Anlisis Jurisprudencial

VI

Anlisis Jurisprudencial

Periodo de prueba:

Periodo de libre vulneracin de derechos

fundamentales? (Parte I)

Ttulo : Periodo de prueba: Periodo de libre

vulneracin de derechos fundamentales?
(Parte I)
Exp. N : 2456-2012-AA/TC

cuales la posible afectacin a derechos

fundamentales procede nicamente superado el periodo de prueba, ello se puede
observar de los siguientes pronunciamientos:
STC N 3120-2008-PA/TC, STC N 10572002-AA/TC, STC N 5012-2009-PA/TC,
entre otros.

Fuente : Actualidad Empresarial N 281 - Segunda

Quincena de Junio 2013

3. Alcances previos

Ficha Tcnica
Autor : Ana Hilario Melgarejo(*)

1. Sumilla
Sobre el tema de la discriminacin laboral
por motivos de gravidez, se ha establecido en
la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones
extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen,
indudablemente, una discriminacin directa
por razn de sexo [] previamente, es
necesario determinar si la actora super el
periodo de prueba pactado y s, por ende,
alcanz la proteccin contra el despido arbitrario, pues obviamente carecera de sentido
analizar si se produjo el alegado despido si
antes la actora no tena proteccin contra el
despido arbitrario.

2. Resumen y pronunciamientos
anteriores
El pronunciamiento recado en el expediente N 2456-2012-AA/TC se origina
con motivo de la impugnacin del despido realizado por una trabajadora, quien
argumenta que su cese se gener como
consecuencia de que la empleadora tomara conocimiento de su embarazo, motivo
por el cual ha sido objeto de un despido
discriminatorio por razn de sexo.
Por su lado, la empleadora maniesta
que la relacin laboral concluy por
vencimiento del plazo del contrato y que,
incluso, la actora no haba superado el
periodo de prueba por lo que no ha sido
objeto de un despido discriminatorio.
El Tribunal Constitucional (TC) resuelve el
conicto sealando que la trabajadora al
no haber superado el periodo de prueba,
no puede ser objeto de anlisis de una
causa discriminatoria, pues no tendra
proteccin contra el despido arbitrario.
Este pronunciamiento constituira la
continuacin de una posicin adoptada,
en reiteradas ocasiones, por el TC en las
(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social Luis Aparicio Valdez de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

VI-8

Instituto Pacfico

Antes de analizar los alcances de la

sentencia en cuestin, resulta relevante
realizar las siguientes precisiones:
a. Periodo de prueba
El periodo de prueba1 ha sido denido
como una institucin que hace posible
que ambas partes de la relacin laboral
empleador y trabajador se conozcan
mutuamente y, sobre todo, valoren las
condiciones generales personales, profesionales y las propias del medio en que debe
realizar el servicio antes de otorgar a dicha
relacin un grado mayor de permanencia
y seguridad2. Siguiendo la misma idea,
Alonso Garca3, seala que, respecto del
empleador, el periodo de prueba persigue
dos nalidades: Comprobar la actitud tcnica, as como, en general, las condiciones
personales de rendimiento y ticas del
interesado sometido a prueba, y evitar,
negativamente los riesgos de un contrato
de trabajo celebrado ya inicialmente, con
carcter denitivo, dados los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer
desde el punto de vista jurdico-positivo.
De ambas deniciones se puede observar
que el periodo de prueba, como institucin
jurdica perteneciente al derecho del trabajo, ha sido establecido con la nalidad de
salvaguardar los ciclos productivos de una
empresa que podran verse mermados ante
la contratacin de un trabajador que no
tuviere las actitudes tcnicas o profesionales
sucientes, en tanto, que si bien el derecho
del trabajo es por naturaleza tuitivo no es
un derecho destructor de las exigencias
y aun de conveniencias de las empresas;
por lo que restringe la autonoma de la
voluntad para evitar la explotacin de los
trabajadores, pero no tiene como propsito
dicultar o estorbar la buena marcha de una
negociacin4.
1 En el Per, el periodo de prueba se estableci primigeniamente con la
Ley N 4916, que j su duracin en tres meses, conguracin que
fue reafirmada por la Ley N 6871 y, posteriormente, extendi
sus alcances tanto para empleados y obreros mediante la Ley
N 14218.
2 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, El despido en el Derecho Laboral
peruano, 2. edicin, Ara Editores, Per, 2006, p. 126.
3 ALONSO GARCA, MANUEL, Curso de Derecho del Trabajo, 5. edicin,
Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 458.
4 DE LA CUEVA, MARIO, Derecho mexicano del Trabajo, Tomo I, 12

Tales armaciones quedan corroboradas

por nuestra legislacin, en el artculo
10 del Decreto Supremo N 003-97-TR
que establece el periodo de prueba de
tres meses, a cuyo trmino el trabajador
alcanza derecho a la proteccin contra el
despido arbitrario. Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores
requieran de un periodo de capacitacin
o adaptacin o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongacin
pueda ser justicada.(subrayado nuestro),
texto legal del cual se desprende que el
periodo de prueba tiene como objeto
la vericacin de la capacidad en el desenvolvimiento del trabajo, de forma tal
que si dichas labores exigen una mayor
tecnicidad este plazo puede ser extendido
en virtud de su complejidad.
Por tanto, el periodo de prueba tanto
doctrinaria como legalmente tiene como
objetivo exclusivo la vericacin de cualidades para el cumplimiento de las funciones
para el cual el trabajador fue contratado.

Periodo
de prueba

Finalidad
Evaluacin de la capacidad del
trabajador en el desempeo de
sus labores

b. Vigencia de los derechos fundamentales Prohibicin de discriminacin

En ese orden de ideas se puede decir que,
en el marco de la relacin laboral coexisten dos tipos de derechos vinculados con
la persona del trabajador: i) los derechos
inherentes a su calidad de trabajador que
tienen origen en el derecho laboral, como
son la proteccin contra el despido arbitrario,
otorgamiento de benecios sociales, etc.; y,
ii) los derechos inherentes a su calidad de
ciudadano que no se pierden ni se atenan
por tener la calidad de trabajador, como son
su libertad religiosa, secreto de comunicaciones5, prohibicin de discriminacin, etc.
Para el tema que nos ocupa resulta
necesario sealar que la prohibicin de
Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1970, p. 770.
5 El Tribunal Constitucional ha desarrollado hace poco ms de un ao,
nuevos alcances sobre la afectacin de este derecho en la sentencia
recada en el expediente N 114-2011-PA/TC, caso Roberto Nieves
Albn contra Telefnica Centros de Cobro S.A.C.

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Segunda Quincena - Junio 2013

rea Laboral
discriminacin se encuentra establecida
en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per y en materia
laboral se ve reejada en el artculo 29
del Decreto Supremo N003-97-TR que
congura la nulidad del despido (y consecuente reposicin) ante los supuestos
de: (...) d) La discriminacin por razn
de sexo, raza, religin, opinin, idioma,
discapacidad o de cualquier otra ndole;
y, e) El embarazo, si el despido se produce
en cualquier momento del periodo de
gestacin o dentro de los noventa (90)
das posteriores al parto. Se presume que
el despido tiene por motivo el embarazo,
si el empleador no acredita en este caso
la existencia de causa justa para despedir.
El establecimiento de estos supuestos
tiene como sustento principal el nivel
elevadsimo de reprochabilidad del acto
del despido motivado en una situacin
discriminatoria objetiva que desfavorece y
perjudica a ciertos grupos histricamente
marginados (sea por razn de sexo, raza,
origen, etc.)6. Por lo tanto, todo acto
encaminado a vulnerar el principio de
no descriminacin debe ser rechazado
rotundamente del ordenamiento jurdico
por congurar una abierta contravencin
a un mandato constitucional que redunda
en la afectacin de derecho a una vida
digna del ser humano.
c. Limitaciones a las facultades del
empleador
Los elementos intrnsecos del contrato
de trabajo son tres, a saber: la prestacin
personal de servicios, la remuneracin
y la subordinacin. De este ltimo se
desprenden dos consecuencias: i) la direccin que realiza el empleador de los
procesos productivos de la empresa; y, ii)
la subordinacin de parte del trabajador
que consiste en el reconocimiento del
poder que ostenta el empleador (supone
una limitacin de la autonoma individual
dentro del marco de la relacin laboral),
En tal sentido, el poder directivo que se
reconoce en el empleador est conformado por un haz de facultades de diversa
ndole, todas las cuales tienen por funcin
garantizar la organizacin y la eciencia
de la empresa para que aquel realice su
n econmico7.
Esta facultad se encuentra relacionada
con el objetivo del periodo de prueba impuesto al trabajador, dado que con este se
busca medir su capacidad de rendimiento
en la empresa acorde con lo buscado por
el empleador con el n de optimizar su
produccin. Por tal motivo, si el empleador decidiera cesar a un trabajador por
que no alcanz las expectativas que motivaron su contratacin, esta extincin sera
totalmente vlida y ajustada a derecho
encontrndose eximido de todo pago de
6 ARCE ORTIZ, ELMER, Ob. Cit., p. 174.
7 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, Derechos fundamentales de la persona
y relacin de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, p. 101.

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indemnizacin por despido arbitrario, de

acuerdo al artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR, anteriormente citado.
No obstante, como todo derecho y/o principio, las facultades del empleador de velar
por la mejora y optimizacin de su ciclo
productivo (en virtud de la libertad de empresa sustentado en los artculo 58 y 59
de la Constitucin) no es absoluto, sino que
encuentra sus lmites cuando el ejercicio de
este derecho colisiona con los derechos
fundamentales de otras personas.
Se desprende de ello que si el poder de
direccin obedece a una necesidad de
dirigir de forma adecuada la fuerza de
trabajo con la que cuenta al empleador.
(de tal forma que esta puede alcanzar los
benecios que todo accionista y/o empresario busca al momento de que crea una
organizacin con nes de lucro), entonces
este poder solo se encuentra circunscrito
a dichas funciones no pudiendo extenderse indebidamente hacia aspectos
propios de la vida de cada trabajador,
ajenos a su actividad laboral8.
En efecto, se tiene que si el empleador
hace uso del periodo de prueba para la
nalidad que tiene, es decir, vericar las
competencias del trabajador habr utilizado correctamente la gura; mientras que,
si el empleador hace uso de esta facultad
excedindose de las prerrogativas establecidas para esta institucin entonces se
habr congurado un uso arbitrario de su
derecho legalmente concedido. Ms an,
si utiliza este derecho con la nalidad de
encubrir cualquier discriminacin (raza,
sexo, origen, etc.) estara en claro atentando del artculo 23 de la Constitucin
que establece: Ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador, motivo por
el cual consideramos que sera posible
la invocacin de proteccin de derechos
constitucionales que hayan podido ser
vulnerados en el centro de trabajo.
Planteamos, por tanto, que si un empleador cesa a un trabajador por un
motivo de discriminacin basndose en
su facultad de extinguir el vnculo laboral en el periodo de prueba, pese a que
el desenvolvimiento del trabajador se
ajust a los estndares de trabajo o que
su desenvolvimiento se encontr dentro
de los mrgenes de normalidad propios
de su puesto de trabajo, traera como
consecuencia la vulneracin agrante de
un derecho constitucional del trabajador
que deber ser analizado en sede constitucional para determinar los alcances
de su vulneracin y su tratamiento independientemente de si cumpli o no con
los tres meses de trabajo que estipula la
norma. En este caso, se habra desnaturalizado la institucin jurdica del periodo
8 Loc. Cit, p. 107

VI

de prueba al utilizarla como medio de

discriminacin hacia el trabajador.
Esta interpretacin se efecta en atencin
a los propios principios sealados en la
Constitucin y de la propia interpretacin
que realiza el TC cuando seala que una
aplicacin integral de las normas relativas
a los derechos fundamentales de la persona no admite zonas de indefensin () y
que siempre es permisible a un justiciable
la utilizacin de las acciones de garanta
en defensa de sus derechos bsicos, as
como la actuacin controladora y tuitiva
del Tribunal Constitucional sobre dicha
materia10.

4. Dilema fundamental
El problema fundamental que surge a
partir de la interpretacin comentada lneas arriba es que el TC ha establecido en
diversos pronunciamientos que a efectos
de analizar si hubo vulneracin de derechos fundamentales se tendra que haber
superado el periodo de tres meses establecido legalmente, negando, por un lado, la
posibilidad al trabajador de cuestionar un
acto de discriminacin del que podra ser
vctima en los primeros meses de su relacin
laboral y, por otro, dejando abierta toda
posibilidad del empleador de vulnerar los
derechos fundamentales del trabajador,
por lo que se habra congurado la zona
de indefensin que este mismo proscribe.
Asimismo, es de precisar que la interpretacin que realiza el tribunal
constitucional tiene su sustento en la
lectura integrada del artculo 27 de la
Constitucin y el artculo 10 del Decreto Supremo N003-97-TR911, por lo que
habiendo la Ley establecido que recin
se otorga la proteccin contra el despido
arbitrario pasado los tres meses, el TC se
ha limitado a la simple vericacin de la
forma establecida sin hacer una anlisis
de la nalidad de esta institucin jurdica
ni menos an un anlisis sistemtico de
los normas y principios constitucionales
inherentes a cualquier ser humano y que
pudieron haberse visto vulnerado.
Entonces, a este punto surge un dilema
fundamental: es vlido durante el periodo prueba despedir a un trabajador por
evidentes motivos discriminatorios, tales
como, la aliacin a un sindicato o la
comunicacin de un estado de gravidez?
Es posible establecer que, legamente,
es procedente este despido, pese a que
vulnera agrantemente el principio constitucional de no discriminacin?
Continuar en la siguiente edicin...
10 Posicin planteada en la STC del 7 de noviembre de 2002, expediente
N 2409-2002-AA/TC y acogida por Blancas Bustamante (BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y
relacin de trabajo, p.122).
11 Esta interpretacin ha sido vertida en la sentencia recada en el
expediente N 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huasco, en el que
establece que la proteccin adecuada establecida por la norma,
es decir, es decir la indemnizacin tarifada no puede ser la nica
forma de proteccin, sino que debido al carcter lesivo de derechos
constitucionales presente en el despido puede ordenarse la restitucin
del trabajador a su puesto de labores.

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