EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA

CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

1.

LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN LA TEORA Y FILOSOFA DEL

DERECHO.

Muchas veces el Derecho se entiende como un simple instrumento que postula la seguridad jurdica de los
inversionistas y los financistas, ya que de sta forma se podr conseguir la eficiencia en el uso de los recursos
escasos y, por consiguiente, los bienes irn decantndose poco a poco a los fines ms valiosos.
El Derecho se convierte, dentro de sta lgica, en una sucursal de la economa, la que pasa a convertirse en la
ciencia fundamental que estudia al hombre, pues con ella se logra la riqueza de los pueblos y, siendo as,
cualquier otro conocimiento social queda subordinado a ella.
Sin embargo, la economa de mercado por s sola no resuelve los problemas de desigualdad e injusticia social,
por ms que los neoliberales optimistas piensen lo contrario. Por tal motivo, es necesario construir una nocin de
Derecho alejada del individualismo y del egosmo, en donde tengan cabida el consumidor, el usuario, el
contratante dbil, el ciudadano y tambin el pobre. Es decir, el Derecho tiene otros fines (materiales) que no se
reducen a lograr certeza, seguridad jurdica, orden o paz impuesta por la fuerza.
La economa debe supeditarse al Derecho y no al revs, ya que la primera es un instrumento al servicio del
hombre. La nica realidad intangible es el hombre y su dignidad y el patrimonio queda en segundo plano. La
primaca la tiene el ser humano y conjuntamente con l los valores que forjan su propia condicin y el consenso
social respecto del mundo en el cual desea vivir. Por lo tanto, el materialismo ocupa un lugar secundario.
El positivismo y el formalismo propugnaban una forma de pensar absolutamente sometida al texto de la norma
sin tomar en consideracin su contenido, lo que se puede resumir en el aforismo dura lex sed lex, lo que
constituye una tesis ya agotada pues, la filosofa del Derecho nuevamente se dirige hacia el problema del
derecho justo o de la justicia.
La Carta de las Naciones Unidas, luego de la Segunda Guerra Mundial, supuso un cambio trascendental para el
Derecho, ya que a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable
dignidad, por lo tanto, toda construccin jurdica se basa en sta idea, por eso, la filosofa del Derecho de la
poca posmoderna debe estar determinada por la preocupacin por el Derecho y esto significa la preocupacin
del hombre, an ms: LA PREOCUPACIN DE LA VIDA EN GENERAL, EN TODAS SUS FORMAS.
La concepcin del derecho, alejado de formalismos y del respeto irrestricto a la ley se vincula con ste nuevo
ser del Derecho, en el cual la primaca indudable la tiene el ser humano. Por lo tanto, la nueva corriente se

asienta en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, y con ello el fenmeno del neo
constitucionalismo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial.
En tal sentido, la filosofa del derecho debe buscar la solucin de los problemas vitales del ser humano, los que
se encuentran en el mundo real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para una vida
digna.
Los derechos humanos de primera generacin, las llamadas libertades negativas, son abstenciones del Estado
para otorgar una amplia capacidad de actuacin al individuo, ya sea en su vida privada, social, poltica,
econmica o de produccin, aunque la sola libertad no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eso hubo la
rpida necesidad de reconocer los derechos de segunda generacin econmicos, sociales y culturales cuya
finalidad es dotar al hombre de una situacin acorde con su dignidad, por lo menos mnima, de tal suerte que el
Estado garantice derechos como los de salud, educacin, seguridad social, vivienda, trabajo, subsidios, etc.
Ya no basta ser libre, sino que adems se necesita de un sustento de materialidad econmica y social que haga
posible ejercer de manera efectiva esa libertad, dejndose de lado la idea que los derechos de primera generacin
fueran meras lneas programticas, ideales o recomendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la
categora de derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la va jurisdiccional. As, el Derecho
Internacional de los derechos humanos pronto avanz a considerarlos verdaderos derechos, con eficacia
progresiva de acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categricamente que se trate de slo retrica.
La distincin tradicional entre los derechos de primera y segunda generacin se resume en lo siguiente: los
primeros son obligaciones negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato, y que no
requieren de recursos econmicos. Por su parte, los segundos son obligaciones positivas del Estado, que estn
condicionados a la existencia de recursos econmicos, de cumplimiento progresivo y de contenido general o
indeterminado.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU rgano de control del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1966 ha sealado que el criterio de
progresividad est ligado con el de gradualidad. En tal sentido, el artculo 2.1. del pacto (y el artculo 26 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de los derechos no puede
lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de medidas legislativas y administrativas de carcter
paulatino (progresividad), as como la gestin de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos
(gradualidad).
La primaca del ser humano en el sistema de los derechos humanos trae como consecuencia resaltable en el
Derecho Civil, la centralidad ontolgica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por
consiguiente, la funcionalizacin de las situaciones patrimoniales, como la propiedad y la empresa, que ya no
solo deberan estar pre ordenadas para el lucro, sin para cumplir la funcin ms general de garantizar la libertad
de iniciativa, frente a cualquier intento de absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombre.
2

2.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CDIGO CIVIL.

Un sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas que gobiernan el acceso y el control de los
bienes o recursos materiales, en el entendido que stos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o
deseo humano.
Durante el siglo XIX la burguesa ha derrotado el antiguo rgimen de carcter estamental, absolutista, feudal y
mercantilista, por lo cual se ha erigido la supremaca del individuo, por su capacidad para desarrollarse sobre
las cosas externas, para correr el riesgo del xito o del fracaso, y as integrarse en la laboriosa continuidad de las
generaciones. Aqu el Estado se encuentra ausente, su nica funcin es permitir que el individuo se labre su
futuro y su destino (dejar hacer, dejar pasar), y para ello la propiedad juega un rol de primera importancia para
permitir que la libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante clculos de costo beneficio,
logre la riqueza de las naciones bajo el entendido que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de
todos. El rgimen liberal de propiedad, as visto, se justifica en cuanto la bsqueda de la prosperidad y hasta de
la felicidad, est ligado a la mxima libertad en el rgimen jurdico sobre las cosas y su apropiacin por los
particulares.
Un ejemplo de sta visin lo encontramos en el civilista peruano por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco,
quien seala que la desigual distribucin de la riqueza es una cuestin natural, porque siempre los ms laboriosos
e inteligentes podrn acumular ms bienes, y sera injusto privarlos del fruto de su actividad. Agrega que esas
diferencias alientan el progreso y que gracias a la pasin por adquirir sin lmites, entonces el hombre produce
descubrimientos y adelantos. En suma, la pobreza es un bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la
caridad voluntaria que la atena en casos ms graves.
Dentro de sta lgica se mueven los Cdigos de la primera poca, pero cuyos principios inspiradores, en gran
medida se mantienen respecto a la nueva poca que surge en el siglo XX.
El Derecho Civil codificado exalta la patrimonializacin, por encima de las circunstancias sociales. Se asume
una perspectiva reductiva del fenmeno jurdico pues se estudia el derecho subjetivo como potestad del
individuo, como si ste viviera solo o aislado de la comunidad.
En resumen, las codificaciones plasmadas bajo la ideologa liberal expresan la dominacin efectiva de una clase
social, basada en la riqueza y la propiedad, y para quien los pobres debern seguirlo siendo para asegurar sus
privilegios, y a quienes se les puede ayudar, no por obra del Estado, sino por espritu de solidaridad, como
ocurra por ejemplo con las Sociedades de Beneficencia.
ste es el caso manifiesto de nuestros Cdigos Civiles de 1852 y 1936, los cuales se concentran en el aspecto
patrimonial, pero descuidan el mbito de la persona misma. Adems, la propiedad es un derecho voluntad
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del domino, por lo que ste puede decidir con la discrecin de un soberano sobre el destino y aprovechamiento
de la cosa. ste vicio ha sido parcialmente subsanado con el Libro I del Cdigo de 1984, gracias a la persistencia
de Carlos Fernndez Sessarego, a pesar de lo cual la codificacin ha quedado rebasada y empequeecida por la
Constitucin, los Tratados de Derechos Humanos, la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional y de las
Cortes Internacionales.
La preponderancia de los Cdigos por encima de la Constitucin constituye una caracterstica del Estado de
Derecho, en el que primaba la Ley bajo un criterio netamente positivista, lo que actualmente resulta inexacto
cuando replicamos el actual momento histrico del Estado Constitucional de Derecho. Ahora el legislador se
somete a los valores y derechos fundamentales, cesa el imperio de la Ley y del positivismo, la Constitucin tiene
fuerza vinculante y acapara el modelo econmico, poltico y jurdico que la sociedad pretende darse a s misma.
El Cdigo Civil, en resumidas cuentas, es una ley ms sometida a la Constitucin.

3.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS.

La propiedad, segn el derecho civil, es una atribucin directa, exclusiva, absoluta e inherente que recae sobre
bienes, y cuyo inters es el disfrute y aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los lmites que
establezca puntualmente el bien comn y el inters social (artculo 923 del Cdigo Civil).
La clsica concepcin civil fundada en el absolutismo del propietario y en la proteccin de su librrima voluntad
sustentada en causas individuales o egostas hace tiempo ha quedado desfasada, reconocindose actualmente que
el derecho de propiedad del hombre se da con el fin que cumpla una misin social acorde con su dignidad en el
mundo, con sus derechos a ser libre e igual pero con carcter sustancial y para lograr una sociedad justa con
posibilidades mnimas para todos. En tal contexto, la propiedad tiene sentido en tanto funcin que permita
satisfacer las necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y
bienestar material. Tenemos la propiedad para buscar la construccin de una sociedad justa e igualitaria; no para
que el propietario haga lo que se le antoje o para aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la
dignidad humana.
En ste contexto, es evidente que la definicin de la propiedad, dentro del mbito de los derechos humanos, ha
redimensionado la nocin civil, liberal y propia de las codificaciones, lo que conlleva a afirmar que no estamos
ante un derecho voluntad sino que estamos ante un derecho funcin. Atrs qued la propiedad absoluta e
ilimitada y se ha dado paso a la propiedad como prerrogativa reconocida por el sistema legal pero condicionada
al cumplimiento de deberes sociales, a la funcin de promover la riqueza general, a resguardar los intereses
generales; se reconoce la prerrogativa individual pero se la supedita a la prevalencia del bien comn.
El reconocimiento de los derechos de segunda generacin, da lugar al Estado Social de Derecho, que se
caracteriza por la regulacin constitucional de la economa, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero
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que es materia de intervencin por razones de justicia, esto es, para la proteccin de intereses generales y con el
fin de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales
exigencias se encuentran aquellas que buscan impedir que la economa acte por su cuenta, movida por el
egosmo, abandonada a sus propias reglas y lgica, con el consiguiente perjuicios de intereses pblicos y
sociales.
Adems de la funcin social de la propiedad, tambin se ha reconocido que la libertad de dominio no puede
ser invocada cuando la naturaleza misma est en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace
mucho que dej de ser el reino de la arbitrariedad del propietario (ius abutendi), ahora el tema se agudiza con la
necesidad impostergable de protege el medio ambiente.
En ste contexto, se impone que los llamados derechos voluntad, esto es, aquellos que son reconocidos a los
particulares para garantizar el seoro de la voluntad, sea ms mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de
otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueo, sino de toda la
humanidad.
Una institucin jurdica puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho, cuando
protege bienes o intereses colectivos o cuando protege ambos. La propiedad, como derecho subjetivo, pertenece
al tercer tipo pues en ste intervienen consideraciones referidas al inters del titular del derecho, as como
referidas a bienes pblicos. De sta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, bsicamente n tres
mbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo,
respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del
suelo o la transmisin de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulacin desigualitaria de la
propiedad. No obstante esto, la Constitucin de 1993 no ha logrado sacudirse de stas influencias individualistas,
liberales y egostas, reconociendo la inviolabilidad de la propiedad.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artculo 21 el derecho a la propiedad privada
y regula simultneamente sus restricciones as como su privacin legtima. Al respecto, la Corte IDH tiene
declarado sobre el particular una importante doctrina, por el cual, la propiedad, a travs de la funcin social, es
un instrumento para la preponderancia del bien comn.

4.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD:

Son ciertas las palabras de Rousseau cuando deca que la igualdad consiste en que ningn hombre sea lo bastante
pobre como para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda comprar a otro.
En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la igualacin econmica y, con ello, dar
un soporte material mnimo a cada ser humano, con lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los
otros derechos humanos. La propiedad, en su versin burguesa, constituy un arma contra los absolutismos
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monrquicos y aristocrticos, y fue el elemento clave para que ciertos sectores sociales se liberen y puedan
disponer de libertades pblicas y tambin econmicas. El individualismo puso fin al poder poltico monrquico.
La expansin de la propiedad y de la riqueza entre una pujante clase social, la burguesa, hizo que el absolutismo
deba ceder una nueva sociedad civil que poda imponer acuerdos y concesiones.
Posteriormente al individualismo, se abre paso el Estado Social que considera prioritario atender, adems de los
derechos de primera generacin, aquellos de carcter econmico, social y cultural. Los cambios producidos en el
tiempo se aprecian si comparamos la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789)
con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela en forma
sacrosanta la propiedad de los que ya gozan de ella (inviolabilidad) salvo motivos de necesidad pblica,
legalmente constatada y con la condicin de una indemnizacin justa y previa (art. 17). Por la segunda, en
cambio, se establece un derecho a que todos puedan acceder a la riqueza material, consagrando que la igualdad
real no puede existir mientras se mantenga un orden mundial de extrema injusticia en la distribucin de los
bienes materiales. As: toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente (art. 17.1.). Es
con ste propsito que se consagra por primera vez el derecho a la propiedad que no es lo mismo que el
derecho de propiedad.
El tradicional derecho de propiedad es el conjunto de posiciones normativas para asegurar el disfrute de un
bien frente a los dems que quedan obligados a no interferir. Se trata de una tpica prerrogativa individualista en
sus orgenes, pero hoy redimensionada por la funcin social. Por el contrario, el derecho a la propiedad viene a
ser un derecho de segunda generacin, econmico y social, por el cual se busca que cada ser humano cuente con
un mnimo existencial (en palabras del Tribunal Constitucional Alemn) acorde con su dignidad de persona,
para que se le asegure una vida en tales condiciones. La Declaracin Americana de Derechos y Deberes de 1948,
que antecedi a la Declaracin Universal, tambin es partidaria del derecho a la propiedad.
En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan posible el acceso a la propiedad
mediante costes reducidos o subvencionados, por tanto, propende que se difunda la propiedad mediante el
reparto de tierras ociosas o estriles a los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentracin de
la propiedad inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de quienes viven en un hbitat
rural; polticas de vivienda a los sectores menos favorecidos a travs de urbanizaciones populares y crditos
baratos, etc.
En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado Constitucional y Social de Derecho, por el cual
la sociedad se impone el deber de alcanzar condiciones materiales mnimas para todas las personas. La riqueza
de unos pocos y la pobreza de muchos es una tarea que debe aliviarse perentoriamente mediante polticas
agresivas de redistribucin, imposicin fiscal a los excesos de ganancias y a las herencias, eliminacin de
enclaves de elucin tributaria, fijacin concreta del principio del deber de contribuir al erario nacional mediante
una tributacin no basada en formalismos por los cuales se escabullen las transnacionales, entre otras medidas
que aumenten sustancialmente la presin tributaria para mejorar la condicin de los desposedos. Incluso hoy se
habla de un trnsito del Estado Social al Estado de Justicia, en donde el Estado proteja la economa de mercado,
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pero ms preocupado por la solidaridad social y por corregir los riesgos de una libertad sin freno y de la
globalizacin.
Cabe acotar que el derecho a la propiedad no aparece consagrado en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, sociales y Culturales aprobado por la Asamblea de Naciones Unidas N 220 A (XXI) del 16 de
diciembre de 1966, y entr en vigor el 03 de enero de 1976. Esta omisin se debi a las grandes discrepancias
sobre ese tema entre los entonces bloques capitalista y comunista.

5.

FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD, BIEN COMN E INTERS SOCIAL.

La tesis voluntarista del pandectista alemn BERNARD WINDSCHEID en el siglo XIX, capt la idea liberal de
la propiedad, sometida solo a la todopoderosa voluntad del propietario. sta nocin converta a la propiedad en
un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas
y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia los intereses que
entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la
colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no poda utilizar los bienes en la manera que estime
ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues la decisin que adopte ha de tener presente la
simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De sta forma, la relevancia social que puede tener el
ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia
el destino econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad a su titular, pero ello no impide
reconocer que se trata de una atribucin jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social.
Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (art. 923 CC) y bien comn (art. 70
Const.) se ha intentado resumir los fines colectivos y sociales, comunitarios o pblicos a los que deba estar
sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la
propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin
lmites. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social.
El Tribunal Constitucional seala en forma reiterativa que la clusula del bien comn prevista en el artculo 70
de la Constitucin hace alusin al concepto universal de funcin social, por el cual se supera el individualismo
clsico que cobij inicialmente la idea de la propiedad. Por ejemplo: la referencia al bien comn establecida en
el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la
propiedad (sentencia de 11.NOV.2003, Exp. N 008-2003-AI/TC, 26 fundamento jurdico).
No obstante sta posicin aclaratoria, debe hacerse notar que la doctrina nacional de derecho civil advirti
rpidamente una incongruencia entre el artculo 70 de la Constitucin de 1993, en cuanto seala que la
propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley, con relacin al artculo
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923 del Cdigo Civil, en cuanto establece que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social. En
forma inmediata se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, en vista a que
ambas nociones no coinciden por tener distinta definicin. La distincin sera la siguiente: mientras el bien
comn abarca el bien general o de todos; el inters social se refiere slo a un grupo social determinado. De tal
suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social, que
favorece a un grupo concreto de personas, pero no en el bien comn.
La inconsistencia de sta opinin ha sido aclarada por el propio tribunal constitucional cuando seala que la
propiedad debe cumplir una funcin social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado Social de
Derecho que busca lograr la realizacin de los valores de igualdad sustancial, el bienestar material y la
solidaridad (Exp. N 0048-2004-PI/TC). Siendo as, el bien comn es el fundamento de la propiedad; el
derecho se ejerce bajo el deber de armonizar con l; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no solo el inters
individual y egosta.
Se trata en realidad, de un concepto finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras
inspiradas en el inters social, general, colectivo o comn. La propia Corte IDH ha sealado que las sociedades
democrticas buscan el bien comn y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino
con medidas proporcionales fundadas en el inters social (Sentencia de excepcin preliminar y de fondo del
06.MAY.2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador; 60 fundamentos jurdico).
En consecuencia, el inters social (o el colectivo, cultural o ecolgico) justifica las medidas reguladoras y
delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiracin de siempre: el bien
comn. No son conceptos contrapuestos o antitticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que
los primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras el segundo es el fin abstracto que toda legislacin
busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situacin jurdica
de ventaja individual. El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que se
repelen, sino vinculados en relacin de causa a efecto. El bien comn engloba al inters social, no se encuentran
en contradiccin.
La funcin social de la propiedad es lograr el bien comn, y ste ltimo se concreta a travs de medidas
inspiradas en el inters social, el inters general, el inters cultural o ecolgico, etc.
Por lo dems, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana de Derechos Humanos
establece en forma expresa que el uso de la propiedad sobre los bienes queda sujeto a medidas de limitacin o
intervencin fundadas en el inters social (art. 21). Si los liberales insisten en afirmar que el bien comn y el
inters social son conceptos distintos, entonces su distincin es bizantina por intil.

6.

CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD: APROVECHAMIENTO, DISPOSICIN Y

ASEGURAMIENTO:

La propiedad ha variado radicalmente con el tiempo, y en virtud de los cambios sociales, las nuevas situaciones,
el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma
nocin de propiedad que aquella imperante durante el Estado liberal, y que an permanece en los Cdigos
Civiles.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N 005 2006 PI TC, se ha encargado de recordarnos la concepcin
clsica:
43. De acuerdo con el mbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos
respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un
ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la
propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho
real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el bien, ejercitando el
propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes,
esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada oponibilidad. Es un derecho absoluto
porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo,
porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es
perpetuo, pues no se extingue por el no uso.
Pero la definicin de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social, y ello ha modificado su
contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal Constitucional en otra sentencia, de gran importancia, pues
desarrolla los conceptos base de la llamada Constitucin Econmica:
Establecido en los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, (la propiedad) es concebido
como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y
productos, y darle destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos en la ley; e incluso
podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno.
Ahora bien, la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la
que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales
depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza
exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del
bien su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites
externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la
Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad
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social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un
deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo
de esa manera estar garantizada el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes
conforme a su destino natural en la economa.
Hoy la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en
orden al bien comn. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El
propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual
situacin de prerrogativa, tales como la proteccin del Estado, la actuacin de la Administracin, las obras y
construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la sociedad, el desarrollo cientfico y
tecnolgico de las generaciones pasadas, el esfuerzo ajeno, etc.
El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la
satisfaccin de su inters individual, pues su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters
social de la colectividad. De sta forma, la relevancia social que pueda tener el ejercicio de la propiedad sobre
determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms
adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad.
En doctrina se dice que el contenido esencial del derecho de propiedad parece comprender dos elementos
inescindibles: La rentabilidad econmica y el aprovechamiento econmico ejercido con eficacia social difusiva.
Desde sta perspectiva puede

decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas

(contenido) a su titular:
a.

Aprovechamiento.

b.

Disposicin.

c.

Aseguramiento.

6.1. APROVECHAMIENTO:
Si bien el inters protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien, ste no es omnmodo, pues la
propiedad se justifica por la ineludible funcin social que debe alcanzarse (bien comn).
El inters del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotacin material sobre el
bien, lo que en buena cuenta equivales a los clsicos atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute, an
hoy presentes en la definicin civil de la propiedad (art. 923). En el mbito de la filosofa se dice que estamos en
presencia de una serie de libertades (usar la cosa, percibir sus frutos, derecho de edificar, etc.) cuyo correlato es
el no derecho de los dems a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas.

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El aprovechamiento de la riqueza material es la funcin misma de la propiedad, pero sin que ello se reduzca al
mbito estrictamente individual o utilitarista privado, sino que pretende tambin la consecucin de aspectos
sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la produccin, la creacin de la riqueza, el
goce y disfrute sostenible, la armona con el medio ambiente, la proteccin de otros intereses generales y
culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no puede renunciar a ello.
Por lo tanto, el contenido intrnseco de la propiedad rene dentro de s, tanto la utilidad individual
(aprovechamiento estricto) como la funcin social que condiciona el derecho mismo.
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que en una
determinada zona est prohibida la construccin, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo
uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu
se plantea el complejo problema de distinguir entre limitacin por funcin social (expropiaciones regulatorias)
y la privacin (expropiacin estricta).

6.2. DISPOSICIN:
La propiedad es un ttulo jurdico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, no
sujetas a lmite temporal, respecto de un bien. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, as
como los poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye donar,
vender, arrendar, entre otros. Se trata de actos que modifican la situacin jurdica de la cosa, ya sea
transfirindola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y
goce.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el contenido esencial de la propiedad comprende los actos de
transferencia, lo que incluye obviamente los de adquisicin y disposicin, ya sea a ttulo de donacin o herencia,
por ejemplo. (Exp. N 008-2003-AI/TC). Ntese que segn la decisin de nuestra Alta Corte, los actos de
disposicin son aquellos que producen la transferencia del derecho.
El poder de disposicin es la habilitacin jurdica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre un
derecho patrimonial. El poder de disposicin tiene dos componentes: objetivo y subjetivo. El componente
objetivo es la disponibilidad del derecho o la aptitud de ste para ser objeto del negocio de disposicin,
constitucin y transmisin. La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales que solamente
se le excluye en los casos de: bienes fuera de comercio, el propio derecho, el estatuto legal de un derecho que
siendo disponible en s, est vinculado a una adquisicin futura. Por su parte, el componente subjetivo significa
que el autor del negocio tenga la habilitacin de una persona determinada para realizar eficazmente negocios
dispositivos respecto de ella. Normalmente la facultad dispositiva (ordinaria) corresponde a la titularidad del
derechos; mientras que en algunos casos la facultad est conferida a personas ajenas al derecho (administrador
de bienes en derecho de familia, apoderamiento, etc.).

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La visin actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior,
se trata de un derecho funcin, por lo tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifiquen por
inters social, inters general o por defensa de otro valor constitucional.

6.3. ASEGURAMIENTO:
La propiedad es un ttulo que compendia un conjunto de posiciones normativas en relacin a un bien, no sujeta a
lmite temporal, y que exige la no interferencia de todos los dems. Dentro de stas posiciones se encuentra:
una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o ms precisamente de las conductas relacionadas con
ella) que no puede ser alterado por los dems; por ejemplo, nadie puede ser privado de la condicin de
propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante
indemnizacin. Correlativa a sta inmunidad es la incompetencia de los dems para alterar el status normativo.
El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual se alude a
que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromisiones extraas, en el
sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la
realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la
Constitucin.
Ntese que el aseguramiento del derecho no slo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs
de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un escudo (inmunidad)
frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extraas.

7.

EL DERECHO HUMANO A LA VIVIENDA:

A nivel normativo, la Constitucin de 1979 consagr por primera vez en nuestra historia constitucional el
derecho fundamental a la vivienda, con lo cual se reconoci que el ser humano tiene necesidades vitales que el
Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas, la vida, la alimentacin, la salud y, como no, la vivienda. Si
el hombre carece de vivienda, entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de alberque, descanso,
intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, sta norma fue atacada por los
neoliberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en la Asamblea
Constituyente de 1978, lo que deba eliminarse. En efecto, la Constitucin de 1993 elimin todo rastro del
derecho a la vivienda, en el entendido que de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones
sociales, a efectos de centrarse en desarrollar la inversin, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la
entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.
No obstante, la intencin de la Asamblea de 1993 no se logr, felizmente. El Per es Estado Parte de una serie de
Tratados de Derechos Humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que ste igual tiene rango
constitucional por virtud de la famosa cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin, que incorpora
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todos los instrumentos de derechos humanos. Por ltimo, tambin hubiera bastado invocar la clusula del bien
comn (art. 70 Const.), que permite la intervencin del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea
para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y tambin extinguirlo cuando se produzcan hiptesis
que atentan contra el inters general. Si el bien comn propende que la riqueza alcance a todos mediante
polticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que tambin debe propenderse a cubrir la
necesidad de vivienda.
El derecho a la vivienda se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
(art. 25.1.) y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 (art. 11.1.) por
citar dos ejemplos. Por tanto, la supresin nominal que realiz la Constitucin de 1993 no tuvo efecto prctico
alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Per y tienen rango constitucional.
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de segunda generacin, esto es, los que en un primer
momento fueron considerados programticos y no exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad
internacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con
eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con el deber concreto y especfico de atenderlos
en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones y con la clusula de no regresividad.
El derecho a la vivienda se define para fines operativos, segn los informes de la ONU, como El derecho de
todo hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y
dignidad.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades ms elementales de
descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a l, y tambin dentro de
un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisicin de toda una vida
de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la prctica otros derechos
humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrnseca.
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de
la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no
solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros
derechos humanos, tanto civiles como polticos, o los econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones
Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulacin con
la vivienda, las mega compras con fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de
infraestructura a gran escala. Mientras la humanidad est tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los
ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de
desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido, se dice que: De acuerdo con el derecho internacional relativo
a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un
nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la proteccin
contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurdica de la
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tenencia. Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin de la vivienda, como elemento
clave del derecho humano y no por el solo efecto de una inscripcin o de un formalismo legal.

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