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A DISPENSA DE EMPREGADOS EM EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES


DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS OU
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONMICAS EM REGIME DE
MONOPLIO
Adib Pereira Netto Salim*
1 INTRODUO
2 A DISTINO ENTRE SERVIO PBLICO EM SENTIDO ESTRITO E
ATIVIDADE ECONMICA DESEMPENHADA PELO ESTADO
3 A RAZO DO DISPOSTO NO INCISO II DO 1 DO ART. 173 DA
CONSTITUIO FEDERAL
4 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE
NO DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONMICA, MAS SIM SERVIO
PBLICO EM SENTIDO ESTRITO
5 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE
EXPLORAM ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO
6 MONOPLIO ESTATAL EM ATIVIDADES ECONMICAS
7 A DIMENSO DE APLICAO DA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
N. 247 DA SEO DE DISSDIOS INDIVIDUAIS I (SDI-I) DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO
8 CONCLUSO
1 INTRODUO
No se trata apenas de um estudo sobre a necessidade de motivao nas
dispensas de empregados em empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econmicas. O que nosso trabalho se prope investigar
a distino entre empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econmica e as prestadoras de servios pblicos. Tambm sero
analisadas as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econmica em regime de monoplio.
No se pode negar que, muitas vezes, a referida distino deixa de ser
feita, dando a tais empresas um s tratamento, sem que seja feita a mais
fundamental anlise sobre a atividade por elas desempenhada. Assim, comeamos
nosso trabalho buscando a distino entre servio pblico e atividade econmica.
2 A DISTINO ENTRE SERVIO PBLICO EM SENTIDO ESTRITO E
ATIVIDADE ECONMICA DESEMPENHADA PELO ESTADO
No se pode deixar de esclarecer que as empresas estatais se subordinam
a regimes jurdicos diversos, conforme forem exploradoras de atividade econmica
ou prestadoras de servios pblicos.
* Professor da Universidade Federal do Esprito Santo - UFES, Departamento de Direito.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Juiz do
Trabalho na 17 Regio.

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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Segundo Fernando Herren AGUILLAR1,


Servios pblicos, no atual regime jurdico-constitucional brasileiro, so
atividades econmicas exercidas em regime de privilgio pelo Estado, em
funo de reserva constitucional. Ou seja, d-se o nome de servio pblico
s atividades econmicas desempenhadas sob o regime jurdico de servio
pblico.
Completa o mesmo autor que tais atividades so exercidas em regime de
exclusividade pelo poder pblico, porm so suscetveis de delegao a particulares
por regime de concesso ou permisso, nos termos da Constituio e da lei.
Se o servio pblico em sentido estrito, ou executado diretamente pelo
Estado, ou exercido pelo particular por delegao sob a forma de concesso ou
permisso.
Por outro lado, a presena do Estado na atividade econmica medida
excepcional, conforme diz a Constituio Federal, em seu artigo 173, caput,
Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo...
Assim, AGUILLAR2 destaca que
As atividades econmicas que o Estado desenvolve em regime de
concorrncia com a iniciativa privada ou em regime de monoplio esto
sujeitas a um distinto regime jurdico, em parte prprio das empresas
privadas, em parte prprio do Poder Pblico. Tais atividades encontram
respaldo ou na Constituio ou, ento, na legislao ordinria.
3 A RAZO DO DISPOSTO NO INCISO II DO 1 DO ART. 173 DA
CONSTITUIO FEDERAL
Comentando o referido dispositivo constitucional, Celso Antnio Bandeira
de Mello3 disse:
Percebe-se, pois, que o propsito do versculo em questo, sintonia, alis,
com as diretrizes da ordem econmica na Constituio, foi o de impedir que
o Poder Pblico, ao atuar nesta esfera - que a prpria dos particulares -,
pudesse faz-lo em condies privilegiadas, gerando,por assim dizer, uma
concorrncia desleal a estes ltimos.

2
3

AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo: Max


Limonad. 1999, p.155/158.
Id. Ibi. p. 156/157.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 765.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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Ney Jos de Freitas4, citando Carlos Ari Sundfeld, informa que parte da
doutrina sustentava que o alvo da norma constitucional seria proteger as empresas
pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica das
malhas burocrticas da Administrao Pblica. Outro segmento entendia que o
objetivo da norma constitucional seria outro, qual seja, o de impedir a concorrncia
desleal entre empresas estatais e aquelas situadas no crculo do setor privado.
O Supremo Tribunal Federal resolveu a controvrsia em favor da primeira
corrente, quando do julgamento do Mandado de Segurana 21.322-1- DF e do
Recurso Extraordinrio 130.206, 1 Turma, conhecido como o caso Copel.
Quando o inciso II do 1 do artigo 173 da CRFB prescreveu a sujeio das
empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econmica ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes trabalhistas, o objetivo no foi a proteo das referidas
pessoas, mas sim a dos particulares que com elas estivessem concorrendo. Afinal,
pela prpria Constituio Federal, restou definido como papel do Estado a funo
de regulao da atividade econmica, conforme artigo 174, no sendo aceitvel
que o prprio Estado, quando na atividade econmica, ofendesse o direito
concorrencial.
de Maral Justen Filho5 a afirmao de que,
Para a manuteno da ordem econmica constitucionalmente consagrada,
indispensvel que o Estado no goze de privilgios ou vantagens quando
desempenhar atividade econmica propriamente dita. Se assim no for,
haver a destruio da livre concorrncia, e o Estado eliminar as empresas
privadas, no por ser mais eficiente, mas porque as leis a ele asseguram
benefcios desiguais.
Na verdade, todos os ditames postos como integrantes do regime jurdico
das empresas privadas, tanto no aspecto civil quanto no comercial, trabalhista e
tributrio, tiveram por escopo colocar as referidas pessoas criadas pelo Estado em
posio de igualdade com os particulares, para que no pudessem adotar, por
exemplo, um regime jurdico regente de suas relaes trabalhistas com seus
agentes, diverso do da CLT e, portanto, mais favorvel ao empregador. Assim, se
o concorrente privado tem com seus agentes a Consolidao das Leis do Trabalho
como norma regente da relao de trabalho, o mesmo diploma normativo vai reger
a empresa pblica e a sociedade de economia mista que exercem atividade
econmica.
Por fim, nada impede que a empresa pblica e a sociedade de economia
mista exploradora de atividade econmica motivem o ato de dispensa de seus
empregados. Afinal esta deve ser a regra de observncia pela Administrao Pblica
como um todo, sem distino constitucional de administrao direta ou indireta.

FREITAS, Ney Jos de. Dispensa de empregado pblico & O princpio da motivao.
Curitiba: Juru, 2002, p. 152-3.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
559.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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Como acentua Douglas A. Rodrigues6,


Ainda que as entidades da administrao pblica indireta estejam submetidas
regncia da CLT na relao mantida com seus prestadores, evidente
que no se equiparam, nem se confundem, s por isso, aos entes morais
tipicamente privados.
4 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE
NO DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONMICA, MAS SIM SERVIO PBLICO
EM SENTIDO ESTRITO
As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exercem
exclusivamente servio pblico, em sentido estrito, no se sujeitam ao regime
jurdico das empresas privadas. Logo, no lhes dado o exerccio do direito
potestativo de dispensar empregados sem motivao.
Se o exerccio de servio pblico, o regime pblico, sendo inaplicvel o regime
tpico da iniciativa privada, especialmente em relao a seus empregados, sendo que a
dispensa deles s poder ocorrer mediante motivao prvia, devendo sempre ser
observados os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e legalidade.
So empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico aquelas que desempenham atividades mediante autorizao legal.
Para Maral JUSTEN FILHO7,
So de titularidade do Estado e se sujeitam sempre ao regime de direito
pblico. Esto reservadas ao Estado, mas podero ser delegadas aos
particulares por meio de concesso ou permisso.
Para Hely Lopes MEIRELLES8, servio pblico todo aquele prestado pela
Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples
convenincias do Estado. o caso da ELETROBRS e da EMBRATUR.
DI PIETRO9 define servio pblico como
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou
parcialmente pblico.
6

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8

RODRIGUES, Douglas A. As empresas pblicas e a resilio dos contratos de trabalho.


In: Cavalcante Soares, Jos Ronald. O servidor pblico e a Justia do Trabalho:
Homenagem ao Ministro Ronaldo Jos Lopes Leal. So Paulo: LTr, 2005, p. 69.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 107.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros.
1998, p. 285.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.
98/101.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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sempre salutar lembrar que o servio pblico sempre uma incumbncia


do Estado, sendo criado por lei, por opo do Estado, que, pela relevncia da
atividade para a comunidade, no pretende deix-la convenincia da iniciativa
privada. A prestao, o exerccio pode se dar de forma direta pelos rgos que
compem a Administrao Pblica centralizada ou indiretamente, por meio de
concesso ou permisso, ou por meio de pessoas criadas pelo Estado com essa
finalidade.
Augustn GORDILLO10 esclarece que
Solamente el rgimen jurdico positivo puede justificar la denominacin y
esse rgimen jurdico tan intervencionista slo tiene sustento cosntitucional
suficiente cuando antes se h otorgado um privilegio o monoplio bajo forma
de concesin o licencia.
O que relevante destacar que as empresas pblicas e sociedades de
economia mista prestadoras de servios pblicos tm suas atividades definidas
por lei, com respaldo constitucional, sendo que no possvel livre iniciativa
exerc-las seno por via de concesso ou permisso de servio pblico. Tal critrio
j relevante para a distino entre um servio pblico em estrito sentido e uma
atividade econmica.
Assim, inegvel que as atividades de saneamento, gua e esgoto, telefonia,
energia eltrica, transporte pblico, correios e todos os servios passados aos
particulares por concesso ou permisso, se realizados por empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, no se sujeitam ao regime das empresas privadas,
mas sim ao tpico da Administrao.
5 EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE
EXPLORAM ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO
Quando no houver reserva constitucional para a titularidade do servio
pelo Estado, ento estaremos diante de atividade econmica tpica, exercitvel
pelos particulares sem sofrer nenhuma influncia dos princpios emergentes da
Administrao Pblica. como montar uma papelaria, um aougue, uma sorveteria
ou uma sapataria.
Para Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO11,
A distino entre uma coisa e outra bvia. Se est em pauta atividade que
o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e no atribuiu ao Poder
Pblico, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa empresla quando movido por imperativos da segurana nacional ou acicatado
por relevante interesse coletivo, como tais definidos em lei (tudo conforme

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GORDILLO, Augustn. Tratado de derecho administrativo. Tomo 2. La defensa del usurio


y del administrado. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, v. VI, p. 41.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 648.

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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dispe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operar, basicamente, na


conformidade do regime de Direito Privado, evidente que em hipteses
quejandas no se estar perante atividade pblica, e, portanto, no se estar
perante servios pblicos.
Segundo Maral JUSTEN FILHO12,
O exerccio da atividade econmica pelo Estado consiste no desempenho
por entidade administrativa, sob forma e regime de direito privado, de
atividade econmica propriamente dita, nas hipteses previstas na
Constituio e na lei, quando necessrio aos imperativos da segurana
nacional ou satisfao de relevante interesse coletivo.
Quanto s hipteses que tm previso constitucional h rol nos artigos 176
e 177 da Carta Magna. Em caso de hipteses no previstas constitucionalmente,
necessria a autorizao legislativa.
Bem, verdade que, por vontade constitucional, o ingresso do Estado na
atividade econmica medida excepcional. Afinal sua vocao natural o servio
pblico, um plexo de competncia que, como sabemos, exercido com muita
dificuldade prtica pelo Poder Pblico, ainda quando concede ou permite, delegando
a particulares.
Em que pese s restries existentes, sabemos que as mais variadas razes
levaram o ingresso do Estado a atividades tipicamente econmicas, fora de
imperativos de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo; entretanto,
muitas vezes, tal fato ocorreu devido ao desinteresse da iniciativa privada, por
motivos que s as regras do mercado conhecem.
Assim, no mercado, em regime privado, o Estado, por meio de suas empresas
pblicas e sociedades de economia mista, quando em concorrncia com
particulares, deve ser regido pelas regras de direito privado, inclusive em suas
relaes com seus empregados, sendo a, possvel, excepcionalmente, se por
razes de sobrevivncia concorrencial, dispensar de forma imotivada. o caso do
Banco do Brasil e da PETROBRS.
6 MONOPLIO ESTATAL EM ATIVIDADES ECONMICAS
No podemos deixar de destacar a hiptese na qual o Estado subtrai
determinada atividade econmica do mbito da livre iniciativa. Estaremos diante
do monoplio estatal, previsto expressamente no artigo 177 e implicitamente no
art. 21, incisos VII, X, XI e XII, ambos da Constituio Federal. Tais atividades no
se confundem com servios pblicos. Afinal, no fosse a reserva em favor do Estado,
estariam no mbito da livre iniciativa.
Para Maral JUSTEN FILHO13, estabelecer que uma atividade se configura
como econmica em sentido prprio e impor monoplio estatal uma contradio

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JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 556.


JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 560.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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aparente. Entretanto, o mesmo autor destaca que a Constituio afastou a livre


iniciativa e a livre concorrncia quanto a certas atividades, em virtude de sua
relevncia poltica e econmica, porque relacionadas soberania nacional ou outros
valores essenciais, refletindo uma deciso poltica.
Para Herbert Gross, citado por Hely Lopes Meirelles14, o monoplio estatal
a deliberada subtrao de certas atividades privadas das mos dos particulares,
para coloc-las sob a gide da Nao, por motivos de interesse pblico.
Segundo Carvalho Filho15, o monoplio estatal tem a natureza de atuao
interventiva do Estado, direta ou indireta, de carter exclusivo, em determinado
setor da ordem econmica.
No monoplio estatal, o regime de explorao de direito privado. Afinal a
exclusividade nas mos do Estado no lhe retira a essncia de atividade econmica
em sentido estrito.
Em monoplio, o Estado poder explorar a atividade diretamente, podendo
tambm atribuir o exerccio a empresas por ele criadas, ou delegar o privilgio do
exerccio a particulares, por concesso ou permisso.
Quanto possibilidade de dispensa de empregados de sociedades de
economia mista ou de empresas pblicas exploradoras de atividade econmica
em regime de monoplio estatal, penso que, no obstante se tratar de tpica atividade
econmica, no se poder olvidar de que, no havendo concorrncia com a iniciativa
privada, no h justificativa para a aplicao do art. 173, 1, inciso II, pois a razo
da regra ali posta, de adoo do regime tpico da iniciativa privada, como j foi
explicitado, evitar a runa da iniciativa privada pelo concorrente pblico.
Em resumo, ainda que a atividade seja econmica em sentido estrito e no
servio pblico, no h razo para, sendo monoplio estatal, no ser exigida a
motivao para o ato de dispensa.
7 A DIMENSO DE APLICAO DA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
N. 247 DA SEO DE DISSDIOS INDIVIDUAIS I (SDI-I) DO TRIBUNAL SUPERIOR
DO TRABALHO
A Orientao Jurisprudencial n. 247 da SDI-I reza: SERVIDOR PBLICO.
CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
Uma importante distino deve ser feita pelo aplicador do direito, qual seja,
a verificao do tipo de atividade desempenhada pelas referidas pessoas: se
econmica, em sentido estrito, ou se servio pblico, sob pena de grave prejuzo
ser causado aos seus agentes trabalhadores.
A aplicao do referido entendimento jurisprudencial no pode ser feita de
forma indistinta, com base em todos os argumentos acima expostos, cabendo ao
aplicador do Direito do Trabalho recolher esclios no Direito Administrativo, sendo
relevante destacar que os servios pblicos so postos no Texto Constitucional ou

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MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 617.


CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 744.
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no plano legal infraconstitucional, desde que no haja ofensa aos postulados


garantidores da livre iniciativa. O servio pblico exercido direta ou indiretamente
pelo Estado e, se exercido por particulares, ser por concesso ou permisso.
Quanto aos precedentes que levaram edio da referida Orientao
Jurisprudencial n. 247, E-RR-382607/97, E-RR-427090/98, ROAR-322980/96, ERR-274517/96, ROAR-322980/96, RR-45463/92, RR-45241/92, alm do julgamento
do AG(AgRg)245235-PE, do Supremo Tribunal Federal, merece ser destacado,
aps a leitura atenta da ntegra dos referidos acrdos, que no houve nos
julgamentos enfrentamento da questo sobre a natureza da atividade
desempenhada por referidas pessoas, se atividade econmica em sentido estrito
ou se servio pblico.
Nos referidos julgamentos, o que restou analisada foi a questo da
aplicabilidade dos artigos 41, 37, caput, da Constituio Federal aos atos de
dispensa de empregados. Em todos os julgamentos, exceo do ltimo
mencionado, foi feita apenas referncia ao inciso II do 1 do art. 173 da
Constituio Federal, que apregoa o regime das pessoas de direito privado para
as sociedades de economia mista e empresas pblicas exploradoras de atividade
econmica.
Quando uma empresa pblica ou sociedade de economia mista exerce
determinada atividade, sem permisso ou concesso, tal atividade econmica e
no servio pblico.
8 CONCLUSO
As sociedades de economia mista e as empresas pblicas so divididas
em prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econmicas,
sendo as ltimas exceo constitucional. Assim exceptiva ser a possibilidade de
dispensa imotivada de seus empregados, o que s poder ocorrer nas ltimas.
Ser sempre necessrio identificar o tipo de atividade desempenhada pelas
referidas pessoas. Sendo servio pblico ou atividade econmica exercida em
regime de monoplio, haver necessidade de motivar a dispensa. Caso a hiptese
seja de atividade econmica em sentido estrito, em concorrncia com a iniciativa
privada, a dispensa imotivada poder ocorrer, se necessria aos imperativos da
sobrevivncia concorrencial.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
- AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo:
Max Limonad, 1999.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 20. ed.
So Paulo: Malheiros. 2006.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana 21.322 - 1- DF.
Relator: Ministro Paulo Brossard, maioria, vencido o Ministro Marco Aurlio.
Publicado no Dirio da Justia da Unio de 23.04.1993.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 130.206, 1 Turma.
- CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito administrativo. 10. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas,
2002.
- FREITAS, Ney Jos de. Dispensa de empregado pblico & O princpio da
motivao. Curitiba: Juru, 2002.
- GORDILLO, Augustn. Tratado de derecho administrativo. Tomo 2. La defensa
del usurio y del administrado. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
- JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
- RODRIGUES, Douglas A. As empresas pblicas e a resilio dos contratos de
trabalho. In: Cavalcante Soares, Jos Ronald. O servidor pblico e a Justia do
Trabalho: Homenagem ao Ministro Ronaldo Jos Lopes Leal. So Paulo: LTr,
2005.

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.19-27, jan./jun.2006

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