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NOVOS RUMOS DO PROCESSO COLETIVO.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE

ROGRIO TADEU ROMANO


Procurador Regional da Repblica aposentado

I CONCEITO DE PARTE

A doutrina identifica que, desde 1885, com a obra de WACH, apontava-se a


dicotomia parte material e parte processual: parte material ou substancial o que se afirma, ou
de quem se afirma ser, titular do direito material e, parte processual, o sujeito ativo ou passivo
da relao jurdica processual.
Sabe-se ainda que, normalmente, o direito de invocar a tutela jurisdicional do
Estado, o direito de ao, atribudo quele que afirma ser o titular do direito material. A parte
, geralmente, o sujeito de direito, do dever, da pretenso, da obrigao, da execuo, que se
discute.
Partes so aquelas pessoas, que, na relao jurdica processual, solicitam e
contra as quais se solicita, em nome prprio, a tutela jurisdicional do Estado.

II LEGITIMAO PARA AGIR

A ao , normalmente, proposta por quem afirma ser o titular do direito


material.
Mas, pode acontecer que a ao seja proposta por, ou contra, quem no afirma
ser o titular do direito material, por outra pessoa, que , de forma excepcional, autorizada por lei
a agir na defesa de direito alheio.
Quando existe identidade de sujeitos na relao jurdica material e na
processual, isto , quando a parte se afirma titular do direito em litgio, a legitimao
ordinria; quando inexiste tal coincidncia a legitimao ser extraordinria, pois o direito de
agir exercido por quem no o titular do direito aduzido na pretenso, ou exercido contra,
ou em face de quem a ela no resistiu.
A legitimao extraordinria se traduz na autorizao legal para a defesa em
juzo, em nome prprio, de direito alheio, enquanto tal.

Por sua vez, a substituio processual, prevista no artigo 6 do Cdigo de


Processo Civil, coloca-se entre as hipteses de legitimao extraordinria. A parte processual
pessoa distinta daquela que parte material da relao jurdica litigiosa.

III - A LEGITIMAO EXTRAORDINRIA E OS INSTITUTOS DA ASSISTNCIA,


DO AMICUS CURIAE E DA REPRESENTAO

Estamos no campo da substituio processual. A esse respeito, bem tratou da


matria, CAMPOS JR.1, que pontuava que a legitimao extraordinria se traduz na autorizao
legal para a defesa em juzo, em nome prprio, de direito alheio, enquanto tal.
O nosso sistema processual hoje no adota a chamada substituio processual
voluntria, que foi defendida, na Alemanha, por ROSENBERG2, e, na Itlia, por
GARBAGNATTI3, vendo a ratio do artigo 81 do Cdigo de Processo Civil Italiano, que
corresponde ao artigo 6 do Cdigo de Processo Civil ptrio.
Ora, nega-se, no sistema processual vigente, a substituio processual
voluntria uma vez que existe vedao legal(artigo 6 do Cdigo de Processo Civil) e ainda
porque tal prtica seria uma espcie, ainda que dissimulada, de representao, levando-se em
conta que, na substituio, a vontade do substitudo no conta.
Na linha descrita por MOREIRA4 a legitimao extraordinria pode ser assim
classificada:
1.
Autnoma, que d-se quando o legitimado extraordinrio pode atuar em
juzo com total independncia em relao pessoa que ordinariamente seria a
legitimada, em posio anloga que esta ocupa. Subdivide-se em:
exclusiva(exclui da posio de parte principal aquele que seria o legitimado
ordinrio); concorrente(no exclui a legitimao ordinria do titular da relao
jurdica litigiosa, quando poder ser primria, onde qualquer dos legitimados
extraordinrios pode agir independentemente da ao do outro ou ainda
subsidiria, quando o legitimado extraordinrio s pode agir na omisso do
legitimado ordinrio, deixando ntegra a legitimidade deste ltimo. Na
legitimao extraordinria primria, a doutrina d exemplo do caso da ao para
declarao de nulidade de casamento contrado perante autoridade incompetente
pelo Parquet ou por qualquer interessado(artigo 208, pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 1916);
2.
Subordinada, quando se d em dependncia da atuao do legitimado
ordinrio. o caso da assistncia.

CAMPOS JR., Ephraim de. Substituio Processual, So Paulo, RT, 1985, pg. 14 e 15.
ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires., EJEA, tomo I, pg. 258 a
259.
3
GARBAGNATTI, Edoardo. La sostituzione processuale, Milo, Dott. A. Giuffr, 1942, pg. 231 a 235.
4
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao
extraordinria, RT 404/10.
2

MOREIRA5 nega que possa ocorrer substituio processual nos casos de


legitimao autnoma concorrente, porque ao se substituir se entende retirar coisa ou pessoa de
determinado lugar para a colocar outra e a substituio processual pareceria adequada
unicamente nos casos de legitimao extraordinria autnoma e exclusiva, pois apenas nesses
casos a lei substitui o legitimado ordinrio pelo extraordinrio. A seu ver, somente ocorreria a
substituio processual no caso de legitimao extraordinria em que o legitimado
extraordinrio possa atuar em juzo com total independncia em relao pessoa que
ordinariamente seria a legitimada.
Em outra vertente, tem-se CAMPOS JR.6 , ARAJO CINTRA7 e ainda
ARMELIN8 que partilham o entendimento de que ocorre substituio processual nas hipteses
de legitimidade concorrente, sendo que o ltimo entende possvel nos casos em que o
legitimado extraordinrio, por omisso do legitimado ordinrio, ajuizou ao em que este no
ingressou como litisconsorte.
O argumento que se a lei autoriza um dos legitimados a agir individualmente,
no pode deixar de atribuir eficcia ultra partes a tal atividade, o que faz revestindo a sentena
da autoridade de coisa julgada para quem for parte e para quem foi substitudo.
Temos que diante do chamado quadro de direitos metaindividuais nosso
sistema jurdico adota a legitimao extraordinria concorrente, mas com as observaes a
seguir anotadas.
Grande o rol dos direitos processuais que so afetos ao substituto , mas h os
que so prprios e inalienveis do substitudo. Assim embora a atividade do substituto seja
ampla, no pode ele praticar atos que envolvam disposio de direito, como renncia, confisso,
reconhecimento do pedido, transao, por exemplo.
No se admite o litisconsrcio do indivduo lesado na ao civil pblica, algo
que se permite na ao civil coletiva, na defesa dos direitos individuais homogneos, prevista no
Cdigo de Defesa do Consumidor(artigo 94). O que ser permitido na ao civil pblica o
litisconsrcio ativo facultativo entre os legitimados concorrentes.
Deve-se evitar o chamado litisconsrcio multitudinrio, onde se criam situaes
insuportveis ao processo, pelo nmero excessivo de litisconsortes. Os prejudicados podero
ajuizar aes pessoais, servindo-se das vias ordinrias.
Estudando a questo do litisconsrcio, meditou MAZZILI9 indagando se no
poderia o prprio lesado entrar em litisconsrcio com os legitimados do artigo 5 da Lei da
Ao Civil Pblica, oficiando ambos, um por legitimao ordinria, outro por extraordinria:
um defendendo interesse prprio, outro interesses difusos. O ilustre jurista no nega a
possibilidade da pessoa, individualmente, ou coletivamente, possa ser autor, sob legitimao
5

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Obra citada.


CAMPOS JR., Ephrain de. Obra citada.
7
ARAJO CINTRA, Antnio Carlos de. Estudos sobre a substituio processual no direito brasileiro, So
Paulo, artigo publicado na RT 438/23-35.
8
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, pg. 132/133.
9 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo, 3 edio, So Paulo, RT, pg. 119.
6

ordinria, em qualquer ao civil direta, cujo objeto seja a reparao de sua prpria leso,
varivel, caso a caso. Admite, inclusive, com relao a ao civil pblica, mais abrangente,
conexo ou continncia e que nesses casos no poderia negar o litisconsrcio, em havendo
reunio de aes, a teor do artigo 105 do Cdigo de Processo Civil.
Penso que a leso que estar em discusso na ao civil pblica aquela
envolvendo o bem coletivo, indivisivelmente considerado. Por essa razo, deve haver limites a
participao do litisconsrcio, sendo preocupante a possibilidade de participao de uma
multido de autores, em prejuzo evidente ao processo.
Nas aes civis pblicas de improbidade(onde so protegidos os princpios
magnos da Administrao Pblica, albergados no artigo 37 da Constituio Federal), fala-se
num litisconsrcio facultativo posterior, na medida em que o Ministrio Pblico ajuza ao e o
ente da administrao intimado para falar com relao a inicial. Sua entrada no feito,
reconhecendo o interesse na causa, forma de assistncia litisconsorcial.
Discute-se o problema da assistncia, forma de interveno de terceiros nessas
aes. O assistente no parte, sabe-se: ele vem, como no caso da assistncia adesiva, com
interesse jurdico na vitria do assistido, ajud-lo na lide. J a assistncia litisconsorcial muito
se aproxima do litisconsrcio unitrio.
A esse respeito disse ALMEIDA10 que a doutrina a admite para o prprio
lesado, no polo ativo, nas modalidades simples ou adesiva ou ainda litisconsorcial, desde que
no cause tumulto nos autos. Parece-me a melhor soluo.
Por sua vez, o amicus curiae no pode ser confundido como forma de
interveno de terceiros voluntria. No direito comparado, observamos seu papel na Corte
Europeia de Direitos Humanos e no Tribunal Europeu de Justia.
Trata-se de um interessado na matria que, de forma voluntria, protocola um
parecer jurdico no processo para ajudar o juiz a decidir o caso, demonstrando seu papel de
especialista no assunto.
A regra inscrita no artigo 5, pargrafo nico, da Lei 9.469/97 e no artigo 89 da
Lei 8.884/94 contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae
no sistema jurdico ptrio.
Esse instituto est inclusive previsto na PLS 166/10, como interveno de
terceiros no seu artigo 320.
Discutem-se as intervenes do CADE em feitos judiciais.
O Superior Tribunal de Justia decidiu que a interveno do CADE em causas
em que se discute a preveno e a represso ordem econmica de assistncia, como se l no
julgamento do Recurso Especial 737.073/RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 13 de fevereiro
de 2006. um assistente secundum eventum litis.

10

ALMEIDA, Joo Batista de . Obra citada, pg. 116.

No artigo 320, pargrafo nico, do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil


tem-se que a interveno de que trata o amicus curiae no importa alterao de competncia,
nem autoriza a interposio de recursos.
Por sua vez, estamos, na substituio processual, longe da representao.
Enquanto o representante defende, em juzo, um direito de outrem em nome de
outrem(ou seja, um direito do representado, em nome do representado), no interesse do
representado, o substituto processual defende, em juzo, um direito de outrem, em nome
prprio.

IV - INTERESSES LEGTIMOS

A questo dos interesses legtimos foi tratada na Itlia, onde se distingue o


interesse individual do interesse legtimo. Trago, para tanto, a idia trazida por BARBI11, luz
das ilaes de Zanobini, que disse que o direito subjetivo um interesse considerado pelo
ordenamento como propriamente pertencente ao seu titular e tutelado diretamente com expressa
norma jurdica, enquanto que o interesse legtimo, mesmo sendo propriamente de um indivduo
determinado, intimamente ligado ao interesse geral, recebendo do ordenamento uma tutela
indireta.
Tem-se o interesse legtimo, assim dividido:
a)
Interesse condicionalmente protegido, que considera a posio de
vantagem do indivduo, mas como valor relativo, pois a Administrao pode
modificar-lhe o contedo ou suprimir-lhe a existncia quando necessrio ao
bem pblico;
b)
Interesse ocasionalmente protegido, que no assegura uma posio de
vantagem individual, mas permite uma reao do prejudicado pela violao de
norma protetora de interesse geral.
No primeiro caso, tem-se o exemplo de uma concesso administrativa,
subordinada quanto a durao vontade da Administrao que, por interesse pblico, pode
revog-la. No segundo caso, tem-se as normas que disciplinam o funcionamento de indstrias
insalubres, cuja atuao pode ser impugnada por algum morador da vizinhana, no interesse da
eficcia de tal norma.
De toda sorte, a matria est nos pases indicados sujeita a dicotomia da justia
administrativa e da justia comum. Na Itlia, os tribunais ordinrios no podem proferir
sentenas constitutivas, no anulam relaes existentes e no suspendem atos da administrao.
A anulao do ato impugnado fica para o Juzo Administrativo.
A jurisdio administrativa dispe de meios adequados para conferir efetividade
a seus provimentos. O juiz ou ir se substituir Administrao Pblica e constituir a situao
que esta devia ter posto em prtica ou expedir ordens Administrao Pblica e, se preciso,
11

BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana, 5 edio, Rio de Janeiro, Forense, pg. 28.

nomear um comissrio que atuar no lugar do administrador renitente. Em caso de


descumprimento da ordem o juiz poder denunciar o funcionrio transgressor ao procuradorgeral da Corte dei Conti, para propositura de ao de responsabilidade.
A multa diria, em favor do credor, j estava prevista no Projeto
Carnelutti(1926), anterior ao Cdigo de Processo Civil italiano de 1942.
No Brasil, as consideraes so outras.

V - DA TUTELA COLETIVA

Nos termos do artigo 3 do Cdigo de Processo Civil para propor ou


contestao ao, necessrio ter interesse e legitimidade.
Acrescenta-se, no artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, que ningum poder
pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
No dia a dia das relaes jurdicas, temos os interesses individuais que so os
que dizem respeito pessoa fsica ou jurdica, isoladamente considerada, resultantes de
relacionamentos sociais.
O mundo moderno chama a ateno para o surgimento de grupos sociais que
possuem interesses coletivos.
Sabe-se que, a partir de 1974, com os estudos de CAPPELLETTI12, falou-se
numa categoria de direitos coletivos, que so aqueles referentes a toda uma categoria de
pessoas, interesses metaindividuais, atingindo grupos de pessoas que tm algo em comum. Para
ele, a sociedade atual uma sociedade de massa, onde as principais violaes da ordem jurdica
seriam violaes de interesses de massa tutelados pelo direito, perdendo a significao a
dicotomia pblico e privado, pois os interesses tpicos dessa sociedade seriam os interesses
difusos, para ele, sendo que isoladamente o cidado no tem condies de obter a tutela com
relao a certos interesses. Chegou a dizer que o Ministrio Pblico, e mesmos os agentes
estatais, no poderiam atender necessidade de tutela de interesses difusos, isso pelo apego
conservador da Instituio a formas tradicionais de processo, como narra CAMPOS. 13
A esse respeito, disse CARNELUTTI14 que pode ocorrer que a pretenso ou a
resistncia afetem, ao invs de um nico conflito de interesses, a uma srie indeterminada de
conflitos semelhantes. Fala-se numa lide coletiva ou lide de categoria, que se distingue, de
muito, de um conflito singular.

12

CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla justizia civile, Rivista di
diritto processuale, v. 30/367.
13
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ao Civil Pblica, Rio de Janeiro, 1989, Aide Editora, pg. 61.
14
CARNELUTTI Francesco. Instituciones del nuevo Proceso Civil Italiano, traduo Jaime Guasp, Bosch,
Barcelona, 1942, pg. 41.

Propriamente falaremos no que CAMPOS BATALHA15 chamava de interesses


gerais que so os que dizem respeito a todos os que, cidados ou no, residentes ou no
residentes em carter definitivo, se acham adstritos a uma realidade poltica, a um Estado.
Todos eles tm interesses de carter geral, poltico, social e econmico.
Tais interesses se distinguem dos de mera categoria, onde h a presena de
entidades sindicais, nos termos do artigo 8, III, da Constituio.
Fala-se que a defesa dos interesses individuais feita por quem tem capacidade
postulatria. Temos algum que tem capacidade de ser parte, por ter direitos e obrigaes
processuais. Por sua vez, a capacidade processual a capacidade de atuar no processo,
transposio do direito civil para o direito processual civil. Estamos diante de um pressuposto
processual, algo inerente a existncia e validade de uma relao jurdica processual.
Nos processos coletivos, temos o que a doutrina alem chama de legitimao
para conduzir o processo, onde se nota a legitimao extraordinria, presente o artigo 6 do
nosso estatuto processual civil.
o que se tem no poder de conduzir o processo ou direito de conduzir um
processo.
conhecida a classificao de interesses trazida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, que aqui se traz:
a)Difusos: so aqueles que envolvem interesses de grupos menos
determinados de pessoas, entre as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico muito
preciso. So interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato(artigo 81, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor). o caso daqueles
constitudos na defesa do meio ambiente, da defesa do patrimnio pblico, do
patrimnio histrico e artstico nacional;
b)Coletivos: que abrangem uma categoria determinada ou pelo menos
determinvel de pessoas. Em sentido lato, envolvem no s os interesses
transindividuais indivisveis(Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 81, II) e
ainda os interesses individuais homogneos(artigo 82, III)., como o caso dos
direitos do consumidor, numa sociedade de massa.
Em feliz sntese, MANCUSO16 ensina que os chamados interesses difusos
apresentam as seguintes notas bsicas: indeterminao de sujeitos; indivisibilidade do objeto;
intensa conflituosidade17; durao efmera, contingencial.

15

CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Direito Processual das coletividades e dos grupos, So Paulo,
LRT, 1991, pg. 38.
16
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos Conceito e legitimao para agir, So Paulo, Ed.
RT, 7 edio, pg. 93.
17
Tal o que ocorre na construo de um grande aeroporto em rea que deve ser protegida
ambientalmente: de um lado, aqueles voltados defesas da ecologia so contra; de outro, esto os
que defendem, em nome de melhores condies econmicas, sua edificao.

Em verdade, a caracterstica primacial dos interesses difusos a sua no


coincidncia com o interesse de uma determinada pessoa. Ela abrange toda uma categoria de
indivduos unificados por possurem um denominador ftico qualquer em comum.
Por sua vez, os interesses difusos so indivisveis, no sentido de serem
insuscetveis de partio em quotas atribuveis a pessoa ou grupos preestabelecidos. H, como
conclui MOREIRA18, uma espcie de comunho, tipificada pelo fato de que a satisfao de um
s implica, por fora, a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui leso da
inteira coletividade.
Com relao aos interesses coletivos, strictu sensu, dir-se- que so
transindividuais, superando a dimenso individual, traduzindo interesses comuns vinculados a
um grupo, j que visam a satisfao que da coletividade como um todo, dentro de uma relao
jurdica de base, que d consistncia a um agrupamento. o caso da ao ajuizada pela Ordem
dos Advogados do Brasil em defesa de seus membros, com relao as prerrogativas
institucionais da advocacia; dos portadores de talidomida, atravs de associao para isso
conferida, das associaes de vtimas de acidente areo, etc.. Alis, para VIGORITTI19 o
detalhe relevante vem na organizao, uma vez que o interesse coletivo se caracteriza na
coordenao da vontade e da atividade dos titulares dos interesses individuais, que organizados
resultam no coletivo.
Por outro lado, fala-se em interesses plrimos homogneos, conquanto
individuais, quando se tem nota caracterstica, pois podem ser exercitados coletivamente. Aqui
se tem: as aes ajuizadas pelos aposentados na defesa de seus direitos; as aes promovidas
com relao a reajustes indevidos de concessionrias de telefonia, luz e gua, etc.

VI - A AO POPULAR

Considera-se que o bero da ao popular moderna a Frana, face a lei


comunal de 18 de julho de 1837, reformada em 1884, e objeto de seus artigos 123 a 126.
Tal ao coletiva tem importncia em outros modelos processuais, como se v,
nos Estados Unidos, no campo ambiental, atravs das citizen actions, ainda chamadas de citizen
suits, manejadas com base na Lei Federal do Ar Puro e na Lei Federal de guas Puras(Clean
Water act), com um duplo objetivo: incentivar a atuao dos rgos pblicos encarregados de
executar a poltica ambiental e ainda substituir tais rgos quando se quedem inoperantes, seja
por descaso ou por carncia de recursos, como lecionou BENJAMIN.20

18

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A legitimao para a defesa dos interesses difusos no direito
brasileiro, RF n. 276, pg. 1.
19
VIGORITTI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo. Milano, Giuffr, 1979, pg. 59 e 60.
20
BENJAMIN, Herman V. A citizen action Americana e a tutela ambiental, Revista de Processo n. 62, pg.
61 e seguintes.

Informa OTHON SIDOU21 que Correia Telles, discorrendo em sua Doutrina


das Aes, 11, disse que as aes populares so as que podem ser intentadas por qualquer
pessoa do povo para a conservao ou defesa das coisas pblicas.
A Constituio de 1824 consagrou, por sua vez, no artigo 157, a ao popular
autorizando a qualquer do povo intentar ao popular por suborno, peita, peculato e concusso
dos membros da magistratura.
A primeira Constituio da Repblica omitiu referncia expressa ao
popular.
A Constituio de 1934 prescreve que qualquer cidado ser parte legtima para
pleitear a declarao de nulidade ou anulao de atos lesivos ao patrimnio da Unio, Estados e
Municpios.
No direito brasileiro, por fora do que estatuiu a Constituio de 1946, veio a
Lei n 4.717/65, que concede legitimidade a qualquer cidado22 para, em nome prprio,
defender os direitos da coletividade, pleiteando a anulao de atos lesivos ao patrimnio. caso
tpico de legitimidade extraordinria, cuja sede a lei. A legitimidade passiva compete s
pessoas pblicas ou privadas e s entidades referidas no artigo 1 daquela Lei, bem como s
autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso e contra os
beneficirios diretos dos mesmos. Ao Ministrio Pblico vedado assumir a defesa do ato
contestado em juzo pela ao popular.
A ao popular exemplo, como se l da lio de OLIVEIRA JR.23, de
substituio processual, pois o autor funciona em nome prprio na defesa da comunidade. A
sentena ter eficcia jurdica erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas e, nesse caso, qualquer cidado poder ajuizar nova ao com idntico
fundamento, mas com nova prova. H uma evidente substituio da atividade daqueles que no
agirem.
A sentena, repita-se, decretar a nulidade(relativa, anulabilidade) ou declarar
a existncia de nulidade(absoluta), inexistncia ou ineficcia dos atos lesivos ao patrimnio
pblico.
Na ao popular, onde o Ministrio Pblico, parte pblica autnoma, que
fiscaliza o processo e pode assumi-lo com a desistncia do cidado, tem-se uma ao
declaratria que visa o reconhecimento de ato ilegal, danoso aos cofres pblicos ou ainda a sua
desconstituio, com efeitos constitutivos negativos, sem olvidar que poder haver pedido de
cunho condenatrio, objetivando o ressarcimento dos prejuzos trazidos aos cofres pblicos.

21

OTHON SIDOU, J.M.. Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Ao Popular, Rio de Janeiro, Forense,
2 edio, pg. 415.
22
A teor do artigo 1, 3, da Lei 4.717/65, a prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com
o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
23
OLIVEIRA JR, Waldemar Mariz de. Substituio processual, So Paulo, RT, 1971, pg. 163.

SLAIB FILHO24 discorre sobre a ao em face da pretenso que motiva como


mandatria, consistente o pedido em que o rgo jurisdicional mande o rgo pblico
regularizar a prestao de servio no prazo que arbitrar.
O rgo jurisdicional no substitui a atividade estatal, como faria em processo
de execuo, pois h simplesmente a ordem judicial administrao, como expresso da
vontade de um Poder Poltico da Repblica.
Em caso de desobedincia do administrador ao comando jurisdicional, incorrer
ele em responsabilidade civil, disciplinar-administrativa e criminal, podendo o juiz decretar a
priso ex officio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico do funcionrio relapso por
at 60(sessenta) dias.
A sentena, na ao popular, ser eficcia erga omnes e quando a
improcedncia se der por deficincia de provas, qualquer cidado poder intentar outra ao
com idntico fundamento(artigo 18 da Lei 4.717/65). Da sentena caber recurso de apelao e,
no caso de improcedncia, haver o reeexame necessrio.

VII - OS MODELOS DA AO CIVIL PBLICA E DO MANDADO DE SEGURANA


COLETIVO

Ainda sob a gide da Emenda Constitucional n 1/69, foi editada a Lei 6.938,
de 31 de agosto de 1981, que atribuiu ao Ministrio Pblico legitimao ativa para ao de
responsabilidade por danos ambientais, na defesa dos chamados interesses difusos.
Aps, com a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, foi criado um instrumento
processual para proteo de direitos coletivos e difusos relacionados ao meio ambiente e a
valores artsticos, estticos, histricos, tursticos e paisagsticos, quando, de forma correta, se
concedeu legitimidade concorrente disjuntiva alm do Ministrio Pblico Unio Federal, aos
Estados, Municpios, autarquias empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e
associaes. Aqui se tem titulares de interesses primrios(da sociedade, onde o Ministrio
Pblico se erige como o grande advogado da sociedade, merc da redao dada ao artigo 129 da
Constituio Federal), de interesses secundrios, sempre subordinados ao primeiros(as pessoas
jurdicas de direito pbico e privado envolvidas) e as associaes, onde se exige que tenham
pelo menos um ano de criadas para o ajuizamento da ao.
Digo que o Ministrio Pblico, as associaes e as pessoas jurdicas de direito
pblico , sociedades de economia mista e empresas pblicas que tm personalidade jurdica de
direito privado, nessas aes, tm legitimidade ordinria, pois exercem funo prpria para as
quais foram criadas, quando estivermos diante de direito difuso e direito coletivo.
De pronto, direi que o Ministrio Pblico, como legitimado para conduzir o
processo, nas aes civis pblicas e civis coletivas(direitos individuais homogneos), tem o
dever de agir, num contexto de obrigatoriedade. O artigo 5, 3, da Lei 7.347 determina o

24

SLAIB FILHO, Nagib. Ao Popular Mandatria, Rio de Janeiro, Forense, 2 edio.

10

dever do Ministrio Pbico de assumir a titularidade ativa, em caso de abandono de associao


legitimada e ainda no seu dever de promover a execuo(artigo 15).
A Constituio de 1988 deu continuidade a esse arcabouo do processo
coletivo, no que se chama de espectro de proteo metaindividual, com a edio de diplomas
normativos importantes como o Cdigo de Defesa do Consumidor(Lei 8.078, de 11 de setembro
de 1990), dentre outras normas legais.
Para muitos, estamos
diante de legitimao extraordinria, em face da
descoincidncia entre os ocupantes dos polos da relao processual e os titulares dos polos da
relao jurdica discutida, onde se depende de autorizao legislativa especfica.
Nesse sentido, tem-se a lio de NEVES.25
Para ZAVASCKI26, os direitos difusos e coletivos, por no terem titular
determinado, so defendidos, em juzo, necessariamente, por substituio processual.
Essa legitimao extraordinria surge tanto nas aes civis pblicas, nas aes
populares27 e ainda no mandado de segurana coletivo28, garantia constitucional trazida pelo
artigo 5 da Constituio Federal.
Na ao civil pblica, tem-se uma tutela que visa condenao e pagamento
em dinheiro que reverter para o Fundo de Reconstituio de bens lesados e ainda poder
determinar o cumprimento de obrigaes de fazer ou de no fazer, em forma de execuo
especfica do que se l do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
certo que CAMPOS BATALHA29 discorre que na ao civil pblica no h
exemplo de legitimao extraordinria, via substituio processual.
No est distante tal posio daquela ostentada por WATANABE30 quando fala
que as associaes, mesmo constitudas para promover interesses difusos, teriam legitimidade
ordinria.
CAMPOS JR.31 considera, alis, que o Ministrio Pblico tem legitimidade
originria para representar o interesse coletivo. Agindo por este interesse, o qual s teria essa
forma de presentao, o Parquet no substituiria ningum, mas, simplesmente, exerceria a
funo para a que fora criado. Para ele, no exerccio de sua funo de presentao do interesse
coletivo, o Ministrio Pblico no substitui a sociedade, mas apenas exprime o seu interesse.
25

NEVES, Celso. Legitimao processual e a nova Constituio, RP, 56:48-55.


ZAVASCKI, Albino Teori. Defesa dos direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, Revista de
Processo, So Paulo, n.78, pg. 32 a 49, abril/jun.1995, pg. 37.
27
Necessrio cuidado com relao ao ajuizamento de aes populares. A pretexto de tal ao ser
ajuizada por cidado que comprova sua condio com ttulo de eleitor, essa pessoa, muitas vezes,
instrumentalizada por outras para o fim de confrontar a administrao. H exemplos de pessoas
ignorantes que so manipuladas para subscreverem tais aes.
28
Pode-se entender que mesmo no mandado de segurana coletivo, tem-se uma tutela de direito
liquido e certo em interesses difusos, desde que se evite dilao probatria, como o caso de dano ao
patrimnio cultural devidamente documentado.
29
Obra citada, pg. 243.
30
WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimidade para agir, in Ada
Pellegrini Grinover, Ada Pellegrini. A tutela dos interesses difusos, pg. 85 a 97.
31
CAMPOS JR. Eprhain. Substituio Processual, So Paulo, Ed. RT, 1985, pg. 52.
26

11

Ora, sem duvida, como bem delineia RIBEIRO DANTAS32, para a maioria da
doutrina, a legitimidade ativa, nas aes coletivas no nunca ordinria, mas sempre
extraordinria. Conclui ele por dizer que possvel admitir que uma entidade que defende em
juzo um direito coletivo ou difuso faa-o revestida de legitimidade ordinria, porque a presenta,
luz da doutrina de Pontes de Miranda33(isto , estar presente para dar presena entidade de
que rgo), e, nos casos de direitos individuais homogneos de origem comum, haveria
legitimao extraordinria, uma vez que o rgo que vier a defender os interesses da sociedade,
a, no estaria presentando os verdadeiros titulares, que, como pessoas fsicas, no carecem de
presentao, ou, se pessoas jurdicas, j tm quem as presente.
Prxima a essa posio, tem-se a de CARVALHO34, ao estudar a natureza da
legitimao ativa para as aes coletivas, quando, com relao aos direitos individuais
homogneos de origem individual, que so essencialmente individuais, permitindo a sua fruio
com exclusividade, concorda com parte da doutrina no sentido de
que a legitimao
extraordinria, nos moldes estabelecidos para o processo individual, com os temperamentos
acrescentados pelo processo coletivo, mormente pela circunstncia da aglutinao dos interesses
da tutela coletiva ocorrer somente aps a verificao de determinado fato. Por outro lado, no
que concerne tutela dos direitos transindividuais, afirma que a legitimao ativa para as aes
coletivas ordinria, porquanto, em regra, inexiste coincidncia entre o titular do direito
material e o titular do direito de ao. Lembra que as hipteses onde pode ocorrer a no
coincidncia so excepcionalssimas, chegando a doutrina a afirmar ser difcil, quase
impossvel, a presena do titular do direito material em juzo.
No haver necessidade, mesmo nos chamados interesses coletivos, de
autorizao, pois no estamos diante de situao, onde se defenda direito alheio em nome
alheio mesmo. No se pode equiparar a substituio processual representao, isso porque a
legitimao extraordinria corresponde a uma autorizao legal para que algum defenda,
judicialmente, em nome prprio, direito alheio.
A autorizao no caracteriza substituio processual, mas mera representao.
De toda sorte, estamos diante do processo de conhecimento, onde como na
ao popular, na ao civil pblica se admite dilao probatria, ao contrrio do mandado de
segurana coletivo, onde se exige liquidez e certeza diante de evidente prova documental,
buscando-se uma ordem judicial contra a Administrao, uma sentena mandamental.
PONTES DE MIRANDA35 volta-se a uma classificao quinria, onde as aes
so declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas e mandamentais, classificao que
atende a processualizao da pretenso.
Disse o grande jurisconsulto que a ao mandamental aquela que tem por fim
preponderantemente que alguma pessoa atenda ao que o juzo manda.

32

RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Mandado de segurana coletivo, So Paulo, Ed. Saraiva, 2000,
pg. 108.
33
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 edio, Rio
de Janeiro, Forense, pg. 391.
34
CARVALHO, Acelino Rodrigues, Substituio Processual no processo coletivo um instrumento de
efetivao do estado democrtico de direito, So Paulo, Ed. Pillares, 2006, pg. 251 a 252.
35
PONTES DE Miranda, Francisco Cavalcanti .Tratado de Aes, tomo I, So Paulo, RT, 1970, pg. 391.

12

O Ministrio Pblico, uma pessoa jurdica de direito pblico, um sindicato,


podem ajuizar mandado de segurana coletivo.
O Parquet poder defender no mandado de segurana coletivo, interesses
difusos, como ainda direitos individuais homogneos.
Uma corporao, como um sindicato, a Ordem dos Advogados do Brasil,
podem ajuizar mandados de segurana coletivo na defesa de seus membros, como se ver para a
ao civil pblica, na defesa da atuao institucional.
NRY JNIOR36 examina a questo, entendendo que o Ministrio Pblico
pode, inclusive, impetrar mandado de segurana para a defesa dos direitos previstos no Cdigo
de Defesa do Consumidor, pois o artigo 5, LXIX, da Constituio garante a utilizao por via
de mandamus quando houver ofensa a direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Esse
direito violado pode ser individual, coletivo ou difuso, de sorte que est o Ministrio Pblico
legitimado para agir em juzo na defesa dos direitos difusos e coletivos(art. 129,III, da
Constituio Federal) e individuais homogneos(art. 127, caput e 129, IX, da Constituio e
artigos 1 e 82 do CDC).
Para tanto, necessrio, para efeito de mandado de segurana coletivo, que se
tenha: um ato de autoridade, um ato ilegal, que haja direito lquido e certo.
Tal se dar, inclusive, nos casos de defesa de direitos difusos, envolvendo a
proteo do patrimnio histrico, desde que o direito seja liquido e certo, como bem disse
RIBEIRO DANTAS.37
Mas, o direito das coletividades no se encerra diante dos instrumentos
processuais, exigindo, outrossim, a presena de remdios pr-processuais, como o termo de
ajustamento de conduta e as recomendaes.
Do cidado, na ao popular, como legitimado extraordinrio, ao Ministrio
Pblico, como advogado da sociedade, e hoje a Defensoria Pblica, Advocacia Pblica na
defesa dos necessitados, se alonga a legitimao para conduzir o processo, independente das
pessoas jurdicas ligadas Administrao s sociedades civis38, dentro do que se via na noo
romnica e atual de sociedade civil, propriamente dita, que se contrape ao Estado, esprito
particularizado, como disse Hegel, que, na sociedade moderna, se delineia nas redes de
comunicao social, prprias de uma sociedade democrtica.

36

NRY JNIOR, Nelson. O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, RP, 61:27-28.
RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Obra citada, pg. 107.
38
Pela Medida Provisria 1798-2/99, substituda pela de n. 1906-11, de 25 de novembro de 1999,
determina-se que os membros da entidade associativa, podero ser apenas e to-somente os
substitudos, que tenham na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator. Nesse sentido, tem-se a Medida Provisria 2.180-33, de 28 de junho de
2001, artigo 4. Tal limitao prevista para os chamados direitos individuais homogneos.
37

13

VIII - A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO NAS AES COLETIVAS

Na linha j traada anteriormente, concebe-se que o Ministrio Pblico tem


legitimidade originria concorrente para presentar o interesse coletivo. Agir o Parquet, na
forma da presentao, exercendo a funo para o qual foi criado, exprimindo o interesse da
sociedade.
Porm, vejo que, nos casos de direitos individuais homogneos de origem
comum, quando a causa envolver relevncia social, estar o Ministrio Pblico na forma de
substituto processual, devidamente autorizado por lei, agindo de forma concorrente aos
detentores dos direitos subjetivos envolvidos.

IX - O EXEMPLO DOS DISSDIOS COLETIVOS

O exemplo primeiro de processo coletivo no Brasil, tem-se no processo coletivo


do trabalho: as sentenas coletivas do trabalho que so prolatadas por tribunais trabalhistas,
dirimindo conflitos econmicos entre empregadores e sindicatos de empregados, com funo
normativa mitigada ou ampla, consoante se dirige a alguns ou todos os empregados da empresa
ou de todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdio do
tribunal(Consolidao das Leis do Trabalho, artigos 868 e 869). Essas sentenas fazem o
direito, como explicita JACQUES39, luz das lies de G. Scelle, para quem tais sentenas no
dizem o direito.

X AS ATRIBUIES DOS MINISTRIOS PBLICOS E A IMPOSSIBILIDADE DE


LITISCONSRCIO ENTRE ELES. A POSSIBILIDADE DA LEGITIMIDADE
CONCORRENTE.

BESSA ANTUNES, em importante artigo na matria, 40 entendeu que


decorrncia natural do Parquet, que o Ministrio Pblico Federal dever atuar perante a Justia
Federal e os Ministrios Pblicos dos Estados devero atuar perante o Poder Judicirio dos
Estados-Membros.
Por sua vez, o Ministrio Pblico Eleitoral, por certo, atua privativamente, na
Justia Eleitoral, e o do Trabalho, naquela Justia Especializada(artigo 114 da Constituio
Federal).
Tudo questo de atribuio, definida em lei, como se l, inclusive na Lei
Complementar 75, que dispe sobre o Ministrio Pblico da Unio.
39

JACQUES, Paulino igncio Curso de Introduo cincia do direito, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense,
pg. 83.
40
BESSA ANTUNES, Paulo . O papel do Ministrio Pblico na ao civil pblica, Revista da PGR, volume
4/125, So Paulo, RT.

14

Discute-se a questo do litisconsrcio entre os Ministrios Pbicos.


Sobre a matria, bem resumiu ALMEIDA:41
A doutrina e a jurisprudncia comeam a dar respaldo tese da
impossibilidade jurdica do litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Federal e o
Ministrio Pblico Estadual na ao civil pblica, ou, para usar expresso mais
popular, o litisconsrcio meu comigo mesmo. Paulo Bessa Antunes v
inconstitucionalidade em face ao art. 127, 1, da CF/88. Diz ele: A
possibilidade de litisconsrcio ativo entre o MP Federal e dos EstadosMembros, em minha opinio, evidentemente inconstitucional, ante o art. 127,
1, da Lei Fundamental. Assim porque, se o MP uno e indivisvel no pode
dividir-se em duas entidades autnomas e que se unem em determinados
momentos para a propositura de uma demanda judicial. A cooperao e
integrao entre os diversos segmentos absolutamente desejvel. Entretanto, a
sua realizao deve ser administrativa e no judicial. Na mesma linha Jos
Antnio Lisboa Neiva,que vislumbra a mesma inconstitucionalidade acima
apontada.
Tal a linha a seguir na discusso. A propsito, tem-se deciso no Superior
Tribunal de Justia, no RMS 4.146 6 CE, Relator Ministro Vicente Leal, v.u, em RDC
20/152.
Tal deciso envolveu matria onde se discutia questo administrativa do mbito
da Secretaria de Segurana do Estado do Cear, cujo exame compete a Justia Estadual, no
havendo como conceber a admisso do Ministrio Pblico Federal no polo ativo da demanda.
Questo interessante diz respeito a legitimidade ativa do Ministrio Pblico
Federal em ao civil pblica de improbidade administrativa, regida pela Lei 8.429/92,
envolvendo verba pblica federal transferida ao Municpio.
Entendeu o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 1.216.439/CE,
Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 9 de setembro de 2011, que ainda que a verba
federal tenha sido incorporada ao patrimnio do Municpio, no h como negar que remanesce
interesse jurdico Unio Federal em saber se a parte a que se vinculou por meio do convnio
cumpriu, ou no, o acordado. Assim existe uma espcie de legitimidade ativa concorrente,
alternativa ou disjuntiva entre a Unio Federal e o Municpio, entre o Ministrio Pblico Federal
e o Ministrio Pblico Estadual.
H precedente, no julgamento do REsp 1.070.067/RN, Relator Ministro Mauro
Campbell Marques, DJe de 4 de outubro de 2010.

41

ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica, So Paulo, RT, 2001, pg.
105.

15

XI - A LEGITIMIDADE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EM AES


CIVIS PBLICAS. A LEGITIMIDADE DOS PARTIDOS POLTICOS

Correta, em suas argumentaes, deciso do Superior Tribunal de Justia, no


Recurso Especial n 331403/RJ, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ de 29 de maio de
2006, pg. 207, quando se decidiu que as Subsees da Ordem dos Advogados do Brasil,
carecendo de personalidade jurdica prpria, no possuem legitimidade para a propositura de
ao coletiva.
Certa a ilao, que idntica quando se trata de mandado de segurana
coletivo, no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil, pelos Conselhos Federal e
Seccionais, somente possui legitimidade para propor ao civil pblica objetivando garantir
direito prprio e de seus associados.
Alis, o Estatuto dos Advogados do Brasil estabelece, em seu artigo 45, 3,
que h autonomia das subsees, no outorgando-lhes, contudo, personalidade jurdica, como
fizeram os 1, 2 e 4 do artigo em relao ao Conselho Federal, aos Conselhos Seccionais e
Caixa de Assistncia dos Advogados.
Bem dito que o artigo 54, inciso XIV, da Lei 8.906/94, conquanto autorize o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a ajuizar ao civil pblica, o faz dentro
dos limites de competncia da Ordem. Assim, os Conselhos Federal e a Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil somente possuem legitimidade para propor ao civil pblica,
objetivando garantir direito prprio e de seus associados.
CALMON DE PASSOS, analisando a legitimidade da Ordem dos Advogados
do Brasil, em sede do mandado de segurana coletivo42, disse que esta diz respeito no a defesa
dos direitos de seus membros ou associados, tout court, mas sim dos direitos de seus membros
ou associados cujo substrato material seja um interesse de membro ou interesse de associado.
o caso da impetrao pela Ordem dos Advogados do Brasil de mandado de
segurana coletivo para assegurar a seus associados o recebimento de processos, com vistas,
fora do cartrio, afastando a ilegalidade de um Provimento de Corregedoria da Justia que vier a
determinar a permanncia dos autos em cartrio, vetando a sua retirada mesmo por advogados e
em qualquer hiptese. Tal writ independe de autorizao de seus associados, agindo a
corporao como substituta processual, legitimada pelo artigo 5, inciso LXX, alnea b, da
Constituio, sendo desnecessria, e inconveniente, a referncia nominal dos substitudos.
Quanto aos partidos polticos, razo assiste ainda a CALMON DE PASSOS43,
quando, em sede de anlise da legitimao para o mandado de segurana, considera que essas
entidades, que so instituies de mbito nacional, desempenhando uma funo supletiva de
particular alcance, somente podero agir em juzo na hiptese de inexistncia ou falta de
interesse das entidades representativas de indivduos.

42

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas
data(constituio e processo), Rio de Janeiro, Forense, 1989, pg. 14.
43
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Obra citada, pg. 22.

16

No julgamento do MS 197/DF, Relator para o acrdo o Ministro Garcia Vieira,


DJ de 20 de agosto de 1990, ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justia que quando a
Constituio autoriza um partido poltico a impetrar mandado de segurana coletivo, s pode ser
no sentido de defender os seus filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autorizado
por Lei ou pelo Estatuto. Sendo assim no est legitimado o partido poltico a ajuizar mandado
de segurana coletivo com relao a pessoas a ele no filiadas.

XII . A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA EM MATRIA DE AO CIVIL


PBLICA

A atuao da Defensoria Pblica regulamentada pela Lei Complementar


80/94.
A Defensoria Pblica foi expressamente includa entre as instituies
legitimadas para ajuizar ao civil pblica, a teor da Lei 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
Com a publicao da Emenda Constitucional. 45, de 31 de dezembro de 2004,
deu-se s Defensorias Pblicas autonomia administrativa, funcional e financeira, no se
vinculando a atuao desse rgo a qualquer autorizao de autoridade superior.
Alis, a legitimidade da Defensoria, como rgo pblico, na defesa dos
hipossuficientes atribuio legal, tendo o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82,
III, ampliado os legitimados para o ajuizamento de ao civil pblica.
Todavia, sua atuao deve dar-se nos limites legais.
Necessrio dizer que o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal,
determina que o Estado prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos.
Por sua vez, o artigo 134 da Constituio Federal dispe que a Defensoria
Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5, LXXIV.
Na lio de MANCUSO44, a expresso necessitado no comporta leitura
reducionista, mas deve antes estender-se para alcanar outras situaes de vulnerabilidade, para
alm da estritamente financeira, de modo a incluir certos segmentos de desvalidos, tais os
carentes organizacionais, como os moradores de rua e outros que no conseguem se coalizar
para a defesa de seus direitos.
Fala-se em uma assistncia integral, cabendo Defensoria Pblica a
assistncia jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
Para tanto, a teor da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que regula e
estabelece as normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados, determina-se,
44

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos Conceito e legitimao para agir, So Paulo, Ed.
RT, 7 edio, pg. 251.

17

em seu artigo 2, que considera-se necessitado para os fins legais aquele cuja situao
econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
O benefcio ficou restrito s pessoas fsicas, fugindo aos sistemas adotados na
Frana e em Portugal.
A linha a adotar com relao a interveno da Defensoria Pblica diz respeito a
prpria finalidade do instituto, impedindo-se o desvirtuamento da assistncia com relao a
matrias inoportunas ou injustas.
Cumpre-se aqui o papel efetivo da Defensoria Pblica no sentido da garantia
constitucional do acesso justia, um direito fundamental, clusula ptrea.
Esse o papel fundamental da Defensoria Pblica, que a defesa dos
necessitados.
Poder a instituio junto com o Ministrio Pblico ajuizar aes, em
legitimidade concorrente, conduzindo o processo, sempre na defesa dos beneficirios, que sero,
sempre necessitados, nos termos da lei.
Decidiu o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do AgRg no Recurso
Especial 1.000.421/SC, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, DJe de 1 de junho de 2011,
que, a teor do artigo 5, inciso II, da Lei 7.347/85, tem a Defensoria Pblica legitimidade para
propor ao civil pblica com o objetivo de defender interesses individuais homogneos de
consumidores lesados em virtude de relaes firmadas com instituies financeiras.
Estamos no campo do acesso ordem jurdica justa, consequncia do postulado
do acesso justia.
algo que tem dimenso social e poltica, assumindo feio prpria e peculiar
no processo coletivo, permitindo a universalizao da jurisdio, no sentido de que o acesso
justia deve ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas, onde a participao se faz
atravs do processo.

XIII - A LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS E A PERTINNCIA TEMTICA

Os sindicatos possuem legitimidade ativa para demandar em juzo a tutela de


direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se versem direitos
homogneos e mantenham relao com os fins institucionais do sindicato, que atua como
substituto processual.
Sendo assim a pertinncia temtica imprescindvel para configurar a
legitimao do sindicato. A esse respeito: Recurso Especial n 487.202/RJ, Relator Ministro
Teori Zavascki, DJ de 24 de maio de 2004. Tal pertinncia temtica significa que tais
instituies devem incluir em seus fins a defesa dos interesses objetivados na ao civil
pblica ou coletiva que venham a propor.

18

A deciso ressaltou que a legitimao ativa, nesses casos, se opera em regime


de substituio processual, visando a obter sentena de mbito genrico, sem qualquer juzo a
respeito da situao particular dos substitudos, dispensando, nesses limites, a autorizao
individual dos mesmos.

XIV A AO CIVIL PBLICA COMO INSTRUMENTO DE FORMULAO E


IMPLEMENTAO DE POLITICA PBLICA NUMA SOCIEDADE DEMOCRTICA

Bem situa CARVALHO FILHO45 quando disse:


Apesar da inegvel dificuldade na demarcao, temos
entendido que o pedido, principalmente no caso de se tratar de cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer, juridicamente possvel quando estiver
preordenado a determinada situao concreta, comissiva ou omissiva, causada
pelo Estado, da qual se origine a violao dos interesses coletivos ou difusos.
Em contraposio, no se pode considerar possvel juridicamente o objeto da
ao se o autor postula que a deciso judicial, acolhendo sua pretenso, condene
o Poder Pblico ao cumprimento, de forma genrica, abstrata, inespecfica, e
indiscriminada, de obrigao de fazer ou de no fazer.
Para FRISCHEINSEN46 as normas da ordem social constitucional delimitam
polticas pblicas, vinculantes para o administrador, que visam o efetivo exerccio dos direitos
sociais e a realizao dos objetivos daquela.
Realmente no cabe ao Judicirio formular, em sede de aes civis pblicas,
polticas pblicas. Cabe, sim, o dever de implementar polticas pblicas, pois como bem disse
ALMEIDA 47, o administrador no pode se omitir em prejuzo da sociedade, descumprindo leis
na matria.
Citam-se os seguintes casos, onde seria permitido ao Judicirio apresentar
prestao jurisdicional em ao coletiva: fornecimento de ensino fundamental obrigatrio;
transporte escolar; aplicao do mnimo de 25% das receitas dos impostos municipais em
educao.
certo que o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial
169.876/SP, Relator Ministro Jos Delgado, DJU de 21 de setembro de 1998, pg. 70, j decidiu
que as atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes
oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelos governantes.
Assim a realizao de polticas pblicas ficaria dependente de recursos
oramentrios, matria que no caberia do Judicirio entrar. a reserva do possvel.

45

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica: comentrios por artigos. Lei 7.347, de
24.07.1985, 2 edio, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, pg. 71 e 72.
46
FRISCHEISEN, Luiza Cristina. A responsabilidade do administrador e do Ministrio Pbico, So Paulo,
Max Limonad, pg. 146 a 150.
47
ALMEIDA, Joo Batista de, obra citada, pg. 73.

19

Ouso discordar, apontando as lies de KRELL48, quando disse que a


Constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma
e medida em que o direito social deve ser assegurado e que a eficcia dos direitos fundamentais
sociais depende dos recursos pblicos disponveis. No entanto, a negao de qualquer tipo de
obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequncia a
renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos, de modo a permitir a interveno do
Judicirio em caso dessas omisses.
Em matria ambiental, matria de interesse difuso, data vnia, se h uma
evidente omisso da Administrao, deixando a populao entregue a doenas por falta de obras
necessrias de esgotos, por exemplo, exige-se uma tutela especfica, de fazer, de cunho
mandamental, coibindo-se a continuidade do ilcito, sob pena relegar, por absurdo, direitos
fundamentais, cujas normas constitucionais tm evidente efetividade. Ser o caso da chamada
tutela inibitria.
Ser o caso, ainda, de tutela especfica, prevista no artigo 461 do Cdigo de
Processo Civil e artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para demolir obra realizada
pela Administrao em rea de preservao ambiental, quando teremos uma
tutela
reintegratria, de cunho executivo.
O certo que no h discricionariedade na adoo de polticas pblicas, pois a
Constituio j determina sua realizao.
H casos em que h normas impositivas de ao governamental que so
acompanhados de parmetros de concretizao e sanes por sua inobservncia.
Mais uma vez, trago exemplos: quando so previstos limites mnimos de
destinao de recursos pblicos para manuteno e desenvolvimento do ensino(artigo 212 da
Constituio); o no oferecimento ou a oferta irregular de ensino obrigatrio. Por certo, a no
observncia desses parmetros deve e pode ser avaliada pelo Judicirio.
O principio da separao de poderes, como bem explicita TALAMINI49 no
pode ser usado para descumprimento de deveres pblicos em caso de grave epidemia, quando se
exige da Administrao uma obrigao de fazer.
Aqui aplica-se o principio da proporcionalidade.
Nota-se que o processo coletivo impe evidente papel de participao
democrtica, influenciando nos destinos da sociedade.
Admite-se o acesso do Ministrio Pblico ao Judicirio, objetivando ao
fornecimento de medicamentos, em defesa do direito sade, direito indisponvel, como se l
do julgamento no AgRg no Ag 1247323/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje de 1 de
julho de 2010.
Possui o Ministrio Pblico a legitimidade para a defesa, em juzo, via ao
civil pblica, do direito sade(direito vida) de menor carente, como se l do julgamento do
48

KRELL, Andreas Joaquim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, Porto Alegre,
Fabris, 2002, pag. 22 e 23.
49
TALAMiNI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, So Paulo, editora Revista dos
Tribunais, 2001, pg. 145.

20

Superior Tribunal de Justia, no AgRg nos EDcl no Recurso Especial 1075839/MG, Relator
Ministro Mauro Campbell, DJe de 27 de maio de 2010.
De h muito, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que, reconhecendo
um direito subjetivo sade, deve-se impor ao Estado o dever de prestar tratamento mdico
adequado. Cito decises no Recurso Extraordinrio 195.192 3, Relator Ministro Marco
Aurlio, DJU de 31 de maro de 2000, pg. 266; no AgRg 238.328-0, Relator Ministro Marco
Aurlio, DJU de 18 de fevereiro de 2000.
O Superior Tribunal de Justia, em diversos julgamentos, como no Recurso
Especial 127.604 RS, Relator Ministro Garcia Vieira, DJU de 16 de maro de 1998, pg. 43,
dentre outras decises, imps ao Estado o dever de prestar tratamento mdico adequado,
fornecer remdios e aparelhos mdicos a quem os precise.
No mesmo sentido, recentemente, tem-se deciso no RMS 24197/PR, Relator
Ministro Luiz Fux, DJe de 24 de agosto de 2010, onde ainda foi abordada a questo da
responsabilidade solidria dos entes pblicos.
Da mesma forma, no julgamento do AgRg no Recurso Especial 1.028.835,
Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 15 de dezembro de 2008, foi realado que o direito sade
assegurado a todos e dever do Estado, e que, ainda, a Unio Federal, o Estado-Membro, o
Distrito Federal e o Municpio so partes legtimas para figurar no polo passivo nas demandas
cuja pretenso o fornecimento de medicamentos imprescindveis sade de pessoa carente,
podendo a ao ser proposta contra qualquer um deles. Nesse sentido: Recurso Especial
878.080/SC, DJ de 20 de novembro de 2006, pg. 296 e Recurso Especial 656.979/RS, DJ de 7
de maro de 2005.
Na ao civil pblica ajuizada objetivando a que a Administrao supra postos
de sade com remdios e instalaes adequadas para a defesa da sade da populao, est em
discusso o principio da dignidade da pessoa humana, um principio impositivo, que norteia o
estado democrtico de direito.
Trago, dentre inmeras decises, aquela que foi proferida pelo Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, no AGTR 66.848/PB, DJ de 14 de agosto de 2007, onde se
reconheceu o direito sade, sendo dever do Estado, com relao ao pedido de funcionamento
da central de leitos de UTI , na Paraba, atravs do nmero 0800 com atendimento 24 horas,
evitando que diversas pessoas necessitadas morram por falta de assistncia mdica adequada.
Essa preocupao no nova. Ainda antes da Constituio de 1988,
SARAIVA havia proposto a criao de garantia jurisdicional constitucional voltada proteo
dos direitos sociais, o mandado de garantia social.
50

Na Itlia, DENTI51 dizia que, de um ngulo, uma ao pblica seria adequada


quando buscasse a tutela de interesses pblicos individuados nas normas constitucionais de tipo
programtico(que, sim, detm efetividade), que so relativos a direitos difusos ligados sade,

50

SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio de Janeiro, Forense,
1983, pg. 98 a 103.
51
DENTI, Vittorio. Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Rivista di diritto processuale civile, 1974,
pg. 542 a 543.

21

segurana, liberdade, etc. Isso porque a Administrao ao atuar deve atender a um certo e
especfico interesse coletivo, implicando o controle jurisdicional da atuao administrativa.
Em envolvendo conflito federativo, consequncia natural o encaminhamento
de autos que assim tratem ao Supremo Tribunal Federal. o que se l da redao dada ao artigo
102, inciso I, alnea f, da Constituio Federal. Tal se deu nos autos do AC 406.482 PE que
foi encaminhado pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio ao Supremo Tribunal Federal, em
discusso que envolvia o Estado de Pernambuco, a Unio Federal e o Ministrio Pblico
Federal com respeito a correta aplicao de percentual mnimo de verbas na rea de sade.
O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45 j teve a oportunidade de julgar a
questo de implementao de polticas, considerando a indisponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, fazendo consideraes com relao a
clusula da reserva do possvel, considerando a intangibilidade do ncleo consubstanciador do
mnimo existencial e a viabilidade instrumental do remdio constitucional escolhido(arguio
de descumprimento de preceito fundamental) para, ao final, julgar prejudicado o pedido em
virtude de perda superveniente do objeto.

XV
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS DE ORIGEM COMUM E DE
RELEVNCIA SOCIAL. O PROBLEMA DAS AES CIVIS COLETIVAS VOLTADAS
DEFESA DO CONTRIBUINTE. POSIO ATUAL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.

Os interesses individuais homogneos passaram a ser protegidos a partir da


vigncia da Lei 8.078, de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor.
So direitos vinculados pessoa, de forma divisvel e de titularidade plrima,
decorrentes de origem comum. o caso, por exemplo, de colocao de um determinado
medicamento no mercado.
Proposta a ao coletiva na defesa de interesses individuais homogneos,
publica-se edital, a fim de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes(artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Sobrevindo condenao ser esta
genrica, fixando-se a responsabilidade dos rus pelos danos causados(artigo 95 do Cdigo de
Defesa do Consumidor).
Para tanto, deve ser ajuizada ao civil coletiva, sendo mister que se perquira se
h uma relevncia social para tal, no intuito de que o Ministrio Pblico seja legitimado.
Lembre-se que tal ao no se presta defesa de interesses difusos ou coletivos.
Colho jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia entendendo possvel o
ajuizamento dessas aes na defesa dos chamados direitos individuais homogneos oriundos de
origem comum:
a)
52

Taxa de iluminao pblica;52

REsp 1.010.130/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24 de novembro de 2010.

22

b)
Aumento abusivo de mensalidades;53
c)
Abuso cometido contra trabalhadores submetidos a condies
insalubres;54
d)
Decretao de nulidade de concurso pblico;55
e)
Planos de sade;56
f)
Proteo de consumidores em face de servio de telefonia;57

A Smula 470 do Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento no


sentido de que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao civil pbica, a
indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado.
No julgamento do Recurso Especial 1.090.044/SP, Relator Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, DJe de 27 de junho de 2011, decidiu-se que o Ministrio Pblico tem
legitimidade para o ajuizamento de ao civil pblica, visando defesa dos interesses e direitos
individuais homogneos pertencentes a consumidores, decorrentes, no caso, de contratos de
promessa de cesso e concesso onerosa do uso de jazigos situados em cemitrio particular.
Da mesma forma, no julgamento do AgRg no REsp 1.177.432/SC, Relator
Ministro Jorge Mussi, DJe 27 de junho de 2011, foi dito que o Parquet detm legitimidade para
propor ao civil pblica em defesa de interesses individuais homogneos , quando evidente o
relevo social envolvido. No caso, tratava-se de matria envolvendo benefcio previdencirio. Da
mesma forma, se v no AgRg no REsp 1.243.409/PR, Relator Ministro Adilson Vieira
Macabu(Desembargador Convocado do TJ/RJ), DJe de 31 de maio de 2011. .
Possui o Ministrio Pblico legitimidade para ajuizar ao civil pblica para
discutir iseno de taxas em vestibulares.58
Em douto aresto, no REsp 347.752/SP, DJe de 4 de novembro de 2009,
reconhecendo a legitimidade do Parquet para ajuizamento de aes civis coletivas, onde se
aplicava o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro, disse o Ministro Herman
Benjamin, que o seguro, como outros contratos de consumo, pode ensejar conflitos de natureza
difusa(anncio enganoso ou abusivo), coletiva strictu sensu e individual homognea. Disse
ainda que a relevncia social pode ser objetiva(decorrente da prpria natureza dos valores e bens
em questo, como a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
a sade, a educao) ou subjetiva(aflorada pela qualidade especial dos sujeitos um grupo de
crianas ou de idosos ou pela repercusso massificada da demanda).
Destaco, aqui, 3(trs) acrdos do Superior Tribunal de Justia, em que foi
reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico para discutir matria atinente a direito
individual homogneo a moradia.

53

REsp 108.577/PI, Relator Ministro Carlos Menezes Direito, DJ de 26 de maio de 1997.


REsp 58.682 MG, Relator Ministro Carlos Menezes Direito, DJ de 16 de dezembro de 1996.
55
AgRg no Ag 998.628/GO, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 29 de maro de 2010.
56
REsp 976.021/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 3 de fevereiro de 2011.
57
REsp 684.712/DF, Relator Ministro Jos Augusto Delgado, DJ de 23 de novembro de 2006.
58
REsp 1.225.010/PE, Relator Ministro Mauro Campbell, DJe de 15 de maro de 2011.
54

23

No Recurso Especial 1.120.253, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,


DJe de 28 de outubro de 2009, observou-se que o objetivo da ao civil pblica o resguardo de
direitos individuais homogneos com relevante cunho social, sendo, portanto, indisponveis,
envolvendo moradia, de garantia de subsistncia e de vida digna(artigos 1, inciso III, 3, inciso
III, 5, caput, 6 e 7, inciso VII, da Constituio Federal).
Ainda no Recurso Especial n 743.678/SP, Relator Ministro Mauro Campbell,
DJe de 28 de setembro de 2009, onde se discutia loteamento clandestino e aquisio de lotes
irregulares com pedido de indenizao em prol dos adquirentes feito pelo Ministrio Pblica, foi
mais uma vez reconhecida a legitimidade.
Registro por sua importncia o Recurso Especial 950.473/MG, Relator Ministro
Herman Benjamin, DJe de 27 de abril de 2011, onde se disse que o direito moradia contm
extraordinrio contedo social, tanto pela tica do bem jurdico tutelado a necessidade
humana de um teto capaz de abrigar, com dignidade, a famlia, tanto pela situao dos sujeitos
tutelados, normalmente os mais miserveis entre os pobres. Por essa razo, autoriza-se
interpretao, pautada no artigo 127 da Constituio Federal no sentido da legitimidade do
Ministrio Pblico a agir na defesa de interesse individual indisponvel.
No entanto, continua fechada a porta ao Ministrio Pblico no sentido do
ajuizamento de aes civis pblicas para a defesa de contribuintes, em matria tributria.
Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinrio 195.056-1/PR, entendeu que o Ministrio Pblico no detm legitimidade para
impugnar cobrana ou solicitar a restituio de tributo pago indevidamente.
o que se diz no julgamento do AgR no RE 559.985/DF, Relator Ministro
Eros Grau, onde se pontua que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor ao civil
pblica que verse sobre tributos.
O contribuinte, veja-se, no pode ser conceituado como consumidor, nos termos
do artigo 21 da Lei 7.347/85, como se l de excelente concluso da Ministra Nancy Andrighi,
no Recurso Especial 169.313, DJ de 29 de junho de 2000.
No mesmo sentido: RE 553.272, relator Ministra Crmen Lcia, DJ de 18 de
outubro de 2007, RE 560.263, Relatora Ministra Crmen Lcia, DJ de 17 de outubro de 2007 e
o RE 563.582, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 13 de outubro de 2007.
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do AgRg no Recurso Especial
757.608/DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 19 de agosto de 2009, reitera
tal pensamento.
Recentemente, foi reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, no
ajuizamento de ao civil pblica, no julgamento do Recurso Extraordinrio 576.155/DF,
Relator Ministro Ricardo Lewandowiski, na tutela do patrimnio pblico, em matria tributria,
dada a natureza difusa do interesse protegido, a teor do artigo 129, III, da Constituio Federal.
No se aplicaria o artigo 1, pargrafo nico, da Lei 7.347/85.
Seguindo essa linha de entendimento, tem-se o julgamento do AgRg no Recurso
Especial 1000906/DF, onde a questo foi ainda examinada.
24

Sendo assim, na matria tributria, inclusive, naquilo que concerne s


contribuies para o FGTS, PIS e PASEP, a legitimidade que se d ao Ministrio Pblico no
ser na tutela de interesses do contribuinte, mas, sim, do patrimnio pblico, sempre nos
interesses da sociedade.

XVI A QUESTO DA COISA JULGADA

A Lei de Ao Civil Pblica tratou da coisa julgada no artigo 16 da Lei 7.347,


referindo-se aos interesses ou direitos metaindividuais(coletivos ou difusos).
Com relao a coisa julgada na hiptese dos interesses difusos, tem-se que ser
erga omnes(artigo 16, I). Tal se dar, exceto, quando estivermos diante de improcedncia do
pedido, fundada em insuficincia de provas, quando ento qualquer outro legitimado poder
ajuizar outra ao com idntico fundamento de fato e de direito, valendo-se de nova prova.
Quanto aos danos pessoalmente sofridos, os titulares dos direitos individuais
ficaro indiferentes a coisa julgada e podero demandar em aes de indenizao individuais.
Podero usar em seu proveito a sentena de procedncia da ao civil pblica para proceder a
execuo, sem precisar de nova sentena de conhecimento.
No caso dos interesses coletivos, artigo 103, II, do CDC e 1, os efeitos da
sentena se estendem ultra partes, alm das partes, limitados ao grupo, categoria ou parte.
Em caso de improcedncia do pedido, por deficincia de prova, cabe o
ajuizamento de nova ao.
No caso de direito individual homogneo a coisa julgada na ao civil pblica e
na ao civil coletiva produz efeitos erga omnes(artigo 103, III).
Quanto a sentena de improcedncia, dir-se- que ela s produz efeitos entre as
partes litigantes, no alcanando os no intervenientes, que podem propor nova ao
indenizatria a ttulo individual(artigo 103, 2, do CDC).
O Cdigo de Direito do Consumidor dispe que, havendo concomitncia entre
ao coletiva e ao individual (fundadas, em ltima anlise, na mesma causa de pedir remota),
o autor da demanda individual, se quiser se beneficiar da deciso da ao coletiva (nos moldes
j mencionados neste trabalho), dever requerer a suspenso da sua demanda, no prazo mximo
de 30 dias contados a partir da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Nas aes coletivas de um modo geral a coisa julgada ocorre de acordo com o
resultado do processo, isto , secundum eventum litis, o que significa dizer simplesmente que
havendo procedncia da demanda ou face improcedncia fundada em provas suficientes,
operar-se- coisa julgada; caso contrrio, havendo improcedncia por falta de provas, poder ser
proposta nova ao, com base em prova nova.
A teor da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, a coisa julgada coloca-se nos
limites da competncia territorial do rgo prolator(artigo 3).

25

Afasta-se a possibilidade de aes civis pblicas com resultados ou efeitos


nacionais ou regionais.
Entende, no entanto, ALMEIDA59 que a restrio no se aplica ao artigo 103 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange aos direitos individuais homogneos.
Essa foi a linha reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia, no julgamento
do Recurso Especial 399..357/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 20 de abril de
2009, que, em caso de discusso sobre expurgos inflacionrios devidos em cadernetas de
poupana em janeiro de 1989, entendeu pela eficcia nacional da deciso.
Correta a ilao.
No se pode acreditar que a limitao possa prosperar nas aes envolvendo
direitos individuais homogneos, pois isso seria multiplicar demandas. Atomizar os pleitos.
Sobrecarregar os tribunais, algo que a tutela coletiva definitivamente combate.
Por sua vez, nos casos de interesses difusos poder se utilizar do remdio
constitucional da arguio de preceito fundamental. Ali se ter um remdio, ajuizado perante o
Supremo Tribunal Federal, visando coisa julgada e efeitos vinculantes(atingindo a parte
dispositiva da sentena e os seus fundamentos), de carter nacional, com eficcia erga omnes.
De toda sorte ter-se- pedidos amplos que ficaro sujeitos a situaes que ferem
a razoabilidade, em contrariedade ao senso comum, podendo, pois, a Lei 9.494/97, nessa parte,
ser taxada de inconstitucional. Ser o caso de aes civis pblicas, em defesa de interesses
difusos, ajuizada para impedir o consumo de cigarros, nos aeroportos nacionais. Se ajuizada a
ao em So Paulo, num modelo federativo que temos, chegaramos incongruncia de permitir
que o passageiro que no possa fumar no avio, na paulicia, assim que ultrapassar o territrio
daquele Estado da Federao, possa fumar, nas dependncias de outros aeroportos ou
aeronaves, o que seria absurdo. Alm de que aniquilaria a vocao dessas aes que a
eficcia erga omnes.

XVII OS MODELOS DE LEGITIMAO COLETIVA NA EUROPA

ainda MANCUSO60 quem alerta que, em vrios pases, a tutela dos interesses
difusos, sobretudo no que concerne aos consumidores e a ecologia, cometida a rgos ou
agncias especialmente criadas.
Alis, JAKUTIS61, em dissertao de mestrado, disse que os sistemas europeus
de proteo aos direitos coletivos compreendem 3(trs) grandes grupos: a) pases que seguem o
modelo tedesco(Alemanha, Espanha, Holanda, Grcia e Itlia); pases ligados ao modelo
francs(Frana, Blgica e Luxemburgo); c) pases que seguem o modelo nrdico(Reino Unido,
59

ALMEIDA, Joo Batista de.Obra citada, pg. 168.


MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos conceito e legitimao para agir, 7 edio, So
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 219.
61
JAKUTIS, Paulo Srgio. Interesses difusos, coletivos e individuais homogneos no processo do
trabalho, 1999, pg. 21.
60

26

Eire, Dinamarca, Sucia e Finlndia). O bloco tedesco seria caracterizado por previses
especficas para a atuao de determinadas associaes sobretudo em questes relacionadas
aos sindicatos e ao direito do trabalho, mas ainda, na Alemanha, como se tem, como exemplo,
associaes ligadas a consumidores. No modelo francs, a representatividade do ente que trar a
juzo a questo coletiva fixada ex ante por uma autoridade administrativa. No modelo nrdico,
a tutela do direito coletivo seria demandada a uma autoridade pblica independente.
Na Sucia, por exemplo, existe o ombudman dos consumidores, que
integrante de um sistema que se completa com a Corte do Mercado. Seu objetivo antes o de
prevenir do que de apenar, diante de uma denncia contra uma empresa por contraveno a leis
de mercado, operando-se a reverso do nus da prova. Quando o ombudman no consegue
dirimir a controvrsia ele a submete Corte do Mercado, que tem composio
paritria(composta de aproximadamente treze administradores de diferentes formaes e
chefiada por um titular e um adjunto, ambos juristas eminentes).

XVIII A LEGITIMAO DAS AGNCIAS NA DEFESA DOS INTERESSES PLRIMOS


NA INGLATERRA, NOS ESTADOS UNIDOS E NA FRANA

Na Inglaterra so indicadas agncias como rgos encarregados de tutelar os


interesses plurindividuais, to so: O Queens Proctor, o Public Trustee, o Director-General of
Fair Trading e o Race Relations Board.
O Queens Proctor exerce funo que muito lembra a do Ministrio Pblico
quando defende o interesse pblico, representando o Estado nas aes de divrcio. O Public
Trustee, nomeado pelo Lord Chancellor, tem funes similares as do Private Trustee.
Por sua vez, o Director-General of Fair Trading tem como funo promover
perante a Restrictive Pratices Court as diligncias necessrias a apurao de prticas tendentes
formao de monoplios e ainda de acordos comerciais contrrios ao interesse pblico,
especialmente quando envolvem consumidores.
O Race Relations Board representa o interesse pblico ao propor aes civis
tendentes a coibir e reprimir atos de discriminao racial considerados ilegtimos embora no
criminosos, pois estes ltimos esto afetos ao Ministrio Pblico, Attorney General.
Nos Estados Unidos h agncias encarregadas de gerenciar interesses
metaindividuais, tais como: Environmental Protection Agency; Food and Drug Administration;
Securities and Exchange Commission; Federal Trade Commision. Tais agncias, alm de seu
papel de regulao administrativa, podem participar em aes judiciais que envolvam os
chamados interesses gerais.
Cito o caso da Frana, onde h duas correntes de pensamento: uma de que
deveria caber exclusivamente ao Ministrio Pblico a defesa de interesses metaindividuais;
outra, no sentido de que a atividade dos entes privados viria complementar a atividade do
Parquet. Assim a Lei 88 14, de 15 de janeiro de 1988, concedeu a entes credenciados a
legitimidade para ajuizar aes inibitrias e indenizatrias, em defesa de consumidores. Alis, a
Lei 92 60, de 18 de janeiro de 1992, deu associao de consumidores com
27

representatividade nacional, o poder de agir em nome e por conta de dois ou mais consumidores
que tenham sofrido prejuzo individual, em razo de um mesmo operador econmico, e sendo o
dano de origem comum, representando significativa economia processual.

XIX -AS CLASS ACTIONS E OS EQUITABLE REMEDIES

Estudada com relao ao acesso a Justia nos Estados Unidos, por diversos
autores como Earl Jonhson, Steven Bloch, Elisabeth Schwartz, as class actions so uma tcnica
de atender a necessidade da tutela de interesses coletivos, normalmente quando os titulares deste
interesse so inmeros e de difcil identificao. Um ou mais litigantes, revelando esse interesse
comum ao grande grupo, representar a todos no processo, sendo que a deciso judicial obrigar
a todos.
Os requisitos de admissibilidade da class actions, nos termos pesquisados com
relao a Federal Rules of Civil Procedures, so da seguinte ordem:
a)
O nmero de interessados deve ser to grande que seu comparecimento
no mesmo processo mostre-se impraticvel;
b)
Necessria a ocorrncia de questes de fato ou de direito comuns aos
litigantes;
c)
A pretenso ou a defesa apresentada por aquele que pretende
representar o grupo deve ser tpica, deve refletir a posio e os interesses da
totalidade do grupo;
d)
A corte deve verificar se aquele ou aqueles que se apresentem como
representantes do grupo encontram-se tcnica e adequadamente instrumentados
para a defesa dos interesses do grupo;
Por outro lado, ser indispensvel entender que:
a)
A admisso de demandas isoladas de vrios membros do grupo pode
levar a julgamentos inconsistentes quanto a legalidade da conduta do opositor
do grupo ou cria o risco de decises concernentes a alguns membros(que
litigam em separado);
b)
Se o opositor do grupo agir ou recusar-se a agir, invocando razes
aplicveis a todo o grupo, ser recomendvel a soluo apta a alcanar o grupo
como um todo;
c)
As questes comuns de fato ou de direito comuns ao grupo devem
predominar sobre quaisquer questes a afetar apenas de forma individual um ou
outro integrante da classe.
Exige-se a adequada notcia da propositura do feito, sendo, pois, necessria uma
vez que a deciso proferida, se aceita a demanda, torna-se coisa julgada, quanto ao objeto da
ao, relativamente a todos os membros da classe, inclusive os ausentes. Aqui se faz mister a
atuao de redes de informao como atravs de facebook, de Twitter, uma rede social e
servidor para microblogging, que permita aos usurios enviar e receber atualizaes pessoais de
outros contatos (em textos de at 140 caracteres, conhecidos como "tweets"), por meio do
28

website do servio, por SMS e por softwares especficos de gerenciamento e outros


instrumentos da comunicao de massa.
Por sua vez, as injunctions e os decrees of specific perfomance so importantes
instrumentos utilizados no cumprimento das tutelas de fazer e de no fazer.
A doutrina, do que se l de TALAMINI, pautado nas lies de Hazard e
Taruffo, para o processo americano62, destaca dois aspectos para as medidas mencionadas:
a)
A subsidiariedade dos equitable remedies, que s caberiam quando
inadequada a tutela propiciada pela common law, sempre que houver ameaa de
continuidade da violao ocorrida;
b)
A discricionariedade na concesso dos remdios;
c)
A natureza in personam dos equitable remedies, que surgem como
ordem direta ao ru, sancionada com a contempt of court, priso63;
d)
Flexibilidade e adaptabilidade dos equitable remedies, pois a corte, ao
atuar em equity, detm o poder de adaptar s exigncias ao caso concreto.
Por sua vez, a injuction uma ordem do rgo judicirio a algum para que
pratique um ato especfico ou deixe de adotar determinada conduta.
A injuction pode ser final ou antecipada, quando se tem a interlocutory
injunction, que, no direito ingls, envolve medidas como a mareva injunction com o objetivo de
bloqueio do patrimnio.
A specific perfomance cabe sempre que a medida for inadequada a prestao
pecuniria(fazer cumprir a obrigao de transferncia de um imvel, por exemplo).
A eficincia da injunction e da specific perfomance assegurada atravs da
ameaa de sancionamento por contempt of court. Tal providncia que inclui a priso, o
seqestro de bens, deve ser tomada com prudncia pelo juiz, de forma a verificar se a conduta
do ru foi intencional a determinar o cumprimento da medida.

XX - O CDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO ASPECTOS IMPORTANTES DO


PROJETO.

Destaco, aqui, alguns itens importantes do processo coletivo, que so objeto de


exame para efeito do futuro Cdigo na matria, que urge venha a ter vigncia.
O processo se inicia por impulso da parte e segue sua caminhada por impulso
oficial.

62

TALAMINI, Eduardo. Obra citada, pg. 84.


Permanece hoje inerente o carter de uma ordem, o que aproxima tais medidas daquelas do nosso
ordenamento. Mais recentemente, tem-se que a afrontada autoridade da deciso passou a ser
combatida na forma de sano pecuniria progressiva, sem contar a possibilidade de se conferir a
prestao do fato por terceiro s custas do ru.
63

29

Pelo Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, caber ao juiz as


medidas como desmembrar um processo coletivo em dois sendo um voltado tutela de
interesses ou direitos difusos ou coletivos e outro voltado proteo dos individuais
homogneos, dirigindo a chamada audincia preliminar, decidindo desde logo as questes
processuais e fixando os pontos controvertidos, quando falharem os meios alternativos de
soluo de controvrsias; flexibilizando, se for o caso, a tcnica processual, como, por exemplo,
na interpretao do pedido e da causa de pedir, cabendo ainda determinar a suspenso de
processos individuais, em determinadas circunstncias, at o trnsito em julgado da sentena
coletiva.
Ao consumidor fica resguardado o direito de requerer a suspenso sine die do
seu processo individual em vista da possibilidade de ser beneficiado pela sentena proferida em
ao coletiva para a defesa de seus direitos individuais homogneos.
o campo j experimentado com relao a raiz ocidental histrica desse
processo, nas class actions.
Continua-se a privilegiar, para efeito de competncia, o foro do local do dano,
para efeito de competncia absoluta, funcional(artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica), criando
competncias concorrentes. Sabe-se que nos casos de danos de mbito nacional ou regional a
competncia concorrente entre o foro da Capital de um dos Estados envolvidos e da Capital
Federal, devendo as partes optarem entre um e outro, observando-se que o critrio da fixao da
competncia no local onde ocorrer o dano privilegia a colheita de provas, tendo em vista a
efetividade que o processo coletivo deve alcanar. Aplica-se o princpio da preveno.
Quanto a continncia(forma de conexo), conexo e litispendncia(aes
repetidas), o que se leva em conta no o pedido, mas o bem jurdico a ser protegido; sendo o
pedido e a causa de pedir(ao contrrio do processo individual), interpretados de forma
extensiva.
Havendo processos coletivos idnticos j h posio no sentido de que tais
sejam julgados conjuntamente e no aplicados os efeitos comuns da litispendncia. Mas tal deve
passar pelo crivo do magistrado, que haver de julgar a convenincia da medida.
Falando em causa petendi e pedido, o projeto permite a mudana do pedido e da
causa de pedir, aps a contestao, desde que seja feita de boa-f e no haja prejuzo para o
demandado, observado sempre o contraditrio. Alis, ser permitida a alterao do pedido e da
causa de pedir at a sentena.
Logo se v que as normas que regem o processo coletivo devem ser
interpretadas de forma aberta e flexvel.
mantida a inverso do nus da prova, prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor, admitindo o critrio dinmico da distribuio dos nus da prova, cabendo a prova
dos autos a quem tiver maior proximidade com eles e maior facilidade para demonstr-los.
prevista a coisa julgada de mbito nacional e se possibilita o controle difuso
da constitucionalidade pela via da ao coletiva.
Por outro lado, a interpretao haurida do artigo 6 do Cdigo de Processo
Civil(substituio processual) no se presta a ser utilizada, sendo notvel o novo sistema com
30

adoo de uma legitimao autnoma e concorrente aberta, mltipla e composta. Tal se adapta,
data vnia, ao pensamento j manifestado no passado por MOREIRA64 onde se sustentava que
diante da situao apresentada, sem depender das necessrias, porm imprevistas alteraes
legislativas a balizar a questo, seria possvel a tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais
por qualquer entidade, independente da autorizao expressa da lei processual, entendendo que
a legitimidade pudesse ser aferida por simples exame do sistema jurdico com um todo,
enquanto sistema de normas. Era uma atitude hermenutica mais aberta.
Vige no processo coletivo, o princpio da participao com duas consequncias:
a) o incentivo de participao da sociedade civil no exerccio da jurisdio, com a consagrao
da legitimidade das associaes civis para a propositura de aes coletivas, conferindo carter
mais democrtico ao processo coletivo; b) estimulo interveno do amicus curiae. Aqui, o
fortalecimento das sociedades civis mostra-se imprescindvel para que o principio da
participao, efetivamente, tenha lugar.
Cria o novo sistema a figura da representatividade adequada para efeito da
representao, que dever ser sria e adequada, para defesa de interesses ou direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos. Tal o princpio da adequada representao, previsto no
direito norte americano, determinando que o legitimado comprove sua idoneidade, capacidade e
experincia, seu histrico judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos,
bem como sua conduta nos processos coletivos. Alis, nas class actions, considera-se que os
membros do grupo sejam ouvidos e estejam presentes em juzo atravs da figura do
representante, que funciona como uma espcie de porta-voz dos interesses do grupo. o que
se l de GIDI65
Tal essencial no sentido de molecularizar os litgios, evitando o emprego de
inmeros processos voltados soluo de controvrsias fragmentrias, dispersas em vrios
processos individuais, resolvendo numa ao nica coletiva.
Com a representao adequada, a doutrina norte-americana entende que uma
vez que o sujeito a demandar coletivamente seja considerado pelo magistrado o representante
adequado da coletividade, com a anlise de vrios pressupostos de sua atuao, ter a deciso
oriunda da lide por ele apresentada pelo Poder Judicirio efeitos pro et contra, impossibilitando
que novas demandas sejam propostas, seja visando a tutelar o direito coletivamente, ou ainda,
seja para a tutela do direito individualmente considerado.
Surge o princpio da ampla divulgao da demanda e da informao aos rgos
competentes de sorte a que as pessoas optem entre a promoo de demanda individual ou de
aproveitarem-se dos efeitos da demanda coletiva. O que se l, j do que est redigido no artigo
104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, onde se permite a suspenso do processo individual,
podendo o indivduo retomar o curso de sua ao, a qualquer tempo. No ocorreria a
litispendncia, devendo-se entender que tal dispositivo legal do Cdigo de Defesa do
Consumidor seria aplicvel a toda espcie de ao coletiva.

64

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A legitimao para a defesa dos interesses difusos no direito
brasileiro, RF, Rio de Janeiro, Forense, v. 276, out/dez.1981.
65
GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: codificao das aes coletivas do Brasil,
Rio de Janeiro, Forense, 2008, pg. 76.

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A coisa julgada ser erga omnes e, por vezes, secundum eventum litis, e no
Cdigo projetado, secundum eventum probationis, possibilitando a repropositura da ao, com
base em provas novas, supervenientes, que no puderam ser produzidas no processo e capazes
de mudar o resultado da lide.
Com o sistema da representatividade adequada a coisa julgada atinge a todos,
mesmo queles que no foram individualmente informados sobre a existncia da ao, a menos
que os membros ausentes no foram adequadamente representados em juzo, no havendo que
se falar em efeito vinculante da coisa julgada coletiva, podendo decidir novamente a questo.
A apelao ser recebida no efeito puramente devolutivo, permitindo a
execuo provisria.
Na liquidao da sentena exige-se alm do quantum debeatur a apurao da
existncia do dano individualmente sofrido e o nexo causal com o dano geral reconhecido na
sentena.
Outra novidade diz respeito a indenizao pelos danos provocados, que permite,
obedecidas certas circunstncias que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos(regulado
pelo Cdigo Civil) reparao dos danos provocados, na hiptese de o prejuzo individual ser
muito pequeno ou as vitimas dificilmente identificveis.
Nos tempos modernos, de massificao do consumo, mister que se leve
adiante um processo prprio de direito coletivo, inclusive, no sentido de permitir salvaguardar
diversos consumidores que se endividam excessivamente e as negociaes de venda feitas pela
Internet, em grande escala, cada vez mais usuais.

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