comercio internacional. Pero no se trata de una
jurisprudencia unánime, pues la STS 28.5.90, seguida por otras
sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendió que el precio resi-
dual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opción de
compra desnaturalizaba el leasing, y lo convertía en una venta a
plazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticada
por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazos
cumplen la misma finalidad económica, y en principio las entida-
des financieras deben poder optar por la fórmula que más les
convenga.
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 143
1.3.5. La distinción entre compraventa y permuta
La permuta se regula legalmente en los artículos 1.538
y sigs. CC, y se caracteriza frente a la compraventa por la
ausencia de precio, o por el carácter no significativo del
dinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo defini-
torio de la permuta el cambio de una cosa por otra. La
cuestión se plantea cuando el pago se hace en parte en
dinero y en parte con entrega de una cosa, la jurispruden-
cia toma en cuenta entonces con carácter preferente la
voluntad o calificación de las partes, y no el valor respecti-
vo de la cosa y dinero entregado, seguramente por la difi-
cultad de asignar un valor seguro a las cosas, y siempre
que no haya sospecha de fraude (STS 29.7.99 en la entrega
de un solar pagado en parte con dinero y en parte con cha-
let a construir).
La distinción entre compraventa y permuta tiene escasas conse-
cuencias prácticas, porque en general una reiterada jurisprudencia
declara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sin
embargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que la
jurisprudencia declara que no son aplicables a la permuta el régi-
men de los retractos legales, en particular los retractos arrendati-
cios (SSTS 23.5.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS
16.5.60). Dudando la jurisprudencia si se debe aplicar a la permuta
el régimen del requerimiento resolutorio del artículo 1.504 CC (a
favor STS 22.11.94, en contra STS 31.7.95).
2. Pactos agregados a la compraventa
2.1. LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL
DE DESISTIMIENTO DE LA COMPRAVENTA
A la facultad de desistimiento de un contrato de com-
praventa, mediando un precio para dicho desistimiento,
que se entrega anticipadamente, se le denomina en el
Código arras (art. 1.454 CC), nombre que tiene una gran
tradición medieval, y proviene del derecho de familia, y
más en particular de la promesa de matrimonio.
144 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Sin embargo, hoy en día en el derecho de obligaciones
el concepto de arras ha perdido su sentido unívoco, y se
emplea como sinónimo de entrega parcial de una canti-
dad, que puede tener distintas finalidades, principalmente
el anticipo de parte del precio final del contrato, pero tam-
bién como cláusula penal, o como reconocimiento y pago
de la facultad de desistir del contrato. La entrega de dine-
ro a cuenta no se entiende que otorga por sí misma una
facultad de desistir, ni que tiene una función penal, sino
que se presume anticipo del precio, y tal es la interpreta-
ción jurisprudencial reiterada del art. 1.454 CC (SSTS
6.2.92, 31.7.92). Cualquier entrega dineraria llevada a
cabo por el comprador ha de entenderse como parte inte-
grante del precio total pactado en el contrato y como anti-
cipo de dicho precio, sin que se considere que otorga una
facultad de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.2.97).
Como se ha hecho ya referencia, la cláusula que otorga
a una de las partes o a ambas partes contratantes la facul-
tad unilateral de desistimiento de un contrato, es lícita y
obligatoria, y no se considera condición potestativa, pero
es excepcional; no se presume gratuita y normalmente
implica el pago de un precio. La validez y eficacia de la
cláusula de desistimiento se reconoce en función del prin-
cipio de la autonomía de la voluntad, pero sólo si las par-
tes la establecen expresamente en el contrato y ha de ser
objeto de interpretación restrictiva (SSTS 30.12.95,
21.6.94). Para que pueda reconocerse la facultad de desis-
timiento hace falta que se establezca de modo preciso y
rotundo (SSTS 4.3.96, 28.3.96, 22.9.99).
Ni siquiera el empleo en el contrato de los términos arras o
señal, significa que las partes se otorgan una facultad de desisti-
miento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener un
sentido meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, que
es el sentido propio con el que hay que entender toda entrega de
cantidad a cuenta o en nombre del precio final del contrato (SSTS
23.7.99, 18.10.96, 28.3.96, 15.3.95). La facultad de desistimiento no
se entiende tampoco que tiene por sí misma carácter bilateral, y que
otorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desis-
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 145
tir, sino que sólo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor
se estableció expresamente (STS 17.10.96).
Como decimos, la facultad de desistir en la compraven-
ta se puede pactar, pero es excepcional, pues toda canti-
dad entregada se entiende a cuenta del precio final. De
aquí la terminología generalmente admitida que distingue
entre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidad
en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del pre-
cio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consi-
deran excepcionales, autorizan a la parte a desistir del
negocio a su arbitrio padeciendo la pérdida de la cantidad
entregada como sanción pecuniaria que el artículo 1.454
CC autoriza.
La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas
sentencias se cuestionan de si se trata de una auténtica facultad de
arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa
perfecto, o si más bien se trataba de una opción de compra o prome-
sa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras el
precio de dicha opción o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde
esta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no per-
miten el arrepentimiento. Históricamente las arras están ligadas a
las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no supo-
nen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino
más bien la previsión de las consecuencias de no llegar a consumar-
se o perfeccionarse dicho contrato principal; también en los textos
históricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTERO
VÁRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumpli-
da, más que al arrepentimiento de una venta consumada. Las con-
secuencias prácticas de la distinción en el derecho patrimonial
moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podrían
oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectiva-
mente el contrato era perfecto, también podrían exigir la consuma-
ción de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
Doctrina y jurisprudencia admiten también una terce-
ra categoría de arras. Las arras penales, que tienen una
finalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimien-
to o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato, y que
no se entienden como entregas a cuenta del precio, ni
 146 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configu-
rándose corno una cláusula penal y siendo susceptible
tanto de ser moderada por los tribunales, como de conde-
na a una cantidad mayor si se probase que son mayores
los daños del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
Son especialmente frecuentes las cláusulas de pérdida de las
cantidades entregadas a cuenta del precio total en caso de incumpli-
miento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.3.97), tienen una función prefe-
rentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y no cabe
entender que tienen carácter penitencial si está perfectamente con-
figurado el efecto punitivo. Habitualmente las arras suelen distin-
guirse de la cláusula penal en que en las mismas hay una entrega
efectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es natural-
mente una mera estipulación obligatoria.
Existe en consecuencia una doble presunción, toda
entrega a cuenta en el momento de celebrarse un contrato
de compraventa no se presume que tiene carácter de pena
convencional, y no se presume que faculta el desistimien-
to; es decir las arras son naturalmente confirmatorias y no
tienen naturalmente carácter penal, ni penitencial.
2.2. EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO
2.2.1. Naturaleza jurídica
Resulta muy frecuente establecer en la compraventa el
pacto en virtud del cual el vendedor se reserva la propie-
dad del bien vendido hasta el completo pago del precio
por el comprador.
La reserva de dominio en la compraventa plantea el
problema de su naturaleza y eficacia frente a terceros, por
la tutela que merecen los acreedores del comprador, que
pueden verse defraudados por una preferencia indiscrimi-
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 147
nada del crédito del vendedor, y la exigencia de tutela del
orden formal y público del concurso de los acreedores y
de las preferencias credicticias, que puede ser conculcado
con un orden concursal privilegiado a favor del vendedor
cuando la reserva de dominio carece de publicidad. Diver-
sas sentencias ponen de manifiesto el carácter antinatural
de la cláusula de reserva de dominio en la compraventa: el
pago del precio es de esencia a la compraventa y no tiene
sentido que se configure como condición lo que es ele-
mento definitorio de la compraventa misma; por otra
parte la reserva de dominio se configura como una garan-
tía real atípica, que conculca los principios de tipicidad y
publicidad de los derechos reales y de la oponibilidad de
los créditos a terceros, fundados respectivamente en la
posesión e inscripción en el registro. Otras sentencias sin
embargo admiten lisa y llanamente la eficacia de la cláu-
sula y la reserva que supone del derecho real de propiedad
a favor del vendedor.
La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto a
la configuración de su naturaleza y al reconocimiento de sus efec-
tos. La STS 13.12.11 sentó los principios que luego desarrollan
muchas sentencias posteriores, y afirmó que desnaturalizaba la
compraventa, pues no era una auténtica reserva de dominio, sino
una especie de prenda o garantía atípica, que contradecía el orden
formal de las garantías reales; pero otras sentencias reconocen la
plena eficacia de la cláusula afirmando que el comprador es un
mero precarista (STS 10.6.58), o un mero depositario (STS 26.1.76),
o un mero tenedor (STS 11.7.88). En particular resulta decisivo
determinar si el vendedor ha transferido la detentación efectiva del
bien vendido con cláusula de reserva de domino y si el comprador
aparece como dueño frente a terceros, o si la reserva de dominio
responde a una efectiva reserva de la titularidad por el vendedor. El
tema se plantea por ejemplo en el régimen de la propiedad horizon-
tal en que parece lógico que los derechos y deberes relativos a la
comunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador (pago
de las cuotas, participación en la asamblea, ejercicio de cargos
representativos, etc.), aunque las SSTS 19.10.82 y 26.6.86 mantuvie-
ron la validez de una escritura de constitución de propiedad hori-
zontal otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando el
comprador no había aún pagado la totalidad del precio.
148 CAP. V.—RL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reserva
de dominio se debe probablemente a la diferente variedad
de las cláusulas de reserva de dominio, a los distintos inte-
reses implicados y a las contrarias situaciones de hecho
subyacentes, lo que dificulta su configuración unitaria. En
general la jurisprudencia subraya los peligros de la cláu-
sula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no haya
dudas sobre su realidad, y su constancia fehaciente con
anterioridad al derecho de tercero (SSTS 10.6.58,
28.5.90); afirmándose también que la transmisión de la
propiedad no se produce por el pago completo del precio,
sino desde el mismo momento de la entrega de la posesión
del bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.6.58,
19.10.82, 12.3.93), si bien ello se fundamente en ocasiones
en los efectos resolutorios de la cláusula (SSTS 16.7.93,
23.2.95), y otras veces en el carácter retroactivo de los
efectos de la condición (STS 12.3.93).
Recientemente la jurisprudencia parece haber sentado
criterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reserva
de dominio en el caso de transmisión electiva de la detenta-
ción del bien al comprador, fundados principalmente en el
carácter de bien mueble o inmueble sobre el que se estable-
ce la cláusula de reserva de dominio, afirmándose con
carácter general por la jurisprudencia que la cláusula de
reserva de dominio no tiene efectos reales; en la venta de
bienes muebles sólo surte efectos frente a terceros si está
inscrito en el correspondiente registro de venta a plazos,
limitando la eficacia de la reserva de dominio en la venta de
inmuebles por la necesaria tutela de los derechos del com-
prador que abona puntualmente los plazos establecidos en
el período de pendencia de la cláusula, que no puede ser
privado de la cosa comprada por embargo al vendedor.
2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor
con cláusula de reserva de dominio
Con posterioridad a la Ley de compraventa de bienes
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 149
muebles a plazos de 17 de julio de 1965, la jurisprudencia
mayoritaria establece como principio que la eficacia del
pacto de reserva de dominio en la venta de bienes muebles
exige la inscripción en el registro creado al efecto con
anterioridad a la constitución del derecho del tercero, en
particular para que el vendedor pueda levantar el embar-
go trabado al bien vendido por deudas del comprador se
exige la inscripción de la reserva de dominio con anterio-
ridad a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.3.78,
22.6.82, 10.5.90, 18.12.90, 4.10.93, 7.10.95, 12.7.96,
16.10.99).
La razón sin duda debe encontrarse en la eficacia radi-
cal de la publicidad de la posesión en los bienes muebles y
su limitada reivindicabilidad (arts. 464 CC, 548 y 84 C de
C), que predica el carácter meramente personal de toda
prohibición de disponer o reserva de dominio que no esté
expresamente incorporada a un registro público. La cons-
titución de un registro de venta de bienes muebles a pla-
zos, así como la inscripción constitutiva de hipotecas
mobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la efi-
cacia radical de la posesión mobiliaria frente a terceros,
como única garantía de la coherencia y eficacia de los pro-
cedimientos concúrsales.
Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecaría mayo-
ritaria, tiende en general a negar la eficacia de la cláusula de reserva
de dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctri-
na de su inscribibilidad, que parece que no tendría otra formula de
acceso al registro que la prevista en el artículo 11 LH, esto es, la
condición resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el artículo
51 RH que la inscripción incorpore aplazamientos de pago no ase-
gurados especialmente (AMORÓs).
La jurisprudencia parece en ocasiones mostrarse
mucho más propensa a reconocer la eficacia de la cláusu-
la de reserva de dominio en las ventas de inmuebles, siem-
pre que dicha reserva conste por documento fehaciente y
no se levante sospecha sobre su realidad y moralidad,
a d m i t i e n d o l;i tercería clr dominio e j e n ida por el vende
dor trente al embargo del imnneMe vendido ion reserva
de dominio por acreedores del comprador (SSTS 1 1.7.Sí.
3.11.88). Lo que debería suponer que el vendedor podría
ejercer también la acción reivindicatoría frente a terceros
subadquirentes del comprador, aunque la reserva de
dominio no haya sido publicada y ello siempre que n < >
sean terceros adquirentes según el registro.
Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establo
cer una discriminación entre la eficacia de la inscripción de la reser-
va de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene
la contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posi-
ción del comprador frente a los embargos por deudas del vendedor,
configurando su titularidad como la de un auténtico propietario, no
tiene sentido que se tutele también la posición jurídica del vendedor
frente a los embargos por deuda del comprador, lo que supone reco-
nocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con
grave daño para la necesaria tutela del crédito.
En todo caso, tanto en la venta de muebles como en la
venta de inmuebles, habrá que reconocer el carácter privi-
legiado del crédito del vendedor, como un crédito refac-
cionario, si no puede ejercer su derecho de recuperación
del bien vendido con cláusula de reserva de dominio, reco-
nociéndose con carácter general el carácter refaccionario
del crédito por el precio de venta de una cosa (arts. 340,
913.7, 922 C de C, obiter dicta, STS 22.2.92).
2.2.3. La tutela del comprador con cláusula de reserva
de dominio
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admi-
tió la tercería entablada por el comprador tras el embargo
del bien vendido con pacto de reserva de dominio por deu-
das del vendedor, y son reiteradas las sentencias que aco-
gen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con
reserva d e d o m i n i o (SSTS 1 1 . 7 . 8 3 , 1 6 . 2 . 8 4 , 16.7.93,
2 V2.9.S; S'I'SJ Navarra 17.6.92). Las ra/ones que se adu-
cen son que el comprador con pacto de reserva de domi-
nio no puede ser considerado como un mero acreedor
ordinario de la cosa, pues tiene una relación real e inme-
diata con la cosa que no tiene sentido que sea molestada
mientras pague puntualmente las cantidades debidas, lo
que sería contrario a las más elementales normas de equi-
dad. En definitiva, puede afirmarse que una reiterada
jurisprudencia (que no es unánime, en sentido contrario
STS 11.7.83), tutela los derechos del comprador con cláu-
sula de reserva de dominio, frente al embargo del bien
comprado por deudas del vendedor, o frente a posteriores
actos de enajenación o gravamen de la cosa vendida por el
vendedor, considerando que los efectos de la transmisión
de la propiedad se producen desde la entrega efectiva de la
cosa con ánimo de transmitir la propiedad, considerando
al comprador como titular de una posición definitiva de
titularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio y
se haya reservado el dominio el vendedor.
La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.7.94, en la
que se considera que si el vendedor con cláusula de reserva de domi-
nio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el período de pen-
dencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva de
dominio en la que hubo una efectiva toma de posesión, sin que deba
aplicarse el artículo 1.473 CC, y considerar preferente la segunda
venta porque el comprador la inscribiese en el registro, porque el
problema no es de doble venta sino de venta de cosa ajena, pues la
primera venta con la entrega de la posesión había consumado la
transmisión de la propiedad. Por la misma razón, la STS 21.5.93
afirma que la reserva de dominio no es oponible al comprador que
deja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendida
a una anotación preventiva, que no fue advertida al comprador,
declarando plenamente aplicable en este caso el artículo 1.502 CC.
En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien comprado
con reserva de dominio al primer matrimonio del comprador, vigen-
te en el momento de adquirir la posesión, o al segundo matrimonio
del comprador, vigente al momento de completarse el pago del pre-
cio, la STS 12.3.93 se decanta por la primera de las opciones, lo que
en definitiva supone reconocer al comprador que recibe la posesión

CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
152
del bien enajenado con cláusula de reserva de dominio, la auténtica
titularidad definitiva del bien enajenado frente a terceros, con lo
que la cláusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente a
terceros si no es manifiesta.
2.3. LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO
Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contrato
de compraventa en cuya virtud el comprador tiene la
facultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llama-
da venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prue-
ba o verificación de la cosa pueden ser extraordinaria-
mente variados, y que la venta a prueba o ensayo no es
una figura unitaria sino que puede suponer situaciones y
consecuencias distintas. La prueba o ensayo pueden esta-
blecerse sin la existencia previa de un contrato, porque no
están determinados sus elementos esenciales (cuantía,
precio, etc.) y la prueba o ensayo, simplemente suponen
una actividad de publicidad o conocimiento del producto,
en los que la prueba o ensayo suele implicar una mera
oferta. La venta a prueba o ensayo a la que parece referir-
se el Código civil es por el contrario la prueba o ensayo en
el contexto de un contrato de venta consumado o al menos
pretendido, en el que ya se han determinado sus elemen-
tos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otor-
ga al comprador una facultad más o menos discrecional
de fprueba o verificación del producto.
f
El artículo 1.453 CC parte de distinguir entre ensayo y
prueba, como dos modalidades distintas, el ensayo tiene
un sentido prioritario de identificación de las característi-
cas y de verificación técnica del producto y su funciona-
miento, mientras que la prueba tiene un sentido mucho
más subjetivo, de verificación de una idoneidad comercial
o espiritual que sólo al comprador potestativamente con-
cierne juzgar, el Código prevé una tercera modalidad de
prueba que es la de aquellas cosas que es costumbre gus-
tar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 153
de la venta a prueba. El Código somete ambas figuras de
prueba y ensayo a un régimen unitario de presumirse
hechas siempre bajo condición suspensiva, esto es, que no
existe venta hasta que la prueba o ensayo se resuelven
satisfactoriamente. Lo que aparece configurado como una
mera presunción, por lo que reiteradamente afirma la
jurispmdencia que la prueba o ensayo pueden tener tam-
bién carácter resolutorio cuando así conste expresamente
(SSTS 15.11.83,22.9.89).
Como ya hemos estudiado en la teoría de la condición
la misma no se presume, y ha de ser expresa, por eso con
carácter general las cláusulas que establezcan pruebas o
ensayos en un contrato no se debe entender que condicio-
nan el mismo; sólo si la prueba o ensayo se establecen
expresamente se entenderán que dichas cláusulas tienen
carácter condicional y suspensivo de los efectos del con-
trato. Por otra parte, la condición meramente facultativa o
potestativa es nula (art. 1.115 CC), por lo que no se puede
entender que la prueba o ensayo otorguen una facultad
discrecional de desistimiento del comprador, antes al con-
trario, la prueba o ensayo ha de tener un carácter objetivo
y el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justifica-
do (STS 25.6.99, con cita del art. 328.2 C de C).
Hay que entender que la cláusula que condiciona el contrato es
de ensayo y no de prueba, es decir tiene un carácter técnico y no es
discrecional del comprador el rechazar el producto. Sólo debe
entenderse que existe prueba cuando la identificación de un pro-
ducto puede hacerse a través de una parte significativa del mismo,
es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede ser
comprobado por la parte misma, el sentido conceptual de la prueba
es así previa al contrato, como parte de una oferta, con posteriori-
dad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En espe-
cial, el envío del producto, o la consumación o desvalorización del
producto, no permite suponer que sea un envío a prueba, sino a
ensayo. La prueba en términos generales (es decir, lo subjetivo) es
excepcional, y no puede por sí misma condicionar el contrato, sino
exclusivamente en referencia 'A una justificación suficiente de las
ra/ones del recha/.o.
154 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
3. Las obligaciones del vendedor
A tenor del artículo 1.461 CC, el vendedor está obliga-
do a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la
venta.
La obligación de entrega de la cosa debe complementarse con el
conjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pago
que hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones:
la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el
momento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber de
conservación y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho de
reembolso y retención por los gastos efectuados en la misma, presu-
miéndose su culpa en caso de pérdida, deterioro o menoscabo de la
cosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los fru-
tos desde la perfección del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); el
deber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de faci-
litar los títulos de pertenencia de la cosa vendida.
Dentro de la sección dedicada a la entrega de la cosa vendida
se examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, así el
régimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastos
de entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simulta-
neidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el régimen de la insol-
vencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el régimen de la
doble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a exami-
nar el régimen del exceso y defecto de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de saneamiento por evicción y por vicios de
la cosa vendida.
3.1. EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIÓN
DEFECTUOSA DE LA FJNCA EN LA VENTA DE INMUEBLES
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto
En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripción
y la cabida del inmueble no se correspondan con la realidad de la
finca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cam-
biante, y muchas veces la titulación y descripción corresponde a
tiempos pretéritos, y en la actualidad han cambiado los colindan-
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 155
tes, la denominación de los linderos y los linderos mismos; se han
podido realizar diversas obras nuevas o de infraestructura que
pueden afectar a la identificación de una finca, etc.; pero especial-
mente en lo que concierne a su cabida, la experiencia enseña que
las afirmaciones del vendedor, los títulos, las descripciones regís-
trales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la rea-
lidad, y también es frecuente que dentro de los linderos descritos
en el contrato la finca sea de titularidad discontinua y se encuen-
tren enclaves de titularidad o detentación distintas de la del vende-
dor. A resolver estas cuestiones dedica el Código civil los arts. 1.469
a 1.472 CC, normativa que tiene una importante raigambre histó-
rica y que se plantea en la práctica en un importante número de
litigios.
La regulación del Código de la venta de inmuebles
parte de la preeminencia de la realidad sobre la descrip-
ción del vendedor o sobre lo que se establezca expresa-
mente en el título de venta, o registros públicos, y no
impone al vendedor la obligación de entrega de la cosa
según se describe en el contrato de compraventa, o en la
titulación privada o pública de la finca, sino según es
sobre el terreno (art. 1.468 CC); no se impone al vendedor
una responsabilidad a priori por la defectuosa descripción
de la finca vendida, y se exige del comprador un deber de
diligencia en la comprobación de las medidas y descrip-
ciones que se hagan en el título. Es decir que los defectos
de descripción o de cabida no se imputan al vendedor,
sino a ambas partes contratantes.
Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premi-
sas fundamentales referentes a su cabida y a su descrip-
ción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado,
el defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurí-
dicas, en especial en orden a la modificación del precio de
venta o rescisión del contrato (art. 1.471, párr. 1 CC); en
segundo lugar, aunque la descripción de la finca se entien-
de literaria, si se especifican sus linderos ha de entregarse
todo lo comprendido en los linderos y sólo lo establecido
en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida com-
prendida en el contrato (art. 1.471, párr. 2 CC). Sólo cuan-
156 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
do la finca se vende por unidad de medida, se admite la
modificación del precio o la rescisión del contrato si la
cabida no se corresponde con la establecida en el contrato
en las condiciones que veremos a continuación (arts.
1.469 y 1.470 CC).
Se repite además incesantemente la jurisprudencia que estas
normas se aplican a la descripción defectuosa o errónea de la finca
pero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vende-
dor que entrega menos de lo que debe, que se rige por el régimen
general de la responsabilidad contractual (SSTS 4.4.79, 24.9.86,
13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menor
de la pactada en la compraventa de piso o local sobre plano, que
también hay que considerar un supuesto ordinario de responsabili-
dad contractual (SSTS 20.1.89, 16.7.92), Y si se vende una plax.a de
garaje de una superficie declarada de 24,29 m 2 y resulta luego tener
en la realidad 20,21 m2, que la hacen inapropiada para su uso, esta-
mos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosa
descripción del objeto vendido (STS 30.1.98).
Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de
cabida han de entenderse en principio como normas
interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si
resulla claro que se quiso comprar por unidad de medida
y no a tanto al/.ado, la defectuosa fijación de la superficie
debe conducir a la modificación del precio del contrato
aunque se haya expresado un precio global, pues entonces
el supuesto será considerado como un error en las cuentas
(art. 1.265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el
defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación del
régimen general del error en el contrato, si se prueba que
el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le
vendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por el
vendedor con ánimo de enriquecerse o de dañar al com-
prador, y tampoco excluyen en principio el régimen gene-
ral de la resolución de los contratos por incumplimiento o
de la responsabilidad contractual, si el defecto o exceso de
cabida frustran la finalidad del contrato, o si son debidas
a un cumplimiento defectuoso de la obligación de entre-
gar del vendedor.
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 157
3.1.2. La venta a precio alzado
En la compraventa de inmuebles a precio alzado los
defectos no sustanciales de cabida o de descripción no
dan lugar a la modificación del precio o a la rescisión del
contrato sino que el bien se entrega en el estado que se
encuentre, lo que se presume que el comprador conoce
(art. 1.471, párr. 1 CC). En p a r t i c u l a r no ha lugar al
aumento o disminLtción del precio aunque resulte mayor
o menor superficie o cabida de las expresadas en el con-
trato.
Si se compra a precio al/.ado la expresión de la extensión super-
ficial en el contrato se considera un elemento accidental, que no da
lugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida
(SSTS 31.10.92, 12.12.94, 30.4.99), como cuando en la venta se dice
que la finca tiene 120 has «aproximadamente» y resulta tener una
superficie muy inferior (STS 30.6.88), o la venta de un piso de 67,68
m2 cuando en realidad tiene 65.68 m- (STS 25.7.98), o la venta de un
coto de caza la referencia a una extensión superficial de 1.807 has
en el contracto se considera accidental y no da lugar a reducción o
rescisión del contrato si la finca resulta tener 1.352 has (STS
29.12.99).
Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un docu-
mento anterior (una propuesta de venta) se expresa el pre-
cio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja proporcional
del precio (se vendió un apartamento de 56 m 2 útiles y
resulta tener 35,43 m 2 útiles, STS 16.7.92). En la venta
sobre plano, la desviación de la obra se imputa siempre al
constructor, y no se debe considerar un exceso de cabida,
sino un supuesto de responsabilidad contractual (se com-
pró en proyecto un apartamento de 105,36 m 2 y se cons-
truyeron 126,08 m 2 : STSJ Navarra 8.10.98).
En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco se
tiene en cuenta en la venta a tanto al/.ado. Defecto en la calidad que
sólo se toma en consideración en las ventas por unidad de medida
(arts. 1.469, 1.470 CC), en el que se supone que la calidad ha sido
elemento determinante en la celebración del contrato. Porque la
158 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son
los ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume que
conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza un
volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que no
depende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS
31.10.92)
3.1.3. La venta por unidad de medida
Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedor
debe entregar la superficie fijada en el contrato y si fuera
menor en la realidad tiene el comprador derecho a la
rebaja proporcional del precio; y si la superficie entregada
baja de la décima parte de la cabida tiene también opción
entre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisión
del contrato (art. 1.469 CC).
Si la superficie entregada fuera mayor en la realidad
que la establecida en el contrato deberá el comprador
pagar el exceso de precio, pero si la diferencia excediere
de la vigésima parte podrá optar entre satisfacer el mayor
valor del inmueble o desistir del contrato (art. 1.470 CC).
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reducción
del precio aunque se fije también una cantidad como precio total, lo
que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado
(SSTS 16.7.92, 12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En aplicación del artícu-
lo 1.469.2 CC, la STS 30.1.88 permite rescindir una permuta si la
finca ofrecida tiene en realidad un 15 por 100 menos de superficie
que la pactada. Y la STS 1 1.2.91 no admite el defecto de cabida
como causa de resolución de una subasta o de rebaja del precio del
remate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régi-
men de la compraventa con precio alzado.
El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difícil de
cuantificar, pues pueden emplearse diversos métodos de
medida, por ejemplo tomando o no tomando en cuenta
desniveles, superficies útiles o construidas, incluyendo o
excluyendo muros divisorios, incluyendo o excluyendo
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 159
una parte proporcional de las superficies comunes, etc.
En términos generales ha de estarse a la superficie que
aprovecha el comprador, que es la que efectivamente se
paga y la que sustenta la reciprocidad contractual.
Recuérdese, según se estudia en detalle en el derecho inmobilia-
rio registral, que la descripción que el Registro de la propiedad hace
de las fincas es básicamente literaria, pues el Registro no ofrece
garantía (publicidad ni legitimación) sobre los datos de hecho (STS
6.7.92), y no se fija el precio por los datos regístrales sino por la
superficie real de la finca (STS 30.9.92).
El Código identifica el régimen del exceso o defecto de
calidad, con el defecto o exceso de cabida (art. 1.469 CC).
Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es difícil
de cuantificar por lo que apenas hay sentencias en esta
sede sobre este particular, discutiéndose los defectos o
exceso de calidad en el régimen del error, el incumpli-
miento o los vicios o defectos en la cosa vendida.
3.1.4. La expresión de los linderos
El Código presume que la finca vendida se identifica por sus lin-
deros, a lo que denomina expresión «indispensable» de toda enaje-
nación (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
puede identificar una finca por su nombre o denominación y no por
sus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente deter-
minable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo
cierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca de
mil, pero sin decir cuáles efectivamente se venden. Sin embargo lo
nornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en este
caso el principio general es que prevalece la finca identificada por
sus linderos sobre cualquier otro modo de identificación de la finca,
en particular la identificación por su nombre o por su superficie.
El vendedor debe entregar toda la superficie descrita
en los linderos aunque sea mayor que la establecida en el
contrato. Si la superficie es menor el comprador podrá
pedir la reducción proporcional del precio o la rescisión
 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
160
del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplica-
ble sólo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresión de la superficie se considera
por la jurisprudencia un elemento accidental del contrato,
por lo que el artículo 1.471 CC se trata de una aplicación
particular del régimen general del exceso o defecto de
cabida.
El artículo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferente-
mente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la finca
vendida con determinación de sus linderos, considerando que el
vendedor debe entregar toda la superficie determinada por los lin-
deros y si no puede por haber enclaves de propiedad de terceros
dentro de la finca vendida debe aplicarse el régimen de la reducción
del precio u opción de rescisión del contrato por el comprador
(SSTS 10.7.99, 22.9.94).
3.1.5. Prescripción de la acción
El Código civil somete las acciones relativas al aumen-
to y disminución de cabida a un estricto término de seis
meses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica con
todo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como un
plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible en
consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requeri-
miento de que se determine con claridad la superficie STS
10.7.99).
El pla/.o se aplica como hemos visto sólo a los supuestos de
defectuosa descripción de la linca, no cuando el vendedor entrega
menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumpli-
miento o cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen gene-
ral de los quince años de prescripción (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tam-
poco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que
la entregada (STS 8.5.93). Y en general se afirma que el artículo
1.472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se puede apli-
car a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante cíe
la medida del local vendido (STS 30.1.88).
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 161
3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
3.2.1. El saneamiento como obligación de garantía
El vendedor tiene una específica obligación de garan-
tía hacia el comprador, que se conoce como obligación de
saneamiento, durante un plazo o término establecido por
la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (evic-
ción), como de la idoneidad de la cosa vendida (vicios
ocultos) (art. 1.473 CC).
Esta obligación de garantía incumbe al vendedor
frente al comprador, aunque no sea responsable de su
falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendi-
da, y se extiende durante el plazo legal a todos los ante-
riores vendedores de los que el vendedor final trae su
causa (STS 3.11.80). En general la garantía por evicción
y vicios ocultos se extiende a todos los contratos onero-
sos, previéndose expresamente en el Código para el
arrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcional
encontrar jurisprudencia referida a dicha garantía fuera
de la compraventa.
El plazo para el ejercicio de todas las acciones de sanea-
miento es muy breve, y se establece con carácter general
en seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta por
la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad
(SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi
juicio, es definitorio de la acción de saneamiento, y hay alguna sen-
tencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del
caso concreto. Así, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de una
licencia de taxi que la revende a un tercero no está obligado a sanear
dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de
nulidad de la venta por fraude ex artículo 1.391 CC, por la esposa
del vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y la
STS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a
su vez a un tercero, que resulta desposeído por haber sido embarga-
do al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-
162 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
ble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedor
intermedio porque la misma incumbe sólo al titular registra! que
fue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el
vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un
precio mucho más elevado que el que pagó en la compra originaria,
hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese
elevado injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del
primer vendedor en el supuesto de que éste hubiese actuado de
buena fe.
La garantía del vendedor se refiere a su identidad material y a su
titularidad, pero no a su configuración jurídica que el comprador
debe conocer, en particular el régimen urbanístico de la parcela ven-
dida (SSTS 28.2.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89,
10.9.96), o los gravámenes legales, que son limitaciones del dominio
que configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92).
Resultan muy corrientes en la práctica las cláusulas de
exoneración de la garantía que se prevén expresamente en
el Código tanto en el caso de evicción (art. 1.477 CC), como
en el de vicios ocultos (art. 1.485 CC). La jurisprudencia en
este supuesto realiza una interpretación muy restrictiva de
dichas cláusulas (SSTS 20.10.84, 12.2.88), que no abarcan
en ningún caso a la inidoneidad del objeto lo que es un
supuesto ordinario de incumplimiento (STS 22.2.96, en un
contrato de leasing de material informático que resulta
inútil). Aunque se admite su validez en los contratos de
intermediación en unas ventas por quien no es técnico
especialista que pudiera haber conocido los defectos
denunciados (SSTS 11.2.91, 6.11.95).
3.2.2. Distinción entre saneamiento e incumplimiento
o cumplimiento defectuoso
Una reiterada jurisprudencia distingue entre garantía
de saneamiento (por evicción y vicios ocultos) y responsa-
bilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de los contratos. Cuando el vendedor entrega al compra-
dor una cosa inútil para su fin económico, distinta de la
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos encontramos
propiamente ante una evicción o vicio, sino ante un
incumplimiento (así, STS 29.6.92, bolsas para envases que
no sirven para los productos del comprador; STS
26.10.90, plazas de garaje inútiles por falta de espacio
para maniobrar los vehículos; STS 12.5.90, entrega de
maíz fermentado).
La razón de la distinción es normalmente la rápida caducidad
de la acción de saneamiento frente a los quince años de prescrip-
ción de la acción para exigir la responsabilidad contractual, y tam-
bién la exigencia de rápida denuncia de los vicios en la compraventa
mercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que hacen mucho más radical y
efectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que la
garantía
B por saneamiento.
F
La garantía del saneamiento se extiende frente a los
vicios ocultos o la inopinada pérdida de la propiedad por
el comprador, pero si el vendedor entregó la cosa cons-
ciente de su defecto o de su falta de titularidad, total o
parcial, no hay saneamiento sino cumplimiento defec-
tuoso, y el vendedor estará sometido también a los prin-
cipios de la responsabilidad contractual y a la indemni-
zación de los daños (art. 1.486 CC, SSTS 21.3.94, 4.6.92,
como cuando se entrega conscientemente un producto
defectuoso).
En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar de
garantía (la decenal del art. 1.591 CC) y responsabilidad frente a los
vicios o defectos de la construcción, que se estudiará más detenida-
mente en el régimen del contrato de obra, en el que inciden princi-
pios de responsabilidad profesional que agravan el régimen general
de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.7.99). Tam-
bién es corriente en la jurisprudencia plantearse la distinción entre
saneamiento y error; en la STS 2.9.98 se plantea la compra en una
exposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser
de dicho pintor, y se afirma que no hay un vicio oculto porque el
vendedor ofreció lo que tenía, sin que deba garanti/.ar la autoría, y
sin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por
164 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
3.2.3. El saneamiento por evicción
Constituye la evicción, según la definición legal del
artículo 1.475 CC, la pérdida de la cosa por sentencia
firme y en virtud de un derecho anterior a la compra.
Según la definición legal la pérdida puede ser parcial o
total. La pérdida parcial se refiere a aquella parte del todo
que deba presumirse es de tal importancia que el compra-
dor no la hubiese adquirido de haberla conocido (arg.
analog. ex arts. 1.479 y 1.483 CC), pues en otro caso la pér-
dida parcial no es pérdida sino vicio oculto (así obligación
de modificar una terraza STS 8.4.98, o privación de un
derecho, STS 4.3.96, no hay evicción), y lo mismo en caso
de venta conjunta (art. 1.479 CC).
El artículo 1.483 CC se refiere, dentro del régimen de la evic-
ción, a la existencia de servidumbres no aparentes, como a una ser-
vidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conoci-
da de modo natural por el comprador (STS 8.6.94), y que la
jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que no sea mani-
fiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hasta
un año desde el otorgamiento de la escritura o desde el conocimien-
to de la carga oculta, pero si el descubrimiento se produce transcu-
rrido un año desde el otorgamiento de la escritura sólo tiene acción
para solicitarla indemnización, no la rescisión del contrato (STS
8.1.85).
La pérdida ha de ser por sentencia firme (art. 1.480 CC).
Sin que sea suficiente la pérdida de la posesión por inter-
dicto (SSTS 8.4.98, 4.3.96), aunque la jurisprudencia tien-
de a referirse más bien a una exigencia de pérdida definiti-
va que puede serlo sin sentencia cuando la pérdida es
incuestionable en un supuesto de doble inmatriculación
(STS 4.6.98), o desde el mismo momento de la reivindica-
ción como pretensión s u b s i d i a r i a a la misma (STS
10.12.96).
El comprador viene obligado a notificar la demanda de
3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 165
evicción (art. 1.481 CC). Pero como desarrolla la STS
19.5.99, la reclamación del reivindicante contra el com-
prador no es necesario que se dirija también contra el ven-
dedor con carácter de litisconsorcio pasivo necesario,
pues el artículo 1.482 CC da una opción al comprador de
traer al proceso al vendedor para no perder la garantía,
pero no impone dicha intervención con carácter necesa-
rio. La finalidad de esta notificación es que el vendedor
pueda aportar al proceso los medios de que disponga para
defender la titularidad con la que vendió, y así quedar a
cubierto de la posible acción de regreso del comprador,
pudiendo comparecer en el procedimiento como parte
autónoma o meramente como colaborador del demanda-
do, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.3.97).
La pérdida ha de ser en virtud de un derecho anterior a
la compra, pues evidentemente sólo a este supuesto se
extiende la garantía del vendedor.
El efecto fundamental de la evicción es el de la restitu-
ción del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la
evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta (art.
1.478 CC), esto es, el valor actual de la vivienda (STS
8.4.98), o el precio efectivo de la última venta (STS
4.6.98), y en general la idea fundamenta] es que se le resti-
tuyan al comprador todos los gastos que se hubieren gene-
rado por la compraventa, como costas y gastos del contra-
to y el pleito de reivindicación (art. 1.478.3 y 4 CC), y los
frutos o rendimientos que se hubiera visto condenado a
restituir (art. 1.478.2 CC).
3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos
Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido
ser conocido por el comprador empleando un mínimo de
diligencia (STS 8.7.94), lo cual depende evidentemente de

166 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
la edad, capacidad y capacitación técnica del comprador
en relación con la naturaleza de la venta (STS 28.2.97).
El artículo f .484 CC establece como principio que el vendedor
no es responsable por los vicios manifiestos, pues en virtud del prin-
cipio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar
el pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de
denuncia de los vicios manifiestos que están a la vista, en el momen-
to de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS
23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se entiende que el comprador conoce la
mercancía al comprarla y debe comprobar la mercancía al recibirla
(STS 15.4.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que está obli-
gado a la denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no
pueda entenderse que compró lo que recibió defectuoso o que acep-
tó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de los
vicios, o que los vicios son debidos a su propia negligencia o a cau-
sas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios respecto de los
que tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos.
En la compraventa mercantil se prevé un plazo espe-
cial de treinta días para el ejercicio de la acción de sanea-
miento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurispru-
dencia interpreta habitualmente no como de caducidad de
la acción sino como plazo de denuncia del vicio, recono-
ciendo para el ejercicio de la acción de saneamiento el
plazo general de seis meses del artículo 1.490 CC (SSTS
14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedor
reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultos
sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el
plazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91).
Con carácter general el comprador responde por los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485
CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio
(art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad que
hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si dismi-
nuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que
de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquiri-
do (art. 1.484 CC), podrá optar el comprador por desistir
4. LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja pro-
porcional del precio (acción quanti minoris). La acción
redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
régimen del saneamiento por evicción.
3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos
en la compraventa de animales vivos
El Código civil, en los artículos 1.491/1.499 CC, establece unas
complejas normas de regulación de los vicios ocultos en las ventas
de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque
el valor de éstos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, y
que quizás hoy en día tienen menos importancia de la que tuvieron
en el momento de publicarse el Código.
Los principios de dicha regulación son fundamentalmente inter-
pretativos de la voluntad de las partes y se centran en la redhibición
parcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro,
yunta, pareja o juego, art. 1.491 CC), el establecimiento de un plazo
general de garantía de tres días (art. 1.497 CC), y de un plazo espe-
cial de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción red-
hibitoria (art. 1.496 CC), excluyéndose la responsabilidad por vicios
en las ventas efectuadas en feria o subasta, ni en la venta de las
caballerías de desecho (art. 1.493 CC); y finalmente en el caso de
venta de animal con una enfermedad contagiosa no se presume que
el vendedor conocía la enfermedad, ni en consecuencia es responsa-
ble a los daños inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganado
del comprador (art. 1.494CC).
4. Las obligaciones del comprador
La principal obligación del comprador es el pago del
precio. El régimen general de las obligaciones del compra-
dor en cuanto al modo y cuantía del pago del precio, lugar
y tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultanei-
dad entre el pago del precio y la entrega de la cosa, gastos
de transporte, intereses y garantías sobre el pago aplaza-
168 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
do, que el Código civil regula en esta sede, los hemos trata-
do ya en la parte general de la obligación, por cuanto que
sus principios responden al régimen general de las obliga-
ciones, queda simplemente por hacer mención que en la
venta de muebles, el artículo 1.505 CC regula una resolu-
ción de pleno derecho, esto es sin requerimiento resoluto-
rio, cuando antes de vencer el término fijado para la entre-
ga de la cosa no se presente el comprador a recibirla o
presentándose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del
precio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayor
dilación, y salvo que las causa del retraso o impago fueran
imputables al propio vendedor (STS 30.9.92).
La STS 14.6.88 parece exigir no sólo el retraso, sino también
que el mismo supusiera un i n c u m p l i m i e n t o significativo que
demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamen-
te dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automa-
ticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general el
artículo 1.505 CC con gran amplitud, referido no sólo a los muebles
en sentido propio sino también a las maquinarias o herramientas
que pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS
20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no sólo a la
falta del pago del precio sino también al incumplimiento de las con-
diciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma
en favor del vendedor, pues éste a pesar del retraso puede optar por
el cumplimiento y exigírselo al comprador (STS 24.4.56).
5. El retracto en la compraventa
5.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOS
EN LA COMPRAVENTA
Regula el Código civil en esta sede el régimen de los
retractos, como «causas de resolución de la venta» (art.
1.506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional,
en la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 169
cosa vendida (art. 1.507 CC), y los retractos legales, como
el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que
adquiere una cosa por compra, con las mismas condicio-
nes estipuladas en el contrato (art. 1.521 CC).
Es obvio que el retracto, bien sea éste legal o convencional, no
resuelve la venta, porque no pretende que la venta carezca retroacti-
vamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona del
comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no
parece que haya de caracterizarse dogmáticamente como una con-
dición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por
doctrina y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo
contrato que se pacta a favor del vendedor (en el pacto de retroven-
ta) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de
un tercero, en ra/.ón de una limitación legal .del dominio (en los
retractos legales). Es decir, no se pretende que la primera de las ven-
tas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad
al comprador en el retracto convencional o del comprador al retra-
yente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o grava-
men que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del
retracto no son por sí nulos, y pueden producir ciertos efectos que
luego analizaremos.
El retracto convencional es un pacto muy común de honda rai-
gambre histórica, y que puede llamarse la institución de los mil
nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta
al quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto de
retroventa, etc.), siendo especialmente frecuente la denominación
de venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechos
forales. La asimilación entre retracto convencional y legal es discu-
tida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente su utilidad, sien-
do dudoso que el calificativo de «retracto» al convencional conven-
ga a la venta con facultad de recuperar el dominio de la cosa
vendida, pues esta denominación apenas tiene precedentes históri-
cos y parece una innovación de la codificación. Lo más frecuente
entre los tratadistas es el estudio de ambas instituciones por separa-
do, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la
compraventa que se rige preferentemente por el régimen de la auto-
nomía de la voluntad, mientras que los retractos legales se configu-
ran como limitaciones legales del dominio. En el Código el sentido
principal de la asimilación entre retracto convencional y legal es el
de establecer un régimen único de restitución (art. 1.518 CC), y el
régimen del retracto convencional que antecede al legal tiene voca-
ción de convertirse en la parte general de los retractos, pues el legis-
170 CAP. V.—E], CONTRATO DE COMPRAVENTA
lador parece concebir el retracto legal como una reserva del domi-
nio a favor de persona distinta del comprador pero de similar natu-
raleza: de carácter real, duración determinada e indemnización
tasada.
5.2. EL RETRACTO CONVENCIONAL
La facultad del comprador de recuperar discrecional-
mente la cosa vendida está sometida a un régimen restric-
tivo por ser una institución sospechosa. Históricamente la
figura ha estado ligada a las discusiones sobre los límites a
la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, como
pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultad
de reversión discrecional a favor del vendedor un instru-
mento ordinario de ocultar el préstamo con interés. En
nuestros días la sospecha continúa, ya que la figura ofrece
una importante posibilidad defraudadora tanto del régi-
men legal de la usura, como de la elusión de la prohibi-
ción del pacto de la ley comisoria. La compraventa con
pacto de retro y la venta con cláusula de reserva de domi-
nio, pueden encubrir garantías atípicas, a través de las
cuales el acreedor puede pretender hacerse con la propie-
dad de una cosa entregada en garantía sin tutela jurisdic-
cional de la propiedad y sin procedimiento público de
enajenación forzosa. El retracto convencional es por otra
parte una carga oculta, pues el vendedor se reserva una
facultad discrecional de recuperar la cosa que contradice
la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a ter-
ceros, amén de que la misma facultad discrecional de
recuperar la cosa contradice la prohibición legal de condi-
ciones meramente potestativas (art. 1.115 CC).
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los proble-
mas fundamentales que plantea el retracto convencional no son los
de la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización dog-
mática. En particular la existencia de una venta simulada que las
partes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93,
1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comi-
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 171
sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99), o la intención de ocultar préstamos o
cláusulas usurarias (SSTS 7.2.89, 26.3.93); también plantea particu-
lares problemas la delimitación entre retracto convencional y otras
figuras afines en especial su distinción frente a las cláusulas de
reserva de dominio y derecho de opción de compra (STS 25.4.92), y
los límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.5.76,
24.1.83, 7.3.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional
hemos tratado ya al estudiar los derechos de adquisición preferente
y no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofre-
ce dudas sobre su utilidad en el tráfico económico y su versatilidad
para la obtención de diversas finalidades jurídicas perfectamente
lícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por la
doctrina y la jurisprudencia, caracterizándose normalmente como
condición resolutoria de la venta, siempre que no ofrezca dudas
sobre su causa y finalidad.
El Código parte del presupuesto de que la venta con
pacto de retro trasmite plenamente la propiedad, y no es
en consecuencia una cláusula de reserva de dominio a
favor del vendedor, el ejercicio de la retroventa es un valor
patrimonial transmisible que no es personalísimo del ven-
dedor, pero su duración es esencialmente temporal y limi-
tada, fijándose a falta de pacto expreso su duración en
cuatro años, no pudiendo sobrepasar el límite de los diez
años (art. 1.506 CC), plazos que se entienden normalmen-
te de caducidad (SSTS 26.1.52, 28.6.61), plazos que se
empiezan a computar desde la celebración del contrato, lo
que la doctrina interpreta normalmente desde que el con-
trato produce efectos o desde que se transmite efectiva-
mente la propiedad.
Regula el Código en detalle a continuación el régimen del
retracto en los supuestos de división de la cosa enajenada, limitán-
dose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indi-
visa adquiere la totalidad de la finca, exigiéndose el retracto por el
todo (art. 1.513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto del retracto en
los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios,
o de delación hereditaria plural del derecho (arts. 1.514 y 1.515 CC),
regulando también el ejercicio del retracto en los supuestos de divi-
sión hereditaria de la cosa enajenada (art. 1.517 CC), situaciones
que pueden considerarse de laboratorio pues sobre las mismas ape-
nas existe jurisprudencia.
172 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
5.3. LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA
El Código civil en esta sede de compraventa, en la sec-
ción específica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI,
del título IV, del libro IV), regula en particular el retracto
de comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes
(art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de cohere-
deros (art. 1.067 CC), de créditos litigiosos (art. 1.535 CC),
el enfitéutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de una
sociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Código existen
también innumerables figuras de retracto, son las más fre-
cuentes el retracto de copropietarios de un buque (art.
1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rústicos (art. 88
de la LAR) y urbanos, artículo 25 de la LAU de 1994, así
como para la concentración de explotaciones en el régi-
men de la unidad mínima de cultivo (art. 43 LRYDA).
Existen diversos retractos legales en las legislaciones fora-
les (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el
derecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragón, el
retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrándo-
se en el examen de la jurisprudencia la existencia de mul-
titud de retractos legales en leyes especiales de carácter
administrativo en favor del Estado en defensa del patri-
monio histórico, artístico, bibliográfico y arqueológico
(véase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patri-
monio artístico), y también la creciente incidencia de nor-
mativa autonómica estableciendo retractos legales (por
ejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervención
en materia de suelo y vivienda).
En este manual trataremos muy brevemente el régimen legal de
los retractos, porque la cuestión central sobre el carácter real de los
mismos y su unidad dogmática lo hemos examinado ya en el trata-
do de los derechos reales dentro de los derechos de adquisición pre-
ferente, y porque dada la multiplicación de los retractos legales en
la legislación civil especial, el estudio de cada retracto legal en parti-
cular se hace en su sede propia.
El retracto de comuneros, a tenor del artículo 1.522 CC,
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 173
se atribuye al copropietario de una cosa común, en caso
de enajenarse a un extraño la cuota de alguno de los con-
dueños. El fundamento de este retracto es la concentra-
ción de la propiedad común que se entiende desde el dere-
cho romano como un gran beneficio, pues la situación de
copropiedad se estima antieconómica y difícilmente ges-
tionable. En caso de existencia de pluralidad de re trayen-
tes, lo que no es común en la práctica, el propio artículo
1.522, párr. 2.°, dispone que podrán hacerlo a prorrata de
la porción que tengan en la cosa común.
La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia del
TS, que el retracto se refiere tanto a las enajenaciones de bienes
muebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudencia
reitera que sólo cabe el retracto cuando se enajena a un extraño, y
por lo tanto no cabe cuando se enajena a otro comunero (SSTS
25.1.88,14.11.94).
El retracto de colindantes, a tenor del artículo 1.523 CC,
se atribuye a los propietarios de fincas colindantes cuando
se venda una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos,
caminos, servidumbres de paso, etc. En caso de concurren-
cia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de
retracto, se establece en el artículo 1.523, pan; 3, del CC, la
prevalencia del dueño de la tierra colindante de menor cabi-
da, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.
El retracto se excluye en las fincas que no tengan carácter rústi-
co, y en particular en "las urbanas (SSTS 18.4.97, 31.1 0.97), por
incumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasiones
el ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el
ejercicio del retracto sólo tiene fines especulativos (STS 29.10.85), o
si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido uni-
ficar ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídica
entre colindantes que excluye el retracto se interpreta restrictiva-
mente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evi-
dente y aparente (STS 2.7.92).
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de
174 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
enero, no regula como la anterior LEC, artículos 1.618 y
sigs., un procedimiento especial de ejecución jurisdiccio-
nal del retracto, remitiéndose el artículo 251.4.° al juicio
ordinario o al verbal que corresponda según la cuantía,
por lo que parece que hay que reconocer la posibilidad
de ejercicio extrajudicial de los retractos que fue propug-
nado con anterioridad a la reforma, mediante consigna-
ción o puesta a disposición del precio del retracto, tal
como de ordinario se reconoce en el ejercicio de los
retractos convencionales o para el ejercicio del derecho
de opción de compra, al preverse en el artículo 266.3.° de
la nueva LEC que con la demanda de retracto se aporte
la justificación de la consignación, lo que parece dar a
entender que la misma se ha consumado extrajudicial-
mente, sin perjuicio de que pueda sustanciarse también
el retracto por el procedimiento ordinario derivado de la
cuantía de la cosa retraída, si se produce la oposición del
retraído al retracto mismo o a sus condiciones de ejerci-
cio, excepto en el ámbito de los retractos arrendaticios
en los que sometiendo la Ley 29/1994 el retracto al juicio
de cognición, habrá que entender que puede ejercerse en
el presente por el procedimiento del juicio verbal. La
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto si no
hay oposición del retraído fue afirmada por la STS
17.6.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retraído
se opone el retracto debe efectuarse judicialmente, e
incidentalmente se mantiene con carácter general la
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por la
STSJ de Navarra de 29.1.01 en un procedimiento sobre
retracto gentilicio.
Para el ejercieio del retracto es suficiente la demanda dirigida
contra el comprador adquirente aunque no se demande al vendedor
trasmitente (SSTS 30.1.89, 11.5.92, 27.6.00), debiéndose demandar
también a los adquirentes posteriores si el comprador retraído ena-
jenó a su vez el bien objeto del retracto (SSTS 20.6.80, 24.5.86). Por
su carácter legal y la función social que cumplen los retractos afir-
ma también la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada al
retracto si no se ha vendido efectivamente la cosa o si no se conocen
exactamente las condiciones de la venta (STS 24.9.97).
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 175
El retracto legal presupone una enajenación válida de
la cosa o del derecho sobre el que se ejercita el retracto a
título oneroso (el retracto no se aplica a ventas inválidas o
simuladas SSTS 25.1.88, 3.12.96). En consecuencia el
retracto puede ejercitarse no sólo en el supuesto de la
venta de la cosa sino también en la dación en pago (STS
28.6.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad
(STS 30.11.73), y en general en todo supuesto de enajena-
ción onerosa (STS 24.1.86). Sin embargo como el retra-
yente debe cumplir las mismas condiciones del contrato,
resulta más dudoso su posible ejercicio en la permuta, al
menos cuando no se permute con bienes frangibles o susti-
tuibles (lo niega la STS 30.6.93), y también es dudosa la
posibilidad de ejercicio de retracto en el pago por cesión
de bienes (lo niega la STS 30.6.94), existiendo alguna
jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la
interpretación del ámbito de los retractos ha de ser res-
trictiva por tratarse de limitaciones al dominio.
El plazo para el ejercicio de la acción de retracto se
regula con carácter general en el artículo 1.524 CC, dentro
de los nueve días contados desde la inscripción en el regis-
tro de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayente
hubiera tenido conocimiento de la venta. Se trata de un
cómputo civil que no excluye los días inhábiles procesal-
mente (STS 22.5.92), el plazo de nueve días se interpreta
como de caducidad (SSTS 30.9.92, 6.3.00) y empieza a
contar desde la inscripción efectiva en el registro no desde
el asiento de presentación de la escritura de venta en el
registro (SSTS 7.4.97, 27.6.00), a falta de inscripción en el
registro desde que el retrayente ha tenido un conocimien-
to pleno, no sólo de la venta en sí sino también de sus con-
diciones esenciales (SSTS 27.7.96, 7.4.97).
Critica muy certeramente COBACHO GÓMEZ el régimen del
artículo 1.524 CC que estima fomenta una gran litigiosidad y es
dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la
inscripción en el Registro de la Propiedad, propugnando la intro-
ducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias, que pre-
176 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
vén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unos
plazos más largos de caducidad a falta de la citada notificación.
El precio del retracto es el precio escriturado de la cosa
vendida sobre la que se ejercita el retracto (STS 28.1.96,
20.2.92), salvo que se demuestre que el precio escriturado
es notoriamente inferior al real (STS 19.6.86), o que sea el
precio escriturado escandalosamente inferior al precio
real (STS 22.5.96).
La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente el
tema de la colisión de retractos: en términos generales se acepta la
supremacía de) retracto de comuneros, artículo 1.524 CC, al que se
suele asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, y
ambos se entiende que prevalecen sobre los arrendaticios (STS
25.1.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrenda-
ticio urbano se ha establecido reiteradamente en la jurisprudencia
(SSTS 24.3.88, 27.3.89), lo que se recoge actualmente en el artículo
25 de la LAU 29/1994, los demás retractos son supletorios o subsi-
diarios a los anteriores. En cuanto a la preferencia de los retractos
ferales habrá que estar a su propia normativa y ámbito de aplica-
ción.
6. La compraventa de bienes muebles a plazos
6.1. ANTECEDENTES Y SIGNIFICADO
DE LA REGULACIÓN ESPECIAL
Sin duda la razón de la existencia de una legislación
especial sobre compraventa de bienes muebles a plazos,
como también ha ocurrido con su precedente inmediato
en la legislación sobre hipoteca mobiliaria, se debe a la
importancia y el éxito de la técnica registral de publicidad
de los bienes inmuebles. La legislación sobre bienes a pla-
zos, igual que el régimen de la hipoteca mobiliaria, supo-
ne la aplicación de categorías desarrolladas para la publi-
cidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles,
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 177
supuesta la perfecta identificabilidad de los mismos, lo
que se explica por el inestimable servicio que ha prestado
en España el Registro de la Propiedad, como mecanismo
de nuestro desarrollo económico y financiero, fundado en
una técnica depurada y servido por un prestigioso y efi-
ciente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado exten-
der el modelo de afección real registral a la venta de bie-
nes muebles a plazos y a la financiación de los créditos
surgidos en la venta de bienes muebles identificables y
valiosos.
La primera ley que organiza de un modo coherente el
régimen de la compraventa de bienes muebles a plazos es
la Ley de 17 de julio de 1965, que con importantes prece-
dentes en la normativa de ordenación del crédito y en la
legislación sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistema
de afección real de los bienes muebles vendidos a plazos y
de los créditos de financiación de las ventas a plazos, a
través de su inscripción en un registro especial de compra-
venta de bienes muebles a plazos que se encomienda al
cuerpo nacional de Registradores de la propiedad. La
nueva Ley 28/1998, de 13 de julio, se justifica por incorpo-
rar las Directivas de la CEE 87/102 de 1986, y 90/88 de
1990, y sobre todo por coordinarse con los principios de
protección de los consumidores de la Ley 7/1995 de crédi-
to al consumo. Pero lo cierto es que la nueva Ley, cam-
biando sólo algunos aspectos de detalle, ha continuado en
sus líneas generales con la estructura del modelo de venta
a plazos de la Ley de 1965.
La idea fundamental que preside el régimen especial
de la compraventa de bienes muebles a plazos, es que por
medio de la inscripción en el registro especial que se crea
para tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble a
plazos (o a quien financia una venta de un bien mueble a
plazos) la preferencia de su crédito sobre el bien vendido
sobre el crédito de cualquier tercero o sobre el derecho de
cualquier tercero adquirente de la cosa. El sentido de esta
preferencia derivada de la inscripción registral es evitar la
178 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
eficacia radical de la posesión mobiliaria como instru-
mento de publicidad de la titularidad de los bienes mue-
bles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta)
de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la ins-
cripción una afección real del crédito del precio aplazado
de la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la venta
de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al
vendedor, favoreciendo también operaciones financieras
de venta a crédito. Previéndose también la inscribibilidad
en el registro de las reservas de dominio y de las prohibi-
ciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos a
plazos.
Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia
constante y reiterada sólo admite la eficacia real frente a terceros de
la cláusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si
existe la entrega efectiva de los mismos y, si la venta está inscrita en
el registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva de
dominio y prohibición de disponer del comprador no supone que
dicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador por
deudas del mismo, pues dado que el sentido de la cláusula es asegu-
rar los derechos del vendedor y no limitar la situación jurídica del
comprador, en rigor el TS sólo admite la tercería cuando se produce
el impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento
(SSTS 28.12.99, 17.2.00).
La Ley de 1998 respeta la técnica y sistemática de la
antigua Ley de 1965, cuyos principios la jurisprudencia
continúa sin ninguna quiebra sustancial. Las innovacio-
nes de la nueva Ley se refieren de una parte a liberalizar
el contenido del contrato de venta y financiación de
venta de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigen-
cia de desembolso inicial, períodos taxativos o máximos
de aplazamiento, limitación del tipo de interés, etc., lo
que ha conducido a una simplificación importante de la
regulación normativa de la figura, reduciéndose el
número de artículos de la Ley; pero de otra parte se
adapta la normativa a las exigencias del crédito al consu-
mo y protección de los consumidores, incorporando un
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 179
régimen de cláusulas obligatorias (art. 7), como la fija-
ción exacta del interés y vencimientos, y de la tasa anual
equivalente de la operación, definida en la Ley 7/1995 de
crédito al consumo, cuya omisión reduce la obligación
del comprador a pagar el interés legal, la especificación
de todos los elementos que constituyen el coste total de
la operación, sin que sea exigible ningún gasto no refe-
renciado, etc., previéndose expresamente la inscribibili-
dad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifi-
ca también radicalmente los sistemas de ejecución de los
bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta
notarial de los bienes muebles cuya legalidad, como es
sabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudencia
en el ámbito hipotecario.
6.2. CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTA
DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
Según el artículo 3 de la Ley 28/1998, se entenderá por
venta a plazos el contrato por el que una de las partes
entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y
no consumible), y ésta se obliga a pagar por ella un precio
cierto, de forma total o parcialmente aplazada en tiempo
superior a tres meses. Pero la Ley comprende también
dentro de su ámbito los préstamos de financiación al com-
prador o vendedor de los contratos de venta a plazos
sometidos a la Ley (art. 4), así como la inscripción de las
reservas de dominio a favor del comprador (y la cesión de
dicho dominio reservado por el comprador, art. 7.10). La
prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto
de disposición mientras no se haya pagado la totalidad de
la cantidad aplazada se considera un elemento natural del
contrato, y por ello se considera ineficaz la disposición o
gravamen de los bienes muebles registrados por el vende-
dor, salvo que medie una autorización expresa del vende-
dor o en su caso financiador (art. 7.11).
180 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes mue-
bles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposición transitoria prevé
que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aero-
naves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías reales
sobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes muebles
registrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y se
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin des-
plazamiento, registros ambos que deberían quizás unificarse para
evitar problemas de coordinación, estableciendo un único registro
de garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
Siguiendo muy de cerca el texto y la justificación de la
anterior Ley, la Ley 28/1998 regula como supuestos exclui-
dos (art. 5), las compraventas mercantiles y los préstamos
de financiación de tales operaciones, en razón de que tra-
tándose de comerciantes no necesitan de especial protec-
ción (núm. 1), las ventas y préstamos ocasionales efectua-
das sin ánimo de lucro, supuesto que como ha sido
subrayado por la doctrina resulta difícil de justificar y que
en cualquier caso no he encontrado sobre el mismo ningu-
na jurisprudencia (núm. 2), préstamos y ventas garantiza-
dos con hipoteca o prenda sin desplazamiento (núm. 3),
aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que regla-
mentariamente se determine (núm. 4), y finalmente los
contratos de arrendamiento financiero o íeasing (núm. 5);
sin embargo aunque el íeasing se excluye del ámbito de la
Ley 28/1998, llama la atención su inscribibilidad, en una
sección del registro de venta de bienes muebles a plazos y
su posible ejecución por el procedimiento especial previsto
en la Ley (disposición adicional de la Ley 28/98, desarrolla-
da en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin la
inscripción del íeasing en el registro en período no sospe-
choso su autenticidad esta muy comprometida por la radi-
cal eficacia de la posesión mobiliaria.
6.3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO
Y SU CONTENIDO OBLIGATORIO
La Ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escri-
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 181
to (art. 6.1). El documento privado tiene el sentido de
garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda sur-
tir efectos frente a terceros, y por ello el contrato consen-
sual no es por sí nulo, aunque la Ley lo defina incorrecta-
mente como un requisito de «validez», sino que las partes
podrán exigir su elevación a documento privado (art.
1.279 CC) a efectos de su oponibilidad a terceros y su ins-
cripción en el registro.
El citado artículo 6 prevé que se suscriban tantos documentos
privados como partes, y que se entregue a cada parte un ejemplar
debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por sí mismo
algo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el origi-
nal es único siendo los duplicados meras copias, lo que es importan-
te a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo
entiendo que cada uno de los contratantes podrá pedir una copia
pero la lalta de copias no puede ni siquiera considerarse un requisi-
to formal del contrato, siendo perfectamente válido aunque sólo se
suscriba un único documento. El artículo 10 de la ordenanza exige
que se suscriba el contrato en un modelo oficial a efectos de su ins-
cripción, pero se trata de un requisito que no esta en la Ley, y que
contradice el artículo 3.2 de la misma, que admite la validez del con-
trato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y denominación
que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mis-
mos fines.
Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvie-
ron que la entrega de la cosa era también un elemento
esencial del contrato, en consonancia con el discurso de
Pío Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965,
interpretación a la que también se presta la definición de
contrato sometido a la legislación especial que se hace en
el artículo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que la
interpretación mayoritaria no configura el contrato de
venta a plazos de bienes muebles como un contrato real,
sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibili-
dad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiere
no sólo al contrato (título) sino también al desplazamien-
to posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registro
especial como un registro de derechos y no de títulos.
182 CAR V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 183

Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumi- La Ley introduce también un régimen peculiar de resolu-
dor, el artículo 7 de la Ley recoge con carácter obligatorio la inclu-
sión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del con- ción del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anti-
trato, identificación de los contratantes y del objeto del contrato, cipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos
domicilio de notificaciones, tasación del bien, etc.), cuya falta o ina- plazos o del último de ellos (art. 10) estableciéndose unas
decuada referencia permite con carácter general al comprador soli- indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el
citar del juez, previa justificación del perjuicio sufrido, la reducción comprador, y por la depreciación comercial del objeto, que
de la cuantía de la obligación, que puede quedar limitada al importe en todo caso se entiende (BLASCO GASCÓ), que no impide al
del precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se esta- vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indem-
blece en particular en el artículo 8 unas penalizaciones legales por
la falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta de nización de todos los perjuicios que resulten de la resolución
expresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y del contrato.
del importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pac-
tan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precio
al contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la
falta de indicación del interés nominal y la tasa anual equivalente,
reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal;
pudiéndose negar el pago de cualesquiera gastos devengados que
hubieran sido omitidos en el contrato.

6.4. CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO

Dentro de la política de protección al consumidor la
Ley concede tres derechos especiales al comprador de bie-
nes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del con-
trato dentro del plazo de siete días desde la entrega de la
cosa (art. 9), anticipar el pago del precio (art. 9.3), así
como la facultad judicial de moderar los plazos, intereses,
o penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de cir-
cunstancias o de imposibilidad de cumplimiento por el
comprador (art. 11).
La facultad de desistimiento presupone la devolución del bien
mueble comprado sin gastos para el vendedor, y la indemnización
de la depreciación comercial del bien si así se pactó, dándose por
resuelto también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facul-
tad de anticipar el precio se configura sin que se devenguen intereses
sobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 por 100 en los contratos
con interés variable y el 3 por 100 en los contratos de interés fijo, si
fue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago par-
cial anticipado de como mínimo el 20 por 100 del precio.
 CAPÍTULO VI
LA DONACIÓN

1. Concepto

1.1. LA DONACIÓN COMO ACTO ÍNTER VIVOS

La donación es mirada con cierto recelo por el ordena-

miento jurídico, por el peligro de que un empobrecimien-
to intempestivo del donante pueda atentar contra los fines
familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida
a un estricto régimen de garantías de la idoneidad del acto
y capacidad del disponente. En particular, una razón sus-
tancial de los límites a la facultad de donar es la coheren-
cia del sistema sucesorio del derecho civil.
Como vamos a ver a continuación el concepto de dona-
ción es uno de los pilares que sustenta el régimen jurídico
patrimonial civil ínter vivos, como distinto del régimen
sucesorio mortis causa. La donación se define dogmática-
mente como un acto ínter vivos, pero como donar puede
ser de algún modo prepararse a morir, toda donación está
vinculada también en cierta medida de la sucesión del
causante, y condicionada por la misma, y no resulta fácil
en la donación deslindar su contenido sucesorio de su
contenido patrimonial ínter vivos. En efecto, cuando
muere el donante la donación es de nuevo calificada en su
idoneidad y cuantía, para garantizar el cumplimiento de
los fines sociales y familiares de la herencia. En el
momento de abrirse la sucesión del donante se reúnen fic-
ticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por el
mismo; el caudal partible se forma con lo donado (dona-
tum) más lo dejado (relictum), con ambas partidas se deter-
minan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y
se procura compensar lo donado con lo dejado para distri-
buir igualitariamente los bienes entre los herederos forzó-
186 CAP. VI.—LA DONACIÓN
sos. Por ello las donaciones están sujetas en el momento de
abrirse la sucesión del donante a imputación a la cuota legi-
timaria y colación entre los herederos forzosos, y pueden
ser objeto de reducción por inoficiosidad, si el caudal relic-
to no basta para pagar las cuotas legitimarias de los herede-
ros forzosos. El Código establece dogmáticamente que
«nadie puede dar o recibir por donación más de lo que
puede dar o recibir por testamento» (art. 636 CC), lo que no
puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento
del fallecimiento del causante, que es cuando se sabe real-
mente lo que se puede dar o recibir por testamento.
En otros muchos aspectos la donación esta ficticia-
mente ligada al orden sucesorio: la donación puede tener
un significado de acto particional si el donante le da este
carácter (art. 1.056 del CC), o puede ser revocada en vida
del donante por supervivencia o supervivencia de hijos; el
donatario está vinculado a un deber de reverencia y fideli-
dad a su donante y por ello la ley le impone la carga de ali-
mentos al donante, lo que puede implicar el pago de cier-
tas deudas hereditarias, y además la posible revocación de
la donación por ingratitud; el donatario responde en todo
caso de las deudas anteriores a la donación; y como suce-
de en el orden sucesorio, el donante no tiene obligación de
saneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir,
resumiendo: la donación aunque se define como acto ínter
vivos, está sometida a la calificación definitiva de su efica-
cia y límites en el momento de la muerte del donante, y
además crea una vinculación entre donante y donatario
cuyo aroma está lejanamente próximo al que resulta de la
vinculación entre el causante y su heredero voluntario.
Si bien la donación está vinculada al orden sucesorio del cau-
sante, mantiene claramente una identidad singular como acto ínter
vivos. Como acto ínter vivos se define como irrevocable, lo que la
diferencia sustancialmente de los actos monis causa, y además las
donaciones no se rigen por el régimen de los llamamientos heredita-
rio pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, ni
derecho de acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísi-
1. CONCEPTO 187
mo (como el testamento, art. 670 CC, que no se puede hacer por
representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS
4.12.92). El carácter lucrativo de la donación no justifica por sí
mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso dicho
popular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codi-
ficación francesa se formula en el brocardo francés, donner et rete-
ñir ne vaut. Por ser un acto ínter vivos la donación es irrevocable,
frente al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa.
La irrevocabilidad de la donación se formula en la codificación
como el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalis-
mo testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico la
donación mortis causa, figura propia del derecho consuetudinario y
medieval, que permitía en vida del donante una donación revocable
mortis causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudia-
mos más en detalle en el curso de derecho hereditario. En defensa
del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición de
pactos sucesorios se destierra también del derecho codificado la
promesa de donación y la donación obligatoria. La irrevocabilidad
se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispen-
sa de colación no puede revocarse después de la donación porque
ello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma (SSTS
15.6.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizar
una partición por acto ínter vivos que comprenda los bienes dona-
dos después de la donación.
1.2. LA DONACIÓN Y LA PROHIBICIÓN
DE PACTOS SUCESORIOS
El régimen sucesorio de raíz romana tiene además un
sentido divisorio y desvinculador de la propiedad, lo que
también tiene una influencia decisiva en la definición y
caracterización de la donación. Un principio estructural
del derecho sucesorio de raíz romana es la prohibición de
pactos sucesorios, lo que se explica porque los romanos
entendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era el
instrumento capital de perpetuación de la aristocracia
monárquica, que ellos consideraban tiranía (recelo frente
al pacto sucesorio que se reproduciría también en los
revolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza,
frente a la permisividad de pactos sucesorios en el droit
188 CAP. VI.-LA DONACIÓN
coutumier; o entre los liberales españoles ante el derecho
foral). Vemos así surgir en el derecho romano el testamen-
to como acto formal revocable en las doce tablas, coetá-
neo de la prohibición de pactos sucesorios, como un acto
esencialmente unilateral, pero la coherencia del sistema
sucesorio así constituido está dialécticamente en oposi-
ción a que la donación sea el instrumento más importante
para el nombramiento de heredero por acto ínter vivos. En
el derecho medieval y foral los pactos sucesorios se instru-
mentalizan por medio de donaciones (especialmente la
donación universal propter nuptias), por eso la efectividad
de la prohibición de pactos sucesorios en el derecho
común impone una exigencia de cuidadosa y detallada
delimitación entre donación y disposición contractual
mortis causa. En el Código civil español el mecanismo de
identificación de la donación como acto ínter vivos frente
a los contratos o pactos mortis causa, parte de definir la
donación como acto de disposición particular de bienes,
que exige la disposición actual y efectiva de los mismos; o,
lo que es lo mismo, se prohibe, para garantizar la coheren-
cia del régimen sucesorio, la donación universal (art. 634
CC), la donación se concibe como un acto efectivamente
transmisivo de la propiedad, con lo que se prohibe la
donación de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser un acto
dispositivo se prohibe también la donación obligatoria
(art. 618 CC).
Es decir, que el régimen de las prohibiciones y limitaciones a la
facultad de disponer por donación sólo se puede entender si se pone
en relación con los dos fundamentos dogmáticos esenciales del
derecho sucesorio: la prohibición de pactos sucesorios y el régimen
sucesorio forzoso de los herederos legitimarios. Ambos principios
son los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibición de pac-
tos sucesorios funda la República, como prohibición del sistema de
identificación y conservación de un linaje real, la prohibición de
pactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tiranía de la
estirpe familiar de los tarquinos, y de esta prohibición surge el testa-
mento como acto formal, unilateral y revocable. El orden sucesorio
forzoso y la regulación de las legítimas se promulga en un momento
posterior, por las asambleas militares (el tribunal de los centum
1. CONCEPTO 189
viri), como derecho popular, igualitario, frente a los intereses de
perpetuación de una aristocracia patricia rica y propietaria. La
regulación detallada del régimen de la donación y su inserción en
los principios del derecho sucesorio imperativo de legítimas y
prohibición de pactos sucesorios (en particular el régimen de impu-
tación y colación de las donaciones), responde a una etapa mucho
más desarrollada, de elaboración casuística del derecho, que es pro-
pia del derecho pretorio. Como a través de la donación se podían
eludir y defraudar los principios desvinculadores e igualitarios que
sustentan la república en el derecho sucesorio, el nacimiento del
concepto de donación es el resultado de una compleja decantación
histórica del derecho vivido en la práctica, en el contexto de supera-
ción de las luchas sociales que ensangrentaron la república romana.
1.3. DEFINICIÓN DOGMÁTICA DE DONACIÓN
EN EL CÓDIGO CIVIL
A partir de estos pilares fundamentales en el derecho
sucesorio, que explican el origen dogmático de la dona-
ción, puede ya ensayarse un concepto de donación. Según
el artículo 618 CC «La donación es un acto de liberalidad
por el cual una persona dispone gratuitamente de una
cosa a favor de otra, que la acepta».
La definición liberal de donación tiene el mérito de poner de
manifiesto que la donación es un acto dispositivo de cosas, lucrativo
porque transmite una riqueza del donante al donatario, y que el
donatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa,
la donación se distingue de otros actos de liberalidad, como la remi-
sión de la deuda o el acto dotacional de la fundación, en los cuales
hay disposición o vinculación de derechos y no disposición de
cosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de los contratos gratui-
tos, como el mandato, el depósito o el mutuo, en los que no hay
transmisión de bienes o riquezas materiales y tangibles, sino el
aprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad de
capital. Tampoco es donación la renuncia a una servidumbre o
derecho real limitado, porque no se considera propiamente que hay
un acto de transmisión de riqueza de una persona a otra, sino que
automáticamente, sin necesidad de aceptación, en virtud de la elas-
ticidad del derecho de propiedad, el derecho revierte a su dueño.
Quedan así delimitados los tres elementos sustanciales de la dona-

190 CAP. VI.—LA DONACIÓN
ción para el Código: disposición, enriquecimiento, bilateralidad;
pero esta definición del artículo 618 CC, que tan útil resulta para la
caracterización dogmática de la figura, pretende en la época liberal
subrayar en la donación un carácter «contractual», y margina los
otros dos elementos definitorios de la donación: la causa y la forma,
que como la jurisprudencia subraya son elementos también defini-
torios de la donación; en efecto, estos dos elementos esenciales de la
donación ha olvidado la definición del artículo 618 CC, en primer
lugar el ánimo de liberalidad del donante, que es un requisito causal
de la donación, al no haber reciprocidad (art. 1.274 CC), ánimo de
liberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo que
vamos a ver que tiene una trascendencia peculiar ante la práctica
frecuente de las donaciones disimuladas; y en segundo lugar, tam-
bién es requisito definitorio de la donación la exigencia de una
jornia sustancial para la eficacia de la donación (art. 633 CC), lo que
se impone legalmente para que conste públicamente la voluntad de
donar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defrauda-
ción de los intereses de legitimarios acreedores y hacienda pública,
que todo acto lucrativo siempre comporta; también la exigencia de
una forma sustancial cumple la función de determinar exactamente
el momento de la donación, lo que es necesario para determinar
exactamente su régimen jurídico.
1.4. EL ANIMUS DONANDi: LAS DONACIONES
REMUNERATORIAS, ONEROSAS Y MODALES
El ánimo de liberalidad es un requisito causal de la
donación (arts. 618 y 1.274 CC), y según reiterada juris-
prudencia ha de constar expresamente, pues es un ele-
mento esencial de la donación que no se presume. Así la
entrega de dinero no se presume donación sino préstamo
(STS 27.3.92), o renta vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la
apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume
donación (STS 6.6.97).
La referencia al animus donandi es reiterada en la jurispruden-
cia para discernir el régimen y la eficacia de las donaciones disi-
muladas bajo la forma de una compraventa. Simular una compra-
venta con precio mínimo o ficticio cuando hay voluntad real de
donar es una práctica muy frecuente, que se explica por la mayor
1. CONCEPTO 191
simplicidad de la compraventa y muchas veces también por razo-
nes fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que se
haga en escritura pública y conste expresamente el ánimo de
donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), ánimo de donar que no se presu-
me (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentemente
también a la donación remuneratoria que se encubre en una com-
praventa (STS 23.10.95).
Dado que el régimen jurídico de los actos a título one-
roso es radicalmente distinto del de los celebrados a título
lucrativo, el ánimo de liberalidad es decisivo en la práctica
para distinguir la donación de aquellos negocios onerosos
en los que las partes visten como oneroso lo que tienen
intención de que sea un acto lucrativo, dado que el valor
de la contraprestación es desproporcionado e inferior al
precio pagado o recibido, como en las compras o ventas a
bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problema
se plantea especialmente en distinguir los contratos one-
rosos de aquellas donaciones en que concurre una cierta
contraprestación o carga, que no dejan por ello de ser con-
sideradas actos a título lucrativo (donaciones conocidas
con los nombres de donación remuneratoria, donación
onerosa o donación modal).
Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el
empleo de la terminología relativa a la donación con carga o con-
traprestación: donación remuneratoria, donación onerosa y dona-
ción modal. Las tres figuras (donación remuneratoria, onerosa,
modal), se refieren a supuestos en que la donación no es pura y
simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta
contraprestación o carga, que por definición no excluye ni el lucro
de la contraparte, ni el ánimo de liberalidad, y que por eso se consi-
deran donaciones, y parecen estar sometidas a un régimen especial
frente a la donación pura y simple de evicción: hasta el límite de la
carga, y también de limitar la colación, reducción y revocación, y
responsabilidad por deudas del donante, hasta el límite de la carga
soportada.
Resulta difícil distinguir entre donación onerosa y
remuneratoria. La distinción legal está claramente for-
192 CAP. VI.—LA DONACIÓN
mulada en el Código (art. 622 CC). La distinción estriba
en que en la donación onerosa el servicio o contrapresta-
ción que se remunera mediante la donación era debido
mientras que en la remuneratoria no. Seguramente res-
ponde a calificar de donación onerosa aquella con una
contraprestación, de valor inferior a lo donado y que no
excluye la voluntad de donar (así cuando unos servicios
se pagan muy por encima de su precio real para conse-
guir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad
desmesurada a una organización benéfica para conse-
guir una entrada a un espectáculo que dicha entidad
administra y que no conseguiría de otro modo, o cuando
una empresa organiza una acción de beneficencia para
obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos
la existencia de una contraprestación debida no desnatu-
raliza la realidad principal de una donación, pero la sin-
gulariza. En la donación remuneratoria, por el contrario,
la contraprestación no es debida, sino que está fundada
en un previo deber moral o de conciencia, como dice el
artículo 1.274, al definir la causa remuneratoria se da en
pago del «servicio o beneficio que se remunera», lo que
es muy frecuente en la práctica, como cuando un profe-
sional (administrador, abogado, médico) renuncia a
cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o
cuando un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y
se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véanse
supuestos de las SSTS 2.4.90, 9.3.95). Por su parte la
donación modal es aquella que se da con una carga o
modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la
carga o modo resulta en este caso debida y su incumpli-
miento puede dar lugar a la revocación de la donación
(art. 647 CC).
La consecuencia más específica de las donaciones onerosas es
que se rigen por las reglas de los contratos (art. 622 CC), pero sólo
dentro del límite de la cuantía real de la contraprestación, tal
como para la evicción prevé el artículo 638 CC; también en las
donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la intervención
de los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que
i . CONCEPTO 193
no se predica de las donaciones remuneratorias; sin embargo,
tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y modales
habrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revo-
cación en la medida de la carga, y limitada la responsabilidad por
deudas del donante por la contraprestación o servicio que se
remunera o asume. El profesor DE LOS Mozos, que estudia en
detalle la jurisprudencia sobre las donaciones remuneratorias,
constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando
la remuneración de los servicios están fundados en un deber
moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los
requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la
donación se ha disimulado a través de una compraventa simulada.
Jurisprudencia qtie con todo no es unánime, por lo que habrá que
estar en cada caso concreto a discernir la causa y el sentido del
servicio que se remunera.
1.5. LA DONACIÓN COMO ACTO FORMAL
Como hemos avanzado anteriormente, toda donación
levanta sospecha de posible defraudación de legitimarios,
acreedores y la hacienda pública, es decir de contravenir
los fines familiares, públicos y sociales de la propiedad. Se
impone por tanto la forma como elemento esencial defini-
torio de la donación para la constancia fehaciente de la
misma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irre-
vocabilidad de la voluntad de donar. Por otra parte la
forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del
perfeccionamiento de la donación, lo que es determinante
de su régimen JLirídico, pues del momento de la donación
depende la calificación de la capacidad y el poder de dis-
posición del donante (arts. 624 y sigs. CC), el momento
exacto de la donación determina cuáles son las deudas
anteriores de las que responde el donatario (art. 643 CC),
dicho momento determina la preferencia de las donacio-
nes anteriores respecto de las posteriores (art. 656 CC),
en el momento de la donación deben existir los bienes
que se donan pues ello es requisito sustancial de la dona-
ción (art. 634 CC), finalmente el valor de los bienes dona-
194 CAP. VI.—LA DONACIÓN
dos a efectos de revocación por ingratitud se fija al tiempo
de la donación (arts. 649 y 650 CC).
La donación de bienes inmuebles ha de hacerse en
escritura pública, expresándose individualmente los bie-
nes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el
donatario (art. 633 CC).
Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de la
donación si no consta en escritura pública (SSTS 9.7.84 14.12.99),
la donación informal ni siquiera se reconoce como título válido
para la usucapión (SSTS 26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto de
forma en la donación no se puede ratificar o convalidar (SSTS
3.3.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afir-
mado que la escritura de donación ha de agotar el contenido nego-
cial del acto. Es decir, la exigencia de forma sustancial comprende
también la exigencia de exacta identificación y delimitación del
objeto donado, que no puede extenderse más allá de lo expresamen-
te determinado en la escritura de donación. En particular las cargas
y modos deben constar en la propia escritura de donación, tal como
expresamente prevé el artículo 633 CC (STS 25.6.90), y no se puede
revocar con posterioridad el carácter de no colacionable de la dona-
ción, o la partición ínter vivos consumada (STS 13.12.00). Para las
donaciones escriturarias se exige también, como requisito formal,
la constancia escrita de la aceptación, que puede nacerse en un
documento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuado
el rigor formal de la aceptación, admitiendo la existencia de acepta-
ción cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar,
especialmente en la condonación de deudas y en la donación remu-
neratoria (SSTS 23.5.87, 5.2.90).
La donación de bienes muebles debe hacerse verbal-
mente con entrega inmediata de los mismos o por escrito,
constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC).
La simultaneidad entre donación y entrega es destacada por la
jurisprudencia, que no admite modos simbólicos o ficticios de
entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditio
sino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obli-
gatorias no puede quedar diferida la entrega en la donación verbal
de muebles.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN 195
2. Naturaleza jurídica de la donación
2.1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO O COMO MODO
DE TRANSMITIR LA PROPIEDAD
Determinar si la donación es o no un contrato, es una
debate doctrinal recurrente, tanto en la doctrina española
como en la extranjera. Es una cuestión que tiene notoria
trascendencia práctica, pues determina si a la donación
se le debe aplicar también la teoría del título y el modo,
propia de la transmisión de la propiedad mediante con-
trato.
El momento exacto de la perfección y transmisión efectiva de
la propiedad de los bienes donados, queda determinado por la
naturaleza contractual o translativa de la donación. En efecto, si
la donación es un contrato (un título) no transmite por sí mismo
la propiedad y hace falta un acto posterior de entrega efectiva de
la cosa (el modo) para la adquisición del donatario. También su
naturaleza contractual determina la posible existencia en nuestro
derecho de la figura de la donación obligatoria, y finalmente su
naturaleza condiciona también la posible transmisión del dere-
cho a aceptar la donación (la transmisión del ius delationis en la
donación).
Parece que el estudio sistemático de la donación den-
tro del tratado de los contratos es una innovación de la
pandectística alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues las
Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los tex-
tos legislativos medievales y modernos, lo tratan como
modo de adquirir la propiedad, junto al derecho suceso-
rio, normalmente antecediéndolo; y así lo recoge el Códi-
go civil español, en el libro III de los modos de adquirir la
propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones.
Esta innovación pandectística de considerar la donación
un contrato es aceptada de buen grado por SÁNCHEZ
ROMÁN, de donde seguramente toma GASTAN lo que se
generalizará luego doctrinal y jurisprudencialmente en
España. A mí, los argumentos aducidos a favor del carác-
196 CAP. VI.—LA DONACIÓN
ter contractual de la donación no me parecen convincen-
tes. La explicación principal de considerar la donación un
contrato es la falta de un concepto coherente y unitario
de contrato, que asimila la noción de contrato a la de un
acto de voluntad, y hace hincapié en la exigencia de acep-
tación de la donación (arts. 618, 629 CC), la asimilación
entre donación y contrato se pretende deducir también
del régimen de la perfección entre ausentes (arts. 623,
1.262 CC), así corno por la circunstancia de regirse las
donaciones ínter vivos, en todo lo no previsto expresa-
mente, por las disposiciones generales de los contratos y
las obligaciones (art. 621 CC).
Si se toma un concepto amplio de contrato como acto de
voluntad, la donación puede considerarse un contrato, y presenta
analogías indudables con el régimen común de los contratos. Sin
embargo la consideración de la donación como contrato oscurece
notablemente su dogmática y régimen jurídico, pues sólo ficticia-
mente puede considerarse la donación un contrato, lo que no deja
de ser sino una cuestión de semántica a partir de un concepto vul-
gar y nada técnico de contrato. Lo fundamental es que la conside-
ración de la donación como contrato supone marginar las estre-
chas relaciones que v i n c u l a n en su o r i g e n y regulación la
donación a los actos mortis cansa. Como hemos visto, la donación
no surge dogmáticamente como parte del régimen de los contra-
tos, ligado a éstos, sino que su problemática vive más próxima al
derecho sucesorio, y se delimita históricamente como realidad de
la prohibición de pactos sucesorios y como excepción a la revoca-
bilidad de los actos mortis causa, así como por la necesaria reu-
nión ficticia de la donación al caudal relicto del donante para
fijar su oficiosidad y partir la herencia del mismo, y por la califi-
cación final de su idoneidad que se hace también a la muerte del
donante.
Afirmar el carácter contractual de la donación, aunque
no es en sí mismo incorrecto pues depende del concepto
de contrato del que partamos, puede suponer desconocer
la naturaleza unilateral y traslativa de la donación, y su
proximidad a la adquisición de la propiedad por sucesión
mortis causa. Las notorias especialidades del régimen de
la donación frente al régimen general de los contratos,
2. NATURALEZA J U R Í D I C A DE LA D O N A C I Ó N 197
entiendo que hacen más correcta la postura de no consi-
derar a la donación un contrato. En particular, la tradi-
ción no es necesaria para adquirir la propiedad por dona-
ción, pues la donación es por sí misma, como acto
dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se apli-
que a la donación el iter transmisivo dual del título y el
modo, propio de la adquisición de la propiedad mediante
contrato. La donación está expresamente excluida en el
Código civil de la teoría del título y el modo (art. 609 CC),
lo que no es sino una consecuencia de estar regulada la
donación en el libro III del Código civil y no en el libro IV
de las obligaciones y los contratos, en cuyo ámbito se
desarrolla normativamente la doctrina del título y el
modo; y tal consecuencia resulta también de la definición
de donación como acto directamente dispositivo, que no
necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art.
618 CC). La razón dogmática de la exclusión de la dona-
ción de la teoría del título y el modo lo es que el modo o
traditio es un elemento de realización y fehaciencia del
contrato mediante la publicidad de la posesión, de mane-
ra a conseguir la inoponibilidad de los contratos anterio-
res meramente obligatorios, fehaciencia y realización de
la posesión que no es necesaria en un acto formal como
es la donación, que se publica por medio de una forma
solemne.
Por otra parte, la aplicación de la teoría del título y el modo a
la donación haría posible la donación obligatoria, que se quiso
expresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa del
formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibi-
ción de los pactos sucesorios. Como decía BENITO GUTIÉRREZ, la
donación que se hace sin entrega de presente es una promesa de
donar que no es obligatoria. La donación obligatoria, con muy
buen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria,
que en consonancia con la definición legal del artículo 618 CC,
sólo a d m i t e la d o n a c i ó n t r a s l a t i v a (SSTS 22.6.82, 13.5.83,
23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales,
sólo se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadas
obligaciones naturales, lo que hemos e s t u d i a d o en el primer
volumen de este curso.

198 CAP. VI.—LA DONACIÓN
2.2. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN
Según el artículo 618 CC, la donación es un acto dispo-
sitivo, lo que parece consecuencia de su carácter unilate-
ral y lucrativo; por su parte, el artículo 629 CC dispone
que la donación no obliga al donante, ni produce efecto,
sino desde la aceptación; y el artículo 623 CC, dispone que
la donación se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptación del donatario. El tenor literal de estos tres
artículos ha generado una amplia polémica, pues parecen
sentarse en el Código tres criterios distintos sobre cómo se
perfecciona la donación.
La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y la
posible antinomia entre los artículos 618, 623 y 629 CC se encuentra
estrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual o
transmisivo de la donación. Los partidarios de la consideración de
la donación como contrato, mantienen que la donación se perfec-
ciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la
aceptación. Ahora bien, el régimen de los artículos 623 y 629 CC, se
explica, según esta corriente, porque se refieren a los dos modos
posibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad de
acto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donación se per-
fecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre presen-
tes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptación por el donata-
rio c u a n d o se hace e n t r e ausentes (art. 623). M a n t i e n e n en
consecuencia los partidarios de esta línea contractualista que no
hay antinomia entre los artículos 623 y 629 CC, y que el artículo 618
CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donación no
supone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino un
título para la transmisión de dicha propiedad.
El profesor LALAGUNA, en un trabajo ya clásico, explicó,
a mi juicio brillantemente, la posible antinomia entre los
tres artículos del Código citados, que parte de negar carác-
ter contractual a la donación. En la primera redacción del
Código, el artículo 623 CC se refería a la donación irrevo-
cable, y fue posiblemente modificado por una mera
corrección de estilo, que cambió su sentido. Según esta
postura la donación es irrevocable desde que se conoce la
3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR 199
aceptación del donatario por el donante (art. 623 CC,
cuando la donación se hace entre ausentes o sin unidad de
acto), o desde la aceptación misma cuando se hace entre
presentes con unidad de acto (art. 629 CC). Pero la dona-
ción, como acto unilateral, es perfecta y produce todos sus
efectos desde que se realiza, esto es, desde la fecha de la
forma solemne con ánimo de donar, porque la donación es
un acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia por
la voluntad misma del donante y no por su aceptación. En
el ámbito de las garantías que tutelan la espontaneidad
liberal del donante, el mismo puede revocar la donación
hasta que tenga conocimiento de la aceptación. Pero esta
revocabilidad ulterior no obsta para su perfección plena y
completa desde el momento que es fehaciente la voluntad
formal del donante. Lo que está en consonancia con la
naturaleza no contractual de la donación, y su cercanía al
régimen sucesorio, que en todo caso retrotrae la adquisi-
ción del caudal hereditario por el heredero al momento de
la misma delación hereditaria a la muerte del causante y
no al momento de la aceptación de la herencia. Este plan-
teamiento originario del prof. LALAGUNA ha sido aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.4.98), y explica
adecuadamente la naturale/a y efectos de la donación.
En el derecho histórico se discutió también si se aplicaba el régi-
men del ius deíatiónis a la donación. Esto es, si los herederos del
donatario que fallecía sin aceptar una donación podían aceptarla des-
pués de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el régimen
de la aceptación de la herencia. El Código civil resuelve expresamente
este problema, disponiendo en el artículo 633 CC que la aceptación
no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto el
Código subraya el carácter ínter vivos de la donación, que es singular
también frente al régimen de la aceptación y adquisición de la heren-
cia, y que no permite la transmisión del ius deíatiónis.
3. Límites a la facultad de donar
La facultad de donar está seriamente restringida en el
200 CAP. VI.—LA DONACIÓN
Código con tres órdenes distintos de limitaciones. En pri-
mer lugar existen unos límites institucionales, que restrin-
gen la facultad de donar en función de su moralidad
intrínseca, del carácter dispositivo de la donación, y del
régimen general de protección de legitimarios; en segundo
lugar el donatario está vinculado a la responsabilidad por
las deudas del donante anteriores a la donación, y final-
mente, la facultad de donar está sometida a unas reglas
particulares de capacidad.
3.1. LÍMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR
El artículo 634 CC impone como límite a la donación
que el donante se reserve en plena propiedad o en usufruc-
to lo necesario para vivir en un estado correspondiente a
sus circunstancias.
Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentos
del donatario (art. 648.3 CC). Parece en principio que lo necesario
para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias com-
prende una limitación más amplia que la que se deriva de la obliga-
ción de alimentos, que se pueden prestar dentro de casa, y son
modilicables y limitados a lo necesario; además, como apunta la
STS 29.5.91, si el donante viene a peor fortuna después de la dona-
ción no podrá alegar el artículo 634 CC, sino exclusivamente pedir
alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación o
reducción de la donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS
29.5.91, 25.4.95, afirma que la donación que excede de este límite
no es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficio-
sidad, pero tratándose de declaraciones incidentales el criterio no
está claro, y se puede entender nula la donación si se estima que no
reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de cap-
tación indebida de voluntad y un incumplimiento de la finalidad
social y familiar de las rique/.as.
La donación no puede comprender bienes futuros, es
decir aquellos de los que el donante no puede disponer al
tiempo de la donación (art. 635), y sólo pueden donarse
bienes presentes (art. 634 CC). Lo que como hemos visto
3. LÍMITES A LA FACULTA]) DE DONAR
se funda en el carácter traslativo de la donación, en la
prohibición de pactos sucesorios, y en la derogación
expresa de la figura de la donación obligatoria.
La donación no puede contravenir el régimen de la
sucesión forzosa de los herederos legitimarios. Por ello se
considera inoficiosa y es objeto de reducción (arts. 654 a
656 CC) aquella donación que computada con el caudal
relicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de lo
que el causante podría haber dispuesto por testamento
(art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratar
de él en detalle en el curso de derecho hereditario.
3.2. LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDAS
DEL DONANTE
El artículo 643 CC al imponer la presunción de fraude
de las donaciones cuando el donante no se haya reservado
bienes suficientes para hacer frente a las deudas anterio-
res a la donación, establece en realidad el principio gene-
ral de la responsabilidad del donatario por las deudas del
donante anteriores a la donación, y hasta el límite de los
bienes donados.
Alguna sentencia con posterioridad al Código civil afirmó que
era necesaria la prueba de la connivencia defraudatoria para la res-
cisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba bie-
nes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad
(SS 29.10.1891 y 14.1.35). Sin embargo la jurisprudencia más
reciente establece la responsabilidad directa del donatario aunque
no haya connivencia defraudatoria. Así la STS 9.11.66 expresamen-
te establece que «si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispo-
sitivos y especialmente en la donación en pro de sus hijos, no dejó
en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas
anteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de frau-
de con respecto a dicho contrato de donación», e igualmente la STS
18.1.91 califica de inris et de iure la presunción de fraude en las ena-
jenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma

202 CAP. VI.—I.A DONACIÓN
doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casa-
ción por declarar el carácter gratuito de actos en apariencia onero-
sos que encubrían donaciones.
El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario por
deudas anteriores a la donación es cuando el donante que tiene bie-
nes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donación
viene a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿Debe respon-
der el donatario de estas deudas anteriores a la donación? La juris-
prudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97,
parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidad
del donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado inten-
cionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que
supone la exclusión cuando la insolvencia del donante haya resulta-
do de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de este
supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del
donatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donación
no respeta «la preferencia de los acreedores frente a los donatarios
enriquecidos sin causa lícita»). Por otra parte, la prueba de la insol-
vencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que la
donación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que el
acreedor pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.7.98,
31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fuese
líquida en el momento de la donación (STS 5.5.97). Esta responsa-
bilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponien-
do al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por frau-
de que caduca a los cuatro años desde el c o n o c i m i e n t o de la
donación (STS 17.7.00). Si la donación tiene como finalidad defrau-
dar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por
causa ilícita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).
3.3. LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES
La donación exige capacidad general de disposición de
los bienes (art. 624 CC).
La diferencia fundamental del régimen de la capacidad de
donar, con la capacidad de contratar resulta de la actuación sin
poder o con poder insuficiente. En el régimen general de los contra-
tos los actos de disposición del representante sin poder o con poder
insuficiente se consideran habitualmente ratificables, mientras que
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
203
las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideran
radicalmente nulas. Lo que se aplica también a los actos de disposi-
ción a título gratuito de los bienes gananciales por el cónyuge admi-
nistrador o de los bienes del pupilo por el tutor.
Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente
capacidad general de conocer y querer (art. 625 CC), salvo
que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las
que se exige el concurso de los representantes legales de
los menores o incapacitados (art. 626 CC).
4. La revocación de las donaciones
Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la espe-
cial vinculación familiar y social de los bienes, el deber de
piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha
conducido históricamente a que se estableciese un régi-
men taxativo, más o menos laxo según las épocas, de revo-
cabilidad de las donaciones. El Código, siguiendo el régi-
men de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales
de revocación de las donaciones: en primer lugar, la super-
vivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, el
incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud
del donatario. Llama la atención que no hay propiamente,
ni en el Código ni en la jurisprudencia, un régimen gene-
ral de revocación de las donaciones, sino que cada figura
particular tiene su propio régimen jurídico, lo que se
explica por la excepcionalidad de cada supuesto particular
de revocación de las donaciones. La única característica
común a los tres supuestos recogidos en el Código es que
la revocación de la donación nunca se produce de modo
automático, sino mediante el ejercicio de la oportuna
acción revocatoria, pero el contenido de dicha acción es
diverso no sólo en su fundamento, sino también en su
contenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, los
estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teoría
general de la revocación.
204 CAP. VI.—LA DONACIÓN
4.1. LA REVOCACIÓN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIA
DE HIJOS
La donación realizada por quien no tiene hijos ni des-
cendientes es revocable por el nacimiento posterior de un
hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba
muerto en el momento de la donación (art. 644 CC).
La alegación de la inconstitucionalidad de esta causa de revoca-
ción de las donaciones ha sido un punto común en la jurisprudencia
reciente (véanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embar-
go no ha dudado de la constitucionalidad del artículo 644 CC,
subrayando la función familiar y social de las riquex.as como funda-
mento de justicia de esta causa de revocación, que se asienta ade-
más en una inveterada raíz histórica.
Del tenor literal del artículo resulta que sólo puede
revocar el donante que no tiene hijos en el momento de la
donación. Si tenía hijos en el momento de la donación no
puede revocar aunque tenga más hijos después de la dona-
ción; la STS 6.2.97 incluso excluye la posibilidíxd de revo-
cación en el caso de que el donante tuviese un hijo adopta-
do con adopción simple.
La revocación no se produce automáticamente sino
que exige el ejercicio expreso de la acción revocatoria, que
caduca a los cinco años (art. 645 CC; véanse SSTS 8.3.72,
22.6.89, 6.2.97). La acción de revocación por superviven-
cia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tiene
carácter personal, se dirige contra el donatario, y valen los
actos anteriores de enajenación y gravamen efectuados
por el donatario antes de la demanda de revocación tras la
donación. Debiéndose restituir las cosas donadas en el
estado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos,
o en caso de que hayan sido enajenadas su valor en el
momento de la donación (art. 645 CC).
La restitución de su valor en el momento de la donación se apar-
ta del régimen general de la enajenación de cosa ajena de buena fe,
que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la enaje-
4. LA REVOCACIÓN DE I.AS DONACIONES 205
nación. La restitución de su valor en el momento de la enajenación
tiene cierta una analogía con el régimen de la colación (art. 1.045
CC), en función de la finalidad familiar de las rique/.as que ambos
institutos persiguen.
La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dog-
máticamente la igualdad de la filiación biológica y adop-
tiva, estima que la adopción posterior de un hijo no es
causa suficiente de revocación de la donación, pues el
supuesto no puede subsumirse en el artículo 644 CC,
pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque el
hijo en puridad no ha «nacido» con posterioridad a la
donación. Lo que no es una discriminación, ya que existe
un fundamento razonable para la diferenciación en el
carácter voluntario de la adopción y en el peligro de frau-
de que supondría el reconocer una causa meramente
potestativa de revocación de las donaciones. Por idénti-
cas razones, tampoco es seguro que el reconocimiento
posterior de una filiación matrimonial o extramatrimo-
nial anterior a la donación pueda ser causa de revocación
de la misma.
4.2. LA REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS
Esta causa de revocación se aplica al supuesto en que
el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condi-
ciones que el donante le impuso (art. 647 CC). La palabra
condición no se emplea en este artículo en sentido técni-
co, sino como sinónimo de modo o carga; es decir, el
donatario tiene obligación de cumplir los modos o cargas
que le imponga el donante, lo que es una exigencia del res-
peto debido a la intención liberal del donante. El destino o
carga previsto por el donante, frecuentemente alimentar y
cuidar al donante, tienen una especial relevancia en los
actos a título lucrativo, con la sola exigencia de que se
incorporen expresamente a la escritura de donación
(véanse SSTS 11.3.88,25.6.90, 15.6.97).
206 CAP. VI.—LA DONACIÓN
Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo o
carga. El incumplimiento del modo tiene efecto revocatorio,
mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cum-
plimiento de la condición tiene efecto automático y resolutorio. La
donación puede ser sometida a una condición propiamente dicha
(STS 26.5.88, STSJ Navarra 29.9.98). Las diferencias entre el modo
y la condición se manifiestan en la práctica. En la donación modal,
la revocación exige que el incumplimiento de la carga sea sustancia]
e imputable al donatario (SSTS 3.11 1931, 12.11.90 y 28.7.97), y ser
rigurosamente probado el incumplimiento (STS 31.1.95), mientras
que la resolución por cumplimiento de la condición se produce de
modo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencia es en
ocasiones muy rigurosa en el cumplimiento de la carga de asisten-
cia de los donantes (STS 6.4.99), por lo que las diferencias tienden a
difuminarse.
En este supuesto, a diferencia de la revocación por
supervivencia o superveniencia de hijos, la acción revoca-
toria tiene un marcado carácter real y retroactivo. Se
prevé expresamente que sean ineficaces las enajenaciones
que hubiese hecho el donatario, salvo lo dispuesto en la
Ley hipotecaría, sobre publicidad registral (art. 647 CC), y
deberá restituir el donatario todos los frutos y provechos
recibidos de la cosa donada, e indemnizar los menoscabos
que se deriven de su uso o disponibilidad (art. 651 CC).
La ley no prevé un plazo para el ejercicio de la acción. La doctri-
na más autorizada (DE LOS Mozos) se decanta por estimar que el
plazo de ejercicio de la acción sería de prescripción y cuatro años,
por analogía con el régimen de la acción rescisoria de los contratos,
plazo que está en consonancia con la adecuada protección del
donante; sin embargo la STS 1.3.88, se inclinó por el plazo de un
año, por analogía con el régimen de la revocación por ingratitud,
estimando además tratarse de un plazo de caducidad. Por otra parte
el Código en este caso no declara la transmisibilidad de la acción,
como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la acción revocato-
ria. La jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y
26.5.88 se decantan por el carácter personalísimo e intransmisible
de la acción de revocación por incumplimiento de cargas, mientras
que las SSTS 11.12.87 y 11.3.88 afirman su transmisibilidad por
similitud con la revocación por ingratitud. La cuestión central estri-
ba en si la revocación por incumplimiento de cargas puede asimilar-
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES 207
se conceptualmente a la revocación por ingratitud. La asimilación
de cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de car-
gas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como de
trasmisibilidad de la acción, me parece criticable: el plazo breve de
caducidad de la acción de revocación de las donaciones por ingrati-
tud se funda en una presunción legal de perdón del ofendido que no
puede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay que
presumir que el donante no habría hecho la donación si hubiese
sabido el incumplimiento del donatario; es lo cierto que el Código
expresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e incum-
plimiento de cargas, al regular de forma independiente la revoca-
ción por el incumplimiento de cargas de la revocación por ingrati-
tud, cuando pudo haber hecho aquélla una subespecie de ésta, y
además expresamente ha hecho más gravoso el régimen restitutorio
del incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art. 651
CC), y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienes
donados por el donatario en el supuesto de incumplimiento de car-
gas frente a su eficacia de dichas enajenaciones en el supuesto de
revocación por ingratitud (art. 647 CC).
4.3. LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD
El artículo 648 CC define tres caLisa de ingratitud: en
primer lugar cuando el donatario comete delito contra la
persona, el honor o los bienes del donante; en segundo
lugar, imputar por el donatario al donante delito de los que
dan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a
menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su cónyuge o hijos sometidos a su autoridad; y,
en tercer lugar, la negación indebida de alimentos.
La negación indebida de alimentos no se refiere a la existencia
de una previa obligación legal sino según la interpretación doctrinal
más autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.7.97), por
la donación surge una carga legal de alimentos en el donatario si el
donante cae en la indigencia y hasta el límite del valor de los bienes
donados. La incorporación en el artículo 648 del Código del supues-
to de la negación indebida de alimentos como causa de revocación
por ingratitud, innovación del proyecto de 1882/1888 que no reco-
gía el derecho histórico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la

interpretación de la naturale/.a de la ingratitud nías ionio una pre-
sunción de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sanción
a una conducta ilícita reprochable del donatario. Por eso la juris-
prudencia parece haber asumido una interpretación ampliadora del
precepto. La clásica y comentada STS 23.10.83, considera que la
condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un
concepto civil de delito, independiente de la tipificación o imputa-
ción penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable,
interpretación que continúa la STS 19.11.87, que interpreta que las
expresiones delito contra la «persona, honra o bienes», del artículo
648 que definen la ingratitud no se reconducen a los títulos respecti-
vos del Código penal, sino que comprenden toda conducta reproba-
ble delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95
amplía también a la comisión de una falta por el donatario contra el
donante. Sin embargo la ampliación no es desmesurada, pues la
STS 27.11.95 no considera causa de revocación el adulterio de una
hija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocación
el abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer deman-
da de separación en los treinta días siguientes.
El régimen de ejercicio de la acción revocatoria por
ingratitud se asimila a la revocación en el supuesto de
supervivencia o superveniencia de hijos. Se declara una
acción intransmisible, a no ser que el donante no hubiese
podido ejercitarla en vida (art. 653.1.° CC), lo que GARCÍA
GOYENA refiere a la muerte dolosa del donante por el
donatario o al desconocimiento de la ingratitud por el
donante. La acción no tiene eficacia real, y por ello que-
dan subsistentes las enajenaciones del donatario anterio-
res a la demanda de revocación, debiéndose restituir el
valor de los bienes enajenados al tiempo de la donación
(arts. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los fru-
tos producidos por los bienes donados con anterioridad a
la demanda de revocación.
5. Pactos más frecuentes agregados a la donación
La realidad tiende siempre a eludir las prohibiciones
legales, contornando con palabras nuevas los perfiles nor-
- M A > I l< I I I ] l N U'.?» AliKI'.liAIJO* /\A IIOINrtt IOIN
mal i vos di- las i t i s l i l t n ÍOIK-S jurídicas. Un el ámbito del
derecho MKVSOI io l a n í o la prohibición de pactos suceso-
rios como el régimen restrictivo de las vinculaciones suce-
sorias, se pueden pretender contornar por medio de la
donación, vistiéndola con elegantes y vistosas cláusulas
«contractuales» fundadas en la «autonomía de la volun-
tad». La cercanía de la donación al régimen sucesorio del
donante, se muestra en la existencia frecuente de cláusu-
las agregadas a las donaciones cuya legalidad es objeto de
apasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que com-
porta la dimensión y el límite del orden sucesorio forzoso
del donante. Las figuras más debatidas son la donación
con cláusula de reversión y la donación con reserva de la
facultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver,
tienen el aroma de un pacto sucesorio, y son especialmen-
te frecuentes en aquellos regímenes ferales que permiten y
favorecen la sucesión contractual (como en Navarra). Es
llamativo que la regulación legal de ambas figuras se hace
con remisión al régimen hereditario del donante, lo que
explica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y su
importancia en la delimitación exacta del régimen permi-
tido a la donación como acto ínter vivos, frente al acto
mortis causa como esencialmente revocable.
5.1. LA DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN
La cláusula de reversión en la donación es un pacto
muy frecuente agregado a la donación para que los bienes
donados después de lucrar al donatario reviertan a favor
del propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC).
Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la cláusula de
reversión, y por ello no hay un régimen jurídico unitario para las
cláusulas de reversión. En la donación toda cláusula de reversión
tiene que depender de un suceso futuro o incierto. La condición
meramente potestativa de reversión, esto es la reserva por el donan-
te de la facultad libre de revocar la donación, contravendría no sólo
 CAP. VI.—LA DONACIÓN
210
la nulidad de las condiciones meramente potestativas impuestas en
el artículo 1.115 CC, sino también el régimen de irrevocabilidad de
las donaciones, que como hemos visto se runda en la prohibición de
pactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitación entre los
actos ínter vivos y mortis causa, como definidora del formalismo
testamentario, pues sólo son libremente revocables los actos mortis
causa. En consecuencia podemos concluir que las donaciones con
cláusula de reversión han de ser condicionales o a término.
El Código civil parte de la distinción entre cláusulas de
reversión a favor del donante y cláusulas de reversión a
favor de terceros, distinción que tiene una profunda raíz
histórica. Las cláusulas de reversión a favor del donante
son especialmente frecuentes, y las cláusulas de reversión
si sine liberis decesseñt, tienen carta de naturaleza en el
derecho sucesorio, en el artículo 812 CC, que establece la
reversión automática al donante, como condición legal
implícita a toda donación a sus hijos o descendientes, si el
donatario fallece sin descendencia. La aplicación analógi-
ca del artículo 812 CC al régimen de las donaciones, con-
duce a que las donaciones con cláusula de reversión a
favor del donante no se consideren nunca como condicio-
nales, aunque lo sean en sentido propio, sino que se inter-
pretan siempre a término, pues la cláusula de reversión se
entiende que no condiciona la donación misma sino la
adquisición del donatario. Si hay cláusula de reversión a
favor del donante, el donatario sólo adquiere con firmeza
irrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si se
cumple la condición, cualquiera que ésta sea, que se haya
impuesto. Por eso si el donante fallece con anterioridad al
donatario sin que la condición se cumpla, la donación no
se purifica en el patrimonio del donatario y la donación
revierte a los herederos del donante (STS 11.3.88).
Por el contrario, las cláusulas de reversión en favor de
tercero pueden establecerse con carácter condicional o a
término. El Código regula el régimen de la donación con
cláusula de reversión a favor de tercero principalmente
para recordarnos que están sometidos en todo caso a los
5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 21]
límites generales de las sustituciones fideicomisarias (art.
641 CC), lo que es importante para evitar que por medio
de las cláusulas de reversión de donaciones a favor de ter-
cero pudiera defraudarse el régimen restrictivo de las vin-
culaciones, que es uno de los principios informadores de
la codificación (art. 781 CC). La nulidad de la cláusula de
reversión no hace nula la donación, sino que se interpreta
dicha cláusula como no puesta (art. 641 CC).
El supuesto más frecuente es que la reversión a favor de tercero
se establezca para el momento de la muerte del donatario, lo que no
puede interpretarse como una condición sino como un término aun-
que incierto, pues es donación de presente, y por ello el tercero reser-
vatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no del
donatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde la
donación misma, por lo que en caso de tratarse de donación inmobi-
liaria deberá constar en la propia escritura pública de donación y ser
aceptada expresamente por los reservatarios o sus representantes
legales (véanse SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin embargo si la cláusula de
reversión a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece el
donatario sin hijos, hay que entender que el reservatario no adquiere
los derechos directamente del donante sino desde el donatario, y los
terceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir en el
momento de cumplirse la condición (argumento ex art. 1.114 CC y
arts. 759 y 799 CC), por eso dicha cláusula de reversión es revocable
(como admitió la STS 27.12.45), y como no puede considerarse pro-
piamente una transmisión actual de bienes sino una carga del dona-
tario, si la cláusula es nula o no hay reservatarios con capacidad de
adquirir en el momento de cumplimiento de la condición, no revierte
al donante sino que purifica la donación en el patrimonio del dona-
tario (según resulta de la aplicación analógica del art. 641 CC).
5.2. LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD
DE DISPONER
La reserva de la facultad de disponer por el donante es una cláu-
sula frecuente especialmente en las donaciones universales, en las
donaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene una
gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentido
alimenticio del donante, o de previsión de eventuales cargas futu-
212 CAP. VI.—LA DONACIÓN 5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 213

ras. Es evidente que la reserva de la facultad de disponer es una carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechos
cláusula que se muestra contraria al régimen formal y dispositivo forales, y explica adecuadamente su régimen jurídico, pues es com-
de la donación en el Código civil que se funda en su irrevocabilidad, patible con admitir la transmisión efectiva actual de la propiedad de
y que además tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibi- los bienes donados y la adquisición plena c incondicional del dona-
dos por el Código. Sin embargo el artículo 639 CC admite una cierta tario desde la donación misma. El artículo 639 CC permite que
validez de la cláusula, lo que está fundado en razones de justicia evi- pueda hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo a
dentes, y en el propio carácter lucrativo de la donación, pues sería los bienes donados, esto es aunque no hubiese dinero en la dona-
contrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fuera ción, lo que es coherente con la naturaleza modal de la reserva. Ade-
negado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de dis- más la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer es
poner de algunos de los bienes donados especialmente en caso de compatible con una exigencia de justificar adecuadamente la nece-
necesidad. sidad de la disposición, sin que pueda pretenderse el ejercicio mera-
mente potestativo de esta facultad de disposición reservada.
El artículo 639 CC admite la donación con reserva de
la facultad de disponer con dos requisitos: en primer lugar Por analogía con el régimen del artículo 641 CC, la
que se haga exclusivamente a favor del propio donante, y nulidad de la reserva de la facultad de disponer no produ-
en segundo lugar que comprenda sólo «alguno» de los bie- ce la nulidad de la donación misma sino que según los
nes donados o alguna cantidad con cargo a los mismos. casos hay que entender la cláusula como no puesta, o
Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer a como limitada a la cuantía legalmente permitida.
favor de tercero, y también la nulidad de la facultad de
disponer cuando la cuantía de la disposición reservada
desnaturalice la donación, haciéndola ficticia y transfor-
mándola en realidad en una donación libremente revoca-
ble por el donante, o en un mero residuo de lo que el
donante no haya dispuesto en vida (lo que tendría un mar-
cado matiz sucesorio).
Ha discutido la doctrina la naturale/a de esta facultad de reser-
va de la facultad de disposición por el donante. MANRESA afirmó que
se trataba de una reserva efectiva del dominio, pero esa postura
doctrinal es de fácil crítica, pues tiene el inconveniente de que
habría que admitir que la adquisición efectiva por el donatario de
los bienes reservados sólo se produce en el momento del falleci-
miento del donante sin haber dispuesto de los bienes reservados, y
el donatario no llegaría a adquirir hasta ese momento, y si en ese
momento no tenía capacidad de adquirir, por haber por ejemplo
premuerto al donante, los bienes deberían revertir a los herederos
del donante. Situación que no se corresponde a la representación de
las partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a dispo-
ner de cantidades, que contradice el régimen de las condiciones
potestativas, y que además no es práctica. Parece por ello lo más
coherente es entender que la reserva de la facultad de disponer por
el donante es una situación análoga a la donación modal o con
 CAPÍTULO V i l
EL MUTUO

1. Definición
Según los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano ori-
ginario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir las
cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción juris-
diccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patri-
moniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener la
restitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la con-
dictio. La condictio hunde sus raíces en el formalismo y ritualismo
de la declaración formal de un promitente donde se funda la obliga-
toriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho pri-
mitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación,
abarcaría también el concepto clásico de res credita: el deber de res-
tituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa
como si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en el
derecho postclásico, en el que se diferencian las diversas condictio-
nes por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que
puede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como con-
sensúales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional
de sistematización del derecho de obligaciones, en el cual el consen-
sualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del présta-
mo aparece perfilado en una vulgarización posterior, fruto de la
cuatripartición de GAIO, en la que resulta el préstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfec-
ciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el solo
consentimiento de prestar para que se origine un contrato de prés-
tamo. Este modelo contractual de préstamo, como contrato real,
parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de
todo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codifi-
caciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el
volumen primero de este curso, el concepto de préstamo está encor-
setado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se consi-
dera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural.
Por lo que la discusión doctrinal sobre el concepto y los límites del
contrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho

216 CAP. V i l . — E L M U T U O
patrimonial como fundamento teológico de la licitud de la restitu-
ción. En el derecho moderno el modelo contractual del préstamo
parece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, que
se acepta en el liberalismo, y que conciben el interés como la retri-
bución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introducción
generali/.ada de un modelo contractual consensualista y oneroso
también para el préstamo.
El Código civil parte de una regulación unitaria del
mutuo, entendido como la cesión temporal y gratuita del
uso de una cosa, que distingue dentro de la categoría
genérica de mutuo entre préstamo y comodato, según que
la cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art.
1.740, CC). En el préstamo se debe restituir otro tanto de
la misma especie y calidad que la cosa prestada (arts.
1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir la
misma cosa prestada (art. 1.740 CC).
En el préstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al presta-
tario, lo que explica que éste corra con el riesgo de su destrucción,
mientras que en el comodato el mutuante sólo trasmite la posesión,
con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabili-
dad agravada dado su carácter gratuito, corre el propietario con el
riesgo de destrucción de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente
también con el riesgo de destrucción por caso fortuito.
El Código caracteriza el contrato de mutuo como con-
trato real y gratuito. La crisis del carácter real del présta-
mo es notoria; ya el propio artículo 1.740 CC admite que
se puede pagar interés en el préstamo, y es paralela tam-
bién la crisis de su gratuidad, pues se admite con carácter
general en la doctrina y jurisprudencia que el interés es el
precio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y
jurisprudencia aunque constatan que ordinariamente el
préstamo tiene un carácter real, pues el contrato de prés-
tamo suele empezar con la entrega del dinero al prestata-
rio, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de con-
trato consensual de préstamo, aunque no haya entrega
formal del dinero anterior o coetánea del contrato, si bien
respetando la formulación dogmática codificada se le
2. EL COMODATO 217
llame en ocasiones precontrato de préstamo (SSTS
25.2.86, 13.12.89). Hoy en día el contrato oneroso de prés-
tamo se entiende como la figura natural del préstamo, y la
condena a abonar intereses por la detentación indebida
del dinero ajeno se encuentra establecida en numerosa
jurisprudencia, que hemos analizado al estudiar la deuda
de intereses en el volumen primero de esta obra.
Es dudoso si tiene hoy en día sentido continuar manteniendo el
concepto unitario de mutuo, o si debía aceptarse la existencia de
dos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la que
el mutuo se colocaría entre los contratos onerosos frente al comoda-
to que continuaría entre los contratos gratuitos y lucrativos. Sin
embargo parece correcto continuar manteniendo la dogmática uni-
taria del mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilización
de las figuras contractuales y seguir conservando un espíritu ciuda-
dano y cortés de las relaciones patrimoniales, en los que el présta-
mo, como lo es la fian/.a, es una relación básicamente de confian/a,
y en el que la gratuidad y no el ánimo de lucro es un modelo natural
que no necesita justificarse, y en la que el comodato continúa sien-
do el régimen genérico del mutuo y no al revés.
2. El comodato
2.1. CARACTERIZACIÓN LEGAL
El Código parte de que el comodato es esencialmente
gratuito, pues si se abona precio por el uso la figura se
trasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato se
funda ordinariamente en un acto expreso y voluntario del
comodante, pues el uso de cosa ajena sin título obliga
también al abono del precio o provecho que reporta su
detentación, tal como hemos visto en el régimen general
del enriquecimiento sin causa.
El Código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como
el préstamo, de contrato real. Es dudoso si puede existir un contrato
obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir, aun-
 CAP. Vil.—EL MUTUO
218
que sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la
posesión de una cosa sin mediar renta o merced como comodato.
Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva
de la cosa es requisito previo al comodato, lo que se deriva de su
propia naturale/.a unilateral y traslativa como en la donación, y el
afamado profesor DE CASTRO en su día mantuvo que la entrega es
un requisito formal sustancial del comodato, similar al papel de la
escritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC). En la
práctica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurispru-
dencia sobre el tema. El carácter obligatorio de la promesa de
comodato parece que sólo podría predicarse cuando el comodato
sea elemento accesorio o complementario de una obligación más
compleja, como cuando el vendedor de unas mercancías se compro-
mete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver tras
recogerla mercancía (véase STS 21.12.67).
2.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a su
uso, tal es el sentido natural de la distinción entre comodato y depó-
sito (art. 1.768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de la
cosa que no desnaturalice el depósito, así puede el uso derivarse de
la naturale/.a de las cosas (se estropearía si no se usase) o derivarse
el uso del carácter consumible de la cosa (depósito irregular). La
diferencia entonces entre comodato y depósito estriba en que el
comodato se hace en interés del comodatario, que se enriquece con
el uso, mientras que el depósito se hace en interés del depositante o
deponente, de que se le guarde la cosa por el depositario, y conlleva
una especial obligación de custodia. Las diferencias son importan-
tes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla la
finalidad del comodato o el comodante no tenga necesidad, mien-
tras que el depositante puede pedir su restitución en cualquier
momento; el depositario tiene un especial deber de custodia y de
vigilancia también en la restitución, mientras que la restitución del
comodato por su carácter lucrativo, tiene un carácter más automá-
tico; el comodatario carece de derecho de retención por gastos y
mejoras (art. 1.747 CC), mientras que el depositario sí (art. 1.780
CC). El quebranto del depósito puede tener mayor trascendencia
penal en los delitos de apropiación indebida, receptación y malver-
sación, mientras que raramente tiene trascendencia penal el que-
branto del comodato, esto es la continuación irregular de su uso o
aun disposición o consumo indebido por el comodatario. El corno-
EL COMODATO
219
dato es así por su carácter lucrativo una figura económica de tráfi-
co de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a
otros contratos más complejos, mientras que el depósito tiene un
sentido más espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su
identidad para el depositante en la restitución. La cosa ajena rete-
nida sin título ha de entenderse como depósito, el uso debe estar
autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de
hecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el uso
indebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar ins-
trumentos de precisión).
El Código distingue entre comodato y arrendamiento
por el carácter gratuito del comodato (art. 1.740 CC), fren-
te al carácter retribuido del arrendamiento (art. 1.543
CC). El pago del precio no desnaturaliza por sí mismo el
comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácter
retributivo sino compensatorio de los gastos que ocasiona
la detentación de la cosa (por ejemplo, pago por el como-
datario de la contribución o gastos generales de una
vivienda: SSTS 21.11.67, 8.5.68), e igualmente cuando los
pagos sean debidos a la compensación del gasto o lucro
cesante que sufre el comodante por la cesión de la cosa,
del gasto en mejoras incorporadas libremente por el
comodatario en la cosa recibida, o simplemente de una
retribución parcial que no alcanza al precio ordinario de
mercado de la cosa y que no deja de tener por ello un sen-
tido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de
pago de precio, renta o merced lo que define el comodato,
sino que los dos elementos definitorios del comodato son
la inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo
que define el arrendamiento de cosas: art. 1.543 CC), y la
liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de
enriquecer al comodatario con el uso de la cosa.
El sentido de la distinción entre arrendamiento y comodato
parece encontrarse en la más rigurosa responsabilidad del comoda-
tario por su carácter gratuito (STS 25.9.00), no sólo se presume la
culpa del comodatario en caso de destrucción de la cosa, como
sucede en el arrendamiento (art. 1.563 CC), sino que se establece
una responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a
220 CAP. Vil.—EL MUTUO
los casos de tasación previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para el
caso de un uso distinto para el que se prestó, o por más liempo del
convenido (art. 1.744 CC), afirmándose incluso por algún autor que
en el comodato por su carácter lucrativo el comodatario no sólo
carga con una responsabilidad agravada para el caso de su destruc-
ción, sino que tiene un auténtico deber de aseguramiento de la
misma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en parte
arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamación
de responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El prin-
cipio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicado
reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91,
califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposi-
ción de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Sala
por los daños sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en
la STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se
contenía el producto vendido, que se denomina también comodato
de los envases.
La distinción entre comodato y precario se plantea tam-
bién reiteradamente en la práctica. Muchas sentencias
asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio
de la acción procesal de desahucio (así STS 22.10.87), y el
precario es por definición no retribuido igual que el como-
dato. Sin embargo son también muchas las sentencias que
distinguen entre la mera tolerancia de la posesión del pre-
carista, frente a la posesión expresamente consentida que
significa el comodato (STS 21.5.90), por lo que el como-
dante debe respetar el plazo acordado de detentación del
comodatario, fuera éste expreso o tácito a tenor del artícu-
lo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92).
La importancia de la distinción entre comodato y precario
estriba así en el derecho que tiene el comodatario a continuar la
posesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. El
comodato impone con carácter natural un plazo de uso de la cosa
por el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitu-
ción de modo intempestivo por el comodante sin justificar la
necesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta última sentencia en el
caso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos a
los nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se ha
cumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodata-
rio la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res-
2. EL COMODATO 221
titución, sin que tenga sentido exigir que los tribunales señalen
un plazo (STS 6.3.99).
2.3. CONTENIDO DEL COMODATO
Con carácter definitorio se afirma que el comodatario
tiene derecho al uso de la cosa, pero no a los frutos (art.
1.741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura uni-
taria pues la cesión del uso gratuito puede hacerse con
más o menos amplitud, pues una cosa admite una gran
variedad de usos (puede haber una cesión total o parcial
del uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas,
se puede ceder a varias personas con carácter mancomu-
nado o solidario, y aun según el tiempo, se puede prestar
por períodos, según la intensidad de su uso, se puede
ceder para una o varias funciones o utilidades, etc.), de
aquí la extrema versatilidad de la figura, como versátil es
en realidad el fenómeno posesorio que subyace en su
esencia.
Y se subraya por la doctrina que aun la cesión de los frutos no
desnaturaliza por sí misma el comodato, pues en la medida en que
se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor
hace suyos naturalmente los frutos. La afirmación tajante del
artículo 1.741 CC, de que el comodatario no hace suyos los frutos,
significa en realidad que el comodatario está llamado a restituir al
comodante todo provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no
ser que resulte otra cosa del título constitutivo del comodato. La
versatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que el
código se refiere al uso para el que la cosa se prestó (arts. 1.744,
1.750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desde
su título constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el como-
dante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin per-
juicio del deber de abono por el comodatario de los gas-
tos ordinarios de conservación y reparación de la cosa
(arts. 1.743, 1.751 CC), excluyéndose el derecho de reten-
222 CAP. VIL—EL MUTUO
ción por dichos abonos 1.747 CC (lo que es un régimen
excepcional respecto del régimen general del poseedor de
buena fe: art. 453 CC). Se excluye también la compensa-
ción por las obligaciones del comodatario (art. 1.200 CC).
Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el
comodatario tiene deber de adelantarlos en caso de urgencia,
pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe pre-
viamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1.751
CC). La STS 12.6.93 consideró extraordinarios los gastos de instala-
ción de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta de
rejas en una vivienda cedida en comodato, y consideró que el como-
dante debía restituir su coste aunque no hubo advertencia previa,
porque conoció las obras y no se opuso a las mismas.
El derecho de comodato se califica legalmente de
intransmisible (art. 1.742 CC), salvo en el caso de transmi-
sión de la cosa a los herederos del comodatario si el dere-
cho no se configuró como intransmisible (art. 1.742 CC).
Siendo gratuita la cesión de la cosa, en principio no es concebi-
ble que pueda haber responsabilidad del comodante por los vicios
en la cosa. Sin embargo el artículo 1.745 CC, establece el deber del
comodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad del
comodante por los daños que se le causen en razón de dichos vicios
si los conocía y no los advirtió.
2.4. LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIO
EN LOS SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD
OBJETIVA
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia la
dificultad de discernir la responsabilidad respectiva de
comodante y comodatario en los supuestos legales de res-
ponsabilidad objetiva. La respuesta no es fácil ni puede
ser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura del
comodato, y hay que estar en cada caso concreto al exa-
men de las circunstancias de hecho que concurren.
3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 223
En los daños causados por la circulación de vehículos de motor
se admite en general la responsabilidad el propietario, al objeto de
establecer también la responsabilidad de su compañía de seguros
frente a terceros (STS 19.7.96), sin embargo la responsabilidad pre-
ferente del comodatario parece legalmente imponerse en los
supuestos de daños causados por animales (art. 1.905 CC), y en la
responsabilidad por objetos arrojados o caídos de una vivienda (art.
1.910 CC). Es más dudosa la responsabilidad respectiva en los
supuestos de daños causados por una heredad de caza (art. 1.906
CC), falta de reparación de edificios (art. 1.907 CC), caída de arbo-
les, explosiones, humos y emanaciones (art. 1.908 CC).
3. El simple préstamo
Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo se
utilizan indistintamente, el Código denomina simple prés-
tamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial
el dinero, que supone que el accipiens ha recibido la pro-
piedad plena de lo entregado y que debe restituir otro
tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753 CC).
Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutati-
vos, el préstamo presenta una gran facticidad. En la jurisprudencia
se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no
conste su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a títu-
lo de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una inversión económica
se siguen pérdidas o importantes plusvalías es corriente alegar que
la entrega de dinero se hizo a título de mandato de compra (STS
12.2.93), o a título de sociedad (SSTS 22.3.94, 7.4.97), etc., reiteran-
do la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir
otro tanto de la misma especie, y que la sociedad o el mandato han
de constar expresamente. También es frecuente alegar que una can-
tidad se recibe como donación frente a lo que también la jurispru-
dencia subraya reiteradamente que el título de donación ha de cons-
tar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.3.92). En términos generales,
como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa,
todo el que detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin
título, debe restituirla como si fuera un préstamo.
La escasa regulación del Código civil sobre el presta-
224 CAP. Vil.—EL MUTUO 3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 225

mo, a pesar de su importancia social y económica y de su se. La supervivencia como título del dinero está fundado en un tri-
decisiva importancia para la organización del sistema ple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de interés, por
financiero, se debe a que tiene vocación de constituirse en eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una
una auténtica parte general del derecho de obligaciones, y participación de esencia, entre el dinero y el interés, que se mani-
fiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como retribución
muchas de las cuestiones que se plantean en sede de prés- ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su
tamo las hemos ya examinado en la parte general de las natural depreciación con el paso del tiempo. Esta identidad sustan-
obligaciones, como el abono de intereses, el régimen de la cial entre dinero e interés se manifiesta en el Código en el artículo
usura, las cláusulas de estabilización, las deudas de valor 1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipula-
o en moneda extranjera, el rango como escriturarios de dos no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no se
los préstamos y el conflicto entre los títulos de crédito en puede interpretar como una presunción de existencia de un conve-
nio tácito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intere-
función de la fehaciencia del título y la fecha de su venci- ses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesiva-
miento o exigibilidad, etc. Como cuestiones más específi- mente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad del
cas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la préstamo, pero se duda también legalmente de su fundamento.
pretensión de los contratantes de ocultar el préstamo a
través de figuras interpuestas, contratos simulados o fidu- El Código no regula la duración del préstamo. Cuando
ciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídi- deba entenderse fijado un plazo (como, por ejemplo, en la
ca, a través de compraventas con pacto de retro, opciones cláusula «me lo devuelves cuando puedas»), los tribunales
o precontratos de compra, ventas con cláusulas de reserva señalarán un plazo, STS 22.3.89, en caso contrario se
de dominio, leasings y arrendamientos, etc., a través de los puede pedir la restitución desde luego (STS 6.3.99), en el
cuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de la Código de comercio se establece un término de gracia de
ley comisoria, el régimen de la usura, las tasas legales de treinta días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
interés, el régimen formal de las garantías reales, etc.
(SSTS 18.6.95, 14.7.97, 16.5.00).
La afirmación del carácter gratuito del préstamo,
subraya el carácter señorial y distinguido del derecho civil
que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u
hospitalidad y no en la retribución de un servicio. El
carácter gratuito del préstamo es un signo como el carác-
ter gratuito del comodato, de depósito o del mandato,
pero como en todas estas figuras la retribución del présta-
mo es un principio natural cuando el prestamista sufre un
daño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad
prestada, cuestiones que hemos tratado en la parte gene-
ral al estudiar la prestación de intereses.
El dinero que es un simple título fiduciario no vale intrínseca-
mente nada, sólo vale por la confianza que genera, y por ello, por-
que no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluar-
 CAPÍTULO V i l i
EL CONTRATO DE DEPÓSITO

.
1. Concepto

Se considera depósito recibir una cosa mueble asu-

miendo la carga de guardarla y restituirla.

La definición del artículo 1.758 CC es similar. Dicho artículo sin

embargo no considera depósito la recepción de cosa mueble, sino la
recepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto de
un contrato de depósito? El artículo 1.761 CC específicamente esta-
blece que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles y
tradicionalmente el depósito se ha limitado a la guarda de cosas
muebles. Pero, ¿por qué solo pueden ser objeto de depósito las cosas
muebles? GARCÍA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda y
cuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su perma-
nencia y no corren un riesgo inmediato de destrucción o sustrac-
ción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depósito por-
que desde la legislación de mostrencos no se considera que puedan
quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas faculta-
des especiales de intervención y custodia. La cosa inmueble no es
tampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a los
terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligación de
custodia de los inmuebles queda relegada a una obligación acceso-
ria de custodia dentro de una configuración contractual particular
(se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmueble
en poder del guardador).

Llama la atención que el artículo 1.758 CC no define el

depósito como contrato. La razón es que el depósito tiene
más un sentido de acto jurídico que de contrato, no hay
propiamente un acuerdo de depósito, sino que se recibe o
se detenta una cosa ajena en depósito. Esto supone intere-
santes especialidades en tema de capacidad. La persona
capaz que acepta el depósito de una incapaz queda sujeta
a todas las obligaciones del depositario (art. 1.763 CC,
STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un
228 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
depósito sólo queda obligado en la medida de su enrique-
cimiento (art. 1.765 CC).
La obligación de guarda del depositario y la idoneidad
en la restitución de la cosa por el depositario son las dos
características esenciales del depósito, que se configura
dogmáticamente en interés exclusivo del depositante o
deponente, y va más allá del genérico deber de guarda de
la cosa ajena (art. 1.094 CC), pues se constituye en una
medida agravada de responsabilidad para el depositario,
exclusivamente por la aceptación expresa de la cosa depo-
sitada.
En realidad el depósito establece una carga unilateral en el
depositario, derivado de un deber de fidelidad a la cosa ajena, que
se estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tiene
un sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los con-
tratos conmutativos. En este contexto una reiterada jurisprudencia
distingue entre almacenaje y depósito. Cuando el contrato es exclusi-
vamente de almacén el receptor de la mercancía no se considera
poseedor de la cosa almacenada, no asume una obligación de guar-
da de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destruc-
ción (SSTS 20.2.91, 27.1.00, esta ultima sentencia afirma que la
junta del puerto de Villagarcía como simple compañía estibadora
no es depositaría de la mercancía y no responde de su destrucción),
habiéndose discutido si el consignatario de una mercancía ha de
considerarse depositario a efectos de responsabilidad (STS
19.12.98, no responde de los daños producidos por el incendio for-
tuito en un barco amarrado a muelle, en sentido contrario SSTS
25.6.77, 23.11.96, y STS 26.5.80 respecto de mercancías depositadas
en un recinto TIR).
El depósito se concibe legalmente como naturalmente
gratuito (art. 1.760 CC), la gratuidad del depósito tiene el
sentido de subrayar que las relaciones sociales no se fun-
dan naturalmente en el pago de una retribución, salario,
merced o renta, sino en el deber de cuidado de las cosas
encomendadas que tiene un sentido primario de las rela-
ciones sociales. El depósito mercantil es por el contrario
remunerado (art. 304 CC), y cuando el depósito se retribu-
ye en función de una relación negocial onerosa (aparca-
2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 229
miento en párkings cerrados, depósito en consigna, entre-
ga de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios,
etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada la
responsabilidad especial del hospedaje (así STS 8.7.88).
La retribución del depósito puede hacerse de acuerdo a un
doble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo más común,
o que lo pague el depositario, si tiene interés en el depósito, como
sucede en muchos depósitos bancarios. Se afirma que la retribución
del depósito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lo
transforma en préstamo o comodato (así se establece en el propio
art. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la lección del comodato y
luego insistiremos, esto no es así en lodo caso, y ni el uso, ni la retri-
bución por el depositario translorman por sí mismo el depósito en
mutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depósito que
se retribuya por el depositario, ni tampoco un depósito en el que el
depositario pueda usar la cosa depositada.
2. Elementos definitorios del depósito
Tres son, en consecuencia, los elementos definitorios del
depósito: en primer lugar, el recibir la cosa mueble en el solo
interés del depositante; en segundo lugar el asumir un deber
especial de guarda y custodia de la cosa; y, en tercer lugar,
asumir también una carga especial de restitución puntual e
idónea de la cosa depositada.
2.1 EL INTERÉS DEL DEPOSITANTE
El depósito se distingue del comodato y del arrenda-
miento en que se hace en el solo interés del depositante.
Por eso no debe haber inconveniente en a d m i t i r que pueda
haber una autorización de uso al depositario sin desnaturalizar el
depósito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el
depósito se establece en el interés del deponente. Como hemos
230 CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depó-
sito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estro-
pearía si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstan-
cial o sin un sentido de reciprocidad, también para la obtención de
los frutos que es un deber inseparable de la conservación del valor
y utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordi-
nario o circunstancial de la cosa. El artículo 309 C de C parece que
establece que sólo desnaturaliza el depósito la autorización para
enajenar la cosa depositada, no la autorización de uso, y no es
infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso
es autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus
aparatos particulares de observación del cosmos en el observato-
rio astronómico de la Universidad de Santiago de Compostela
autorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia,
aunque haya autorización de uso, cuando el interés prevalente es
el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el régi-
men general del depósito y no por el régimen del comodato (en la
guarda y restitución, indemnización de las mejoras y derecho de
retención).
Idénticas observaciones pueden hacerse respecto del
depósito de cosas consumibles, pues el depósito no se des-
naturaliza por la disposición de las cosas consumibles,
antes al contrario el depositario diligente debe enajenar la
cosa si previendo una continuidad indefinida del depósito
la cosa se desvaloriza o deteriora con el paso del tiempo, y
también cuando los gastos de su conservación de la cosa
depositada son desproporcionados. En estos casos la res-
titución que se debe será el subrogado (art. 1.777 CC) u
otro tanto de la misma especie y calidad, pero la restitu-
ción se hace como depósito, pesando sobre el depositario
el deber especial de guarda de la cosa depositada, el cuida-
do de la idoneidad de la restitución y la aplicación del
régimen especial de restitución de gastos y mejoras, tiem-
po y lugar de pago, etc., del depósito. A diferencia del
mutuo se podrá pedir la restitución desde luego, y el que-
branto del depósito tiene una especial trascendencia penal
en los delitos de apropiación indebida, receptación y mal-
versación.
El depósito de cosas consumibles denominado comúnmente
2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 231
depósito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctri-
nal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una
figura sui generis. La discusión es importante en el contexto de la
importancia trascendental de los depósitos bancarios de dinero y
títulos valores. Ya SÁNCHEZ ROMÁN destacaba que aplicado al depó-
sito de cosas consumibles, el mutuo y el depósito se diferencian
dogmáticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, así
como por su régimen de restitución de gastos y mejoras, compensa-
ción y retención de la cosa, propugnando su asimilación al mutuo.
Desde el ámbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLO-
RES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo
que a mí me parece discutible, porque una especialidad no tiene por
qué implicar un régimen diverso. El principal problema para la
admisión del régimen del depósito irregular como depósito ordina-
rio, máxime cuando se trata de un depósito retribuido por el deposi-
tario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado
como depósito contradice el régimen de prohibición de uso de la
cosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo el
artículo 1.770 CC en el depósito de dinero, y por su remisión al
artículo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depósito de
dinero el depositario puede tomar para sí el dinero depositado y
cumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber
de abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado común-
mente también el depósito irregular como un verdadero depósito,
así niega la compensación a un depósito bancario por ser un verda-
dero depósito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia algu-
na al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin duda
porque no considera al banco propietario con obligación de resti-
tuir sino auténtico y real depositario, aunque eventualmente ha
considerado la jurisprudencia que un depósito irregular a plazo fijo
ha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).
2.2. LA OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓN
DE LA COSA DEPOSITADA
La especial obligación de custodia del depositario
implica una especial responsabilidad y deber de diligen-
cia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo asu-
mido, y es similar a la que resulta del mandato o de la ges-
tión oficiosa, figuras también gratuitas, como deber
autónomo, fundamento espiritual de las relaciones socia-
232 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
les, que es de naturaleza independiente a la retribución de
un servicio (la amicitia romana).
La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio.
Supone que la cosa se recibe siempre en buen uso; el depositario
tiene deber de examinar la mercancía cuando se recibe y hacer
notar (salvar) expresamente cualquier defecto de la misma, y cual-
quier deterioro posterior se impone sobre el depositario, así por
no cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.3.95), o
unas patatas depositadas en cámaras frigoríficas (STS 30.7.91, y
análogas SSTS 8.7.88, 13.10.88). La responsabilidad se impone
sobre el depositario aunque la destrucción se derive de un vicio
interno de la cosa depositada porque el depositario tiene también
una obligación positiva de previsión, revisión y cuidado de las
cosas depositadas (STS 11.7.89); el banco responde ante el deposi-
tante aunque en la retirada de fondos se le engañe con una firma
falsificada, lo que se considera una responsabilidad profesional
ligada a su especial deber de previsión y cuidado (STS 25.7.91), si
el depositario dispone indebidamente de la cosa depositada, cuan-
do no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo que
recibió a cambio sino que debe indemnizar los daños sufridos por
el depositante (STS 20.10.92). Evidentemente la responsabilidad
del depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor, como
cuando los efectos depositados son sustraídos en un robo a mano
armada (STS 15.3.90).
2.3. EL CUIDADO EN LA RESTITUCIÓN
La regulación del Código insiste muy fundamental-
mente en el cuidado que ha de tener el depositario en la
restitución de la cosa depositada a persona idónea. En
principio el depósito establece una relación directa entre
depositante y depositario y por ello la restitución debe
hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona
designada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que sean
capaces, pues si son incapaces la restitución se hace a su
representante legal (art. 1.773 CC).
El depositario no tiene obligación de investigar la titularidad
del depositante, y cumple con restituir a quien le entregó la cosa,
2. ELEMENTOS DEFÍNITORIOS DEL DEPÓSITO
233
con independencia de quién sea propietario. Sólo si toma concien-
cia que la cosa ha sido hurtada y descubre quién es el verdadero
propietario, tiene obligación de notificarle el depósito, y si transcu-
rre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado
devolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa que
si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada,
aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario,
cumple con devolverla al deponente. Pero... ¿queda liberado si
devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?
En principio el Código sólo prevé de su liberación si devuelve al
propietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; ima-
ginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario
la deposita en una consigna, el consignatario no tiene por qué
devolverla al propietario puesto que el deponente arrendatario
detenta el único título legítimo para la restitución. Ya hemos visto
que la jurisprudencia trata muy rigurosamente los títulos putativos
(arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentación de un título de pro-
piedad al depositario es dudoso que legitime la reclamación de res-
titución de la cosa depositada, y en consecuencia ese título es
dudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidad
en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitu-
ción al verdadero propietario puede significar en ciertos casos el
incumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar la
cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la
jurisprudencia en los depósitos bancarios; así en el depósito con-
junto e indistinto el banco no tiene por qué investigar quién es el
propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depó-
sito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, y
ello aunque el depósito conjunto no signifique la existencia de un
condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93,
7.11.00); igualmente el banco no tiene por qué investigar el poder
de disposición del administrador legal de una sociedad titular de
una cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carácter personal de la
relación entre depositante y depositario no puede aceptarse que el
depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un terce-
ro sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato,
será en lodo caso responsable de los daños que se deriven por culpa
o negligencia del subdepositario.
En caso de depósito conjunto por varios depositantes,
se le debe restituir a cada uno su parte, salvo que se trate
de una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todos
conjuntamente, o que se trate de una relación solidaria, en
234 CAP VIII—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
cuyo caso podrá cada uno de los depositantes solicitar la
restitución de todo el depósito (art. 1.772 CC).
El depósito puede ser un contrato autónomo con este fin o
puede resultar de una obligación accesoria a otro contrato princi-
pal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que el
status loci define la garantía (art. 60 LHM), o en un contrato de dis-
tribución, en el que se establece que la mercancía queda depositada
en el almacén del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de eje-
cución de obra, o simplemente porque el depósito de dinero se esta-
blece con carácter de garantía no prendaria de una obligación, lo
que resulta extraordinariamente frecuente (STS 27.1.00). En este
contexto debe recordarse que la garantía prendaria debe constituir-
se expresa y formalmente, y que el depósito no otorga por sí mismo
preferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarse
contra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta del
derecho de retención por los gastos de mejora y conservación de la
cosa (STS 10.1.91).
3. Contenido del deber de restitución
El depósito debe ser restituido al depositante cuando
lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo
para la restitución (art. 1.775 CC). A diferencia del como-
dato el depositario carece de derecho alguno a continuar
con la detentación de la cosa depositada tras la reclama-
ción del tradens, pues como ya se ha dicho el depósito se
hace en interés exclusivo del depositante.
Si no hay reclamación por el depositante o si no se ha cumplido
el plazo del depósito, la restitución anticipada por el depositario
sólo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudencia
interpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay que
admitir que el justo motivo exige un cambio objetivo en la situa-
ción originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente que
el depósito no tiene por qué prolongarse indefinidamente, y por
ello el depositario puede exigir la terminación del depósito, y solici-
tar la devolución al depositante o instar su consignación cuando se
haya cumplido el plazo ordinario o razonable del depósito. En caso
4. EL DEPÓSITO NECESARIO 235
de prolongación irregular del depósito, más allá de su término con-
tractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de
una renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece que
por analogía con el régimen de la mora accipendi no continuará la
responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responderá
de su destrucción.
La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en el
que se determinó en el contrato, o alternativamente en el
lugar en que se encuentre la cosa (art. 1.774 CC). Debién-
dose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art.
1.770 CC).
En la restitución de la cosa depositada rige el principio
de indemnidad, en su virtud el depositario no debe sufrir
ningún daño o empobrecimiento por el depósito, debien-
do ser indemnizado de todos los gastos y mejoras efectua-
dos en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa del
depósito (art. 1.779 CC, que no se refiere exclusivamente a
los gastos necesarios), teniendo derecho a la indemniza-
ción de los gastos de devolución de la cosa (art. 1.775 CC;
STS 18.12.91).
4. El depósito necesario
Los artículos 1.781 y 1.782 CC regulan el depósito
necesario que es aludido como categoría en el artículo
1.762 CC. El depósito necesario es aquel depósito que no
se funda en un acto voluntario de entrega o recepción de
la cosa, sino que es impuesto por la ley o resulta de una
situación de calamidad pública o en supuestos extraordi-
narios de accidente o desastre, como incendio, ruina,
saqueo o naufragio.
El sentido de la identificación legal de la categoría
«depósito necesario» viene definida por su propio nom-
bre. Su función es poner de manifiesto que el régimen del
 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
236
depósito no sólo se origina por la aceptación voluntaria
por el depositario de la cosa depositada, sino que también
existe depósito en todo supuesto de estado de necesidad
del titular de una cosa, en el que existe un deber de recep-
ción obligatoria de cosa ajena que impone su guarda y
cuidado diligente, y que se regula por el régimen general
del depósito voluntario.
El depósito necesario puede ser constituido bien por la
autoridad establecida o circunstancial del lugar en que ha
ocurrido el accidente o catástrofe, o bien se deriva directa-
mente del estado de necesidad mismo, siendo el caso más
frecuente el deber de cuidar de las pertenencias de un
accidentado por todos los presentes en el momento del
accidente; originándose vina responsabilidad civil, por la
denegación de cuidado de las cosas ajenas, similar al tipo
penal que resulta tras la denegación de auxilio en los
daños personales en el delito de omisión de deber de soco-
rro que se define en los artículos 195 y 196 CP, responsabi-
lidad civil en el depósito voluntario que hay que entender
solidaria si concurriendo un estado de necesidad fueran
varios los que deniegan el auxilio debido de guarda y cui-
dado de las cosas circunstancialmente abandonadas que
su dueño no puede cuidar.
5. El depósito hotelero
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una
gran tradición (Partidas 5,8,26 «pues fían en ellos cuerpos y haberes
que lo guarden lealmente»), y ha recibido distintos fundamentos: la
facilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar,
engañar y robar a sus huéspedes, y la indefensión y vulnerabilidad
del viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es el
deber de lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en el
hostelero, a lo que se añade una singular responsabilidad pública y
política, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de la
organización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma y
Gomorra), y la garantía del tránsito y la morada, sustentan una eco-
5. EL DEPÓSITO HOTELERO 237
nomía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es así
parte de la ordenación de la industria hotelera. Finalmente la res-
ponsabilidad del hotelero se constituye como una especial respon-
sabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hos-
pedaje es coherente que asuma las pérdidas fortuitas sufridas por el
huésped.
El Código regula esta responsabilidad en los artículos
1.783 y 1.784 CC. De ellos merece destacarse que se consi-
dera el depósito hotelero como un depósito necesario, con
lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la
especial vulnerabilidad del viajero, y no se configura legal-
mente como un contrato de depósito, sino que la especial
responsabilidad se deriva de la mera introducción de efec-
tos en los mismos en los establecimientos hoteleros. Final-
mente la responsabilidad se impone también por actos de
dependientes o extraños, y sólo se excluye la responsabili-
dad del hostelero en casos de fuerza mayor (como en un
atraco a mano armada: SSTS 15.3.90, 27.1.94).
Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estos
artículos debe conducir a considerar que no se trata de una auténti-
ca responsabilidad extracontractual, sino de una obligación de
garantía, o si se quiere como un régimen peculiar de aseguramiento
de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo que es subraya-
do también por la jurisprudencia que destaca que la responsabili-
dad no se origina por la entrega formal de las mercancías al hostele-
ro para que las guarde, sino por la mera introducción de los efectos
en el establecimiento hotelero (STS 11.7.89). En consecuencia es
más radical la responsabilidad que en otros supuestos análogos de
responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabili-
dad del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la
presunción de culpa del detentador de cosa ajena (art. 1.183 CC), en
los que hay una presunción de culpa, pero no se impone un específi-
co deber de garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados.
Este deber de garantía no sólo se refiere a los hoteleros propiamente
dichos, sino también a aquellas situaciones análogas de depósito
necesario derivadas de la introducción de efectos en un lugar de
gestión mercantil ajena, por persona en tránsito que se sitúa en una
situación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la intro-
ducción de efectos en un párking, en los viajeros de los trenes o
autobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.
 CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
238
El artículo 1.783 CC establece con carácter general dos
requisitos para que pueda fundarse esta especial respon-
sabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer
lugar, que se diese conocimiento de los efectos introduci-
dos al mesonero o sus dependientes, lo que se refiere
exclusivamente a los artículos de especial valor, sin duda
para que puedan tomar las medidas adecuadas de preven-
ción de riesgos en función de las mercancías introducidas;
y en segundo lugar, que el huésped observe las medidas
ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introduci-
dos de acuerdo con las circunstancias, lo que implica muy
en particular observar las prevenciones que los posaderos
o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigi-
lancia de los efectos.
CAPÍTULO IX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1. Concepto de arrendamiento
No hay en el Código una definición unitaria de contra-
to de arrendamiento, sino que el código parte de la diver-
sificación de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y
servicios (arts. 1.542 y 1.546 CC).
El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro con-
tratos consensúales que fueron admitidos como tales. El derecho
romano definió como contrato de arrendamiento el intercambio de
bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concep-
to unitario una serie variada de figuras contractuales propias del
comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad
y la determinación correspondiente de su objeto, lo que justilicaba
la consensualidad, pero ello hacía del contrato de arrendamiento
una figura extremadamente versátil.
Distinguió el derecho romano de una parte el arrenda-
miento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento de
servicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis),
según se quiera del servicio su actividad o su resultado.
Distinción que nunca ha sido cuestionada, y que sustenta-
ba el régimen del Código civil (art. 1.542 CC). El arrenda-
miento es así el modelo de contrato para la disposición y
utilización temporal de cosas o servicios. La concepción
unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho
moderno, principalmente porque no tiene consecuencias
prácticas, y porque no pueden tener unidad dogmática las
cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condición
de cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios
o en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividad
del ser humano.
Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-
240 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
damiento al arrendamiento de cosas, el arrendamiento de servicios
tiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional como
contrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento de
obra deja de llamarse arrendamiento para denominarse preferente-
mente contrato de obra, de aplicación especial al contrato de edifi-
cación. La concepción unitaria del arrendamiento carece por otra
parte de significado práctico, pues la normativa de cada clase de
arrendamiento es muy específica, no admite el trasvase de una cate-
goría de arrendamiento a otra, y prácticamente sólo se conserva la
noción unitaria de arrendamiento por razones sistemáticas.
2. El arrendamiento de cosas
2.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Según la definición legal, «en el arrendamiento de
cosas una de las partes se obliga a dar a otra el goce o uso
de una cosa por tiempo determinado y precio cierto» (art.
1.543 CC). El precio del arrendamiento se denomina
renta, y normalmente se devenga con carácter periódico,
aunque nada impide que pueda devengarse de una sola
ve/ y por anticipado.
El artículo 1.543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble conte-
nido posible del arrendamiento de cosas, que puede referirse exclu-
sivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la misma
produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrenda-
miento se aproxima dogmáticamente al usufructo, del que se distin-
gue por su naturaleza personal. El arrendamiento se define como
derecho personal, frente al usufructo que se define como derecho
real, tradicionalmente se considera que el arrendamiento no es opo-
nible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el
carácter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamiento
un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en
los supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. El
arrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el que
tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utiliza-
ción, mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una rela-
ción directa de goce de la cosa. El arrendamiento, a diferencia del
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 241
usufructo, ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible
(art. 1.545 CC), ni lungible. Finalmente el arrendamiento tiene una
duración cierta y determinada mientras que el usufructo es natural-
mente vitalicio, el primero se constituye normalmente Ínter vivos y a
título oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente
mortis causa y a título lucrativo.
A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa
no hay arrendamiento sino cesión gratuita en precario
(STS 2.5.94). La distinción entre arrendamiento y precario,
no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en
que se haga a título de renta y como justa contrapresta-
ción por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En consecuen-
cia, no hay arrendamiento sino precario si sólo se satisfa-
cen gastos de mantenimiento como agua, luz y teléfono
(STS 10.1.64), o si se presta asistencia y cuidados que no
significan el pago de una renta (STS 26.10.87). La distin-
ción entre arrendamiento y depósito se plantea frecuente-
mente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad
(arts. 1.563 y 1.564 CC). La jurisprudencia considera que
es depósito si se hace en interés del depositante, conside-
rando con carácter general que el depósito es gratuito y
que debe calificarse la relación como arrendamiento si
hay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).
2.2. LA DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO.
LA TÁCITA RECONDUCCIÓN
Es característica definitoria del arrendamiento el estar
sometido a un plazo cierto (art. 1.569.1 CC).
El Código prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidos
como parte de la configuración legal de los censos y la lucha contra
las vinculaciones. La cesión perpetua de un bien a cambio de una
renta se define como censo enfitéutico: el censo enfitéutico sólo
puede establecerse sobre inmuebles y en escritura pública (art.
1.628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1.651 CC), mientras
que la cesión temporal de un bien a cambio de renta se define como
242 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera también nula la cláusu-
la que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la dura-
ción del contrato (STS 2 7.10.9 5).
Con todo la fijación del plazo no se considera elemento
esencial del arrendamiento. Si el plazo de duración del
arrendamiento no se fija en el contrato, se entiende por el
tiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causa
del arrendamiento (en arrendamientos rústicos, hasta la
recolección de frutos, o en tierras labrantías divididas en
dos o más hojas, por tantos años cuantas sean éstas: art.
1.577 CC), en los arrendamientos de temporada, por la
duración de ésta o hasta la nueva temporada (STS 2.4.80),
entendiéndose hecho por años cuando se ha fijado una
renta anual, y por meses cuando se ha fijado una renta
mensual (art. 1.581 CC). Duración que será fijada por los
tribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art.
1.128 CC; SSTS 17.9.87, 26.2.92, 12.2.99).
En la muy interesante STS 20.6.95, el contrato de hospedaje se
califica de arrendamiento para concluir que el plazo no es potestati-
vo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por días, sema-
nas, meses o años, según se pague la renta de la hospedería, en apli-
cación del artículo 1.581 CC. Cuando hay discrepancia sobre el
precio convenido y éste no se puede probar de un modo cierto, o
cuando no se ha convenido el precio, el arrendamiento termina
desde luego (art. 1.547 CC). La prolongación indebida de la tenen-
cia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagando
el precio o merced por la detentación basada en el enriquecimiento
sin causa (SSTS 1.2.28, 13.5.65, 27.11.92), e incluso a la indemniza-
ción de los daños y perjuicios cuando la prolongación indebida de la
tenencia sea dolosa por el arrendatario (STS 20.10.93).
Si tras el cumplimiento del término del arrendamiento
el arrendatario continúa quince días en la posesión de la
cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se pro-
duce la tácita reconducción (art. 1.566 CC).
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la
misma se deduce de la falta de requerimiento resolutorio (art. 1.566
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 243
CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lor-
mal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas
al término del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten ren-
tas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse que
esto suponga una aquiescencia a la continuación de la detentación
indebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el pago de
merced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuan-
do hay un debate o duda razonable sobre el término del arrenda-
miento.
En general, doctrina y jurisprudencia consideran que
la tácita reconducción no es una prórroga, ni una renova-
ción del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyo
término no es la duplicación del originariamente pactado,
sino que tiene una duración más limitada, que es la pre-
vista en los artículos 1.577 y 1.581 CC, es decir, aquel que
se deriva de la naturaleza del objeto del contrato o del
modo de devengarse la renta.
2.3. CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
El Código hace una regulación muy detallada de los
derechos y deberes del arrendador y arrendatario, el prin-
cipio es que el arrendatario posee a través del arrendador,
pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico,
el Código considera al arrendatario poseedor (art. 1.560
CC), que puede en consecuencia utilizar en nombre pro-
pio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensa
interdictal de la cosa como en la recolección y goce de sus
frutos; aunque por poseer en nombre del arrendador, el
título de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa
arrendada. Siendo la posesión del arrendador una mera
posesión mediata, que no le habilita por sí misma a la
detentación de la cosa, salvo a la extinción del arrenda-
miento.
En términos generales puede decirse que el arrendamiento por
ser manifiesto es oponible a terceros, aunque sean terceros registra-
244 CAP. IX.—EL CONTRATO DE A R R E N D A M I E N T O
les protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debida
conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la rea-
lidad extrarregistral manifiesta (art. 36 LH), y éste es el sentido con
el que, con carácter general, ha de interpretarse el artículo 1.571
CC. La posición del arrendador se defiende también jurispruden-
cialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el requerimiento al
poseedor es trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse con-
tra el bien embargado o hipotecado y ha de hacerse en el propio jui-
cio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.6.86, 26.9.91), aunque el
arrendatario no tenga título inscrito (STS 18.5.93), principios incor-
porados a la nueva LEC (arts. 661, 675). Por otra parte el arrenda-
miento constituido con anterioridad a la hipoteca, y en general con
anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al rema-
tante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado o embar-
gado (véanse arts. 14 y 19 de la LAU).
El arrendador está llamado a garantizar el uso y goce
pacífico de la cosa por el arrendatario durante todo el
tiempo que dure el arrendamiento (art. 1.554.3. CC), y a
tal efecto tiene que sufragar las reparaciones necesarias
para el correcto disfrute del arrendatario (art. 1.554.2 CC),
reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa arrenda-
da si se destruye completamente (STS 20.2.75), reparacio-
nes que el arrendatario debe padecer, sin perjuicio de su
derecho a reducir la renta o a rescindir el contrato en los
términos del artículo 1.558 CC.
El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa de
acuerdo al destino pactado y su naturaleza (art. 1.558
CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1.557 CC), y
como poseedor tiene el deber de defender la integridad de
la cosa y avisar al arrendador de cualquier usurpación,
amenaza dañosa o peligro a su integridad que acontezca
(art. 1.559 CC).
El Código somete al poseedor a un régimen muy severo de res-
ponsabilidad en el uso de la cosa, pues se presume que la ha recibi-
do en buen estado (art. 1.562 CC) y que todo menoscabo que sufra
la cosa se debe a su culpa (art. 1.563 CC), siendo responsable tam-
bién de los daños causados en la cosa arrendada por los miembros
de su casa (art. 1.564 CC). El artículo 1.563 CC, es con todo una
3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 245
mera presunción inris tanttim (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puede
desvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposición de la res-
ponsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstan-
cias (SSTS 8.6.90, 11.2.00).
El Código autoriza con carácter general el subarriendo
al arrendatario (art. 1.550 CC), quedando obligado el
subarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismos
términos pactados para el arrendamiento (art. 1.551 CC),
y con posibilidad de ejercicio de una acción directa (art.
1.552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen de
este libro.
El régimen de indemnización de gastos y mejoras se funda en la
asimilación del arrendamiento al usufructo (art. 1.573 CC) y en el
principio de indemnización restringido sólo a las mejoras necesa-
rias (SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distin-
guir entre mejoras útiles y necesarias, y por la justicia en la restitu-
ción de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir el
arrendador de las mejoras introducidas, en aplicación del régimen
del enriquecimiento injusto, en ocasiones la jurisprudencia amplía
la medida restitutoria.
3. Arrendamiento de servicios
3.1. CONCEPTO
Por el arrendamiento de servicios una persona se obli-
ga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un cierto
tiempo, a cambio de una retribución o salario.
Los elementos determinantes de la definición legal son la pres-
tación de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583
CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC).
El Código considera como figuras típicas de prestación de servicios,
los criados domésticos, que pueden ser libremente despedidos (art.
1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que sólo pueden despedir-
se por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulación
que puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la
246 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestación
del trabajo dependiente en el ámbito de organización y dirección de
un empresario (art. 1 ET), regulándose también como laborales
especiales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), servicio
doméstico (RD 1424/1985), deportistas profesionales (RD 1006/1985),
y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios en el orden
civil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirse
a aquellos servicios que no son laborales. Vamos a ver también que
en el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada como
mandato o como arrendamiento de obra según los casos, y que
dichas calificaciones son preferentes en la jurisprudencia al arren-
damiento de servicios, por tener un régimen más consistente y per-
filado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios es
doblemente residual. Son contratos que se rigen por la libertad de
pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues son
los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato
de obra.
Los supuestos más frecuentes de arrendamientos de
servicios en la jurisprudencia lo constituyen los servicios
de profesionales liberales, como abogados, notarios,
arquitectos, médicos, en los que no hay relación de depen-
dencia. También a aquellos contratos en los que se requie-
ren como servicios una actividad empresarial autónoma
que no puede calificarse de dependiente, como servicios
de guardería infantil (STS 20.12.99), de enseñanza en aca-
demias privadas (STS 24.12.94), de peritaje profesional
(STS 12.5.97), de mantenimiento de ascensores (STS
3.2.94), de gestoría (STS 29.10.90).
La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamiento
de servicios la contratación de la actividad de los profesionales libe-
rales, pero hoy en día en que se admite el mandato retribuido, por
estar fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no deli-
mitarse el servicio en función del tiempo de prestación de los servi-
cios, por ser sus honorarios reglados en función de tarifas profesio-
nales establecidas a tanto alzado (comisión) y no por la duración del
servicio, están más cercanos a la actividad de intermediación que al
arrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la cali-
ficación como mandato o como arrendamiento de servicio de la
actividad de los profesionales liberales no parece comportar dife-
rencias esenciales de régimen jurídico, pues la jurisprudencia esta-
3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 247
blece respecto de ellos, como hemos visto, un régimen peculiar de
responsabilidad profesional, y reitera que son contratos libremente
rescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateral
del contrato de servicios de profesionales liberales únicamente el
deber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, por
analogía con los artículos 1.583 y 1.733 CC (SSTS 30.5.87, 30.3.92,
12.5.97, 28.11.97), o excepcionalmente el deber de indemnizarlos
daños cuando el desistimiento se considera intempestivo (STS
12.5.97). En ocasiones, vamos a ver a continuación, estos servicios
profesionales pueden ser calificados como contrato de obra, cuando
no se quiere la actividad sino el resultado, calificación que normal-
mente se emplea para limitar su retribución.
3.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la nece-
sidad de distinguir entre arrendamiento de servicios y de
obra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios es
una categoría general, frente al arrendamiento de obra,
categoría especial más precisa que presupone la anterior,
pues supone contratar los servicios, y también definir una
obra o resultado cierto como objeto del contrato (se con-
tratan unos servicios, para realizar una obra: art. 1.544
CC). Sin embargo hoy en día por la vis attractiva del con-
trato laboral, que deja casi sin contenido el contrato civil
de prestación de servicios, existe una preferencia en califi-
car un contrato como de obra, estableciéndose la doble
subsidiariedad del arrendamiento de obra respecto del
contrato de trabajo, y del arrendamiento de servicios res-
pecto del contrato de obra.
La importancia de la distinción se destaca por doctrina y juris-
prudencia: se concreta en la facultad de desistimiento del contrato
de obra (art. 1.594 CC; STS 28.11.97), entrega y abono parcial de la
obra (arts. 1.592 y 1.595 CC), aunque hemos visto que se aplica en
ocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abono
parcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existencia
de un régimen peculiar de riesgo (art. 1.589 CC; STS 19.10.95), es
decir por el carácter resultativo del contrato de obra se debe la obra

CAP. IX—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
248
misma y no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendo
también un régimen peculiar de responsabilidad en el contrato de
obra (art. 1.591 CC), o a la determinación de la propiedad intelec-
tual de una aplicación informática, que si se hizo en el contexto de
una relación de servicios se atribuye al arrendador (STS 12.12.88),
sino, sobre todo, en la práctica moderna, en el distinto régimen de
retribución o pago de los servicios que se establece en ambos con-
tratos, pues en el contrato de obra se retribuye el resultado, frente al
contrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Por
ejemplo, en la STS 30.6.97 se discute la naturaleza de un contrato
para reflotar una gabarra hundida en el muelle de Sanlurce. Ante la
imposibilidad de la empresa contratada de reflotar la gabarra se
recurre en casación la naturale/.a del contrato, pues si se trata de un
arrendamiento de servicios se deben pagar los prestados hasta la
resolución consentida por ambas partes, mientras que si se trata de
un contrato de obra no se debe nada, porque la gabarra no ha sido
redolada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porque
se quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto y
determinado y tenía ciertos matices de aleatorio, pues era el arren-
datario el que debió prever las dificultades de la extracción, y final-
mente porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad y
habilidad. En este mismo contexto, en la prestación de servicios
médicos se distingue entre la cirugía asistencial y cirugía satisfacti-
va: el contrato para la curación de una enfermedad es un arrenda-
miento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado, mientras
que el ciudadano sano que acude a cirugía estética o a realizar una
vasectomía, realiza un contrato de obra y por ello no debe pagar al
medico si la cirugía fracasa, aunque no sea por culpa del facultativo
(SSTS 7.2.90, 25.4.94, 31.10.96, 28.6.99), salvo que no pueda presu-
mirse que el embarazo de la esposa fuese debido al marido, y en
consecuencia que no se acredite la defectuosa esterilización (STS
11.2.97).
La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de las
partes, considerando un arrendamiento de servicios si se
ha querido la actividad, y un arrendamiento de obra si
se ha querido el resultado (STS 25.5.88), o lo que es lo
mismo considerando el arrendamiento de servicios una
obligación de medios y el de obra una obligación de resul-
tado (SSTS 19.10.95, 30.6.97, 25.5.98), cuestión que no es
fácil deslindar en ocasiones. Por su naturaleza se conside-
ran preferentemente arrendamiento de obra los contratos
en los que el servicio a prestar queda definitivamente per-
3. ARRENDAMIENTO DESERVICIOS 249
filado desde el principio, como en los servicios de peritaje
(STS 15.12.94), de mantenimiento, reparación y construc-
ción de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y en
general todos los contrato relativos a la edificación, que se
constituyen en el paradigma jurisprudencial del contrato
de obra. Se emplean también como criterios subsidiarios
por la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento de
obra y de servicios el modo de pago, considerándose pre-
ferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen a
tanto alzado y de servicios si se retribuye por unidad de
tiempo (SSTS 19.10.95, 30.6.97), y también se toma como
criterio la no fijación de un tiempo cierto de prestación de
los servicios, que hace presumir el carácter de arrenda-
miento de obra, considerándose preferentemente arrenda-
miento de servicios si la duración de la prestación o servi-
cio se fija expresamente en el contrato (STS 19.6.82,
7.2.95). A falta de precio cierto no hay arrendamiento sino
cesión gratuita en precario (STS 2.5.94).
Se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia la dis-
tinción entre mandato y arrendamiento de servicios, frecuentemente
también por problemas en cuanto al modo de pago de los servicios.
Históricamente las figuras se distinguían nítidamente por ser el
arrendamiento retribuido mientras que el mandato era gratuito,
pero admitido jurisprudencialmente la retribución del mandatario
la distinción se hace más difícil y sutil. Las diferencias se difuminan
y en muchas sentencias encontramos tratadas indistintamente
mandato y arrendamiento, calificándose los servicios profesionales
como mandato y no arrendamiento a efectos de rendición de cuen-
tas, pago parcial y (acuitad de desistimiento, todo ello porque el
mandato tiene un régimen mucho más perfilado, mientras el arren-
damiento de servicios es en el Código civil un mero residuo históri-
co sin alma. La jurisprudencia considera que a falta de título expre-
so, si la actividad o servicio no se presta en el ámbito de dirección
de un empresario, la relación ha de considerarse mandato, y retri-
buirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o por
unidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.1 1.57), debiendo rendirse cuen-
tas de los servicios prestados (STS 27.11.92), en general el mandato
se refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae,
como en actos singulares de intermediación (STS 25.3.88) o de
actuación representativa (SSTS 17.5.93, 25.5.92), mientras que en el
250 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficción de actuación
en nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existe
dependencia, mientras que en el mandato hay una ficción de susti-
tución de personas (SSTS 4.3.88, 27.11.92), en el mandato además
el apoderado actúa con autonomía gestora y no con dependencia
(STS 6.10.89). Se plantea también en ocasiones la distinción entre
arrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencian
por la voluntad constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntad
de partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS 29.9.97,
6.7.00), afirmándose también que aunque la constitución de una
sociedad civil puede ser informal, la sociedad no puede presumirse,
y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.2.84,
12,11.85).
4. El arrendamiento de obra
4.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Según resulta del tenor del artículo 1.544 CC, por el
contrato de obra se obliga una persona a ejecutar una
obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el
Código parece ser la fijación de un precio cierto por la eje-
cución de una obra, lo que implica que el tiempo de dura-
ción del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento
de servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente
estar deslindada y definida desde el propio contrato, y
cuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realización
asume el ejecutor de la obra (arts. 1.589 y 1.590 CC).
El problema fundamental es entonces el de deslindar entre con-
trato de obra y contrato de compraventa, que tienen muchas afinida-
des, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que se
distinguen fundamentalmente en el régimen de garantía decenal de
la obra (art. 1.591 CC), del riesgo y destrucción de la cosa debida
(arts. 1.589 y 1.590 CC), saneamiento por defectos y vicios (que no
se entiende aplicable a la obra por tener un régimen peculiar de res-
ponsabilidad), facultad de cumplimiento parcial (art. 1.592 CC) y
facultad de desistimiento en el contrato de obra (art. 1.594 CC), así
como en el régimen de aprobación de la obra y control sobre el face-
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 251
re del ejecutor (art. 1.598 CC). En el derecho romano (D. 1 9.2.2,
citando un texto de GAIO) e histórico (Las Partidas), sólo se conside-
raba contrato de obra si el comitente que encarga la obra suminis-
tra también los materiales, pero hoy en día por la importancia y
complejidad de las obras este criterio parece obsoleto pues no es
corriente que el comitente, por ejemplo de un chalet, aporte los mate-
riales, y el artículo 1.588 CC, siguiendo el modelo del proyecto de
GARCÍA GOYENA, prevé expresamente que pueda haber contrato de
obra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece con-
vincente, para distinguir el contrato de compraventa del de obra, el
valor relativo de la materia o del trabajo prestado, como mantuvo
parte de la doctrina francesa e italiana del xix, puesto que aunque el
valor del trabajo sea ínfimo, será un contrato de obra si el ejecutor
asume la responsabilidad de la obra misma. La jurisprudencia pare-
ce tener hoy en día de modo preferente, para distinguir entre la
compraventa y el contrato de obra, la representación de las partes, y
en especial la relevancia que se otorga a la realización misma de la
cosa: la instalación de un equipo industrial es distinta de la venta de
un equipo industrial, porque el ejecutor asume la responsabilidad
de su funcionamiento una vez instalado y de la instalación misma
(SSTS 20.6.98, 20.2.97, 7.7.82); en el contrato de adquisición de
unos depósitos para el vino, la STS 18.4.95 lo califica de contrato de
obra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del comitente
y porque las cosas tenían que fabricarse y no existían en el momen-
to de su adquisición (también STS 31.1.89); el contrato de obra
parece configurarse como especial frente a la compraventa: tiene
que identificarse la obra y ser trascendente el faceré del ejecutor de
la misma; sin embargo en la permuta de solar por local en el edificio
construido hay permuta y no ejecución de obra, porque el faceré del
ejecutor es en sí mismo irrelevante, al estar perfectamente identifi-
cada la cosa desde la conclusión del contrato (STS 12.12.99).
4.2. LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA
La regulación del Código parte de la distinción clásica
de tres fases en el cumplimiento del contrato de obra: la
ejecución misma, la aprobación por el comitente y la
entrega de la obra.
El Código parte del presupuesto de que durante toda la
ejecución de la obra el ejecutor de la misma es poseedor de
252 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de reten-
ción mientras no se le pague íntegramente el precio (art.
1.600 CC). Durante la ejecución el comitente tiene un
derecho de verificación e información sobre todo lo con-
cerniente al progreso de la obra, fundado en el principio
de la buena fe contractual, y tienen también derecho a
cambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho al
desistimiento (pues si puede desistir debe poder modifi-
car).
La doclrina clásica discutió quién era el propietario de la obra,
entendiéndose generalmente que el comitente que suministraba los
materiales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era el
propietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecu-
tor éste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva,
aunque algún autor entendió que el ejecutor hacía siempre suya la
obra por aplicación de las reglas de la especificación (pues de lo
contrario sería una compraventa), o que el comitente hacía suya la
obra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actua-
ba en su nombre, y el propio contrato de obra suponía el reconoci-
miento de la propiedad de lo actuado. Hoy en día la discusión sobre
la propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia,
porque la ejecución de la obra no se concibe como una transmisión
de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y pos-
terior transmisión de la obra concluida del ejecutante al comitente,
sino haciéndose abstracción de la propiedad de la obra, la ejecución
de la misma se explica a través del fenómeno posesorio, considerán-
dose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor media-
to de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no perso-
nalista de las principales ejecuciones de obra.
4.2.1. La fase de ejecución
Durante toda la fase de ejecución el ejecutor corre con
el riesgo de destrucción de la obra si no aportó los mate-
riales (art. 1.590 CC), y de la obra y los materiales si apor-
tó los mismos (art. 1.589 CC). Dicha responsabilidad es la
característica definitoria del contrato de obra, y la asun-
ción del riesgo continúa hasta la entrega efectiva de la
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 253
obra, salvo que haya habido morosidad en la recepción
(SSTS3.5.93, 13.5.96).
Durante toda la fase de ejecución el comitente tiene
una facultad unilateral, y libre de desistimiento (art. 1.594
CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a todo
tipo de obras y no sólo a las que se hacen por partes, pie-
zas o medida (STS 28.11.97), y que no está condicionada
al incumplimiento de la otra parte. El desistimiento se
efectúa por declaración recepticia del comitente (SSTS
29.12.95, 4.2.97), y está regido por el principio de indem-
nidad del contratista, esto es, se le debe pagar íntegramen-
te la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectua-
dos y los legítimos provechos y expectativas generados
(SSTS 5.5.83, 28.11.97).
La ejecución de la obra conlleva también una detallada docu-
mentación de la misma que se completará en el llamado libro de edi-
ficio (art. 7 de la Ley 38/1999), que está destinado a contar su histo-
rial desde el punto de vista jurídico. La rigurosa documentación de
la obra es una parte esencial de la lex artis de la construcción y su
falta acarreará una presunción de culpabilidad, como en todo
supuesto de responsabilidad profesional. La obra se inicia con un
acta de replanteo (art. 11), el director de la obra debe llevar rigurosa-
mente un libro de ordenes y de asistencias (art. 12) (STS 18.12.99) y
controlar efectivamente la actuación de sus dependientes, especial-
mente del arquitecto técnico y subcontratistas, verificando la obra
realizada (STS 23.12.99), lo que también corresponde al director de
ejecución (art. 13). La obra se concluye con el certificado final de
obra, que deben suscribir todos los agentes de la edificación (art. 14).
4.2.2. La fase de aprobación
La obra se entiende terminada por su aprobación por el
comitente (véase la identidad de la aprobación frente a la
entrega: art. 1.592 CC). La jurisprudencia, por aplicación
analógica del régimen de la evicción, considera que la
aprobación extingue la responsabilidad del constructor o
254 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
contratista por todos los vicios manifiestos en la obra
(SSTS 8.4.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comi-
tente una obligación específica de examen de la obra ter-
minada y de denuncia de sus vicios, que será tanto más
radical cuanto mayor sea la pericia del comitente.
La aprobación de la obra no es un acto potestativo del comiten-
te sino que una vez requerido formalmente para su verificación es
un acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades técnicas
concertadas en el contrato. La aprobación no impide que el comi-
tente pueda presentar en su caso pequeñas salvedades o solicitud
de reparaciones que no impiden que se considere consumada la
obra y en consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS
13.4.89, 8.6.96). La aprobación tácita se deduce del no rechazo
expreso de la obra ofrecida (STS 22.3.97). Una ve/, que el ejecutor
hace el ofrecimiento formal de la obra como terminada el comiten-
te debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza motivadamen-
te se entiende que la acepta (STS 22.3.97), y si la rechaza injustifi-
cadamente, como ya hemos dicho, se transmite el riesgo de
destrucción al comitente. El artículo 1.598 CC, regula el contrato
de ejecución de obra a satisfacción del propietario, en realidad,
como reitera la jurisprudencia, toda obra debe hacerse a satisfac-
ción del comitente, y la libre aceptación por el comitente sería una
condición meramente potestativa (art. 1.115 CC). Desde el derecho
romano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de aprobación pueda
remitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro en
sentido jurídico, sino un perito designado por las partes o nombra-
do legítimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al con-
trato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina un
arbitrador: STS 22.7.95).
4.2.3. La fase de entrega
La aprobación de la obra es distinta de su recepción o
entrega. Los dos momentos suelen coincidir o ser inmedia-
tamente posterior la entrega a la aprobación, pero se distin-
guen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a la
aprobación sigue un período antes de la entrega en el que se
hacen las reparaciones o modificaciones que se acuerden, o
se interesan las correspondientes licencias administrativas
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 255
que habilitan la entrega, la entrega puede también dilatarse
si el comitente se niega injustificadamente a la aceptación
de la obra. Según la opinión más común, el plazo de garan-
tía de la obra (la llamada responsabilidad decenal del art.
1.591 CC), se inicia con la aprobación de la obra, no con su
entrega definitiva, aunque la Ley 38/1999 establece que los
plazos de responsabilidad y garantía se deben empezar a
computar desde la recepción de la obra (art. 6).
La Ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, a
través de un acta firmada por promotor y constructor (art. 6), a la
que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el
director de la obra y el director de ejecución. La recepción debe
hacerse en el plazo de treinta días desde su terminación, pudiendo
el promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si con-
sidera que no está terminada o no se ajusta a las condiciones con-
tractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de la entrega al
promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licen-
cias administrativas. La finalización de la obra puede comprender
también según los supuestos la efectiva habitabilidad de la misma,
culminando en consecuencia no sólo la obra material y civil, sino
también la jurídica y administrativa.
4.2.4. El pago de la obra
Con la entrega de la obra surge la obligación del pago
del precio (art. 1.599 CC) y se trasmite el riesgo de des-
trucción de la misma al comitente.
El pago efectivo de la obra se rige por el principio de la
inmodificabilidad del precio pactado (art. 1.593 CC), aun-
que es frecuente que en las obras se introduzcan modifica-
ciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar de
acuerdo con su justiprecio (STS 7.10.86), que se ha ido
ampliando en la jurisprudencia hasta incluir el deber de
abono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que se
hayan introducido en la ejecución, siempre que haya habido
una previa advertencia del constructor (STS 19.4.82), for-
256 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
mulándose también un deber de oposición temporáneo del
comitente a aquellos excesos sobre el proyecto o modifica-
ciones de la obra que conociese o debiese haber conocido, y
en consecuencia declara la responsabilidad del comitente si
consintió tácitamente a la continuación de las obras irregu-
lares (SSTS 10.6.92, 31.10.98). Todo ello siempre que no
suponga alteraciones esenciales del proyecto.
Lo más característico del contrato de obra es que fren-
te a los principios de integridad e indivisibilidad del pago,
se formula el principio de la facultad de pago y entrega
parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos
de obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) o
muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de la
obra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC),
principio que la jurisprudencia amplía a todo supuesto en
que la ejecución parcial es útil al comitente (SSTS 28.3.96,
10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de
divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra,
salvo que la entrega parcial no sea útil al comitente.
4.3. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA
4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régimen
de la responsabilidad en el contrato de obra
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una
solución adecuada a los innumerables conflictos que planteaba la
edificación moderna, la jurisprudencia, en especial después de la
guerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construc-
ción, ha elaborado una detallada y compleja dogmática y todo un
cuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo un
régimen de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régi-
men específico de responsabilidad profesional, de responsabilidad
extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha
basado en una resolución justa de casos concretos que servían de
precedentes a los nuevos y cada vez más complejos problemas del
día a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos más
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 257
maniliestos y admirables de creación e innovación en el ámbito del
derecho civil, que ha tenido a nuestra jurisprudencia como protago-
nista. En la década de los setenta se producen imporlanlcs aporta-
ciones doctrinales (HERRERA CATENA, CADARSO PALAU, FKRNÁNDH/.
COSTALES, SÁNCHEZ CALERO y otros), que sistematizan la jurispruden-
cia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones y
proponen un sistema coherente de responsabilidad en la construc-
ción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de madure/, de la
ciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derecho
civil, pues parten del estudio de los problemas concretos que se plan-
tean en la práctica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre la base
de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes
para la sistematización y elaboración de una dogmática jurídica del
derecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se asis-
te entonces a un diálogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia,
que se enriquecen recíprocamente, y que dan profundidad y perspec-
tiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.
La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de
la edificación dedica al régimen de la responsabilidad los
artículos 17 y 18. Como vamos a ver, no ha habido una
derogación del artículo 1.591 del CC, lo que supondría el
abandono de la compleja elaboración doctrinal y jurispru-
dencial sobre la responsabilidad en la construcción, pero
tampoco ha llegado a formular un cuerpo de derecho
coherente, porque se ha limitado ha concretar algunos de
los puntos previamente formulados en la jurisprudencia y
porque la Ley 38/1999 es una Ley marco, que no pretende
una regulación exhaustiva de los temas que trata, sino
principalmente, como re/a su exposición de motivos,
fomentar la calidad de los edificios y dar garantías a los
usuarios. Por esto la interpretación de este régimen de res-
ponsabilidad legal debe nacerse en el marco de la conti-
nuidad de los principios y conceptos elaborados secular-
mente por la jurisprudencia.
4.3.2. Responsabilidad contractual y la garantía
de la obra construida
El régimen de la responsabilidad en la construcción se
258 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
ha fundado en agregar a la responsabilidad contractual
ordinaria (art. 1.591, párr. 2), la responsabilidad decenal o
plazo general de garantía (art. 1.591, párr. 1), que se confi-
gura como una especial responsabilidad profesional en la
construcción que se agrega a la primera.
Esta interpretación del artículo 1.591 CC ha tenido su origen en
los esfuerzos jurisprudenciales por facilitar la prueba de la culpa en
procesos constructivos de tecnología moderna extremadamente
complejos para un no especialista, y ante la actuación de estamen-
tos corporativos poderosos (constructores, arquitectos), ligados a
poderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente los
defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recí-
procamente. Se establece así junto al régimen general de la respon-
sabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo gene-
ral de garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que
no se presumen (SSTS 25.6.99, 29.12.98). El esquema tiene profun-
das raíces históricas, y es aceptado como modelo en el artículo 17
de la Ley 38/1999, que regula junto al régimen general de la respon-
sabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual, el
régimen peculiar de garantía de la obra realizada (de diez, tres y un
año) en los diversos supuestos que define.
La responsabilidad contractual en la construcción, y
en general en los contratos de obra, se considera una
manifestación concreta del régimen general de la res-
ponsabilidad en los contratos (art. 1.101 CC), y abarca
tanto la inadecuación de la obra al proyecto contratado
(STS 12.2.00), como la responsabilidad por la defectuo-
sa ejecución o el retraso en la ejecución (STS 10.11.99).
El plazo de prescripción de la acción es de quince años
(art. 1.591.2 CC), de acuerdo al régimen general de pres-
cripción de la acción de responsabilidad contractual
(art. 1.964CC).
4.3.3. La responsabilidad decenal
El artículo 1.591 CC, concibe la responsabilidad dece-
nal como una responsabilidad específica del contratista,
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 259
cuando un edificio se arruina por vicios en la construc-
ción, dentro de los diez años siguientes al final de la obra,
y también extiende la responsabilidad decenal al arquitec-
to, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. La
responsabilidad decenal se establece así en el Código civil
entre el promotor y el constructor y el arquitecto, por
defectuosa construcción, o por defectuoso proyecto o
defectuosa ejecución técnica (STS 21.6.99). La responsa-
bilidad del arquitecto se extiende también a la de todos los
técnicos intervinientes en el ámbito de su competencia.
Pero lo más interesante de la construcción jurisprudencial
de la responsabilidad decenal es que ha extendido esta
responsabilidad a favor de los terceros, que son los que
necesitan una especial protección, configurando una res-
ponsabilidad concurrente de todos los denominados agen-
tes de la construcción frente a dichos terceros adquirentes
del piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley
38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal al
propio promotor, al proyectista, y director de la obra, nor-
malmente arquitectos, del constructor, al director de la
ejecución de la obra, normalmente un arquitecto técnico,
y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable en
la esfera de su propia ejecución. La extensión de esta res-
ponsabilidad profesional se completa con el estableci-
miento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de la
Ley 38/1999).
La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal
agente de la edificación. Es el que se enriquece finalmente con la
obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los
pisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitec-
tos, y lo contrario produciría la indefensión de los compradores
(SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de
construcción o de ejecución o vicios del suelo, el promotor responde
frente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe res-
ponder de todos los vicios ruinógenos aunque no haya intervenido
en la construcción (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores tam-
bién responsable aunque se oculte en formas societarias. El artículo
17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor res-
ponderá solidariamente con los demás agentes intervinientes, con
260 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
lo que parece configurarse una específica función de alian/.amiento
de la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la cons-
trucción. Algunas sentencias excluyen la responsabilidad del pro-
motor cuando la de otros agentes de la construcción están perfecta-
mente individuali/.ada, pero parece que dicha exclusión se funda en
que los condenados eran perfectamente solventes por haber asegu-
rado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.3.00). Por
otra parte resulta también reiterada en la jurisprudencia la distin-
ción entre promotor-constructor y promotor-mediador, excluyendo
al promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex
1.591, que sólo alcanza al promotor de la construcción misma
(SSTS 3.7.99, 23.9.99).
En los agentes de la construcción distintos del promo-
tor rige un principio de individualización de la responsa-
bilidad, esto es, responden exclusivamente en el ámbito de
su respectiva actuación. La solidaridad se establece con
carácter excepcional cuando hay concurrencia de culpas o
cuando no puede individuali/.arse de modo categórico la
responsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00).
Así es imputable específicamente al arquitecto el estudio del
suelo y la correcta cimentación de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), la
previsión adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inunda-
ción (STS 9.3.00), la adecuación del ascensor a la normativa admi-
nistrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables las
modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS
13.11.99), al arquitecto técnico la correcta verificación de los mate-
riales (STS 3.7.00). El artículo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recoger
especialmente este principio de individualización de la responsabi-
lidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria sólo
puede imponerse con carácter excepcional (art. 17.3). La extensión
de la responsabilidad al arquitecto técnico (STS 18.12.99) y al sub-
contratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora más recientemen-
te en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda también que en
modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha
sido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costes
de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien
sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la
continuación de demandas a quien aparece como responsable al
inicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorcio
pasivo necesario (STS 23.12.99).
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 261
4.3.4. Concepto de ruina
En la redacción originaria del Código la extensión de la
garantía decenal abarcaba sólo a la ruina del edificio. La
jurisprudencia elaboró un concepto amplio de ruina, que
comprendía tanto la ruina efectiva como lo que vino en lla-
marse la ruina funcional, es decir aquellos vicios en la
construcción que sin ser esenciales sí constituían un defec-
to grave de ejecución, representaban un riesgo potencial o
disminuían gravemente la utilidad de la obra. En muchas
sentencias la referencia a la ruina funcional se definía
como aquellos defectos que exceden de las imperfecciones
corrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repaso
de pintura o terrazas agrietadas (STS 10.7.00), filtraciones
e inundaciones (STS 9.3.00), derrumbes parciales (STS
22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.9.83). Se dis-
tingue en consecuencia en la jurisprudencia entre vicios
ruinógenos y vicios manifiestos, excluyendo exclusivamen-
te estos últimos de la responsabilidad decenal. Extendién-
dose también en ocasiones la responsabilidad decenal a las
obras de reparación de edificios (STS 17.12.97).
Es éste un punto en el que ha incidido decisivamente con gran
acierto la Ley 38/1999. Distingue el artículo 17.1 entre los vicios que
aleclen a elementos estructurales y comprometan la resistencia y
estabilidad del edificio, a los que se extiende la responsabilidad
decenal, de los otros vicios que simplemente supongan un incumpli-
miento de los requisitos de habitabilidad, respecto de los cuales sólo
se prevé una garantía de tres años, otorgándose una garantía de sólo
un año para los delectos de terminación o acabado, y ello sin perjui-
cio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocul-
tos (art. 17.9). Parece pues que habrá que d i s t i n g u i r en adelante
entre vicios ruinógenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando
los vicios ruinógenos exclusivamente a los vicios de estructura, lo
que parece más acorde con el régimen histórico.
4.3.5. La responsabilidad extracontractual
La jurisprudencia conoce también un gran número de
 CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
262
sentencias en las que la acción ejercida es la de responsa-
bilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Los
supuestos a los que se refiere son normalmente los de
daños producidos a terceros, en general a edificios o fin-
cas colindantes, por razón de una obra, situación en las
que no existe una relación negocial previa entre las partes
(SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared mediane-
ra (STS 29.10.99).
4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción
de las acciones para exigir responsabilidad
Para exigir la responsabilidad contractual o extracon-
tractual que presupone la prueba de la culpa, el plazo
empieza a correr desde que el daño se manifiesta, a no ser
que la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo caso
empieza a correr el plazo de prescripción de la acción
desde que pudo ejercitarse.
Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia dis-
tinguía entre plazo de garantía que se iniciaba con la apro-
bación de la obra y plazo de prescripción, que supuesta la
manifestación del vicio en el plazo de garantía, duraba
quince años a partir de dicha manifestación del vicio rui-
nógeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduce
el plazo de prescripción drásticamente a sólo dos años
(art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos los
supuestos de garantía previstos en el artículo 17, previen-
do también el mismo plazo de prescripción para las accio-
nes de repetición entre los agentes de la construcción o
éstos y los aseguradores.
4.4. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CRÉDITOS NACIDOS
DEL CONTRATO DE OBRA
Desde el derecho romano, los créditos nacidos del con-
trato de obra gozaban de una especial protección, en rela-
4. EL A R R E N D A M I E N T O DE OBRA 263
ción con la actividad de fomento de la construcción y
reparación de edificios, que se entendía de utilidad públi-
ca, y con un principio básico de justicia distributiva, que
reservaba la preferencia de una plusvalía a quien contri-
buyó a crearla o conservarla. Dichos créditos han susten-
tado históricamente la noción de refacción, como crédito
singularmente privilegiado. En el Código se configuran
como privilegios refaccionarios tanto los créditos de cons-
trucción, reparación o conservación de los bienes muebles
(art. 1.922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre
inmuebles (art. 1.923.5 CC).
El privilegio nacido de los contratos de obra, como pri-
vilegio refaccionario, no es reipersecutorio, y sólo se puede
hacer efectivo mientras la cosa permanece en manos del
deudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo con-
tra terceros adquirentes de la cosa (SSTS 16.2.1897,
10.2.4, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre en
los créditos ordinarios, la preferencia en caso de plurali-
dad de créditos refaccionarios no se otorga al crédito más
antiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1.927.3
CC). Para hacer efectivo el privilegio refaccionario la ley
otorga al constructor, reparador o conservador un dere-
cho de retención (art. 1.600 CC).
El crédito refaccionario inmobiliario es objeto de una doble
regulación: como facultad de inscribirse en el registro, cuando afec-
ta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente especial
por la sola reali/.ación de obras de construcción, reparación o con-
servación, aunque no esté inscrito, pero de rango inferior a los cré-
ditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El privilegio especial de carácter
real se adquiere por la inscripción en el registro de la propiedad
(art. 1.923.3 y 4 CC), aunque también tiene un privilegio especial, de
naturaleza personal, el privilegio refaccionario que no esté inscrito,
pero de rango posterior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). La
Ley hipotecaria regula también detalladamente la refacción inmobi-
liaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad por
vía de anotación preventiva, lo que le concede un rango preferente
similar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotación a favor del
acreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida la
obra objeto de la refacción (art. 92 LH), si no hay litigio sobre la
264 CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O
liquidación de las obras refaccionarias (art. 95 LH), podiendo el
acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preven-
tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art. 93 LH), circuns-
crita la refacción a los créditos por contrato de obra (arts. 42.8 y
60-64 LH; arts. 1 59 y 1 66.7 RH), que son históricamente los que
definieron el concepto hipotecario de refacción.
El artículo 1.597 CC regula también la acción directa
del que pone su trabajo o materiales en una obra frente al
dueño o comitente, que ya hemos examinado en otro
lugar.
5. El contrato de transporte
Dentro del régimen general del contrato de obras y ser-
vicios (cap. III, tít. VI), regula el Código civil el contrato de
transporte. Con la sola finalidad de establecer en el portea-
dor o transportista un especial deber de custodia similar
al que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601
CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agra-
vada en caso de pérdida o avería de la mercancía transpor-
tada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también al
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00,
31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurispru-
dencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que se
extiende también a la figura del comisionista de transpor-
tes, al que se le hace garante solidario de la responsabili-
dad del transportista (STS 11.10.86).
Dicha responsabilidad se regula en términos similares en el
Código de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comiten-
te el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366).
El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercan-
til sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comúnmente las
normas civiles y mercantiles como parte de un derecho común del
transporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cual-
quier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho a
examinar previamente la mercancía a su costa aunque esté cerrada
EL CONTRATO DE TRANSPORTE 265
o embalada (art. 357). El Código de comercio regula el contrato de
transporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada regula-
ción administrativa (Ley 16/1987, RD 1211/1990, de ordenación de
los transportes terrestres), el contrato de fletamiento (arts. 652 y
sigs.), y el contrato de pasaje marítimo (arts. 693 y sigs.), también
sujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte aéreo
y de personas está sometido también a una detallada regulación
administrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacio-
nales del transporte, que exceden del ámbito de este libro.
La cláusula frecuente en los contratos de transporte de
riesgo y ventura del porteador impone también a éste la
responsabilidad por caso fortuito (SSTS 17.11.97, 6.4.98),
mientras que la cláusula a riesgo y ventura del comitente
no excluye la responsabilidad por negligencia del portea-
dor o de sus empleados (STS 12.5.81), igualmente los lími-
tes legales a la responsabilidad del porteador, establecidos
por pacto, ley o convenio internacional, no excluyen el
deber de indemnizar todos los daños en los supuestos de
dolo del transportista.
Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica tam-
bién al transporte de personas, pero aunque alguna sentencia lo
niega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, pues
el Código no distingue. No es lógico que las mercancías mere/can
mayor protección que las personas, y ello es la consecuencia lógica
del carácter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS
31.5.85,31.5.00).
 CAPITULO X
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

1. Principios generales y evolución legislativa

La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selec-
ción del nombre que califica la relación entre los titulares o los
meros detentadores de la tierra, es un conflicto atávico, que cristali-
za en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurídi-
cas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predo-
minio político. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son
un lugar común que manifiestan la insatisfacción ante los modelos
de organización de la propiedad de la tierra. Una realidad que cam-
bia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones,
muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El
régimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a com-
plejos modelos de organización social fundados en la propiedad de
la tierra y de vinculación de la persona a la propiedad de la tierra
(servidumbre personal), aunque variando la protección respectiva
del propietario o del cultivador, según la influencia social y econó-
mica que detentan en cada lugar y momento histórico, pero que
luego se reproduce en la protección respectiva que el ordenamiento
jurídico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes
urbanísticas.
El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre
propietario y cultivador basado no en la vinculación de la persona a
la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arren-
damiento rústico del Código civil, responde al modelo del Código de
Napoleón que se fundaba en la legislación revolucionaria, especial-
mente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortiza-
ción civil y eclesiástica, había conformado un modelo de arrenda-
miento rústico basado en la igualdad de las partes, y en la
temporalidad del vínculo como definitorio de su esencia. El Código
civil apenas dedica los artículos 1.575-1.579 a los arrendamientos
rústicos, estableciendo unos principios generales entre los que des-
taca la duración del contrato en función del ciclo agrícola al que se
dedique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
268 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
renta por la esterilidad de la tierra o por pérdida de la mayor parte
de los frutos (arts. 1.576 y 1.577 CC), principios que de cualquier
modo apenas tienen hoy en día aplicación práctica y sobre los que
existe escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de la
legislación especial.
Los vientos de reforma agraria y de protección social
de los trabajadores, en el contexto de los efectos de las
graves agitaciones campesinas andaluzas de comienzos
de este siglo, herencia del reformismo agrario del xix,
centraron la llamada cuestión agraria, agudizada en la
segunda República, donde se decidió llevar a cabo una
reforma radical de las estructuras agrarias nacionales. La
base 22 de la Ley de reforma agraria de la segunda Repú-
blica, previo una legislación especial de arrendamientos
rústicos, que fue objeto de un agrio debate político, y de
diversos proyectos de grupos políticos contrarios, y que
dio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, a
la primera Ley moderna de arrendamientos rústicos, de
1 5 de marzo de 1 935. Una ley técnicamente muy bien
construida y cuyos principios han perdurado hasta la
actualidad.
Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos.
Se parte de la base de que la libertad contractual favorecía des-
mesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores y
esclavizaba a los trabajadores agrarios, pero se evita toda dema-
gogia. El derecho civil respeta el orden existente, la intervención
se hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero con
limitación de sus prerrogativas, al desarrollar una vinculación
duradera del trabajador y su f a m i l i a a la tierra arrendada, así
como previsión de mecanismos excepcionales de acceso a la pro-
piedad de los trabajadores agrarios. La protección se reserva
exclusivamente al cultivador directo de fincas rústicas, definién-
dose con mucho cuidado el concepto de finca rústica y los contra-
tos sometidos a la legislación espacial. La protección se hace efec-
tiva p r i n c i p a l m e n t e por un sistema de prórrogas for/osas que
amplían la duración del contrato, previéndose sistemas de subro-
gación legal y de cesión del contrato a favor de familiares durante
su vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculación
f a m i l i a r a la tierra arrendada. Se define el retracto legal arrenda -
RÚSTICOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN I.EUSI.ATIVA 269
ticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedad
de la tierra si el arrendador la enajena. Se cuida también detalla-
damente los sistemas de revisión y actualización de la renta, y un
régimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencio-
nista de la propiedad agraria que posteriormente se a d o p t a r í a
también para los arrendamientos urbanos.
Después de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confir-
ma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrollo
y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, apar-
te de algunas cuestiones menores (la principal la fijación de la renta
en trigo), define, junto a los arrendamientos rústicos ordinarios
sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como
aquellos en los que el arrendatario tiene un régimen especial de pró-
rroga; en lo que incidirá la Ley de 15 de julio de 1954, al definir los
llamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otor-
ga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un pro-
cedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorro-
gándose además sucesivamente el régimen excepcional de prórroga
previsto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo.
Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamen-
to de arrendamientos rústicos, que ante el cúmulo y complejidad de
la legislación especial y diversidad de figuras arrendaticias pretende
resolver las dificultades de aplicación surgidas en la práctica, con
una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doc-
trina jurisprudencial.
La vuelta a un sistema único codificado de arrenda-
mientos rústicos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de
31 de diciembre, de arrendamientos rústicos. Dicha Ley
no supone una ruptura con el derecho anterior, pues las
innovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplo
la vuelta al régimen de fijación de la renta en dinero, el
régimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende
una simplificación de las complejas figuras arrendaticias
para regular un régimen coherente de duración y prórro-
gas, evitando los complejos problemas planteados de
derecho transitorio, así como poner un límite temporal al
acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmen-
te protegidos.
Las previsiones legislativas de normalización de situaciones
270 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
excepcionales sobre prórroga de determinados arrendamientos
históricos y sobre límites temporales a la facultad de acceso a la
propiedad en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la Ley
1/1987, de 12 de febrero, y posteriormente la Ley 1/1992, de 10 de
febrero, denominada de arrendamientos rústicos históricos, con-
cedieron nuevas prórrogas para los arrendamientos históricos y
para el excepcional acceso a la propiedad en los mismos por meca-
nismos privilegiados de capitalización de la renta. La nueva legis-
lación venía a prorrogar la excepcionalidad en duración y acceso a
la propiedad, justo en el momento en el que se cumplía el plazo
fatídico de extinción normativamente previsto, y siempre ante el
temor de los problemas sociales que en algunas zonas podía deri-
varse de la abrupta finalización de los arrendamientos históricos
excepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nueva
prórroga conduciría a una institucionalización de lo excepcional y
los nuevos vientos menos favorables a la intervención administra-
tiva, han producido el que al vencimiento del último plazo previs-
to en la Ley 1/1992, el 31 de diciembre de 1997, no se haya estable-
cido una nueva prórroga, por lo que dichos arrendamientos
históricos han de considerarse definitivamente extinguidos. La
problemática de la definición, duración y acceso a la propiedad y
configuración de los arrendamientos rústicos denominados histó-
ricos: protegidos y excepcionalmente protegidos, que tanta rique-
za casuística y jurisprudencial han planteado en el pasado recien-
te, no será en consecuencia estudiada en este texto general
universitario.
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de
explotaciones agrarias, de un modo ciertamente diso-
nante, establece un régimen especial de duración de
cinco años y supresión de prórrogas legales para los
contratos de arrendamientos rústicos que se celebren a
partir de la entrada en vigor de la Ley (art. 28). Lo que
ha supuesto una restricción sustancial de uno de los
pilares fundamentales del régimen arrendaticio rústico,
que no se entiende muy bien por qué se ha realizado
fuera de su sede propia, en una normativa novedosa de
corte económico, que renuncia a los ideales de antaño
de justicia en la distribución y aprovechamiento de la
propiedad y pone en primer término el nuevo ideal de
garantizar la idoneidad económica y viabilidad de una
explotación.
RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 271
2. Delimitación de los arrendamientos sometidos
a la legislación especial
Llama la atención en un primer momento que el objeto
del contrato de arrendamiento no es la finca en sí misma
considerada, sino la producción agraria, esto es lo que el
artículo 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agríco-
la. El propio artículo 3 de la LAR prevé que una misma
finca pueda ser susceptible de arrendamientos simultá-
neos de distintos aprovechamientos compatibles y princi-
pales, presumiéndose que el arrendamiento no se extiende
más allá de lo expresamente pactado. Esto posibilita la
existencia de varios contratos de arrendamientos sobre la
misma finca, con personas diversas para aprovechamien-
tos diversos, situación que aunque rara en la jurispruden-
cia no es excepcional (véanse SSTS 16.12.93, 31.5.96).
2.1. REQUISITOS DE APLICACIÓN
La finalidad primordial de la legislación especial es la
redistribución de la propiedad agraria y la protección del
pequeño propietario. Por eso se regulan en detalle tres
requisitos para la aplicación de la normativa especial a los
contratos de arrendamiento: tratarse en primer lugar de
contratos de arrendamiento celebrados por quien va a ser
cultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugar
contratos de suelo que no sea accesorio de una explota-
ción industrial o vivienda urbana, definido como rústico;
y en tercer lugar con una extensión limitada, que excluye
la protección de los grandes patrimonios agrarios.
2.1.1. Cultivador directo
Se define como cultivador directo el que trabaja la tie-
rra personalmente, y no utiliza asalariados, más que con
272 CAP. X—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad y
jubilación (STS 16.2.00). A efectos de prórroga o de acce-
so a la propiedad no se considera cultivador directo el que
abandona el cultivo de parte de la tierra y la trabaja sólo
en parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado corno
cultivador directo y personal basta comprometerse a tra-
bajar personalmente la tierra, no hace falta ser profesio-
nal de la agricultura con anterioridad al arrendamiento
(SSTS 12.2.97, 16.5.97). No es profesional de la agricultu-
ra el titular de dos negocios de hostelería que exigen su
dedicación plena (STS 19.6.95).
La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agricultura
no sólo al cultivador personal, sino también las sociedades agrarias,
bien lo sea de carácter cooperativo y comunitario, bien de carácter
mercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo sean
nominativas (art. 17).
La falta de idoneidad personal es causa de resolución del con-
trato de arrendamiento concertado (art. 76), y además habilita al
IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolución, la
facultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las
mismas en la comarca, subarrendándolas a profesionales que reú-
nan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17).
2.1.2. Suelo rústico
Quedan excluidos de la aplicación de la ley los contra-
tos que no tengan como finalidad primordial el aprove-
chamiento rústico, bien por constituir el suelo arrendado
suelo urbano o urbanizable (art. 7.1), bien por ser acceso-
rio de un edifico o explotación industrial (art. 7.2), bien
por tener un precio de venta mayor del doble que el que le
correspondería como suelo rústico, por cualquier circuns-
tancia ajena a su destino agrícola (art. 7.3).
En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos de
denegación de la prórroga, el retracto o el acceso a la propiedad,
RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 273
terrenos supervalorados por su situación o expectativa u i - l > . i i i r . i u .1
(SSTS 3.4.00, 7.10.99, 18.1.99), aunque también su incremento del
proporcionado de valor puede derivarse de su condición h i s i c n u <>
artística (STS 7.4.93). La exclusión del régimen arrendaticio p u n i r
ser originaria, si la finca nunca ha tenido carácter rústico, o sol>i c
venida, en cuyo caso el arrendador puede exigir la linali/acion del
contrato o denegación de prórroga, previa la oportuna indcmni/.a
ción en los términos del artículo 83 de la LAR.
2.1.3. Extensión limitada
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titula-
ridad de una explotación que exceda de la extensión legal-
mente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectá-
reas de regadío, 500 de secano o 1.000 de aprovechamiento
ganadero, en las condiciones que se detallan en el artículo
18 de la LAR (véase STS 13.7.90).
2.2. CONTRATOS EXCLUIDOS
En función de la finalidad social de la legislación espe-
cial arrendaticia se excluyen también de la aplicación de
la normativa especial diversos tipos de contratos que
hemos clasificado por razones didácticas en tres grandes
apartados: a) por considerarse que su finalidad primordial
no es agraria sino comercial o industrial; b) por la natura-
leza especial del vínculo que une a arrendador y arrenda-
tario; c) por la particularidad y accesoriedad del producto
cedido en arrendamiento.
Se excluyen por razón de su carácter comercial o
industrial los contratos de arrendamiento de viñas, naran-
jos u olivares, u otras especies arbóreas no forestales por
tiempo superior a doce años (art. 4). Así como los contra-
tos de arrendamiento de tierras o locales para explotacio-
nes ganaderas industriales o de estabulación de ganado
[art. 6.1.d)}.
274 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
Se excluyen por razón de la naturaleza especial del
vínculo que une a arrendador y arrendatario los contratos
de arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí por
línea directa o colateral de segundo grado (art. 6.1), o los
celebrados entre copartícipes o coherederos de un caudal
común o sus cónyuges (art. 6.2).
La distinción entre productos principales y productos
accesorios que están excluidos por razón de su particula-
ridad o estacionalidad del arrendamiento rústico es qui-
zás el problema que mayor dificultad de concreción pre-
senta en la jurisprudencia (SSTS 2.7.91, 8.7.97). Se
excluyen por razón de la particularidad y accesoriedad del
producto cedido en arrendamiento los contratos de reco-
lección o de realización de faenas agrícolas determinadas
(art. 5), o que se refieran específicamente a la siembra de
una tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semi-
llar o mejorar barbechos [art. 6.7.b)]; los estacionales o de
temporada inferior al año agrícola (art. 6.4), los de apro-
vechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprove-
chamientos secundarios compatibles con el principal [art.
6.7.a)], y' la cesión del derecho de caza [art.6.7.cj].
3. Duración de los contratos
El artículo 25 de la LAR prevé una duración mínima
del contrato de seis años. Terminado el plazo contractual
se otorga al arrendatario un derecho de prórroga por seis
años, y prórrogas sucesivas de tres años, limitándose las
prórrogas legales a un total de quince años. Por lo que el
período legal de duración del contrato con sus prórrogas
es de veintiún años (disposición transitoria 1.1.a; SSTS
7.7.99, 13.12.99).
El arrendador puede oponerse a las prórrogas si se compromete
a asumir el cultivo directo y personal por más de seis años, por sí o
para su cónyuge o descendientes mayores de dieciséis años en quie-
nes concurra la condición de profesional de la agricultura (art. 26).
RÚSTICOS: 4. LA RENTA 275
La prórroga no existe en los llamados contratos de larga duración,
es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de die-
ciocho años (art. 28).
Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificacio-
nes de un contrato pactadas entre arrendador y arrendatario (de
renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen
novatorias a efectos de cómputo de un nuevo plazo de arrendamien-
to o del régimen de su prórroga (SSTS 19.5.97, 29.3.99).
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las
explotaciones agrarias, en su artículo 28, establece un
nuevo período de duración legal de cinco años, suprimien-
do las prórrogas legales para aquellos contratos de arren-
damiento rústico concertados con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley, lo que supone, como antes se
ha dicho, una limitación radical de la funcionalidad de la
legislación especial, y parece que hoy en día la compleji-
dad de regulación de estos arrendamientos rústicos no se
justifica por su muy limitada eficacia.
4. La renta en el arrendamiento rústico
La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijación de la
renta en dinero, y de la facultad de conversión a dinero
de las rentas fijadas en especie (art. 31), pagadera en
períodos anuales, y fraccionándose en períodos anuales
si se pactó en períodos superiores a tanto alzado (art.
32), sin perjuicio de la admisión jurisprudencial de los
pactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentro
del período anual (STS 27.10.89), prohibiéndose el pago
anticipado de rentas por períodos superiores a un año
(art. 33).
Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arren-
dador al arrendatario, así las tasas por servicios de plagas del
campo (STS 28.9.89), o las cuotas de la Seguridad Social de los tra-
bajadores agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrenda-
276 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
tario puede también repercutir al arrendador, y rebajar proporcio-
nalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los segu-
ros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se sus-
criban por el arrendatario, como debida garantía para el puntual
pago de las rentas y ante las facultades de reducción o exoneración
del pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en los
supuestos de pérdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 36).
Frente al principio de la inmutabilidad de los contra-
tos, la LAR parte de un principio de modificabilidad de la
renta pactada, para el establecimiento de una renta justa,
lo que implica reconocer facultades de actualización, revi-
sión o reducción de la renta pactada cuando la renta pac-
tada o actualizada no se ajuste a las circunstancias de
hecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar la
actualización de las rentas por cualquiera de los índices
legales fijados por el Ministerio de Agricultura (art. 38),
pudiéndose solicitar, si no se ha excluido expresamente, el
establecimiento judicial de una cláusula de actualización
(art. 39). Con independencia de dicha actualización a par-
tir del primer año de vigencia del contrato cualquiera de
las partes puede pedir su revisión cuando se produzca una
lesión de más del 1 5 por 100 de la renta que se considera
justa (arts. 40-43). Revisión para la que la jurisprudencia
es muy rigurosa en orden a la prueba de la injusticia
actual de la renta pactada (SSTS 3.7.86, 25.5.92). Y final-
mente se reconoce también un derecho a la rebaja propor-
cional de la renta, y aun a su exoneración, en caso de pér-
dida extraordinaria de los productos de la cosecha por
caso fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deterioro
de la finca (arts. 44-46).
5. Cesión y sucesión en el arrendamiento rústico
Por su propio carácter social el arrendamiento rústico
sometido a la legislación especial tiene un carácter perso-
nalista, y por ello se configura como derecho intransmisi-
RUSTICOS: 5. CESIÓN Y SUCESIÓN 277
ble (art. 70), prohibiéndose además el subarriendo (art. 70)
salvo en los supuestos excepcionales del artículo 71, y defi-
niéndose además la cesión o el subarriendo inconsentido
como causa de desahucio (art. 75.4).
Sin embargo, por el carácter familiar del arrendamien-
to, el artículo 73 otorga al arrendatario la facultad de
subrogar ínter vivos en el arrendamiento a su cónyuge o
descendientes si en ellos concurren la condición de profe-
sional de la agricultura o cultivador personal.
La STS 19.5.97 recuerda que la cesión del arrendamiento puede
hacerse sin consentimiento previo del arrendador y su único requi-
sito es la notificación previa según el artículo 73.2. Aunque la cesión
inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos conti-
núan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de su
padre (STS 15.12.94).
Se prevé también la sucesión mortis causa en el arren-
damiento rústico, que es un régimen de sucesión excep-
cional, pues el arrendamiento se configura excluido del
caudal hereditario (art. 81).
Se regulan como preferentes cuatro órdenes sucesorios
que se excluyen entre sí: 1) el legitimario o cooperador de
hecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98
sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero
testamentario con preferencia a sus hermanos aunque
todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida del
padre), 2) el cónyuge supérstite, 3) el heredero o legata-
rio subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo,
4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubie-
se varios llamados en el mismo orden se prevé la elección
entre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y en
caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de co-
existencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma
finca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llama-
dos con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entre
los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
278 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPFXIAL DE ARRENDAMIENTOS
Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión,
afirmando que la sucesión es automática dentro de los órdenes lega-
les, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador para
que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS
22.2.99, 11.11.97), pero alguna sentencia más antigua, a efectos de
ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para
que la sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificación
previa al arrendador (SSTS 22.2.96, 30.7.96).
La cesión y la sucesión no se conciben como un fenó-
meno único que se extinga una vez consumado el primer
cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas
veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requi-
sitos legales, dentro del período de duración legal del con-
trato y sus prórrogas (STS 13.10.98).
Diversas sentencias afirman que la condición de profesional de
la agricultura o cultivador directo es previa a la cesión o subroga-
ción (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor de-
incapaz, un menor de seis años (STS 22.2.99), o quien trabaja a
tiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras senten-
cias matizan que aunque no se tenga la condición de agricultor con
carácter previo basta el compromiso como cultivador directo aun-
que el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99),
y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra
actividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la finca
cedida (STS 13.10.98).
6. Tanteo y retracto legal del arrendatario
En toda enajenación ínter vivos de finca rústica el
arrendatario tiene derecho de tanteo durante los siguien-
tes sesenta días hábiles desde que hubiese recibido notifi-
cación fehaciente del propósito del arrendador de enaje-
nar y de los elementos esenciales de la enajenación. En
defecto de notificación tiene derecho de retracto durante
los sesenta días hábiles a partir del conocimiento de la
venta (art. 88). Ambos derechos de adquisición preferente
RÚSTICOS: 6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 279
pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario no
sea titular de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano en
territorio nacional (art. 97).
El propio artículo 86 admite el ejercicio del retracto aunque se
enajene la nuda propiedad o parte indivisa de la finca, en cuyo caso
el derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.5.97). Aunque
en caso de enajenación de una finca en parte rústica y en parte
urbana no admite su fragmentación a efectos del retracto (STS
28.6.96). Y ello siempre previo pago temporáneo de la cantidad
debida (STS 11.7.96). El precio es el efectivamente pagado, pero
cuando el precio escriturario no sea verosímil se estará a su valor
real o justiprecio (STS 30.4.91).
Una reiterada jurisprudencia califica los plazos como
de conocimiento, conocimiento de la enajenación que no
se presume (STS 28.1.97).
En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza a
correr desde su notificación al arrendatario, no desde la notifica-
ción misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto de
adjudicación (SSTS 14.6.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudi-
cación judicial desde que la conoce efectivamente (STS 27.7.96).
El artículo 89 prevé que el tanteo y retracto puedan
también ejercitarse en la donación, excepto transmisiones
a título gratuito a cónyuge, descendiente o ascendiente
(art. 92), aportación a sociedad, permuta, excepto cuando
se efectúe para agregación a fincas del permutante y la
finca permutada sea de menos de 1 ha de regadío o 10 de
secano (art. 92), adjudicación en pago o cualquier otro
contrato distinto de la compraventa. Si el valor de la finca
así enajenada no resulta del propio contrato, su valor se
determinará según las reglas de fijación del justiprecio en
la expropiación forzosa.
En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si el
arrendador ha constituido un contrato de renta vitalicia, el arrenda-
tario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, que
tiene un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino
280 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con la legislación de
expropiación forzosa.
7. Extinción del arrendamiento rústico
Regulan en detalle los artículos 75 y sigs. las causas de
extinción de los arrendamientos rústicos, extensibles tam-
bién a la aparcería (art. 117), que no vamos a repetir aquí.
Es de destacar que dada la finalidad social del arrenda-
miento y la aparcería, el arrendatario tiene obligación de
explotar la finca (art. 75.3), y el arrendamiento y la apar-
cería se extinguen por la defectuosa explotación de la
finca (STS 19.10.95), y que el arrendatario tiene obliga-
ción también de garantizar su conservación y de realizar
aquellas mejoras u obras de transformación que sean
legalmente pertinentes (art. 75.2 y 5, art. 76.4).
El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts.
10, 59.1,61), sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normas
sobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principal
de la finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa de
desahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la resolución del con-
trato por daños causados por el arrendatario a la finca hace falta
que el dolo o la culpa sean manifiestos (SSTS 22.4.86, 1.3.91), sin
que se aplique aquí el régimen general de la presunción de culpa
establecido para el detentador en la parte general del contrato.
El artículo 74 establece la oponibilidad del arrenda-
miento al tercero hipotecario, lo cual se deduciría tam-
bién del carácter manifiesto del arrendamiento, y de la
oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el ter-
cero hipotecario conoció o debió conocer, de acuerdo con
el régimen general del artículo 36 LH.
En consecuencia se considera válido y eficaz el arrendamiento
constituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquiren-
te en procedimiento del artículo 131 LH aunque el arrendamiento
no figurase en el registro, ni en la certificación de cargas (STS
RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 281
10.4.89), y también se considera oponible en alguna sentencia, aun-
que ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con poste-
rioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de una
subasta en procedimiento del artículo 131 LH (STS 9.6.90), a no ser
que se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente
(entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS
22.12.97).
8. La aparcería
8.1. DEFINICIÓN
Según la definición clásica es aparcería la cesión de
una finca rústica o empresa agraria para la obtención de
productos no ocasionales, a cambio de una parte de los
productos obtenidos por su explotación.
Con carácter general se prevé en la legislación espe-
cial la aplicación supletoria del régimen del arrenda-
miento rústico a toda aparcería (art. 106). Pero segura-
mente el régimen del arrendamiento es algo más que un
derecho supletorio, pues en muchos aspectos el mismo
régimen legal rige el contenido de ambas figuras, por
aplicación de los mismos principios de protección del
detentador o poseedor frente al propietario o cedente, y
aun en ocasiones transforma legalmente la aparcería en
arrendamiento.
En la práctica resulta muy frecuente la aplicación indistinta de
las normas del arrendamiento a la aparcería no sólo en materia
legalmente prevista, como el régimen de los tanteos y retractos lega-
les (art. 118), el régimen de revisión de la renta (art. 115), régimen
de subrogación legal (art. 117.2), prohibición de cesión o subarrien-
do (art. 104), formalización escrita del contrato (art. 107), etc.; sino
también porque las normas particulares que la LAR dedica a la
aparcería también se inspiran en el régimen del arrendamiento,
como en el régimen del seguro agrario (art. 101.3), expropiación e
impuestos (art. 114), mejoras (art. 115), etc.; en otros temas, aunque
282 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPKC1AL DE A R R E N D A M I E N T O S
no haya remisión legal expresa, la jurisprudencia aplica también las
normas del arrendamiento protegido, como en la aplicación del
artículo 7 y las limitaciones a la definición como rústica de una
linca (STS 24.1.95), o la aplicación del mismo régimen de revisión
aun cuando la renta se haya fijado judicialmente en la transforma-
ción de la aparcería en arrendamiento (STS 15.10.91).
La aplicación a la aparcería del régimen especial de los
arrendamientos rústicos, supone reconocer una vis attrac-
tiva al régimen del arrendamiento sobre la sociedad o
sobre el carácter sui generis de la figura (STS 20.7.96),
pues de lo contrario a través del contrato de aparcería
sería muy fácil defraudar el régimen imperativo del arren-
damiento rústico.
8.2. FIGURAS EXCLUIDAS
La definición legal de aparcería protegida, sometida al
régimen especial de los arrendamientos rústicos, resulta
deducible de dos características: en primer lugar, toda
cesión no ocasional para labores concretas de la explota-
ción de una finca a cambio de parte de sus productos
siempre que se trate de tierra que necesite ser preparada
por el aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no la
prepare el aparcero, también toda cesión para un produc-
to que no pueda considerarse estacional o de duración
superior a un año.
Por definición, resulta excluida de la aparcería rústica
cuando se considere al aparcero un trabajador y en con-
secuencia se aplique el régimen laboral de la aparcería, lo
que ocurre siempre que el aparcero sea un dependiente
del propietario del suelo, y preste sus servicios en el
ámbito de organización y dirección del titular del suelo
(art. 1 ET); en consecuencia sólo es aplicable el régimen
civil de la aparcería si el aparcero es el gestor, como culti-
vador directo, de la finca o explotación rústica de que se
trate.
RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 283
Quedan también excluidas de la aparcería protegida,
aunque se retribuya o compense con una participación en
los productos, las labores ocasionales, que no supongan
efectivamente la disponibilidad del fundo. El artículo 5 se
refiere a los contratos de recolección de cosechas, o a los
de realización de faenas agrícolas individualizadas. El
artículo 110 excluye del régimen de protección aunque
haya cesión efectiva de la tierra o explotación, cuando la
tierra haya sido preparada por el cedente, y siempre que
se extienda a un cultivo estacional y de duración inferior a
un año. En todo caso el plazo mínimo de duración de la
aparcería será el necesario para completar una rotación o
cultivo (art. 109).
El aparcero aparece como empresario agrícola, que
tiene una relación directa de gestión de la finca o explota-
ción que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero apor-
ta sólo su trabajo, se le debe garantizar el salario mínimo
interprofesional, que corresponda al tiempo de su activi-
dad (art. 108), y se considera que sólo aporta su trabajo si
no aporta más del 10 por 100 del valor del ganado, maqui-
naria y capital circulante de la finca o explotación agrícola
cedida en aparcería.
8.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA APARCERÍA PROTEGIDA
Se distinguen dentro de la aparcería dos figuras distin-
tas. El arrendamiento parciario y la aparcería propiamen-
te dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedente
no aporta además de la tierra, el ganado, la maquinaria y
el capital circulante o lo hace en proporción inferior al 25
por 100 (art. 101), tratándose de una aparcería propia-
mente dicha si el cedente aporta además de la tierra al
menos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital cir-
culante (art. 102), en el arrendamiento parciario se consi-
dera que se cede fundamentalmente «la tierra», mientras
que en la aparcería propiamente dicha se considera se
284 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
cede «una explotación». Las diferencias de régimen estri-
ban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerza
la aproximación de su régimen al arrendamiento, y si
cualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos meses
de comienzo del nuevo año agrícola el arrendamiento par-
ciario se convierte en arrendamiento ordinario (art.
101.6).
La duración mínima de la aparcería es una rotación o
ciclo de cultivo (art. 109). En las aparcerías de duración
superior a un año, se prevé la tácita reconducción y suce-
sivas prórrogas de la duración del contrato por otro ciclo
de cultivo, si con un año al menos de antelación a la fecha
de conclusión del contrato el cedente no preavisa al apar-
cero de extinción (art. 109); y una vez recibido el preaviso
el aparcero puede optar por la continuación del contrato
como arrendamiento con sus prórrogas legales (art. 119).
En cuanto a la regulación del contenido del contrato de aparce-
ría, merece destacarse la prohibición de las cláusulas de anticipo
del aparcero al cedente de cantidades a cuenta de la cosecha futura
(art. 113), y las dificultades efectivas que supone el régimen de par-
tición o liquidación de los productos de la finca o explotación cedi-
da, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparce-
ro, cuyo i n c u m p l i m i e n t o puede acarrear la resolución de la
aparcería (arts. 105.4, 1 17.1.4), que implica un deber especial de
información del aparcero y una facultad de comprobación del
cedente, y que puede implicar el deber de depósito previo de la mer-
cancía cuando así se pactó por las partes (STS 30.6.97). Debiendo
incluirse entre los bienes partibles también las subvenciones agríco-
las (STS 14.12.98).
II. ARRENDAMIENTOS URBANOS
1. Principios generales y evolución legislativa
La protección particular del arrendatario, igual que la
protección especial del censatario, es una circunstancia
muy común en las épocas de crisis, en las que el legislador
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 285
tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios,
como una exigencia de la justicia, para evitar los abusos
en épocas de escasez de viviendas o que particulares aca-
paren artificialmente viviendas; y como una exigencia de
política económica, ante la desmesurada elevación de los
precios de las viviendas en alquiler, y en general para pre-
venir los conflictos sociales o la agravación de procesos
inflacionarios resultantes de la generalización de prácti-
cas especulativas.
Aunque en la Novísima Recopilación existen precedentes de una
legislación especial de arrendamientos urbanos, un problema espe-
cialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras mundia-
les, y en España tras la guerra civil española, por el incremento de la
población derivada de los progresos técnicos, y la destrucción masi-
va de viviendas, en los conflictos armados. Con carácter transitorio,
pero luego sucesivamente prorrogado, en España el RD de
21.6.1920, estableció un régimen de prórroga forzosa del contrato
de arrendamiento y de congelación de la renta; el Decreto de
29.1 2.1931 regula el contrato de inquilinato, y el Decreto de
21.1.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.
Un sistema general de regulación de los arrendamien-
tos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de
31 de diciembre de 1946, que daría lugar al texto articula-
do de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a
pesar de modificaciones importantes, que se explican por
el desarrollo urbano patrio, en los dos textos articulados
sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley de
bases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que
desarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urba-
nos de 11 de junio de 1964).
El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casi
treinta años hasta la vigente Ley de 1994, es un régimen
complejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigio-
sidad, y que establece unos principios muy radicales de
tutela del arrendatario, en particular la prórroga legal
potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda
la vida del mismo (art. 57), el derecho de cesión en vida

286 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de cier-
tos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuación
del arrendamiento por sus familiares con derecho a
subrogación (art. 58); y regulando en el arrendamiento de
locales de negocio además de dos subrogaciones legales a
familiares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrenda-
tario (art. 29), lo que hacía que dicho arrendamiento
pudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatario
tanto de vivienda como de local de negocio, gozaba ade-
más de un derecho de tanteo o retracto en caso de enaje-
nación o adjudicación por división del inmueble arrenda-
do (arts. 47 y sigs.).
El sistema plantea diversos problemas: la congelación de las
rentas resultaba extraordinariamente injusta en situaciones puntua-
les, por otra parte restringía radicalmente el mercado de viviendas
en alquiler, lo que a su vez frenaba la inversión en este sector y la
posible promoción económica de nuevas viviendas. En términos
generales se interpretaba también como muestra de una política
económica proteccionista y paternalista que se entendía ligada a un
régimen pretérito poco compatible con los presupuestos de libertad
económica que proclamaba la Constitución. Como toda legislación
intervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosi-
dad, no sólo porque sus principios antinaturales eran difíciles de
comprender y de aplicar en ocasiones, sino además porque se desa-
rrolló una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arren-
daticias y para intentar eludir la aplicación de los principios impe-
rativos de la legislación especial de arrendamientos.
El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de políti-
ca económica, llamado decreto Boyer, introdujo una radi-
cal transformación del régimen arrendaticio para aquellos
contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de
mayo de 1985, pues establece en su artículo 9 que los con-
tratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio
tendrán la duración que libremente se estipule por las par-
tes, suprimiéndose el régimen de la prórroga forzosa;
posibilitando también (art. 8) la libre transformación de
viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley
civil, sino una norma de política económica, no pretendía
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN L E G I S L A T I V A
287
introducir una regulación general de los arrendamientos
urbanos, ni siquiera derogar el régimen especial de los
arrendamientos urbanos, sino sólo potenciar el mercado
de viviendas en alquiler como medida de incentivar la
inversión, por lo que en lo demás (es decir, excepto en la
prórroga y facultad de transformación de viviendas en
locales de negocio) los arrendamientos continuaban
sometidos al TR de 1964.
Este Real Decreto-Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta
exclusivamente para los contratos que se concierten a partir del 9 de
mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven dos regí-
menes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los
que se concierten con arreglo a la nueva normativa, sin dicha pró-
rroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al
superponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir de
modo tajante la protección del arrendatario (prórroga, subrogación
y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía un
cambio demasiado radical para un derecho que había cristalizado
tras más de cincuenta años de aplicación; y suprimir de un pluma-
zo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos del
arrendatario, desarraigado del propio sistema civil de referencia,
era desconocer que el arrendamiento en los tiempos modernos es
algo más que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una fami-
lia a una vivienda, y a su vez presta un medio de vida a una impor-
tante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local de
negocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos de
corta duración, favorecidos en ocasiones puntuales por la necesidad
o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendían
en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o
población, con lo que la medida era contraproducente para la pro-
pia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividad
económica.
Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de no-
viembre, introduce un nuevo sistema mucho más sencillo
de regulación de los arrendamientos urbanos, que los
aproxima al régimen general del arrendamiento de cosas.
La nueva Ley, dada su simplificación sistemática no utili-
za la técnica tradicional en los arrendamientos urbanos
del texto articulado, que refunde normativa dispersa en
288 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
armonía con unos principios (Ley de bases), sino que pasa
a regular directamente la materia, siendo dos sus preocu-
paciones Fundamentales: una cierta protección de la fami-
lia en un período reducido de prórroga legal de garantía, y
el derecho transitorio, esto es el modo de liquidar las
situaciones surgidas tras medio siglo de protección públi-
ca de los arrendatarios. Algún comentarista ha llegado a
comentar que la protección del arrendatario es anecdóti-
ca, y que la esencia y justificación de la nueva regulación
es el derecho transitorio.
Abandona la nueva ley la distinción anterior entre
arrendamientos de vivienda y arrendamientos de local de
negocio, para pasar a distinguir entre arrendamientos
de vivienda y arrendamientos para usos distintos de los de
vivienda. La protección en que se va a centrar la nueva
regulación es así el contrato de alquiler de vivienda. La
nueva ley parte de fijar un plazo de duración mínimo de
los contratos de inquilinato de cinco años, con períodos
de prórroga tácita de un año durante los tres años prime-
ros; para limitar los contratos de corta duración, que sólo
son posibles en el marco del hospedaje; dentro de este
plazo mínimo legal, se introducen distintas normas de
protección de la familia como derecho de subrogación en
caso de fallecimiento del arrendatario, o continuación
tras la renuncia del mismo, previéndose también un régi-
men de adquisición preferente de la vivienda a precio de
mercado. Se trata en todo caso de una protección muy
limitada a favor de la familia y dentro de un reducido
plazo de prórroga legal. En los arrendamientos de usos
distintos de vivienda, el espíritu es dejar su contenido a la
libre voluntad de las partes, aunque también recoge algu-
na medida especial de protección del arrendamiento que
estudiamos en particular a continuación.
La nueva ley introduce un complejo régimen transitorio
que afecta a los contratos sometidos al TR de 1964, y cuyo
espíritu es liquidarlos aunque con una cierta protección de
los derechos adquiridos por el arrendatario. Respecto del
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DK 1464 289
arrendamiento de vivienda, limita su duración al suprimir
el derecho de cesión de la vivienda, excepto en procesos
matrimoniales, optando por una limitación radical de la
subrogación mortis causa. Y respecto de los locales de
negocios, limita también drásticamente el derecho de tras-
paso, que no se ha incorporado al nuevo texto legislativo y
sólo se conserva para los contratos surgidos al amparo de
la legislación del 64; y en cuanto al derecho de subroga-
ción, se establece como principio general que sólo se per-
mite en supuestos muy concretos y a favor de un reducido
número de familiares. La nueva ley establece también
como principio la actualización gradual de las rentas de
los locales y viviendas sometidos a la legislación de 1964.
La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversos
sectores económicos implicados, pues la complejidad del sistema de
1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una pruden-
te aproximación al tema, que parece haberse desarrollado con
corrección técnica e inspirándose en el modelo de la LAR. La limita-
ción de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterio-
ridad a 1985, y la actualización de las rentas, era una necesidad
perentoria; y la asunción unitaria de un régimen detallado de dere-
cho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del
85 existentes con anterioridad, de máxima protección y máximo
liberalismo, se coordinaban difícilmente. La experiencia de estos
años muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, y
que la litigiosidad existente se sigue aún refiriendo en gran medida
a los contratos celebrados bajo la legislación del 64.
2. Régimen de los contratos sometidos al TR
de 1964
Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactivi-
dad de su normativa para los contratos concertados antes
de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilina-
to y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de
1985, que continúen subsistentes a la fecha de entrada en
vigor de la Ley de 1994, continúan rigiéndose por el TR de
1964.
290 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
Sin embargo este principio de irretroactividad tiene
dos grandes excepciones: en primer lugar, aquellas normas
de la Ley de 1994 que se aplican con carácter general a
todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea
la fecha de su constitución; y en segundo lugar, las impor-
tantes limitaciones y restricciones a los derechos de
adquisición preferente, la subrogación y traspaso de
dichos contratos que se desarrollan en la propia disposi-
ción transitoria segunda y tercera de la ley. La disposición
transitoria segunda reduce la duración temporal de la
vigencia de la prórroga legal de los contratos de inquilina-
to, y también limita los posibles beneficiarios de la subro-
gación; y la disposición transitoria tercera lo mismo res-
pecto de los contratos de arrendamiento de local de
negocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en la
práctica el conflicto que plantea la subsistencia de dos
regímenes distintos de arrendamientos urbanos, y limita
drásticamente la protección del arrendatario que otorga-
ba el texto de 1964.
2.1. PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOS
CON CARÁCTER GENERAL
Algunos principios de la Ley de 1994 se aplican a todos
los contratos de arrendamiento cualquiera que sea la
fecha de su constitución. Se aplican por tanto con carácter
retroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento.
Por aplicación de los principios relativos a la vivien-
da habitual de los cónyuges en el régimen económico
del matrimonio (art. 1.320 CC), se aplica con carácter
general el derecho del cónyuge que convive con el arren-
datario a continuar en el arrendamiento en caso de no
renovación, desistimiento o renuncia del arrendamiento
(art. 12), o en caso de atribución de la vivienda en los
procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimo-
nio (art. 15).
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1464 291
En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando no
son necesarias, son causa de resolución del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptar
el local de negocio con autorización judicial, o de realizar
obras menores en la vivienda afianzando la restitución de
la misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevo
texto se prevé con carácter general, cuando el arrendata-
rio sea minusválido, o lo sean su cónyuge, familiar o con-
vivente por relación de afectividad, el derecho a realizar
las obras necesarias de adaptación de la vivienda, sin per-
juicio de su obligación de reponer la vivienda al estado
anterior al extinguirse el arrendamiento, si así lo exige el
arrendador (art. 24).
En aplicación de la disposición transitoria segunda B.9.
En el arrendamiento de vivienda se suprime el orden de
preferencia en las subrogaciones legales por causa de
muerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por el
orden de preferencia del artículo 16 de la Ley, que preten-
de recoger los nuevos principios constitucionales sobre la
familia y protección de minusválidos, lo que entendemos
que será también aplicable al régimen de la subrogación
de los locales de negocio.
Con carácter general se permite también en la misma
disposición transitoria segunda que el arrendador pueda
repercutir al arrendatario el importe total de la cuota del
impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al
inmueble arrendado (10.2), y el coste de los servicios o
suministros que se produzcan a partir de la entrada en
vigor de la Ley (10.5), fijándose también un régimen
común de repercusión por obras, lo que según la disposi-
ción transitoria tercera se aplica también a los arrenda-
mientos de local de negocio.
Según la disposición transitoria sexta, los preceptos
procesales de la vieja normativa no son aplicables tras la
promulgación de la nueva ley, y hay que entender con
carácter general aplicable el nuevo derecho procesal.
292 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
La jurisprudencia constitucional ha incidido también de modo
reiterado en declarar inconstitucionales algunos preceptos de la
LAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos preceptos
efectuadas por los tribunales civiles. Así las SSTC 1 67/1997, de
13.10, 90/1995, de 14.6, declaran inconstitucional el trato de favor
de los funcionarios del artículo 64.1 de la LAU, en la denegación de
la prórroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993, de
16.11, declara inconstitucional la mención de la Iglesia Católica en
el artículo 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993, de
8.2, y 6/1993, de 18.1) establecen que la convivencia more uxorio
debe equipararse al matrimonio a efectos del derecho de subroga-
ción o cesión de los contratos de arrendamiento. Diversas sen-
tencias interpretan también como contrario al derecho a la tutela
judicial efectiva el requisito de la consignación de rentas del artícu-
lo 148 de la LAU, como requisito previo a la interposición de los
recursos.
2.2. LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO
Y RETRACTO DEL ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TR
DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tan-
teo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de
negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulan
también en la Ley de 1994.
Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejercicio
de los derechos de adquisición preferente y de caducidad de los
derechos, que se reducen en la nueva normativa (así sesenta días
para el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de
1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba en
que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el
arrendatario adquirente tenía para la enajenación posterior de la
vivienda retraída (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelación
de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), y
sobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir la
vivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo régi-
men de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente
deberá pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contrato
principal.
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE I 964 293
En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la dis-
posición transitoria segunda.A.3, párr. 2, de la Ley de
1994, excluye expresamente el derecho de adquisición
preferente en los casos de adjudicación por división de la
cosa común (art. 47.3 TR) si la comunidad es anterior a la
celebración del arrendamiento. En el TR de 1964 el tanteo
y retracto en la división de la cosa común, que no existía
en la división de herencia, tenía un sentido protector del
régimen imperativo de la LAU, para evitar la preconstitu-
ción de situaciones fraudulentas, pero parecía a un cierto
sector doctrinal una ampliación desmesurada del ámbito
de aplicación de la ley. El nuevo texto considera que el que
celebra Lin contrato de arrendamiento con los comuneros
debió conocer que esta situación estaba llamada a extin-
guirse y por ello en el momento de la división no se le
otorga derecho alguno de adquisición preferente.
2.3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PRÓRROGA
LEGAL DE LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCAL
DE NEGOCIO REGULADOS EN EL TR DE 1964
POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula un régimen de prórroga legal del
contrato de inquilinato que alcanza toda la vida del arren-
datario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La pri-
mera subrogación (art. 58) a favor del cónyuge y descen-
dientes en todo caso, y de ascendientes y hermanos que
hubiesen convivido con el arrendador en los dos años
anteriores; y la segunda subrogación (art. 59), a la muerte
del primer subrogado, en favor del cónyuge y descendien-
tes. En los arrendamientos de los locales de negocio tam-
bién se prevé su prórroga durante toda la vida del arrenda-
tario, y por dos subrogaciones, con mayor amplitud aún
que el contrato de inquilinato, pues la misma se establece
a favor de los herederos legales, o a falta de los mismos o
si éstos rechazan el llamamiento a la prórroga a favor de
294 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la renta
como si se tratase de un traspaso (art. 60). Regulándose
también un complejo régimen de excepciones a la prórro-
ga legal de viviendas y locales de negocio (arts. 62-94), que
no vamos a estudiar aquí.
La prórroga legal se completa con el régimen de la
cesión de vivienda ínter vivos. El arrendatario puede ceder
el arrendamiento a favor de ciertos familiares, derecho
que se establece en todo caso respecto del cónyuge, de
ascendientes o descendientes que conviviesen con el
arrendatario en los dos años anteriores, o de hermanos
que conviviesen en los cinco años anteriores (art. 24); y
por su parte el arrendatario de local de negocio puede
también enajenar el derecho de arrendamiento en lo que
se denominó derecho de traspaso, mediante pago de pre-
cio del local de negocio sin existencias, a cualquier tercero
(art. 29), reconociéndosele al arrendador en este caso
derecho de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), y de no ejer-
citarse este una participación en el precio del traspaso
(art. 39).
La disposición transitoria segunda.A.3 suprime para
los arrendamientos sometidos al TR de 1964 el derecho de
cesión ínter vivos del contrato de inquilinato, sin perjuicio
del derecho del cónyuge a continuar el arrendamiento en
los términos del artículo 12 que hemos examinado ante-
riormente. La misma disposición transitoria restringe
también de un modo drástico el derecho de subrogación
en la vivienda o local de negocio y el derecho de traspaso
del local de negocio, en los términos que estudiamos a
continuación.
2.3.1. La subrogación en el contrato de inquilinato,
de los contratos sometidos al TR de 1964,
tras la Ley de 1994
El TR de 1964 preveía la posibilidad de dos subroga-
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TK I)K I'K, I Ji)S
ciones. El nuevo régimen prevé una sola subrogación a
favor del cónyuge (o en su defecto de hijos, o en su drkvlo
de ascendientes), y con carácter excepcional una segunda
subrogación limitada a los hijos del arrendatario en cier-
tos casos.
La primera subrogación se reconoce a favor del cónyu-
ge no separado del arrendatario, a quien se equipara cual-
quier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que convi-
viesen con él durante los dos años anteriores a su
fallecimiento, en cuyo caso esta subrogación a favor de los
hijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la
edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo
se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogación está afectado por una minusvalía superior al
65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años o
percibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta o
gran invalidez. En defecto de hijos, se podrán subrogar los
ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y
que hubiesen convivido con él al menos los tres años ante-
riores a su fallecimiento.
Excepcionalmente se prevé una segunda subrogación
sólo en el caso de que el primer subrogado fuera el cónyu-
ge, y al tiempo de esta primera subrogación hubiese hijos
del arrendatario que conviviesen con él; en este caso la
segunda subrogación a favor de hijos esta limitada: a dos
años, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años
si esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante la
vida del hijo si en el momento de la subrogación está afec-
tado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueran
mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones
por jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez.
Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producido
una subrogación (B.5), se autoriza una segunda a favor del cónyuge
no separado hasta su fallecimiento, y en su defecto los hijos que
habitase en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él en los
dos años anteriores a su fallecimiento. Si bien esta segunda subro-
gación a favor de los hijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo
296 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo
se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la subroga-
ción está afectado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fue-
ran mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones por
jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez, en los mismos térmi-
nos que veremos en el apartado siguiente. Si de acuerdo al anterior
régimen de prórroga legal en el contrato de inquilinato ya se habían
producido las dos subrogaciones legales (B.6), no se autorizan ulte-
riores subrogaciones.
La disposición transitoria segunda prevé también un
complejo régimen de actualización progresiva de la renta
en los contratos sometidos al TR de 1964, que no es auto-
mática sino a instancias del arrendador (número 11). A
tenor de la regla sexta, el arrendatario puede oponerse a
dicha actualización, pero si el arrendatario se opone a la
actualización estos contratos de inquilinato quedarán
entonces extinguidos en ocho años, a partir del requeri-
miento fehaciente de actualización del arrendador.
2.3.2. Régimen de los arrendamientos de local de negocio
sometidos al TR de 1964, tras la entrada en vigor
de la Ley de 1994
Es el tema desarrollado en la compleja disposición
transitoria tercera, extraordinariamente compleja y de
redacción tortuosa, que estudiaremos aquí brevemente en
sus principios fundamentales, presidida por el nuevo espí-
ritu de la ley que es limitar drásticamente la protección
del arrendatario de local de negocio, se persigue en defini-
tiva recuperar el carácter esencialmente temporal de todo
arrendamiento de local de negocio, pues como hemos
visto la nueva ley protege fundamentalmente el arrenda-
miento de vivienda (art. 1), considerando que la protec-
ción especial del arrendamiento de local de negocio es una
situación antieconómica a extinguir, pues la única protec-
ción que merece el arrendatario de local de negocio es la
de su clientela, pero no la detentación del local en sí.
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964 297
2.3.2.1. La subrogación en el arrendamiento de local
de negocio de los contratos sometidos al TR
de 1964, tras la Ley de 1994
La disposición transitoria tercera limita drásticamente
el derecho de subrogación en el arrendamiento de local de
negocio. Con carácter general se establece que el arrenda-
miento a favor de una persona física se extingue por su
muerte o jubilación (disposición transitoria tercera.B.3).
La primera subrogación se establece exclusivamente a
favor del cónyuge que continúe la misma actividad hasta
su jubilación o fallecimiento, o en su defecto o renuncia
en favor de un descendiente del arrendatario que continúe
su actividad por veinte años desde el 1 de enero de 1995,
fecha de entrada en vigor de la Ley. La segunda subroga-
ción se establece exclusivamente cuando la primera se
hubiese producido a favor del cónyuge, a favor de un des-
cendiente del arrendatario que continúe la actividad y
hasta completar los veinte años desde la entrada en vigor
de la Ley. Cuando los arrendamientos se hubieran efectua-
do a personas jurídicas, el plazo máximo de duración es
de veinte años, limitándose a cinco años si la superficie
del local es superior a los 2.500 m2 o cuando no se desairo
lien actividades comerciales según la tarifa del impuesio
en el que coticen.
Si ya se habían producido dos subrogaciones de acuerdo : i l
artículo 60 del TR de 1964, no se dará ulterior subrogación. Si de
acuerdo a dicho artículo se había ya producido una subrogación n < >
habrá lugar a la segunda subrogación.
2.3.2.2. El traspaso de local de negocio,
en los contratos sometidos al TR de 1964,
tras la aprobación de la Ley de 1994
En este punto el texto de la ley es muy poco afortunad)
y se presta a interpretaciones distintas. La i n l c r p i v i . u i»i
 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
298
más común es que el derecho de traspaso permite la conti-
nuación del arrendamiento por el cesionario durante un
mínimo de diez años. Como la filosofía de la ley es que los
contratos de arrendamiento de local de negocio se termi-
nen a los veinte años, salvo el respeto al derecho vitalicio
del arrendatario y su cónyuge, el principio fundamental es
que el derecho de traspaso no permita extender el arren-
damiento más allá de los veinte años desde la aprobación
de la ley, por eso ningún traspaso permite que el derecho
perdure más allá del 2015.
La razón fundamental es que en el régimen del TR de 1964 el
cesionario no continúa el contrato del cedente, sino que inicia un
arrendamiento nuevo con el consiguiente derecho a dos subrogacio-
nes, que hacen del derecho de arrendamiento del local de negocio
un derecho prácticamente indefinido. En el nuevo texto el cesiona-
rio ni continúa el derecho del cedente ni adquiere un nuevo arren-
damiento protegido, sino que se encuentra en una situación ex novo
limitada legalmente al año 2015. Es decir, si el traspaso se efectúa
en el año 2013, sólo podrá durar hasta el 1 de enero del 2015. Por la
misma razón es muy dudoso que el que adquiere por traspaso
pueda traspasar de nuevo, y en todo caso el nuevo traspaso no da
derecho a exceder de los límites temporales del primer traspaso, y el
derecho de subrogación del que adquirió por traspaso, de recono-
cerse, tampoco podrá exceder de ese límite.
Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez años ante-
riores a la entrada en vigor de la ley, esto es, después del 1 de
enero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995, la duración
será de cinco años más que los señalados anteriormente, lo
que significa que en estos contratos se limita la duración de
los mismos sin que se acepte su carácter vitalicio ni una
duración de la subrogación más allá del año 2020.
2.3.2.3. La actualización de la renta de los locales
de negocio sometidos al TR de 1964
La disposición transitoria tercera prevé también un
complejo régimen de actualización progresiva de la renta
URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1964
299
de los locales de negocio sometidos al TR de 1964 que no
vamos a examinar aquí, conviene sin embargo destacar
(C.7) que si el arrendatario acepta por iniciativa propia o a
instancias del arrendador una actualización de la renta al
100 por 100, sin acogerse al sistema de progresividad esta-
blecido podrá ampliar los plazos de permanencia en el
local de negocio en cinco años. Y por otra parte si el arren-
datario no acepta los requerimientos de revisión el contra-
to se extinguirá cuando venza la quinta anualidad contada
desde la entrada en vigor de la ley (C.8).
2.3.2.4. Otros derechos del arrendatario de local
de negocio sometidos al TR de 1964,
después de la Reforma de 1994
La drástica reducción de los derechos del arrendatario,
no hace olvidar al legislador que el arrendatario ha podido
generar una clientela en su local y que tiene también una
especial vinculación con dicho local. Por eso se regula el
derecho del arrendatario a una indemnización de dieciocho
mensualidades de la renta vigente a la extinción del arren-
damiento si antes del transcurso de un año desde la extin-
ción del mismo se comienza a ejercer en el local una activi-
dad afín a la del arrendamiento extinguido (E. 10), derecho
que debemos interpretar como análogo al que el artículo 34
reconoce a los contratos sometidos a la nueva ley.
Se otorga igualmente un derecho preferente al arren-
datario para continuar en el local arrendado si el arrenda-
dor pretende celebrar un nuevo contrato de arrendamien-
to antes de haber transcurrido un año desde la extinción
legal del arrendamiento anterior, derecho que se ejercita
mediante tanteo o retracto legal, subrogándose en las con-
diciones del nuevo contrato pretendido. Derecho incom-
patible con la indemnización prevista en el apartado ante-
rior, pudiendo en arrendatario optar entre uno u otra
(E. 11).
300 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S
3. Arrendamientos sometidos al régimen
del RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas
de política económica
Los contratos sometidos al RDL 2/1985, se rigen en su
duración y renta por el libre acuerdo de las partes, y no se
prevé prórroga legal, por ello apenas plantean problemas
de derecho transitorio.
La disposición transitoria primera establece que se
regirán por el propio RDL 2/1985, y en lo no dispuesto por
el mismo por el TR de 1964; ello sin perjuicio de la aplica-
ción de las normas comunes del nuevo lexto legislativo
que hemos referido en el encabe/amiento, algunas de las
cuales se encuentran expresamente mencionadas en la
citada disposición transitoria primera; y hay la clara ten-
dencia doctrinal y jurisprudencial de aplicar a estos con-
tratos, salvo en el régimen de duración y prórroga, el
nuevo régimen legal de la Ley de 1994. La única especiali-
dad reseñable de estos contratos se refiere a la tácita
reconducción de los arrendamientos de inquilinato, que lo
será por un plazo de tres años, rigiéndose el arrendamien-
to renovado por lo dispuesto en la Ley de 1994 para los
arrendamientos de vivienda.
El problema fundamental que se planteó en la doctrina y juris-
prudencia sobre la interpretación del artículo 9 de citado RDL, fue
el de determinar si la supresión de la prórroga operaba de modo
automático tras la promulgación de la norma, o si se facultaba a las
partes a suprimir la prórroga entendiéndose el contrato sometido a
la misma a falta de declaración en contrario. La jurisprudencia del
TS se ha decantado claramente por la tesis de la supresión automá-
tica, y celebrado un contrato de arrendamiento de local de negocio
vigente el RDL, no se puede presumir que las partes han pactado
una prórroga si no lo establecen expresamente (SSTS 16.6.93,
18.3.94, 6.3.97); aunque el sometimiento a prórroga forzosa puede
convenirse expresa o tácitamente, la STS 4.2.92 deduce por ejemplo
el pacto de prórroga forzosa de la existencia de cláusula de estabili-
zación para un contrato de larga duración, y de la autorización para
realizar costosas obras de adaptación, la STS 20.4.93, de la recipro-
cidad de las cláusulas del contrato, y la STS 14.6.94 de la reíerencia
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 301
expresa a la prórroga en una cláusula del contrato, circunstancia
relativamente corriente en el período inmediato de promulgación
de la ley, en que las partes se creían aún sometidas al régimen de
prórroga legal.
4. Los arrendamientos urbanos en la Ley 29/1994,
de 24 de noviembre
El nuevo régimen legal ha simplificado radicalmente el
sistema legal de los arrendamientos urbanos, limitando
drásticamente la protección del arrendatario. La protec-
ción legal se dispensa con un sentido principalmente
familiar, en los arrendamientos para vivienda permanente
del arrendatario y su familia, regulando un pla/o mínimo
legal, un régimen preferente de cesiones y subrogaciones,
pero exclusivamente dentro de este plazo legal, el derecho
de tanteo y retracto a favor del arrendatario, y la perviven-
cia del derecho a favor de ciertos familiares en caso de
desistimiento o renuncia del arrendatario. Por su parte en
el arrendamiento de uso distinto del de vivienda se prevé
también el tanteo y retracto a favor del arrendatario y un
régimen de protección de la clientela generada. En todo lo
demás el arrendamiento urbano tiende a asimilarse al
régimen legal contractual común de los arrendamientos
de cosas, incorporando los principios de la práctica del
sector en tenias como actualización de la renta o régimen
de obras y mejoras en la finca arrendada, con lo que se ha
simplificado el sistema y reducido la litigiosidad.
4.1. EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
4.1.1. Definición
Se define legalmente como aquel que recae sobre una
edificación habitable cuyo fin primordial sea satisfacer la
necesidad de vivienda del arrendatario (art. 2), o su fami-
302 CAP. X.—LEGISLACIÓN KSPKCIAL DE ARRENDAMIENTOS
lia (cónyuge o hijos dependientes, art. 7). Lo que es una
triste definición en la que lo definido entra en la defini-
ción. Parece que la noción de vivienda debió definirse en
función de dos factores: el ser residencia habitual del
arrendatario o su familia, y ser susceptible de aprovecha-
miento por tener los servicios propios de un espacio habi-
table (ventilación, agua, luz, etc.), y ser susceptible de
aprovechamiento independiente por tener salida propia a
la calle o a un elemento común. La habitabilidad se funda
en la correspondiente licencia administrativa y el aprove-
chamiento independiente distingue el arrendamiento del
contrato de hospedaje.
La nueva ley incorpora la novedad (art. 2.2) de que la noción de
vivienda no sólo se refiere al espacio habitable, sino también a sus
accesorios (el mobiliario en particular) anejos y dependencias
(como la plaza de garaje, trasteros, departamento procomunal,
etc.). No se pueden en consecuencia, como sucedía en el anterior
texto legal, distinguir entre la cosa en sí y sus accesorios o anejos,
considerándose en el presente texto dichos accesorios y anejos
como inmuebles por destino (art. 334 CC), que siguen el régimen
legal del inmueble al que están incorporados y que son inseparables
del mismo, por ejemplo tanto a efectos de prórroga como a efectos
de ejercicio del derecho de adquisición preferente en su caso.
La cesión y el subarriendo se permiten sólo con con-
sentimiento expreso del arrendador (art. 8), permitiéndo-
se sólo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total.
La consecuencia en caso de subarriendo total es que el arrenda-
tario desaparece, y el subarrendatario será tratado como arrendata-
rio del arrendador, sin que el subarriendo total haya de ser declarado
nulo por contravenir las leyes. Se considera que el subarrendatario y
el cesionario continúan el derecho de su causante, y por eso su dere-
cho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.
4.1.2. Duración
Aun cuando se establece como principio que la dura-
ción del contrato será el que libremente fijen las partes
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 303
(art. 9); si las partes no establecen un plazo expresamcnk-
se entiende celebrado por un año (art. 9.2).
Se regula un período de prórroga forzosa para el arren-
dador, potestativa del arrendatario, de cinco años, que se'
denomina duración mínima del contrato. Llegada la fecha
de vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo que
el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días
de antelación al vencimiento del contrato o de cualquiera
de sus prórrogas su voluntad de no renovarlo.
No procede la prórroga si existe necesidad del arrendador, que
ha debido hacerse constar expresamente en el momento de celebra-
ción del contrato (art. 9.3). La ley no desarrolla qué entiende por
necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si
bien en el nuevo texto la única necesidad relevante parece ser la del
propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedi-
do a ocupar la vivienda deberá reponer al arrendatario en su uso e
indemnizarle en los términos legales.
La ley considera este plazo de cinco años como plazo
de duración natural del arrendamiento, por eso garanti-
za su permanencia aunque el derecho del arrendador se
resuelva (art. 13.1), y en general cuando lo hubiese con-
certado con el propietario según el registro o quien apa-
rezca con facultades de disposición (art. 13.3), y aun res-
pecto del adquirente según el registro que sea tercero
hipotecario (art. 14), sin perjuicio de la extinción del
derecho cuando fuera concertado por el usufructuario o
titular de un derecho temporal de goce, y el arrendatario
lo conociera en el momento de la celebración del arren-
damiento (art. 13.2).
Cumplidos estos cinco años aunque el arrendamiento fuera por
pacto de duración superior, el arrendamiento no se garantiza frente
al tercero hipotecario (art. 14), ni cuando se haya resuelto del dere-
cho del arrendador en los términos del artículo 13. La STS 21.7.98,
establece la doctrina de que resuelto un contrato de compraventa
por falta de pago, el vendedor readquirente ha de soportar el arren-
damiento concertado por el comprador antes de la resolución, aun-
que la compraventa con pacto comisorio hubiese accedido al regís-
304 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
tro. Doctrina que lógicamente sólo puede referirse al plazo ordina-
rio de duración del arrendamiento de cinco años.
Cumplido este plazo de duración mínima, o en general
el plazo pactado de duración del contrato si éste fuese
mayor de cinco años, si ninguna de las partes notifica a la
otra, al menos con un mes de antelación, su voluntad de
no renovarlo, el contrato se somete a una nueva prórroga
tácita por plazos anuales hasta un máximo de tres años,
pudiendo sólo el arrendatario desistir de la prórroga anual
previa notificación al arrendador antes del término de
cada una de las respectivas anualidades.
El texto legislativo no dice cuál será la consecuencia cumplidos
los tres años de esta segunda prórroga tácita, y la doctrina se pre-
gunta si se aplica aquí el régimen general de la tácita reconducción
del Código civil, yo creo que lo más razonable es pensar que el texto
legislativo pretende que no se perpetúen indefinidamente situacio-
nes arrendaticias, y por ello cumplido el término legal y sus prórro-
gas el detentador se considerará precarista y podrá ser desahuciado
en cualquier momento, sin perjuicio de su deber de seguir pagando
la renta hasta su desahucio efectivo, en aplicación del principio que
prohibe el enriquecimiento injusto.
Cumplido el período de duración natural de cinco
años, el arrendatario puede desistir del contrato de arren-
damiento con el correspondiente preaviso (art. 11), pre-
viéndose también la posibilidad de que para este supuesto
las partes pacten una indemnización cuya cuantía máxi-
ma se establece también en el mismo artículo. El desisti-
miento y la suspensión del contrato se prevén también
cuando el arrendatario deba soportar obras (art. 26).
La ley regula tres supuestos de subrogación legal en el
arrendamiento del cónyuge o familiares del arrendatario.
En primer lugar, si durante el período pactado o durante
su prórroga legal, el arrendatario manifiesta su voluntad
de renunciar o no renovar el contrato, puede el cónyuge
que conviviera con él continuar subrogándose en dicho
arrendamiento previa la notificación pertinente, en diver-
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1 994 305
sos plazos legales según haya o no requerimiento (art. 12).
En segundo lugar, el derecho a subrogarse en el arrenda-
miento puede también provenir de los términos de una
sentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 15). En
tercer lugar el supuesto más amplio de subrogación se da
en caso de muerte del arrendatario, fijándose en el artícu-
lo 16 un orden de beneficiarios (cónyuge, conviviente
more uxorio, descendientes, ascendientes, hermanos y
minusválidos), cuyas condiciones y orden de preferencia
daremos por reproducido.
4.1.3. Derechos y deberes de las partes
El arrendatario tiene como obligación principal la de
pago de la renta (art. 17), cuyo devengo se prevé mensual.
En términos generales y a falta de pacto en contrario el
arrendador debe asumir los gastos generales de la vivien-
da y sus tributos, excepto los gastos que se individuali-
cen por contadores individuales (art. 20). Los gastos
generales corren a cargo del arrendador si no se pacta lo
contrario, salvo que sean susceptibles de individualiza-
ción y se correspondan al uso de la vivienda arrendada
(art. 20).
Durante los cinco primeros años de duración del con-
trato, sólo se permite la actualización anual de la renta
según la variación oficial del índice de precios al consu-
mo, requiriéndose la notificación previa para dicha actua-
lización (art. 18). A partir del sexto año la actualización
podrá hacerse según hubieran pactado las partes.
Como hemos visto es un principio jurisprudencial consolidado
en tema de arrendamientos, que ninguna revisión de renta tiene
efectos retroactivos sino que empieza a aplicarse desde la notifica-
ción pertinente de la elevación pretendida, previa la justificación
correspondiente, si la solicita el arrendatario. Lo cual se aplica
tanto a las revisiones por actualización como a las revisiones por
mejora o repercusión de gastos.
306 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
Después de los cinco años se permite también la eleva-
ción de la renta por mejoras (art. 19), no por gastos de
conservación que son obligatorios (art. 21), aplicando al
capital invertido el interés legal incrementado en tres pun-
tos, sin que pueda alcanzar un aumento de más del 20 por
100 de la renta anterior. El régimen de las mejoras se regu-
la en el artículo 22, y puede dar lugar a una reducción de
la renta o desistimiento del contrato según los casos.
La protección desorbitante del arrendatario exigía en el antiguo
texto refundido de 1964, repercutir al arrendatario todas las obras
realizadas aunque fueran de conservación (art. 108), pues de lo con-
trario el arrendamiento podía resultar a ser una carga para el arren-
dador que podría llegar a tener que pagar por reparaciones más de
lo que ingresaba por rentas, el nuevo texto sin embargo subraya que
las obras necesarias de reparación las debe realizar el arrendador, y
que sólo tiene derecho a repercutir el interés de las de mejora. Esto
no significa que el arrendador pueda a su libre arbitrio introducir
mejoras en la finca arrendada que tenga por conveniente, lo que
sería una modificación objetiva de la cosa que el arrendatario puede
rechazar, sino sólo aquellas mejoras que se consideren idóneas en
función de la naturaleza del inmueble arrendado, como las obras
acordadas por la autoridad competente (art. 26). Normalmente las
mejoras a las que se refiere este artículo son las acordadas legal-
mente en comunidad de propietarios que el arrendatario debe pade-
cer, como el arreglo de los patios o la construcción de ascensor, o
aquellas mejoras que estén aconsejadas por la naturaleza del
inmueble arrendado (como porteros automáticos, tecnología de
seguridad, servicios de telecomunicación). A falta de acuerdo, de
mandato de la autoridad competente o de acuerdo vinculante de la
comunidad de propietarios, el arrendatario sólo debe padecer aque-
llas obras de conservación o mejoras «que no puedan razonable-
mente diferirse» (art. 21).
El arrendatario tiene deber de conservarla cosa (art. 23).
De acuerdo con el régimen general de las obligaciones se
presumirán por su culpa cualquier desperfecto que tuviese
la cosa arrendada en el momento de finalizar el arriendo,
si no hubiese sido oportunamente denunciado antes de
tomar posesión de la cosa arrendada (art. 1.563; STS
9.11.93). El arrendatario no puede realizar obras sin con-
sentimiento del arrendador, salvo las pequeñas reparacio-
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 307
nes ordinarias (art. 21.4), siendo las obras inconsentidas
causa de resolución del arrendamiento (art. 27), excepto en
caso de minusvalía del arrendador o sus familiares (art.
24), y en todo caso si se realizan obras puede exigir que el
inmueble se reponga a su estado anterior (arts. 23 y 24).
Para garantizar las responsabilidades por la defectuosa conser-
vación o retraso o impago de la renta se prevé la prestación de una
fianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en los
arrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso dis-
tinto de la vivienda, y que puede ser actualizada transcurrido el
plazo de arrendamiento de cinco años.
El artículo 25 regula un derecho de adquisición prefe-
rente del arrendatario en caso de enajenación de la vivien-
da arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejerci-
ta mediante tanteo si ha habido notificación previa a la
venta del precio y demás condiciones esenciales de la
transmisión, o de retracto con posterioridad a la venta si
no ha habido la notificación anterior. Tanteo y retracto que
comprende no sólo el inmueble arrendado sino el de todos
los accesorios (muebles, anejos, etc.) con que se enajenó.
Tanteo y retracto que se ejercitan por el propio precio de
venta, suprimiendo el sistema de capitalización de la
renta del régimen anterior.
Dicho tanteo o retracto se declaran preferentes a cual-
quier otro derecho de adquisitivo preferente salvo el
retracto de comuneros o el convencional inscrito en el
registro al tiempo de celebrarse el contrato de arrenda-
miento. Retracto que no se puede ejercitar en el caso de
venta conjunta con las restantes viviendas o locales que
forman parte de un mismo inmueble.
No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que
excluye el retracto se refiere a todo el inmueble, o es venta conjunta
la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el
mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la
venta de varios pisos dependerá de la naturaleza misma de la venta
sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este
308 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
tema el régimen ordinario de la divisibilidad o indivisibilidad, sin
que sea un requisito legislativo y por lo tanto sin que pueda añadir
el intérprete el requisito de que se trate de todos los pisos y locales
de un inmueble. En el nuevo texto legislativo se eliminan también
las limitaciones a la facultad de transmisión del inmueble de quien
fuera adquirente por tanteo o retracto (art. 51), también se estable-
ce expresamente que el pacto de renuncia será válido en los contra-
tos de duración pactada superior a cinco años (art. 25.8).
Aunque la adquisición preferente se refiera sólo a la venta, pare-
ce que deberá entenderse extensible a todo supuesto de enajenación
onerosa, como datio in sohitnm o embargo y posterior enajenación
for/osa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendrá en
cuenta para el ejercicio del retracto será el real y no el escriturado.
La ley prevé también que las partes puedan compelerse
en cualquier momento a la formalización en escritura
pública del contrato de arrendamiento (art. 37) y a su ins-
cripción en el Registro de la Propiedad (modificación del
art. 2.5 LH, por la disposición adicional segunda).
4.2. ARRENDAMIENTO PARA uso DISTINTO DEL DE VIVIENDA
4.2.1. Ámbito de aplicación
La definición negativa del artículo 3 hace muy difícil el
determinar el ámbito del arrendamiento para uso distinto
del de vivienda. Una interpretación extensiva le llevaría a
abarcar la mayoría de los arrendamientos de inmuebles
que no fueran arrendamientos rústicos. El primer criterio
definitorio del arrendamiento para uso distinto de vivien-
da es el de tratarse de una edificación. Lo que habrá que
entender en principio un local cerrado con salida propia
independiente a un elemento común o a la calle, lo que
excluye en términos generales el alquiler de una plaza de
garaje, de una habitación, y en general de solares, como
una pista de baile, una piscina, pistas de tenis, etc.; y es
más dudoso si será elemento determinante de este arren-
damiento la habitabilidad, es decir estar dotado de los ser-
ÜRI3ANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 309
vicios ordinarios de agua, luz, baños y la correspondiente
licencia administrativa de habitabilidad, lo que excluye-
los trasteros, edificaciones provisionales para aperos de
labranza, etc. El propio artículo 3 da un segundo criterio
de normalidad (cuasi-definitorio) en el arrendamiento
para uso distinto del de vivienda, que es el de los arrenda-
mientos de temporada o aquellos otros para ejercitar «una
actividad». Lo decisivo en el arrendamiento urbano no es
la actividad en sí, sino el local para ejercerla.
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes
La duración y la renta son las libremente pactadas por
las partes sin que en este punto haya un régimen protector
como en el arrendamiento de vivienda y no se prevé ni
duración mínima, ni prórroga forzosa, ni actualización
legal, ni límites al incremento de las rentas.
En estos contratos, al contrario del arrendamiento de
vivienda, se permite el subarriendo, parcial o total, v la
cesión del arrendamiento durante todo el tiempo de su
duración pactada, sin necesidad de consentimiento previo
del arrendador, y sin perjuicio de la facultad de elevación
de la renta en los términos del artículo 32. La razón es que
el legislador está pensando en el modelo de local arrenda-
do para el ejercicio de una actividad profesional o comer-
cial en el que el ejercicio de la actividad durante el tiempo
pactado es objeto de una protección específica.
Por la misma razón se regula un derecho de subroga-
ción legal del heredero o legatario que continúe en el ejerci-
cio de la actividad empresarial o profesional, a la muerte
del arrendatario, hasta el cumplimiento del plazo contrac-
tual pactado para el arrendamiento.
La LAU no pretende una regulación exhaustiva de la
figura del arrendamiento de finca urbana para usos distin-
310 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
tos del de vivienda, sino sólo incorpora un régimen peculiar
protector, y remite en lo demás al régimen general del
arrendamiento de cosas o al régimen del arrendamiento de
vivienda, según los casos. El cuerpo fundamental de la
regulación se hace por remisión al arrendamiento de
vivienda. Así, artículo 21, régimen de conservación, artícu-
los 19, 22, obras de conservación y mejora, artículo 23,
obras del arrendatario, artículo 25, derechos de adquisición
preferente, debiéndose entender admisible su renuncia
desde el inicio del contrato (art. 25.8); remitiendo también
el artículo 35 a las causas de extinción del artículo 27; sien-
do comunes el régimen de la fianza (art. 36), de la formali-
zación del contrato (art. 37) e inscripción en el registro.
4.2.3. La indemnización del artículo 34 de la LAU
La principal novedad introducida por la reforma en
este punto es la sensibilidad por la indemnización de la
clientela generada por el arrendatario de un local de nego-
cio. Pero el régimen que ha establecido para el devengo de
la indemnización es complejo, y por eso es de suponer que
será de aplicación en contadas ocasiones. Como requisitos
previos se exige que la actividad se haya desarrollado en el
local arrendado durante al menos cinco años, y que con
cuatro meses de anticipación a la expiración del plazo
haya manifestado el arrendatario su voluntad de renovar
el contrato por un mínimo de cinco años más y por una
renta de mercado.
Para fijar la cuantía de la indemnización se prevén dos
supuestos diferentes:
Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo munici-
pio la misma actividad, dentro de los seis meses siguientes
a la terminación del arrendamiento, la indemnización
comprende los gastos de traslado y los perjuicios deriva-
dos de la pérdida de la clientela.
URBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 31 I
Los criterios son sumamente apriorísticos y por ello difíciles de
comprender. Qué sucede si el arrendatario no puede c u m p l i r el
plazo de dichos seis meses por problemas administrativos e inicia la
actividad en el local después de los seis meses. ¿Y si la inicia en olro
municipio por falta de locales o dificultades extraordinarias pai a
obtener un local idóneo en el municipio originario? ¿Acaso no hay
también pérdida de clientela? ¿Y si la apertura del nuevo local se
hace en un municipio cercano? Tampoco el cálculo del valor do la
clientela tiene un modelo seguro. El artículo 34 establece que se cal-
cule de acuerdo a la habida durante los seis primeros meses de la
nueva actividad. Parece darse por supuesto que el valor de la clien-
tela es la diferencia del beneficio económico entre lo obtenido en el
anterior local y lo obtenido en el nuevo, pero si tenemos en cuenta
los distintos modelos económicos para establecer un beneficio eco-
nómico veremos lo artificioso del criterio. Podemos preguntarnos
¿es el valor de la clientela perdida el beneficio perdido en los seis
primeros meses de actividad en el nuevo local, o son los seis prime-
ros meses un mero módulo de referencia indicativo de la clientela
perdida? La primera opción parece la más segura, puesto que el cri-
terio del legislador ha sido en todo caso el de módulos objetivos de
fijación de la clientela para evitar los conceptos indeterminados que
conducen a las partes a conflictos interminables. Por otra parte en
el calculo de la clientela se toma en cuenta la habida en los seis pri-
meros meses de ejercicio de la actividad en el nuevo local que son
los de adaptación y no parecen los más idóneos o significativos.
Segundo. Si el arrendador o un tercero desarrollan
dentro de los seis meses siguientes a la terminación del
arrendamiento la misma actividad o afín en el mismo
local, la indemnización por clientela consiste en una men-
sualidad por año de duración del contrato, con un máxi-
mo de dieciocho mensualidades.
Se prevé que a falta de acuerdo sobre la cuantía de la
indemnización de la clientela la cuantía haya de ser fijada
por arbitro designado por las partes.
Es de suponer que la exigencia de arbitro se refiera tanto a las
indemnizaciones del número 2 como a las del número 1, es decir a
las debidas para el supuesto en que el arrendatario inicie la misma
actividad después de la terminación del arrendamiento en otro local
del mismo municipio. En todas las cuestiones relativas al nombra-
miento de arbitros y procedimiento se seguirá el régimen general de
 L1RBANOS: 4. LOS ARRENDAMIENTOS EN LA LEY 29/1994 313
312 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

la Ley de arbitraje (36/1988, de 5 de diciembre, a la que se remite la tinto al de vivienda, siempre que el local haya de ser consi-
disposición adicional séptima). derado un elemento determinante de dicha actividad, y no
un mero accesorio a la misma (dada la redacción amplia
del art. 3.2). Tampoco se refiere al arrendamiento de casi-
nos que excluidos en la legislación anterior expresamente
4.3. ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS no hay razón para que no puedan incluirse en la actual
normativa de arrendamientos con uso distinto del de
Se refiere a los mismos el artículo 5 de la LAU de 1994. vivienda, como sucede con los arrendamientos de tempo-
a) Viviendas de porteros, guardas, asalariados que rada (art. 3.2).
tengan asignadas por razón del cargo que desempeñen o
del servicio que presten.
b) Arrendamientos en que la finalidad primordial sea
el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal.
El nuevo texto altera relativamente la redacción respecto del
texto anterior, que establecía como criterio de calificación prefe-
rente el de la contribución territorial respectiva. La incidencia
jurisprudencial ha sido con todo escasa, pues para que pudiera ser
considerado parte de un arrendamiento rústico el arrendamiento de
vivienda o local hacía falta que el mismo fuera inseparable de la
propia explotación, lo que no es frecuente en la práctica.

c) Las viviendas militares o universitarias.

Se trata de una situación transitoria a extinguir, pues la nueva
legislación de funcionarios prohibe retribuir a los mismos en
especie, y la situación de estas viviendas de uso preferente de fun-
cionarios adscritos a los estamentos referidos genera una gran
problemática administrativa (en cuanto a su control, atribución y
extinción, conservación, etc.) y un gran descontento interno en los
propios cuerpos afectados por las injusticias relativas y privilegios
que genera.

Quedan algunas figuras dudosas. El nuevo texto no se

refiere al arrendamiento de industria que era expresamen-
te excluido en el TR de 1964, cuando el arrendamiento no
se refiere a un local sino a una actividad económica con
vida propia que se ejercita en dicho local. Pero parece que
si la industria se efectúa en un local urbano el criterio ha
de ser favorable a considerarlo arrendamiento de uso dis-
 CAPÍTULO XI
EL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Concepto

1.1. DEFINICIÓN
Según la definición legal, la sociedad es un contrato
por el cual dos o más personas se obligan a poner en
común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir
entre sí las ganancias (art. 1.665 CC, similar al art. 116 C
de C). Reiteradamente declara el TS el principio de liber-
tad de forma en la constitución de la sociedad civil (SSTS
9.10.95, 17.7.96).

Como contrato, la sociedad es una asociación voluntaria de per-

sonas con un interés privado definido: el ánimo de lucro. El ánimo
de lucro es la diferencia esencial entre la sociedad y las demás aso-
ciaciones de interés privado (art. 35.2 CC) o de interés público (art.
35.1 CC). La delimitación básica de las distintas figuras asociativas
reconocidas con personalidad independiente, esto es, patrimonio
separado y facultad de autogestión, es un problema de Constitución
material, y la definición conceptual de las categorías está estableci-
da por la propia Constitución española. Las asociaciones que no
tengan fin de lucro, legalmente permitidas en la Constitución (art.
22 CE), están sometidas a una detallada regulación administrativa,
para garantizar su inserción en el ámbito de la actuación pública y
política [Ley 91/1964, de 24.12, de asociación, Ley 62/1978, de 4.12,
de partidos políticos (art. 6 CE), y también sindicatos y asociaciones
profesionales (art. 7 CE)]. El ánimo de lucro es un concepto genéri-
co, el fin específico de lucro, que define el ámbito de actuación de
una sociedad en el tráfico jurídico, es definido por los propios
socios en el contrato asociativo, que es un acto fundacional. La
sociedad se distingue sin embargo de la fundación como persona
jurídica, en que en la sociedad el fin se fija de acuerdo entre los
socios en el acto fundacional, mientras que en la fundación el acto
fundacional es un acto unilateral del promotor, que ha de ser de
interés general o público; el acto dotacional del fundador o promo-
tor es esencialmente lucrativo y se considera que no puede encubrir
 316 CAP. XI.—EL CONTRATO DK SOCIEDAD
un ánimo de lucro (art. 34 CE, art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de 24.11,
de fundaciones). Cuando la asociación de personas no es constitui-
da voluntariamente, en virtud de un acto o contrato fundacional,
sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura como
corporación, persona jurídica definida también por su interés públi-
co (art. 35.1 CC), bien por ra/.ones profesionales (en colegios, art. 35
CE, u organizaciones profesionales, art. 52 CE), bien por su carác-
ter territorial, definiéndose normalmente como corporaciones los
ayuntamientos, las provincias y las comunidades autónomas (art.
137 CE).
Pero la sociedad es algo más que un contrato. El con-
trato social define el acto fundacional, pero la sociedad es
una relación jurídica duradera, definida desde el derecho
romano por la affectio societatis, la relación personal de
confian/.a entre los socios, basada en el intuitu personae,
que explica su colaboración permanente, y que exige una
peculiar fidelidad al espíritu del acto fundacional. La
affectio societatis, como algo distinto del consentimiento
inicial que debe permanecer entre los socios, es el alma de
la sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda en
la identidad de los socios y se extingue al fallecer éstos o
ser incapacitados (art. 1.700.3 CC). En su virtud respon-
den de la gestión ajena y de las pérdidas de la sociedad
(art. 1.691 CC), por ella la causa de la sociedad desaparece
al cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendo
en circunstancias ordinarias pedir su disolución cualquie-
ra de ellos en cualquier momento, y ha de entenderse la
sociedad tácitamente disuelta cuando cesa dicha confian-
za (SSTS 2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disolución
por transgresión a la fidelidad (STS 6.3.92).
Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedad
por acciones, en el que se han perdido los rasgos personalistas, pues
la acción significa una participación en el capital social, con limita-
ción de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accio-
nistas. La sociedad por acciones regida por principios democráticos
en su actuación y por el formalismo y la eficacia registra! prevalente
de su organización, es una elaboración doctrinal del derecho
moderno. Frente a ello el Código civil está regulando la sociedad en
el modelo clásico de la sociedad romana, regida por la conducta
1. CONCEPTO 317
ejemplar del varón virtuoso, que basa en la confian/.a y la responsa-
bilidad las relaciones básicas de la industria y el comercio. La affec-
tio societatis es así un concepto espiritual cercano a las obligaciones
religiosas del culto, que crea un estrecho vinculo de dependencia
entre los socios, similar al matrimonio o a los vínculos fraternos de
la comunidad, en la cual se originaría como ficción de hermana-
miento.
1.2. SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES
El Código civil distingue la sociedad de la comunidad
en que la primera tienen personalidad jurídica (art. 1.669
CC), mientras que la comunidad es una situación mera-
mente incidental de cotitularidad de una cosa (art. 392
CC). La personalidad jurídica de la sociedad distinta de la
de los socios, implica la ajenidad del patrimonio social,
frente al derecho de uso solidario de los bienes comunes
(art. 394 CC), y conlleva la organización de un régimen de
administración y representación permanente (art. 1.695
CC), mientras que la gestión de la comunidad se rige por
el régimen de la mayoría (art. 398 CC). La comunidad es
esencialmente divisible (art. 400 CC), frente a la sociedad
que está vinculada a cumplir su fin social contractual (art.
1.700 CC; STS 31.12.96).
En la práctica el régimen de la sociedad y de la comunidad tien-
de a aproximarse, pues la sociedad civil supone normalmente la
aportación de unos bienes a un fondo común, que no se personifica
drásticamente ante los socios, sino que se aprovecha y gestiona en
común, y por otra parte la comunidad participa muchas veces del
régimen de la indivisibilidad, gestión diferenciada y obtención de
un fin externo a los condueños propio de la sociedad. La jurispru-
dencia subraya que la comunidad no debe tener ánimo de lucro
(STS 1 5.12.92) y que su fin primordial es el uso, disfrute y aprove-
chamiento en común de una cosa (STS 24.7.93), caracterizándose la
comunidad por la falta de una actividad negocial diferenciada en el
tráfico (SSTS 21.3.88, 13.10.95). En particular la diferencia esencial
en la jurisprudencia parece encontrarse en el régimen de la liquida-
ción, pues mientras la comunidad se divide entre los copartícipes, la
 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
318
sociedad se liquida por el régimen de la partición de herencia (art.
1.708 CC), la jurisprudencia repite incesantemente que la sociedad
irregular se disuelve y liquida por el régimen de la partición de
herencia (SSTS 16.6.95, 31.7.97, 14.11.97) y nos recuerda que un
negocio familiar no se divide sino que se liquida (STS 3.1.92), lo que
implica el pago de las deudas anterior a la división, la valoración
objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aporta-
dos, y la atribución preferente de la empresa familiar a los que con-
tinúan el negocio y no su venta en pública subasta en caso de indivi-
sión (SSTS 3.1.92," 17.2.93, 14.10.96).
1.3. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL
Los manuales clásicos se abrían con largas disquisicio-
nes sobre la delimitación entre sociedad civil y mercantil.
En el Código la distinción parece estar fundada en un crite-
rio formal, pues se definen como mercantiles las socieda-
des que se constituyen de acuerdo a las disposiciones del
Código de comercio (art. 116 C de C), exigiéndose como
requisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fun-
dación escrituraria y la inscripción en el Registro mercan-
til (art. 119 C de C), lo que se explica por la excepcionali-
dad de su caracterización, pues las sociedades mercantiles
se van conformando en la práctica, con nombres propios,
en razón de los usos de comercio. El Código civil prevé las
sociedades civiles en forma mercantil (art. 1.670 CC), y el
Código de comercio parece contemplar un numerus aper-
tus de sociedades mercantiles (art. 122 C de C), lo que hace
que pocos autores mantengan ya el principio formalista de
delimitación entre sociedades civiles y mercantiles.
La aproximación más general al problema es conside-
rar la sociedad civil un régimen común del derecho socie-
tario, frente al formalismo y la tipicidad de las sociedades
mercantiles, que tienen un nombre particular y propio en
derecho. La jurisprudencia no considera a la sociedad
civil y mercantil como conceptos contrapuestos, antes al
contrario considera que la regulación civil y mercantil de
1. CONCEPTO 319
las sociedades es complementaria y cita indistintamente
normas del Código civil y del Código de comercio (SSTS
14.4.98, 21.6.98, 6.7.00, en particular, STS 18.11.96, en
materia de disolución). Las sociedades mercantiles se
configuran en la práctica como tales por tener una mayor
estabilidad y criterios más seguros de identificación: nom-
bre, domicilio, permanencia de su actividad en el tráfico,
razón social, capital desembolsado, y órganos permanen-
tes de administración.
Si existe esta mayor personificación, aunque sus caracteres no
estén formalmente constituidos e inscritos en el registro mercantil,
la jurisprudencia tiende a calificar la sociedad de irregular mercan-
til (así STS 21.3.98, explotación de un varadero), la sociedad se cali-
ficará como civil o irregular civil si tiene un carácter más incidental,
basada en la fiducia y confianza, comúnmente constituida sin un
contrato formal de sociedad, o actividad económica basada en rela-
ciones familiares, o en la continuación de la actividad de los padres.
En la práctica son innumerables las sentencias que resuelven las
cuestiones que plantea la sociedad civil, en pequeños negocios que
empiezan por la vía de hecho, como explotación conjunta de una
farmacia (STS 12.4.00), venta de parcelas (STS 12.12.98), explota-
ción conjunta de unas fincas (STS 12.3.98), de un comercio de con-
fección (STS 31.7.97), de un comercio de venta de muebles (STS
16.7.97), régimen de las relaciones entre los miembros del conjunto
musical Duncan Dhu (STS 17.2.93), explotación conjunta de un
supermercado (STS 30.5.92), de una cartera de seguros de automó-
viles (STS 3.4.92); colaboración negocial de dos hermanos como
albañil y como promotor (STS 11.3.00), o colaboración de dos her-
manos en un negocio de ebanistería (STS 14.11.97), continuación
familiar por la viuda e hijos de la correduría de seguros iniciada por
el padre (STSJ Navarra 20.1.98).
1.4. SOCIEDADES IRREGULARES CIVILES Y MERCANTILES
Dispone expresamente el Código civil, que la sociedad
irregular carece de personalidad jurídica y se rige por el
régimen de la comunidad de bienes (art. 1.669).
En la sociedad civil puede haber distintas clases de
320 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
irregularidades: mantener los pactos secretos, u ocultar el
carácter societario de la actuación del administrador de la
sociedad (art. 1.669 CC), falta de escritura e inventario
cuando se aporten inmuebles (art. 1.668 CC), objeto ilícito
(art. 1.666 CC), cláusulas ilícitas (como exclusión de
socios de ganancias o pérdidas, art. 1.691 CC), y luego en
la práctica se considera irregular la sociedad civil inciden-
tal que no se ha llegado a constituir por escrito, con exacta
determinación de su capital social; la sociedad mercantil
es irregular por falta de constitución formal (escritura
pública e inscripción en el registro).
En la práctica si hay constitución formal de la socie-
dad mercantil, por muy ocultas que permanezcan alguna
de sus cláusulas sociales rara vez se le niega por la juris-
prudencia personalidad a la sociedad por esta causa, pues
la jurisprudencia sólo da trascendencia a los pactos ocul-
tos que sean inmorales, y repite que no hay que confundir
la ocultación con la informalidad (STS 30.7.96), las cláu-
sulas ilícitas raramente producen la negación de la perso-
nalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS
25.9.96). La irregularidad queda así referida fundamental-
mente en la jurisprudencia a la informalidad de su origen
y actuación incidental en el tráfico, y en la jurisprudencia
la irregularidad de la constitución de una sociedad no le
impide su válida actuación en el tráfico jurídico.
Para la jurisprudencia la remisión al régimen de la comunidad
de bienes no puede ser indiscriminada, y se refiere principalmente a
la falta de atribución o transmisión de la titularidad de los bienes de
los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pació social frente a
terceros en lo que a éstos perjudique, pero la sociedad irregular civil
y mercantil es una auténtica sociedad si actúa en el tráfico jurídico
(STS 24.7.93). Tiene plena capacidad procesal tanto para demandar
como para ser demandada (SSTS 28.4.98, 14.12.99). Es una socie-
dad entre las partes (STS 22.12.86), pues la sociedad civil nace sin
necesidad de un pacto social de constitución (STS 21.6.90), y entre
las partes ha de regirse por lo pactado (SSTS 30.4.86, 14.10.97), su
irregularidad no puede invocarse por los socios frente a terceros,
pues los que han provocado la irregularidad no pueden aprovechar-
2. EL CAPITAL SOCIAL 321
se de la misma (SSTS 21.6.90, 22.12.86), carece de personalidad
frente a terceros en lo que a éstos perjudica y no en lo que a éstos
beneficia (SSTS 13.3.89, 9.2.94), no carece de personalidad frente a
aquellos terceros que conocen su existencia (STS 8.5.97). Su disolu-
ción y liquidación ha de hacerse normalmente según las normas del
Código civil y del Código de comercio, y no con arreglo a las normas
de la comunidad, porque así lo exige la protección de los terceros
(SSTS 12.7.96, 31.7.97), y la protección de los partícipes, pues la
valoración de un negocio no puede ser el de una parte proporcional
de los bienes aportados, sino la valoración efectiva de la actividad
negocial que se desarrolla (STS 14.10.96).
1.5. SOCIEDADES UNIVERSALES Y PARTICULARES
El Código regula en detalle la distinción entre sociedad univer-
sal y particular, regulando el régimen de la sociedad universal de
bienes presentes (arls. 1.673 y 1.674 CC) o de ganancias (art. 1.675
CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de bienes
futuros, que podría contravenir la prohibición de pactos sucesorios,
prohibiendo también la sociedad universal a quienes no puedan
donarse recíprocamente bienes (art. 1.677 CC). Sin embargo la
sociedad universal apenas existe en la práctica, por lo que su previ-
sión es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda socie-
dad ha de presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.3.95).
2. El capital social
El régimen interno de las relaciones sociales, es decir
la distribución de las ganancias y pérdidas de la sociedad
(art. 1.689 CC), y de la parte que les corresponde de los
bienes sociales en el momento de disolución y liquidación
de la sociedad, se fija en función de la cuota de participa-
ción del socio en las decisiones sociales.
En la sociedad mercantil el capital social se define for-
malmente en el momento de constitución de la sociedad
(art. 125 CC), en la sociedad civil por el contrario no se
exige un establecimiento formal del reparto del capital
social, aunque la participación de cada socio se fija natu-
322 CAR XI.—El, CONTRATO DE SOCIEDAD
raímente en el pacto social inicial (STS 1 8.12.96), a falta
de disposición expresa en la escritura de constitución
social, se establece en función de las respectivas aporta-
ciones (art. 1.689 CC), pero como es difícil valorar en oca-
siones las aportaciones respectivas de los socios, en espe-
cial cuando son inmateriales o aportan trabajos y capital,
si no es posible determinar éstas se presume distribuido el
capital social en partes iguales (SSTS 2.6.81,5.5.88).
La noción de capital destaca la especial trascendencia de la
aportación originaria, que es la que a falta de pacto expreso define
el capital social como la cuota de participación de cada socio. Las
demás aportaciones se definen como desembolsos (art. 1.688 CC) \n el sentido de créditos
cuota de participación, igual que la utilización de fondos sociales en
provecho propio no disminuyen dicha aportación inicial definitoria
del capital social (arl. 1.682 CC). Sin embargo en el orden civil la
noción de capital no es una noción inmóvil, que no pueda modifi-
carse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportaciones
posteriores del socio que no sean credicticias y que sean consenti-
das por los demás socios, aumentan su cuota de participación en el
capital social, sin que la modificación de la cuota de participación
sea en sí misma causa de disolución de la sociedad (art. 1.700 CC).
Las aportaciones de los socios pueden serlo en dinero,
bienes e industria. Las aportaciones en bienes deben ser
valoradas en el momento de su aportación efectiva, según
la ley del mercado (STS 8.11.93), para poderse fijar la
cuota de participación en el capital social; estando la
aportación sujeta a evicción (art. 1.681 CC), y debiéndose
intereses, como supuesto legal de mora automática, desde
que el dinero o los bienes debieron aportarse (arts. 1.681 y
1.682 CC).
El dinero que un socio entrega originariamente a la sociedad en
el momento de constituirse la misma no se presume prestado a la
misma, sino aportación social (SSTS 23.5.89, 17.6.96), a no ser que
conste expresamente su carácter de desembolso como cantidad
prestada (STS 3.4.82), para pagar deudas sociales o como liquida-
ción de las pérdidas; los bienes inmuebles aportados rio se presu-
men en principio aportados en propiedad porque ello exige la escri-
2. EL CAPITAL SOCIAL 323
tura pública (art. 1.667 CC) y el inventario (art. 1.668 CC), debién-
dose entenderse aportado únicamente su goce y disfrute conservan-
do la propiedad el socio (SSTS 22.12.94, 12.3.98: la explotación en
sociedad de unas fincas no transmite la propiedad de las mismas a
la sociedad), considerándose más justa la reversión a los socios de
los bienes inmuebles aportados (STS 28.2.92). La jurisprudencia
establece que debe incluirse en el fondo común partible el arrenda-
miento del local aunque esté a nombre de uno solo de los socios
(SSTS 30.6.94, 13.1 1.95, 1 1.7.96), y por eso la transmisión de un
local a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62); es
cosa común partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera
(STS 3.10.95), aunque administrativamente se encuentre a nombre
de uno de los socios. También se entienden transmitidos a la socie-
dad rótulos y marcas, y en general los fondos comerciales y mercan-
cías, contralalaconsideración
que merecen sociedad, que nodeafectan
bienesa muebles
la (STS
2.11.87).
El Código sitúa al socio capitalista en una situación de
cierta prepotencia respecto del socio industrial, conside-
rando que el socio que lo fuera sólo de industria tiene una
participación en la sociedad sólo igual al socio capitalista
que menos haya aportado (art. 1.689 CC), prohibiendo al
socio industrial toda injerencia en la gestión y representa-
ción de la sociedad (art. 141 C de C), obligando por otra
parte al socio industrial a ceder a la sociedad todos los
beneficios que le reporte su trabajo (art. 1.683 CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como mera-
mente dispositivas. Con todo, la valoración de los servicios a la
sociedad civil es un lema difícil en la práctica, recordando la juris-
prudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y
además participar del beneficio social (STS 6.5.94). En la valora-
ción efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atien-
de preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el prin-
cipio del artículo 1.689 CC (SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93, 18.12.96,
9.3.98); es dudoso, por otra parte, que el TS trate al socio industrial
de igual modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las
pérdidas, que raramente se le exigen más allá del capital social
desembolsado (STS 27.5.95). Por otra parte, considera socio indus-
trial no al que aporta sus servicios ocasionalmente a la sociedad,
sino al que de modo permanente aporta una dedicación preferente a
la sociedad, considerándose en caso contrario un arrendamiento de
servicios (SSTS 6.7.00, 25.10.99, 5.2.98). Las demás restricciones
324 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
codificadas a la condición del socio industrial no parecen tener
mucho sentido en nuestros días: el pacto de no-concurrencia no
puede entenderse tácito en el socio industrial en la sociedad civil
más que en los trabajos muy especializados, o cuando derive sus
conocimientos de la propia prestación de su trabajo a la sociedad, y
tampoco tiene sentido negar al socio industrial las facultades de
gestión de la sociedad atribuidas con carácter general al socio.
La sociedad se constituye por el pacto social (art. 1.679
CC), no por la aportación del capital social. En consecuen-
cia, la falta de aportación del capital prometido no condi-
ciona la existencia de la sociedad, salvo que deba conside-
rarse un incumplimiento del pacto social especialmente
cuando no sea posible sin la aportación debida el cumpli-
miento de los fines sociales (STS 5.5.86). El Código en
principio considera al socio como deudor de la prestación
prometida, aunque se encuentra en mora desde que debió
aportarla (arts. 1.681, 1.682 CC) debiendo intereses y
corriendo con el riesgo de su destrucción (art. 1.687 CC).
3. Régimen de representación y gestión
de la sociedad
El régimen de la gestión social parte de distinguir los
actos de administración ordinaria de los actos de disposi-
ción. Los actos de administración ordinaria se encomien-
dan al administrador de la sociedad, que puede serlo cual-
quier socio si no se ha dispuesto otra cosa, o un órgano
permanente nombrado en la propia escritura de constitu-
ción, o un representante permanente o delegado circuns-
tancial que actúa con poderes de los socios. La adminis-
tración ordinaria, si no ha habido el nombramiento de un
órgano permanente de gestión de la sociedad, se rige por
el régimen de la gestión solidaria de los socios, y puede
cada uno de ellos realizar todos los actos de administra-
ción ordinaria salvo el veto previo de cualquiera de los
demás socios, rigiendo en caso de discrepancia el criterio
3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD 325
prevalente de la mayoría del capital. Los actos de disposi-
ción, por el contrario, en la sociedad civil, por ser de
estructura personalista, deben efectuarse por unani-
midad.
No es fácil determinar en concreto cuándo un acto es
de administración ordinaria o de disposición. En la ges-
tión de la sociedad, los actos de disposición inmobiliaria,
de disposición del capital social, o que afecten a la cuota
de participación o a los principios constitutivos del pacto
social, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdo
unánime de los socios (argumento ex. art. 1.693, 1.695.4,
1.696 CC, art. 229 C de C; véase STS 2.10.58).
El Código civil regula preferentemente el régimen de
los actos de administración ordinaria. En la gestión ordi-
naria de la sociedad, el Código establece un principio de
libertad de determinación del régimen de representación
y gestión de la sociedad. Si no se ha nombrado un órgano
permanente de gestión y administración de la sociedad,
todos los socios se consideran solidariamente gestores de
la sociedad, salvo oposición previa de cuéilquiera de los
demás socios (art. 1.695.1 CC, arts. 129, 130 C de C). Si se
pacta por los socios el régimen de gestión y representa-
ción de la sociedad, deberá estarse a lo pactado. Si se
nombran varios administradores cada uno puede ejercer
todos los actos de administración separadamente, pero
cada uno de ellos puede oponerse a las operaciones de
otro antes de que hayan surtido efecto (art. 1.693 CC).
Debe distinguirse según el régimen de representación y
administración de la sociedad se pacte o no en el pacto
constitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto constitu-
tivo de la sociedad, el régimen de administración y repre-
sentación es irrevocable salvo justa causa (art. 1.692 CC,
arts. 132, 148 C de C), y constituye única causa legitima de
revocación de los poderes del gestor nombrado en el con-
trato de constitución el incumplimiento grave, no mera-
mente ocasional, de los deberes del administrador (SSTS
326 CAR XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
26.2.90, 24.12.97); en otro caso, el nombramiento de
administrador o representante de la sociedad civil será
revocable por los socios (art. 1.692 CC), aunque en princi-
pio dicha revocación igual que el nombramiento deberá
hacerse por unanimidad, por ser la sociedad civil una
sociedad personalista, por la responsabilidad ultra vires de
los socios, y por deber considerar el régimen de gestión de
la sociedad un acto dispositivo de la misma.
Una vez que se ha constituido un órgano de gestión
permanente de la sociedad, sólo el socio que se presenta
como gestor de la sociedad, con poder expreso, y dentro
de los límites de ese poder, tiene capacidad para obligar
la sociedad (art. 1.697 CC, art. 127 C de C), sin embargo su
gestión no es libre pues en todo caso tiene una obligación
de rendición periódica de cuentas (SSTS 16.5.89, 8.3.93,
3.11.95), y un deber detallado de información a los socios
del contenido de su gestión (art. 133 C de C; STS 12.3.94).
Se reconoce también el derecho a tener una retribución
acorde con su d e d i c a c i ó n y profesionalidad (STS
6.10.90). La función del representante o gestor perma-
nente de una sociedad es algo más que la de un mero
mandatario, pues hay que considerarlo un representante
de la sociedad, y por ello su poder abarca todas las com-
petencias relativas al cumplimiento de los fines sociales
(STS 24.4.73), y en función de la teoría del factor notorio
el gestor que notoriamente actúa en nombre de la socie-
dad obliga a la misma si su actuación se produce en el
ámbito ordinario del tráfico de la misma (jurisprudencia
constante a partir de la STS 8.4.32, así 1 9.7.89, 7.3.90,
7.5.93).
4. La responsabilidad de los socios
por deudas sociales
Respecto de aquellas deudas sociales que se hayan
constituido dentro del ámbito del poder ordinario de ges-
DISOLUCIÓN DK LA SOCIEDAD C I V I L 327
tión de la sociedad, responden preferentemente los bienes
sociales (art. 1.699 CC), pero los socios responden tam-
bién de dichas deudas con su patrimonio personal, porque
en la sociedad civil no hay limitación de responsabilidad
al patrimonio social, pudiendo ejercitar también los
socios los beneficios de excusión y la acción de señala-
miento de bienes sociales, si intempestivamente se le
reclamase el pago personal de una deuda social, y los
acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores
de cada socio sobre los bienes sociales (art. 1.699 CC).
La responsabilidad personal de los socios por las deudas
sociales, cuando no alcanza el patrimonio de la sociedad, es
solidaria (art. 1.698 CC, art. 127 C de C; SSTS 10.4.70,
30.10.90, 8.5.97), principio de solidaridad que con todo ha
suscitado ciertas dudas en doctrina y jurisprudencia. Entre
los socios deberán repartirse las deudas de acuerdo a su
participación en el capital social, lo que propiamente es un
acto liquidatorio de la sociedad, declarándose expresamen-
te la nulidad del pacto que excluya uno de los socios capita-
listas de la responsabilidad por las deudas sociales, pudién-
dose pactar la exclusión de responsabilidad por las deudas
sociales exclusivamente del socio industrial (art. 1.691 CC),
exclusión que el Código de comercio da por supuesta para
el socio industrial (art. 142).
5. Disolución de la sociedad civil
El régimen codificado de disolución de la sociedad
civil esta fundado en el personalismo de las sociedades
civiles, en el que la persona de cada uno de los socios y su
voluntad de permanecer y colaborar con los fines de la
sociedad son el fundamento de su existencia y perviven-
cia. El intuitu personae define la sociedad civil y la affectio
societatis la sostiene. El Código civil desarrolla este princi-
pio en sede de disolución de la sociedad, y parece partir de
la distinción entre causas de disolución automática, y la
328 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
disolución voluntaria de la sociedad. Según el régimen de
los artículos gemelos 1.680 y 1.700 CC, la sociedad se
disuelve automáticamente por tres causas: primero, por
expiración de su término, cuando dicho término fue
expresamente pactado en el contrato de sociedad; segun-
do, por cumplimiento de su finalidad, al que debe asimi-
larse la imposibilidad de obtenerla, por ejemplo por pérdi-
da de la cosa (art. 1.701); tercero, por muerte, incapacidad
e insolvencia de uno de los asociados. La sociedad es ade-
más libremente disoluble por voluntad de cualquiera de
los socios (art. 1.700.4).
Sin embargo el régimen de la disolución automática de
la sociedad parece ciertamente restringirse por la juris-
prudencia. La evolución jurisprudencial de las causas de
disolución de la sociedad civil parece que evoluciona
hacia su mercantili/ación creciente. La noción de capital
y la tutela de la actividad negocial o empresarial que sos-
tienen la sociedad, prevalecen sobre el personalismo de
los vínculos societarios a la hora de establecer la efectiva
disolución de la sociedad. En efecto, aunque hay senten-
cias que admiten que la disolución se produce automáti-
camente cuando se cumple su término, cesa la actividad o
se separan los socios fundadores (SSTS 21.3.88, 10.11.95,
STSJ Navarra 19.5.98), la mayor parte de las sentencias
conciben una duración indefinida de la sociedad, más allá
de la continuación de los socios fundadores o del cumpli-
miento de su término, conservándose la personalidad de
la sociedad civil mientras dura su actividad empresarial.
La consideración de la sociedad civil como una sociedad
de capital, permite la transmisibilidad de la condición de
socio, la inclusión de nuevos socios sin disolución de la
sociedad (arg. ex \6 CC), la continuación de la sociedad
tras la muerte o incapacidad de uno de los socios, e inclu-
so es común la afirmación jurisprudencial de que la socie-
dad civil dura no sólo hasta que se disuelve, sino hasta que
es liquidada efectivamente, admitiéndose que las socieda-
des en liquidación siguen teniendo personalidad jurídica
frente a terceros.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD C I V I L 329
En efecto, aunque la sociedad esté sometida a término, no sólo
puede prorrogarse expresamente antes del cumplimiento del térmi-
no por acuerdo de los socios (arts. 1.702, 1.703 CC), sino también se
prorroga de hecho si continúa su actividad más allá de su término
pactado (SSTS 24.10.96, 21.6.98), basado todo ello en la considera-
ción reiterada de que la sociedad no se disuelve automáticamente,
sino a petición expresa de los socios (SSTS 17.2.93, 29.7.95,
23.2.96). En caso de fallecimiento de uno de los socios puede pac-
tarse tanto la continuación de la sociedad por los socios supérstites
1.704 CC), como la cláusula de sucesión y continuación de los hijos
o herederos (SSTS 3.10.95, 21.6.98), bastando para la continuación
de la sociedad por los herederos que continúe su actividad empresa-
rial sin que nadie pida su disolución, sosteniendo en este caso la
jurisprudencia mayoritaria que los herederos continúan con dere-
cho a seguir participando en las ganancias hasta que la sociedad sea
efectivamente liquidada (SSTS 4.12.92, 21.6.98, la STS 25.6.96,
declara por ejemplo que la esposa heredera de su cónyuge fallecido
tiene derecho a continuar participando en las ganancias de una
sociedad civil constituida por su marido hasta la liquidación efecti-
va de la misma, en contra STS 29.10.87). Si continúa la actividad de
la sociedad se admite el cambio de socio y la venta de una participa-
ción social sin haber lugar a la extinción de la sociedad, si tal cam-
bio de socio fue admitido tácitamente por los demás socios (STS
10.2.97).
La sociedad civil se concibe en todo caso como libre-
mente disoluble (SSTS 31.5.93, 3.7.95), lo que se funda-
menta en el intuitu personae y la affectio societatis, y en el
régimen concorde en este punto civil y mercantil, artículo
224 C de C; la sociedad civil fundada en la confianza recí-
proca de los socios es lógico que se disuelva al perderse
ésta (SSTS 17.2.93, 10.11.95, 21.6.98). La disolución
puede hacerse judicialmente, en cuyo caso deberá deman-
darse a todos los socios, constituyendo la demanda un litis-
consorcio pasivo necesario (STS 16.7.97), o extrajudicial-
mente bastando en este caso la comunicación fehaciente a
los demás socios de la voluntad de separase de la sociedad
(véase art. 1.705, in fine CC; STS 25.2.92), considerándose
en ocasiones el preaviso de la disolución como parte de un
deber de buena fe y f i d e l i d a d entre los socios (STS
29.7.95).
330 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
La indisolubilidad de una sociedad civil se define como
una situación excepcional. Es indisoluble la sociedad civil
sólo mientras tenga negocios pendientes, o mientras dure
su término pactado o natural de vigencia, y aun en este
caso puede disolverse con una justa causa (arts. 1.705,
1.707 CC; SSTS 19.11.95, 27.1.97). Si bien parece ampliar-
se jurisprudencialmente la noción de mala fe, como justa
causa de oposición a la d i s o l u c i ó n (SSTS 13.2.92,
31.5.93). La interpretación jurisprudencial en este punto,
cuando la sociedad civil ejerce una actividad empresarial,
evoluciona hacia mantener la natural duración indefinida
de la misma y la necesaria justificación de la causa de su
disolución (SSTS 31.5.93, 27.1.97, 12.4.00).
Las cláusulas de indisolubilidad son también frecuentes en los
contratos de constitución de una sociedad, pero cuando se trata de
sociedades familiares y personalistas, declara reiteradamente la
jurisprudencia que su duración perpetua sería una vinculación
incompatible con la libertad personal, y admite también en conse-
cuencia su disolución por justa causa (SSTS 17.2.93, 3.7.95, STSJ
Navarra 20.1.98). Regulando detalladamente el artículo 218 C de C
las justas causas de disolución de una sociedad, que son también
justas causas de separación de un socio.
6. La liquidación de la sociedad
Disuelta la sociedad, los socios tienen una obligación
formal de liquidarla, pues existe el peligro de que los bie-
nes sociales se difuminen y se devasten, y conforme pasa
el tiempo es cada vez más difícil hacer una rendición de
cuentas definitiva de la gestión de la sociedad.
La sociedad disuelta pero no liquidada es una situación común
en la práctica. Puede deberse a la continuación de la sociedad tras la
muerte de uno de los socios, o por la separación efectiva de uno de
los socios por desinterés o por discrepancias internas. La jurispru-
dencia parte del principio de que la falta de liquidación no puede
beneficiar al socio gestor, que liene un deber positivo de rendir
6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 331
cuentas periódicas, y hacer el balance final liquidatorio (STSJ Nava-
rra 20.1.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos visto, que
la sociedad continúa aunque se haya disuelto si no se ha liquidado,
pues así lo exige la efectiva defensa de los derechos del socio no
administrador.
El artículo 1.708 CC sienta el principio de que la parti-
ción entre los socios se rige por las reglas de la partición
de herencia. Lo que supone el inventario y avalúo de los
bienes sociales, así como el pago previo de las deudas con
anterioridad al reparto de los bienes (art. 235 C de C;
SSTS 4.7.93, 31.7.97). La aplicación de las reglas de la
partición de herencia implica la responsabilidad solidaria
del pago de las deudas sociales que quedasen después de
la liquidación (art. 1.084 CC), así como el deber de sanea-
miento de los bienes adjudicados en proporción a sus res-
pectivas cuotas (art. 1.069 CC).
El punto más conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la
valoración del trabajo prestado a la sociedad, donde lejos de existir
un criterio uniforme parece que habrá que estar a la situación de
hecho de cada caso concreto. El principio general es que si además
del capital un socio aporta su trabajo, bien en funciones de gestión,
bien como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS
6.10.90,9.3.98).
Reitera la jurisprudencia que liquidar una sociedad es
distinto de partir la cosa común (SSTS 3.1.92, 14.10.96).
No hay en la liquidación de la sociedad un derecho a la
integridad cualitativa de las cuotas adjudicadas, ni a que
la participación social sea pagada en bienes sociales. La
diferencia fundamental entre la división de la comunidad
y la liquidación de una sociedad estriba en que no se
reparten bienes, pues el socio no tiene derecho a bienes
concretos, sino que se valoran unas participaciones socia-
les; la actividad negocial no se valora por el conjunto de
sus bienes, sino por su idoneidad mercantil, que puede
interesar que se conserve, y se puede ordenar en conse-
cuencia poner en administración la sociedad como proce-
332 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
dimiento liquidatorio, aunque esto no fuera pedido por las
partes (STS 21.2.95).
En el caso frecuente que la sociedad se disuelva porque un socio
se separa, no tiene sentido la aplicación a la liquidación de una
sociedad del artículo 404 CC, y puede el juex. o el tercero designado
para liquidar (art. 1.690 CC), atribuir con carácter preferente la
marca comercial o el local comercial en que se realiza la actividad al
socio o a los socios que estén interesados en continuar la actividad
de la sociedad. Pues en la separación el socio sólo tendrá derecho a
su parte, no a una parte de los bienes sociales. Sin embargo en la
STS 17.2.93, tras la disolución del grupo musical Duncan Dhu,
ordena la venta en pública subasta de la marca, y no reconoce el
derecho preferente a su continuidad por los miembros restantes del
grupo. El artículo 218 C de C regula un régimen de liquidación par-
cial por separación de un socio, cuando concurra una justa causa
para la rescisión parcial del contrato de sociedad, que parece impli-
ca exclusivamente la valoración de su parte.
Según el artículo 1.708 CC el socio industrial no puede
recibir en la liquidación ninguna parte de los bienes apor-
tados, sino sólo sus frutos o beneficios, principio que debe
interpretarse como puramente interpretativo del pacto
social, pues habrá que estarse en cada caso concreto a la
previa determinación de si su aportación del trabajo
representa también una parte en el capital social, y en
general esta norma parte de una dualidad entre trabajo y
capital que no es propia del derecho moderno (véase STS
10.11.78).
El artículo 1.666 CC establece un principio de liquidación espe-
cial de las sociedades ilícitas de atribución de sus ganancias a esta-
blecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad. Norma
de escasa aplicación práctica, pues sobre la misma no he encontra-
do jurisprudencia.
CAPÍTULO XII
EL CONTRATO DE MANDATO
1. Concepto
1.1. DEFINICIÓN LEGAL Y PRINCIPIOS
DE SU CARACTERIZACIÓN DOCTRINAL
Y JURISPRUDENCIAL
Las definiciones clásicas del mandato son personalistas, definen
el mandato como contrato entre dos personas basado en la confian-
za, el poder otorgado o el encargo a cumplir en nombre del man-
dante. El Antiguo Régimen, desde una perspectiva fundamental-
mente agraria, prevalece la noción de mandato como investidura
del mandatario, y las dos figuras características del mandato son las
del encargo singular al nuncio o mensajero o la del encargo de
administración de unas fincas o propiedades del mandante, ambos
fundados en la confianza; en ambos casos el mandatario es el envia-
do o administrador detentador de la confianza del mandante. El
Código civil desarrolla esta noción liberal del mandato como con-
fianza, el mandatario se concibe como nuncio para una operación
patrimonial concreta cuyos límites no puede traspasar (art. 1.714
CC) o como administrador (arl. 1.713 CC).
Según el artículo 1.709 CC, «por el contrato de manda-
to se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer
alguna cosa por cuenta de otra». Cabe destacar que se
trata más de una descripción que de una definición pro-
piamente dicha, y de un contenido sumamente impreciso,
pues dicha definición legal podría aplicarse también al
arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampo-
co la causa o fundamento del mandato, ni sus elementos
característicos.
Una novedosa y distinta configuración del mandato, también
generalizada en el xix, y que subyace en la definición del artículo
1.709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la mani-
festación más reciente de esta configuración es el Código civil italia-
 CAP. X I I . — E L CONTRATO DE MANDATO
334
no de 1942, que en su artículo 1.703 deline el mandato como carga
del mandatario, lo que supone una concepción más institucional del
mandato. El Código de Napoleón pasa a subrayar que el mandante
confiere poder, y que el mandatario lo ejerce; con lo que el protago-
nismo del mandato ha pasado sutilmente del mandante al mandata-
rio, aunque se conserve la estructura subjetivista de la institución.
Las definiciones más modernas ponen el acento del
mandato en la actuación con poder o en nombre de otro.
¿Pero qué es actuar en nombre de otro? Después de rastrear
la doctrina se concluye que actuar en nombre de otro se
concibe principalmente bien como apariencia, bien corno
intermediación. La noción del mandato como apariencia
y poder es propia de la concepción del nombre como títu-
lo registra!, y es prevalente entre notarios y registradores;
es la noción más formalista y estatista del mandato, se
actúa en nombre de otro porque se tiene un poder; mien-
tras que la noción de mandato como intermediación es
más mercantilista (cuadra a la noción de comisión mer-
cantil). En todas estas concepciones el mandatario es el
señor del nombre ajeno, el portador públicamente recono-
cido del estandarte de la voluntad ajena.
La pandectística alemana hace del poder algo distinto del man-
dato, como acto de apoderamiento, fundado en la notoriedad y no
en la conlemplatio domiui con lo que el m a n d a t a r i o que pasa a
denominarse «representante» detenta una voluntad originaria fren-
te a terceros, adaptando al régimen de los contratos la noción cíe
representación que se elaboró en el ámbito del derecho político, que
otorgaba un poder «originario» al representante en virtud de los
conceptos de confianza y responsabilidad. El mandato queda redu-
cido a una relación interna, ínter partes, destinada a crear y generar
responsabilidad y obligaciones (el contrato de mandato), pero la
innovación decisiva es el poder representativo (la VOLLMACHT); la
relación contractual (el mandato), es un apoderamiento que luego
tiene sustantividad abstracta, el poder vale por sí mismo, indepen-
diente del contrato de mandato, porque confiere una representa-
ción. El Antiguo Régimen consideraba que la persona es insustitui-
ble, el mandatario sustituye sólo el consentimiento, pero el acto es
del mandante y tiene que venir determinado y concretado en el pro-
pio contrato cíe mandato (poder expreso), los liberales franceses
CONCEPTO 335
permiten que el mandatario sustituya también la voluntad en el acto
(basta el poder formal aunque no se determine su contenido), mien-
tras que los últimos pandectistas al elaborar el concepto de repre-
sentación consideran que la persona realmente es el mandatario,
que ha dejado de ser mandatario (sólo lo es en la relación interna)
para ser «representante», titular de un poder fundado en el espíritu
universal, porque lo decisivo es la protección de los terceros.
Las discusiones dogmáticas modernas sobre el concep-
to de mandato y representación entran en crisis después de
la segunda guerra mundial, y rara vez se sostienen por los
autores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrina
mayoritaria y en la jurisprudencia el mandato es un con-
trato por el que el mandante confiere un encargo, poder o
representación al mandatario, pero en el que la declara-
ción del mandatario nunca puede desarraigarse de la
voluntad del mandante, a quien debe atribuirse en todo
caso el acto representado. El mandatario puede gozar de
una cierta autonomía gestora, y obligar en ciertas ocasio-
nes al mandante más allá de los límites del encargo o poder
expreso conferido, pero se trata siempre de circunstancias
excepcionales, fundadas en la aplicación de los principios
de confianza de los terceros y responsabilidad por la apa-
riencia creada, pero en los que de ningún modo se configu-
ra el apoderamiento como acto formal, o al poder del man-
datario o representante como subsistente por sí.
Dos características fundamentales podemos destacar del man-
dato en la doctrina moderna y en la jurisprudencia: en primer lugar,
su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines,
como fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garantía,
finalidad de intermediación negocial, con finalidad de gestión de
negocios o de administración de fincas, negocios o sociedades, de
liquidación de sociedades o comunidades, etc.; en segundo lugar,
con la crisis de la distinción entre el régimen civil y mercantil de los
contratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia del
régimen civil del mandato con el mercantil de la comisión mercan-
til, que se define como la actividad e intermediación con ánimo de
lucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretaje
inmobiliario, contratos de distribución y concesión, y algunos intro-
ducidos por prácticas mercantiles anglosajonas, como la franquicia
336 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
y el factoring. En la jurisprudencia española, como hemos dicho, se
observa reiteradamente que no se admite esta concepción germáni-
ca del poder representativo, que hace del poder una institución sub-
sistente por sí, por el hecho de haber sido otorgado pública o nota-
rialmente, y que dura hasta que sea formalmente revocado, sino que
concibe el poder como una mera manifestación formal del manda-
to, que no tiene realidad por sí, sino sólo en cuanto plasma un man-
dato, y por ello se impone al tercero un deber de indagarlo cuando
sea sospechoso o irrazonable, máxime por las facilidades extremas
de comunicación en una sociedad industrial (así, SSTS 12.11.87,
26.1.89). Por eso aunque el poder como forma pública tiende a sub-
sistir indefinidamente en el tiempo, el mandato se extingue cuando
no subsisten las circunstancias objetivas para las que fue otorgado
(SSTS 2.7.71,22.10.93).
1.2. DISTINCIÓN DEL MANDATO CON FIGURAS AFINES
Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamien-
to de servicios, se plantea reiteradamente en la jurispru-
dencia la distinción entre mandato y arrendamiento de ser-
vicios. En el ámbito teórico la distinción sin embargo está
clara en la doctrina y jurisprudencia. En el arrendamiento
existe dependencia, mientras que en el mandato hay una
ficción de sustitución de personas, y es más decisivo el
intuitu personae (SSTS 4.3.88, 27.11.92), y autonomía ges-
tora (STS 6.10.89). Con carácter general puede afirmarse
que la jurisprudencia considera que a falta de título expre-
so, si la actividad o servicio no es dependiente y no se
presta en el ámbito de dirección de un empresario, la rela-
ción ha de considerarse mandato y no arrendamiento; en
general el mandato se refiere a actividades donde es más
decisivo el intuitu personae, mientras que en el arrenda-
miento se valora principalmente el servicio en sí mismo
considerado más que la persona que lo presta.
Pero a veces no es fácil discernir cuándo hay dependencia o fic-
ción de sustitución de personas. El problema central que suele plan-
tearse es el de modo de retribución, en el arrendamiento de servi-
cios se retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato
1. CONCEPTO 337
se retribuye el valor de la gestión o el provecho obtenido por el
dominus negotii. El criterio sustancial es el de la dependencia pero
tres son los criterios subsidiarios empleados por la jurisprudencia
para distinguir entre mandato y arrendamiento: el intuilu personae
del mandato, la no profesionalidad de la actividad del mandatario, y
la inexistencia de un precio cierto o retribución objetiva de la activi-
dad contratada. La profesionalidad de la actividad y el precio cierto
del servicio presumen la dependencia, que es característica esencial
del arrendamiento: se quiere el servicio, no se escoge la persona.
Pero no son los únicos criterios, a veces también se emplea el crite-
rio de la asunción de la naturaleza de la actividad: la actividad que
no implica riesgo o dificultad se presume arrendamiento, y debe
retribuirse como tal. En la STS 24.10.59 se discute si el titular de un
molino lo ha disfrutado como arrendatario (sólo debe pagar una
justa merced, y no debe rendir cuentas), o como apoderado o encar-
gado (debe restituir los lucros y aprovechamiento del molino); la
sentencia entiende que a falta de título expreso, deben rendirse
cuentas y restituirse los provechos. En la STS 27.11.92, en el caso de
la contratación de un tratamiento médico en Estados Unidos, por
medio de una sociedad médica española la sentencia estima que hay
mandato y no arrendamiento de servicios, pues la actividad contra-
tada en España fue de intermediación, y por tanto no hay depen-
dencia. La STS 4.3.88 se plantea el problema de si un contrato con
una agencia para celebrar un congreso es un mandato o un arrenda-
miento de servicios; la cuestión es si las cantidades entregadas al
pactarse el servicio lo fueron a cuenta (mandato) o como precio de
la gestión (arrendamiento de obra), como el congreso fue un fraca-
so, y no se recaudaron las cantidades que se preveían, la sentencia
estima que las cuantiosas pérdidas las debe asumir la entidad que
prestó el servicio en función de su profesionalidad, criterio dudoso
pues la agencia no fue elegida como persona, sino para prestar un
servicio, y no debió asumir por su actividad el riesgo.
Se plantea también en ocasiones la distinción entre
mandato y sociedad. Ambos contratos están fundados en
el intuitu personae, y se aproximan en la práctica. El pro-
blema se plantea habitualmente porque el gestor de inte-
reses ajenos quiere participar como socio en los prove-
chos de una gestión provechosa. Según la jurisprudencia
si no consta expresamente el contrato de sociedad, la rela-
ción se presume mandato.
Así en la STS 13.6.32, tras una lucrativa gestión de venta de
338 CAP. XII.—EL CONTRATO ]>K MAVDATO
papel se discute si es un mandato o una sociedad, pues en este
segundo caso el gestor tendría derecho a participar en los benefi-
cios, concluyendo la sentencia que se trata de un mandato porque
no hay pacto social expreso. En i d é n t i c o s e n t i d o , en la STS
19.11.84 se discute si se puso en común bienes y gestión (sociedad
civil), lo que daría derecho a participar en los beneficios de unas
operaciones mercantiles, o bien era un mandato y no participa en
los benel icios, concluyendo la sentencia tratarse de un mandato
por no constar expresamente la affectio societatis.
2. Elementos definitorios del mandato
El Código civil da una visión muy simplista del mandato. La
regulación legal del mandato no parece ajustarse además a su varia-
da utilización en el derecho moderno. En efecto, el mandato se con-
sidera gratuito (art. 1.711 CC), y realizado en interés del mandante
(art. 1.709 CC), pero subrayan doctrina y jurisprudencia que ningu-
na de estas dos características que definían el mandato en el dere-
cho codificado es «esencial» al mismo, y en la práctica encontramos
mandato retribuido y en interés del mandatario. Además, muchas
veces el mandato se utiliza no con una finalidad intrínseca a sí
mismo, sino como instrumento de ejecución de otros contratos. El
examen de la jurisprudencia nos muestra en ocasiones un mandato
muy alejado de su perfil codificado: en interés del mandante o del
mandatario, naturalmente retribuido, autónomo por representati-
vo, y que no parece existir un modelo único de mandato, sino que la
figura se utiliza en distintas sedes y con distintas finalidades. Pode-
mos concluir que una de las características más llamativas del man-
dato es su extrema versatilidad. Por eso a la hora de estudiar sus
características esenciales, encontramos definido el mandato por la
exigencia de su constitución expresa, la esencial revocabilidad de
toda actuación en nombre de otro, la exigencia de dualidad de par-
tes y prohibición del autocontrato, y el deber de rendición de cuen-
tas de toda actuación en nombre de otro. Llamando la atención que
el Código restringe de modo radical el intuitu personae del mandato
al permitir la sustitución del mandatario, y se concibe además el
mandato como un cargo naturalmente retribuido.
2.1. LA EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DEL MANDATO
El mandato, esto es, la facultad de actuar en nombre
2. E L K M K N T O S D K F I N I T O R I O S O K I , MANDATO 339
de otro, no puede presumirse (art. 1.710 CC). £1 mandato
ha de ser expreso.
Así, STS 22.5.98, el encargo a un portero de que localice com-
pradores para un piso no es un mandato de venta, porque para que
un contrato pueda ser válidamente concluido en nombre de otro, el
mandato ha de ser expreso. El mandato es además esencialmente
limitado y no se extiende a actos distintos ni a tiempo distinto a
aquel para el que fue otorgado (SSTS 12.11.87, 10.11.92). Esto no
significa que el mandato haya de ser formal, y por ello el mandato
se admite que pueda ser verbal, pero el mandato tácito o verbal ha
de resultar de actos inequívocos o concluyentes (STS 21.7.94, se tra-
taba de oponer a un embargo una venta anterior en documento pri-
vado por mandatario sin constar el poder; STS 11.10.90, se pretende
la existencia de un contrato de venta por quien h a b i t ó un piso
durante más de veinte años). La exigencia de mandato expreso se
extiende también a la acreditación de la lecha del mismo, así un
poder no legitima por sí mismo para celebrar un contrato si existen
indicios de sospecha de que el acto se reali/.ó con anterioridad al
otorgamiento de poder (STS 8.2.90).
La exigencia de mandato expreso se utiliza también
reiteradamente en la jurisprudencia para afirmar que a
falta de mandato acreditado se presume la actuación en
nombre propio.
Así, STS 26.11.74 en una compra de valores con altos beneficios
especulativos se afirma que no se prueba que actuase en nombre de
otro; STS 30.3.90 la hermana que compra el local de un negocio
familiar y obtiene una importante plusvalía no puede entenderse
que lo comprara a nombre de todos los hermanos. Principio que se
utiliza también en la exigencia de responsabilidad a terceros, así
STS 13.6.87, el promotor inmobiliario que actúa ilegalmente no
puede presumirse que lo hiciera en nombre de su principal.
2.2. LA REVOCABILIDAD DEL MANDATO
2.2.1. Doctrina general
El mandato es esencialmente revocable (art. 1.733 CC),
al igual que la comisión mercantil (art. 279 C de C). La
340 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
revocabilidad se funda en el respeto que merece la actua-
ción en nombre de otro, por el intuitu personae que carac-
teriza el mandato (véase STS 6.10.89), y la revocabilidad
se funda también en la propia estructura interna del man-
dato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de
subsistir en el momento de la actuación del mandatario en
su nombre.
El Código regula diversos supuestos de revocación automática o
ex lege de los poderes. El mandato se revoca por muerte o insolven-
cia del mandante o mandatario (art. 1.732.3 CC). La redacción
actual del Código suprimió la revocación por interdicción civil (Ley
1 3/1983 de reforma de la tutela), pero parece lógico considerar que
el mandato se revoque por incapacitación del mandante. La razón
de esta revocación ex lege de los poderes es que la vigencia del poder
no es un acto de voluntad, la persona no puede por ejemplo dar un
poder para después de su muerte sin incumplir los principios bási-
cos del derecho sucesorio, sino que el mandato está presuponiendo
en todo caso la continuidad de una situación de hecho, en particu-
lar la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del artícu-
lo 102.2 CC también quedan revocados los poderes que los cónyuges
se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisión de la deman-
da de separación.
La jurisprudencia mantiene reiteradamente el princi-
pio de la revocación formal de los poderes, el mandato
que ha de constar expresamente, ha de revocarse también
expresamente, y se admite en general por la jurispruden-
cia la validez de los actos anteriores a la revocación aun-
que hubiere indicios de fraudulencia (STS 22.10.96).
Según la jurisprudencia mayoritaria, la revocación del
mandato o de la comisión mercantil ha de ser expresa.
Pero no se exige que la revocación expresa sea un acto for-
mal, pues basta que la evocación sea indubitada y conoci-
da por el tercero. No se exige una prueba o acreditación
fehaciente de la revocación, y basta la mera advertencia al
representante de que su poder ha sido revocado.
Sin embargo, a mi juicio, este principio de la revocación formal
de los poderes ha de ser acogido con mucha frialdad, pues quizás es
2. ELEMENTOS DEF1NITORIOS DEL MANDATO 341
una corruptela introducida por los mecanismos notariales de com-
portamiento jurídico, que hay que considerar contraria a los princi-
pios del derecho civil. Yo creo que es más acertado afirmar que la
revocación del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que
justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposi-
ble de demostrar en el momento del otorgamiento del contrato, si el
poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo,
la revocación automática, fuera de las circunstancias de lugar y
tiempo en el que el poder es otorgado, es una consecuencia natural
del régimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga
una vigencia indefinida, máxime en nuestros tiempos en que por la
facilidad de las comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha cíe
considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobación y verifica-
ción de los poderes. El estudio más en detalle de la jurisprudencia
enseña que en la práctica se admiten innumerables supuestos de
revocación tácita de poderes que se explican en función de las cir-
cunstancias en que el poder fue otorgado (Así: SSTS 2.7.71,
22.10.93), en función de las circunstancias de la venta (como bajo
precio, STS 16.4.86); y por eso no se puede entender subsistente un
poder después de la demanda de separación legal de los cónyuges
(art. 102. 2 CC; STS 30.5.90). Cuando se otorga un poder para un
acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por
ello se presume que el tercero debía conocer o suponer la revoca-
ción, especialmente si existía relación de conocimiento y confianza
entre mandatario y tercero (STS 26.1.89), el conocimiento se puede
deducir también de razones objetivas, como cuando se notifica en la
empresa del hermano (STS 14.4.30).
La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revoca-
ción tácita que no están establecidos en el Código civil, en particu-
lar, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un nuevo
poder. Se declara por la STS de 2.7.71 que el poder se revoca por
haber cumplido la finalidad para la que fue conferido, si éste consta
expresamente en el poder. Todo ello en relación con el principio que
antes hemos comentado que no se puede entender que un poder
haya de subsistir indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino
que ha de entenderse otorgado en función de las circunstancias rea-
les y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer
fuera de las mismas. La doctrina discute además dos supuestos de
revocación informal tácita: la solicitud del documento y la gestión
por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que
entiendo que no se pueden resolver con carácter general sino que
habrá que estar a cada caso concreto. También el Código civil regula
en el artículo 1.735 CC, la revocación por nombramiento de un
nuevo mandatario, considera que el poder es naturalmente indivisi-
342 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
ble, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoea el ante-
rior, aunque así no se establezca expresamente.
2.2.2. El llamado mandato irrevocable
El mandato es siempre revocable. El mandato sólo
puede ser irrevocable si no es un mandato, sino un nego-
cio distinto (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.)
que está incorrectamente configurado como un mandato
irrevocable.
El poder irrevocable como categoría dogmática es de
introducción reciente en la jurisprudencia, que había
mantenido tradicionalmente la esencial revocabilidad del
mandato (SSTS 5.10.1887, 15.6.1892, 22.12.08, 27.10.09,
31.12.30, 28.6.34). Esta nueva categoría dogmática se
introduce en la época de afición a las novedades germa-
nistas (como el negocio fiduciario, la noción representati-
va del mandato, la autonomía entre poder y mandato,
etc.). La primera sentencia que consagra la figura parece
ser la STS de 1.12.44, dicha sentencia funda la dogmática
del poder irrevocable en la distinción entre mandato y
poder representativo. Su admisión posterior ha sido tortu-
rada y vacilante, y de una manera muy restrictiva, e innu-
merables sentencias declaran revocable el poder irrevoca-
ble (SSTS 9.5.58, 2.11.61, 20.4.81, 20.7.95). La doctrina
jurisprudencial admite en general el pacto de irrevocabili-
dad del poder sólo cuando es instrumento de ejecución de
un negocio verdadero y válido que aparece acreditado en
autos. La teoría general sobre la irrevocabilidad del poder
se plasma en la reciente sentencia de 24.12.93: el mandato
puede revocarse aunque se pacte con carácter irrevocable,
si no se prueba una justa causa de irrevocabilidad, que no
se presume si la justificación de la cláusula de irrevocabi-
lidad no está expresa y tajantemente establecida.
Así los contratos de permuta de solar por piso edificado se
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 343
hacen muchas veces efectivos mediante el otorgamiento de un
poder irrevocable cuya validez no es cuestionada por la jurispruden-
cia (SSTS 21.10.80, 19.11.94). Esta última sentencia parece contra-
decir la de 20.4.81 pues mantiene la irrevocabilidad a pesar del ale-
gado incumplimiento de la relación subyacente. Igualmente el
administrador nombrado en contrato de sociedad es irrevocable en
aplicación del artículo 1.692 CC (STS 26.2.90), y lo mismo el nom-
bramiento de arbitros (STS 27.4.89), o el poder pactado como irre-
vocable para hacer posible una división de bienes comunes de gran
complejidad por el gran número de interesados (STS 31.10.87). En
todos estos casos no parece que la doctrina de la irrevocabilidad del
poder sea estrictamente necesaria, pues bastaba lundar la eficacia
de la irrevocabilidad en la propia relación subyacente que le sirve de
causa.
2.3. LA EXIGENCIA DE DUALIDAD DE PARTES. LA DOCTRINA
DEL AUTOCONTRATO
La dualidad de partes en el mandato parte del princi-
pio fundamental de que nadie puede ser representante de
sí mismo, y no se puede representar en un mismo acto,
por un mismo representante, a dos personas distintas. Los
textos legales claves son los artículos 1.459 CC y 267 C de
C (y concordes: arts. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El Códi-
go establece con carácter tajante que el mandatario no
puede adquirir bienes que estén encomendados a su admi-
nistración.
Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enaje-
nación se le había encargado son nulas de pleno derecho, salvo rati-
ficación (SSTS 27.5.59, 11.6.66) e idéntico las rentas o gravámenes
establecidos en favor propio de bienes administrados (Res. 23.1.43).
Es nula la compra en subasta judicial por un condueño embargado
(Res. 15.7.52). Es nula la partición en el que el padre parte la heren-
cia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos menores
(Res. 26.9.51) aclarando que la aprobación judicial de las operacio-
nes particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar- los
defectos de capacidad. Tampoco se admite la validez de una escritu-
ra de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada en la
que el padre actúa a la vez en nombre propio y en nombre de sus
hijos menores (Res. 9.3.43), o de una escritura de partición en la
344 CAP. XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
que una persona actúa a la vez como heredero y en representación
de un heredero ausente (Res. 30.5.30). La prohibición del autocon-
trato se extiende también al sustituto del mandatario. Así la STS de
21.2.68 declara la nulidad de un arrendamiento en la que el sustitu-
to nombrado por el mandatario otorga el contrato en favor del
mismo mandatario.
Según la interpretación jurisprudencial y doctrinal
más extendida, la doctrina del autocontrato prohibe tam-
bién que un mismo mandatario pueda celebrar un nego-
cio sólo ante sí mismo, en representación de dos personas
distintas, otorgando un contrato sólo ante sí mismo en el
que aparecen dos mandantes que contratan entre sí.
Así la STS de 14.6.88, exige poder expreso para que el adminis-
trador de la sociedad pueda comprar bienes de la misma en nombre
propio y como vendedor, y la Res. de 20.9.89 deniega la inscripción
de una hipoteca en la que una misma persona actúa como represen-
tante de la sociedad hipotecante y de la sociedad acreedora sin exis-
tir poder expreso. Pero tal interpretación no es segura, pues la STS
de 30.10.68 considera válido y efica/, que una misma persona sea
librador de una letra a título personal y a la vez aceptante de la
misma como presidente de una sociedad. Sin embargo yo creo que
tal doctrina sólo es aplicable a los negocios formales —como la letra
de cambio— y no puede extenderse a los negocios causales, en los
cuales la dualidad de partes es un presupuesto para la salvaguardia
del principio consensúa! en los contratos (se perfeccionan por la
concurrencia de oferta y aceptación).
Por vía de excepción, se admite por la jurisprudencia el
autocontrato cuando hay poder expreso para autocontra-
tar, porque la existencia de un poder expreso se entiende
que salva el principio de dualidad de partes.
Para la comisión mercantil el artículo 267.1 C de C, admite la
autocontratación si existe licencia expresa; así se admite jurispru-
dencialmente que el apoderado con poder expreso garantice deudas
propias (STS 27.10.66), se admite también la valide/, de una división
de bienes comunes realizada con poder expreso para ello por el
administrador y comunero en nombre propio y de los demás comu-
neros (STS 8.11.89), o en la que el administrador de una sociedad
2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 345
compra con poder expreso bienes de la misnuí (STS 14.6.88), o
sobrina que compra para sí bienes de su tía que tenía en administra-
ción por tener poder expreso (STS 26.11.98). Sin embargo a pesar
de haber poder expreso de autocontratar no son válidos los actos de
enajenación a título lucrativo (STSJ Navarra 15.7.95).
Excepcionalmente se admite también el autocontrato
cuando el mismo aproveche exclusivamente al mandante
y por ello no hay contraposición de intereses, como el
padre que dona y a la vez acepta la donación en nombre
del menor (Res. 29.12.92, STS 5.11.59).
2.4. EL DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS
La obligación de rendición de cuentas es de esencia de
toda mediación (SSTS 23.11.73, 27.11.92), como exigencia
legal derivada del artículo 1.720 CC. La obligación de ren-
dición de cuentas se extiende por la jurisprudencia a toda
gestión en nombre de otro, cualquiera que sea el título de
la gestión. La obligación de rendición de cuentas se extien-
de también a aquellas relaciones de gestión que se hayan
podido originar como consecuencia de un deber de piedad
o de relaciones familiares de confianza (STS 13.4.95).
Sobre la base de que las cuentas son muy sencillas de rendir
cuando la administración o detentación de bienes ajenos se lleva
apropiadamente, y que el administrador no sólo debe ser honrado
sino también parecerlo, se establece la obligación de rendir cuentas
por todo administrador o detentador de bienes ajenos y a todo inte-
resado, y aunque no haya relación lormal previa de mandato, salvo
que la reclamación sea desproporcionada con la naturaleza de la
operación realizada, injuriosa o fraudulenta. La STSJ de Navarra
de 30.12.95 parece dar pie a distinguir entre una rendición de cuen-
tas definitiva y justificada, y una rendición provisional e inmediata,
que se basa en el derecho de información del mandante y que se
puede solicitar incluso durante el ejercicio de la gestión.
Como es evidente, el Código civil no regula un procedi-
 CAP. XII.—El. CONTRATO DE MANDATO
346
miento de rendición de cuentas, sin embargo la jurispru-
dencia ha establecido unos estrictos principios generales
que pueden resumirse en los siguientes:
a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas.
Detalladas significa que las operaciones deben expresarse
una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser tam-
bién global, es decir comprender todas las operaciones rea-
lizadas, sin que valga la declaración genérica de una canti-
dad alzada (STS 19.12.83), alegándose en ocasiones para
esta exigencia de justificación específica el artículo 263 C
de C (STS 19.5.73). A la rendición de cuentas debe acom-
pañarse también la documentación oportuna que justifi-
que los pagos vías operaciones (SSTS 18.3.59, 28.10.69).
La rendición de cuentas ha de ser temporánea (STS 27.11.92).
Normalmente al terminar la gestión, siendo exigible la rendición de
cuentas parciales cuando así lo exija o aconseje la naturale/.a de los
negocios en que las partes intervengan, sin que la rendición de cuen-
tas se pueda condicionar a la de la contraparte (STS 10.7.95). La ren-
dición de cuentas efectuada en la contestación a la demanda no
obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22.4.36).
b) Las cuentas se entienden rendidas cuando son
aprobadas. Pero la aprobación ha de ser expresa. Una
vez rendidas cuentas por el mandatario, el mandante
debe señalar las bases de su discrepancia o fijar alterna-
tivamente una petición concreta, sin que sea admisible
una negativa injustificada a su aprobación (STS 7.2.46).
Es decir que una vez rendidas las cuentas el mandante
debe aprobarlas o discrepar de ellas, pero no puede sim-
plemente negar su aprobación. Como no se prevé que el
mandatario a falta de aprobación del mandante deba
solicitar la aprobación judicial de las cuentas, habrá que
entenderlas aprobadas en caso de negativa injustificada
o desproporcionada del mandante.
c) La rendición de cuentas parciales no libera al
administrador del deber de rendir las cuentas generales
ELEMENTOS D K F I M T O R I O S DEI. MANDATO 347
(SSTS 10.3.50, 26.5.50). Sin embargo el estado de cuentas
notificado periódicamente y no impugnado en el momen-
to de recibirlo, es un elemento de prueba que se presume
veraz, unido al conjunto probatorio, sin que se exija una
justificación detallada, inapropiada y desproporcionada
en función de la naturaleza del negocio (STS 25,9.65),
reconociéndose también valor al estado de cuentas no
impugnado por las SSTS de 24.11.43, 4.6.64, 4.11.65.
En innumerables sentencias se declara que es un deber ligado a
la buena fe, el contradecir las cuentas parciales presentadas por la
contraparte si se estiman irregulares (STS 8.2.88), y las partidas
rendidas que fueron conocidas se e n t i e n d e n aprobadas (STS
25.1.88); afirmándose también en ocasiones que hay un deber
expreso del mandante de vigilancia de la gestión, y de oposición
temporánea (STS 27.11.92). La STS de 1.10.96 establece que comu-
nicados los gastos devengados de vigilancia de un buque y no con-
tradichos por el armador, la liquidación parcial «vino a ser consenti-
da y ratificada ya que no hubo respuesta contraria».
2.5. LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATARIO
Una de las innovaciones más interesantes introducidas
por el Código civil frente al régimen clásico del mandato
es la facultad del mandatario de nombrar sustituto en el
mandato (art. 1.721 CC).
La innovación introducida por el Código es doctrinalmente muy
importante, significa que el mandato no es una obligación persona-
lista: el mandatario no queda personalmente obligado a la real i/a-
ción del servicio objeto de mandato. Lo que ciertamente parece con-
tradecir el intuitu personas desde el que definíamos el mandato.
Si el mandatario está autorizado a nombrar sustituto,
libera su responsabilidad personal mediante la sustitu-
ción. En caso de que se otorgue al mandatario la facultad
de nombrar sustituto, en el momento de transmisión del
mandato, el mandatario queda liberado sin que se exija la
348 CAR XIL—EL CONTRATO DE MANDATO
aprobación de la sustitución por el mandante (SSTS
2.3.22, 22.4.94). En caso de que no haya autorización para
la sustitución, el mandatario responde personalmente de
la gestión del sustituto (STS 23.12.54).
En caso de sustitución, salvo que la sustitución esté expresa-
mente prohibida, el mandante es directamente responsable de la
gestión del sustituto, aunque no haya habido relación alguna entre
mandante y sustituto, y aunque desconozca la sustitución misma
(SSTS 14.12.43, 2.3.92). Como lógica consecuencia de la relación
directa que se establece entre mandante y sustituto se reconoce que
el mandante puede solicitar rendición de ctienlas directamente del
sustituto (STSJ Navarra 30.12.95).
Quizás una de las diferencias más notables entre man-
dato y comisión es que la comisión mercantil no es delega-
ble (art. 261 C de C), y el mandato sí. Rara vez se ha plante-
ado la jurisprudencia la pregunta de por qué la comisión
no se puede delegar. En el mandato, al menos tal como lo
concibe el Código, lo importante es la función (el acto
mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue
o sustituya su actuación para cumplir y servir el interés del
mandante, mientras que en la comisión el intuitu personae
es lo decisivo, y además se tiende a proteger el nombre
comercial y la actividad empresarial frente a la posible
actuación arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin
embargo, quizás la dualidad de regímenes no es tan tajante
como parece, pues debe tenerse en cuenta que por la facili-
dad de la comunicación en la sociedad moderna, la sustitu-
ción o delegación del mandatario deberá ser en principio
consultada al mandante cuando se entienda que es un acto
extraordinario o arriesgado, y que no pudo presuponerse
en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
2.6. LA RETRIBUCIÓN DEL MANDATARIO
El mandato es naturalmente gratuito (art. 1.711 CC).
El Digesto pone en boca de Paulo (17,1,1,4) Mandatum
3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES D K I . MANDATO 349
nisi gratuitum nullum est, considerando que la remunera-
ción traiciona la amicitia y el officium propios del manda-
to. Tal parece ser el principio admitido por el derecho
común. En la jurisprudencia reciente, por el contrario, se
sobreentiende comúnmente el carácter remunerado de los
servicios del mandatario (STS 21.2.95), fundado muchas
veces en el principio que prohibe enriquecerse sin causa,
sólo excluyéndose de esta máxima los servicios prestados
por oficio de piedad.
La retribución mediante comisión califica la comisión mercan-
til (art. 277 C de C) frente al arrendamiento de servicios, en que se
retribuye la actividad misma en función del tiempo de trabajo. En
multitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito la
comisión mercantil es naturalmente retribuida, y retribuida por
comisión (SSTS 21.10.64, 19.2.65). Es corriente fundar la retribu-
ción por comisión en la profcsionalidad del agente: toda actividad
profesional de mediación mercantil ha de considerarse como natu-
ralmente retribuida, y no como una gestión oficiosa o mandato gra-
tuito (SSTS 19.2.65, 3.4.71). La retribución por comisión ha de con-
siderarse un modo excepcional de retribución, lo normal es la
retribución mediante el pago de los servicios, una comisión sólo se
debe cuando así se pactó o se trata de profesionales que cobran
ordinariamente por comisión.
3. El poder y la definición de los límites
del mandato
La relación entre mandato y poder es el fundamento de
la representación del mandatario. El poder suficiente es
un presupuesto para la protección del mandante frente a
los actos intempestivos o infundados del mandatario, así
como un fundamento de la imputabilidad del acto repre-
sentativo del mandatario al mandante. La preocupación
fundamental de la jurisprudencia es entonces los límites
del poder: la extralimitación del mandatario al mandato
mismo o a las instrucciones privadas del mandante, y la
eficacia del mandato revocado. La protección de los terce-
ros que confían en la apariencia de un poder y la afirma-
350 CAR X I I . — E L CONTRATO DE MANDATO
ción de la responsabilidad del mandante que genera una
apariencia de poder en el mandatario de la que debe res-
ponder son principios fundamentales en la interpretación
de los límites de un poder.
3.1. CARÁCTER DE LOS ACTOS REALIZADOS
POR EL MANDATARIO SIN PODER
O CON PODER EXTRALIMITADO
El principio general es que son nulos los actos efectua-
dos por el mandatario sin poder o con poder extralimita-
do, siempre que la extralimitación sea sustancial. Los
errores o desviaciones menores o de cálculo no se conside-
rarán extralimitación si están en la naturaleza del negocio
(art. 1.719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de
pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su conte-
nido, si es desorbitado o de alcance incoherente con el fin
pretendido.
No es fácil determinar cuándo la extralimitación produce la
nulidad del acto por falta de poder, o cuando se considera una
mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que
no limita la eficacia del acto realizado con tercero. En principio
parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del acto
en dos aspectos fundamentales: primero denegándole eficacia si
hay indicios de sospecha (como ventas a bajo precio, intención de
defraudar al mandante, etc.), y segundo valorando también la res-
ponsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna
sentencia abre una tercera vía: en caso de extralimitación el man-
dante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la
indemnización de daños del mandatario. Declara en ocasiones la
jurisprudencia la nulidad del acto otorgado con poder insuficiente
(STS 15.1.89, poder insuficiente de comuneros, STS 25.6.90, poder
insuficiente del administrador de una sociedad agrícola familiar,
STS 24.2.95, declarándose que ni siquiera es título hábil para la
usucapión por tratarse de un acto radicalmente nulo). En otras
ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contra-
to reali/ado con extralimitación del poder no es ni inexistente, ni
nulo (SSTS 5.2.69, 12.12.89).
3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LIMITES DHL MANDATO 35]
Sin embargo y por aplicación de los principios de con-
fianza y responsabilidad el tercero se puede fiar en el
poder tal y como ha sido formalmente otorgado, e igual
puede fiar en la declaración aunque sea errónea, y con
vulneración de instrucciones particulares si se hizo en vir-
tud de un poder notarial expreso (STS 17.5.71), y aunque
no haya poder notarial o formal, basta el nombramiento
indubitado de un mandatario (en este caso una carta),
para que sea válido el contrato realizado, aunque se haga
contrariando las instrucciones privadas del mandante
(SSTS 9.12.32, 22.5.42, 17.5.68). Y no pueden perjudicar a
terceros las limitaciones del poder de representación que
no hayan podido conocerse ni preverse racionalmente
(SSTS 1.3.90, 22.6.89), del mismo modo que hemos visto
que la revocación del poder no surte efectos frente a terce-
ros si no ha sido conocida por éstos.
3.2. LA RATIFICACIÓN DE LOS ACTOS SIN PODER
El contrato celebrado sin poder suficiente por el man-
datario puede ser ratificado por aquel en cuyo nombre se
hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos, no desde
el momento de la ratificación sino desde el momento de la
declaración originaria de voluntad del mandatario, aun-
que el mandatario no tuviese poder o fuese éste insuficien-
te. El artículo 1.727 CC, refiere la ratificación sólo al
supuesto de extralimitación del mandatario, pero la juris-
prudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a
la extralimitación (SSTS 14.12.40,7.7.44,2.3.92).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el carácter retroactivo
de la ratificación (SSTS 7.7.44, 10.10.66, 15.11.77). Ratihahitio
mandato reputatur SSTS 11.10.90, 2.3.92. Se plantea en ocasiones
en la jurisprudencia si nos encontramos ante un mandato tácito o
ante una ratificación. Es decir, si a priori puede reconocerse que
había un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la
ratificación de la gestión realizada sin poder o con poder insuficien-
te. La diferencia «teórica» es que los electos retroactivos de la
352 CAP. Xir.—EL CONTRATO DE MANDATO
ratificación están limitados puesto que hay terceros que pueden
haber adquirido derechos con anterioridad a la ratificación. La cues-
tión se plantea en numerosas ocasiones en la jurisprudencia, por
ejemplo, en la STS de 7.4.89, en caso de embargo posterior a una
venta por mandatario verbal, ratificado con posterioridad al embar-
go, la sentencia admite el efecto retroactivo, pero es claro que si esti-
ma probada la existencia de un mandato verbal no es necesaria ratifi-
cación alguna. Normalmente la limitación de efectos frente a terceros
de la ratificación se examina en la jurisprudencia en relación con la
oponibilidad del acto sin poder o cuyo poder no es auténtico, frente a
embargos anteriores a la ratificación o a la constancia expresa del
poder. La doctrina de que dichos actos son inoponibles, es decir que
la ratificación no produce efectos retroactivos frente a terceros, es
predominante (así Res. 3.3.53; y SSTS 31.1.78, y 12.12.89: ratificación
por la sociedad de una dación en pago efectuada sin poder expreso).
3.3. LA OCULTACIÓN DEL PODER
La ocultación del poder beneficia al tercero pues impli-
ca la responsabilidad del mandatario que actúa en su pro-
pio nombre (art. 1.717 CC), e implica también la respon-
sabilidad del mandante, si dicha ocultación llegase a
desvelarse de cualquier modo.
En la jurisprudencia más reciente los efectos directos del manda-
to se admiten con toda naturalidad, sin necesidad de acudir a la arti-
ficiosa teoría de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS 21.6.85).
Ya la STS de 17.12.59 estableció que el mandatario que oculta su
poder responde personalmente, y además, si existe un poder o éste se
hace notorio, responde también la empresa principal (se trataba de
un arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS
3.2.65 establece que el representante que actúa en nombre propio,
aunque sea por cuenta de una empresa, queda personalmente obli-
gado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14.11.89 que
quien reclama una deuda ajena en nombre propio establece válida-
mente la relación procesal si llega a probar en el proceso que actua-
ba por mandato. Sin embargo en ocasiones se reconocen efectos
directos a una representación indirecta exclusivamente sobre la base
de la teoría del negocio jurídico fiduciario (así STS 30.4.77), si bien
hay que reconocer que ¡a moda del negocio fiduciario parece feliz-
mente haber pasado en la jurisprudencia más reciente.
3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MANDATO 353
3.4. LA TEORÍA DEL FACTOR NOTORIO Y LA REPRESENTACIÓN
DE LAS SOCIEDADES
La aplicación del principio de responsabilidad nego-
cial ha llevado a la jurisprudencia establecer la responsabi-
lidad frente a terceros de administradores mercantiles o de
negocios, intermediarios o representantes de las socieda-
des, en el ámbito notorio de su competencia y funciones.
La teoría del poder notorio del factor mercantil parece generar-
se en el ámbito de la administración y gerencia de los pequeños
comercios, especialmente los de carácter familiar, y se elabora y
generaliza por la jurisprudencia en los años treinta. La jurispruden-
cia es varia: así para el delegado de un banco (Res. 19.3.36), el admi-
nistrador general de unas fincas (STS 6.3.43), el hijo puesto al fren-
te de un negocio familiar (STS 3.11.82), el director de hotel que
firma en nombre propio unas letras para el pago de un suministro
de carne que obliga al principal (STS 18.11.96), etc. Pero el recono-
cimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no es
indiscriminado. Un primer requisito es la actuación en nombre de
la empresa y en segundo lugar se exige también que existan elemen-
tos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero
(SSTS 16.4.85, 18.9.87), apariencia que se deduce de la habitualidad
de su actuación en nombre de la empresa, o de que su actuación
pertenece al trafico ordinario de la empresa (STS 10.7.87), si actúo
en la venta fuera de su ámbito ordinario la misma es nula (STS
18.3.93). En muchas ocasiones la relación familiar entre el que
actúa y el principal se utiliza para aplicar la teoría del factor noto-
rio; así STS 7.5.93 reputa factor notorio al hijo que acepta unas
letras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. También
a los dependientes les trata en ocasiones la jurisprudencia como
factores notorios: la STS 22.6.89 declara que el empleado que asu-
mió I unciones de representación y acepto un dinero o señal por la
compra de un piso, aunque no concurran las circunstancias del
artículo 292 C de C, obliga válidamente a la sociedad en virtud de la
confianza del cliente y los principios de seguridad jurídica y respon-
sabilidad. Y en idéntico sentido SSTS 15.1.85, 13.5.92.
En el régimen de administración y representación de
las sociedades se admite con carácter general que el repre-
sentante social no tiene un poder exclusivo de administra-
dor, o de realizar los actos que le sean específicamente
354 CAR XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
conferidos, sino todas aquellas operaciones que sean conna-
turales a su objeto social (SSTS 20.11.89, 5.12.96, 27.1.97).
El representante legal de una sociedad queda investido de
todos los poderes para actuar en los actos jurídicos enca-
minados a la consecución del fin social, y las cláusulas
limitativas de dicho poder, aunque se inscriban en el
registro mercantil, no surten efectos frente a terceros
(STS 30.12.93).
4. Derechos y deberes del mandatario
4.1. EL DEBER DE LEALTAD Y DILIGENCIA DEL MANDATARIO
A tenor del artículo 1.719.2 CC, el mandatario está
obligado a la realización de todo lo que, según la naturale-
za del negocio, haría un buen padre de familia, y en térmi-
nos similares artículos 254, 255, 259 C de C.
El Código recoge en otros artículos otros deberes de conducta:
artículo 1.724 CC, no traspasarlos límites; artículo 1.718 CC termi-
nar el negocio comenzado; artículo 1.720 CC, 260 C de C, dar cuenta
de sus operaciones; artículo 1.727 CC, cumplir las instrucciones del
mandante; artículo 1.733 CC a la devolución del documento en que
consta el mandato, deber de consulta, 255 y 258 C de C, etc. El man-
datario debe también conservar con diligencia las cosas entregadas
para su gestión o administración, de acuerdo al régimen general de
la posesión. También parece exigírsele un deber especial de custodia
de los bienes que se le entreguen (art. 1.183 CC) que se extiende a la
custodia de mercaderías por el comisionista (arts. 265 y 266 C de C).
Los deberes de conducta pueden resumirse en dos: lealtad y diligen-
cia. El Tribunal Supremo se refiere en ocasiones al deber de lealtad,
el mandatario no puede perjudicar al mandante ni rebasar su encar-
go (STS 16.11.90, en el supuesto de unas liquidaciones tributarias
favorables al mandante). El deber de lealtad puede implicar el de
secreto: así, STS 1.12.93 condena a indemnizar al representante de
una sociedad que extiende rumores sobre la mala situación econó-
mica de la empresa, con independencia de que pudieran ser verda-
deros. El mandatario debe realizar su gestión con diligencia. Así la
STS de 25.3.93 establece el deber de un banco de recabar noticias
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 355
sobre la recepción efectiva de una letra para su cobro por un delega-
do extranjero, para evitar que los electos se perjudiquen.
En el derecho histórico se exigía del mandatario una
diligencia extrema y se le imponía responsabilidad por
culpa levísima, el Código en el artículo 1.726 establece
una fórmula extremadamente genérica y poco precisa: el
grado de la responsabilidad estaría en función de la retri-
bución. La jurisprudencia parece asumir una aproxima-
ción casuística a la responsabilidad del mandatario. Los
I
deberes de conducta: lealtad y diligencia no generan por sí
mismos responsabilidad, ni implican la pérdida de la
comisión, hay que probar la culpabilidad o efectiva negli-
gencia del mandatario en función del carácter del nego-
cio, y el daño efectivo sufrido por el mandante. La STS de
25.5.88 establece que la mala gestión (entendida como tal
la que produce un daño económico al mandante), no es
por sí misma causa de responsabilidad, sino que se exige
la prueba efectiva de la culpa o negligencia en la defectuo-
sa gestión.
4.2. REINTEGRO Y REEMBOLSO DE CANTIDADES
Tres artículos del Código se refieren al reintegro de
cantidades: a) artículo 1.720, el mandatario está obligado
a restituir todo cuanto haya recibido en virtud del manda-
to, b) artículo 1.724, el mandatario está obligado al abono
al mandante con sus intereses de las cantidades emplea-
das en provecho propio, y c) artículo 1.728, el mandante
está obligado a anticipar las cantidades necesarias y en su
caso reembolsar las cantidades anticipadas y gastos por el
mandatario.
El reintegro de cantidades por el mandatario, artículos 1.720 y
1.724 CC, implica que no puede retener nada recibido a causa del
mandato, ni del mandante ni de terceros. El artículo 1.724 CC pare-
ce no prohibir que el mandatario disponga las cantidades recibidas

CAP. XII.—F.L CONTRATO DE MANDATO
por el m a n d a t a r i o en provecho propio, pues impone el deber de
pagar intereses por las cantidades dispuestas, mientras que el
artículo 1.720 le obliga a restituir todos los provechos Algún autor
afirma sin embargo que el mandatario no puede disponer de las
cantidades recibidas, y del mismo modo la STS de 18.1.96, con cita
de las SSTS 27.3.1901 y 14.12.43, afirma que el mandatario si no se
prueba su facultad de disposición, no está autorizado para aplicar a
sus propios fines el dinero recibido. Sin embargo el criterio deja de
estar claro; en general, parece que el criterio es de extremo rigor res-
pecto del mandatario, y rige la presunción de ilicitud en la disposi-
ción de fondos, que si bien comúnmente no se llega a considerar de
responsabilidad contractual, sí obliga a restituir en favor del man-
dante los provechos recibidos.
El mandante tiene obligación de anticipar las cantida-
des necesarias para el cumplimiento del mandato. Si el
mandante no anticipa las cantidades necesarias debe
anticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitantes
o desproporcionadas, aunque puede solicitar expresa-
mente su anticipo (art. 1.729 CC), y después de esta soli-
citud el mandante incurrirá en mora (art. 250 C de £), lo
que impedirá la imputabilidad de cualquier responsabili-
dad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidades
al mandatario (art. 1.728 CC), el mandatario tiene derecho
de retención mientras no se le reintegren las cantidades
adelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art. 1.730).
1
CAPÍTULO XIII
LOS CONTRATOS ALEATORIOS
1. Concepto
Los contratos aleatorios son aquellos en los que el alea
o azar es parte de su esencia.
El alea o azar se define a su vez por dos elementos, la incerte/.a
de un resultado y la excesiva onerosidad de producirse el resultado
incierto. Como ha sido destacado reiteradamente, el artículo 1.790
CC define inadecuadamente los contratos aleatorios, pues al centrar
su esencia exclusivamente en la incerteza del resultado no los dis-
tingue de los contratos condicionales. En los contratos aleatorios no
sólo hay una doble incertidumbre, sobre el riesgo y sobre su cuanti-
ficación, sino que además de producirse el evento que los cualifica
la onerosidad del acuerdo resulta conculcada, produciéndose el
enriquecimiento desproporcionado de una de las partes.
El Código civil regulaba como contratos aleatorios típicos el
contrato de seguro, el contrato de juego y apuesta y el contrato de
renta vitalicia. La regulación del Código sobre el contrato de seguro
ha sido derogada por la Ley 50/1980 de contrato de seguro, rigién-
dose el contrato de seguro por una compleja normativa especial,
que no estudiaremos aquí. Históricamente el contrato de seguro era
el contrato más importante de los aleatorios, pero hoy en día la apli-
cación de métodos estadísticos permite la asunción social del ries-
go, y la actividad de aseguramiento se configura como una activi-
dad públicamente intervenida, pilar del sistema financiero (junto
con la organización del dinero fiduciario, tributo y banca), y del
régimen público de previsión social (seguridad social del trabajo).
La actividad de aseguramiento no se permite hoy en día a particula-
res o entidades privadas, sino que está reservada a sociedades anó-
nimas y mutuas registradas, lo que explica su exclusión de la regula-
ción del código.
La cuantificación social del riesgo, en virtud de modelos
estadísticos, aproxima el contrato de seguro en el derecho
moderno a los contratos conmutativos. La previsibilidad
social de un daño aleatorio, cuando se toman en considera-
358 CAP. X I I I . -LOS CONTRATOS ALEATORIOS
ción grandes grupos de población, hace de la actividad de
aseguramiento una actividad en la que el riesgo no es
superior al de los contratos conmutativos ordinarios. Por
ello el paradigma de los contratos de azar es hoy en día el
juego y la apuesta. El juego y apuesta ejercen cierta fasci-
nación, porque en ellos el azar continúa siendo parte inte-
grante de su esencia, y porque el azar tiene una proximi-
dad metafísica a lo espiritual y lo humano, pues la razón y
el destino del espíritu y de la vida son esencialmente
inciertos en su origen, en su duración y en su esencia.
La alcatoriedad es sospechosa porque permite un enriqueci-
miento injustificado: permite obtener un lucro desproporcionado
sin trabajo y sin fructificar un capital, y contradice también el senti-
do social de las rique/as, como situación estrechamente ligada a la
prodigalidad. El provecho desproporcionado contradice la legisla-
ción sobre usura, y facilita el engaño y el abuso sobre los más débi-
les socialmente, como menores e incapaces. Las reglas del juego de
a/.ar son también sospechosas en sí mismas por la dificultad de
garanti/.ar en el juego la proporcionalidad e igualdad de las partes.
Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la alea-
toriedad es un concepto que aparece reiteradamente en el
derecho civil patrimonial como modelo de calificación e
interpretación de los contratos, y como justificación de
trasvases económicos desproporcionados. El principio
fundamental es que la aleatoriedad no se presume en los
contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordi-
narias del régimen contractual ha de tener como causa
justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser propor-
cional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa
causa.
La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo pre-
cio o la interpretación común de los contratos, así supone asumir en
el contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra hun-
dida en Santurce no pueda ser redolada (STS 30.6.97), o excluye la
rescisión por lesión (STSJ Cataluña 7.3.94), impide que un contrato
se califique en fraude de acreedores (SSTS 1 1 . 1 1 . 9 3 , 25.2.97), o
excepciona la resolución por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 10.11.89,
2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 359
19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar el régimen mercantil del
préstamo cuando la cantidad se entrega a resultas de un negocio
(STSJ Navarra 25.2.98). La aleatoriedad puede estar lambién en la
esencia de ciertos contratos: la compraventa de cosa futura se define
en ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador asume
un riesgo desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejem-
plo clásico del captus piscium (emptio spei). Repite en esle contexto
la jurisprudencia que la aleatoriedad no se presume, la compra de
una cosecha de patatas en producción es la compra condicional de
la cosecha que se produzca efectivamente, no la asunción del riesgo
de la destrucción de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la com-
pra de viviendas en construcción no es un contrato aleatorio (STS
30.6.97, STSJ Navarra 8.10.98). Se califica sin embargo como alea-
torio el contrato sobre mercados futuros, cuando el comprador
asume el riesgo de devaluación de una moneda extranjera conexa
con el contrato (SSTS 19.11.90, 22.7.95), se califican de aleatorios
los contratos de gestión de mercado de valores ante la imprevisibili-
dad de la evolución de la cotización de las acciones (SSTSJ Navarra
20.2.97,2.11.99).
2. El contrato de juego y apuesta
La regulación del juego por el Código civil, sigue el
modelo clásico de distinguir entre juegos lícitos y juegos
ilícitos. Se consideran lícitos los juegos que contribuyen al
ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto
adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o
a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros análogos
(art. 1.800 CC); se ha discutido reiteradamente si era lícito
apostar sólo a los partícipes del juego o también a los ter-
ceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracte-
riza el juego lícito es la moderación de la apuesta y la
emulación del juego, emulación a la que también sirve la
participación interesada de terceros espectadores. Aparte
de ello, aunque no lo establece expresamente el Código
civil, se consideran también lícitos los juegos y apuestas
de cantidades módicas, con ocasiones de regocijo, que no
pueden considerarse en sí mismas que conducen a un
lucro indebido. El que pierde en un juego o apuesta de los
360 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda
puede moderarse por los tribunales (art. 1.801 CC).
El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los jue-
» curren además del Estado competencias y normativa de otros entes
gos y apuestas módicos en ocasiones de regocijo o festivas, como la
apuesta de la comida por los comensales o en las Saturnalia, se con-
sideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los juegos de emulación con
ocasión de competiciones de destreza y habilidad (D.l 1.5.2.1); se
discute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a los
contendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso la
licitud del juego está fundada en su limitada cuantía y en su control
jurisdiccional. Es el modelo que ha servido también al derecho
intermedio y codificado, si bien con oscilaciones en su interpreta-
ción en función de las épocas o regímenes de mayor o menor rigor.
Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, la
regla general es la falta de acción para exigir el cobro. El
juego en lugar no autorizado no genera una deuda exigi-
ble aunque se encubra en una dación en pago (STS
8.7.00), pero se establece igualmente la irrepetibilidad de
lo pagado (soluti retentio): el que paga voluntariamente lf>
perdido en el juego no puede pedir que se le devuelva (art.
1.798 CC). Si bien esta irrepetibilidad está sometida a una
cláusula general de sospecha: los pagos que se hagan en
virtud de un juego ilícito se limitan cuando «hubiese
mediado dolo, fuera menor o estuviera inhabilitado para
administrar sus bienes».
El régimen legal del juego está fundado en la sospecha sobre la
licitud del juego y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este
régimen del juego da un vuelco decisivo en España en los siglos xvm
y XIX en los que es frecuente la compra de artículos por los sistemas
de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por Carlos III
en 1763 de la Real Lotería, que es el origen de una basta actividad
pública de fomento, que con fines fiscales y de exacción tributaria
organiza loterías y apuestas, así como consiente, con fines benéfi-
cos, tómbolas y sorteos, y en general apuestas benéfico deportivas;
existiendo en la actualidad un complejo sistema de apuestas y lote-
rías sometido a una legislación pública detallada, que es objeto de
competencia de la jurisdicción contenciosa, sobre décimos de lote-
ría, lotería primitiva, quinielas, cupón de la ONCE, etc., donde con-
3. LA RENTA VITALICIA
361
territoriales como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evi-
dentemente dichos juegos organizados p ú b l i c a m e n t e no están
sometidos a restricción alguna, ni levantan sospecha alguna sobre
su licitud.
También por motivos de exacción fiscal y para fomen-
tar el turismo, el riguroso principio de prohibición del
juego organizado con carácter empresarial, como nego-
cio, fue sustituido por un nuevo régimen de autorización
administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL
17/1977, de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sen-
tencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juego
en una casa de juego autorizada es un juego lícito, y por
ello las deudas de juego son deudas lícitas y exigibles, aun-
que se generen con incumplimiento de la reglamentación
administrativa del juego (en especial la prohibición de
jugar a crédito). Admitiéndose también la validez y efica-
cia de las asociaciones para el juego de lotería u otras
apuestas públicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00).
En la jurisprudencia se han planteado además de los problemas
de calificación de cuando existía una auténtica sociedad civil para el
juego lícito, problemas de reclamación de boletos de apuestas o
loterías premiados, especialmente tras la pérdida del boleto, cues-
tiones que se examinan comúnmente en la jurisdicción contenciosa
cuando la reclamación se efectúa contra el organismo público ges-
tor. En la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamación por un recibo
de participación de lotería en el que se prueba que su número no se
correspondía con el décimo comprado por el.donante del recibo,
presumiendo que fue manipulado.
3. La renta vitalicia
3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES
Según el artículo 1.802 CC, el contrato aleatorio de renta
vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito
362 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
anual durante la vida de una o más personas determinadas,
por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo domi-
nio se transfiere desde luego con la carga de la pensión. Los
dos elementos definitorios de la renta vitalicia son la trans-
misión de la propiedad a cambio de una renta, y su dura-
ción determinada por la vida de una persona, normalmente
el que recibe la renta. Contrato que es especialmente fre-
cuente como medio de aseguramiento de las necesidades de
ancianos, enfermos o incapacitados.
Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento de
la situación personal del que recibe la renta, y por ello no hay incon-
veniente en admitir que se pueda pactar por un término incierto dis-
tinto del de la vida de una persona, como podría ser la duración de
una enfermedad, la ausencia de un familiar o la preparación de
unas oposiciones. De la definición legal no se sigue que el contrato
de renta vitalicia sea un contrato real, es decir que sea la entrega de
capital una condición legal previa para la constitución de una renta
vitalicia o que la entrega del capital deba anteceder al pago de la
renta, lo característico del Código es la regulación de la renta vitali-
cia en el régimen de los contratos, no como una modalidad del
censo, que era como se concebía en el derecho histórico. En el dere-
cho moderno el contrato de renta vitalicia transmite de modo pleno
la propiedad de la cosa dada en capital, pero no constituye en sí
mismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su dis-
ponibilidad o que acompañe a la cosa si es trasmitida a terceros,
porque la obligación de pago de la renta es exclusivamente una
carga personal del obligado, no una carga real, salvo que se consti-
tuya como censo, en cuyo caso será redimible, o que se establezca
expresamente una garantía hipotecaria. Por eso sin duda el contrato
de renta vitalicia ha perdido funcionalidad en el derecho moderno,
en el que se prefieren otros modelos de aseguramiento del alea a tra-
vés de modalidades de planes de pensiones o contratos de seguro. El
carácter obligacional del pago de la renta se deduce principalmente
del régimen del censo, que se concibe en el derecho moderno como
excepcional, y del régimen general de las garantías reales, que exi-
gen una constitución expresa y formal. El carácter obligacional del
pago de la renta ha sido reiteradamente repetido por la doctrina de
la dirección general de los registros y también por la jurisprudencia
(STS 11.7.97, aunque no de modo unánime véase STS 8.5.92).
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un
3. LA RENTA VITALICIA 363
contrato aleatorio, dado que la cuantía final de la renta
devengada depende de la duración de una vida (normal-
mente de quien tiene derecho a percibirla), cuya duración
es incierta, y por tanto que el valor de la renta puede supe-
rar ampliamente el valor del capital, con el que no tiene la
equivalencia que liga capital e interés de acuerdo a un tipo
de capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir una
función de aseguramiento de necesidades futuras durante
toda la vida. De hecho son frecuentes las cláusulas de
incremento progresivo de la pensión de acuerdo al coste
de la vida, lo que puede suponer a la larga un gravamen
añadido. Si no hay alea, no hay renta vitalicia. Una reite-
rada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de la
renta tiene un valor irrisorio respecto del precio ordinario
de la cosa inmueble transmitida como capital, el contrato
no puede considerarse una renta vitalicia, sino que ha de
considerarse una donación (STS 7 de abril de 1961); por
su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de 1994 sostiene
que la renta vitalicia puede rescindirse por lesión enormí-
sima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Nava-
rra, cuando la pensión es de cuantía muy inferior a la ren-
tabilidad ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone
que el obligado a pagar dicha renta no asume el riesgo
propio del contrato de renta vitalicia.
La duración del contrato de renta vitalicia es ordinariamente el
de la vida de una persona, y ese plazo indeterminado es la esencia
de su aleatoriedad, por ello la renta vitalicia constituida por un
plazo determinado no es propiamente una renta vitalicia en sentido
jurídico, sino una compraventa con precio apla/.ado, porque en su
contenido no hay alea. La aleatoriedad se garantiza también en el
artículo 1.804 CC, declarándose nula la renta constituida sobre la
vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento del contra-
to, o que padezca enfermedad que llegue a causar su muerte en los
veinte días siguientes a dicho otorgamiento.
El carácter aleatorio del contrato supone una especiali-
dad respecto de los contratos conmutativos de causa one-
rosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtud
que no pueden ejercitarse los retractos ordinarios arren-
364 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
daticios o de colindantes cuando se enajena una finca
para constituir una renta vitalicia (SSTS 2.4.85, 22.12.89).
Se trata de una doctrina muy dudosa, porque los contra-
tos aleatorios han de considerarse una especialidad de los
contratos conmutativos, porque la aleatoriedad no es una
causa lucrativa, ni una causa sui generis, sino una causa
onerosa, y además la aleatoriedad puede medirse con cri-
terios sociales ordinarios de medida del riesgo. Es eviden-
te que otras normas generales de los contratos onerosos se
deben aplicar a la renta vitalicia, como el régimen de la
evicción, defecto y exceso de cabida, transmisión de la
propiedad portraditio, etc.
A tenor del artículo 1.806 CC el devengo de la renta vitalicia se
hace día a día, salvo que deba satisfacerse por períodos anticipados,
en cuyo caso se deberá el importe total del pla/o que se devengue.
El artículo 1.808 CC establece que no puede reclamarse una renta
sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté consti-
tuida, régimen que en términos generales hay que entender que se
integra con el régimen de la ausencia (antinomia entre los arts. 190
y 195, y posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).
Del propio texto del Código se sigue que pueden existir
diversas modalidades de renta vitalicia. La más común es
la bilateral, en la que el que va a recibir la renta durante
toda su vida entrega el capital a quien ha de pagarla, pero
puede haber una relación plurilateral, cercana al contrato
de seguro, en la que el que recibe la renta no es el que
entrega el capital, lo que como en un contrato ordinario a
favor de tercero constituye dos relaciones dependientes de
cobertura y de valuta, entre el que entrega el capital y
paga la renta, y entre el que paga la renta y el que la reci-
be. El que recibe la renta deberá justificar la causa de la
constitución del capital en su favor, pues en caso contrario
se entenderá constituida a título gratuito. El artículo
1.807 CC prevé que puede disponerse al tiempo del otor-
gamiento del contrato de renta vitalicia a título gratuito
que no esté sujeta la renta al embargo por obligaciones del
pensionista. También puede constituirse la renta durante
3. LA RENTA VITALICIA
365
la vida de un tercero, como por ejemplo cuando el que
recibe la renta se hace cargo de una persona enferma, o
sobre la vida de varias personas (art. 1.803 CC), pero se
trata de supuestos excepcionales sobre los que apenas
existe jurisprudencia.
3.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente la dis-
tinción entre renta vitalicia y donación, especialmente en
las modalidades de donación onerosa o remuneratoria.
La razón estriba en la exigencia de forma pública para
toda donación, aunque sea ésta onerosa o remuneratoria
(SSTS 3 de marzo y 24 de octubre de 1995, STSJ Navarra
28.11.97). La clave de la distinción entre ambas figuras
estriba en el alea propio de la renta vitalicia, si no hay ries-
go el contrato habrá de calificarse de donación, y estará
sujeta por tanto a forma pública cuando afecte a inmue-
bles (art. 633 CC), y estará sujeta también al régimen de
colación, imputación, reducción y revocación de las dona-
ciones (STSJ Cataluña 21.3.94).
En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado exi-
midas de forma pública las rentas vitalicias constituidas a título
gratuito (SS 1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos los
casos de situaciones análogas a las de las obligaciones naturales, en
las que se constituye la renta en retribución de unos servicios pres-
tados que no fueron abonados en su día y con motivos de cumpli-
' miento de un deber moral o de conciencia.
Una reiterada jurisprudencia distingue entre contrato
de renta vitalicia y contrato de vitalicio, que se define
como contrato de oneroso para la prestación de alimentos
(manutención, y en ocasiones asistencia y vida en común);
contrato vitalicio que se fundamenta legalmente en el
artículo 153 CC, relativo a la prestación de alimentos por
contrato. El contrato vitalicio es también un contrato alea-
366 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
torio con finalidad de aseguramiento del que percibe ali-
mentos, que puede configurarse de distintas maneras,
estando normalmente basado en la idea de necesidad y
modificabilidad de los alimentos (arts. 146, 147 CC), sien-
do frecuentes los pactos de compañía y cuidados y de
prestación de los alimentos intra domus y en especie (art.
149 CC).
La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carácter con-
suetudinario de la figura que puede tener algunas significativas dife-
rencias con la renta vitalicia, en particular, el deber de abono de las
rentas vencidas, que no se extiende a los alimentos vencidos (art. 148
CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la aplicabilidad directa del artículo
1.124 CC (SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma también en ocasiones que
no están sometidos a la forma del artículo 633 CC, por no ser dona-
ciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo que sus analo-
gías con la renta vitalicia son importantes si tenemos en cuenta que
viene a cumplir la misma función económica, si bien desde la pers-
pectiva de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia
jurisprudencial en distinguir entre ambas figuras parece fundarse en
la aplicación directa del artículo 1.124 CC, y en las dificultades de
interpretación del artículo 1.805 CC, y no tiene sentido hoy en día en
que se acepta por la jurisprudencia que el artículo 1.124 CC puede
aplicarse también a la renta vitalicia.
3.3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA
A tenor del artículo 1.805 CC, la falta de pago de las
pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta
vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a
entrar en posesión del predio enajenado: sólo tendrá dere-
cho a reclamar judicialmente el pago de las reñías atrasa-
das y del aseguramiento de las futuras. El principal pro-
blema que se plantea la doctrina y jurisprudencia en
interpretación de este artículo 1.805 es el de si su tenor
implica la exclusión del derecho de resolución por incum-
plimiento del artículo 1.124 CC.
Se han mantenido por la doctrina diversos argumentos para jus-
tificar la exclusión del artículo 1.124 CC de los contratos de renta
3. LA RENTA V I T A L I C I A 367
vitalicia. Dos son los argumentos más imporlanlcs propuestos: en
primer lugar que no es un contrato oneroso o conmutativo sino un
contrato aleatorio y por ello no hay derecho de resolución, pues el
1.124 sólo se aplica a los contratos onerosos; en segundo lugar que
no es justo que si se ha pagado la renta en parte se pueda resolver
por el impago de rentas posteriores; pero ninguno de ellos es con-
vincente. La interpretación más segura del artículo 1.805 CC, es que
es una norma dispositiva, y que no excluye por sí la aplicación del
artículo 1.124 CC, sino que subraya su excepcionalidad: el impago
de una o varias rentas no se considera por sí incumplimiento, sino
que para poder instar la resolución el impago de rentas tendrá que
ser de tal gravedad, considerada la finalidad del contrato, que llegue
a destruir la reciprocidad del contrato. Subraya el artículo 1.805 CC
carácter excepcional de la aplicación del artículo 1.124 CC a la renta
vitalicia, y el deber de valorar las cantidades abonadas cuando se
inste la resolución a efectos de compensar adecuadamente los
pagos efectuados. La jurisprudencia comenzó afirmando que eran
lícitos los pactos resolutorios (SSTS 14.10.60, 23.4.98), afirmándose
recientemente la aplicación directa del artículo 1.124 CC a la renta
vitalicia (STS 5.6.91).
Por razón de su onerosidad parece que hay que aplicar al
contrato de renta vitalicia también el régimen del saneamien-
to y vicios ocultos, como el régimen del exceso y defecto de
cabida, para el caso de evicción o para el caso de irregulari-
dades en la superficie o calidad de la cosa entregada como
capital a cambio de la renta vitalicia.
 CAPITULO XIV
LA TRANSACCIÓN

1. Concepto
La sede propia de la transacción es procesal. Por la
transacción, las partes litigantes ponen fin al proceso
comenzado por medio de un acuerdo sobre el fondo liti-
gioso, y una vez aprobada judicialmente la transacción
tiene fuerza ejecutiva igual que la sentencia (art. 517.2.3."
LEC). El acuerdo alcanzado por las partes antes del juicio
ordinario en la audiencia previa, surte también los mis-
mos efectos que la transacción judicial (art. 415.2 LEC).
Los límites de la transacción son los generales del allana-
miento, esto es, no se puede transigir en fraude de ley, en
contra del interés general o en perjuicio de tercero (art. 21
LEC).
C
La transacción alcanzada fuera del proceso se denomi-
na transacción extrajudicial, al contrario de la transacción
judicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todo
la transacción tiene un indudable aroma procesal. Su defi-
nición legal continúa circunscribiendo la transacción aun
extrajudicial a su raíz procesal, porque se define como un
acuerdo que evita la provocación de un pleito o pone tér-
mino al que había comenzado (art. 1.809 CC). Una juris-
prudencia reiterada, adopta sin embargo un concepto
menos técnico de transacción, y amplía la funcionalidad
de la transacción a todo acuerdo para la resolución de una
incertidumbre material o jurídica entre las partes, aunque
no se haga con ocasión de un litigio (SSTS 2.6.89, 15.5.91,
6.11.93).

La definición legal no se corresponde con el concepto extenso y

nada técnico de transacción que utilixa la jurisprudencia, pues el
acuerdo quejxme término a un pleito comenzado no es necesaria-
mente una transacción, pues se podrá hacer electiva la terminación
370 CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN
de un pleito medíanle desistimiento, allanamiento o renuncia, lo
que en todo caso tiene su propio régimen jurídico. La definición
legal exige también en la transacción las recíprocas concesiones de
las partes (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa), lo que
según la jurisprudencia es propio de la transacción judicial con
naturaleza translativa, mientras que se admite una transacción judi-
cial aunque no se acrediten estas recíprocas concesiones, y especial-
mente en la transacción extrajudicial no se exige ni concesiones
entre las partes, ni reciprocidad. En particular, no tiene sentido de
concesión o renuncia de derechos en la transacción extrajudicial,
cuando las partes simplemente aclaran por la transacción la rela-
ción subyacente, sin modificarla efectivamente, en lo que cumple
funciones de renovatio o duplicaría contractus; por otra parte tam-
bién se admite ¡urisprudencialmente que la transacción, bien sea
judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad, sino que es bas-
tante la concesión o renuncia de una sola de las partes, pero que
puede ser una transacción válida en ra/.ón de la incertidumbre pree-
xistente que queda resuelta.
En definitiva la transacción extrajudicial puede defi-
nirse como el acuerdo por el que las partes despejan una
incertidumbre razonable sobre un elemento esencial del
contrato. La res dubla o incertidumbre razonable es el pri-
mer requisito de la transacción extrajudicial, y es la justa
causa de la transacción; de no existir dicha duda razona-
ble anterior, el acuerdo de modificación de una relación
negocial no se puede denominar transacción y ha de tener
su propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una de
las partes debería tener su causa en el ánimo de liberali-
dad, sin que en principio se deba aceptar la licitud de una
«transacción» sobre lo debido, si no hay duda razonable
sobre lo que es debido, ni hay ánimo de liberalidad.
No es una transacción la exigencia de rebajar su crédito al acree-
dor con la promesa de pagarle inmediatamente. La amena/a del
deudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crédito ha
cíe considerarse una coacción ilegitima, y la aceptación del acreedor
de una oferta semejante es una promesa sin causa, pues no había
ánimo de liberalidad en la renuncia a parte del crédito (STS 5.4.93).
Sin embargo la cancelación parcial de una deuda al deudor insol-
vente, y su sustitución por unos pagos Iraccionados puede calificar-
se de transacción y no de renuncia si se hace para evitar la suspen-
NATURALEZA J U R Í D I C A 371
sión de pagos, y no es lícito cuando ha mejorado la solvencia del
deudor, pretender el cobro de la deuda originaria en su totalidad
(STS 6.11.93).
Reitera la jurisprudencia que la t r a n s a c c i ó n no se
puede presumir y que la voluntad de transigir ha de cons-
tar expresamente, así como debe constar expresamente la
incertidumbre que la determina (SSTS 25.5.99, 8.7.99),
son muy comunes las afirmaciones unilaterales en conver-
saciones preliminares sobre intentos u ofertas de arreglo
de situaciones conflictivas, que no se pueden considerar
transacciones (STS 5.11.93); así la promesa de repartir la
herencia de la hermana por la heredera ante las serias dis-
crepancias surgidas en la familia, es una simple proclama-
ción de intenciones que no es una transacción, ni genera
obligaciones jurídicas (STS 15.6.98). Por otra parte, según
el artículo 1.815 CC, la transacción no comprende sino los
objetos expresados determinadamente en ella, es decir
que el contenido de la transacción ha de ser de interpreta-
ción estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89, 1 7.11.97), y ello sin
perjuicio de que puedan aplicarse las reglas generales de
la interpretación de los contratos (STS 30.1.99).
El ámbito de la transacción es el de los derechos disponibles,
por eso el padre o tutor no puede transigir por sí sobre los derechos
de su hijo o pupilo (arts. 1.810, 1.811 CC, arts. 163 y sigs. 271.3 CC,
STS 22.12.89). No se puede transigir sobre el estado civil, cuestiones
matrimoniales o alimentos futuros (art. 1.814 CC), aunque sí se
admite la elicacia de los pactos económicos de separación y alimen-
tos (SSTS 4.12.85, 25.6.87), y no puede transigirse sobre los delitos
y las penas, pero sí sobre la acción civil proveniente de delito (art
1.813 CC, STS 25.5.99).
2. Naturaleza jurídica
Una discusión doctrinal reiterada ha sido si la transac-
ción tenía naturaleza declarativa o traslativa, esto es, si se
limitaba a dar certeza a una relación preexistente o si crea-
372 CAP. XIV.—I.A TRANSACCIÓN
ba una relación jurídica nueva. A favor de la naturaleza
traslativa c innovadora, que es la postura más extendida,
se alegaba la definición legal y la similitud con la transac-
ción judicial, así como el régimen de capacidad para ena-
jenar fundado en la máxima transigir es enajenar. Ello
implica que la transacción puede ser justo título para la
usucapión, extingue la relación anterior, y puede ser
resuelta por incumplimiento, renaciendo la relación ante-
rior. A favor de la tesis declarativa, que ha tenido impor-
tantes valedores en la doctrina italiana, se alegaba que
aunque se modificase radicalmente la relación preexisten-
te, la misma se conserva pues el sentido de la transacción
es una ficción legal de certeza de la relación preexiste,
cuyo sentido es evitar el proceso y que implica la conser-
vación de la citada relación preexistente.
La aproximación a la transacción por la jurispruden-
cia parece partir de la definición legal de que la transac-
ción es un contrato; y como lal no es una mera aclaración
o duplicación del contrato anterior, sino que crea o modi-
fica una relación jurídica entre las partes (SSTS 30.7.96,
29.7.98).
Ésta es la postura predominante en la jurisprudencia, sin
embargo dentro del genérico concepto de transacción que se
adopta por la jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las partes
puedan pactar una transacción que no sea un auténtico contrato,
sino que se limite simplemente a dar certe/.a o precisión de con-
ceptos a una relación preexiste. El contrato transaccional puede
ser entonces una renovación o una mera duplicación del contrato
anterior, que no cambia ni se modifica suslancialmenle. En el caso
de la renovación del contrato, la relación jurídica nacida de la
transacción podrá ser la misma relación anterior modilicada, si la
nueva y la antigua no son incompatibles, o incluso la misma rela-
ción jurídica que es simplemente aclarada o desarrollada. La
determinación del carácter novatorio, meramente modificativo o
simplemente aclaratorio de la transacción dependerá de cada caso
concreto de las circunstancias y alcance de la transacción, pero el
criterio general, como se ha dicho, es que la transacción tiene
carácter novatorio, y de ahí el principio general de que transigir es
enajenar.
3. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN 373
3. Eficacia de la transacción
La eficacia más característica de la transacción es pro-
ducir los efectos de la cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sin
embargo en rigor la única transacción que produce efec-
tos de cosa juzgada es la transacción judicial, cuya efica-
cia no es asimilable a la de la transacción extrajudicial,
cuyo efecto natural es simplemente la renovación de la
relación jurídica preexistente transigida. Por eso la juris-
prudencia repite que el efecto de cosa juzgada sólo es pro-
pio de la transacción judicial, y que la eficacia de la tran-
sacción extrajudicial ha de interpretarse en el contexto de
su naturaleza contractual (SSTS 30.10.89, 29.7.98).
En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuer-
do novatorio, y se le pretende desvincular en cierta medida de la
relación antecedente transigida que le sirve de causa. GULLÓN
BALLESTEROS, con cita de importantes precedentes históricos, dis-
tingue entre el error en la cosa controvertida, que no puede tener
trascendencia y el error en la cosa no controvertida que sí puede
tenerla, pero no parece una terminología segura ni hay ra/ón para
distinguir los dos tipos de errores. En particular un gran número de
sentencias repiten que no es lícito el examen o la reviviscencia de la
relación preexistente transigida en el momento del cumplimiento
de la transacción, tanto para interpretar el acuerdo transaccional,
como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo
(SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se trata
de una mera cuestión de semántica. El problema se plantea con par-
ticular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquida-
ción de cuentas alegando que se olvidaron, excluyeron o que deben
incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.3.91, 4.4.91, 16.5.91).
Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un carácter
meramente declarativo y no hay modificación o renovación de la
relación preexistente, es natural el examen de la relación preexisten-
te, y puede entrarse en la misma, como en la valoración de unos
daños tras admitirse el defectuoso cumplimiento de una ejecución
de obra (SSTS 16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de un
vicio en el consentimiento anula la transacción (art. 1.817 CC),
como cuando se transige sobre unos daños con la compañía asegu-
radora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.5.82, 8.10.87,
23.2.95). Sin embargo la aplicación de la doctrina del error a la tran-
sacción es excepcional, el error no se presume que ha existido
(SSTS 20.4.89, 16.4.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se
 CAP. XIV—LA TRANSACCIÓN
374
presume error trascendente con eficacia anuladora (el desconoci-
miento de la intrascendencia penal del uso indebido de un modelo
industrial no hace nula la transacción económica sobre el uso de
dicho modelo, STS 7.10.97). El descubrimiento de nuevos docu-
mentos no trascendentes no es causa por sí para la anulación de una
transacción por error (art. 1.818 CC). Por todo ello debe concluirse
que la transacción extrajudicial no es algo diferente de un mero
acuerdo novatorio de una relación subyacente, sin perjuicio de que
como en la novación la eficacia de la relación novada dependerá en
cada caso concreto de la circunstancias y alcance de la novación.
El incumplimiento del acuerdo transaccional da lugar
como consecuencia ordinaria a la posibilidad de instar
judicialmente su cumplimiento, y también el que cumplió
o estuvo dispuesto a cumplir podrá optar en pedir su reso-
lución, y en consecuencia a la reviviscencia del régimen
anterior, pudiendo solicitarse también el cumplimiento o
resolución de dicha relación preexistente en sus términos
originarios (STS 18.5.90, que da por supuesto el derecho a
resolver si bien en el caso concreto considera que no ha
habido incumplimiento).
4. El compromiso
El compromiso es el contrato o cláusula contractual
por el que las partes disponen someter una controversia
actual o potencial al dictamen de arbitros particulares,
esto es, excluyendo la intervención judicial. El artículo
19.1 LEC enmarca el arbitraje en el derecho de las partes a
disponer del contenido del proceso.
El arbitraje se regula por Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que
deroga la anterior ley de arbitraje de derecho privado de 22 de
diciembre de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la Ley de 1988
se aplica a todas las actuaciones arbitrales posteriores a la misma,
aunque los contratos o compromisos de arbitraje se celebrasen
durante la vigencia de la Ley de 1953. Las dos innovaciones funda-
mentales de la Ley de 1988 fueron el carácter general de la aplica-
ción de la Ley de arbitraje a todo el ámbito de los derechos disponi-
4. EL COMPROMISO 375
bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la cláusula compromi-
soria o compromiso preliminar de arbitraje, regulándose un proce-
dimiento ante el juez de primera instancia (arts. 38 y sigs.) de for-
malización judicial del arbitraje. Procesalmente la cláusula de
compromiso se hace valer por vía de excepción. Una ve/, interpuesta
la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declina-
toria pues de lo contrario se entiende renunciada la cláusula arbi-
tral (art. 11 de la Ley de arbitraje, redactada de acuerdo a la disposi-
ción final 8.a de la LEC 1/2000).
Se admiten dos modalidades de arbitraje: con sujeción
a derecho o arbitraje de equidad (art. 4), siempre garanti-
zándose los principios de audiencia, contradicción e
igualdad de las partes (art. 21). El laudo arbitral es un títu-
lo ejecutivo (arts. 54 y 55, art. 517.2.2.° LEC), frente al que
no cabe otro recurso que el de revisión (art. 37) o nulidad
(art. 45), por causas tasadas.
La adhesión española el 12 de mayo de 1977 al convenio de
Nueva York de 10 de junio de 1958 de ejecución de sentencias arbi-
trales extranjeras, presta especial utilidad a los arbitrajes en el dere-
cho internacional, y hace posible su ejecución en España previo su
exequátur ante el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo no acep-
ta la revisión del fondo de los laudos arbitrales limitándose a con-
trolar en el exequátur su ajuste a los términos del compromiso, su
racionabilidad de fondo, que sea materia que pueda ser resuelta por
arbitraje y que no atente contra el orden público (Autos TS 24.11.98,
29.9.98,26.5.98).
 CAPITULO XV
LA FIANZA

1 Concepto

1.1 DEFINICIÓN LEGAL

Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o
cumplir una deuda, en caso de no hacerlo el deudor (ex
art. 1.822CC).

La definición del Código tiene el mérito de poner de manifiesto

que la fianza en sí misma considerada no es un contrato, sino una
relación de garantía personal de un crédito, cuyo origen puede ser
convencional, legal o judicial (art. 1.823 CC), y aún puede prestarse
de modo unilateral por el fiador. La garantía es personal del fiador,
no se trasmite a los herederos del fiador y se extingue con la muerte
del fiador garante; a no ser que se preste la fianza en el ámbito de
una relación comercial o mercantil, en cuyo seno puede haber
supuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS
29.4.92, 5.2.99).

La fianza se puede originar tanto en la voluntad unila-

teral del fiador como en un contrato de afianzamiento.
Según reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82)
la fianza es plenamente operativa por la sola voluntad uni-
lateral de afianzar del fiador, aunque no responda a causa
alguna, ni a contrato previo alguno, bastando la acepta-
ción del acreedor para que se constituya válidamente una
fianza. El afianzamiento tiene en sí mismo su propia
causa y en la práctica la justificación de esta unilaterali-
dad deriva de la funcionalidad que presta para un fluido
discurrir de las relaciones económicas y mercantiles, y
que se explica por la confianza que la fianza genera en el
deudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y el
precio de la garantía puede que estén en función del riesgo
y la solvencia del deudor, pero en sí misma la fianza no

378 CAP. XV.—LA FIANZA
expresa una medida (causal) de valor, sino un orden de
confianza, naturalmente gratuita (art. 441 C de C), que se
puede prestar de modo altruista por el fiador. Cuando la
fianza se origina en un contrato, el llamado contrato de
afianzamiento, el mismo puede haberse realizado entre el
acreedor y el deudor, entre el acreedor y el fiador o entre
cualquiera de los sujetos de la relación obligatoria y un
tercero, o puede la fianza fundarse en una relación pluri-
lateral, y puede cualquiera de estos contratos ser un con-
trato de afianzamiento oneroso o gratuito, en este caso el
contrato de fianza es la relación causal de cobertura del
afianzamiento.
1.2. CARACTERES DE LA FIANZA
La fianza se define como una relación accesoria y
dependiente de un crédito principal. Ello significa que la
relación de afianzamiento no es una relación obligatoria
nueva y distinta de la relación que afianza, sino una
garantía patrimonial que da el fiador, que no puede existir
sin una relación obligatoria anterior válida y exigible (art.
1.824 CC), y en la que el objeto del afianzamiento no
puede ser más gravoso que el del deudor principal (art.
1.826CC).
En las obligaciones constituidas por menores, incapa-
citados o con un vicio de voluntad se admite generalmen-
te, en virtud del principio de accesoriedad de la fianza,
que el fiador, como obligado subsidiario, aunque sea ple-
namente capaz puede ejercitar la anulación de la fianza (o
oponerla como excepción) en caso de que se le reclame la
deuda por incumplimiento del obligado principalmente
(art. 1.302 CC). La fianza prestada a un contrato anulable
es válida mientras no se oponga la excepción de nulidad
de la obligación principal o de la fianza (art. 1.824 CC),
pero el fiador puede excepcionarla si la obligación princi-
I. CONCEPTO 379
pal no es plenamente exigible pues la anulación del afian-
zamiento no se puede considerar una excepción puramen-
te personal del deudor, que excluya la oponibilidad de la
excepción para el fiador (art. 1.853 CC) (STS 23.11.90),
sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fia-
dor para que la fianza pueda considerarse plenamente
operativa si el deudor principal es menor o incapacitado.
A mi juicio incluso la fianza que se haya prestado a un
contrato anulable, para su plena operatividad, deberá ser
confirmada expresamente por el fiador después de llegar
el afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar el
vicio, sin que baste la confirmación de la obligación por el
principal obligado para que quede confirmada automáti-
camente la fianza.
A tenor del artículo 1.853 CC, el fiador puede oponer al acree-
dor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean
inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales
del deudor. El sentido de este artículo es difícil de entender, pues
contradice el régimen general de los artículos 1.826 y 1.827, así
como el régimen general de la oponibilidad de excepciones del
artículo 1.847 CC. Algunos autores (GuiLARTE, DÍEZ-PiCAZO), han
entendido que el artículo 1.853 se refiere a los supuestos de vicio de
consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podría opo-
ner excepciones que son puramente personales del deudor princi-
pal, pero a mí esta postura no me parece convincente, porque
entonces se obliga el fiador a más que el deudor principal y además
por esa vía se puede defraudar la exigencia general de un consenti-
miento libre y capaz para los contratos. También parece obvio que
las excepciones de compensación, prescripción, imputación de
pagos (STS 22.1.71), y usura (STS 25.9.87), las podrá oponer el fia-
dor no sólo en razón de su propia deuda sino también en ra/.ón de
la deuda principal, pues como hemos dicho la fian/a no es una
relación jurídica distinta de la principal que garantiza sino una
mera garantía del cumplimiento de ésta. Por ello entiendo que el
artículo 1.853 CC sólo puede referirse a las excepciones personalí-
simas como sería alegar la condición de heredero, la reclamación
del estado de filiación, etc., que pudiesen alectar a la solvencia del
deudor principal. Tampoco parece r e f e r i r s e el 1.853 CC a los
supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspen-
sión de pagos del deudor principal, pues según la opinión más
extendida, en caso de quiebra o suspensión de pagos del deudor los
380 CAP. XV—LA FIANZA
convenios de quita y espera no afectan a las relaciones afianzadas,
que no se reducen proporcionalmente o se extinguen (art. 1.851
CC) sino que se deben en su integridad, porque justamente asumir
el estado de insolvencia y el pago puntual es el sentido de la fianza
(SSTS 14.9.87,24.1 y 20.6.1989).
La fianza no se presume y debe ser expresa. El ámbito
del afianzamiento no puede extenderse a más de lo conte-
nido en el contrato o pacto de fianza (art. 1.827 CC), aun-
que basta que se deduzca indubitadamente (STS 15.4.91).
La interpretación de la existencia y el alcance de la fianza
se hace siempre en sentido estricto, sin que se extienda a
supuestos distintos de aquellos para los que fue prestada
(STS 3.7.99). Lo que es muy importante en las llamadas
cartas de patrocinio, confort o recomendación, que no
suponen por sí mismas un aval o fianza, si éste no se
deduce claramente de los términos del acuerdo de afian-
zamiento (STS 16.12.85).
En términos generales todas las cláusulas generales de afianza-
miento levantan sospecha, pues el afianzamiento debe constituirse
en principio a título particular, pues la fianza general indiscrimina-
da se asimilaría a la disposición de un patrimonio que está prohibi-
da por el Código (arts. 634 y 635 CC). Se admiten por la jurispru-
dencia muchas cláusulas generales de afianzamiento (de personas,
de responsabilidad, de operaciones económicas en bloque, de obli-
gaciones no plenamente identificadas en sus elementos esenciales,
etc.), pero todas ellas tienen que interpretarse restrictivamente, y
además deben tener un elemento de determinación objetiva, pues
como principio la fianza no puede existir sin una obligación váli-
da (art. 1.824 CC), y no puede extenderse su eficacia fuera de su
ámbito propio de determinación. La práctica hipotecaria ha gene-
ralizado en el ámbito de las garantías personales figuras en las
que se difumina la accesoriedad y dependencia del afianzamiento
respecto de un crédito principal, pero en todas ellas se exige al
menos elementos objetivos de determinación. En la fianza en
garantía de obligaciones futuras, admitida legalmente (art. 1.825
CC), puede haber fianza aunque la obligación principal no haya
nacido todavía, pero en todo caso la obligación futura deberá
estar plenamente identificada en el momento del afianzamiento,
y la reclamación al fiador exige en todo caso la liquidez de la
deuda (STS 27.9.93). La jurisprudencia discrepa sobre si el rango
CONCEPTO 381
de la fianza es el del afianzamiento de la obligación futura (STS
20.2.1987), el del nacimiento de la obligación afianzada o desde el
incumplimiento efectivo (SSTS 23.3.88, 29.4.92), siendo ésta la
postura más extendida, pues así lo exige la tíllela cíe los demás
acreedores del fiador. En la fianza en garantía de cuentas corrien-
tes, igualmente, aunque se admite la figura sin dificultades por la
jurisprudencia, se establece generalmente que su rango no es el
de la suscripción de la póliza, sino el de la certificación del saldo
deudor por la entidad bancaria acreedora (SSTS 1.6.92, 30.12.93,
29.3.94), pues lo realmente garantizado no es la cuenta corriente,
sino las particulares operaciones resullanles de la aperlura de
crédito que la cuenta corriente supone (STS 15.12.56). La exigen-
cia de determinación relativa de la fianza general se establece obi-
ter dicta en la STS 17.12.90; más recientemenle, la STS 23.2.00
afirma que son válidas las obligaciones fideusorias globales siem-
pre que no sean abusivas, y cuando la obligación esté al menos
relativamente determinada en cuanto a los sujetos y cláusulas
generales, aunque no lo esté respecto de la cantidad o del tipo de
operación garantizada.
La fianza ha de tener una duración cierta. La determi-
nación temporal es también un principio de la fianza
(art. 1.843 CC), y por ser un vínculo personal se extingue
a la muerte del fiador (STS 29.4.92). Su duración natural
es de diez años (art. 1.843.5 CC), a no ser que se deduzca
expresa o tácitamente una duración mayor, que en las
obligaciones mercantiles se amplía hasta la terminación
del contrato principal (art. 442 C de C) y en todo caso
podrá ser definido jurisdiccionalmente (art. 1.128 CC),
normalmente mediante el ejercicio de la acción de rele-
vación.
Finalmente la fianza se configura naturalmente como
subsidiaria de una obligación principal, subsidiariedad
que, como vamos a estudiar más en detalle a continua-
ción, se define como la posibilidad de ejercicio por el fia-
dor de los beneficios de separación y división. Subsidiarie-
dad de la fianza que es renunciable, pudiéndose constituir
una fianza, con carácter solidario (art. 1.822, párr. 2, CC) y
como veremos la subsidiariedad no se predica de la fianza
mercantil.
 CAP. XV.—LA FIANZA
1.3. EXTENSIÓN DE LA FIANZA
La fianza se extiende con carácter natural y a falta de
pacto en contrario, no sólo a la obligación afianzada sino
también a todos sus accesorios, lo que significa que abar-
ca también si no es expresamente excluido a los intereses
devengados por la deuda afianzada bien sean éstos legales
o convencionales (STS 29.12.87), extendiéndose también
la fianza a las eventuales cláusulas penales agregadas para
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, a los gas-
tos que están regidos por el principio de indemnidad del
acreedor, e incluso a las costas de juicio de reclamación de
la deuda principal y de la fianza desde el requerimiento de
pago al fiador (art. 1.827 CC, STS 24.7.96). Es dudoso que
la garantía del fiador se extienda también a la responsabi-
lidad del deudor por el incumplimiento de la obligación,
pues no pude aceptarse indiscriminadamente la extensión
de la culpa, cuando sólo se ha obligado a garantizar el
cumplimiento del contrato (véase STS 15.4.91)
El Código supone que el acreedor tiene deber de requerir de pago
al fiador antes de la reclamación judicial al deudor principal, y en
virtud de este requerimiento garantiza su indemnidad frente a los
gastos procesales de la reclamación al deudor principal; el fiador
diligente para evitarse los gastos posteriores al requerimiento se ve
compelido al abono inmediato de la deuda afian/ada. El requeri-
miento de pago es también presupuesto para el ejercicio por el fia-
dor de los beneficios de excusión (art. 1.832 CC) y de división (art.
1.837 CC). Se plantea la cuestión de si este requerimiento de pago
ha de ser judicial o puede ser también exlrajudicial. El artículo
1.844, párr. 3 CC, parece dar por supuesto que el único requerimien-
to válido es el que se hace mediante una demanda judicial, al sospe-
char del pago voluntario por el fiador, y parece exigir la (previa o
conjunta) demanda judicial previa al deudor para poderse dirigir
contra el fiador (pues de lo contrario, si el fiador paga voluntaria-
mente, pierde la acción de regreso contra los cofiadores), y también
parece deducirse la exigencia de reclamación previa al fiador de la
regulación del beneficio de excusión, que parece dar por supuesto
que la reclamación al fiador presupone la reclamación judicial al
deudor principal, como parte de un deber especial de diligencia
del acreedor y de tutela del fiador (arts. 1.830, 1.833 y 1.834 CC).
Como veremos, la jurisprudencia ha mitigado la exigencia del artícu-
2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES 3 t S3
lo 1.844, párr. 3, afirmando que tiene su razón de ser en evitar a los
cofiadores los perjuicios de una conducta caprichosa o maliciosa de
un cofiador, pero que deja de tener virtualidad cuando el pago es
beneficioso para lodos, evitando incurrir en mayores gastos y res-
ponsabilidades (SSTS 16.7.99, 29.1 1.97, 14.5.94, 4.5.93) lo que
supone admitir la eficacia de la reclamación y el requerimiento
extrajudicial si no hay sospecha de fraude.
2. Distinción de figuras afines
Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analo-
gías con la relación obligatoria solidaria. La solidaridad
puede cumplir también funciones de garantía. Sin embar-
go la diferencia fundamental entre ambas figuras es que el
obligado solidariamente responde principalmente y por el
todo, mientras que el fiador responde subsidiariamente, y
en caso de pluralidad de fiadores sólo por la parte propor-
cional que le corresponda (beneficios de excusión y de
división).
La fianza puede establecerse también solidariamente (art.
1.822, párr. 2 CC), y entonces se excluyen los beneficios de excusión
y de división (SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero la fianza solidaria no es
una obligación solidaria, pues aún sigue siendo una relación acce-
soria y dependiente, mientras que la obligación solidaria es una
obligación principal; la diferencia principal con la solidaridad es
que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal (art.
1.826 CC), mientras que la obligación solidaria es una obligación
que puede ser distinta y aún más gravosa de la que garantiza (art.
1.140 CC). Otras diferencias de régimen jurídico derivadas de su
accesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer las
excepciones de su deudor (art. 1.853 CC), la prórroga concedida al
deudor extingue la fianza, pero no la obligación solidaria (art. 1.851
CC), la devastación de las garantías extingue la fianza, pero no nece-
sariamente la solidaridad (art 1.852 CC).
Resultan frecuentes en la práctica financiera moderna
los llamados avales a primer requerimiento, que se intro-
ducen por simpatía con las denominadas garantías a pri-
384 CAP. XV.—LA FIANZA
mera solicitud en el comercio internacional (STS 11.7.83).
La jurisprudencia admite los avales a primer requerimien-
to sobre la base del principio de autonomía de la voluntad,
y su principal característica es que el garante no puede
oponer las excepciones causales, excepto el pago, y que
tampoco puede oponer las excepciones personales que
corresponderían al deudor principal (SSTS 30.3.00,
10.11.99, 27.10.92). Esto significa que el denominado aval
a primer requerimiento genera una obligación distinta,
autónoma e independiente de la que nace del contrato
cuyo cumplimiento se garantiza (STS 3.5.99), y que no es
una relación dependiente o accesoria (SSTS 17.2.00,
5.7.00); es decir, no es propiamente un aval sino una
nueva obligación, que ha de considerarse una obligación
solidaria con la principal que garantiza.
Fianza civil y mercantil. El artículo 439 C de C define la
fianza como mercantil cuando su objeto es asegurar un con-
trato mercantil, estableciendo su carácter escrito (art. 440 C
deC).
Aunque la jurisprudencia trata normalmente como una norma-
tiva común el régimen civil y mercantil de las obligaciones, en este
caso la distinción se hace necesaria porque la fianza mercantil se
considera siempre una fianza solidaria, sin que puedan aplicarse a
los afianzamientos mercantiles los beneficios de excusión, de divi-
sión y relevación (SSTS 20.10.89, 7.3.92, 5.2.99). Cuando el aval se
incorpora a una letra de cambio la responsabilidad solidaria se
extiende a todos los suscribientes de la cambial por la naturaleza de
ésta, lo que se fundamenta en el régimen expreso de la Ley cambia-
ría y del cheque de 16 de julio de 1985 (SSTS 5.3.90, 5.2.99).
Fianza y seguro. Por la cercanía de la fianza retribuida
y el seguro, se presenta reiteradamente en la jurispruden-
cia la necesidad de distinguir entre fianza y seguro, espe-
cialmente en la modalidad de seguro de caución (art. 68
LCS, véanse SSTS 5.6.92, 26.1.95, 6.7.98, 30.3.00), aunque
también puede plantearse análogamente en el seguro de
crédito (art. 69 LCS) y seguro de responsabilidad (art. 73
LCS). En la práctica la distinción entre ambas figuras es
RELACIONES ENTRE EL ACRKKDOR Y EL FIADOR 385
sencilla porque la actividad de aseguramiento está delimi-
tada por la propia tipicidad de la contratación de los segu-
ros, y por el hecho de que sólo sociedades mercantiles
registradas pueden cumplir la función de aseguramiento.
Pero no sólo se distinguen fianza y seguro por los modelos típi-
cos contractuales, también por su contenido: la obligación nacida
de un contrato de seguro es una obligación nueva y d i s t i n t a de la
principal que garantiza, lo que aproxima la relación a la solidaridad
y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no lo es a t í t u l o de
garantía, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de
indemnización o restitución hay una acción directa del asegurado
frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de la respon-
sabilidad de la compañía aseguradora está reglada, y además está
ligada al pago de la prima (art. 15 LCS), y tiene un pla/.o propio de
prescripción (art. 23 LCS).
3. Relaciones entre el acreedor y el fiador
En la regulación de las relaciones entre el acreedor y el
fiador, la preocupación fundamenta] de la normativa codi-
ficada es la protección del fiador. Esta protección se hace
efectiva principalmente a través de tres beneficios que se
conceden al fiador: de excusión, de división y de releva-
ción; por otra parte, en la reclamación de la deuda afian-
zada, el Código impone un especial deber de diligencia al
acreedor, para evitar que puedan devastarse las garantías
existentes o la solvencia del deudor, y para prevenir el
engaño o defraudación del fiador por la connivencia del
acreedor y deudor. La fian/.a se extingue en caso de que la
deuda se agrave o que se devasten las garantías.
3.1. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
El artículo 1.830 CC nos recuerda taxativamente que el
fiador es un deudor subsidiario, y que sólo puede ser obli-
 CAP. XV.—LA FIANZA
386
gado a pagar si antes se ha hecho excusión de todos los
bienes del deudor principal; y el artículo 1.833 CC insiste
en que el acreedor negligente en la excusión de los bienes
del deudor principal es responsable de la insuficiente sol-
vencia del mismo. A la reclamación del fiador debe en
consecuencia preceder ordinariamente la reclamación al
deudor o la constatación fehaciente de su insolvencia (art.
1.831.3 CC). A la reclamación intempestiva del acreedor el
fiador puede oponer en consecuencia el llamado beneficio
de excusión. Si no existe esta reclamación previa, el fiador
puede oponer el llamado beneficio de excusión.
Evidentemente la reclamación al deudor y al fiador puede
hacerse de modo conjunto (art. 1.834 CC), tanto extrajudicial como
judicialmente en la misma demanda, pero entonces la condena
deberá hacer constar el carácter subsidiario de la responsabilidad
del fiador (SSTS 17.6.85, 20.1.99).
Pero el beneficio de excusión no se concede de modo
indiscriminado al deudor. En primer lugar, la excusión es
un elemento natural de la fianza, y por ello no tiene lugar si
el fiador renuncia a la misma, si se obliga solidariamente
con el deudor, si éste ha sido declarado judicialmente
insolvente o si no puede ser demandado en el reino (art.
1.831 CC). En segundo lugar, la excusión previa de los bie-
nes del deudor se configura por el Código como un benefi-
cio del fiador, esto es, no es automática sino que debe ser
opuesto temporáneamente por el fiador; y además median-
te señalamiento de bienes suficientes realizables dentro de
territorio español (art. 1.832 CC). El Código regula la lla-
mada acción de señalamiento como el procedimiento para
hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del fiador; es
decir, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio
de excusión debe señalar bienes suficientes del deudor,
judicialmente realizables y suficientes para cubrir la deuda
(art. 1.832 CC). Exigencia que la jurisprudencia interpreta
rigurosamente pues impone sobre el fiador la prueba de
que el bien señalado existe, es realizable y basta para el
completo pago de la deuda (SSTS 29.10.91, 24.7.98).
3. RELACIONES ENTRE El. ACREEDOR Y El, FIADOR 387
Tal como sucede en el ejercicio de la acción pauliana, el ejercicio
del beneficio de excusión se enfrenta al problema de que la consta-
tación de la insolvencia del deudor principal es una difícil prueba
negativa (¿cómo probar que el deudor no tiene bienes suficientes?),
y por otra parle el propio concepto de insolvencia es indeterminado,
considerándose insolvente al deudor que deja de pagar sus obliga-
ciones corrientes (art. 1.913 CC), por lo que la regulación normativa
del deber de excusión, limita la exigencia de reclamación y persecu-
ción de los bienes del deudor principal a la de una diligencia ra/o-
nable en el acreedor, de búsqueda de bienes de su deudor, que no
necesariamente debe ser exhaustiva, pues el fiador está constreñido
a un deber positivo de señalamiento. La excusión parece así dividir-
se en dos momentos: el requerimiento de pago al deudor principal,
y la constatación de la falta de bienes; es tras el posterior requeri-
miento al fiador que éste debe oponer el señalamiento. Si el acree-
dor no ha reclamado la deuda a su deudor, y éste no ha sido declara-
do judicialmente insolvente o ausente, el fiador puede oponerse a
pagar hasta que no haya una negativa expresa al cumplimiento por
el deudor principal o éste se constituya en mora (argumento ex arts.
1.830, 1.840, 1.844 CC); si ha habido esta reclamación aunque sea
extrajudicial, o el deudor principal ha sido declarado judicialmente
insolvente o ausente, o incluso si la insolvencia consta de modo pre-
suntivo, el acreedor puede reclamar directamente al fiador y el
mismo está obligado desde luego a oponer el beneficio de excusión
(art. 1.832CC).
La jurisprudencia sin embargo parece encontrarse perpleja ante
la delerminación exacta de cuál es el momento exacto en que el fia-
dor debe oponer el beneficio de excusión, y si debe ser simultáneo el
ejercicio del señalamiento a la oposición de la excepción de excu-
sión. Alguna sentencia afirma que el beneficio se pierde si la excep-
ción no se opone y el señalamiento no se reali/a desde la propia
reclamación exlrajudicial, oirás en el aclo de conciliación (STS
30.11.84, con cila de la de 1.3.27), oirás sentencias afirman que
puede oponerse en la contestación a la demanda (SSTS 3.10.85,
24.7.95), y aun se afirma que puede oponerse en la ejecución misma
(STS 22.1.71), sin llegarse a afirmar tajantemente que el señala-
miento ha de ser simultaneo al ejercicio del beneficio de excusión.
La diversidad jurisprudencial no es probablemente debida a una
incorrección técnica o a una falta de precisión conceptual, sino más
bien a la diversidad de posibles situaciones subyacentes, y a la com-
plejidad de mecanismos de reclamación y de oposición, y a la duali-
dad de oposición de la excepción y ejercicio del señalamiento, aun-
que parece en principio lo más adecuado e s t i m a r con carácter
general que el beneficio de excusión debe oponerse desde la recia-
388 CAP. XV.—LA FIANZA
mación judicial, y que debe ejercitarse de modo simultáneo el seña-
lamiento de los bienes suficientes del deudor principal.
3.2. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN
Si existen varios cofiadores la garantía se divide natu-
ralmente entre ellos, y cada cofiador puede oponer a la
reclamación del acreedor el derecho a la división de la
deuda en tantas partes como cofiadores (art. 1.837 CC), a
no ser que uno de los cofiadores resultase insolvente, en
cuyo caso los demás cofiadores vienen obligados a asumir
su parte (art. 1.844 CC).
El Código remite el régimen de la división a la regula-
ción de la excusión (art. 1.837 CC), esto significa que la
división es un beneficio naturalmente renunciable, que
debe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existir
y señalarse bienes ejecutables suficientes del cofiador, y
que presupone también una actitud diligente del acreedor
de notificación de la reclamación a los demás cofiadores
para que asuman su parte.
¿Cómo se hace efectivo el beneficio de división? Lo
natural parece que cada cofiador pueda exigir que los
demás cofiadores sean demandados conjuntamente por el
acreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedan
alegar desde el primer momento las excepciones que tuvie-
ran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza como
aseguramiento tanto que la reclamación singularizada per-
judique a un cofiador como que la división perjudique al
acreedor. Ejercitada una reclamación singular a un solo
fiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llana-
mente la división sino que debe acreditar también que los
demás cofiadores son solventes y no tienen excepciones
personales por la totalidad de la deuda o reales por su
parte, situación evidentemente que sólo se puede prevenir,
si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con la
notificación de la demanda a los cofiadores (art. 1.844 CC),
3. RELACIONES F.NTRH l i l , A( K I < . K I > O K Y l ; l I I A I K I K (89
por lo que puede exigir que se extienda la reclamación a los
mismos, solicitándoles por ese medio la asmu ion de su
parte de la deuda. Igual que la excusión implica el señala
miento la división implica la identificación v Mam.ida al
procedimiento de los cofiadores convsponsaMcs. Mas que
un reparto de la deuda la división supone el derecho a que
todos los fiadores sean reclamados conjuntamente v en su
caso que sean llamados también a la litis.
Dos cuestiones parecen haberse planteado en la jnrispi ndem 1.1.
la primera si dada la redacción taxativa del artículo I .S í7, puede
aplicar la división de oficio el Tribunal aunque no haya sitio alegad.i.
Alguna sentencia lo ha afirmado así, pero parece obvio que ello con
tradeciría la naturaleza de la fianza y la tutela de su función di- Ase-
guramiento, pues no tiene sentido que el acreedor sea de peor coiuli
ción si tiene varios fiadores que si tiene uno solo. Propiamente el
derecho del fiador se limita a poder exigir al acreedor que reclame
conjuntamente a todos los cofiadores o si ha pagado efectivamenle el
derecho a reclamar de los cofiadores su parte. También se ha plan
leado si la solidaridad de la fianza excluye el beneficio de división, lo
que parece la postura jurisprudencial más reiterada, aunque alguna
sentencia haya afirmado lo contrario (así STS 3.6.68).
La liberación de un fiador extingue la fianza respecto
de los demás cofiadores por su parte (art. 1.850 CC). Es
una manifestación de la división natural de la responsabi-
lidad entre los cofiadores, pues la liberación a un fiador
perjudicaría a los demás cofiadores si el acreedor pudiera
seguir exigiendo la totalidad de la deuda a cualquiera de
los demás cofiadores.
3.3. EL DERECHO A LA RELEVACIÓN DE LA FIANZA
La relevación es la acción que le corresponde al fiador
para exigir la cobertura suficiente de su responsabilidad
por el deudor principal, y en ocasiones para exigir tam-
bién que sea levantada la fianza y extinguida la garantía
subsidiaria que prestó. El fiador puede solicitar la releva-
390 CAR XV—LA FIANZA
ción de su deuda frente al deudor principal si se ve
demandado al pago, si el deudor es declarado judicial-
mente insolvente, si se ha cumplido el plazo pactado para
la relevación y si se ha cumplido el término de la deuda
(art. 1.843CC).
El Código regula la relevación como parte del régimen de las
relaciones entre el fiador y el deudor principal, no como un medio
para extinguir la lianza. La relevación se dirige naturalmente frente
al deudor para que preste cobertura suficiente al fiador frente a su
eventual responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento
de la obligación garantizada. La fianza es una relación jurídica tri-
partita, en el que el acreedor es también parte, y el fiador no puede
quedar liberado de la fianza por la sola voluntad del deudor, pues
los acuerdos entre deudor y fiador son para el acreedor una res ínter
aillos acta. Para la liberación de la fianza en todo caso se exige el
consentimiento del acreedor (STS 6.10.95).
La regulación de la relevación como parte de las rela-
ciones entre el fiador y el deudor nos muestra que su
finalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no la
de extinguir la fianza, pues la relevación no es por sí
misma causa de extinción de la fianza. La relevación no
se aplica en consecuencia sólo a las causas taxativas
señaladas por la ley, sino frente a cualquier comporta-
miento del deudor que ponga en peligro su solvencia. El
derecho que el Código reconoce al fiador para la releva-
ción de la fianza sirve para otorgar cobertura suficiente
al fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo de que
deba responder de una deuda afianzada, que por defini-
ción no es propia, o cuando la conducta del deudor supo-
ne un riesgo actual y efectivo a su solvencia en daño del
fiador (STS 7.5.97).
Sin embargo hay un supuesto en el que la relevación se
dirige contra el acreedor: el de la petición de extinción de
la fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentido
que la fianza pueda durar indefinidamente, ni aun toda la
vida del fiador, es natural que se entienda que la fianza
dure un tiempo determinado, pues no es coherente que el
3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 391
fiador esté constreñido durante toda su vida por una
garantía personal prestada a una deuda ajena. El artículo
1.843.5 CC da pie para afirmar que la fianza se extingue
naturalmente por el transcurso de diez años desde que se
prestó, sin perjuicio de que ello no se produce automática-
mente sino que presupone el requerimiento de relevación
frente al acreedor que es el titular efectivo de la garantía, y
también la previa advertencia del fiador al deudor, a los
efectos de que preste nuevas garantías suficientes a su
acreedor, para evitar el vencimiento anticipado de su
deuda (art. 1.129 CC) o a los demás efectos de la insolven-
cia temida. (Tal interpretación se apoya obiter dicta en
doctrina jurisprudencial, así la STS 5.2.99, afirma que la
relevación no extingue la fianza por tratarse de un aval
mercantil, lo que supone reconocerá contrario sensu que
extingue la fianza civil.)
3.4. LA TUTELA DEL FIADOR FRENTE AL CAMBIO,
LA AGRAVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
O FRENTE A LA DEVASTACIÓN DE LAS GARANTÍAS
POR ACTO DEL ACREEDOR
Como decimos, la regulación de la fianza toma como
interés prevalente la tutela del fiador a quien se considera
la parte más débil de la relación tripartita de fianza, y
cuya responsabilidad no tiene necesariamente una causa
onerosa, y existe también una cierta desconfianza ante la
posible connivencia entre el acreedor y el deudor para per-
judicar al fiador. La regulación normativa de la fianza es
muy puntillosa en declarar la extinción de la fianza ante
cualquier agravación de la deuda garantizada o ante cual-
quier devastación del crédito o su rango o garantías por
acto del acreedor, se pretende con ello preservar la integri-
dad el crédito para que el fiador pueda ejercer la acción de
regreso frente al deudor que incumplió o frente a los
demás cofiadores por su parte, y garantizar en lo posible
la indemnidad del fiador. Manifestaciones de este princi-

392 CAP. XV—LA FIANZA
pió se encuentran en la dación en pago aceptada por el
acreedor y en la prórroga concedida al deudor.
La dación en pago aceptada por el acreedor extingue la
fianza (art. 1.849 CC). La justificación más común a esta
norma es la de que la dación en pago extingue la obliga-
ción (STS 25.5.99), pero con independencia del carácter
extintivo de la deuda por dación en pago su justificación
específica se encuentra en la subsidiariedad de la fianza y
en el principio de indemnidad del fiador.
En caso de una dación condicional en pago también se extingui-
ría entonces la fianza. Sin embargo la jurisprudencia ha limitado su
alcance, distinguiendo entre la datio pro soluto (en pago) y pro sol-
vendo (para pagar) afirmando que cuando el convenio de pago entre
acreedor y deudor sólo implica un mandato de venta no se extingue
la fianza (STS 14.9.87), perspectiva de interpretación sumamente
discutible. Afirma la jurisprudencia que el artículo 1.849 CC se
refiere sólo a los convenios de pago entre el acreedor y el deudor no
entre el acreedor y el propio fiador en los que sí hay responsabilidad
por evicción (STS 12.1 1.91). En el caso de dación de pago entre el
acreedor y un fiador parece que se extinguirán las demás cofianzas
sin perjuicio del regreso por la parte.
La prórroga concedida por el acreedor al deudor sin el
consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1.851
CC).
Según la jurisprudencia, para que se produzca el efecto extinti-
vo de la fianza hace falta un convenio explícito de prórroga (SSTS
7.4.75, 8.10.86), como sucede en una renegociación de la deuda
entre acreedor y deudor (STS 30.12.88). Según la jurisprudencia, la
fianza no se extingue por el mero retraso del pago sin que el acree-
dor reclame la deuda, o aun por la tolerancia de este retraso (SSTS
29.10.91, 16.12.97), y tampoco por el convenio de quita y espera con
el deudor en un procedimiento concursa!, que no es un acto explíci-
to de prórroga, sino un aplazamiento impuesto por las circunstan-
cias (STS 24.1.89).
Sin embargo dación en pago y prórroga concedida al
deudor no son los únicos supuestos de extinción de la
3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 393
fianza, sino sólo manifestaciones del deber de colabora-
ción del acreedor en la solvencia del deudor y conserva-
ción de la consistencia de la deuda. Como el fiador que
paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso
frente al deudor principal, cualquier perjuicio de estas
acciones por el acreedor produce la extinción de la fianza.
En consecuencia puede afirmarse que el acreedor está
obligado a la defensa de la integridad del crédito, su
rango, privilegios y garantías, y los fiadores quedan libres
de su obligación si por cualquier acto del acreedor no pue-
den subrogarse íntegramente en su crédito (art. 1.852 CC).
La extinción se produce no por la inactividad del acreedor
en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o
negligente del acreedor que perjudica la consistencia del cré-
dito y que es desproporcionada con las circunstancias de
hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su auténtica clave no
esta sólo en el perjuicio que se causa al fiador, porque
entonces se podría limitar la extinción de la fianza al lími-
te del perjuicio (como sucede en el art. 1.850 CC), sino en
el rigor exigible en el deber de diligencia del acreedor, que
evita que se levante cualquier género de sospecha de con-
nivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del
orden patrimonial de la fianza y como exigencia de una
especial lealtad hacia el fiador.
Un supuesto legal de aplicación de este principio es el artículo
1.181 CC: la fianza se extingue si el acreedor autoriza al deudor a
retirar la consignación de la cosa debida. La jurisprudencia conoce
multitud de supuestos de extinción de la lianza por falta de diligen-
cia debida del acreedor. La falta de los albaranes de entrega que se
previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad
del avalista (STS 30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no
protesta las cambiales y se dirige directamente contra el avalista al
impago tras la presentación de las mismas (STS 20.6.89), o si se res-
tituyen por el acreedor las cosas pignoradas por el deudor lo que
impide el ejercicio de las garantías en la acción de reembolso (STS
23.3.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor
para dirigirse directamente contra el fiador (STS 30.12.88). El
artículo 1.852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de
la deuda y haya de ser parte en su reclamación, o haya de ser notifi-
cado del impago de la misma o de cualquier circunstancia que afee-
394 CAP. XV.—LA FIANZA
te al crédito (STS 20.10.93), y el artículo 1.852 CC tampoco significa
que las garantías personales sean subsidiarias de las reales, y que
éstas deban ejercitarse con preferencia, pues en términos generales
el acreedor, si hay pluralidad de garantías en un mismo crédito,
podrá ejercitar con preferencia la que tenga por conveniente.
4. Las acciones de regreso del fiador
frente al deudor principal
4.1. ACCIÓN DE REEMBOLSO Y DERECHO
A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS
El fiador que paga tiene acción de regreso frente al deu-
dor, que, como hemos visto, comprende no sólo la restitu-
ción de la deuda abonada, sino también intereses, gastos y
daños (art. 1.838 CC), pues el régimen de la restitución al
fiador está presidido por el principio de indemnidad del
mismo. El artículo 1.839 CC dispone por su parte que el
fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el
acreedor tenía contra el deudor. La jurisprudencia afirma
reiteradamente el carácter automático de la subrogación
del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97).
El fiador que paga puede en consecuencia ejercitar ínte-
gramente los derechos que tenía el acreedor frente al deu-
dor principal, con el rango, preferencia y garantías del
crédito abonado (STS 13.12.É
Sin embargo está claro que esta subrogación por pago no se
puede extender más allá de la deuda originaria, y que sin embargo
la deuda del fiador puede ser más gravosa que la del deudor princi-
pal al comprender intereses, indemnizaciones, costas y gastos. Nos
encontramos pues ante dos medidas de restitución reguladas en dos
artículos sucesivos del Código: el reembolso o regreso del artículo
1.838 CC, y la subrogación por pago del artículo 1.839 CC. La acción
de reembolso del artículo 1.838 CC tiene una medida distinta de la
acción de subrogación por pago del artículo 1.839 CC, pues la pri-
mera comprende intereses, gastos y daños, mientras que la segunda
sólo puede extenderse hasta el límite de la obligación originaria, ya
4. ACCIONES DE REGRESO DEL FIADOR FRENTE Al, DEUDOR PRINCIPAL 395
que la subrogación no puede ir más allá de la cuantía de la obliga-
ción originaria pues así lo exige la tutela de los demás acreedores
del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se
trata de dos acciones distintas, tesis que podemos denominar clási-
ca (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o si se trata de una única acción con dos
medidas distintas de indemnización, tesis apuntada en otras senten-
cias posteriores (SSTS 13.12.97, 3.7.98). En efecto, el pago por el
fiador le da derecho a subrogarse en el crédito pagado, como sucede
en el pago con subrogación con el tercero interesado que paga una
deuda ajena (art. 1.210 CC), pero la acción de regreso en este caso
está limitada a la cuantía de la deuda originaria, para los incre-
menta, es decir intereses, gastos y daños, nace un nuevo crédito dis-
tinto del anterior, que no tiene su rango y privilegios de la obliga-
ción originaria, porque propiamente es una nueva obligación.
En todo caso la medida de la restitución no puede
exceder de lo que el fiador se haya empobrecido, y por ello
si ha transigido con el acreedor no puede pedir más de lo
que realmente haya pagado (art. 1.839, párr. 2). Por otra
parte declara la jurisprudencia que las acciones de regreso
e indemnización de los artículos 1.838 y 1.839 CC son
compatibles con la acción de regreso contra los cofiadores
por su parte, y se pueden ejercitar en el mismo procedi-
miento judicial, si bien entonces la condena de los cofia-
dores, aunque sean solidarios, habrá de hacerse de modo
alternativo a la condena de regreso del deudor principal
(STS 3.7.98).
4.2. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR A LA ACCIÓN
DE REEMBOLSO DEL FIADOR
El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supues-
tos de pago por tercero de los artículos I . I 58 y 1.210 CC. Pues si
paga el fiador en teoría se produce de modo automático la subroga-
ción, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, ni
tenga que demostrar interés alguno en la obligación, y sin que la
restitución se limite en estos casos a lo que le sea útil al acreedor; y
ello aunque el pago se efectúe cuando la obligación no era exigible,
y aun en el caso de que hubiese oposición expresa del deudor al
396 CAR XV—LA FIANZA 5. LASUBFIANZA 397
pago de la obligación por parte del fiador. Sin embargo ello sucede dad, la obligación del fiador no es distinta de la deudor
sólo en teoría porque a la protección del fiador frente a la connivencia principal.
posible entre deudor y acreedor, le sigue también otro principio de
protección del deudor frente a la actuación intempestiva del fiador.

A pesar del régimen de la fianza que establece con 5. La subfianza

carácter general en el pago del fiador el derecho a la subro-
gación, la actuación prudente del fiador aconseja que
pague previo conocimiento y aprobación del deudor prin-
cipal, pues la actuación intempestiva del fiador tampoco
puede empobrecer al deudor principal. En efecto, a tenor
del artículo 1.840 CC si el fiador paga sin conocimiento del
deudor puede hacer valer éste contra él todas las excepcio-
nes que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de
hacerse el pago (art. 1.840 CC), lo que significa que el deu-
dor puede oponer al fiador excepciones como las de pago,
compensación, prescripción, transacción, minoría de
edad, incapacidad, etc., y también las que se deriven del
cumplimiento ordinario de la obligación como la exceptio
non adimpleti contractus, o la discrepancia sobre la medida
de aplicación de la pena en una cláusula penal. Y parece
obvio que las mismas excepciones podrán oponerse si
comunicada por el fiador la intención de pagar y manifes-
tada por el deudor su oposición expresa al pago y su causa,
el fiador procediese a pagar a pesar de todo.
Y basado en el mismo principio de protección del deudor frente
a la actuación intempestiva del fiador, si el deudor repite el pago
porque no conocía el pago anterior del fiador, no hay acción de
regreso del fiador contra el deudor, sin perjuicio de que pueda pedir
del acreedor la repetición de lo pagado como un pago indebido (art.
1.842CC).
Se conoce como subfianza la prestación de una garan-
tía personal a la obligación del fiador, figura prevista
expresamente en el artículo 1.823, párr. 2 CC, que prevé
que la fianza pueda constituirse no sólo a favor de un deu-
dor principal sino también a favor de otro fiador, lo que el
artículo 1.836 CC denomina el fiador de un fiador.
La regulación de la subfianza es puramente incidental
previéndose que se pueda ejercitar por el subfiador el
beneficio de excusión tanto frente al deudor como frente
al fiador (art. 1.836 CC), aunque en el caso de subfianza
mercantil el beneficio de excusión no se podrá ejercitar
frente al fiador afianzado pero sí respecto del deudor prin-
cipal (véase incidentalmente STS 17.2.97), y que la confu-
sión que se verifique en la persona y condición del deudor
y del fiador no extingue la subfianza (art. 1.848 CC), pre-
viéndose también que el subfiador, en caso de insolvencia
del fiador por el que se obligó, es responsable frente a los
cofiadores en los mismos términos en que estaba el fiador
(art. 1.846CC).

Si la deuda era a plazo y el fiador pagó antes de su ven-

cimiento, no puede exigir del fiador el reembolso del deu-
dor principal hasta que el plazo venza (art. 1.841 CC), y no
puede presumirse que el fiador desconoce las condiciones
de tiempo y lugar del pago a efectos de limitar la acción de
regreso, pues al contrario de lo que sucede en la solidari-