ACADEMIA BRASILEIRA DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

SOBRE A COMMON LAW , CIVIL LAW E O PRECEDENTE JUDICIAL1.

Srgio Gilberto Porto2

1. Observaes Preliminares. 1.1 Noes elementares sobre a origem e formao do

sistema da common law. 1.2 A circulao de modelos entre famlias jurdicas diversas:
uma realidade intensificada, em face da globalizao. 2. Compreenso e propsito do
precedente vinculante na Common Law. 3. Requisitos para a formao e aplicao do
precedente vinculante. 4. Sinais do prestigiamento da idia de precedente vinculante no
Brasil. 5. Stare Decisis e Res Iudicata: 5.1 Funo formativa da Coisa julgada na
common Law. 5.2 Desdobramento da idia de coisa julgada na common law americana.
5.3 Observaes conclusivas.

Estudo em homenagem ao Professor Egas Moniz de Arago.

Professor Titular de Direito Processual Civil da PUC/RS. Ex Procurador-Geral de Justia do RGS. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Advogado.
2

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1. OBSERVAES PRELIMINARES

O estudo analtico entre os sistemas jurdicos da civil law, tambm conhecido como romano germnico, e o
da common law j foi objeto de preocupao de grandes doutrinadores comparatistas. Muitos, sem sombra de
dvida, atravs de informaes enriquecedoras, demonstraram com erudio as semelhanas e dessemelhanas
entre os modelos3.

O presente ensaio, contudo, no tem a pretenso de enfrentar a discusso a respeito dos dois grandes
sistemas. Antes, pretende instigar os leitores meditao quanto ao papel de determinados institutos de direito
processual que desempenham tarefa de grande importncia numa e noutra ordem jurdica.

Assim, com brevssimas pinceladas histricas, registrar-se- a formao da common law, para em seguida
situar o instituto do precedente vinculante neste sistema. O passo seguinte, quase que inevitvel, em face do
propsito, a comparao com o instituto estabilizador das demandas do direito processual civil brasileiro.

Portanto, a idia bsica aqui lanada de estimular o debate acerca do singular papel da deciso judicial em
cada sistema, apontando eventuais traos comuns, realando as diferenas e identificando influncias, tudo com o
fito de apreciar criticamente a efetividade de uma e outra proposta.

1.1 Noes elementares sobre a origem e formao do sistema da common law.

Considerando a obviedade de que o sistema da civil law do domnio dos operadores nacionais, parece
oportuno que se introduza to-somente a matria referente a origem e formao da common law. Com este
propsito, pode-se registrar que o direito nascido neste sistema funda-se essencialmente na tradio, a ponto de
3

Dentre os vrios autores que pesquisaram detidamente sobre ambas as famlias jurdicas, destacam-se, p. ex.: GUSTAV
RADBRUCH Lo spirito del diritto inglese -, REN DAVID - Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Direito
Comparado UGO MATEI - Stare Decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti D'America e MAURO
CAPELLETTI Il Processo civile italiano nel quadro della contraposizione civil law common law (Appunti storicocomparativi).

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forjar entre seus operadores um senso histrico que lhe rendeu a adjetivao de direito costumeiro. Como ressalta
GUSTAV RADBRUCH, trata-se de um verdadeiro amor dos ingleses pela tradio4, razo pela qual se faz necessrio
esta breve incurso histrica.
Nesta linha, cumpre destacar que no raras vezes o sistema da common law chamado de direito ingls ou
direito anglo-saxo ou, ainda, direito da Gr-Bretanha. Contudo, o uso de tais expresses para designar o direito da
common law considerado absurdo por aqueles que se dedicaram ao estudo do tema5. Na verdade, tais expresses
poderiam ser consideradas espcies do gnero common law, uma vez que fazem parte deste sistema, assim como
demonstram peculiaridades histricas do direito nascido na comunidade britnica.
Com o propsito de elucidar as origens do sistema da common law, observa REN DAVID, autor da clssica
obra Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, que a evoluo deste sistema divide-se em perodos
distintos. Com efeito, inicialmente foi regido sob a gide do direito anglo-saxnico, expresso cunhada em razo das
tribos que dividiam a grande ilha anglos, saxes e dinamarqueses. Apesar do povo ingls estar submetido a um
nico soberano, o direito era fracionado, guardando a caracterstica de direito local.
A conquista normanda, de sua parte, como segundo momento, nos idos de 1066, data marcante para a
compreenso do direito da common law, pois assinala o trmino da sociedade tribal, dando lugar para uma
sociedade feudalista com base na experincia administrativa da Normandia. a partir da invaso normanda que se
tem os primeiros registros da expresso common law ou comune ley6. Destarte, o desenvolvimento do direito ingls
deveu-se, em grande parte, pela atuao dos Tribunais Reais de Westminster, onde o processo tinha seu curso
marcado pela forma como a demanda era conduzida. Ainda, nas palavras de REN DAVID, a cada writ corresponde,
de fato, um dado processo que determina a seqncia dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as
possibilidades de representao das partes, as condies de admisso das provas e as modalidades da sua
administrao, e os meios de fazer executar a deciso7.

Segundo RADBRUCH: Questo senso inglese della realt anche la base Del senso inglese della storia, dellamore
dellinglese per la tradizione. Antiche usanze, antiche forme di um remoto, ormai pallido passato si sono tramandate fino al iorno
doggi. Linglese si affezionato a queste antiche forme, anche se egli si d laria di non averle in gran conto. RADBRUCH,
Gustav. Lo spirito del diritto inglese. Trad. Alessandro Baratta. Milo: Giuffr, 1962, p. 10.
5
DAVID, REN. Os Grande Sistemas do Direito Contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 284.
6
REN DAVID infere que A comune ley ou common law , por oposio aos costumes locais, o direito comum a toda a
Inglaterra. Este direito, em 1066, no existe. (...) A elaborao da comune ley, direito ingls e comum a toda a Inglaterra, ser obra
exclusiva dos Tribunais Reais de Justia, vulgarmente designados pelo nome do lugar onde vo estabelecer-se a partir do sculo
XIII, Tribunais de Westminster." Op. Cit., p. 286.
7
DAVID, REN, op. Cit., p. 289.

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Neste passo, importante destacar que fica consagrada a expresso remedies precede rights. Assim, era
patente a presena de um direito formalista, apegado a regras processuais que conduziam a produo
jurisprudencial da poca.
O excesso de formalismo da poca, contudo, acabou por causar um certo desprestgio ao direito da common
law, abrindo espao para o surgimento de uma nova forma de soluo dos conflitos. Desse modo, aps a grande
expanso da common law, sentida no sculo XIII, surge sistema rival, a equity, buscando solucionar as injustias
perpetradas pela common law. Criou-se, pois, uma forma de recorrer ao soberano quando a deciso dada pelos
Tribunais de Westminster no satisfizesse as partes. Este recurso deveria ser apreciado pelo confessor do Rei,
chamado Chanceler (Cousellor)8 . Todavia, os casos excepcionais que deveriam ensejar tal recurso passaram a se
tornar to comuns que possibilitaram o desenvolvimento desta jurisdio paralela a ponto de gerar celeuma na
justia britnica. Esta foi resolvida atravs de pacto selado entre os Tribunais da common law e a jurisdio do
Chanceler, fazendo coexistir as duas formas de soluo de conflitos no direito ingls.
Por derradeiro, destaca-se o perodo moderno, marcado sobretudo pelas reformas do sculo XIX, e,
tambm, pelo triunfo das idias democrticas e influncia de JEREMY BENTHAM. Nada obstante, a organizao
judiciria sofre profundas alteraes nos anos de 1873-1875 pelos Judicature Acts que consolidaram o trmino da
ciso entre os tribunais da common law e da equity9 , cada qual podendo aplicar regras de uma ou outra jurisdio
indistintamente.

Hoje, como sabido, trata-se de sistema consolidado, gozando de largo prestgio no mundo ocidental,
presente na comunidade britnica - ressalvada a Esccia que pertence a famlia romano-germnica - e, modo
especial, com adequaes, na maioria dos Estados da Federao americana.
1.2 A circulao de modelos entre famlias jurdicas diversas: uma realidade intensificada em face da globalizao.
Apesar, mxima vnia, da existncia de poucos estudos por parte da doutrina nacional acerca da origem e
caractersticas da famlia da common law, no traduz, esta realidade, a importncia e influncia que este sistema
desempenha no mundo ocidental e, inclusive, no direito brasileiro.

Chanceler, segundo REN DAVID, era o conselheiro do Rei, encarregado de guiar a conscincia do soberano (op. cit, p. 346).
DAVID, Ren. Op. Cit., p. 298. Segundo o autor, a equity tinha nas suas solues o significado reconhecido no sculo XVI,
representando a equidade. No entanto, hodiernamente, para afastar qualquer equvoco, evita-se na Inglaterra o emprego da
palavra equity para designar equidade; prefere-se falar de justice, de fairness ou de good conscience.

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Com efeito, o que a primeira vista pode parecer uma realidade completamente distante, com um olhar mais
centrado no nosso prprio ordenamento jurdico, pode-se afirmar, com segurana, que h circulao de solues e
propostas entre a famlia romano-germnica, da qual faz parte o direito brasileiro, e a famlia da common law.
Esta afirmao encontra respaldo, p. ex., em MAURO CAPPELLETTI que em excelente trabalho que historia
as razes do processo civil italiano, faz um comparativo entre influncias havidas na common law e na civil law pelo
Direito Romano. De fato, voltando-se o olhar para Roma possvel identificar uma intensa aproximao entre as
duas famlias j naquele momento e que so realadas pela pena talentosa de CAPPELLETTI. Refere o mestre
peninsular que: Pode acontecer que seja tambm esse um dos mltiplos sintomas daquele movimento grandioso
de unificao jurdica, ou pelo menos de aproximao dos ordenamentos jurdicos nacionais, que foi na maior parte
auspiciado10, ou previsto ou assinalado. Desse movimento, de fato, a pesquisa histrico-comparativa que aqui
conclumos ps em luz mais de uma etapa. A prpria contraposio, delineada eficaz e autorizadamente por
Pringsheim, entre os dois pares (direito romano clssico e common law, de um lado, e direito justiniano e civil law
do outro) foi, por fora dos desenvolvimentos que a common law e a civil law tiveram no curso dos sculos XIX e XX,
atenuada fortemente. O movimento de aproximao operou, ou est operando, de maneira convergente em ambas
as partes. Se posso levar adiante a analogia (que ainda , obviamente, uma simplificao, que dever ser considerada
com bastante cautela!), traada, entre outros, por Pringsheim, direi que se tem, de um lado, uma mitigao das
escritas romanas tardias ou bizantinas nas codificaes dos pases da Europa continental, correspondente, de outro,
a uma atenuao das prprias escritas romanas clssicas na common law11.
Realmente, o dilogo entre famlias jurdicas diversas de h muito inegvel e se existe dilogo, existem
influncias recprocas. Inclusive, como demonstra de forma clara CAPPELLETTI, influncia nas origens dos sistemas.

10

Sobre o tema me limitarei a assinalar o recente volume da American Bar Association, Special Committee on International
Unification of Private Law, intitulado Unification of International Private Law, Chicago, 1961 (vide a eficaz recenso de K. H.
NADELMANN, in American Journal of Comparative Law, 11 [1962], p. 112 ss.). Cf. ainda o meu estudo sobre as Ideologie nel
diritto processuale, cit., pp. 217-219.
11

No original: Pu darsi che sai anche questo uno dei molteplici sintomi di quel grandioso movimento di unificazione giuridica,
o per lo meno di avvicinamento degli ordinamenti giuridici nazionali, ch stato da pi parti auspicato o previsto o segnalato.
Diquesto movimento, del resto, lindagine storico-comparativa che qui concludiamo h messo in luce pi di una tappa. La
contrapposizione stessa, efficacemente ed autorevolmente individuata dal Prinsheim, fra le dua copie diritto romano classico e
common law, da un lato, e diritto giustinianeo e civil law dallaltro lato -, quella stessa contrapposizione si andata, in forza degli
svolgimenti che la common law e civil law hanno avuto nel corso del XIX e del XX secolo, fortemente attenuando. Il movimento
di avvicinamento h oprato o sta operando, da entrambe le parti, in maniera convergente. Se posso portare avanti lanalogia (che
per anche, ovviamente, una semplificazione, da prendersi con molti grani del tradizionale sale!), tracciata fra altri dal
Pringsheim, direi che si h, da un lato, un attenuarsi delle impostazioni tardo-romane o bizantine delle codificazioni dei paesi
dellEuropa continentale, corrispondente peraltro ad un attenuarsi delle impostazioni stesse romane classiche della common law.
CAPPELLETI, Mauro. Il Processo civile italiano nel quadro della contraposizione civil law common law (Appunti storicocomparativi). In: Annalli della Universit di Macerata. v. XXVI, 1963, p. 115.

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Cumpre, outrossim, registrar que, hodiernamente, em face da globalizao a qual para o bem ou para o
mal indiscutivelmente facilitou as comunicaes - observa-se um dilogo mais intenso entre as famlias romanogermnicas e a da common law, onde uma recebe influncia direta da outra. Da common law para civil law, h,
digamos assim, uma crescente simpatia por algo que pode ser definido como uma verdadeira "commonlawlizao"
no comportamento dos operadores nacionais, modo especial, em face das j destacadas facilidades de comunicao
e pesquisa postas, na atualidade, a disposio da comunidade jurdica. Realmente, a chamada "commonlawlizao"
do direito nacional o que se pode perceber, com facilidade, a partir da constatao da importncia que a
jurisprudncia, ou seja, as decises jurisdicionais, vm adquirindo no sistema ptrio, particularmente atravs do
crescente prestigiamento da corrente de pensamento que destaca a funo criadora do juiz12.
Evidncias do aumento do grau de aceitao de tal corrente de pensamento podem ser identificadas na
pesquisa acadmica sobre casos j julgados pelo Poder Judicirio para fundamentar teses, assim como em acrdos
que servem para embasar demandas e, qui, o mais eloqente exemplo de tal influncia, constata-se na verificao
do valor atribudo interpretao divergente verificada entre tribunais na aplicao do direito, a qual, capaz,
inclusive, de ensejar Recurso Especial, consoante disposio constitucional (105, III, c, CF), muito embora, atravs
dele se busque, ainda que em sede retrica, uniformizar a interpretao e/ou aplicao da lei.
Poder-se-ia, nesta linha, ainda, citar os efeitos vinculantes das decises tomadas na jurisdio constitucional,
a qual torna patente a importncia do caso julgado em tais situaes, bem como o trao de similitude com a
common law, em face do valor atribudo s decises jurisdicionais nesta sede.
Cumpre lembrar, - em face da afirmativa de que o crescente valor atribudo jurisprudncia na civil law
brasileira representa, de certa forma, a influncia da common law no sistema nacional, em face da globalizao que

a fonte primeira do direito da common law a jurisprudncia, eis que este sistema absolutamente

pragmtico, formando-se o direito atravs das decises jurisdicionais. H nele, pois, um compromisso prvio de
prestigiamento do caso antecedente na deciso futura - circunstncia operada atravs do distinguishing efetivado
12

V. p. ex., dentre outros CAPPELLETTI, Mauro. Giudici Legislatori ? Milano: Giuffr, 1984; ______. Riflessioni sulla creativit
della giurisprudenza nel tempo presente. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, nmero 3 Milano, Giuffr, Settembre
1982; CARDOZO, Benjamin N. A Natureza do Processo e a evoluo do Direito. Trad. Lda Boechat Rodrigues. 3 ed. Porto Alegre:
Coleo Ajuris 9, 1978; CALAMANDREI, Piero. A Funo da Jurisprudncia no momento atual. Trad. Isolde Favaretto. Bari: Gius.
Laterza & Figli, 1955; FERNANDEZ, Alberto Vicente. Funcion Creadora del juez. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1980; LANERI,
Fernando Fueyo. Interpretacin y juez. Santiado do Chile: Universidad de Chile, 1976; LIMA, Francisco Grson Marques de. A
Jurisprudncia como fonte de Direito. In: Nomos n. 11 (1/2), p. 239/248; SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Direito Judicial,
Jurisprudencial e Sumular. In: Revista de Processo n. 80, p. 208/214; SOUZA, Jos Guilherme de. A Criao Judicial do Direito.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991; SPOTA, Alberto G. O Juiz, o Advogado e a formao do Direito atravs da
jurisprudncia. Trad. Jorge Trindade. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris editores, 1985; TENRIO, Oscar. A formao judicial do
Direito. In: Revista Forense, v. 211, ano 62, jul./ago. 1965

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pelo magistrado posterior. So cotejados os grupos de casos semelhantes para ao fim decidir qual precedente mais
se afeioa ao caso concreto. Assim, nos pases em que vige o sistema da common law, acima da legislao e acima de
qualquer outra fonte do direito est o caso julgado pelas cortes e que, portanto, criam precedentes e, por
decorrncia, verdadeiramente, fazem nascer o direito com base na experincia. Nesse sentido, as decises
jurisdicionais, em tais pases, como se v, desempenham um papel que transcende o caso posto ao crivo judicial.

2. COMPREENSO E PROPSITO DO PRECEDENTE VINCULANTE NA COMMON LAW

Como se pode perceber, a idia de prestigiamento superlativo das decises jurisdicionais da essncia da
common law, em face do direito, nesta famlia jurdica, se formar preferencialmente com base na experincia e no
apenas na lgica abstrata antecedente ao fato. Expresso maiscula de que o direito neste sistema tem por fonte
primordial a experincia est no prestgio adquirido pelo

precedente jurisdicional, a ponto deste autorizar

vinculao a casos futuros, ou seja, os efeitos da coisa julgada ultrapassam as partes e o objeto discutido em
determinada e passam a ser aplicados a um universo em que haja casos de situao jurdica idntica ou
assemelhada.

H, pois, na common law, razes profundamente pragmticas e desvinculadas de qualquer

compromisso com modelos abstratos representados pela existncia de lei em tese.

Neste sistema, a idia de vinculao do julgado precedente s demandas semelhantes surgiu nos idos do
sculo XIX, quando a Cmara dos Lordes admitiu o carter vinculativo das suas prprias decises nos casos Beamish
v. Beamish em 1861, referendado no caso London Street Tranways v. London County Council, este ltimo tido como
o mais clebre case13. Restou decidido pelo Lord Halsbury que seria mais sensato para a sociedade que fossem
estabilizados os litgios com uma soluo por vezes, at mesmo, inadequada, do que eternizar as incertezas e
inseguranas.

Assim, foram lanadas as bases para o desenvolvimento da idia do precedente vinculante ( rectius: stare
decisis) que representa, em linhas gerais, a possibilidade jurdica de que o juzo futuro declare-se vinculado a
deciso anterior, em face da identidade de casos. De sorte que, Standing by a decision (firmar numa deciso),
13

ASCENO, J. Oliveira. Fontes do Direito no sistema do Common Law. In: Revista de Direito Pblico n. 35-36, p. 12.

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representa a tarefa de decidir uma questo de direito de modo uniforme em casos materialmente idnticos. Na
proposta clssica, encerra a idia: stare decisis et non quieta movere, ou, deixe-se a deciso firmada e no altere-se
as coisas que foram assim dispostas, ou, ainda, ficar com o que foi decidido e no mover o que est em repouso.

A proposta , pois, de que nos pases onde se segue a tradio anglo-saxnica da commun law, a deciso
jurisdicional assuma a funo no apenas de dirimir determinada controvrsia posta apreciao do juzo, mas,
alm disto, tambm desempenhe a tarefa de estabelecer um precedente com fora vinculante, de modo a assegurar
que no futuro, em caso anlogo, venha a ser decidido da mesma forma.

A doutrina norte-americana, de sua parte, elenca uma srie de explicaes para a utilizao da idia de
precedente vinculante. Convm, pois, ressaltar os argumentos apresentados.

(a) Primeiro, em decidindo as demandas, os juzos devem dirimir questes de direito. Na mesma jurisdio, o
direito deve dar a mesma resposta para as mesmas questes legais. Para desenvolver o direito uniformemente e
atravs do sistema judicial, as Cortes devem respeitar as resolues hierarquicamente superiores. Trata-se, pois, do
prestgio ao valor segurana jurdica. (b) Em segundo lugar, justia imparcial e previsvel significa que casos
semelhantes sero decididos da mesma forma, independentemente das partes envolvidas, numa homenagem ao
princpio da isonomia. (c) Em terceiro lugar, se na prtica fosse de outra forma, isto , no fossem as decises
judiciais previsveis, o planejamento nas demandas iniciais seria de difcil concepo. (d) Em quarto lugar, stare
decisis representa opinies razoveis, consistentes e impessoais, a qual incrementa a credibilidade do poder
judicante junto a sociedade. (e) Em quinto lugar, alm de servir para unificar o direito, serve para estreitar a
imparcialidade e previsibilidade da justia, facilitando o planejamento dos particulares, em face do padro pr-fixado
de comportamento judicial. Em resumo, a existncia da doutrina da stare decisis acredita implementar - modo claro
- qualidade e segurana na prestao do servio justia e, por decorrncia, melhorar o convvio social.

Dentre seus propsitos encontra-se a idia de encorajar os juzes a serem mais cuidadosos e diligentes na
formao das decises precursoras, por fazer com que estes preferencialmente confiem e construam sobre os
esforos de seus antecessores; bem como, por induzir os magistrados a aplicao do princpio do julgamento

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impessoal e fazer com que se distanciem de seus prprios pr-conceitos e, tambm, para demover os litigantes de
retornar ao Judicirio na iluso de obter uma resposta diferente para o seu caso.

As decises jurisdicionais, no sistema da commun law, portanto, vinculam o juzo futuro. Devem ser
seguidas, no por vir, pelo prprio juzo prolator e pelas cortes hierarquicamente inferiores, em havendo
reconhecimento pelo juzo posterior da identidade de casos.

Stare decisis aplica-se a todos os casos que apresentam a mesma questo legal, sem apresentar preocupao
com a idia de identidade de partes, mas sim quando revele preocupao com a identidade de demanda, a partir do
primado que causas iguais merecem solues idnticas. O que importa, adotando-se linguagem prpria do sistema
romano-germnico, especialmente na senda brasileira de tal famlia jurdica, a identidade de suporte ftico e
pretenso. Havendo, pois, identidade de causas, h vnculo a ser seguido e respeitado, como garantia de isonomia
de tratamento jurisdicional.

A tal propsito, observa o prof. da faculdade de Direito de Nova York, EDWARD RE: Conseqentemente, os
precedentes no se devem aplicar de forma automtica. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para
determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posio atual da Corte com relao ao
caso anterior. Prossegue, dizendo que: Logo, a fora vinculativa de um caso anterior limita-se ao princpio ou regra
indispensvel soluo das questes de fato e de direito efetivamente suscitadas e decididas. Por fim, enfatiza que
Ela (stare decisis) no se aplica a um caso onde possa ser demonstrado que o direito foi mal compreendido ou mal
aplicado ou onde a deciso anterior seja evidentemente contrria razo14.

Registre-se, contudo, que tal propsito princpio e no garantia absoluta e insupervel, no havendo,
portanto, obedincia cega, vez que possvel deciso diversa do precedente, uma vez verificada ausncia de
razoabilidade e/ou erronia na deciso anterior.

14

RE, Edward. RE, Edward D. Stare Decisis. trad. Elle Gracie Northfleet. In: Revista Forense v. 327, p. 38-39.

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Assim, pode-se afirmar que o precedente representa, em verdade, um ponto de partida para a anlise e
julgamento do caso concreto e no uma restrio ao poder de julgar, deixando, desse modo, bem claro a diferena
entre o stare decisis e a chamada smula vinculante que, nesta quadra da histria, preocupa a comunidade jurdica
nacional. Note-se, pois, diferena fundamental entre uma e outra situao. Na espcie stare decisis a deciso de
adotar o precedente, como j registrado, cabe ao juiz posterior ou seja aquele que esta no momento julgando e no
se constitui numa imposio do juzo anterior como no caso da edio de smula, mxime quando e se de carter
vinculante.

3. REQUISITOS PARA A FORMAO E APLICAO DO PRECEDENTE VINCULANTE

O stare decisis, evidentemente, tem limites e possui requisitos para formao.

Alis, como refere EDWARD RE: O que doutrina do stare decisis e quais so suas inerentes limitaes?
preciso compreender que o caso decidido, isto , o precedente, quase universalmente tratado como apenas um
ponto de partida. Diz-se que o caso decidido estabelece um princpio, e ele na verdade um principium, um comeo,
na verdadeira acepo etimolgica da palavra. Um princpio uma suposio que no pe obstculo a maiores
indagaes. Como ponto de partida, o juiz no sistema do common law afirma a pertinncia de um princpio extrado
do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplic-lo moldando e adaptando aquele princpio de
forma a alcanar a realidade da deciso ao caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicao, quer resulte
numa expanso ou numa restrio do princpio, mais do que apenas um verniz; representa a contribuio do juiz
para o desenvolvimento e evoluo do direito15.

Oportuno, ainda que se registre que nas decises judiciais existem razes que passam a vincular o juzo
futuro e outras que apenas so utilizadas como suporte argumentativo. Trata-se da distino daquilo que compe na common law - o precedente e, por decorrncia, passar a vincular as decises futuras, daquilo que constou nas
razes da deciso, mas que era pertinente somente para aquele caso, naquele momento. Na primeira hiptese, se

15

RE, Edward. Op. cit. p. 38.

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10

est referindo a fundamentao da deciso, ratio decidendi16 ou, ainda, holding, j no segundo caso, ao obter
dictum.

Consoante lio de UGO MATTEI, a ratio decidendi a verdadeira deciso do Tribunal17. Valendo-se da
doutrina de WAMBAUGH, refere, ainda, que propositions of law, legal doctrines, rationes decidendi constituem
deciso no caso concreto. Tais hipteses fazem precedente e so estudados nos bancos das universidades nos
chamados study of cases. Arremata o mestre italiano, dizendo que "a ratio decidendi uma regra geral sem a qual o
caso teria sido decidido diversamente. No a deciso do caso particular que a faz precedente, mas a razo jurdica
da deciso"18.

Para a clssica jurisprudence de Salmond, citada por UGO MATTEI, "o precedente uma deciso judicial que
contm dentro de si um princpio. O princpio inferior que constitui um elemento de autoridade freqentemente
chamado ratio decidendi. A concreta deciso vinculante entre as partes, mas a abstrata ratio decidendi que tem
fora de lei"19.

De outra sorte, tudo aquilo que integrou a deciso, mas no pode ser considerado ratio decidendi relegado
para a categoria de obiter dictum, gratis dictum ou, simplesmente, dicta. O obiter dictum refere-se quela parte da
deciso considerada dispensvel, que o julgador disse por fora da retrica e que no importa em vinculao para os

16

Sobre a expresso ratio decidendi: "The ratio decidendi of a case is any rule of law wxpressly or impliedly treated by the judge
as a necessary step in reching his conclusion having regard to the line of reasoning adopted by him, or a necessary party of his
direction to the jury". Rupert Cross apud Rodolfo de Camargo Mancuso. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. So
Paulo: RT, 1999.
17
No esclio de UGO MATTEI: "Il significato di quet'ultimo termine (tecnicamente sinonimo di ratio decidendi) pu essere reso
in italiano utilizzando i verbi asserire, stabilire o ritenere. L'holding di una Corte dunque quanto asserito dalla Corte medesima
in un particolare caso: costituisce, in altre parole, la decisione della Corte medesima (di Qui il legame intimo cui si accenava
poc'anzi fra i due ordini di contrapposizioni concettuali). Il passagio ad un esteso utilizzo dottrinario del termine holding negli
Stati Uniti pu forse spiegarsi con le profonde implicazioni 'formalistiche' del concerto, precisamente definito, di ratio
decidendi". MATTEI, Stare decisis..., p. 202.
18
Interpretao livre do seguinte excerto: "La ratio decidendi cosi: una regola generale senza la quale il caso sarebbe stato
deciso diversamente. Non la decisione del caso particolare che lo rende precedente ma la ragione giuridica della decisione, la
ratio decidendi, vale a dire il principio giuridico sottostante che, applicato ai fatti, h determinato quella particolare decisione".
Idem, ibidem.
19
Na ntegra: "Un precedente una decisione giudiziale che contiene dentro di s un principio. Il principio sottostante che
costituisce l'elemento autoritativo sovente chiamato ratio decidendi. La concreta decisione vincolante fra le parti ma
l'astratta ratio decidendi che sola h forza di legge com riguardo al resto del mondo". Idem, ibidem.

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11

casos subseqentes20. Referem-se aos argumentos expendidos para completar o raciocnio, mas que no
desempenham papel fundamental na formao do julgado. So verdadeiros argumentos acessrios que
acompanham o principal - ratio decidendi. Neste caso, a supresso do excerto considerado obiter dictum no
prejudica o comando da deciso, mantendo-a ntegra e inabalada.

Portanto, a formao do precedente leva, como dito, em conta a ratio decidendi e no o obiter dictum, vez
que aquela que consagra o princpio jurdico prestigiado na deciso concreta.

As declaraes de direito ou do significado do direito produzido pela corte fixam um precedente para os
casos futuros somente se o juzo fizer a declarao de resolver a questo de direito que era necessria para a deciso
do caso. Com efeito, como afirma LEONARDO LIMA, "o precedente s ter fora vinculante se houver identidade
com base nos fatos ou nas questes de direito suscitadas (binding ou leading precedents), caso contrrio servir
apenas de elemento persuasivo (persuasive precedents)"21. Somente tais declaraes so vinculantes. Adicionais
consideraes de direito constantes da opinio da corte so dicta que os casos posteriores podero ou no seguir. A
distino entre o precedente vinculante e o dictum nem sempre se apresentam tarefa fcil de superar,
particularmente em casos onde a proposio legal anunciada pela corte, como a base para a sua deciso, mais
difundida do que necessariamente deveria ser.

A respeito dos requisitos para a formao do precedente, enfatiza LEONARDO D. MOREIRA LIMA que (a) os
precedentes no se devem aplicar de forma automtica; ao contrrio, devem ser analisados cuidadosamente para
determinar se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posio atual da Corte com relao ao
caso anterior; (b) alm disso, a doutrina do stare decisis no exige uma obedincia cega a decises passadas,
20

UGO MATTEI, ainda, nos brinda com uma bela reflexo acerca da distino: "Ogni nostra riflessione critica su questa parte
della teoria classica, deve prima dar spazio alle principali critiche che le sono state mosse da giuristi autoctoni. perci per il
momento sufficiente osservare ancora una volta che il giudice anglo-americano, presta la propria opera sotto giuramento di
risolvere i casi applicando il diritto. La ratio decidendi di un caso, dunque, diviene vincolante nei casi successivi in quanto
principio di diritto scoperto dalla corte ed applicato alla controversia. L'obiter dictum, viceversa, non un principio enunciato
sotto il vincolo di giuramento di scoprire ed applicare il diritto, e dunque non vincolante. Anche la contrapposizione classica fra
ratio decidendi ed obter dictum, mi pare, h nella teoria dichiarativa del common law il suo fondamento teorico, e risulta assai
meno giustificabile, qualora venga riconosciuto alla Corte in quanto tale il potere di creare diritto, trattare diversamente aspetti
del suo stesso operato. Soltanto la teoria dichiarativa, inoltre, appare coerente com il potere conferito soltanto alla Corte
sucessiva di estrapolare la ratio decidendi della Corte precedente, e com la correlativa mancanza, sulla quale ci intratterremo fra
un attimo, del potere in capo ad una corte (sempre stando alla teoria classica) di delimitare essa stessa, nell'ambito della propria
opinion, la legal rule intende tracciare". MATTEI, op. cit., p. 206.
21
LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare decisis e smula vinculante: um estudo comparado. Disponvel em: http://sphere.rdc.pucrio.br/direito/revista/online/rev14_leonardo.html#_ftnref3, acessado em 12.10.2003, s 23:30

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permitindo na verdade que os tribunais se beneficiem da sabedoria do passado, mas rejeitem o que seja
desarrazoado ou errneo22

Ante o exposto, emerge a pergunta: quando se est frente a um precedente? A pergunta respondida por
UGO MATTEI, que descreve o case in all fours (case in point). Segundo o eminente doutrinador peninsular, o
precedente se manifesta quando h (1) identidade de fato; (2) quando j tenha sido adotado em Corte da mesma
jurisdio; (3) quando no tenha o precedente sido modificado ou revisto, isto , no tenha sido superado por
entendimento mais atual e (4) quando a matria jurdica se apresenta idntica23.

Por derradeiro, vale referir que a realidade americana a de que a doutrina do stare decisis desenvolveu-se
flexivelmente (contrastando com a mais restrita forma apresentada pela doutrina Inglesa), tornando-se, assim, uma
distino mais em graus do que em espcie. Exemplo disso a overruling, que possibilita ao magistrado adotar nova
orientao jurisprudencial quando aquela no mais representar a melhor medida de justia. Tambm, pode-se
elencar o distinguishing, que significa a prtica adotada pelos Tribunais para no adotar determinados precedentes,
porquanto levada a efeito uma distino entre o alegado precedente e o caso concreto.

No que diz respeito aplicao do precedente vinculante, a primeira tarefa a ser enfrentada pelo juzo
perante o qual o precedente oposto, est em estabelecer a identificao do caso.

Esta exigncia se imps com tal fora perante o magistrado da common law americana que este desenvolveu
de forma extraordinria uma fina arte de distinguir um caso de outro e, como decorrncia, aguou os sentidos de
percepo de semelhanas e dessemelhanas entre casos aparentemente idnticos.

22

LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare decisis e smula vinculante: um estudo comparado. Disponvel em: http://sphere.rdc.pucrio.br/direito/revista/online/rev14_leonardo.html#_ftnref3, acessado em 12.10.2003, s 23:30.
23
Esta a doutrina do precedent in all fours, desenvolvida COEHN-BERRING na obra How to find the law e apresentada por
UGO MATTEI, na ntegra: "Questa natura di regola quotidiana per cui un precedente: (a) il pi possibile vicino ai fatti rilevanti;
(b) reso nel pi alto grado possibile all'interno della medesima giurisdizione; (c) che non sia stato n 'overruled' n 'modified';
(d) che riguardi lo stesso punto didiritto, vincolante per il fatto stesso di essere stato deciso (bene o male), non pu essere
assolutamente trascurata". MATTEI, Stare decisis..., p. 3.

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Isto, tambm, de alguma forma diz presente no sistema brasileiro, vez que tal exigncia no estranha
ordem jurdica indgena. Realmente, em sede de recurso de natureza extraordinria, p. ex., tem-se obrigado o juiz
brasileiro - igualmente ao americano - a voltar seus olhos para as semelhanas e divergncias entre causas. Com
efeito, um dos fundamentos para admissibilidade do chamado Recurso Especial, que tem natureza extraordinria,
est na divergncia jurisprudencial (105, III, c, CF). Assim, tem exigido o STJ que para a admissibilidade de tal
recurso demonstre o recorrente a chamada interpretao divergente, ou seja, a circunstncia de que estaria a lei
sendo aplicada de forma diversa para casos idnticos.

Dentre as exigncias de admissibilidade se impe ao recorrente demonstrao da divergncia pela via de

exame analtico entre o paradigma e o caso paragonado, ou seja, a imposio de que se proceda a identificao de
suporte ftico e aplicao de lei de forma divergente por tribunais diversos, circunstncia que exige um
pronunciamento superior aos efeitos de uniformizar a aplicao da lei. Contudo, como sabido, sem eficcia
vinculante a qualquer juzo, porm exigida a perfeita identificao de semelhanas e dessemelhanas, aos efeitos de
admissibilidade do recurso pelo fundamento da divergncia jurisprudencial.

Assim, tanto aqui, como l, est posta a questo da identificao de demandas. L, porm, com intensidade
tal que reclama uma superlativa ateno do magistrado, na medida em que se outorga fora vinculante a certos
precedentes e, por decorrncia, faz nascer a idia, at mesmo, de deciso facilmente previsvel ao litgio, eis que, em
razo do comportamento do Judicirio, pode-se, com grau elevado de certeza, a partir da identificao das
demandas, prever a soluo da causa, da a importncia da perfeita identificao de demandas que no sistema da
common law vai para alm das hipteses de coisa julgada e litispendncia presentes no sistema brasileiro,
contempladas aqui a partir de idias MATEO PESCATORE, corifeu da individualizao das aes no sistema romanogermnico, mais especificamente o italiano e recepcionado pelo sistema brasileiro.

Como se v, pois, h uma intensa atividade de joeiramento desenvolvida pelo magistrado da common law
americana, aos efeitos de assegurar que efetivamente existe identidade de casos e, por decorrncia, salvo erro na
origem, o posterior merecedor de tratamento idntico ao anterior. Assim, pode-se afirmar que dentre os
requisitos para reconhecimento do precedente aparece com intensidade superlativa a atividade de identificao de
demandas, pela via da anlise do suporte ftico e do direito.

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4. SINAIS DO PRESTIGIAMENTO DA IDIA DE PRECEDENTE VINCULANTE NO BRASIL

Como visto, modo genrico, a grande distino entre os sistemas da common law e da cvel law est na fonte
do direito. Enquanto para o nosso sistema romano-germnico a lei fonte primeira, para o direito da common law, a
jurisprudncia situa-se no mais alto nvel das fontes jurdicas. Dessa forma, quando se afirma que ocorre uma
commonlawlizao do direito nacional, se quer dizer que h uma tendncia a valorizar a jurisprudncia criativa como
fonte de direito.

Nesta linha, cumpre registrar que efetivamente vem ocorrendo um saudvel prestigiamento das decises
judiciais no Brasil. Veja-se, nesse sentido, os chamados efeitos vinculantes ou efeitos erga omnes, outorgado a
certas decises.

Com efeito, nesta senda, so exemplos de vinculao judicial no Brasil, as decises tomadas em litgios que
versem sobre direitos coletivos latu sensu, com forte inspirao nas class actions norte americanas. Segundo dispe
o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em seu artigo 103 e incisos, a coisa julgada ser erga omnes quando
posto em causa interesses difusos: ultra partes quando versar sobre interesses coletivos strictu sensu e erga
omnes/secundum eventus litis quando julgar demandas que veiculem interesses individuais homogneos. Em todos
os casos, nota-se uma preocupao em fazer com que as decises tomadas num litgio, transborde seus efeitos para
indivduos que no fizeram parte do processo, mas que, de uma forma ou de outra, possuem vnculo com o litgio e,
portanto, merecem tratamento paritrio pelo Judicirio. Aqui, pois, a mesma concepo inspiradora do stare decisis.

Poder-se-ia, ainda, citar o exemplo da jurisdio constitucional, quando decises tomadas pelas cortes
superiores, firmando posicionamento a respeito da inconstitucionalidade de atos normativos em abstrato, vinculam
as demais instncias naquela questo especfica de direito24.

24

A propsito do tema jurisdio constitucional vale esclarecer a matria referente a coisa julgada. Assim, em sede
constitucional o exame do instituto da coisa julgada, pode-se dizer, que merece especial realce, em face de sua particular
situao, entendendo-se esta como a atuao do Poder Judicirio na aplicao e interpretao da Constituio ou na palavra
abalizada de PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA (Direito Constitucional..., p. 440) as funes jurisdicionais exercidas para tutelar
direitos e interesses atinentes matria constitucional. Realmente, a jurisdio constitucional que, modo genrico, envolve o
controle da adequao de atos normativos e textos legais, em nvel federal, Carta da Repblica e em nvel estadual s Cartas

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Estaduais respectivas, exercido basicamente de trs formas distintas, ou seja, atravs dos chamados controle difuso e concreto
e pelo iter do controle positivo de constitucionalidade, operado este ltimo pela via da Ao Declaratria, tambm,
abreviadamente, denominada de ADC. Com efeito, o controle da constitucionalidade efetivado atravs de Ao Declaratria
de Inconstitucionalidade (ADIn), atravs de incidente de incostitucionalidade suscitado no curso de uma demanda ou ainda
atravs de Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), Mandado de Injuno, Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental e Intervenes. A inconstitucionalidade pode configurar-se por ao ou por omisso e tanto numa como noutra
das hipteses a deciso adquirir determinada autoridade e certa eficcia. Afora tais circunstncias, cumpre ressaltar, ainda,
que o vcio pode configurar-se na elaborao da lei, por violao do devido processo legislativo ou no prprio contedo da
norma. A presente nota, pois, tem por escopo primordial demonstrar de que maneira projeta-se a autoridade da deciso que
reconhece a inconstitucionalidade, por ao ou omisso, ou ainda a constitucionalidade da lei ou ato, levando em linha de conta
a via pela qual estas possam ser deduzidas e reconhecidas. Assim, apenas para dimensionar as dificuldades existentes para
perfeita compreenso do problema, oportuno destacar observao de GILMAR FERREIRA MENDES (Jurisdio Constitucional...,
p. 282), em torno de um dos ngulos da questo. Diz o eminente jurista: Independentemente de se considerar a eficcia 'erga
omnes' como simples coisa julgada com eficcia geral ou de se entender que se cuida de instituto especial que afasta a incidncia
da coisa julgada nesses processos especiais, certo que se cuida de um instituto processual especfico do controle abstrato de
normas e, portanto, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam tambm os rgos do
Poder Judicirio obrigados a seguir a orientao fixada pelo prprio guardio da Constituio. Declarao de
inconstitucionalidade. Controle incidental e difuso. Como brevemente destacado nas consideraes preliminares desta nota,
h mais de uma forma de exerccio do controle de constitucionalidade. Aqui ser tratado do controle difuso e da autoridade
que adquire a deciso proferida nesta sede. Assim, prefacialmente, parece adequado destacar que o chamado controle difuso
aquele exercido em qualquer grau de jurisdio e por qualquer rgo do Poder Judicirio. Compete, portanto, a todo e qualquer
juiz, em qualquer nvel de jurisdio, eis que passvel de incidncia nos casos concretos submetidos apreciao do Poder
Judicirio. Para que tal ocorra, basta que seja levantada a questo do conflito entre o direito que fundamenta a pretenso
deduzida e a Constituio, aos efeitos de que o juzo, reconhea, incidentemente, incidenter tantum, naquele caso e nos
estreitos limites daquele caso, se h ou no situao de inconstitucionalidade ou, dito de outro modo, se o juzo nega ou no, no
caso concreto, a aplicao de lei considerada inconstitucional. Por ser possvel sua ocorrncia e acolhimento em qualquer grau
de jurisdio como questo prejudicial, entende-se o mesmo como difuso, desconcentrado, eis que verdadeiramente disperso e
passvel de soluo por qualquer juiz que venha do incidente conhecer e no por um nico tribunal como no controle abstrato
que concentrado. Sobre a autoridade da deciso proferida em controle incidente observa, corretamente, TEORI ALBINO
ZAVASCKI. Tem-se, portanto, no Brasil, que as decises judiciais, tomadas em casos concretos, sobre questes constitucionais,
inclusive as que dizem respeito legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua fora vinculante s partes envolvidas no
litgio. A rigor, no fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciao da questo constitucional serve apenas
como fundamento para o juzo de procedncia ou improcedncia do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se,
no se estende aos fundamentos da deciso (CPC, art. 469)(Eficcia das sentenas..., p. 30). Efetivamente, bem examinada a
matria conclui-se que a inconstitucionalidade de determinado preceito, quando apreciada incidentemente em certa demanda,
tem por escopo ensejar as razes de acolhimento ou de rejeio da pretenso deduzida com base no ato ou na lei que
apresenta ou no mcula de constitucionalidade. No tem, pois, como visto, a demanda por escopo principal o reconhecimento
do vcio de constitucionalidade e sim apenas apresenta-se este como fundamento da deciso ou, dito de outro modo, a
inconstitucionalidade no o objeto da causa, , em verdade, apenas a fundamento da deciso. Desta forma, rejeio da
demanda pelo acolhimento da alegao de vcio no importa automaticamente em declarao de inconstitucionalidade, mas
to-somente no reconhecimento da inconstitucionalidade como razo de decidir para aquela causa. Desta forma, consoante
destaca com propriedade a lio retro, os fundamentos da deciso, por representarem apenas argumentos de acolhimento ou
rejeio, verdadeiras razes de decidir, so incapazes de adquirir o status de coisa julgada, frente o que dispe o artigo 469, III,
CPC.
Assim, no controle incidente no h que se falar na existncia de coisa julgada material em torno de
inconstitucionalidade, em concreto, reconhecida. H, apenas, eficcia inter partes (472, CPC). Sem embargo, contudo, dos
mecanismos que outorgam deciso eficcia anexa ou reflexa, quando a matria vem de ser apreciada pela Corte Suprema.
Este , todavia, outro fenmeno que no se identifica com o instituto da coisa julgada, mas sim tem por fito dar a necessria

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eficcia expansiva deciso que reconheceu vcio de constitucionalidade na lei ou no ato invocado como suporte da pretenso,
uma vez que a Corte Constitucional competente reconheceu a mcula.
A eficcia anexa e reflexa das decises no se
constitui em situao privativa da jurisdio constitucional ou das decises do Supremo Tribunal Federal, haja vista que a
processualstica de muito identifica este fenmeno, ou seja, a capacidade da sentena atingir relaes jurdicas conexas a
relao acertada pela deciso e os efeitos legais embutidos numa sentena independente de disposio jurisdicional. O primeiro
identifica-se como eficcia reflexa e o segundo como eficcia anexa. Assim, por exemplo, a relao jurdica de sublocao ser
inexoravelmente - por via reflexa - atingida pela deciso que extinguiu a relao jurdica de locao, bem como, em determinada
hipteses disciplinadas pela lei, ser constituda a hipoteca legal de bens em verdadeira conseqncia anexa a determinada
situao jurdica. Controle abstrato e concentrado. O controle concentrado e abstrato, contrariamente ao controle difuso que
trabalha em cima de uma hiptese determinada, opera com a lei ou o ato normativo sem a incidncia de determinado suporte
ftico. Quer isto dizer que se trata do exame, em tese, frente a ordem jurdica constitucional, se aquela lei ou aquele ato
apresenta vcio de constitucionalidade. Diz-se, pois, que o controle abstrato por que tem por causa de pedir no um fato ou
um conjunto de fatos como exige a jurisdio ordinria (282,III, CPC), mas est em causa uma lei ou um ato frente a ordem
jurdica constitucional, sem que esteja a reger uma certa situao concreta. H, pois, uma verdadeira causa de pedir aberta.
Afirma-se, outrossim, que concentrado exatamente por que compete apenas a Suprema Corte - no que diz respeito a matria
federal - e aos Tribunais de Justia - no que diz respeito a matria estadual e municipal - o controle de constitucionalidade, no
cabendo, assim, a nenhum outro rgo do Poder Judicirio deliberar em torno do tema. A via adequada para suscitar o vcio
constitucional de uma lei ou ato normativo a chamada Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e os legitimados
encontram-se arrolados no artigo 103, da Constituio Federal. Aqui, contrariamente a hiptese de controle difuso, a
inconstitucionalidade o objeto principal da causa, o prprio pedido da demanda, portanto h declarao expressa em torno
da constitucionalidade e, por decorrncia, coisa julgada material. Assim, a deciso de mrito proferida na Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade adquire autoridade de coisa julgada material, e, dir-se-, at mesmo, na linguagem contempornea, que
adquire autoridade de coisa soberanamente julgada, vez que nem mesmo est sujeita a ao rescisria. Realmente, observa
TEORI ALBINO ZAVASKI que "as sentenas de mrito proferidas em aes de controle abstrato de constitucionalidade das normas
fazem coisa julgada formal e material, isto , tornam-se imutveis e indiscutveis, no s no prprio processo, como em qualquer
outro. Mais: no esto sujeitas nem mesmo a ao rescisria. o que prev o art. 26 da Lei n9.868, de 10.11.1999. 'A deciso
que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria
irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria
(Eficcia das sentenas..., p. 102). No bastasse tal circunstncia, releva destacar ainda que a deciso proferida em sede de ADIn,
alm de adquirir autoridade de coisa julgada material, possui eficcia erga omnes, em face da natureza - constitucional em tese do direito posto em causa. Inconstitucionalidade por omisso. O vcio de constitucionalidade pode configurar-se tambm por
omisso. Esta hiptese no poderia passar desapercebida, pena do sistema de controle de constitucionalidade resultar
comprometido frente a pretendida eficcia da Constituio. Assim, criou-se o controle da constitucionalidade por omisso que
tem por escopo impedir que a inao do poder competente provoque ablao nas garantias oferecidas pela Constituio da
Repblica ao cidado. Constitui-se, pois, numa espcie de ataque ausncia de norma regulamentadora por inrcia do poder
competente para expedir o ato cuja existncia reclamada. Duas so as medidas disponveis para ataque a omisso que gera
vcio de constitucionalidade. A ao de inconstitucionalidade por omisso (103, 2, CF) e o mandado de injuno (5, LXXI, CF).
So institutos que no se confundem, vez que possuem diferenas marcantes. Com efeito, lembra UADI LAMMGO BULOS que
na ao por omisso a matria versada to-somente em abstrato, na injuno, em concreto. Por isso os efeitos da sentena
da primeira d-se 'erga omnes', enquanto na segunda os efeitos da sentena opera-se 'inter partes', a competncia para
processar e julgar a omisso privativa do Supremo Tribunal Federal, ao passo que a injuno poder ser processada e julgada
no apenas pela Corte Suprema, mas tambm pelo Superior Tribunal de Justia e pelos Tribunais dos Estados; a legitimidade
para a propositura da omisso abarca, apenas, os sujeitos enumerados no art. 103; a legitimidade para a propositura do
mandado de injuno pertence a qualquer pessoa, indivduo, grupos, partidos, sindicatos, associaes etc; a legitimidade passiva
na omisso recai sobre o sujeito inibidor do exerccio do direito; o objeto da omisso cinge-se garantia da Constituio,
impedida de ser aplicada por falta de providncia legislativa; o objeto da injuno a satisfao do direito ou liberdade
obstaculizada pela inrcia do legislador; a omisso visa garantir a efetividade das normas constitucionais de eficcia limitada; a

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Outro eloqente exemplo hodierno da recepo da idia de precedente vinculante (stare decisis) no Brasil
a tramitao no Congresso Nacional da Proposta de Emenda Constituio (PEC n 29/2000)25, que, dentre algumas

injuno visa defender o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa de ndole constitucional (Constituio Federal
Anotada..., p. 315). Consoante se v, existem diferenas marcantes entre os institutos, muito embora a finalidade de ambos
atacar a omisso existente. No que diz respeito a autoridade da coisa julgada e efeitos da deciso, tudo que foi dito ADIn
aplica-se a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por omisso, eis que tambm esta se constitui numa espcie do gnero
ADIn, inclusive na caracterstica de gerar eficcia erga omnes. J no que se refere ao Mandado de Injuno, a deciso proferida
neste tambm adquire autoridade de coisa julgada material, porm no possui eficcia erga omnes, haja vista que decidida a
inconstitucionalidade - no em tese - mas em cima de um determinado caso concreto, limitando, pois, sua, autoridade entre as
partes que integraram a causa. Declarao de constitucionalidade. A Ao Declaratria de Constitucionalidade, de sua parte,
no que diz respeito ao instituto da coisa julgada possui regime jurdico idntico ao da declaratria de inconstitucionalidade, ou
seja, por ser a higidez constitucional da lei ou do ato o objeto principal da demanda, a sentena de mrito que acolhe a
declarao de constitucionalidade, na dico do 2, do artigo 102, da Constituio Federal, produz eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgo do Poder Judicirio e do Poder Executivo e, mais do que isto, adquire
autoridade de coisa julgada material (Nery e Nery. Comentrios..., p. 1396), pois contm declarao, reconhecendo o novo
estado jurdico de certeza de constitucionalidade, frente aquela Carta, ou na palavra abalizada de CELSO RIBEIRO BASTOS o que
se pretende com a propositura da ao declaratria de constitucionalidade dar soluo ao estado de incerteza que paira sobre
a legitimidade de uma lei ou ato normativo federal. Portanto, consoante observa MOREIRA ALVES, com objetividade e preciso,
o objeto da tutela constitucional a certeza e a segurana jurdica (Comentrios Constituio..., v. IV, t. III, p. 150). A
adequao da coisa julgada jurisdio constitucional. A adequao da coisa julgada jurisdio constitucional. Em arremate
conclusivo da presente nota, cumpre registrar que o instituto da coisa julgada, tambm na jurisdio constitucional no
unvoco, como j demonstrado anteriormente, eis que aqui, em tcnica avanada de controle de constitucionalidade ou num
verdadeiro controle constitucional high-tech, a projeo que se outorga autoridade do instituto de que este sofrer a
necessria adequao, em face da natureza do direito posto em causa, ou seja, adquire autoridade de coisa julgada material,
com eficcia erga omnes, apenas quando objeto principal da causa (ADIn, ADC e ADIn por omisso), onde no submetida ao
conhecimento do Poder Judicirio uma situao concreta, mas a constitucionalidade - em tese - de uma lei ou ato que compe a
ordem jurdica. J na via incidente (controle difuso), no h que se falar em coisa julgada, na medida em que a
inconstitucionalidade apenas fundamento de deciso. o vcio, pois, nesta sede, causa de pedir e no pedido. No Mandado de
Injuno, de sua parte, h coisa julgada material, porm no com eficcia erga omnes, vez que posto apreciao do Poder
Judicirio uma situao concreta, portanto, com partes definidas e identificadas. Assim, nestes estreitos limites adquirir a
deciso autoridade, tal qual quando posto em causa direito individual, onde os limites subjetivos da coisa julgada estendem-se
apenas as partes entre as quais a deciso foi proferida. Em resumo, se posta em causa a constitucionalidade de lei ou ato, em
tese, a deciso faz coisa julgada material e adquire eficcia erga omnes; se posta em causa a constitucionalidade de lei ou ato,
em concreto, a deciso faz coisa julgada material inter partes e, finalmente, se posta em causa inconstitucionalidade em
concreto, pela via incidente, no h que se falar de coisa julgada material, eis que o vcio apenas fundamento e no objeto da
deciso.
25

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores podero, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio, sujeitos sua jurisdio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1. A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2. Sem prejuzo do que vier a
ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a

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modificaes no texto da Constituio, pretende inserir a chamada smula de efeito vinculante no ordenamento
jurdico nacional.

Quer, pois, o projeto, fazer com que as decises sumuladas, vale dizer, questes de direito que tenham sido
julgadas diversas vezes da mesma forma, sejam obedecidas pelas jurisdies inferiores, vinculando os magistrados
aos precedentes jurisprudenciais superiores. Este movimento representa, ainda que de maneira criticvel, uma
verdadeira pitada de commonlawlizao no direito nacional, pois institui algo similar ao propsito do stare decisis.
Contudo, se h, de um lado, o saudvel desejo de prestigiamento das decises judiciais dos tribunais superiores, aos
efeitos de oferecer segurana jurdica ao cidado que passa a desfrutar de um Judicirio mais previsvel, h tambm,
de outro, a grave preocupao, nos termos em que est posto o projeto, de limitar a capacidade criativa do juzo
sujeito vinculao, circunstncia, hoje, intolervel, eis que aquela se constitui tambm na concepo mais
moderna do sistema romano-germnico brasileiro em legtima fonte de direito. Qui, o temperamento necessrio
esteja, na exata frmula stare decisis da common law, ou seja, o juzo superior disciplina a matria, mas ao juzo da
causa caber estabelecer a identificao entre esta (a causa) e aquela (a smula) aos efeitos de reconhecer ou no a
incidncia de efeito vinculante, pela via do exame analtico entre os casos, praticando exatamente a atividade de
joeiramento presente no distinguish.

Contudo, para efeitos e propsitos do presente ensaio parece inegvel a identificao de um movimento
claro de reconhecimento da necessidade de atribuir-se, nesta quadra da histria, ao menos a certas decises
judiciais, um prestgio superlativo e, nesta medida, passa a existir clara identificao com o propsito da doutrina do
stare decisis, cujo seu assento principal est - exatamente - no necessrio prestigiamento das decises judiciais. Isto
decorre de vrios fatores e dentre esses, mxima vnia, inclui-se a facilidade de acessos a outras culturas, via
globalizao, ou seja, a facilidade de comunicao facilitou o dilogo entre famlias jurdicas distintas e, por
decorrncia, intensificou aquilo que denominamos commonlawlizao do direito nacional, pois conseqncia das
experincias colhidas junto a common law.

ao direta de inconstitucionalidade. 3. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Tribunal que a houver editado, o qual julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso.

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5. STARE DECISIS E RES IUDICATA .

5.1 Funo formativa da coisa julgada na common law.

Stare decisis e res iudicata em momento algum podem ser confundidos, eis que institutos diversos, sendo,
em realidade, esta base para formao daquele. Assim, oportuno que sejam dedicadas algumas linhas
dessemelhana entre os institutos jurdicos.
Nesta senda, cumpre esclarecer que coisa julgada nos pases que adotam a orientao da common law
assume funes de maior projeo do que aquelas que desempenha nos pases de tradio romano-germnica. Na
common law, o caso julgado, ao ser reconhecido como precedente, tem o efeito de tambm vincular s prximas
decises, isto , a deciso tomada no caso concreto alm de fazer lei entre as partes, tem o condo de vincular as
solues dos conflitos subseqentes, uma vez presente a identidade jurdica entre estes. J, no sistema romanogermnico, como sabido, as decises judiciais tm apenas a funo de fazer lei entre as partes envolvidas no
interferindo na soluo de outras demandas, com partes diversas26.
Os limites diversos de projeo de uma e outra, basicamente, residem no papel basilar que desempenham
num e noutro sistema. Na common law, como sabido, a jurisprudncia fonte primeira do direito27, enquanto que
na civil law famlia romano-germnica a jurisprudncia encontra-se - modo ortodoxo - abaixo da lei, esta sim
fonte principal de direito.
A Coisa julgada, portanto, nos pases da common law representa, sob uma perspectiva mais ampla, os
efeitos de uma deciso judicial sobre todos os litgios subseqentes28, no apenas como referncia, mas com fora
de fonte do direito apta a regular o novo caso concreto.
O instituto da coisa julgada, segundo CASAD E CLERMONT, desempenha um papel essencial para a
operao judicial. Na lio dos referidos professores, se um litigante pode simplesmente reabrir seus litgios j

26

Idia bsica que leva por suporte os chamados conflitos individuais, na medida em que nos conflitos coletivos a coisa julgada
poder adquirir projeo ultra partes e erga omnes, a sim se aproximando dos propsitos presentes na common law, vez que
regula a situao jurdica de pessoas que no integraram relao jurdica processual. A verdade que quando coisa julgada no
direito nacional se outorga eficcia erga omnes e ultra partes, pode ser identificada uma similitude de propsitos entre ambos,
qual seja: a idia de paridade de tratamento queles que desfrutam da mesma situao jurdica
27
A respeito do tema, o esclio de CASAD e CLERMONT: Res judicata is a classic common law doctrine. First, responding
to felt needs, every legal system has produced a body of res judicata law. The doctrine of res judicata is a principle of universal
jurisprudence forming part of the legal systems of all civilized nations.
28
CASAD, Robert C. e CLERMONT, Kevin M. Res Judicata. A handbook on its theory, doctrine, and pratice. Durham: Caroline
Academic Press, 2001, p. 3. Os autores, no mesmo sentido, afirmam que At a mundane level, res judicata specifies the effect that
any adjudication has on all subsequent litigation.

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decididos, no existiria fim para estes, nem nenhum comeo de autoridade. No apenas uma eficiente medida,
sim uma condio para a existncia do judicirio29.
Nesta linha, pode ser identificada como principal dessemelhana entre os institutos do stare decisis e a coisa
julgada da civil law, a circunstncia de que quele possui fora superlativa no sistema da common law, gerando um
precedente apto a sustentar a formao do direito para casos futuros, uma vez presente a identidade de situao
jurdica, ao passo que a coisa julgada da famlia romano-germnica limita-se a estabilizar a lide entre as partes
litigantes, gerando apenas uma referncia comportamental para futuros casos.
5.2 Desdobramentos da idia de coisa julgada na common law americana.
Na tentativa de sistematizar o estudo da coisa julgada, a doutrina norte-americana tem produzido
significativos trabalhos. O Instituto de Direito Americano American Law Institute adotou, para facilitar a
compreenso do tema, uma nova terminologia que divide o termo res iudicata em duas dimenses: claim preclusion
e issue preclusion30. Na primeira, aborda-se o problema relativo rediscusso de uma demanda j julgada, de modo
que toda a segunda ao invivel. J issue preclusion refere-se a rediscusso de assuntos especficos e no
propriamente de trazer novamente a demanda j decidida por completo. Neste caso, portanto, a precluso cinge-se
a assunto individualmente considerado.
A premissa da incidncia res iudicata na common law sinaliza, tal qual a idia universal do tema, que a parte,
em regra, no pode trazer novamente a demanda que j foi decidida por um julgamento final e vlido31. O
julgamento extingue a demanda por completo, fazendo precluir todas as questes pertinentes ao caso que foram ou
poderiam ter sido trazidas ao conhecimento do Judicirio atravs da petio inicial32. Estas premissas dizem respeito
doutrina da claim preclusion33.
CASAD e CLERMONT dividem claim preclusion em merge e bar. Para os professores, merge ocorre se o
julgamento na demanda foi em favor do autor. O demandante no pode trazer uma segunda ao na esperana de
29

CASAD e CLERMONT. Op. Cit., p. 4. Esta a traduo livre da seguinte passagem da obra citada: If disputants could just
reopen their adjudicated disputes, there would be no end to litigation, nor any beginning of authority. Finality is not just an
efficient policy, it is a necessary condition for the existence of a judiciary.
30
A nova tese defendida pelo American Law Institute vem ganhando adeptos, como ALLAN VESTAL e atualmente at a
Suprema Corte dos Estados Unidos (Baker v. General Motors Corp., 522 U.S. 222, 233 & n.5 (1998).
31
Considera-se julgamento vlido aquele que deve possuir qualidade suficiente para resistir ao ataque na forma de uma demanda.
Um julgamento somente ser considerado vlido se satisfizer os requisitos de competncia em razo da pessoa e do lugar. Por
julgamento final entende-se aquele que deu a ltima palavra em matria de fato e/ou de direito (CASAD e CLERMONT, op. cit.,
p. 49 e50).
32
Aqui nota-se semelhana com o instituto jurdico da eficcia preclusiva da coisa julgada material, consagrado no ordenamento
ptrio no artigo 474, CPC, vez que consideram-se julgadas implicitamente todas as questes e defesas que a parte poderia opor
tanto ao acolhimento, quanto a rejeio do pedido.
33
Idem, p. 11, 61 e ss. Na tentativa de fazer uma comparao com a estrutura da coisa julgada no ordenamento jurdico brasileiro,
poder-se-ia dizer que claim preclusion seria comparvel coisa julgada material.

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ganhar um julgamento ainda mais favorvel. Todavia, o autor pode buscar reforar o que j havia sido concedido,
por via recursal. De outro lado, o ru no pode acrescentar defesas que foram ou que podiam ter sido argidas no
momento oportuno, uma vez que se no apresentadas esto preclusas.
Se a demanda, entretanto, julgada em favor do ru (bar), o pedido do autor considerado obstrudo pelo
julgamento. Neste caso, o autor no pode trazer uma segunda ao no intuito de obter xito.
No tocante a issue preclusion, pode-se afirmar que independentemente de qual seja a parte vitoriosa, o
demandante, em regra, no pode litigar novamente qualquer questo de fato e de direito que efetivamente foi
apreciada, se houve um julgamento final e vlido. Tal doutrina subdivide-se em direct estoppel e collateral estoppel.
Poder-se dizer que a direct estoppel , verdadeiramente, a precluso do assunto debatido novamente na mesma
ao. No entanto, considera-se tal instituto em desuso, pois a matria j estaria superada por conta da claim
preclusion.. J a collateral estoppel, comumente confundida com a res judicata, refere-se a precluso aplicvel a uma
tentativa de rediscutir matria especfica (no se trata de toda a demanda) j julgada em ao antecedente.

5.3 Observaes conclusivas

A doutrina do precedente vinculante ou stare decisis, como largamente difundida na common law, pode
at mesmo em algum momento guardar alguma semelhana de propsito com a res judicata.34 No entanto, difere
desta com relao ao modo e ao alcance quanto aos casos futuros. Para os professores norte-americanos CASAD e
CLERMONT, p. ex., stare decisis, como anteriormente j registrado, significa que um Tribunal ir estar sujeito pelas
suas prprias decises e pelas decises tomadas por Cortes superiores. Estar sujeito significa decidir uma questo
especfica de direito no mesmo sentido em cada caso que apresentar questo semelhante35.

34

Quando posto em causa direitos que vo para alm dos direitos individuais, percebe-se o propsito, ao menos no sistema
brasileiro, da assegurar paridade de tratamento a pessoas que desfrutem da mesma situao jurdica. Esta circunstncia, faz
assemelhar propsitos dos institutos da coisa julgada e do precedente vinculante no que diz respeito aos efeitos.
35
No original: Basically stare decisis means that a court will stand by its decisions and by those of a higher court in a given
judicial hierarchy. Standing by a decision means deciding a particular question of law the same way in each case that presents
the question and, moreover, deciding so without serious reconsideration. Op. cit., p. 13.

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Aponta, de sua parte, GUIDO SOARES, que stare decisis o que sobrou da expresso latina stare decisis et
non quieta movere; ao p da letra: que as coisas permaneam firmes e imodificadas, em razo das decises
judiciais " 36.
Em face do insstituto stare decisis, as decises do mesmo Tribunal ou de cortes hierarquicamente inferiores
esto vinculadas s decises previamente firmadas seja atravs de interpretao da Constituio (no caso dos pases
que a possuem), seja por meio de interpretao de leis, assim como decises declarando regras da common law 37.
Todavia, a doutrina dos precedentes vinculantes tem, como visto, limites, vez que a regra aplicada
somente queles casos que realmente se enquadram na moldura j constante de repertrio de jurisprudncia
catalogada38. Os julgados, aos efeitos de fixar precedentes, faro declarao do direito ou do significado do direito.
Sintetizando, a stare decisis tende a dar estabilidade ao direito, na medida em que as questes de direito
resolvidas pelas Cortes sero, modo ordinrio, seguidas nos casos futuros ao passo que a coisa julgada tem por fito
bsico dar estabilidade a relao concreta que se tornou, por esta ou aquela razo, controvertida.

Resumindo, pois, o stare decisis da essncia da common law e sua idia matriz a de dar estabilidade ao
direito, provendo que a jurisprudncia nas mesmas questes legais ser, em regra, seguida pela mesma corte e por
qualquer outra de hierarquia inferior, em qualquer caso futuro que apresente fatos e direito idnticos.

36

SOARES, Guido. Op. Cit., p. 35.

CASAD e CLERMONT, ao argumentarem em favor sistemtica da common law, elencaram os seguintes pontos positivos:
First, in deciding cases, courts must decide legal questions. Within the same jurisdiction, the law should give but one answer to
a given legal question. To develop a law uniform over time and throughout the judicial system, courts must bow to a prior
resolution. Second, even-handed and predictable justice means that like cases must be decided alike, regardless of who the parties
involved may be. Third, if the pratice were otherwise, prediction and palnning in primary private ordering would be difficult.
Fourth, stare decisis results in the appearance of reasoned, consistent, and impersonal opinions, wich increases public support
for the judiciary. Fifth, besides serving to unify the law, to foster even-handed and predicatable justice, to facilitate private
prediction and planning, and to augment public support, the existence of the doctrine of stare decisis improves the quality of
judicial performance itself in a number of ways.
38
Neste particular ilustrativa a lio de Ren David quando d notcia sobre a forma de publicao dos precedentes: Esta
publicao est sujeita a uma certa seleo: 75% dos acrdo da Cmara dos Lordes, 25% dos acrdos do Court of Appeal e
unicamente 10% das decises do High Court of Justice so publicados. Torna-se assim possvel eliminar um grande nmero de
decises que no so dignas de se considerem como precedentes. Evita-se, por outro lado, que os juristas inglesas sejam
submersos pela avalanche de precedentes. Op. Cit., p. 344.
37

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