13 Hector Hernandez

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HERNNDEZ, EL DERECHO PENAL CHILENO EN EL CAMBIO DE SIGLO
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EL DERECHO PENAL CHILENO EN EL CAMBIO DE SIGLO:

ENSAYO DE BALANCE Y PERSPECTIVAS
Hctor Hernndez Basualto*
1. EL PANORAMA LEGAL
En su dimensin legislativa, el derecho penal chileno sigue construido fundamentalmente sobre el viejo Cdigo Penal de 1874, cuyas races ltimas -a travs de su principal
modelo, el Cdigo espaol de 1850- se encuentran en la codificacin napolenica1 . Sin
perjuicio de las numerosas reformas de que ha sido objeto a lo largo de casi 130 aos2 entre las que destacan las numerosas modificaciones en materia de delitos contra la propiedad, de delitos contra la libertad ambulatoria y, recientemente, de delitos sexuales y
Abogado, legum magister y Doctor en Derecho (Friburgo), Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de
la Universidad Alberto Hurtado.
Sobre la gestacin del Cdigo y sus fuentes, Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: Evolucin histrica del derecho penal
chileno, EDEVAL, Valparaso 1991, p. 41 y ss. Como se ha dicho, el principal modelo del Cdigo chileno es el Cdigo
espaol de 1850, que era una versin reformada del Cdigo de 1848, el que a su vez se cimenta, entre otros, en el Cdigo
Imperial del Brasil, de 1830, y en el Cdigo de 1822, el cdigo de la efmera monarqua constitucional espaola, a
travs del cual se llega al Code (sobre esto Rivacoba y Rivacoba, Manuel de / Zaffaroni, Eugenio Ral: Siglo y medio
de codificacin penal en Iberoamrica, EDEVAL, Valparaso 1980, p. 23 y ss. y 44.
Una tabla cronolgica de las modificaciones sufridas por el Cdigo hasta junio de 2001 se encuentra en Rivacoba y
Rivacoba, Manuel de: Comentario Preliminar al Cdigo Penal, en: Politoff, Sergio / Ortiz, Luis (Directores): Texto
y comentario del Cdigo Penal chileno, T. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2002, p. 39 y ss. El texto de las
modificaciones hasta 1974 puede consultarse con comodidad, como notas al pie de pgina, en la edicin conmemorativa del centenario a cargo de Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las
sesiones de la Comisin Redactora, EDEVAL, Valparaso 1974). Las ltimas modificaciones al Cdigo se deben a las
Leyes N 19.733, de 4 de junio de 2001 (Ley de Prensa), N 19.734, de 5 de junio de 2001 (deroga pena de muerte),
N 19.804, de 24 de mayo de 2002 (suprime referencia a pena de muerte), N 19.806, de 31 de mayo de 2002
(adecuacin a la reforma procesal penal), N 19.829, de 8 de octubre de 2002 (normas relativas al cohecho), N
19.830, de 4 de octubre de 2002 (normas relativas a bomberos), N 19.846, de 4 de enero de 2003 (calificacin
cinematogrfica), N 19.874, de 13 de mayo de 2003 (procedimiento en delitos sexuales), N 19.918, de 18 de
diciembre de 2003 (despenaliza adivinaciones), N 19.927, de 14 de enero de 2004 (delitos sexuales), N 19.932, de
3 de febrero de 2004 (defraudacin en ventas en verde) y N 19.950 de 5 de junio de 2004 (hurtos).
PERSONA Y SOCIEDAD, VOL XVIII No2 / 2004 UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO
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funcionarios, entre otras3 -, el Cdigo mantiene en lo grueso su fisonoma original y

constituye el texto legal de mayor aplicacin en materia penal.
El legislador ha sido reacio a introducir modificaciones de gran envergadura que importen cambios sistemticos al Cdigo y ha preferido el expediente de las leyes especiales,
sean stas primordial o slo puntualmente penales. Algunas de stas tienen carcter integral, como es el caso del Cdigo de Justicia Militar4 o de la Ley de Menores5 . Entre las
leyes complementarias de la Parte General del Cdigo, se destacan aqullas referidas al
cumplimiento de penas y a la extincin de la responsabilidad penal como la Ley N
18.216, de 14 de mayo de 1983, sobre alternativas a las penas privativas y restrictivas de
libertad, el Decreto-Ley N 321, de 12 de mayo de 1925, sobre libertad condicional y la
Ley N 18.050, de 6 de noviembre de 1981, sobre indultos particulares. No existe, en
cambio, una legislacin orgnica sobre ejecucin de penas en general o, al menos, sobre
ejecucin penitenciaria, materia cuya regulacin -de modo completamente irregular- queda
entregada a la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Tampoco existe una regulacin orgnica de medidas de seguridad6 .
La mayora de las leyes penales especiales abordan, sin embargo, temas de Parte Especial7 . Algunas de ellas se hacen cargo de cuestiones emergentes que simplemente eran
desconocidas o valoradas de otra manera en la poca de la codificacin; otras se refieren
a cuestiones ya abordadas previamente por el Cdigo pero que, sin mediar muchas veces
derogacin formal, son de este modo sustradas de su campo de aplicacin.
Cabe mencionar tambin, por su envergadura sistemtica ms que por su impacto prctico, las modificaciones en
materia de Delitos contra la Salud Pblica debidas a la Ley N 17.155, de 1969.
El Cdigo de Justicia Militar fue aprobado por el Decreto-Ley N 806, de 25 de diciembre de 1925, y ha sufrido
importantes modificaciones. La ltima exposicin sistemtica del mismo es el texto de Astrosa, Renato: Cdigo de
Justicia Militar comentado, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1985 (antecedentes histricos y
modificaciones hasta la fecha de la edicin en p. 10 y ss.).
Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado por el DFL
N 1/2000 del Ministerio de Justicia, si bien tiene sus orgenes en textos muy anteriores, como la Ley N 4.447 de
1928 y la Ley N 11.183 de 1953. Una sntesis de la evolucin legislativa puede verse en el excelente comentario a
los numerales 2 y 3 del art. 10 CP de Cillero, Miguel, en: Politoff / Ortiz (Directores): Texto y comentario, cit., p.
109 y ss., con abundantes referencias bibliogrficas. La ley tiene un objeto difuso y complejo, al punto que puede
hablarse de una ley bifronte, pues junto con establecer una rama especializada de la judicatura, la de Menores, y regular
su estructura orgnica y procedimientos, la ley tiende por una parte al resguardo de los derechos de las personas menores
de edad, a su proteccin, en tanto que por la otra constituye el principal sistema de control social formal de tales
personas en caso de infraccin de ley, configurando lo que tal vez con impropiedad pero certeramente puede llamarse
el derecho penal de menores. La impropiedad radica en que los menores a quienes se aplican las disposiciones de la ley
estn exentos de responsabilidad penal (art. 10 N 2 y N 3 CP: sin excepcin los menores de 16 aos, en tanto que
los menores de 18 mientras no se declare que han obrado con discernimiento), de suerte que formalmente no se les
aplica el sistema penal. Sin embargo, ms all de las denominaciones, lo que de facto hace la Ley de Menores es establecer
un sistema punitivo especial, lo que justifica su consideracin en este contexto.
Sin perjuicio de lo cual, las medidas y el procedimiento aplicables a menores de edad se encuentran en la citada Ley
de Menores, en tanto que el procedimiento e, indirectamente, las medidas aplicables a enajenados mentales se
encuentran en el Cdigo Procesal Penal (y en el Cdigo de Procedimiento Penal, en proceso de extincin).
Un panorama general (enunciativo) de la legislacin penal especial hacia fines de los 90 puede verse en Rivacoba y
Rivacoba, Manuel de / Guzmn Dlbora, Jos Luis: Programa Analtico de Derecho Penal, 4 Edicin, EDEVAL,
Valparaso 1997, p. 153 y ss.
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Ejemplos claros de lo primero son las leyes que se hicieron cargo de la delincuencia
asociada a la produccin, expendio y consumo de alcohol8 , y algo parecido, aunque con indudable mayor intensidad, ha ocurrido en materia de estupefacientes y sustancias sicotrpicas9 .
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El Cdigo nunca ha contenido disposiciones sobre la produccin y expendio de alcohol -a menos que se tratase de
productos envenenados o adulterados, caso en el cual son aplicables las disposiciones sobre delitos contra la salud
pblica- y en cuanto al consumo, su aproximacin era de corte liberal: la ebriedad como tal no era, en general, objeto
de la legislacin penal y slo era castigada, como una simple falta, cuando con la embriaguez se molestare a tercero
en pblico (art. 496 N 18 CP), o bien cuando quien se embriagaba era maquinista, conductor o guardafrenos y lo
haca durante su servicio, gradundose la pena en atencin a si se haba producido o no un accidente (art. 330 CP).
Ms all de esos modestos lmites, el legislador expresaba su preocupacin y su decisin de hacer frente a los efectos
indeseables de la ebriedad slo en trminos negativos, negndole efecto eximente a la circunstancia de cometer delito
en estado de ebriedad (el art. 10 N 1 CP exime de responsabilidad penal, entre otros, al que se halla privado
totalmente de razn, pero slo en la medida en que esto sea por cualquier causa independiente de su voluntad,
redaccin que obedeci al propsito declarado de no tener contemplaciones frente al alcoholismo, cfr. Sesin 5, de
7 de mayo de 1870, y Sesin 120, de 21 de marzo de 1873, de la Comisin Redactora [Actas de las sesiones de la Comisin
Redactora del Cdigo Penal chileno, Imprenta de la Repblica, Santiago 1873, pp. 8 y 216]. Esta decisin es tan
inequvoca como problemtica, por ser incompatible con el principio de culpabilidad. Por la misma razn, ha
merecido amplia crtica por parte de la doctrina penal y, ms an, debera considerrsele inconstitucional luego de la
afirmacin del rango constitucional del principio de culpabilidad por parte de la Corte Suprema, en su fallo de 4 de
agosto de 1998 GJ 218 [1998], 96 y ss., comentada por Soto Pieiro, Miguel: Una jurisprudencia histrica: hacia
el reconocimiento del principio de culpabilidad en el derecho penal chileno, en Revista de Derecho de la Universidad
Finis Terrae, N 3 [1999], 233 y ss.; debe verse tambin sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo de 1999, en
autos rol N 2133-98). Posteriormente, sin embargo, con la Ley N 1.515, de 18 de enero de 1902 (cabe mencionar
como su antecedente la Ordenanza general de polica para los establecimientos en que se expendan bebidas
fermentadas o destiladas, de 17 de mayo de 1892), se inaugura una tradicin de leyes especiales sobre la materia, que
dura hasta nuestros das con la Ley N 19.925, de 19 de enero de 2004, relativa al expendio y consumo, y la Ley N
18.455 de 11 de noviembre de 1985, sobre produccin (ambas leyes han reemplazado la Ley N 17.105, de 14 de abril
de 1969, que, si bien con abundantes modificaciones, estuvo parcialmente vigente hasta comienzos de este ao), y que
abandona los mrgenes liberales del Cdigo. Junto con una regulacin general del expendio de bebidas alcohlicas,
apoyada puntualmente tambin con disposiciones penales, y a la mantencin de la tipificacin del desempeo de
conductas peligrosas en estado de ebriedad (en todo caso, el delito de conduccin en estado de ebriedad [antiguo art.
121 de la Ley N 17.105] ha sido recientemente reubicado, con variaciones, como art. 196 E de la Ley del Trnsito,
mediante la Ley N 19.925, de 19 de enero de 2004), la legislacin especial se ha empeado fundamentalmente en
reprimir formas de consumo consideradas, con dudoso criterio, inadecuadas.
A diferencia de lo ocurrido con la produccin y consumo de alcohol, la preocupacin del legislador chileno por el
consumo de otro tipo de drogas es relativamente reciente y no puede entenderse fuera del contexto de una poltica
internacional marcadamente represiva, impuesta de modo creciente por los Estados Unidos desde la segunda dcada
del siglo XX a travs de una serie de instrumentos internacionales como la Convencin nica sobre Estupefacientes,
de 1961, el Convenio sobre sustancias sicotrpicas, de 1971, y especialmente la Convencin de Viena, del ao 1988
(aunque comenzando ya con la Convencin del Opio de La Haya [1912], preparada durante la Conferencia de
Shanghai de 1909). Una relacin de tales instrumentos puede verse en Hernndez, Hctor: Las drogas ilegales en el
derecho penal chileno. Anlisis crtico de dogmtica y poltica criminal (tesis PUC, indita), Santiago 1992, p. 11, nota
al pie 11; sobre los orgenes de la poltica internacional prohibicionista estadounidense, esclarecedora Abarca, Paloma:
La fuerza de un mito: el control internacional de narcticos, RFDUC Invierno 1980, 144 y ss. Puede decirse con
propiedad que en sus lneas gruesas la poltica criminal en materia de drogas no es completamente soberana, sino que
viene fuertemente dictada por compromisos internacionales del Estado chileno (as tambin Vivanco, Jaime:
Determinacin del impacto real de los delitos relativos al trfico ilcito de estupefacientes en la actividad policial,
judicial, en la poblacin carcelaria y en la opinin pblica, en Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre (coordinadores):
Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, p. 79). Consecuentemente,
el Cdigo Penal no contena disposiciones al respecto, sin perjuicio de lo cual, ya en la primera mitad del siglo XX la
represin de estas conductas se empieza a canalizar -dudosamente- a travs de los delitos genricos contra la salud
pblica, especficamente aqullos referidos a la elaboracin y trfico de sustancias o productos nocivos a la salud (arts.
313 y 314 del Cdigo original). Es slo con la Ley N 17.155, de 11 de junio de 1969, que se inaugura la tradicin
de leyes penales especiales en la materia, tradicin que llega hasta hoy, con la vigente Ley N 19.366, cuyo texto
refundido ha sido fijado por el DFL N 1 / 1995 del Ministerio de Justicia (una sntesis de la sucesin de leyes en el
tiempo puede verse en Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: Las sucesivas leyes chilenas sobre estupefacientes. En la ruta
progresiva del autoritarismo, en Politoff / Matus, cit., p. 69 y ss.; con ms detalle, pero sin alcanzar a considerar la
ley vigente, Hernndez, Las drogas ilegales, cit., p. 4 y ss.). Llama la atencin que desde 1969 todos los gobiernos
chilenos, con la nica excepcin del de Patricio Aylwin, han promulgado una ley de drogas. El gobierno actual, por
su parte, tramita hace aos un proyecto sustitutivo (Boletn 2439-20).
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A lo anterior deben sumarse todos los cuerpos legales que han pretendido hacer frente,
tambin en sede criminal, a nuevas fuentes de riesgos o a riesgos que se aprecian desde
una nueva perspectiva, como es el caso de la Ley de Ferrocarriles, la Ley del Trnsito, la
Ley General de Servicios Elctricos, la Ley sobre Delito Informtico (Ley N 19.223, de
7 de junio de 1993), la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley de Bosques, etc., as
como todas las disposiciones que le dan respaldo penal a la legislacin econmica vigente
en cada momento histrico, en lo que se da en llamar el derecho penal econmico10 .
Por su parte, buen ejemplo de lo segundo, esto es, de leyes penales especiales que han
sustrado determinadas materias del mbito de aplicacin del Cdigo pero sin derogacin formal de las disposiciones pertinentes de ste, es el llamado derecho penal poltico,
mbito en el cual, prcticamente sin que se haya tocado el Cdigo, ste ha perdido casi
toda aplicacin, pues en la prctica sus previsiones se ven desplazadas por las disposiciones especiales contenidas en el Cdigo de Justicia Militar, en la Ley N 18.314 o Ley
Antiterrorista y, especialmente, por la legislacin desarrollada a lo largo del siglo XX en
materia de Seguridad del Estado, representada en la actualidad por la vigente Ley N
12.927, de 195811 , sobre Seguridad del Estado. Si bien en menor medida, algo similar
puede decirse de los delitos contra el honor, mbito en el cual las disposiciones penales que
invariablemente han acompaado a las sucesivas leyes de prensa12 reciben aplicacin
preferente cuando las ofensas se profieren a travs de medios de comunicacin social,
casos que, precisamente, son los nicos relevantes en la prctica. As, en la realidad la
responsabilidad penal por injurias y calumnias se resuelve ms a partir de las prescripciones de la Ley de Prensa (Ley N 19.733, de 4 de junio de 2001) que de las disposiciones
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En ese contexto pueden mencionarse las disposiciones penales del Cdigo Tributario, del Decreto-Ley Antimonopolios,
de la Ley de Quiebras, de la Ley de Sociedades Annimas, de la Ley General de Bancos, de la Ley de Mercado de Valores,
etc. No existen hasta ahora exposiciones de conjunto del derecho penal econmico chileno, sin perjuicio de lo cual
puede consultarse el ensayo sistemtico de Avils Hernndez, Vctor: Orden pblico econmico y derecho penal,
ConoSur, Santiago 1998. Vase tambin Ortiz, Luis: Delincuencia econmica, en: AA. VV.: Problemas actuales de
derecho penal, Universidad Catlica de Temuco, Temuco 2003, p. 191 y ss.; y, con valor eminentemente histrico,
Novoa, Eduardo: La legislacin penal en materia econmica, en: AA. VV.: La nueva legislacin y el desarrollo
econmico de Chile, Universidad Catlica de Chile, Santiago 1962, p. 151 y ss., as como las Actas de las Quintas
Jornadas de Ciencias Penales (17 a 20 de octubre de 1962) sobre El delito econmico, en RCP T. XXI N 1 (1962).
Si bien tiene importantes precedentes: el DFL N 143 de 1931; el Decreto-Ley N 50, de 1932; la Ley N 6.026, de
1937; y la clebre Ley N 8.987, de 1948, Ley de defensa permanente de la democracia. Sobre el particular, puede
verse Knsemller, Carlos: Estudio de los delitos atentatorios de la seguridad interior del Estado, Editorial Jurdica de
Chile, 1970; tambin puede verse el anlisis de Gonzlez, Felipe / Mera, Jorge / Vargas, Juan Enrique: Proteccin
democrtica de la seguridad del Estado, Academia de Humanismo Cristiano, Santiago 1991, especialmente p. 109 y ss.
Un completo panorama del desarrollo histrico de la legislacin de prensa en Chile puede verse en Gonzlez Pino,
Miguel / Martnez Ramrez, Guillermo: Rgimen jurdico de la prensa chilena (1810-1987), Centro de Estudios de la
Prensa, Facultad de Letras PUC, Santiago 1987; un anlisis jurdico-penal del ltimo estado de la legislacin anterior
a la nueva Ley de Prensa de 2001, esto es, de la Ley N16.643 sobre abusos de publicidad puede verse en Colombara,
Ciro: Los delitos de la ley sobre abusos de publicidad, La Ley, Santiago 1996.
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del Cdigo Penal, las que, sin embargo, siguen plenamente vigentes. Por ltimo, puede
mencionarse la situacin de los delitos de control de armas13 .
2. VALORACIN CRTICA
La valoracin del estado actual de la legislacin penal chilena puede efectuarse al
menos en dos diversos planos o niveles: por una parte, en un plano sistemtico y estructural y, por otra, desde perspectivas de fondo o de contenido. En ambos casos, sin embargo, se requiere una mnima explicitacin de los criterios de valoracin, lo que supone, al
mismo tiempo, hacerse cargo, siquiera de modo esquemtico14 , del panorama doctrinario y jurisprudencial del derecho penal chileno.
2.1. El panorama doctrinario y jurisprudencial
Los inicios de la elaboracin doctrinaria del derecho penal chileno estn fuertemente
influidos por la codificacin, la que dio lugar a varias obras de concordancias, anotaciones y comentarios aparecidas durante las ltimas dcadas del siglo XIX y las primeras del
pasado15 . Posteriormente empiezan a aparecer exposiciones de conjunto emancipadas
del texto del Cdigo pero con un carcter relativamente asistemtico y con fines eminentemente docentes16 . Slo hacia fines de la primera mitad del siglo empieza a producirse la
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La legislacin chilena se ha decantado por un estricto sistema de control de armas, conforme al cual, en general, la
disponibilidad sobre armas es un monopolio estatal ejercido a travs de las instituciones de la defensa nacional y de
las policas. Slo excepcionalmente y, en todo caso, bajo una serie de restricciones y controles, pueden otras personas
disponer de armas en Chile. El art. 288 del Cdigo ha sancionado desde siempre al que fabricare, vendiere o
distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la
Repblica, en tanto que el art. 494 N 3 reprime al que sin licencia de la autoridad competente cargare armas
prohibidas por la ley o por los reglamentos generales. Con todo, tratndose de armas de fuego, explosivos, fuegos
artificiales y artculos pirotcnicos y otros elementos similares, tales disposiciones han sido derogadas y sustituidas por
la Ley N 17.798, de 21 de octubre de 1972, sobre Control de Armas (Texto refundido fijado por Decreto [Defensa]
N 400, de 13 de abril de 1978), cuyo art. 24, inciso primero, dispone: Derganse el artculo 288 del Cdigo
Penal[...], slo en cuanto se refiere a armas de fuego, explosivos y dems elementos contemplados en la presente ley.
En cuanto a la falta del art. 494 N 3 CP, debe entenderse orgnicamente derogada por la misma ley.
A diferencia de lo que ocurre con la legislacin, lamentablemente no existen entre nosotros estudios sistemticos sobre
la evolucin y el estado de lo que podra llamarse el pensamiento penal en Chile.
Como son las obras de Fernndez, Pedro Javier: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, esplicado i concordado (2 tomos),
2 edicin, Litografa i encuadernacin Barcelona, Santiago 1899, 1900 (1 edicin de 1875); Vera, Robustiano:
Cdigo Penal de la Repblica de Chile comentado, Imprenta de P. Cadot, Santiago 1883; Fuensalida, Alejandro:
Concordancias i comentarios del Cdigo Penal chileno (3 tomos), Imprenta Comercial, Lima 1883; Lazo, Santiago:
Cdigo Penal. Orgenes, concordancias, jurisprudencia (de la serie Los cdigos chilenos anotados), Poblete Cruzat
Hnos., Santiago 1916; Baados Espinoza, Florencio: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, concordado y comentado
por, Direccin de Impresores L. A. Lagunas, Santiago 1920. Varias dcadas despus, reinicia esa tradicin, aunque
liberada de la carga exegtica, Verdugo Marinkovic, Mario: Cdigo Penal concordado con jurisprudencia y doctrina (3
tomos), Ediciones Encina, Santiago 1968 (hay 2 edicin, ConoSur, Santiago 1986); y ahora, especialmente, Politoff
/ Ortiz (Directores), Texto y comentario, cit.
Como los textos de Cabieses, Ricardo: Derecho Penal, Imprenta Universitaria, Santiago 1915; y especialmente la
prolfica obra de J. Raimundo del Ro: Derecho Penal (Notas de clase), Santiago 1915; Apuntes de Derecho Penal,
Santiago 1922; Derecho Penal (3 tomos), Nascimento, Santiago 1935, 1936; Elementos de Derecho Penal, Santiago
1939; Explicaciones de Derecho Penal (2 tomos), Nascimento, Santiago 1945; Manual de Derecho Penal, Nascimento,
Santiago 1947.
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verdadera superacin del mtodo exegtico por uno sistemtico, a travs de la importacin directa o indirecta de modelos conceptuales europeos, fundamentalmente de la dogmtica italiana y de la alemana17 . En ese contexto de desarrollo, y sin perjuicio de la
influencia que ejerci -slo moderadamente- en algunos proyectos de reforma global, la
lucha de las Escuelas, que en otros pases del continente fue tan intensa, en Chile tuvo ecos
relativamente reducidos y ms bien confusos18 .
A partir de los aos 50, se asiste a un debate dogmtico asentado que coincide con el
comienzo de una cierta tradicin de estudios de postgrado en universidades europeas,
con una creciente e intensa actividad del Instituto de Ciencias Penales, con un mayor
contacto con la literatura y el debate extranjeros, y con un florecimiento de publicaciones
propias en forma de libros o artculos. A lo largo de los aos 60 y hasta comienzos de los
70, se vive el que probablemente sea el perodo de gloria del penalismo chileno, documentado especialmente en una Revista de Ciencias Penales que vivi entonces su poca
ms brillante19 . La actividad de los penalistas de la poca se caracteriza por el esfuerzo de
vincular, en la medida de lo posible, la interpretacin del derecho nacional con los avances de la discusin dogmtica comparada. En ese contexto, alcanz a esbozarse tambin
-con bastante retraso, aunque antes que en la mayora de los pases de la regin- la pol-
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Destacan las obras de Ortiz Muoz, Pedro: Nociones generales de derecho penal, Nascimento, Santiago 1933, 1937, y
Breve curso de derecho penal comn y militar, Imprenta de Carabineros, Santiago 1947; y la de Labatut, Gustavo:
Manual de Derecho Penal, Imprenta de Carabineros, Santiago 1948 (hay 9 ediciones, las ltimas a cargo de Julio
Zenteno).
La discusin aparece, a veces confusamente, en las obras de Ortiz Muoz (donde destaca la influencia de von Liszt)
y del Ro, si bien la obra ms militante sea -en clave positivista, fuertemente influida por Ferri- la de Fontecilla, Rafael:
La pena (evolucin natural, jurdica y tcnica), Imprenta Cisneros, Santiago 1930, en el contexto de la discusin del
Proyecto de 1929, aunque no deben dejar de considerarse los trabajos anteriores de Brandau, Valentn: Poltica
criminal represiva, Imprenta Cervantes, Santiago 1909, y De la represin y prevencin del delito en Chile, Imprenta La
Ilustracin, Santiago 1917.
A travs de sus obras generales, libros monogrfcos, artculos o comentarios, dieron vida a esos aos nombres como
los de lvaro Bunster, Jaime Vivanco, Eduardo Novoa Monreal, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco Grisola, Luis
Ortiz, Enrique Cury, Luis Cousio, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido, Antonio Bascun Valds, Miguel
Schweitzer, Sergio Yez, Manuel Guzmn, a los que deba sumarse el aporte del profesor espaol Manuel de Rivacoba
y Rivacoba, y el de estudiosos ms jvenes como Jorge Mera, Jaime Nquira, Carlos Knsemller, Eduardo Novoa
Aldunate o Silvia Pea, y muchos otros involuntariamente omitidos slo por las arbitrariedades de la memoria
histrica. Naturalmente, no es posible hacer aqu una relacin de las publicaciones de cada uno de ellos, pero al menos
deberan destacarse las obras generales de Novoa Monreal, Eduardo: Curso de Derecho Penal chileno (2 tomos),
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1960, 1966 (hay reimpresin en ConoSur, Santiago 1984); Etcheberry, Alfredo:
Derecho Penal (4 tomos), Carlos E. Gibbs Editor, Santiago 1964 (hay dos ediciones posteriores, la ltima en Editorial
Jurdica de Chile, Santiago 1997) y del mismo: El derecho penal en la jurisprudencia, Samuel Muoz Vera Editor,
Concepcin 1968 (hay 2 edicin en Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1987); Cury, Enrique: Orientacin para
el estudio de la teora del delito, EDEVAL, Valparaso 1969 (hay 2 edicin en Ediciones Nueva Universidad, de la
Universidad Catlica de Chile, Santiago 1973; durante los 80, la obra da paso a un importante manual de Parte
General en 2 tomos); Bustos, Juan / Politoff, Sergio / Grisola, Francisco: Derecho Penal chileno. Parte Especial (obra
inconclusa, publicado un tomo), Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1971 (hay edicin posterior del ao 1993);
Cousio, Luis: Derecho Penal chileno (obra inconclusa, publicados 3 tomos), Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1975
(Tomo I, concluido, sin embargo, en 1973; la obra contina con dos tomos en 1979 y 1992).
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mica entre causalistas y finalistas20 , la que, sin embargo, perdi mayor sentido en el pobre
panorama acadmico que pronto advendra.
Luego del golpe de Estado de 1973 el penalismo nacional cay en un pozo profundo.
Al exilio de unos, se sum la entronizacin del oscurantismo, que impidi a los que
quedaron conservar una verdadera comunidad acadmica y el nivel del debate. Notables
esfuerzos individuales21 no bastaron para revertir esa situacin. Slo con el retorno a la
democracia en los 90 se produce un cierto reencuentro -no siempre bien logrado- con el
penalismo chileno que haba vivido el exilio, y se restablecen las condiciones ambientales
bsicas para el genuino debate acadmico, lo que coincide con la reanudacin definitiva22 -con ms fuerza que nunca antes- del flujo constante de graduados chilenos hacia el
extranjero para realizar estudios de postgrado en derecho penal, a lo que sigue su progresivo y entusiasta retorno al mundo universitario. A esto debe sumarse el mejoramiento
sustancial, por diversas vas, del acceso a las fuentes bibliogrficas extranjeras y, en general, del contacto con el debate comparado. Respecto de esto ltimo, debe destacarse la
enorme importancia e influencia que, por el grado de excelencia que exhibe, ha ganado
en las ltimas dcadas la dogmtica espaola, lo que, por razones bastante obvias, contribuye favorablemente al desarrollo de los estudios dogmticos en el pas23 .
Esto no significa, sin embargo, que el panorama de la dogmtica chilena sea halageo. A pesar de los esfuerzos individuales y colectivos y de las condiciones comparativamente ms favorables que ofrece en la actualidad el sistema universitario, el grado de
(re)elaboracin dogmtica de nuestro derecho punitivo es, en general, insuficiente, lo
que concuerda con un volumen modesto de produccin literaria24 y un debate acadmico de escasa intensidad. Aunque pueda decirse que en el medio acadmico nacional existe amplio consenso sobre los aspectos centrales de lo que debe ser el derecho penal o, ms
bien, sobre lo que no debe ni puede ser, ms all de esos consensos bsicos reina gran
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Al respecto, Ortiz, Luis: Algunas consideraciones sobre la teora de la accin finalista, RCP T. XXIV (1965), 3 y ss.,
101 y ss., y desde luego los trabajos de los autores que tempranamente adscribieron al finalismo, como Bustos, Juan:
Culpa y finalidad, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1967 y las citadas obras generales de Cury, Orientacin, cit.,
y Cousio, cit. Una visin general de la polmica en Iberoamrica en Novoa Monreal, Eduardo: Causalismo y finalismo
en derecho penal, Juricentro, San Jos de Costa Rica 1980 (hay 2 edicin en Temis, Bogot 1982). Elementos para
una visin de conjunto de la polmica sobre el concepto de accin en Chile pueden extraerse de Cury, Enrique: Derecho
Penal, T. I, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1992, p. 237 y ss., 255 y s.
Entre las que cabe contar la segunda edicin del manual de Etcheberry (Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago
1976), la primera edicin del manual de Cury (Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1982, 1988), la continuacin de
la obra de Cousio, cit., el manual de Del Villar (EDEVAL, Valparaso 1985) y las monografas y artculos de Yez,
Garrido, Cury, Rivacoba y Rivacoba y Soto Pieiro, entre otros. El desolador curso de la Revista de Ciencias Penales
en esos aos, del cual nunca se recuper, ahorra comentarios.
Porque el proceso ya haba comenzado tmidamente en los 80 e, incluso, hubo casos aislados en los 70.
Como ya lo destacaba Cury, Derecho Penal, cit., p. 140.
Aunque creciente, lo que resulta muy esperanzador, aun cuando -en algunos casos- la mayor cantidad deja pasar
algunos defectos de calidad. Por slo mencionar los libros que parecen ms significativos, prescindiendo de artculos
muy importantes, merecen destacarse las obras generales de Garrido, Politoff (continuada como Politoff / Matus /
Ramrez), Nquira, Medina y el citado comentario dirigido por Politoff / Ortiz, y las monogrficas de Mera, Bustos,
Politoff, Rivacoba y Rivacoba, Soto Pieiro, Matus, Guzmn Dlbora, Knsemller, Rodrguez Collao, as como
textos publicados en el extranjero, como las tesis doctorales de Carnevali y Pia, entre otros.
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heterogeneidad de convicciones y comprensiones dogmticas, y no slo en cuestiones de

detalle, sino que tambin en aspectos fundamentales, como, por ejemplo, cules han de
ser los fines de la pena y del derecho penal, cules los criterios de legitimacin de la
reaccin penal, cul es el fundamento del injusto, cul el mtodo que ha de emplearse
para tratar esas cuestiones, entre muchos otros, sin contar con el universo de cuestiones
poltico-criminales y tcnicas de la Parte Especial que an esperan ser abordadas.
Por su parte, la jurisprudencia penal no muestra un mejor panorama. En Chile, ciertamente, sta no exhibe ni la importancia ni la calidad que se aprecian en otras latitudes.
En parte esto no es ms que una expresin de la apuntada debilidad del trabajo dogmtico en el pas, pero se ve acentuada por la tradicional inexistencia de una justicia penal
especializada25 y por el carcter no vinculante que se le asigna en nuestro derecho a las
decisiones de los tribunales superiores (art. 3 del Cdigo Civil)26 . Esto explica una importante dispersin de criterios que se expresa en la existencia de cuestiones largamente
debatidas y no zanjadas, con el consiguiente desmedro para la seguridad jurdica27 .
Es difcil, entonces, encontrar bases slidas de consenso que sirvan de criterio de
evaluacin del estado del derecho nacional. Lo nico que parece realmente fuerte es la
adhesin a los grandes principios liberales de garanta del derecho penal28 , esto es, a los
principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas, as
como, en general, a la idea liberal del derecho penal como ultima ratio, si bien especialmente en este ltimo caso el consenso se termina apenas se pretenda desarrollar el enunciado bsico. En lo estrictamente tcnico, pueden postularse como puntos indiscutibles
la preferencia por las reglas generales y el consiguiente rechazo al casuismo innecesario, el
rechazo a la sobreposicin de regulaciones, especialmente si producen contradicciones,
as como la bsqueda de claridad y concisin en las formulaciones legales. Sobre estas
bases bastante elementales se evaluar aqu el estado actual del derecho penal chileno.
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A nivel de juzgados, con excepcin de algunas pocas ciudades del pas en las cuales funcionaban juzgados del crimen,
hasta la reforma procesal penal, cuya instalacin gradual slo culmina el ao 2005, las causas penales eran de
conocimiento de jueces de letras con competencia comn (civil y penal, y las ms de las veces tambin laboral y de
menores); slo con la reforma procesal penal y el establecimiento de juzgados de garanta y tribunales orales, se dio
el paso hacia la competencia exclusivamente penal (debiendo considerarse, adems, que la investigacin pasa a ser
competencia de los fiscales del Ministerio Pblico, dedicados exclusivamente a la persecucin penal), con la sola
excepcin de los llamados jueces mixtos, jueces de letras de pequeas localidades que actan como jueces de garanta
y que, en esa calidad, deben, adems, dictar sentencia en procedimientos especiales. A nivel de Corte Suprema,
mediante las reformas introducidas al Cdigo Orgnico de Tribunales por la Ley N 19.374, de 18 de febrero de 1995
(arts. 95 y 99 COT), ya se haban establecido salas especializadas, entre ellas la Segunda Sala, conocida como Sala
Penal. Pero el paso sigue pendiente a nivel de Cortes de Apelaciones, lo que resulta particularmente grave si se
considera que en el nuevo sistema procesal penal stas representan el principal tribunal de nulidad o casacin.
Sin contar con que, adems, durante largos periodos la Corte Suprema funcion ms como tribunal de apelacin que
de casacin, a travs del llamado recurso de queja.
Con todo, la actual existencia de una Sala Penal en la Corte Suprema y la mayor atencin que merece su trabajo en
el contexto de una reforma procesal penal que ha revitalizado significativamente el debate penal, permiten abrigar
ciertas esperanzas en cuanto a un desarrollo ms adecuado de la jurisprudencia en esta materia.
Al respecto en Chile puede verse Mera, Jorge: Derechos humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998;
desde la perspectiva de la reforma penal Feller, Claudio: Desafos de la reforma al Cdigo Penal chileno, Cuadernos
Judiciales N 6 (2002), 102 (106 y ss.).
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2.2. Aspectos sistemticos y estructurales

En un plano sistemtico, el paso del tiempo ha ido dndole un carcter inorgnico a la
legislacin punitiva. El conjunto formado por un Cdigo de factura decimonnica y una
serie de leyes especiales correspondientes a muy distintas pocas, motivaciones y tcnicas,
dista de ser satisfactorio, tanto por su excesiva fragmentacin como por las incongruencias, superposiciones y hasta contradicciones a que esa fragmentacin da pie. Dan cuenta
de este insatisfactorio estado de cosas, por ejemplo, las perplejidades que a veces provoca
la coordinacin entre las reglas de determinacin de penas del Cdigo con las disposiciones sobre alternativas a las penas privativas de libertad de la legislacin extravagante, las
mencionadas superposiciones en materia de derecho penal poltico o de delitos contra el
honor, a lo cual podra agregarse, entre otros, el relativamente inasible sistema de los
delitos contra la intimidad29 y, desde luego, el prcticamente inabarcable panorama del
derecho penal econmico.
A esto debe sumarse, desde otra perspectiva, que no obstante la intensa y -a veceshasta frentica actividad legislativa, existen hasta hoy cuestiones estructurales bsicas que
nunca han sido abordadas por el legislador o que, al menos, nunca lo han sido
orgnicamente. Es el propio sistema de fuentes del derecho penal el que no ha logrado
alcanzar la madurez, lo que se manifiesta especialmente en los siguientes aspectos30 :
a) Probablemente la situacin ms irregular del panorama legislativo actual lo constituya la inexistencia de una legislacin de ejecucin penal o, al menos, de ejecucin penitenciaria, que establezca con rango legal los derechos mnimos de los condenados frente a la administracin y un sistema jurisdiccional de resguardo de tales derechos y de
control de la ejecucin, materias que hasta ahora, de modo manifiestamente inconstitucional, han quedado simplemente entregadas a la potestad reglamentaria del Ejecutivo31 .
Pocas reformas son tan necesarias y urgentes como sta.
b) En cuanto a las reacciones posibles frente al delito, el sistema penal chileno es un
sistema dualista, esto es, que junto a la imposicin de penas como reaccin principal,
prev tambin la imposicin de medidas de seguridad para aqullos a quienes por su
inimputabilidad no es posible imponerles una pena32 . Sin embargo, esta opcin nunca
ha sido asumida sistemticamente33 y hasta hoy el rgimen de medidas de seguridad se
caracteriza por su fragmentacin -Ley de Menores y Cdigo Procesal Penal- y precaria
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De cuyas dificultades interpretativas dan cuenta casos como el affaire Piera-Matthei o el reciente procesamiento de
directivos y profesionales de Chilevisin.
Algunas de estas cuestiones, desde la perspectiva de una posible reforma del Cdigo Penal, han sido ya esbozadas en
Hernndez, Hctor: Reflexiones e ideas para una reforma penal, Cuadernos Judiciales N 6 (2002), 91 (94 y ss.).
En la actualidad rige el Decreto (Justicia) N 518, de 21 de agosto de 1998.
Si bien existen algunas hiptesis dudosas, en principio en el derecho chileno no es posible imponer conjuntamente
penas y medidas, lo que s es posible en algunas legislaciones comparadas.
Probablemente el nico intento serio de establecer un sistema de medidas en Chile haya sido ese tributo tardo al
positivismo que fue la lamentable Ley N 11.625, de Estados Antisociales, de 4 de octubre de 1954 (al menos dos
dcadas despus de sus modelos europeos), que nunca entr en plena vigencia, y sobre la cual se puede consultar en
Rivacoba y Rivacoba, Evolucin histrica, cit., p. 109 y ss.
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regulacin. En consecuencia, es una tarea pendiente del derecho penal chileno el establecimiento de una regulacin sistemtica que siente las bases generales -presupuestos de
imposicin, catlogo y regulacin material de su aplicacin- para la imposicin de tales
medidas.
c) Otro defecto estructural del sistema penal chileno dice relacin con el rgimen
sancionatorio administrativo. Esta aseveracin puede resultar desconcertante, pues, como
su nombre parece indicar, se refiere a una materia ajena al derecho penal. Pero la impropiedad es slo aparente, pues ms all de las etiquetas empleadas, existe cierto consenso
en cuanto a que la diferencia entre pena y sancin administrativa o, lo que es lo mismo,
entre derecho penal y derecho sancionatorio administrativo, es meramente cuantitativa y
no cualitativa: las infracciones administrativas son simplemente ilcitos que merecen un
menor reproche social. Esto acarrea al menos dos desafos. Por una parte el establecimiento de un rgimen sancionatorio administrativo eficiente pero a la vez respetuoso de
las garantas mnimas que deben fundar cualquier ordenamiento punitivo en un Estado
de Derecho, en el entendido que en el mbito administrativo stas slo admiten una
flexibilizacin relativa, exclusivamente legitimada en razn de proporcionalidad. El segundo desafo consiste en la adecuada delimitacin y coordinacin entre ambos rdenes.
Ninguno de ellos se ha realizado entre nosotros34 .
Una variante del mismo problema es el de las faltas penales, esto es, de ilcitos de la
clase de aqullos que en general merecen un reproche social ajustado a la severidad de la
sancin penal, pero que por su escasa entidad concreta merecen penas que prcticamente
se confunden con las sanciones administrativas y cuyo conocimiento, por su carcter
masivo, representa una carga excesivamente gravosa para la justicia criminal. Hasta ahora
el legislador ha eludido una decisin sobre el destino de este conjunto de infracciones de
escasa entidad, que en principio no deberan ser de conocimiento de la justicia del crimen, pero cuya descriminalizacin va administrativizacin supone necesariamente la
regularizacin del sistema de faltas administrativas, y la superacin de la actual oscuridad que reina en cuanto a su delimitacin. Si bien es cierto que ambos asuntos -el rgimen sancionatorio administrativo y el rgimen contravencional- no requieren resolverse
necesariamente en conjunto, todo indica la conveniencia de abordarlos de esa manera35 .
d) Desde otra perspectiva, si bien nada se opone a la existencia de regulaciones orgnicas especiales separadas del Cdigo Penal, justificadas por la especificidad de la materia, s resulta objetable que tales regulaciones se puedan apartar de los principios fundamentales que deben regir el conjunto del sistema punitivo. El punto en este contexto
tiene que ver con la necesidad de mantener una mirada integral coherente del conjunto
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Una excelente orientacin para la construccin, al menos jurisprudencial, de un derecho administrativo sancionatorio
en un contexto de reticencia legislativa la ofrece la experiencia espaola. Vase al respecto Nieto, Alejandro: Derecho
administrativo sancionador, 3 edicin, Tecnos, Madrid 2002.
Para lo cual puede servir de modelo la Ley de Contravenciones alemana de 1968 (Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten
- OWiG). Abundante informacin al respecto en el comentario estndar de la ley, Ghler, Erich: Gesetz ber
Ordnungswidrigkeiten, 12. Aufl., Beck, Mnchen 1998.
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de las codificaciones penales. Es bastante improbable que esto ocurra actualmente con el
derecho penal militar (Cdigo de Justicia Militar) o con el derecho penal juvenil (Ley de
Menores). En este ltimo caso las dificultades han estado condicionadas por la mencionada etiqueta legislativa segn la cual el rgimen de los menores infractores de la ley
penal es uno tutelar y no penal, cuestin que debera superarse con el prximo advenimiento de un derecho penal juvenil formalmente declarado, pero nada asegura que esa
parcela no siga siendo un rea rara donde los principios jurdico-penales rigen slo a
medias. Debe reconocerse, en todo caso, que el penalismo nacional ha contribuido
significativamente a este estado de cosas con el relativo desinters que siempre ha exhibido hacia esas reas36 .
e) Por ltimo, aun cuando se introdujeran las adecuaciones y concordancias necesarias y el punto pareciera reducido a una cuestin meramente formal, no resulta conveniente per se el panorama actual en el cual parcelas muy importantes del ordenamiento
penal chileno se encuentran fuera de los mrgenes del Cdigo Penal. Esto dificulta el
acceso a las fuentes y, de ese modo, su conocimiento37 , dificulta su debida comprensin,
minimiza su relevancia, abre flancos a decisiones valorativas incoherentes y hasta contradictorias, etc. La incorporacin de estas materias al Cdigo permitira concentrar y racionalizar estas parcelas normativas, superando contradicciones y aclarando derogaciones
aparentes. Permitira tambin la depuracin tcnica de los preceptos, los que muchas
veces son redactados exclusivamente por especialistas de otras reas, con insuficientes
conocimientos jurdico-penales, en circunstancias que en esta materia es indispensable el
dilogo tcnico entre penalistas y otros especialistas38 .
2.3. Aspectos de fondo
La valoracin de fondo del derecho vigente arroja resultados dispares. Por una parte,
el viejo Cdigo sigue conteniendo un ncleo histrico de regulaciones muy razonables,
de marcado carcter liberal, gran ponderacin y adecuada factura tcnica, que, sin embargo, conviven con otras regulaciones tambin originales que en general merecen reprobacin, sea por los valores que expresan, por su tcnica defectuosa o por su anacronismo,
y con modificaciones susceptibles tambin de juicios contrapuestos - unas positivas, otras
lamentables -, todo lo cual convive, adems, con un extenso derecho extramuros del
Cdigo que tambin exhibe un panorama que admite matices. Por lo mismo, no es
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Con honrosas excepciones, naturalmente. En materia de derecho penal juvenil, miradas desde lo penal en Bascun
Valds, Antonio: La responsabilidad penal del menor, Universidad de Chile, Santiago 1974; Bustos, Juan (director):
Un derecho penal del menor, ConoSur, Santiago 1994; vase tambin la literatura citada por Cillero, cit., p. 126; en
materia de derecho penal militar, una mirada desde el derecho penal en Mera, Jorge (editor): Justicia militar y Estado
de Derecho, Cuadernos de Anlisis Jurdico (UDP), N 40, Santiago 1998; y Mera, Jorge (editor): Hacia una reforma
de la Justicia Militar, Cuadernos de Anlisis Jurdico (UDP). Serie Publicaciones Especiales, N 13, Santiago 2002.
El derecho penal extravagante slo excepcionalmente forma parte de los programas de estudio y del contenido de los
manuales del ramo.
Un posible modelo para superar esta situacin viene ofrecido por la legislacin penal espaola, la que en general ha
logrado incorporar coherentemente al derecho codificado las normas penales sectoriales.
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posible formular un juicio categrico sobre el conjunto del ordenamiento vigente y debe
optarse por destacar aquellos aspectos que parecen ms importantes:
a) Probablemente el rasgo menos satisfactorio del panorama actual sea la prdida creciente de proporcionalidad entre las diversas infracciones que componen el derecho penal
vigente. La legislacin penal expresa sus valoraciones a travs de la cuanta de las penas
que asigna a cada delito, de suerte que las penas mayores deben quedar reservadas a los
delitos ms graves y las menores a los delitos menos graves. Esta lgica no resuelve, por
cierto, qu debe considerarse ms o menos grave o, dicho en otras palabras, la vulneracin de qu intereses ha de considerarse ms o menos grave, cuestin que debe responderse sobre otras bases. En el caso del derecho chileno, el conjunto de sus regulaciones
sugiere, al menos declarativamente, una determinada jerarqua de bienes o derechos que
ubica en un lugar preferente la vida y las condiciones bsicas de la existencia de las personas, relegando a posiciones secundarias bienes o derechos que se encuentran ms lejos de
ese ncleo, lo que concuerda con las jerarquas implcitas en instrumentos internacionales vinculantes y, en buena medida, con la fisonoma original del Cdigo Penal. Pues
bien, esa jerarqua se desdibuja irremediablemente cuando, por razones fundamentalmente coyunturales, las penas asignadas a determinados delitos que afectan intereses de
menor importancia son las mismas o incluso superan aqullas previstas para el homicidio, como ocurre con el robo con violencia o intimidacin, con las violaciones y aun con
algunos abusos sexuales, con el trfico de drogas, entre otros. Semejantes desproporciones no son propias de un derecho penal racional.
b) En materia de penas, superada felizmente la pena de muerte, subsiste como un
problema central la excesiva gravitacin de la pena privativa de libertad, que en la realidad
constituye virtualmente la nica pena del sistema. Tambin aqu est en juego una cuestin de proporcionalidad. Es cierto que las alternativas a la pena privativa de libertad
reciben una aplicacin prctica muy considerable, pero stas son slo sustitutos del encierro, sujetos a requisitos y susceptibles de revocacin, de suerte que el encierro sigue
expresando cul es el desvalor asignado al delito. Por otra parte, sin embargo, la experiencia nacional con catlogos ms o menos extensos de penas alternativas novedosas y bienintencionadas, las ms de las veces impracticables, no muestra tampoco resultados alentadores y ciertamente no contribuye al prestigio del sistema penal. Probablemente el
camino ms razonable a seguir sea el de la relativa conversin de actuales alternativas a las
penas privativas de libertad probadamente practicables en penas nicas o alternativas
entre s para delitos menores y medios, manteniendo en todo caso un patrn de comparacin entre penas de diversa naturaleza, aspecto indispensable para garantizar la racionalidad y coherencia valorativa del sistema. En cuanto a las escalas penales, slo el presidio
perpetuo -pero especialmente el lamentable presidio perpetuo calificado- merece reprobacin; parece preferible una pena de veinte aos de privacin de libertad como lmite
mximo del sistema, con excepcin probablemente de situaciones concursales que admitiran un lmite mayor.
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c) En cuanto al resto de la Parte General del derecho penal vigente, que se encuentra
fundamentalmente en el propio Cdigo, se advierten carencias que son del todo explicables
en atencin a la poca en que ste se origina. Si tales carencias deben ser necesariamente
resueltas a travs de una intervencin legislativa es una cuestin muy discutible, tanto
porque la Parte General en sus detalles es fundamentalmente creacin doctrinaria y
jurisprudencial, como porque la intervencin legislativa puede sucumbir a la tentacin
de pretender zanjar el debate doctrinario sobre la base de conocimientos que necesariamente sern superados en un futuro cercano, introduciendo inflexibilidades indeseables.
Con todo, tampoco puede desconocerse el carcter de punto de partida fundamental de
la discusin dogmtica que le asiste a las formulaciones legales -particularmente tratndose de normas de excepcin-, as como tampoco puede desconocerse la inexistencia
general en nuestro medio de una jurisprudencia proclive al desarrollo autnomo y consistente de conceptos jurdico-penales; ms an, resulta evidente que, salvo honrosas
excepciones, la jurisprudencia nacional no ha sido capaz de suplir deficiencias histricamente condicionadas de la legislacin. En ese contexto, y aun a riesgo de temeridad,
resultara aconsejable introducir algunas decisiones gruesas sobre cuestiones fundamentales, siempre con el cuidado de eludir la terminologa doctrinaria en boga y de pretender
resolver discusiones estrictamente tericas. Las cuestiones que probablemente requeriran tal tratamiento son, entre otras posibles39 , el status de la omisin impropia, los efectos del error de prohibicin40 , los efectos de la privacin total de razn por causas dependientes de la voluntad del agente, la extensin del estado de necesidad justificante, la
pervivencia de la reincidencia como circunstancia agravante, la distincin entre tentativa
y frustracin y sus efectos, los alcances de la autora, etc.
d) Sin embargo, es indudable que la situacin menos alentadora se encuentra en la
Parte Especial. Particularmente, el Cdigo padece de un considerable nmero de tipos
anacrnicos, que han devenido inaplicables en la prctica. No se exagera si se afirma que
buena parte del Cdigo Penal vigente, probablemente la mayor parte, carece de toda
aplicacin prctica. En esta medida, podra pensarse que se trata de un defecto menor y
sin efectos prcticos, pero no lo es, pues, al mantener su abigarrada presencia, ese material sobrante impide que el sistema sea ms abarcable y se conozca mejor su verdadero
contenido, esto sin contar con los efectos simblicos de una legislacin muerta.
Por otro lado, tambin en el Cdigo, pero con mayor claridad en la legislacin especial, abundan los tipos penales ininteligibles, reiterativos, contradictorios, excesivamente
vagos o excesivamente casusticos, as como las superposiciones de normas a las que ya se
ha hecho referencia en relacin con las cuestiones estructurales. Por sealar slo algunos
aspectos salientes que mereceran revisin en la legislacin ya existente, debera evaluarse
39
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Algunas de estas materias son abordadas con algo ms de desarrollo en Hernndez, Cuadernos Judiciales N 6 (2002),
cit., 91 (96 y ss.).
Debera afianzarse y profundizarse el camino iniciado por la Corte Suprema en su histrico fallo, ya citado, de 4 de
agosto de 1998, GJ 218 (1998), 96 y ss.
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el excesivo casuismo que reina en materia de delitos contra la vida y la integridad corporal, as como incorporarse matizaciones relevantes y hasta ahora inexistentes; debera
abordarse la articulacin pendiente entre los distintos derechos en juego en materia de
proteccin penal del honor y de la intimidad; debera racionalizarse el sistema de los
delitos contra la propiedad, hacerse mnima claridad en materia de defraudaciones y
falsedades e incorporarse sistemticamente la legislacin penal econmica dispersa; en
fin, debera volverse a la cordura en materia de delitos sexuales y de trfico de drogas.
Por ltimo, la legislacin vigente adolece de vacos significativos, no ya slo en reas
emergentes -como podran ser, por mencionar aqullas que dictan las tendencias del
derecho comparado, los temas ambientales, bioticos, humanitarios, referidos a nuevas
tecnologas, a nuevos intereses difusos, etc.- respecto de las cuales, en todo caso, convendra mantener una sana actitud de cautela41 , sino en cuestiones pertenecientes al ncleo
tradicional del derecho punitivo de las sociedades contemporneas, como es la esfera del
trfico comercial convencional. Es lo que ocurre, por slo mencionar un ejemplo, con la
administracin desleal de patrimonios ajenos42 .
e) Hasta aqu no se ha opinado o slo se ha opinado implcitamente de la orientacin
de valores del derecho chileno. Como se ha dicho, el derecho vigente es el resultado de la
reunin de un Cdigo decimonnico que ha sufrido numerosas modificaciones con una
plyade de disposiciones penales contenidas en leyes especiales de distintas pocas. Del
Cdigo original se recibe -si bien no siempre con consecuencia, pues tambin se expresan
en l tendencias conservadoras y moralizantes-, una orientacin fundamentalmente liberal y moderada43 . No puede, en cambio, decirse en general lo mismo de las modificaciones de que ha sido objeto ni de la abundante legislacin especial, pues en stas abunda el
moralismo44 , pero tambin, y especialmente, la mayor falta de moderacin a la hora de
establecer delitos y penas. La cuestin es, sin embargo, si detrs de esta tendencia realmente se puede pesquisar una determinada orientacin de valores o, ms bien al contrario, se asiste simplemente a espasmos incontrolables dictados por el populismo y la demagogia. Una posible constatacin en este ltimo sentido no tiene una importancia
menor, pues condiciona significativamente las perspectivas de futuro del derecho penal
chileno. Por su importancia, el punto merece que se le preste atencin especial.
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No es evidente que el ordenamiento punitivo necesariamente deba hacerse cargo de todas estas demandas. Si se
enuncian es ms bien para acentuar la necesidad de una rigurosa discusin, primero sobre la legitimidad e idoneidad
de la incursin penal en la respectiva materia, y luego sobre la verdadera necesidad de nuevos tipos penales a la luz del
potencial de los tipos penales preexistentes. Sobre esta actitud frente a la llamada expansin del derecho penal se vuelve
ms abajo.
En efecto, el derecho penal chileno desconoce un tipo general de administracin desleal (la hiptesis del art. 470 N
2 CP evidentemente no tiene alcance general), salvo tal vez en el mbito de los delitos funcionarios, segn la
interpretacin que se le acuerde al llamado fraude al fisco (art. 239 CP).
Al respecto Rivacoba y Rivacoba, Evolucin histrica, cit., p. 68 y ss.
Como acredita, por ejemplo, la demaggica declaracin que desde 1989 (Ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989)
ocupa el lugar de la antigua regulacin del aborto teraputico en el art. 119 del Cdigo Sanitario o, ms recientemente,
en la nueva regulacin sobre delitos sexuales, con la represin de la simple adquisicin de material pornogrfico infantil
(art. 374 bis CP).
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3. EL TRABAJO LEGISLATIVO PENAL EN TIEMPOS DE POPULISMO

Una mirada a la prctica legislativa de los ltimos aos en materia penal arroja resultados desoladores45 . Amn de las serias deficiencias tcnicas que exhiben en general los
resultados del trabajo parlamentario en esta materia -las que slo a veces, y supuesto que
no las provoque o respalde, logran ser enmendadas por el Ejecutivo-, lo ms significativo
es la instalacin de un discurso emotivo que se ha llenado de figuras y eslganes populistas. As, se reclama con vehemencia e indignacin mano dura (o su alter ego: seales
claras) frente al flagelo de la delincuencia que, gracias a las puertas giratorias del
sistema judicial, se toma las calles mientras los ciudadanos honestos estn encerrados
tras las rejas de sus casas, todo lo cual se expresa no ya slo en la bsqueda de una
actividad preventiva y persecutoria ms eficiente, sino tambin, invariablemente, en la
exigencia por la introduccin de ms figuras penales y por un endurecimiento creciente
de las penas. Con total independencia de la realidad e importancia del tema seguridad
ciudadana como objeto irrenunciable de la agenda pblica, es evidente que este discurso
se ha convertido en un eficiente y econmico mtodo para ganar notoriedad pblica y
obtener de esa forma dividendos de todo tipo (electorales, de audiencia, etc.). Si con esto
se soluciona siquiera en parte la situacin de inseguridad frente al delito que objetiva o
subjetivamente afecta a un sector significativo de la poblacin, no parece ser realmente
importante. Lo importante es exhibir una actitud implacable ante el delito, lo que conduce irremediablemente al establecimiento de un derecho penal mximo. Cualquier
consideracin basada en principios bsicos y criterios tcnicos parece una seal de debilidad inaceptable.
Entre los muchos ejemplos que podran traerse a colacin para ilustrar el fenmeno,
baste con los dos que parecen ser los ms recientes, como son las modificaciones introducidas este ao al Cdigo Penal en materia de delitos sexuales y de hurtos de mnima cuanta.
Los delitos sexuales46 haban sido objeto de una profunda reforma mediante la Ley
N19.617, de 12 de julio de 1999, cuya valoracin no haba sido pacfica47 , pero que
indudablemente representaba un importante mejoramiento respecto de las prescripciones del Cdigo original y un esfuerzo relativamente indito de reforma integral de una
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Una valoracin crtica de la legislacin penal chilena durante la primera mitad de los aos noventa -diagnstico que
aqu se comparte y que se hace extensivo en general a los aos posteriores- puede verse en Guzmn Dlbora, Jos Luis:
Poltica criminal y reforma penal en Chile (1990-1995), en: AA.VV.: Poltica criminal y reforma penal, ConoSur,
Santiago 1996, p. 43 y ss.
Denominacin criticable pero comprensiva y comprensible, cfr. Guzmn Dlbora, Jos Luis: Apreciacin y
reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, Cuadernos Judiciales N 6 (2002), 160 y ss.
Cfr. Guzmn Dlbora, Cuadernos Judiciales N 6 (2002), cit.; desde una perspectiva ms amplia, durante la
tramitacin de la ley, Bascun Rodrguez, Antonio: Problemas bsicos de los delitos sexuales, Revista de Derecho
(UACh), Nmero especial (1997), 73 y ss. Una exposicin sistemtica de la ley puede verse, entre otros, en Rodrguez
Collao, Luis: Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1999; y Maldonado Fuentes, Francisco: Delitos
contra la libertad sexual. Tratamiento de la nueva regulacin de delitos sexuales, en: AA. VV.: Problemas actuales de
derecho penal, Universidad Catlica de Temuco, Temuco 2003, p. 227 y ss.
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228
parcela completa del derecho punitivo48 . Si esa reforma haba esperado casi 130 aos y su
tramitacin al menos un par, hubiera sido de esperar que los mpetus legislativos sobre la
materia se aplacaran por un tiempo considerable. Sin embargo, una seguidilla de casos de
abusos sexuales contra menores motiv una mocin parlamentaria tendiente a enmendar
las supuestas deficiencias de la ley en cuanto a la proteccin de los menores de edad,
especialmente frente a la produccin de pornografa infantil. En rigor, con la sola excepcin de un par de conductas, cuya incriminacin resultaba por lo dems discutible49 ,
todas las conductas esgrimidas en la defensa de la mocin ya eran constitutivas de delito
-en la mayora de los casos, desde el Cdigo original- y con penas muy severas, de suerte
que la crtica slo poda ser vlida respecto de la prctica de la investigacin y juzgamiento
de los delitos sexuales y no de las disposiciones sustantivas. No obstante, la iniciativa se
centr casi exclusivamente en el Cdigo Penal, elevando la edad mnima para la validez
del consentimiento en materia sexual, ampliando an ms varios tipos penales, creando
otros y aumentando prcticamente todas las penas. Salvo alguna disposicin procesal
marginal, la iniciativa no mejoraba un pice las condiciones en las que se desenvuelve la
investigacin criminal de estos delitos, pero esto manifiestamente no era importante. Lo
importante era el discurso, las seales, los smbolos. La tramitacin en la Cmara de
Diputados fue triunfal. Por su parte, tras un intenso debate, la mayora de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado estuvo por aprobar un texto moderado, rechazando por inconvenientes la mayor parte de las innovaciones aprobadas por la
Cmara, de lo que dej constancia en su Informe de 10 de septiembre de 2003; en el
nterin, sin embargo, y con el solo dato nuevo del llamado caso Spiniak y del vendaval
meditico que lo ha acompaado, sin or formalmente nuevas opiniones, la Comisin
decide por unanimidad retractarse, sumarse en general a las propuestas de la Cmara e
incluso ir ms all que sta en algunos puntos, de lo que queda constancia en un Informe complementario de 8 de octubre de 2003. Una diferencia puntual condujo a una
Comisin Mixta que slo confirm la exacerbacin del texto. El resultado, la Ley N
19.927, de 14 de enero de 2004, representa un verdadero homenaje al populismo y a la
irresponsabilidad legislativa, de lo cual ya se estn empezando a conocer las primeras
secuelas prcticas50 .
48
49
50
Adems de adecuaciones formales, se equipar en 12 aos tambin para varones el lmite para el consentimiento vlido
en materia sexual, se superaron algunos vacos y se aclararon cuestiones debatidas en materia de violacin, se ampli
y precis el tipo de estupro, se precis el tipo de abusos sexuales, se suprimi parcialmente la sodoma. Ms all de la
valoracin tcnica que puedan merecer estos aspectos, las cuestiones ms debatibles tienen que ver probablemente con
la extensin dada al acceso carnal (va vaginal, anal o bucal) y con los trminos dados al nuevo delito de corrupcin
de menores (art. 366 quater CP).
Comercializacin de material pornogrfico infantil en cuya elaboracin no se hubiese participado, adquisicin de
material pornogrfico infantil y contratacin de servicios sexuales de menores por sobre el lmite de edad para el
consentimiento vlido en materia sexual.
No es posible realizar aqu un anlisis de la ley, pero baste como ejemplo sealar que, en principio, el joven de 18 aos
que con total anuencia y aun a requerimiento de su polola de trece aos le acaricia sus zonas ntimas, incurre en el delito
de abusos sexuales impropios (art. 366 bis CP), con una pena de tres aos y un da a diez aos de presidio, y que si
en ese contexto llega a introducirle un dedo en la boca con nimo lascivo (art. 365 bis CP) la pena es de cinco aos
y un da a veinte aos. Si tiene menos de dieciocho aos y es declarado con discernimiento las penas se rebajan en un
grado (art. 72 CP) y si es menor de diecisis aos o si es declarado sin discernimiento no ser responsable penalmente,
pero de todas formas queda sujeto a las medidas restrictivas de libertad -que son verdaderas penas- previstas en la Ley
de Menores.
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Menos dramtica en sus consecuencias, pero no menos indicativa de las caractersticas

actuales del trabajo legislativo penal es la reciente Ley N 19.950, de 5 de junio de 2004, en
virtud de la cual se aumenta la penalidad de los hurtos, tanto porque se rebaja el valor de la
cosa hurtada para los efectos de la calificacin de la conducta como simple delito (art. 446
CP), como porque se aumentan las penas aplicables al hurto-falta, volviendo a imponerse
ahora la pena de prisin (que haba sido suprimida en favor de la multa para todas las faltas
del Cdigo Penal, mediante Ley N 19.450, de 18 de marzo de 1996), como porque
respecto de estas faltas se abandona la regla general del art. 9 del Cdigo Penal en cuanto
a que las faltas slo se sancionan cuando estn consumadas (art. 494 bis CP). Estas medidas, presentadas en general como un paso significativo hacia la mayor seguridad de la poblacin, responden, sin embargo, fundamentalmente al intenso cabildeo desplegado por
cadenas de supermercados y centros comerciales, que de esta forma entienden resolver en
parte problemas de seguridad que podran abordarse de manera tanto o ms efectiva por
otras vas menos desproporcionadas, fundamentalmente preventivas. Ms all de la quiebra
del principio de proporcionalidad que encierra la Ley N 19.950, el principal resultado
para el conjunto de la poblacin que puede esperarse de ella, es que el sistema penal (policas, fiscales y jueces) termine trabajando en buena medida para los supermercados y tiendas, en desmedro de sus funciones para con el resto de la sociedad.
Lamentablemente estos ejemplos no constituyen episodios aislados, sino que dan cuenta
de la tendencia general. Es evidente que tambin ha habido aciertos legislativos durante
los ltimos aos, como es el caso fundamental de la supresin general de la pena de
muerte mediante Ley N 19.734, de 5 de junio de 2001, as como la supresin de delitos
anacrnicos o de dudosa legitimacin, como los de vagancia y mendicidad (mediante
Ley N 19.567, de 1 de julio de 1998), los de adulterio y amancebamiento (mediante
Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994), y, parcialmente, la sodoma (mediante la
Ley N 19.617, de 12 de julio de 1999)51 . Se deben destacar tambin mejoras importantes en materia de delitos funcionarios, especialmente mediante la Ley N 19.645, de
11 de diciembre de 199952 . Con todo, es tambin evidente que muchas veces estos avances han debido ir acompaados de retrocesos o costos muy significativos, como es el caso
paradigmtico del establecimiento del presidio perpetuo calificado (conocido popularmente como presidio perpetuo efectivo)53 como moneda de cambio o compensacin
por la supresin de la pena de muerte. Las mencionadas idas y venidas en materia de
delitos sexuales tambin lo confirman.
51
52
53
La sodoma slo se ha descriminalizado respecto de mayores de edad, pues conforme al art. 365 CP sigue siendo delito
el acceso carnal a personas del mismo sexo que sean menores de dieciocho aos, aunque no medie abuso de ninguna
especie.
Sobre el particular Bustos, Juan / Medina, Rodrigo: Aspectos de la reforma penal de la probidad, en la Ley N 19.645,
de 1999, que modifica disposiciones del Cdigo Penal que sancionan casos de corrupcin, en AA. VV.: La
administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, ConoSur, Santiago 2000, p. 681 y ss. Posteriormente la
reforma fue complementada por la Ley N 19.929, de 8 de octubre de 2002.
El presidio perpetuo calificado es presidio a perpetuidad sin la posibilidad (no derecho, como errneamente se seala
en el debate pblico) de acceder a beneficios penitenciarios o a la libertad condicional antes de cumplirse 40 aos de
privacin de libertad (art. 32 bis CP).
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Ahora bien, para poner las cosas en perspectiva, debe reconocerse que ste no es un
fenmeno completamente nuevo. Al menos la experiencia chilena sugiere que tiene un
carcter ms bien cclico. No existen estudios sociales que ilustren al respecto, pero la
emergencia de la lucha antidelincuencia desde el retorno a la democracia, con sus manifestaciones legislativas, guarda ciertas semejanzas con el discurso legislativo de los aos
50, poca de reformas legislativas tan importantes como desafortunadas, especialmente
en el mbito de los delitos contra la propiedad, aunque coronada -ideolgica, ya que no
prcticamente- con el positivismo tardo de la ya mencionada Ley de Estados Antisociales.
Valga como ejemplo la fundamentacin de una mocin parlamentaria de la poca para
advertir que la retrica legislativa no ha variado sustancialmente:
Diariamente la prensa viene dando cuenta de la perpetracin de un delito -el
robo con violencia en las personas, vulgarmente conocido con la denominacin de
cogoteo- que por la frecuencia inusitada con que se comete y los trgicos efectos que
produce, es motivo actualmente de alarma en todos los espritus.
Las vctimas de este salvaje delito son, casi siempre, modestos obreros que, al
recogerse en sus hogares en los barrios apartados, deben enfrentarse a la muerte aun
cuando, como ha ocurrido en innumerables casos, se dispongan humilde y
resignadamente a despojarse de su dinero o de sus ropas a cambio de obtener piedad
para sus vidas.
La relativa impunidad que cubre a este horrendo delito, a causa de la inmoderada extensin de nuestras grandes ciudades y la consiguiente insuficiencia del control
policial, permite que su comisin vaya da a da en aumento, con riesgo de convertirse en llaga nacional y ser causa de desprestigio de nuestro pas como nacin civilizada.
Los efectos del robo con violencia en las personas, cuando no traen aparejadas la
muerte de la vctima, se traducen en lesiones corporales generalmente graves, en el
despojo de los infelices que lo sufren, y en todos los casos, el fallecimiento o curacin
del asaltado priva a las familias del fruto de su trabajo, con lo que este delito adquiere
contornos de gravedad social.
Los poderes pblicos no deben permanecer impasibles frente a la situacin de
alarma que se ha creado a causa de la frecuencia y la impunidad con que se comete
este delito, mxime cuando las vctimas son, en la mayora de los casos, indefensos y
honrados obreros, a quienes el Estado tiene el deber de amparar y socorrer. Slo la
ms drstica de las sanciones, aplicada sin consideraciones de ninguna especie, en el
espacio de tiempo ms breve que permitan los procedimientos judiciales, podr contener esta rfaga de criminales atentados que se ha desatado contra nuestra sociedad54 .
54
Diputado Arturo Olavarra, Dip. Ord. 1953, T. I, p. 418, ses. 10 de 23 de junio de 1953.
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Es incluso posible que se trate de un efecto colateral del juego democrtico55 . En

efecto, si se considera la actividad legislativa en materia penal del perodo de la dictadura
militar, se puede apreciar que, a diferencia de lo ocurrido con otras reas del ordenamiento jurdico, el rgimen autoritario prcticamente no intervino en los fundamentos legislativos del sistema penal y mantuvo una actitud ms bien conservadora frente a la legislacin precedente. Desde luego se conocieron arranques de populismo penal, como es el
caso de los espectaculares aumentos de penas en materia de delitos sexuales y contra la
libertad ambulatoria, entre otros, con una entusiasta predileccin por las calificaciones
por el resultado y un reimpulso de la pena de muerte, revirtiendo la importante reduccin que sta haba sufrido el ao 1970 (mediante la Ley N 17.266, de 6 de enero de
1970). Sin embargo, no es sta la caracterstica de la legislacin penal de la dictadura,
sino el fro endurecimiento del derecho penal poltico56 , lo que se verific -en especial por
la va de decretos-leyes draconianos57-, fundamentalmente a travs de reformas a la Ley
de Seguridad del Estado, del Cdigo de Justicia Militar o de la Ley de Control de Armas
y, por ltimo, a travs de la introduccin de una Ley Antiterrorista58 .
Frente a esto, los primeros tiempos que siguen a la recuperacin de la democracia
exhiben un ambiente propicio para una legislacin penal racional y equilibrada. La experiencia traumtica de la dictadura, de la represin poltica y de las violaciones sistemticas de los derechos humanos generaron en el pas condiciones favorables para una revisin de la situacin del sistema penal a la luz de los principios que inspiran a un Estado
democrtico de Derecho. Los avances fueron, sin embargo, slo puntuales. Despus de
una decidida e importante primera intervencin centrada en la situacin de personas
condenadas o procesadas por delitos con mvil poltico, a travs de las llamadas Leyes
Cumplido (1991), los cambios posteriores se han sucedido slo con rezago y exhibiendo
muchos retrocesos. La razn principal de este desarrollo errtico debe buscarse en primer
trmino en la notable victoria poltica que obtiene la nueva oposicin al imponer tempranamente y sin contrapesos un discurso de emergencia y seguridad que sorprendi
desarmados y con pocas convicciones a los nuevos gobiernos democrticos. Primero, la
amenaza del terrorismo -que especialmente luego del homicidio de Jaime Guzmn deja
al Ejecutivo de la poca inerme frente al asalto ideolgico- y, despus, la preocupacin
55
56
57
58
Una caracterizacin de las condiciones del proceso legislativo penal en las democracias occidentales, con el populismo
permanentemente presente, puede verse en el reciente trabajo de Dez Ripolls, Jos Luis: La racionalidad de las leyes
penales, Trotta, Madrid 2003, especialmente p. 20 y ss.
Aunque no debe perderse de vista que la represin poltica durante esos aos corri en buena medida por canales
administrativos y, ms aun, por canales clandestinos.
Sobre los primeros decretos-leyes represivos puede consultarse Del Villar Brito, Waldo: Decretos leyes en materia penal,
EDEVAL, Valparaso 1975, especialmente pp. 9 y ss., 13 y ss. y 25 y ss.
Otro aspecto interesante, aunque no es claro que responda a un inters consciente y no a simple inercia o a fines
meramente simblicos, es el nacimiento al menos parcial de una legislacin penal econmica propia de una economa
de mercado, en concordancia con la transformacin econmica que se produca en el pas. En ese contexto destacan
las normas penales adosadas en la legislacin bancaria, societaria, de mercado de valores, etc. Por ltimo, como smbolo
ideolgico cabe destacar la sustitucin, en 1989, del art. 119 del Cdigo Sanitario con el propsito declarado de
impedir absolutamente el aborto teraputico que tradicionalmente se haba aceptado en Chile.
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232
creciente por la delincuencia comn impidieron una revisin profunda del estado de la
legislacin penal. A estos factores iniciales se va sumando con el tiempo la reaparicin de
rasgos tradicionalmente demaggicos del tratamiento poltico de los asuntos penales. Si
alguna vez esta tendencia estuvo concentrada en los sectores ms autoritarios y conservadores, progresivamente ha ido volvindose transversal, a lo que contribuyen tanto la
distancia histrica con el perodo autoritario y la consecuente desafeccin con el discurso
de derechos humanos, como, especialmente, necesidades electorales.
Aunque apenas pueda servir de consuelo, el fenmeno de la inflacin penal no es
tampoco, en absoluto, un fenmeno exclusivamente nacional. Manifestaciones del mismo se dan en la actualidad en todas las latitudes, si bien con distintos sustratos y alcances.
Mientras en Europa el fenmeno de la expansin o modernizacin del derecho penal
parece estar condicionado en buena medida por efectivas dificultades de adaptacin jurdica a las alteraciones de la estructura social que sufren las sociedades post-industriales y
post-bienestar59 y no slo -aunque tambin- en tendencias demaggicas, en el caso chileno parece tratarse exclusivamente de expresiones vernculas de un discurso populista y
peligrosista bastante elemental, de ley y orden, ms en la lnea de experiencias histricas norteamericanas60 . Propuestas recientes, presumiblemente formuladas en serio, en
orden a incorporar en nuestro derecho un modelo de la tercera es la vencida (three
strikes and youre out) ahorran comentarios.
La cuestin es ahora si tiene sentido intervenir la legislacin penal bajo condiciones
legislativas como stas.
4. TIEMPO PARA RECODIFICAR? EL FORO PENAL

La situacin actual es una verdadera encrucijada. Por una parte, los defectos del panorama de conjunto del derecho penal chileno sugieren la necesidad de una revisin inte-
59
60
Sobre el fenmeno, entre otros, Silva Snchez, Jess Mara: La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales, 2 edicin, Civitas, Madrid 2001; antes Hassemer, Winfried: Kennzeichen
und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992, 1378 (hay traduccin castellana con diversos ttulos, de Francisco
Muoz Conde, en Actualidad Penal 1993, y de Elena Larrauri, en ADPCP 1993, as como, en versin adaptada, en
Hassemer, Winfried / Muoz Conde, Francisco: La responsabilidad por el producto, Tirant lo Blanch, Valencia 1995,
y posteriormente en Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1999); Herzog,
Felix: Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, v. Decker, Heidelberg 1991; Prittwitz,
Cornelius: Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft,
Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1993. Puede verse tambin Mendoza Buergo, Blanca: El derecho penal en
la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid 2001. Sobre la llamada sociedad del riesgo, el creador del concepto, Beck, Ulrich:
Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1986 (hay traduccin
castellana: La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Paids Ibrica, Barcelona 1998).
Y no slo histricas, sino de gran actualidad, cfr. Zimring, Franklin E. / Hawkins, Gordon / Kamin, Sam: Punishment
and democracy: three strikes and youre out in California, Oxford University Press, Oxford 2001. Puede verse tambin
Young, Jock / Lea, John: Qu hacer con la ley y el orden?, Editores del Puerto, Buenos Aires 2001. Un ensayo crtico
sobre las tendencias equivalentes en la sociedad chilena de los 90 en Ramos Arellano, Marcela / Guzmn de Luigi, Juan:
La guerra y la paz ciudadana, LOM, Santiago 2000.
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233
gral del sistema, en la lnea de una reforma exhaustiva o, derechamente, de una

recodificacin penal61 . Por otra parte, sin embargo, las condiciones precedentemente
esbozadas para el trabajo legislativo en materia punitiva no parecen propicias para una
iniciativa en tal sentido. Desde luego es dudoso que la clase poltica chilena est en estos
tiempos a la altura de semejante desafo, en circunstancias que no ha sido capaz de desarrollar un ethos de responsabilidad poltica elemental en materias de tanta trascendencia.
No existe an en nuestro sistema poltico un consenso bsico en orden a situar el ABC
del derecho penal al margen de la escaramuza electoralista.
Con todo, las dificultades no corren slo por cuenta de la clase poltica. Adicionalmente,
no puede desconocerse que la idea misma de codificacin ha sido puesta seriamente en
duda en el contexto comparado62 , a lo que debe agregarse en el caso chileno que, como
se dijo, entre nosotros el desarrollo doctrinario es discreto y, por lo mismo, ms por
defecto que por verdadero disenso, los consensos son ms bien precarios. La debilidad de
la elaboracin dogmtica del derecho penal chileno es probablemente el principal obstculo tcnico para su reforma integral. No existe entre nosotros una obra epigonal que
sirva de base para su recodificacin exitosa63 . Si a esto se suman factores conflictivos
consustanciales al mundo acadmico, como las naturales diferencias generacionales, la
diversidad de modelos en los que se ha sido formado, la lucha por el prestigio y la influencia, o, en fin, simplemente las circunstancias de distintas biografas personales, el
panorama no se aprecia promisorio.
No obstante todo lo anterior, el Ministerio de Justicia convoc un Foro Penal,
instancia que rene a parte importante de los profesores de derecho penal del pas, para el
estudio y propuesta de modificaciones al Cdigo Penal. El Foro se constituy el 23 de
noviembre de 200064 . El ao 2003, el nuevo Ministro de Justicia le imprime un nuevo
ritmo al trabajo del Foro, imponindole como meta la presentacin de un Anteproyecto
integral de nuevo Cdigo Penal para fines del ao 2004. A la fecha de este artculo (julio
de 2004), el Foro ha aprobado un Anteproyecto de Parte General y las unidades iniciales
de lo que debera ser el Anteproyecto de Parte Especial. Despus de dos meses de suspensin de su funcionamiento, por razones de diversa ndole, se apresta a reiniciar su trabajo
con el propsito de entregar, a mediados de 2005, un Anteproyecto completo.
61
62
63
64
Es interesante destacar que desde fines de los 20 se viene trabajando sobre la idea de sustituir el Cdigo de 1874. Sobre
los distintos proyectos de reforma total vase Rivacoba y Rivacoba, Evolucin histrica, cit., p. 85 y ss.
En su defensa, sin embargo, a propsito del Cdigo Penal espaol de 1995 Tiedemann, Klaus: Das neue
Strafgesetzbuch Spaniens und die europische Kodifikationsidee, JZ 1996, 647 y ss. (hay traduccin castellana en
Anuario de Derecho Penal [Per] [1995], 35 y ss.); tambin Mantovani, Ferrando: Sobre la perenne necesidad de la
codificacin (trad. Martnez Ruiz), RECPC (Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa) (en lnea) N 1
(1999), artculo 01-01 (citado el 25 de julio de 2004), disponible en INTERNET: http://criminet.ugr.es/recpc/
recpc_01.html.
Sobre esto Guzmn Brito, Alejandro: La fijacin del derecho. Contribucin al estudio de su concepto y de sus clases y
condiciones, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso 1976, p. 33 y ss. y passim.
Existi una convocatoria previa en agosto de 1999, pero que por diversas circunstancias no cristaliz en la constitucin
efectiva del Foro. Sobre el nacimiento y la actividad inicial del Foro puede verse Seplveda, Eduardo: Las iniciativas
actuales para la reforma penal en Chile, Cuadernos Judiciales N 6 (2002), 126 (128 y ss.); y Etcheberry, Alfredo: El
Foro Penal y el sistema de penas, Revista de Derecho (UCN-Coquimbo) N 9 (2002), 7 y ss.
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Todo indica que en la decisin ministerial ha influido la experiencia de la reforma

procesal penal que se est instalando en el pas, la que no slo ha mostrado un camino
posible de renovacin legislativa65 , sino que ha producido en la prctica forense una
importante revitalizacin del debate jurdico-penal. Adicionalmente, como se ha mencionado, el proceso coincide con un momento de innegable renovacin de los cuadros
del penalismo chileno. Con todo lo positivo que pueda ser esto, las condiciones negativas
que debe afrontar el Foro y cualquier iniciativa de reforma siguen ah. Los plazos previstos -irrisorios desde la perspectiva de algunas experiencias comparadas- tampoco contribuyen a despejar algunos de los problemas indicados, pero ciertamente constituyen los
nicos plazos disponibles para un gabinete que no puede dejar de considerar el lmite
temporal de su investidura.
En ese contexto, los fines del trabajo del Foro slo pueden ser modestos y, con seguridad, no coincidentes con la idea de una verdadera recodificacin. Fundamentalmente
se trata de un remozamiento general del viejo Cdigo. Se requiere depurar el material
legislativo, esto es, antes de cualquier consideracin de fondo, suprimir todas las disposiciones anacrnicas o que hayan devenido inaplicables por variacin del ordenamiento en
su conjunto, as como la de aqullas superfluas, velando tambin por la mayor superacin posible de reiteraciones intiles, contradicciones y casuismo excesivo; en seguida, se
requiere reagrupar lo disperso, aclarar lo confuso y colmar los vacos, todo ello en la
mayor sintona posible con las opiniones ms consensuadas en nuestro medio, teniendo
siempre presente las soluciones que aportan las codificaciones extranjeras ms influyentes en nuestra tradicin. Por sobre todo, el trabajo del Foro debera reconstruir la armona y proporcionalidad perdidas en todos los aos de vigencia de la primera codificacin,
y tender a moderar el uso de la pena privativa de libertad. En cambio, es difcil que los
trminos de la convocatoria permitan que se haga cargo de las cuestiones estructurales
pendientes (medidas de seguridad, derecho sancionatorio administrativo, derecho penal
juvenil y derecho penal militar), aunque s debera ser posible avanzar en la reagrupacin
en el Cdigo de la mayor cantidad posible de disposiciones penales dispersas en la legislacin especial. Pedir ms no es realista: el resultado del trabajo del Foro ciertamente no
ser la cristalizacin del sistema dogmtico al que conscientemente adhiere el penalismo
chileno, sino slo una mejor herramienta de trabajo para la justicia penal de todos los
das en el pas.
En cuanto al rol que se le puede o debe asignar al ambiente externo, esto es, a la
previsible opinin de los rganos legislativos, es una cuestin que slo se puede resolver
caso a caso. El Foro se concibe como una reunin acadmica, pero nunca ha dejado de
considerar siquiera en mnima medida la factibilidad poltica de sus propuestas. As, por
65
Si bien es evidente que las condiciones para arribar a grandes consensos estructurales frente al insostenible estado del
sistema inquisitivo -muchos de los cuales pueden fundarse incluso sobre premisas contrapuestas- eran mucho ms
favorables, al menos en sede legislativa. En rigor, las grandes dificultades que debe sortear el nuevo proceso penal son
bsicamente de implementacin, no tanto de consenso.
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235
ejemplo, no ha dudado en prescindir de las penas perpetuas o de las agravantes de reincidencia, pero al mismo tiempo no ha querido desatar las pasiones ideolgicas en materia
de regulacin del aborto. Si este proceder es o no sostenible es un asunto demasiado
discutible y depende de opciones personales que se adoptan en circunstancias concretas.
Lo que est en juego es, en definitiva, la propia conviccin sobre el rol del acadmico no
ante, sino en un proceso legislativo que no se produce en la ctedra, sino en el menos
reconfortante de los mundos.
Si con estas modestas pretensiones -pero en el contexto de una obra legislativa de
conjunto, cuyo tratamiento debe abordarse tambin de esa manera- es posible mantener
a raya los embates del populismo, es algo que slo puede responder la historia.
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funcionarios, entre otras3 -, el Cdigo mantiene en lo grueso su fisonoma original y

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heterogeneidad de convicciones y comprensiones dogmticas, y no slo en cuestiones de

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2.2. Aspectos sistemticos y estructurales

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3. EL TRABAJO LEGISLATIVO PENAL EN TIEMPOS DE POPULISMO

PERSONA Y SOCIEDAD, VOL XVIII No2 / 2004 UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

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Menos dramtica en sus consecuencias, pero no menos indicativa de las caractersticas

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Es incluso posible que se trate de un efecto colateral del juego democrtico55 . En

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