PROGRAMMA1

Introduccin

Alejandro S. Cantaro

Universidad Nacional del Sur

Este primer nmero de Programma reproduce una de las
discusiones tericas ms importantes de los ltimos tiempos
sobre la pena. Elegimos esta controversia como movida inicial
de lo que esperamos sea una partida prolongada y frtil en
ideas. Lo hicimos por dos razones: en primer lugar porque
muchos no conocan estos ensayos de dos de los ms
prestigiosos y serios juristas argentinos, y nos pareci que
ellos pueden servir de base para nuevas discusiones sobre un
tema que est lejos de agotarse o del que pueda predicarse
un final de historia. En segundo lugar por cuanto se trata de
un buen ejemplo del tipo de controversia de las que la revista
pretende ser vehculo: aguda, profunda y sin pre-juicios.
El origen de la controversia central podra ubicarse en 1980,
cuando Carlos S. Nino public Los lmites de la responsabilidad
penal, que es la versin en espaol de su tesis doctoral en la
Universidad de Oxford y donde esboz su teora consensual
de la pena; unos aos ms tarde -1989- Eugenio R. Zaffaroni
escribi En busca de las penas perdidas, un ensayo donde

Cantaro A. S.
Introduccin

anticipa su teora agnstica de la pena.

Ms tarde en la revista No hay derecho, en el ao 1991,
cruzaron espadas sobre justificaciones utilitaristas de la pena

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y teoras de la abolicin, dando lugar a la controversia que

hoy ocupa la primera seccin de la revista.
Seguidamente se publican dos breves ensayos crticos de las
tesis centrales, uno de Daniel E. Rafecas y otro de Jaime
Malamud Goti.
-ILa teora consensual de la pena
Segn Carlos S. Nino, la pena no es algo que cae sobre sus
vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por la
accin de terceros sin posibilidad de control por parte de
aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la
persona misma que la sufre. Esto es al menos as cuando se
respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y
actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la
consecuencia jurdica de un acto voluntario ha sido conocida
por el agente, podemos decir que l la ha consentido. Y es
este consentimiento el que se toma como moralmente
relevante para justificar la ejecucin de la consecuencia
jurdica de que se trate, contra la persona que la ha
consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de
ciertas consecuencias normativas jurdicas da lugar a
consecuencias normativas de carcter moral.
Dice Nino que el individuo que ejecuta un delito sabiendo que

Cantaro A. S.
Introduccin

la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una

consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta
consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante
consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato

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y una persona que asume un riesgo consiente en perder la

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accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El

consentimiento a asumir la sujecin jurdica a sufrir una pena
es irrevocable e independiente de la actitud del agente
respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin
normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a
las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de
la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a
ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente
cuando la accin del agente es voluntaria y cuando el agente
sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente
de tal accin.
Para Nino en tanto y en cuanto se exija para la imposicin de
una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad
contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificacin
de la pena basada meramente en el principio utilitarista de
la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya
violacin se imputa una pena es una obligacin justificada,
las autoridades implicadas son legtimas y la pena es un medio
necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra
males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido
libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la
comisin de un delito, con conocimiento de que la prdida de
su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una
justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad
correlativa de penarlo.
Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta

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Introduccin

distribucin sobre la base de la libre eleccin de los

interesados presupone la justicia de la regulacin jurdica en
cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede

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decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribucin

particular de medidas punitorias slo puede justificarse sobre
la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las
leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las leyes
no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la
gente est moralmente facultada a realizar) y cuando la
penalidad imputada al delito implica un mal menor que el
implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo
para prevenirlo.
Esta concepcin de Nino implica, para imponer una pena a
alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de
evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto
excluye los raros casos de punicin de personas inocentes
que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras
consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona
penada debe haber consentido en ejecutar el acto que acarrea
responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asuncin
de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto
que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica
que debe requerirse para la imposicin de una pena, asuncin
de la pena, y denomina al principio que exige como condicin
de la pena que el agente haya consentido en asumir una
responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena.

Cantaro A. S.
Introduccin

- II Teora Agnstica de la pena

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Segn Zaffaroni las teoras positivas de la pena asignan a la

punicin una funcin manifiesta determinada y la consecuencia

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de ello es que queda fuera de sus horizontes toda la coaccin

estatal que no responde a la funcin asignada y que, por
arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo
sea. Se confunde as el poder punitivo lcito con el poder
punitivo a secas. Como la funcin manifiesta se considera
positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces
lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la funcin
no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora
del derecho penal, sino tambin para deducir todo un derecho
penal subjetivo cuyo titular sera el propio estado.
Esta situacin slo es superable con una nueva teora
negativa o agnstica de la pena que parta del fracaso de
todas las teoras positivas -por falsas o no generalizables-.
Solamente as es posible delimitar el horizonte del derecho
penal sin que su acotamiento provoque la legitimacin de
los elementos del estado de polica que son propios del
poder punitivo que acota.
La teora negativa permite incorporar todos los datos de la
realidad -recabados por la criminologa- y as romper con la
dogmtica tradicional, mediante una teora funcional y
prctica, especialmente dirigida a las agencias jurdicas.
Seala Zaffaroni que la nica forma de realizar dogmtica
desde una postura altamente crtica es recurriendo a una
teora que tome en cuenta que el poder de castigar -al igual
que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. As,

Cantaro A. S.
Introduccin

al no recurrir a las tradicionales teoras de la pena, y no

tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal
al poder punitivo, como un lmite del mismo. La pena no tiene
justificacin jurdica, por ser un hecho de poder. El derecho

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penal puede y debe criticar en base a los postulados

constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio
del poder punitivo. Y en este sentido, dice Zaffaroni que esta
teora permite sostener, como ninguna otra, que las agencias
del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco
social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva.
Dice Zaffaroni que el derecho penal reductor tiende -entoncesa deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar
el derecho penal como saber. Los destinatarios del programa
reductor elaborado por Zaffaroni son los operadores de las
agencias jurdicas que deben tomar decisiones en los casos
concretos que se les plantean y cuyo poder es racional si lo
ejercen en la medida en que su propio poder lo permite y
orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo.
Dice Zaffaroni: Siempre que las agencias jurdicas deciden

limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias

del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder,
estn legitimadas, como funcin necesaria para la
supervivencia del estado de derecho, y como condicin para
su reafirmacin contenedora del estado de polica que
invariablemente ste encierra en su propio seno. (Derecho
Penal Parte General, Buenos Aires, 2002).

- III Cantaro A. S.
Introduccin

Las crticas a las teoras negativa y consensual de la pena

En la segunda seccin se publica una crtica de Daniel E.
Rafecas a la teora agnstica de la pena. En ella el autor

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enfoca su mirada de censura hacia lo que llama una dicotoma

radical que la teora negativa plantea entre las funciones

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reservadas a las agencias policial y judicial, relacionada con

el enfrentamiento entre el ejercicio del poder punitivo y el
Derecho Penal. La opinin crtica de Rafecas se centra en la
confusin de los planos del ser y del deber ser en los que a
su juicio Zaffaroni colocara a la polica y a la agencia judicial
respectivamente. De este modo, dice el profesor Rafecas, se
enfrentan dos aserciones, cada una de ellas correctas, pero
que operan en distintos planos, cuando lo correcto hubiese
sido comparar como son y como deben ser las agencias
policiales y judiciales. As, le reprocha a la teora agnstica
caer en el mismo vicio que sta le enrostra a su vez a las
dems teoras, esto es incurrir en una falacia normativista.
Segn Rafecas esta crisis slo se resuelve en el garantismo
penal de Ferrajoli, acercando en todos los frentes las
dimensiones del deber ser y del ser.
Luego Jaime Malamud Goti propone un abordaje crtico de la
teora consensual de la pena, desde dos diferentes
dimensiones. En primer lugar censura a Nino la doble
fundamentacin del castigo en dos planos diferentes: la
prctica social generalizada de castigar y la condena concreta
a una persona. Dice que para que su tesis cumpla con el
ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que lo que justifica la
prctica general de castigar es el efecto disuasivo de las
condenas. Sin embargo, Nino exige que el individuo concreto
haya asumido el castigo que habr de imponrsele para la
puesta en funcionamiento de la institucin. Nino apela, a
diferencia de otros utilitaristas como Rawls, a razones de

Cantaro A. S.
Introduccin

diferente raigambre filosfica en uno y otro nivel.

Dice Malamud que para Carlos Nino, la justificacin del castigo
yace en que, en un primer nivel, la prctica general debe

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resultar un medio eficaz para disuadir a potenciales agentes

de realizar aquella conducta que motiva la condena. En cuanto
al criterio de adjudicacin es correcto afirmar que ha asumido
(o consentido) el castigo que le imponemos.
El contrasentido de este doble proceso evaluativo es que,
cuanto menor sea el nmero de agentes condenados, menor
ser el efecto intimidatorio del castigo hasta el punto en el
cual el castigo de alguien que podr haber cometido un delito
y aceptado la pena igualmente desautorice la prctica porque
su castigo ha pasado a ser solamente un caso aislado y,
como tal, insuficiente para disuadir a nadie. La situacin
inversa tambin es relevante. En este segundo supuesto los
jueces castigarn conforme a la utilidad general del castigo
para el caso concreto, para lo cual dejarn de lado toda
restriccin deontolgica originada en el primer supuesto. De
esta manera, Nino no logra que el castigo satisfaga las
exigencias disuasivas que demandan los utilitaristas ni el
respeto por la dignidad del individuo que exigen los kantianos.
El clculo utilitarista estar siempre presente en detrimento
de la dignidad del individuo o, al revs, la dignidad del individuo
impedir que las condenas sean justificables por su utilidad.

Cantaro A. S.
Introduccin

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La huida frente a las penas

Carlos Santiago Nino

Un artculo sumamente interesante publicado recientemente
por Edgardo Donna (1), en el que objeta algunas
conclusiones de la llamada Criminologa Crtica, me llev a
leer el libro de Eugenio Zaffaroni En busca de las penas

perdidas (2). A pesar de que disiento con la metodologa y

con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad
y el prestigio de su autor, como as tambin el carcter
provocativo de las posiciones que defiende, merecen un
debate terico (cosa que no es fcil de motivar en el mbito
penal de nuestro pas, como lo experiment con mis propios
trabajos en ese campo).
El profesor Zaffaroni expone la posicin que llama realismo
jurdico-penal marginal, que parte de la deslegitimacin del
sistema penal vigente, sobre todo en los pases
subdesarrollados (que pertenecen a lo que l llama
margen). La causa fundamental de la deslegitimacin de
tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos
irremisiblemente provocan ms violencia que la que
previenen, principalmente a travs de los abusos represivos,

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes

de trnsito y abortos que el sistema no impide, etctera.
Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una

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alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utpica dada

la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni,
ms razonable sera optar por un principio de reaccin penal
mnima, que trate de minimizar a la violencia generada por
el mismo sistema penal.
La posicin de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinin, de
premisas que corresponden a estas categoras: (I) una
descripcin del funcionamiento del sistema penal; (II) una
valoracin de los resultados de la descripcin anterior de
acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una
explicacin de por qu la valoracin moral anterior no es
generalmente reconocida; (IV) una postulacin de cul sera
la situacin ptima en la que se materializara la valoracin
referida en II -superada la falta de reconocimiento que se
menciona en III-; (V) una postulacin de una situacin ideal
segunda mejor si la situacin ptima mencionada en IV no
es materializable; (VI) una prescripcin de medios para
alcanzar el estado de cosas referido en V. -como segundo
mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.
I. La descripcin del sistema penal
La descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace
el Profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente
correctos, y en verdad constituye un notable mrito del autor

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

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enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por

la mayora de jueces y juristas.
La violencia que genera el estado en algunos pases como
el nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad

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-muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas,

apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regmenes de
arresto indignos, intimidaciones, etctera- debe ser motivo
de preocupacin profunda para toda persona honestamente
comprometida con la preservacin de los derechos humanos.
Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro
procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes,
gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente
rgidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud,
burocratismo y opacidad, y un rgimen de detencin que
pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin
preventiva de los procesados. La calamitosa deficiencia de
nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden
nacional- generan considerable grado de riesgo de que las
sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre
individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un
servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo que
coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos
de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor
de considerable arbitrariedad al no permitir una poltica de
persecucin penal selectiva racionalmente justificada, a travs
del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que
haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta
y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras
permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso,
da lugar a sospechas de corrupcin y parcialidad en el
funcionamiento de la justicia penal. La legislacin penal de

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

fondo es tambin sumamente objetable en cuanto contiene

normas que responden a una concepcin perfeccionista
-como las que reprimen el mero consumo de drogas o el

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adulterio- o incluyen penas absolutamente draconianas en

relacin a las necesidades de prevencin. Por ltimo, la
situacin carcelaria es verdaderamente dramtica: dado el
hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos,
discriminaciones, corrupcin sexual, abusos de drogas,
etctera, es obvio que las crceles de la Argentina, y de
muchos otros pases de la regin se han convertido en un
factor de gran poder crimingeno.
Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias
de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se
la coloca en un contexto socio-econmico. No hay que recurrir
a sofisticadas hiptesis de ndole sociolgica o psicosociolgica para advertir que la abismal desigualdad de
ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de
trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que
caracteriza a nuestros pases y que, sin duda, se han agravado
en los ltimos tiempos, hace que los sectores ms pobres
sean ms proclives a la comisin de una variedad de delitos,
los expone con ms probabilidad a ser tambin objeto de
sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnerables
frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y
ms indefensos frente al funcionamiento del sistema penal
-que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos
generalmente cometidos por ese sector social-, los convierte
en las peores vctimas del rgimen carcelario, etctera. Si

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

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bien sera importante contar con datos estadsticos para

corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos
favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de
sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos
de los tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados

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esposados: la mayora son hombres jvenes de tez y cabello

oscuros y pobremente vestidos).
En cambio, no parece tan claro por qu el Profesor Zaffaroni
incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito
(pg. 127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia
generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son
daos que el sistema penal produce positivamente. Se podra
decir que los produce por omisin, ya que no es
suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni
suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los
accidentes de trnsito, aunque no del aborto- l contradira
su presupuesto, que enseguida veremos, de que el sistema
penal carece en forma inherente e insuperable de toda eficacia
preventiva. En lo que hace al aborto es sorprendente que el
Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre
una cuestin tan controvertible y compleja: muchos no
aceptarn que los abortos son males generados por el sistema
penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s
mismos daos para ninguna persona moral. Yo mismo pienso
que slo en los casos en que el feto tiene un desarrollo
considerable el aborto es un mal, pero an as no siempre la
madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo,
y an cuando tenga tal obligacin difcilmente pueda
justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva (3).
Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripcin de
Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no
est apoyada en datos empricos o en fuentes verificables.

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

Me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones

minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin
embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos

Pg. 21

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considerada de mal tono, en la mayora de los desarrollos

tericos para los que tales hechos son relevantes. En cambio,
me parece menos til el recurso que a veces hace el texto
comentado a metforas excesivas o al significado emotivo
de ciertas expresiones, como cuando llama jaulas a las
prisiones (pg. 139), secuestros a las penas privativas de
la libertad (pg. 26), prisioneros de la poltica a los
condenados a penas privativas de la libertad por la comisin
de delitos (pg. 239), o hablar de que es meridianamente
claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cmo
ubicarse en los cien millones de procnsules o esbirros de
los proyectos tecno-apocalpticos (pg. 126). Toda analoga
tiene alguna ventaja en trminos de asociacin de ideas y el
empleo del lenguaje emotivo permite propagar los
sentimientos (4), pero el exceso de expresiones pictricas y
emotivas resiente la posibilidad de hacer distinciones y
precisiones; ello termina debilitando el poder explicatorio y
predictivo del discurso terico riguroso, de lo que en Amrica
Latina no podemos prescindir so pena de profundizar nuestra
situacin vulnerable.
Sin embargo, el problema principal que advierto respecto de
este tramo del razonamiento del Profesor Zaffaroni es que,
cuando los males anteriores generados por nuestro sistema
penal lo llevan a la conclusin a que ste es irredimible, se
est suponiendo, primero, que tales males no pueden ser de

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

ningn modo evitados o atenuados, y que, segundo, el sistema

no tiene una capacidad para prevenir otros males, de modo
que, si los anteriores se atenuaran, esa capacidad podra

Pg. 22

legitimar al sistema. Este es un punto crucial porque no puede

proponerse como punto ideal la abolicin del sistema penal y

PROGRAMMA1

como solucin intermedia realista su minimizacin si no se

hace un examen minucioso y aqu s apoyado por amplias
pruebas empricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema
y sobre su eficacia preventiva.
Ese examen y las corroboraciones correspondientes son
necesarios porque en este caso las impresiones de sentido
comn parecen ir en direccin contraria a lo que el autor
asume: creo que muchos de nosotros percibimos que la
amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir
la comisin de actos daosos (sin ir ms lejos, pensemos,
por ejemplo, cmo se han limpiado ltimamente las calles
de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza
combinada de la gra y el cepo). Me parece que muchos
de nosotros no estaramos muy tranquilos si se indultara,
por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios,
tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara
que en el futuro no se aplicar por esos hechos ninguna
medida coercitiva y se permitir que sus autores sigan
desarrollando su vida normal. Por cierto que puede discutirse
qu clases de actos las penas pueden y deben prevenir, pero
parece no caber dudas de que algunos actos deben y pueden
ser disuadidos mediante algn tipo de penas por actos
similares. Por ejemplo, no creo que el Profesor Zaffaroni se
oponga a que los responsables del terrorismo de estado
durante la ltima dictadura militar hayan sido objeto de
sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos
en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara
esa punicin lo hara porque supone que ella tiene algn

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

poder preventivo de situaciones similares que podran

producirse en el futuro. Una vez que se admite la eficacia del

Pg. 23

PROGRAMMA1

sistema penal para prevenir ciertos daos, debe extenderse

la misma conclusin a casos similares. Y una vez que se
acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos
de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse
que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al
sistema si es que sus consecuencias deletreas fueran
contenidas o atenuadas.
En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema
penal para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni
adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se ve
cmo podran ser prevenidos los abusos policiales, los malos
tratos en lugares de detencin, la corrupcin judicial y, por
supuesto, los accidentes de trnsito (a los que Zaffaroni
agregara los abortos) sin algn recurso a medidas coactivas.
Por cierto que esto de ningn modo excluye la posibilidad de
que las actuales penas, sobre todo las privativas de la libertad,
puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor
eficacia preventiva y con menos efectos deletreos, y que
aun medidas no estrictamente punitivas, aunque
probablemente con algn componente coercitivo, puedan
sustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto
de un examen minucioso, con casos comparados, datos
estadsticos, hiptesis sociolgicas y psicolgicas en mano,
para poder extraer conclusiones pertinentes. El movimiento
llamado abolicionista ha hecho aportes sumamente valiosos

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

Pg. 24

al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, aunque

a veces su lenguaje parece ir ms all del contenido
reformador de sus propuestas concretas (5).
En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razn cuando seala los
gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin

PROGRAMMA1

embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las

que llega -la abolicin como ideal y la minimizacin como
meta inmediata realizable del sistema penal- necesitara
adems demostrar que los males del sistema penal no pueden
ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningn
efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de
llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de accin.
Sin esa demostracin la propuesta que se nos hace es la de
dar un salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el
hecho de que no hay muchos que estn dispuestos a darlo.
II. Presupuestos valorativos
Tambin me parecen prima facie plausibles las posiciones
que adopta el Profesor Zaffaroni en materia de principios de
moralidad social justificatorios de instituciones y acciones.
Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin
y coincido con su visin crtica de los arreglos sociales, que
exige que ellos sean justificables a la luz de algo ms que las
meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.
Sin embargo, echo de menos en la obra que estoy
comentando una articulacin mayor de los principios de
justicia que el autor asume y lo lleva a tomar las posiciones
crticas que adopta. Qu concepcin de la igualdad
presupone? Una que est ms cerca de la idea de no
explotacin, u otra cercana a la de parificacin? Cul es la
concepcin de los intereses relevantes y de los titulares de
tales intereses? En especial cul es la posicin del autor
respecto de la postulacin de personas morales

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

supraindividuales, como el proletariado, la sociedad, el pueblo,

y de la adscripcin de intereses a esas supuestas personas,
en contraste con los de los individuos de carne y hueso?

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En el tema especfico de la pena cree el Profesor Zaffaroni

que si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran
eliminar o atenuar sus efectos deletreos estara justificada,
o que bajo ninguna circunstancia ella es legtima? Si la
respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, cmo
resolvera este autor el problema de la distribucin, o sea el
hecho de que los individuos a los que la pena beneficiara
son diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin
que se pueda acudir -en esto coincidimos- a la retribucin
para justificarlo? Adems de descalificar a mi posicin, como
enseguida veremos, como neocontractualista, cules son
exactamente sus argumentos de fondo, ms all del que
inmediatamente analizaremos, para no considerar relevante
el consentimiento de los sujetos penados?
Cuando se hacen explcitos principios uno est obligado a
aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera
tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aqu a casos
respecto de los que intuyo que coincidiramos con el Profesor
Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas
-el terrorismo de estado (yo agregara tambin el otro
terrorismo), las torturas, los actos de corrupcin de los
funcionarios pblicos, las grandes defraudaciones, las
violaciones, los delitos de los que son vctimas la gente ms
desvalida (a veces por obra de otra gente desvalida), las
muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

trnsito- y me pregunto cmo distinguimos estos casos de

otros que son anlogos salvo por provocar reacciones
emotivas diferentes, que no pueden ser fcilmente tenidas

Pg. 26

en cuenta en un sistema penal que respete los principios

de legalidad y generalidad.

PROGRAMMA1

A veces la obra que comento descalifica diferentes

concepciones de moralidad social con poco ms que un
encasillamiento bajo algn rtulo terminado en ista. Por
ejemplo, la posicin de H. L. A. Hart sobre la pena y de la
que yo trato de exponer en Los lmites de la responsabilidad
penal (6) son descalificados como neocontractualistas (pg.
85). No veo por qu la tesis de Hart de justificar la pena
sobre la base de una maximizacin de la libertad de eleccin
debera ser considerada como contractualista (con o sin el
neo): no siempre quien valore la libertad de eleccin (como
creo que lo hace el mismo Zaffaroni y por eso le preocupa
qu poco gozan de ella ciertos sectores sociales) es
automticamente un contractualista. Yo podra ser un mejor
candidato para ese rtulo, ya que intento justificar la pena
que sea un medio eficaz de proteccin social sobre la base
del consentimiento de la persona sobre quien recae la pena
(lo que implica tomar en cuenta una dimensin distributiva
totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin embargo,
yo no me aplicara a m ese mismo rtulo porque no
fundamento la validez de los principios justificadores de la
pena o de otras instituciones sociales sobre la base del
consentimiento real o hipottico de los individuos
concernidos, que es lo que distingue a una posicin
contractualista (como la de Rawls en la actualidad).
Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la
crtica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad
injusta la pena retributiva queda deslegitimada (pg. 86 y
nota 14). Como yo no defiendo una pena retributiva, traducira

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

la crtica de esta forma: si no hay una relativa igualdad en

las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede

Pg. 27

PROGRAMMA1

otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta

responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le
imponga a l una pena socialmente til. He tratado
largamente este problema en mi libro: Etica y Derechos

Humanos (7) cuando defend en contra del determinismo

normativo el principio de dignidad de la persona, que permite
tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los
individuos como antecedentes vlidos de consecuencias
normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en
efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen
meramente que la voluntad de un individuo est determinada
por algn factor causal (ya que siempre lo est) sino por
algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos

individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la decisin

de un individuo de cometer un delito est determinada por
graves apremios que no sufren otros individuos de la
sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para
justificar la imposicin de una pena, aunque sta sea
socialmente til. Pero aqu se necesita cautela, porque lo
mismo se aplicara al consentimiento del individuo prestado
para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o para
participar de la eleccin de autoridades. El desconocimiento
de la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos
individuos, que debe extenderse coherentemente a los
distintos mbitos donde l pueda ser relevante, conduce a
considerar el individuo en cuestin como un objeto de
Nino C. S.
La huida frente
a las penas

manipulacin con fines benficos, en todo caso, y no como

una fuente de decisiones autnomas. La defensa de mbitos
estructurales en la sociedad que lleven a una distribucin

Pg. 28

ms equitativa de recursos, neutralizando as el impacto

desigual que ciertos factores causales tienen sobre

PROGRAMMA1

determinados individuos, no debe llevar, por lo tanto, a la

descalificacin automtica de los actos de voluntad ejercidos
en las condiciones sociales presentes; slo en casos extremos
de apremios debidos a una incidencia sumamente desigual
de factores causales es plausible descalificar a individuos
como generadores de decisiones vinculantes.
Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposicin
de la obra que comento es el de la legitimidad del proceso
democrtico. Al fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor
parte de los pases de nuestro margen estn avalados por
decisiones tomadas a travs de procesos democrticos, por
ms que sean procesos que an son considerablemente
imperfectos. La deslegitimacin del sistema penal parece
presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado
las respectivas normas penales y la designacin de los jueces
y funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera,
en cambio, que ese proceso es moralmente legtimo, ello
dara una razn para una aplicacin leal de las normas en
cuestin, tratando obviamente de minimizar sus violaciones,
por ms que se propusieran cambios normativos radicales a
travs del mismo proceso democrtico. No est claro si el
Profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema
democrtico sobrepasan el umbral antes del cual se puede
sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro
procedimiento alternativo de decisin, por lo que el
perfeccionamiento del sistema debe hacerse a travs del
mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

posibles movimientos de intervencin o agitacin

extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que
el origen no directamente democrtico de los jueces no los

Pg. 29

PROGRAMMA1

convierte en los canales ms aptos para producir cambios

en contra de lo dispuesto por las leyes de origen
democrtico, si este origen conserva las condiciones
mnimas que le dan legitimidad.
III. Velos conceptuales
Respecto del punto de los esquemas tericos que impiden el
reconocimiento de la situacin fctica y de los problemas
valorativos mencionados en los dos puntos anteriores aqu
tambin Zaffaroni tiene cosas interesantes para decir.
En este punto advierto un acercamiento a posiciones crticas
sobre la dogmtica jurdica, que he intentado promover desde
hace tiempo (8). En efecto, siempre he sostenido que el
ocultamiento que hace la dogmtica de toma de posiciones
valorativas bajo el ropaje de tcnicas aparentemente neutras,
como el anlisis conceptual, la apelacin al legislador racional,
la induccin jurdica, las teoras generales del derecho, etc.,
impiden la deliberacin crtica y el control democrtico de las
decisiones que se toman bajo la gua de la dogmtica, como
ocurre a travs de la administracin de justicia.
En esto difiero del enfoque sobre la dogmtica que adopta
Donna en sus observaciones sobre la Criminologa Crtica, a
pesar de que, como se ve, comparto en buena medida tales

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

observaciones: las garantas cuya preservacin l propugna

son las del Derecho Penal liberal, que trascienden a la
dogmtica por ms que sean tambin avaladas por ella. En
el mundo anglosajn no hay ningn desarrollo dogmtico y

Pg. 30

sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la

PROGRAMMA1

preservacin de las garantas que preocupan a Donna (9). Al

contrario, creo que la dogmtica pone en peligro el principio
de legalidad, cuando hace aparecer como contenidas en la
legislacin y relevadas por el anlisis conceptual, lo que es,
en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los
juristas que proponen tales soluciones, no controladas por la
discusin abierta y democrtica. Por otra parte, hace mucho
que me he preocupado en resaltar (10) lo que comparte
ahora el Profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivizacin
de lo injusto en la que est incurriendo la dogmtica atenta
gravemente contra el principio liberal de intersubjetividad
del Derecho Penal.
Sin embargo, creo que el Profesor Zaffaroni no va lo
suficientemente lejos en su crtica del aparato metodolgico
encubridor empleado por la dogmtica jurdica. Esto se
manifiesta especialmente en su continua adhesin (ver pgs.
193 y ss.) a la postulacin de Welzel y de otros autores
alemanes de estructuras lgico-objetivas o estructuras
nticas que la dogmtica tendra por misin descubrir. La
postulacin de una supuesta dimensin de la realidad que no
es emprica -y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario
a travs de la experiencia sensible-, es una forma de hacer
pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de
una realidad trascendente a la que solo algunos pueden
acceder, evitando de ese modo la discusin crtica a la que
debe ser sometida toda postulacin axiolgica (11) no hay
nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada ms
elitista que la apelacin a una metafsica no empirista!.
No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la
dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

Pg. 31

PROGRAMMA1

en Los lmites de la responsabilidad penal (12) en el sentido

de que la llamada definicin de delito no es una verdadera
definicin conceptual sino un conjunto de principios valorativos
sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para
prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepcin de
las estructuras lgico-objetivas su principal foco de aplicacin,
ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado
de una configuracin estructural, u ntica de la realidad.
Fuera de su crtica algo tibia del discurso de la dogmtica
jurdica, la obra que comento adopta la descalificacin general
del discurso jurdico promovida por la llamada escuela crtica
del derecho, inspirada sobre todo en el pensamiento de
Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del
poder. Aunque ste no es el lugar para hacerle debida justicia
a una escuela defendida por estudiosos sumamente serios,
debo decir que siempre me impresion el tono de sospecha
y revelacin de cuestiones relativamente obvias que campea
en algunos de estos anlisis: por cierto que el Derecho es un
discurso de poder y de dominacin; lo que hay que discutir es
bajo qu condiciones ese poder est justificado y por lo tanto
cules son los lmites a ese poder (cosa que la filosofa poltica
ha venido haciendo desde sus orgenes). Creo no equivocarme
al sostener que esta escuela es insuficientemente crtica de
los principios de moralidad social de los que debe partirse
para enjuiciar las instituciones sociales -asumindolos como

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

obvios-, centrando, en cambio, su atencin en un permanente

descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales
instituciones, asumiendo que basta sacarlos a la luz para
que su intrnseca maldad en funcin de tales principios

Pg. 32

indiscutibles se ponga de manifiesto. Generalmente ocurre

PROGRAMMA1

que lo que se presenta como una singular revelacin es

bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos, cules
son los principios generales que respaldan la condena de lo
que se revela, sin incurrir en otras consecuencias
inaceptables. Por otra parte, este tipo de enfoque se hace
pasible de las crticas corrientes que se dirigen a posiciones
relativistas y deterministas, las que no pueden explicar cmo
sus propios presupuestos valorativos estn exentos de la
relativizacin y la determinacin con que descalifican a todos
los dems.
IV. Utopas
La obra que comentamos parte de la base de que el
abolicionismo, o sea, la desaparicin lisa y llana del sistema
penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por ms que
haya obstculos considerables para su concrecin inmediata
(pg. 110 y ss.).
Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se
dejara a la sociedad -e incluso ms an a sus sectores ms
dbiles- sin ningn recurso a instrumentos coercitivos,
objecin que reconoce la observacin de sentido comn que
comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia
preventiva, el Profesor Zaffaroni apela a los cambios que
deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu
est obviamente presente la imagen que ha alimentado a
tantas utopas de una comunidad fraternal de hombres y
mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

est ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven

por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos.

Pg. 33

PROGRAMMA1

El problema de esta imagen no es que sea utpica, ya que

toda concepcin de filosofa poltica descansa en una cierta
utopa, o sea, en una visin de una situacin ideal que no
puede ser plenamente materializada. El problema es que se
trata de una utopa ilegtima, ya que no nos permite graduar
a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor
acercamiento al ideal -que es la funcin que una utopa vlida
debe cumplir-. En efecto, los grupos comunitarios que parecen
acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas
o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,
como es el desconocimiento de lo que Rawls llama el hecho
del pluralismo y la falta de respeto por la autonoma personal,
que conlleva la posibilidad de eleccin de ideales de vida
divergentes y a veces conflictivos. Tan pronto se respeta ese
pluralismo y esa autonoma, surge la posibilidad de conflictos
profundos, que muchas veces slo pueden resolverse por
la intervencin coactiva de alguien -sea de uno de los que
estn en conflicto o de una agencia pretendidamente
independiente-.
Esto ocurre no solo porque alguien puede valorar ms su
concepcin del bien que el procedimiento colectivo de toma
de decisiones que ha arrojado una que violenta esa
concepcin del bien, sino tambin porque alguien puede diferir
con el resto acerca de cul es el procedimiento preferible de
toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que

sea profundamente religioso puede considerar que la
salvacin de las almas de l mismo y todos los dems tiene

Pg. 34

una urgencia que supera el valor de la tolerancia de las

decisiones de individuos que han tomado una senda que los

PROGRAMMA1

lleva a la perdicin y an de la decisin democrtica que por

ejemplo ha decidido que cada uno cuide de su propia alma,
-pero no de la de los dems-, esto lo puede llevar por ejemplo
a romper una vidriera para destruir la foto de un desnudo
femenino que se exhibe en ella (y que segn nuestro amigo
est corrompiendo las almas de sus semejantes). Qu se
hara con un individuo as en la utopa que entrev el Profesor
Zaffaroni? O es que tal individuo no existira porque todos
percibiran la verdad?
V. Lo segundo mejor
El Profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de
inmediato la utopa abolicionista, no -como dice Ferrajoliporque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino
porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an
ms violentos que la pena para disciplinar a la sociedad.
Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la tctica de la
intervencin penal mnima (pgs. 180 y ss.) tratando de
reducir la violencia del sistema penal.
Sin embargo, cuando debe optarse por una solucin de
segundo mejor no siempre es tal la que se aproxima ms a
la solucin considerada ptima. La invalidez del presupuesto
de la aproximacin ha sido demostrada por la teora
econmica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y
Lancaster: no es verdad que una situacin en la que ms,
pero no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

es necesariamente, o an probablemente, mejor que una

situacin en que menos de esas condiciones se satisfacen
... (13). Segn Jon Elster (14) cuando los dems no realizan

Pg. 35

PROGRAMMA1

lo que sera deseable en la situacin ptima puede ser

totalmente contraproducente actuar como habra que hacerlo
en esa situacin si todos actuaran de igual modo. A sus
ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de
racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista
o irracional, yo agregara que un poquito de abolicionismo
(an suponiendo que ste sea bueno en un mundo ideal), en
la forma de intervencin penal mnima, puede ser sumamente
riesgoso en un marco de considerable violencia.
La presentacin que estamos considerando no parece hacer
lugar para el hecho de que uno de los factores ms relevantes
que determinan la debilidad de una sociedad como la
argentina es una anomia generalizada que afecta a todos los
sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y
corrupciones de los gobiernos, la evasin impositiva, las
defraudaciones de diferentes grupos econmicos, la violencia
poltica, el caos del trnsito urbano y carretero. Esa anomia
genera obviamente gravsimos problemas de coordinacin
del comportamiento colectivo con resultados autofrustrantes
para todos los intervinientes. Los problemas de coordinacin
del tipo del dilema de los prisioneros no se pueden resolver
por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que
requieren a veces de una intervencin externa an coactiva.
No es aventurado pensar que es la mayor capacidad para
cooperar gracias a la coordinacin del comportamiento

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

colectivo obtenido a travs de la observancia de normas

sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo
aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos

Pg. 36

vulnerables a otras sociedades frente a la rapacidad de

agentes internos y externos.

PROGRAMMA1

VI. Medios
En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales,
el Profesor Zaffaroni formula una serie de principios (pgs
246 y ss.) que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a
hacer ms justo y eficiente el sistema penal en lugar de
simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la
nica manera de hacerlo ms justo y eficiente es precisamente
minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una
demostracin y no de una mera postulacin).
En lugar de una mnima intervencin penal, parece
conveniente propugnar la reforma de la legislacin penal de
fondo para que ella se dirija a reprimir slo a aquellos actos
que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros;
la adopcin de otras alternativas penales menos cruentas
que las penas de prisin; la urgente modificacin del
procedimiento penal para hacerlo ms transparente,
expeditivo y garantizador, incluyendo la introduccin de
jurados; la racionalizacin del ejercicio de la accin penal; la
revisin de la prisin preventiva y de sus condiciones de
cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberan
permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad,
incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisin
profunda del sistema carcelario, con un control democrtico
eficaz (por ejemplo, introduciendo un ombudsman carcelario
que informe permanentemente al Parlamento sobre las
condiciones de las prisiones). Claro est que todas estas

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

medidas sern seguramente rechazadas por responder a un

reformismo burgus que, junto con otras modificaciones de
la estructura socio-econmica, slo hicieron que pases que

Pg. 37

PROGRAMMA1

hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de

emigrantes se hayan transformado en centros de atraccin
de grandes caudales inmigratorios y estn experimentando
uno de los ms amplios experimentos asociativos de la
historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma
preocupan mucho ms a los defensores del statu quo que
los alegatos maximalistas que presuponen que si no se
cambia la naturaleza humana los dems cambios no tengan
valor alguno.
Desde el punto de vista de los principios para regular la
responsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (pgs. 257 y
ss.) aquellos normalmente avalados por la dogmtica penal -en
lo que va menos lejos que mi propuesta de reformulacin de
esos principios, salvo en lo que hace a la subjetivizacin del
injusto (pg. 257) y al principio de culpabilidad (pg. 265)-.
Aqu parece coincidir parcialmente con la crtica que dirig en

Los limites de la responsabilidad penal (15) a la incorporacin

de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de
justificacin y a la teora normativa que identifica culpabilidad
con reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implica
directamente una posicin perfeccionista al incluir
manifestaciones del carcter de los individuos en las
situaciones que el derecho procura prevenir y que lo segundo
hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio tico
sobre la calidad del carcter moral del agente (16).
Nino C. S.
La huida frente
a las penas

En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni

propone un denominado principio de vulnerabilidad, que
toma en cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, vis a

Pg. 38

vis la influencia de otros factores del contexto, para colocarse

en una situacin de riesgo de seleccin por parte del sistema

PROGRAMMA1

penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama

de las descripciones pictricas a las que se recurre para
explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas
ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,
creo que la cuestin depende de si la determinacin de la
que seguramente fue objeto el comportamiento del agente
se debe a factores que estn ms o menos igualmente
distribuidos en el medio social relevante.

NOTA DEL AUTOR

Espero haber mostrado por qu me parecen discutibles los
diversos tramos del razonamiento de la obra analizada: creo
que el pensamiento crtico sobre el sistema penal requiere a
la vez una revisin ms audaz de los presupuestos tericos y,
en el plano prctico, propuestas ms prudentes (en el sentido
original de la palabra que no es equivalente a timoratas sino
que denota el uso de los instrumentos adecuados para los
fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislacin
y la prctica punitiva. Tambin espero que estas reflexiones
crticas sobre En busca de las penas perdidas sean
demostrativas de mi opinin sobre la importancia de esta obra,
que la hacen merecedora de un debate atento y reflexivo, y de
mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran
vocacin pblica de su autor.
NOTAS
(1) Derechos humanos, dogmtica penal y criminologa, en
La Ley del 14 de mayo de 1991.
(2) Buenos Aires, 1989.
(3) Ver un desarrollo de este tema en mi Fundamentos de

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

Pg. 39

PROGRAMMA1

la prctica constitucional. Buenos Aires, Astrea.

(4) Ver en el libro de Michel Foucault Microfsica del poder.
Madrid, 1980. p. 17, una interesante discusin sobre el uso
de metforas en el discurso de guerra y la posicin del
autor sobre el carcter poco riguroso do ese discurso.
(5) Ver el anlisis que hago del abolicionismo en Los lmites
de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, pp. 211 v
ss. Ver, tambin, en el nmero 3 de la revista No hay Derecho,
el interesante artculo de Alessandro Baratta, Resocializacin
o control social.
(6) Buenos Aires, 1980.
(7) Buenos Aires, 1989.
(8) Ver Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Con
especial referencia al derecho penal. Mxico, 1974; Algunos
modelos de ciencia jurdica, Carabobo, 1980; Los lmites
de la responsabilidad penal, cit., Cap. I.
(9) Ver este punto en Los lmites de la responsabilidad penal,
cit., Cap. II.
(10) Ver Los lmites..., cit., pp. 331 y ss.
(11) Ver este punto en Los lmites.. , cit.. pp. 89 y ss.
(12) Ver op. cit. pp. 76 y ss.
(13) The Economic Theory of the Second Best. Review of
Economic Studies, 24, 1956-7.

Nino C. S.
La huida frente
a las penas

(14) Foundations of Social Choice Theory, Cambridge, 1989,

p. 119.
(15) Ver pp. 49, 331, y pp. 92 y 298, respectivamente.
(16) Ver el anlisis de estas nociones que desarrollo en Introduccin

Pg. 40

a la filosofa de la accin humana, Buenos Aires, 1987.

PROGRAMMA 2

Crtica de la Criminologa crtica:

Una lectura escptica de Baratta
Marcelo F. Aebi *

You say you want a revolution

Well, you know,
We all want to change the world
Lennon & McCartney, Revolution

Comentario preliminar
Este artculo fue publicado originariamente en un libro
homenaje a Alessandro BARATTA, editado por Fernando PREZALVAREZ. La referencia es la siguiente:
AEBI M. F. (2004). Crtica de la Criminologa crtica: Una lectura
escptica de Baratta. In F. PREZ -A LVAREZ (Ed.), Serta in

Memoriam Alexandri Baratta (pp. 17-56). Salamanca:

Ediciones Universidad de Salamanca.

*
Doctor en Criminologa (Universidad de Lausana, Suiza). Profesor Asociado de
Criminologa en la Universidad de Lausana y en la Universidad Autnoma de
Barcelona. Experto cientfico del Consejo de Europa y Secretario Ejecutivo de la
Sociedad Europea de Criminologa.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 19

PROGRAMMA 2

El artculo original fue escrito durante dos estadas en la Escuela

de Justicia Criminal de la Universidad de Rutgers (Rutgers

University School of Criminal Justice) en Newark (New Jersey,

Estados Unidos) y en el Instituto Max Planck de Derecho Penal
Extranjero e Internacional (Max-Planck-Institut fr auslndisches

und internationales Strafrecht) en Friburgo en Brisgovia

(Alemania), patrocinadas por el Fondo Nacional Suizo de la
Investigacin Cientfica (Fonds national suisse de la recherche

scientifique). La presente versin incorpora slo algunas

modificaciones de forma con respecto a la versin original.
Sumario
Este artculo presenta una visin crtica de la concepcin de
Alessandro BARATTA de la criminologa crtica expuesta en su
libro Criminologa crtica y crtica del derecho penal:

Introduccin a la sociologa jurdico-penal . Despus de

introducir dicha concepcin de manera sucinta, el artculo se
estructura en tres grandes secciones: inconvenientes
epistemolgicos, inconvenientes metodolgicos y otros
inconvenientes. Desde el punto de vista epistemolgico se
critica la definicin misma de criminologa retenida por BARATTA,
la manera en que ste intenta aplicar el concepto de revolucin
cientfica al campo de la criminologa, as como su anlisis de
la etiologa del comportamiento desviado, que conduce a una
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

concepcin determinista de la causalidad. Adems, se

enumeran una serie de inconvenientes que afectan a la entidad
cientfica de la criminologa crtica. Desde el punto de vista
metodolgico se critica la bibliografa selectiva incluida en el
libro, la confusin entre los conceptos de prevalencia e

Pg. 20

incidencia de la delincuencia, los criterios utilizados para

aplicado para considerar una hiptesis como corroborada a

partir de una serie de datos. En la ltima seccin se sostiene
que la poltica criminal de las clases subalternas propuesta

PROGRAMMA 2

determinar la gravedad de la delincuencia y el razonamiento

por BARATTA reposa sobre una concepcin autoritaria de las

relaciones sociales y viola el principio de igualdad ante la ley.
Finalmente, se critica la confusin de roles entre el cientfico
y el militante, as como el olvido de las vctimas.
1. Introduccin
Este artculo presenta una lectura crtica de la que, a nuestro
juicio, constituye la obra central de la bibliografa de
Alessandro B ARATTA en el mbito de la criminologa:

Criminologa crtica y crtica del derecho penal: Introduccin

a la sociologa jurdico-penal.
Dicha obra fue publicada originalmente en 1982 por la Societ

editrice il Mulino de Bolonia, Italia, bajo el ttulo Criminologa

critica e critica del diritto penale: Introduzione alla sociologia
giuridico-penale (222 pginas). La primera edicin en
castellano data de 1986 y la sptima de 2001, todas publicadas
por Siglo veintiuno editores. La edicin en castellano consta
de 258 pginas 264 si se cuentan las pginas finales sin
numerar que promocionan otras obras publicadas por la
misma editorial y fue traducida por lvaro BNSTER. Para este
artculo hemos consultado la cuarta edicin, que data de 1993.
Cabe sealar que no hemos encontrado mencin de una

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

eventual modificacin del texto en las sucesivas ediciones en

castellano. Existen tambin traducciones al francs
(Criminologie critique et critique du droit pnal: Introduction

Pg. 21

PROGRAMMA 2

la sociologie juridico-pnale , Montral: Universit de

Montral, Les cahiers de lEcole de Criminologie, 1983, 230
pginas1) y al portugus (Criminologia crtica e crtica do direito

penal: Introduo sociologia do direito penal, Rio de Janeiro:

Instituto Carioca de Criminologia, 1997).
No hemos tomado en consideracin los numerosos trabajos
anteriores y posteriores de BARATTA2. Esta eleccin se explica
por el hecho de que Criminologa crtica y crtica del derecho

penal contina siendo reeditada regularmente en castellano y

constituye de este modo la obra a travs de la cual los lectores
espaoles y latinoamericanos suelen conocer y citar a BARATTA.
Por otro lado, comparando la primera edicin italiana (1982)
con la cuarta edicin en castellano (1993), la nica diferencia
que encontramos reside en la presencia en esta ltima de un
apndice titulado Enfoque crtico del sistema penal y la
criminologa en Europa. Esta ausencia de modificaciones en
las ediciones sucesivas permite suponer que el autor no las
consider necesarias.
Nuestra contribucin consiste en un anlisis crtico de la visin

barattiana de la criminologa crtica as como de su propsito

de crear una sociologa jurdico-penal y su propuesta aplicada
de instaurar una poltica criminal de las clases subalternas.
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 22

En este sentido, el ttulo del libro comentado puede resultar

engaoso puesto que, si bien se menciona en primer lugar a

1
Agradecemos a nuestro colega el Prof. Dr. Pierre Landreville de la Universidad
de Montreal la gentileza de habernos enviado una copia de dicha edicin.
2
El lector interesado en dichos trabajos encontrar una lista detallada en el sitio
Web del Juristisches Internetprojekt Saarbrcken:
http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/BARATTA/BARATTAVeroeffentlichungen.htm

se trata de una introduccin a la sociologa jurdico-penal.

Esto sugiere que BARATTA considera que la criminologa crtica
y la crtica del derecho penal constituyen las bases sobre las

PROGRAMMA 2

la criminologa crtica, el subttulo se apresura a precisar que

cuales es posible elaborar una sociologa jurdico-penal.

En realidad, BARATTA se entronca as en una tendencia iniciada
en los aos sesenta que se caracteriza por el rechazo de los
vocablos delito y criminologa as como de una ciencia que
pudiera llevar este ltimo nombre. Esta corriente sostenida
en los pases anglosajones por un grupo considerable de
investigadores que se agruparon en la National Deviance

Conference (ver LARRAURI 1991: 67-8) puso especial nfasis

en el estudio de la reaccin social al delito. Sin embargo, las
definiciones de la criminologa retenidas actualmente en los
pases centrales que, bsicamente, consideran a la
criminologa como la ciencia social que estudia el
comportamiento delictivo y la reaccin social frente al mismo
han incorporado la reaccin social a los objetos de estudio
de la criminologa, rindiendo as superflua la necesidad de
crear una nueva ciencia. En este sentido puede decirse que,
en los pases centrales, la corriente medular de la criminologa
representada en gran medida por los criminlogos asociados
en Estados Unidos a la American Society of Criminology y en
Europa a la European Society of Criminology ha asimilado
buena parte de las crticas realizadas por la teora del etiquetado
y, en menor medida, por la criminologa crtica. Se ha cumplido
as el principio enunciado por Karl R. POPPER (1902-1994),
quien consideraba que la crtica es el motor de la evolucin
del conocimiento cientfico.
Nuestra presentacin est articulada en dos secciones. En la
primera resumiremos los elementos centrales de la concepcin

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 23

PROGRAMMA 2

de BARATTA de la criminologa crtica, de la sociologa jurdicopenal y de la poltica criminal de las clases subalternas, mientras
que en la segunda que constituye la parte central de nuestro
artculo, introduciremos nuestras observaciones crticas3. Para
simplificar la lectura, cada vez que indicamos un nmero de
pgina entre parntesis por ejemplo: (p. 1) ste se refiere
a la cuarta edicin en espaol de Criminologa crtica y crtica

del derecho penal. En cambio las referencias a captulos por

ejemplo: (ver captulo 1) se refieren a los diferentes apartados
de nuestro texto.
2. La criminologa crtica, la sociologa jurdico-penal
y la poltica criminal de las clases subalternas segn
BARATTA
A nuestro entender, la concepcin de BARATTA de la criminologa
crtica, de la sociologa jurdico-penal y de la poltica criminal
de las clases subalternas expuesta en Criminologa crtica y

crtica del derecho penal, puede ser presentada de manera

esquemtica en una serie de proposiciones principales y
secundarias que enumeramos a continuacin:
1.

La criminologa crtica es una teora materialista

de inspiracin marxista.
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 24

2.

De manera consecuente con su filiacin marxista,

En este sentido cabe sealar que algunas de estas crticas ya fueron anticipadas
por los criminlogos que se ocuparon de comentar las principales debilidades de
la criminologa crtica. Por ejemplo, en castellano, puede consultarse GARRIDO,
STANGELAND & REDONDO (1999: cap. 10.3), en francs y en alemn, KILLIAS
(respectivamente 2001: cap. 8 y 2002: cap. 8) y en ingls, LANIER & HENRY
(1998: cap. 11) o VOLD, BERNARD & SNIPES (1998: cap. 16).
3

la desviacin slo puede ser analizado en el contexto

de la estructura socioeconmica histricamente
determinada en que se produce.
3.

PROGRAMMA 2

la criminologa crtica considera que el fenmeno de

Las teoras criminolgicas que no analizan el

fenmeno de la desviacin en el contexto de la

estructura socioeconmica en que se produce deben
ser rechazadas porque no han comprendido la esencia
misma del fenmeno estudiado.
4.

La estructura socioeconmica de los pases en

que se ha desarrollado la criminologa crtica

corresponde al capitalismo tardo, en el cual no impera
el consenso sino el conflicto. En efecto:
a. En la sociedad capitalista tarda existe una
lucha de clases de naturaleza poltica entre una
clase subordinada y una clase dominante.
b. Para proteger y perpetuar su posicin
favorecida, la clase dominante ha elaborado
el derecho penal, el sistema de justicia penal
tribunales y crceles y la estructura actual del
sistema educativo.
c. Por este motivo el derecho penal abstracto y
concreto

castiga

de

preferencia

los

comportamientos tpicos de las clases

subordinadas.
d. En consecuencia y a pesar de que las
investigaciones indican que todas las personas
cometen delitos, las crceles estn pobladas

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

mayoritariamente por miembros de la clase

subordinada.
5.

De lo expuesto anteriormente se infiere que el

Pg. 25

PROGRAMMA 2

concepto de delito es una construccin social y debe

ser reemplazado por el de comportamiento

socialmente negativo. Este ltimo es definido como

un comportamiento criminalizado o no lesivo de
intereses merecedores de tutela.
6.

Los comportamientos socialmente negativos se

explican segn la clase social a la que pertenece su

autor:
a. Si el autor pertenece a la clase subordinada,
el comportamiento socialmente negativo ser
expresin de las contradicciones entre
produccin y distribucin de la riqueza, tpicas
de la sociedad capitalista.
b. Si el autor pertenece a la clase dominante
implicada principalmente en los llamados delitos
de cuello blanco, el comportamiento socialmente
negativo se explica por la relacin funcional entre
procesos legales e ilegales de acumulacin de
capital y la relacin de estos con la esfera poltica.
7.

Puesto que el conflicto de clases es de naturaleza

poltica, la delincuencia slo desaparecer cuando la

sociedad capitalista sea reemplazada por la sociedad
socialista, que es una sociedad libre e igualitaria.
8.
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Entre tanto corresponde aplicar un derecho penal

mnimo en el marco de una poltica criminal de las

clases subalternas, cuyas caractersticas son las
siguientes:
a. Despenalizar la mayor cantidad posible de los
comportamientos penalizados actualmente, que
corresponden a comportamientos tpicos de las

Pg. 26

clases subordinadas.

dominantes que an no estn penalizados.

c. La diferencia de tratamiento entre ambas clases
se explica porque se debe aplicar una poltica

PROGRAMMA 2

b. Penalizar los comportamientos de las clases

criminal de las clases subalternas.

d. Disminuir la utilizacin de la crcel. En este
contexto se propone reemplazar las sanciones
penales por sanciones administrativas o civiles,
privatizar los conflictos, incorporar sanciones
alternativas, ampliar las formas de suspensin
condicional de la pena, de libertad condicional,
de ejecucin de la pena en semilibertad, de
permisos de salida, etc.
9.

A largo plazo, el objetivo final es la abolicin

del derecho penal y de la crcel que constituye su

corolario, pero esto slo ser posible en el marco
de una sociedad socialista.
10. El criminlogo debe renunciar a toda pretensin
de neutralidad y, utilizando de preferencia mtodos
de anlisis marxistas para sus estudios, apoyar la
poltica criminal de las clases subalternas.
11. Estos estudios deben realizarse en parte desde
el campo de una nueva ciencia denominada sociologa
jurdico-penal, cuyo objeto de estudio seran los
comportamientos que representan una reaccin ante
el comportamiento desviado. Esta ciencia estudiara
as las reacciones institucionales de los organismos
oficiales del control social de la desviacin as como
las reacciones no institucionales.
A pesar de que, tal y como lo hemos anticipado, nuestro
resumen de las ideas de BARATTA resulta esquemtico, creemos

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 27

PROGRAMMA 2

haber sido fieles al pensamiento profundo de este autor4. Por

otro lado, en el marco de nuestra crtica a las ideas de BARATTA
-que

realizaremos

en

los

prximos

apartados-,

desarrollaremos algunas de estas proposiciones apoyndolas

con sus respectivas citas originales.
3. Crtica de la concepcin de BARATTA de la criminologa
crtica, de la sociologa jurdico-penal y de la poltica
criminal de las clases subalternas
Antes de iniciar nuestra crtica, resulta indispensable sealar
que, actualmente, no existe una criminologa crtica sino que
sta se encuentra dividida en varias ramas que tienen una
serie de elementos en comn, pero presentan al mismo tiempo
serias divergencias5. Nuestra crtica se centrar entonces en
la concepcin de BARATTA de la criminologa crtica. Por este
motivo, cuando mencionamos a la criminologa crtica estamos
abreviando el enunciado la concepcin de Alessandro BARATTA

de la criminologa crtica. Nuestro nico objetivo al no repetir

sistemticamente dicho enunciado es el de facilitar la lectura
de este artculo. Cierto es que muchas de nuestras crticas
son aplicables a otras ramas de la criminologa crtica, pero

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 28

4
Sin embargo, es probable que, a pesar de nuestros esfuerzos por evitarlo, el
hecho de no compartir muchas de las ideas de BARATTA haya influido sobre
nuestra manera de presentarlas.
5
As, suele distinguirse entre criminologa crtica, criminologa radical, criminologa
marxista -inspirada por los trabajos de CHAMBLISS (1975) y QUINNEY (1977)- y el
realismo de izquierda impulsado por YOUNG (1986). Sin embargo, es posible
encontrar tambin otras denominaciones como criminologa del conflicto y
criminologa dialctica para referirse a algunos de los trabajos de Richard QUINNEY.
La reciente criminologa postmoderna (ARRIGO & BERNARD, 1997) es tambin
un derivado de la criminologa crtica.

fondo dichas ramas. Finalmente, sealemos que nuestras

crticas han sido agrupadas en tres grandes secciones:
inconvenientes epistemolgicos, inconvenientes metodolgicos

PROGRAMMA 2

resulta inapropiado extrapolarlas sin antes haber estudiado a

y otros inconvenientes.
3.1. Inconvenientes epistemolgicos
En este captulo analizaremos una serie de inconvenientes
que afectan a la entidad cientfica de la criminologa crtica y
de la sociologa jurdico-penal. En particular, veremos que
existe una superposicin de los objetos de estudio de ambas
disciplinas; pero antes de ello demostraremos que la
criminologa crtica, tal y como es presentada por BARATTA, no
rene los requisitos para ser considerada una teora cientfica.
Se trata, a un nivel ms abstracto, de una crtica de la
concepcin de BARATTA del conocimiento cientfico. Por ese
motivo analizaremos tambin la manera en que BARATTA intenta
aplicar el concepto de revolucin cientfica al campo de la
criminologa as como su anlisis de la etiologa del
comportamiento desviado y la relacin de sta con el
determinismo cientfico.
3.1.1. La ausencia de entidad cientfica: El carcter

infalsable de la criminologa crtica

Segn el propsito ya clsico de Karl R. POPPER (1973/1935 y
1985/1974), el criterio de demarcacin entre una teora

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

cientfica y aquella que no lo es radica en la falsibilidad de la

primera. Una teora slo puede ser considerada cientfica
cuando es falsable. Es decir que toda teora cientfica debe

Pg. 29

PROGRAMMA 2

admitir la posibilidad de que un investigador demuestre que

es errnea y, de esta manera, la refute6.
En consecuencia, para responder a la pregunta la
criminologa crtica es una teora cientfica? debemos
plantearnos la siguiente interrogacin: es posible falsar la
criminologa crtica? O dicho de otra manera, es posible
demostrar que la criminologa crtica est equivocada?
Lamentablemente, veremos enseguida que la respuesta a
estos interrogantes es negativa. En este contexto, cabe
sealar que tal vez el carcter infalsable de la criminologa
crtica est vinculado a su filiacin marxista. En efecto,
recordemos que, utilizando el criterio de falsibilidad, POPPER
refut el carcter cientfico del psicoanlisis y del marxismo
moderno (ver especialmente POPPER, 1957/1944-5 y 1945) y
en este apartado pondremos en evidencia que buena parte
de la crtica dirigida por POPPER al marxismo moderno es
aplicable a la criminologa crtica.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 30

6
Nos parece conveniente recordar aqu que como lo seala MORIN (1990:
37) POPPER estaba buscando un antnimo para el vocablo verificacin. En
efecto, con anterioridad a POPPER, los investigadores solan afirmar que
determinada experiencia haba verificado su hiptesis o su teora. Verificacin
deriva de verdad, y el antnimo de verdadero es falso. Por este motivo, POPPER
utiliz el verbo to falsify que literalmente podra ser traducido como falsificar; sin
embargo, en castellano resulta ms acorde con el propsito de POPPER utilizar el
verbo falsar (admitido por el Diccionario de la Real Academia Espaola, que
indica que etimolgicamente deriva del latn falsare) y sus derivados falsibilidad y
falsable. Por otro lado, en la concepcin de Popper todo saber es provisorio, de
manera que no se puede verificar es decir elevar al rango de verdad una
hiptesis que podra ser eventualmente refutada o, segn su propia
terminologa, falsada en el futuro. Por este motivo, conviene reemplazar el
vocablo verificar por corroborar, en el sentido de que una experiencia puede
corroborar una hiptesis, pero no puede verificarla.

BARATTA reivindica la filiacin marxista de la criminologa crtica.

Recordemos entonces que, segn BARATTA,

PROGRAMMA 2

Por ende, resulta necesario sealar aquellos prrafos en que

cuando hablamos de criminologa crtica, [...] situamos

el trabajo que se est haciendo para la construccin
de una teora materialista, es decir econmico-poltica
de la desviacin, de los comportamientos socialmente
negativos y de la criminalizacin, un trabajo que tiene
en cuenta instrumentos conceptuales e hiptesis
elaboradas en el mbito del marxismo [...] (p. 165).
Adems de la citada, hay otras referencias a la filiacin marxista
de la criminologa crtica y a la necesidad de utilizar
instrumentos propios del marxismo (p. 41, p. 164) para
construir una teora materialista, entendida como teora
econmico-poltica (p. 164, p. 209). Por otro lado, como
suele suceder en las obras puramente tericas de gran
envergadura, hay tambin espacio para relativizar estas
afirmaciones, sosteniendo que la criminologa crtica es en
parte de inspiracin marxista (p. 42).
Sin embargo, el carcter central del marxismo en la visin de
BARATTA de la criminologa crtica resulta evidente cuando
comienza a precisar sus ideas. As, BARATTA considera que una
teora adecuada de la criminalidad debe ubicar el fenmeno
estudiado en el contexto correspondiente a especficas
formaciones econmico-sociales y a los problemas y a las

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

contradicciones inherentes a estas (p. 42) y rescata la

importancia de entender el hecho de que dicho contexto est
histricamente determinado (p. 100). A lo largo de su libro,

Pg. 31

PROGRAMMA 2

hay una insistencia casi constante en la necesidad de ubicar

los fenmenos de la desviacin y del control penal de sta a
la luz de determinadas relaciones socioeconmicas en que
ellos se inscriben (p. 55). De hecho, este es el ttulo del
apartado 3 del captulo II de su libro: Necesidad de situar
los elementos de una teora de la desviacin [] dentro de
una estructura econmico-social especfica (p. 41).
En esta perspectiva, conviene recordar con MORFAUX (1985:
209-10) que el materialismo -entendido como doctrina que
no admite otra realidad que la materia- constituye la tesis
central del marxismo. Segn dicha tesis, el modo de
produccin de la vida material condiciona el proceso de la
vida social, poltica y espiritual en general (MARX 1970/1859:
prlogo). MORFAUX recomienda distinguir entre el materialismo
dialctico y el materialismo histrico. Esta ltima es la
denominacin que ENGELS dio a la concepcin materialista de
la historia segn la cual toda la historia ha sido la historia de
la lucha de clases. Para BARATTA, el materialismo histrico es
el punto de partida de la obra de MARX (p. 164). Es por ello
que insiste en la importancia de estudiar la estructura social,
histricamente determinada en que se inserta el fenmeno
criminal (p. 100) y rescata el trabajo de una sociologa
historicista y crtica (p. 73). Slo de esta manera sera posible
descender del nivel fenomnico de la superficie de las

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

relaciones al de su lgica material (p. 100). En consecuencia,

se establece como axioma es decir como una proposicin
tan clara y evidente que se admite sin necesidad de
demostracin, segn la definicin del Diccionario de la Real

Academia Espaola que el fenmeno de la desviacin y su

Pg. 32

control debe ser estudiado en el contexto socioeconmico de

la sociedad capitalista tarda en que se produce.

respete dicho axioma debe ser rechazada porque no ha

comprendido la esencia misma del fenmeno a estudiar.
Siguiendo ese criterio, BARATTA rechaza sucesivamente varias

PROGRAMMA 2

Al mismo tiempo, BARATTA sostiene que toda teora que no

teoras anteriores a la criminologa crtica. As, la escuela de

la defensa social es refutada porque corresponde a una
ideologa caracterizada por una concepcin abstracta y
ahistrica de sociedad entendida como una totalidad de valores
e intereses (p. 42). De la misma manera, la teora
funcionalista y la teora de las subculturas son refutadas porque
no se plantean el problema de las relaciones sociales y
econmicas sobre las cuales se fundan la ley y los mecanismos
de criminalizacin y de estigmatizacin que definen la cualidad
de criminal en los comportamientos y sujetos criminalizados
(p. 80)7. Las teoras psicoanalticas tambin son refutadas
porque orientan el propio anlisis a la funcin punitiva sin
mediar este anlisis con el del contenido especfico del
comportamiento desviado, de su significado dentro de la
determinacin histrica de las relaciones socioeconmicas
(p. 53). Finalmente, la teora del etiquetado ( labelling

Con respecto a la teora estructural-funcionalista de MERTON, la crtica se extiende

tambin a la manera en que dicha teora trata la delincuencia econmica porque
limitando su anlisis, como es caracterstico de la sociologa tradicional, al fenmeno
de la distribucin de los recursos, MERTON no ve el nexo funcional objetivo que
reconduce la criminalidad de cuello blanco (y tambin la gran criminalidad organizada)
a la estructura del proceso de produccin y del proceso de circulacin de capital,
es decir el hecho, puesto en evidencia por no pocos estudios sobre la gran
criminalidad organizada, de que entre la circulacin legal y la circulacin ilegal,
entre los procesos legales y los procesos ilegales de acumulacin, hay en la sociedad
capitalista una relacin funcional objetiva (p. 64).

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 33

PROGRAMMA 2

approach8) tambin es refutada porque a menudo permanece

tanto desde el punto de vista terico como del prctico, dentro
del sistema socioeconmico de cuya superficie fenomnica
parte (p. 118).
En resumen, segn BARATTA, todas estas teoras parten de una
concepcin errnea de la desviacin. De esta manera, si
tomamos como ejemplo a la teora de la anomia o de la
tensin (strain theory) de MERTON (1938), podemos decir que
el conflicto entre medios y fines que segn esa teora es una
de las causas de la delincuencia no podr solucionarse con
una mejor distribucin de la riqueza porque se trata de un
conflicto inherente a la sociedad capitalista. La raz profunda
del problema es la estructura de dicha sociedad, que genera
un conflicto que podramos calificar de endmico. Por ese
motivo BARATTA afirma que las tentativas de explicacin
funcional de la marginalidad se han detenido a menudo en el
momento de la distribucin de la riqueza y de la consiguiente
distribucin del estatus. Han quedado fuera del ngulo visual
las races econmicas de la distribucin y el nexo entre
distribucin y tipo de produccin (pp. 199-200). En realidad,
para BARATTA, la nica solucin reside en un cambio de la
estructura social, que implica pasar de una sociedad capitalista
a una sociedad socialista: La sociedad capitalista es una

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

sociedad basada en la desigualdad y en la subordinacin; la

sociedad socialista es una sociedad libre e igualitaria (p. 220).

Retenemos aqu la ortografa britnica utilizada por BARATTA, quien escribe

labelling con elle. En el ingls estadounidense, en cambio, se utiliza una ele en
dicho vocablo (labeling).
8

Pg. 34

cumpliendo

PROGRAMMA 2

Por otro lado, BARATTA sostiene que las teoras criminolgicas

por l criticadas no slo son errneas, sino que terminan

una funcin ideolgica estabilizadora, en el sentido

de que tienen como efecto sobre todo legitimar
cientficamente, y por lo tanto consolidar, la imagen
tradicional de la criminalidad como propia del
comportamiento y del estatus tpico de las clases pobres
en nuestra sociedad y el correspondiente reclutamiento
efectivo de la poblacin criminal de entre estas clases
(p. 65).
De esta manera, las teoras criticadas por BARATTA terminaran
justificando la estructura socioeconmica del capitalismo tardo.
En definitiva, BARATTA descalifica toda teora criminolgica
alternativa a la criminologa crtica. En esta perspectiva,
recordemos que el procedimiento que consiste en rechazar
de antemano toda posible refutacin de una teora es
denominado por POPPER (1985/1974: 125 y ss.) inmunizacin.
As podemos decir que la criminologa crtica ha sido

inmunizada contra toda posible refutacin.

An ms, el criterio utilizado para refutar las teoras
criminolgicas alternativas a la criminologa crtica es
cientficamente discutible. En resumidas cuentas, dichas teoras
son rechazadas por no ser marxistas. Como hemos visto,

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

BARATTA las descalifica utilizando siempre el mismo argumento

que consiste en acusarlas de no haber respetado el axioma
que establece la necesidad de ubicar el fenmeno de la

Pg. 35

PROGRAMMA 2

desviacin en el contexto de la estructura socioeconmica en

que se produce. Slo la criminologa crtica habra respetado
este axioma impuesto por ella misma y habra demostrado
as que la delincuencia es una construccin social producto
del conflicto poltico entre una clase dominante y una clase
subordinada. Lamentablemente, no se aportan pruebas que
permitan sostener que esta sea la nica manera de estudiar
la desviacin9.
As, al lector que decide compartir el punto de vista de BARATTA
le quedan dos alternativas: aceptar lo que se le dice sin
cuestionarlo o intentar buscar fuentes alternativas que
corroboren dicho axioma. La primera opcin no puede ser
aceptada por un cientfico puesto que se trata del argumento
de autoridad10. La segunda opcin implica dirigirse a los
textos originales de MARX o de algn criminlogo marxista.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 36

9
En nuestra opinin, el tipo de anlisis sugerido por BARATTA es necesario, pero
en ningn caso constituye la nica manera de estudiar la desviacin.
10
Este argumento fue inmortalizado por Julio CORTZAR en un prrafo de Rayuela
que, dados los orgenes de BARATTA y del autor de este artculo, parece adecuado
recordar: A los diez aos, una tarde de tos y pontificantes homilas histricopolticas a la sombra de unos parasos, haba manifestado tmidamente su primera
reaccin contra el tan hispanotaloargentino Se lo digo yo!, acompaado de
un puetazo rotundo que deba servir de ratificacin iracunda. Glielo dico io! Se
lo digo yo, carajo! Ese yo, haba alcanzado a pensar Oliveira, qu valor probatorio
tena? El yo de los grandes, qu omnisciencia conjugaba? A los quince aos se
haba enterado del slo s que no s nada; la cicuta concomitante le haba
parecido inevitable, no se desafa a la gente en esa forma, se lo digo yo. Ms
tarde le hizo gracia comprobar cmo en las formas superiores de cultura el peso
de las autoridades y las influencias, la confianza que dan las buenas lecturas y la
inteligencia, producan tambin su se lo digo yo finamente disimulado, incluso
para el que lo profera: ahora se sucedan los siempre he credo, si de algo
estoy seguro, es evidente que, casi nunca compensado por una apreciacin
desapasionada del punto de vista opuesto. Como si la especie velara para no
dejarlo avanzar demasiado por el camino de la tolerancia, la duda inteligente, el
vaivn sentimental (CORTZAR, 1963: cap. 3).

criminlogos marxistas no se caracterizan por haber apoyado

sus construcciones tericas con evidencia emprica. En

PROGRAMMA 2

El problema es que MARX prcticamente no abord el tema de

la delincuencia (ver KILLIAS 2001: ch. 8.3.1) y los restantes

definitiva, nos encontramos nuevamente ante el argumento

de autoridad. Por otro lado, el recurso a MARX implica cumplir
el ritual denunciado por MORIN (1990):
Cul es la diferencia entre la teora y la doctrina?
Que la teora es abierta y acepta arriesgar su propia
muerte en la refutacin, mientras que la doctrina se
encierra en s misma y ha encontrado su prueba de
una vez y para siempre en su fuente que deviene
dogma: la autoridad de los padres fundadores; es
por ello que el dogma recita sin cesar en letana las
palabras de sus padres fundadores! (MORIN 1990: 43)11.
La naturaleza doctrinaria de la concepcin de BARATTA se ve
reforzada por sus constantes referencias al carcter perverso
de la estructura socioeconmica de la sociedad capitalista,
que encajan perfectamente en el esquema del marxismo
dogmtico descrito por Edgar MORIN: [] el marxismo
dogmtico ha reducido la ciencia contempornea a una
ideologa de la dominacin del mundo por la burguesa
conquistadora o a una ideologa de la era del capitalismo
monopolista (MORIN, 1991: 14).

11
Traducido por nosotros. Las restantes traducciones de Edgar MORIN, as como
las de Martin KILLIAS, Thomas KUHN, Karl POPPER y Jock YOUNG tambin son
nuestras.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 37

PROGRAMMA 2

En este sentido, es curioso constatar que BARATTA parece haber

sido consciente de que la criminologa crtica poda ser acusada
de representar una forma de marxismo dogmtico, en la
medida en que afirma:
Pensamos, en particular, que el empleo de
instrumentos conceptuales y de hiptesis tericas que
tengan su fuente clsica en la obra de MARX puede ser
de gran importancia, y ello en la medida -superfluo
parece recordarlo- en que tal empleo se haga fuera
de toda forma de dogmatismo, es decir considerando
el marxismo como un edificio terico abierto que,
como cualquier otro, puede y debe ser continuamente
controlado a travs de la experiencia y la
confrontacin, crtica pero desprejuiciada, con los
argumentos y los resultados provenientes de enfoques
tericos diversos (p. 212).
Sin embargo, los extractos de Criminologa crtica y crtica

del derecho penal que hemos citado en este artculo ponen

en evidencia que este ltimo prrafo es un elemento ms de
inmunizacin de las ideas expuestas por BARATTA. En efecto,
a pesar de que todo el libro apunta a una concepcin
dogmtica del marxismo, el autor siempre podr citar uno
o dos prrafos aislados en los que relativiza su posicin.
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Consideramos entonces que la criminologa crtica no

constituye una teora cientfica.
En este contexto, resulta curioso observar una vez ms que
BARATTA parece haber presentido esta objecin, en la medida
en que afirma explcitamente el carcter cientfico de la

Pg. 38

criminologa crtica y al mismo tiempo niega dicho carcter a

Un discurso cientfico sobre la cuestin criminal nace

cuando las definiciones de criminalidad del sentido

PROGRAMMA 2

otras teoras de la criminalidad:

comn as como las definiciones legales de criminalidad

no son ms el postulado del que se parte, sino que
devienen el objeto mismo del discurso (p. 234).
Y sin embargo, las falsas generalizaciones y el
formalismo conceptual con que las teoras aqu
examinadas [se refiere a las ideas de COSER y de TURK]
han terminado por agravar los defectos de origen de
la sociologa del conflicto, hacen inaceptable su
pretensin cientfica (p. 150).
Sin embargo, la visin de Baratta de la criminologa crtica se
basa tambin en generalizaciones cuya veracidad o falsedad
no corresponde discutir en este artculo como el carcter
esencial del conflicto de clases para explicar la delincuencia,
con lo que estara cometiendo el mismo error que critica a
otras teoras. Por otro lado, resulta errneo afirmar que el
objeto del discurso otorgue carcter cientfico a una teora.
Como ya lo hemos indicado, el criterio de demarcacin
usualmente aceptado por la comunidad cientfica a partir de
los estudios de POPPER (1973/1935) reside en la falsibilidad
de la teora propuesta.
3.1.2. La definicin de la criminologa y de la sociologa
jurdico-penal
A nuestro entender, no pocas de las confusiones que genera
la lectura de Criminologa crtica y crtica del derecho penal

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 39

PROGRAMMA 2

tienen su origen en problemas de definicin de las disciplinas

abarcadas. En efecto, B ARATTA adopta una definicin
extremadamente restrictiva y francamente negativa de la
criminologa. En particular, sostiene que la criminologa como
disciplina autnoma
no tiene propiamente por objeto el delito considerado
como concepto jurdico, sino al delincuente como un
individuo diverso y, en cuanto tal, como clnicamente
observable. En su origen, pues, la criminologa tiene
como funcin especfica, cognoscitiva y prctica,
individualizar las causas de esta diversidad, los factores
que determinan el comportamiento criminal, para
combatirlos con una serie de medidas que tienden,
sobre todo, a modificar al delincuente. La concepcin
positivista de la ciencia como estudio de causas ha
apadrinado a la criminologa (pp. 21-2).
Por este motivo, BARATTA la califica tambin de teora de las
causas de la criminalidad (p. 167). De la misma manera,
citando a Heinz STEINERT (1973: 9), BARATTA critica que la
criminologa sabe precisamente qu es la criminalidad; halla
la criminalidad y el crimen preconstituidos como propias
especies en el material que adquiere significacin para la

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

polica, los tribunales, el tratamiento penal (p. 154).

Evidentemente, si se acepta esta caracterizacin de la
criminologa, pocos cientficos se sentiran inclinados a
definirse como criminlogos. Por el contrario, si no se acepta
esta caracterizacin, cmo definir a la criminologa? Ya hemos

Pg. 40

sealado que la tendencia actual en los pases centrales la

delictivo y la reaccin social frente al mismo. Sin embargo,

sera errneo juzgar a BARATTA con los criterios vigentes veinte
aos despus de la escritura de su libro. En efecto, hasta

PROGRAMMA 2

define como la ciencia social que estudia el comportamiento

finales de los aos 1960, cuando comienzan a florecer los

institutos de criminologa en Estados Unidos a raz de la
publicacin del informe The challenge of crime in a free society
(1967), la criminologa no haba sido claramente definida.
Mas bien se trataba de una suerte de terreno baldo en el cual
diferentes investigadores se permitan incursionar con mayor
o menor frecuencia12.
En cambio, resulta criticable que BARATTA no explicite nunca el
criterio utilizado para seleccionar las teoras criminolgicas
incluidas en su libro. Por ejemplo, es sorprendente no
encontrar mencin de una teora tan importante -a juzgar
por la cantidad de trabajos empricos a los que dio y sigue
dando lugar (vanse por ejemplo los trabajos citados por
LANIER & HENRY, 1998: 164-5)- como la del control social de
HIRSCHI (1969). Tambin resulta discutible que se dejen de
lado a las teoras situacionales, cuyas primeras formulaciones
tericas datan de finales de la dcada de 1970 (ver CUSSON &
CORDEAU, 1994: 92, con referencias). En definitiva, las teoras
retenidas para ser criticadas parecen ser aquellas que mejor

Es decir que la situacin era similar a la que atraviesa actualmente la criminologa

en los pases de lengua castellana. La diferencia proviene del hecho que en
Estados Unidos eran los socilogos quienes opinaban sobre criminologa, mientras
que en los pases de lengua castellana el terreno ha sido ocupado de preferencia
por los penalistas. De hecho, este es el gran desafo al que se enfrentan las
universidades espaolas a raz de la creacin de la licenciatura en criminologa el
4 de julio de 2003. En este contexto, el anlisis crtico de MEDINA (2002) sobre
la situacin espaola resulta particularmente interesante.
12

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 41

PROGRAMMA 2

se acomodan a la definicin restrictiva de criminologa

propuesta por BARATTA13.
La situacin se complica an ms cuando BARATTA, despus de
haber relegado la criminologa al estudio de las causas de la
delincuencia, apoya la creacin de una nueva ciencia que
denomina sociologa jurdico-penal. En efecto, definiendo los
objetos de la sociologa jurdica y de la sociologa jurdico
penal, BARATTA sostiene que el objeto de la sociologa jurdica
son comportamientos y estructuras sociales (p. 13), y que el
objeto de la sociologa jurdico penal corresponde [...] en un
nivel de abstraccin ms alto, a las conexiones entre un
sistema penal dado y la correspondiente estructura econmicosocial (p. 14). Sin embargo, la superposicin de objetos de
estudio resulta evidente cuando el mismo BARATTA afirma que
la criminologa crtica historiza la realidad del comportamiento
desviado y pone en evidencia su relacin funcional o
disfuncional con las estructuras sociales, con el desarrollo de
las relaciones de produccin y de distribucin (p. 166). En
ambos casos se intenta dirigir el anlisis hacia la reaccin
social a la desviacin y a la relacin de aquella con una
determinada estructura socioeconmica.
A esta superposicin de objetos entre la criminologa y la

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 42

sociologa jurdico-penal, hay que agregar el hecho de que

BARATTA manifiesta expresamente que es incapaz de tomar
partido en el momento de diferenciar la sociologa jurdica de
la filosofa y la teora del derecho:

13
Vanse nuestros comentarios sobre el problema de la observacin selectiva
en el cap. 3.2.1.

jurdica] ante la filosofa y la teora del derecho. []

Un posible modelo, bastante difundido en Italia y en
Alemania y frente al cual, sin embargo, no nos

PROGRAMMA 2

Ms difcil es definir la autonoma [de la sociologa

proponemos tomar posicin en este breve ensayo,

es el siguiente: el objeto de la sociologa del derecho
[...] son los comportamientos [...]. La filosofa del
derecho tiene por objeto los valores conexos a los
sistemas normativos [...]. La teora del derecho tiene
por objeto la estructura lgico-semntica de las
normas [...] (p. 13).
En consecuencia, la entidad cientfica de la sociologa jurdicopenal es prcticamente inexistente. Tal vez por este motivo
BARATTA afirma que La presencia activa de criminlogos en el
campo de trabajo de la sociologa jurdico-penal y de
socilogos del derecho en el de la criminologa es un fenmeno
irreversible, destinado, si cabe, a incrementarse [...] (p. 15).
En realidad, no podra ser de otro modo puesto que, cuando
se profundiza el anlisis, se constata que el objeto de estudio
de la sociologa jurdico-penal propuesto por BARATTA est
incluido en el objeto de estudio de la criminologa.
3.1.3. Los paradigmas en las ciencias sociales
La confusin en cuanto a la esencia misma de la ciencia
criminolgica tiene una cierta relacin con la manera en que
BARATTA aplica el concepto de paradigma y de revolucin

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

cientfica a esta ciencia. Huelga recordar que ambos conceptos

fueron impuestos por Thomas S. KUHN (1970) en su ya clsico
libro sobre la estructura de las revoluciones cientficas; pero

Pg. 43

PROGRAMMA 2

es interesante sealar que BARATTA no se refiere directamente

al libro de KUHN sino que retoma un anlisis realizado por
KECKEISEN (1974), quien intent trasladar las ideas de KUHN al
terreno de la criminologa.
[KECKEISEN] -en un libro verdaderamente digno de
mencin- aplica la teora de Thomas S. KUHN, sobre la
estructura de las revoluciones cientficas y sobre los
cambios del paradigma de la ciencia, al desplazamiento
del objeto de la investigacin del estudio de los factores
de la criminalidad al estudio de la reaccin social. Define
el paradigma etiolgico y el paradigma del control
(labelling approach) como incompatibles, considerados
en su modelo ideal, es decir en su expresin ms
consecuente y radical (p. 90).
Cabe agregar que, para BARATTA, el paradigma etiolgico
corresponde al modelo positivista de la criminologa como
estudio de las causas o de los factores de la criminalidad y
este modelo ha sido puesto en duda y parcial o totalmente
sustituido por un nuevo paradigma cientfico, el del labelling

approach ( paradigma de la reaccin social ) (p. 22).

Profundizando esta idea agrega: El salto cualitativo que
separa la nueva de la vieja criminologa consiste, empero,
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

sobre todo, en la superacin del paradigma etiolgico, que

era el paradigma fundamental de una ciencia entendida
naturalistamente como teora de las causas de la
criminalidad (pp. 166-7).
Resulta clara en el prrafo anterior la influencia de la obra de

Pg. 44

TAYLOR, WALTON & YOUNG (1973), quienes hablaban de una

ruptura en el conocimiento criminolgico constituye la razn

profunda de la existencia del libro de BARATTA. No en vano este

PROGRAMMA 2

criminologa nueva por oposicin a la criminologa que la

haba precedido, calificada de criminologa vieja. Esta aparente

autor insiste en diversas ocasiones en la importancia de la

supuesta revolucin que ha tenido lugar. Por ejemplo, titula
la primera seccin del captulo VII de su libro de la siguiente
manera: El labelling approach: una revolucin cientfica en
el mbito de la sociologa criminal (p. 83) y el ttulo vuelve a
surgir ligeramente modificado en la cuarta seccin del captulo
VIII: El problema de la definicin de la criminalidad. El

labelling approach : una revolucin cientfica en

criminologa (p. 110).
Sin embargo, la transposicin de las ideas de KUHN (1970) a
las ciencias sociales resulta problemtica. En efecto, cuando
KUHN habla de revolucin se refiere a un cambio, al reemplazo
de un paradigma por otro. Por ese motivo KUHN (1970: IX)
seala que slo en raras circunstancias pueden convivir dos
paradigmas. Por ejemplo, resulta imposible imaginar a un fsico
contemporneo sosteniendo que la concepcin de NEWTON es
superior a la de EINSTEIN. En cambio, en las ciencias sociales la
situacin es completamente distinta puesto que los paradigmas
no suelen reemplazarse sino adicionarse. En consecuencia, es
prcticamente imposible aplicar a estas ciencias el concepto de
revolucin cientfica. De hecho, KUHN es plenamente consciente
de esta dificultad, y no duda en advertir al lector sobre ella
desde el mismo prefacio de su libro capital:

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Ms importante an, pasar un ao en una comunidad

compuesta de manera predominante por cientficos

Pg. 45

PROGRAMMA 2

sociales me confront a problemas que no haba

anticipado en cuanto a las diferencias entre ese tipo de
comunidades y las de los cientficos naturales en las
que yo haba sido entrenado. En particular, me
sorprendi la cantidad y la extensin de los desacuerdos
flagrantes entre los cientficos sociales con respecto a
la naturaleza de los problemas y mtodos cientficos
considerados legtimos. Tanto la historia como el
contacto directo me hacen dudar que quienes practican
las ciencias naturales posean conocimientos ms firmes
o respuestas ms permanentes a estas preguntas que
sus colegas de las ciencias sociales. Y sin embargo, de
alguna manera, la prctica de la astronoma, la fsica,
la qumica o la biologa no genera normalmente las
controversias sobre cuestiones fundamentales que hoy
parecen con frecuencia endmicas entre, por ejemplo,
psiclogos y socilogos (KUHN, 1970: VIII).
KUHN (1970: 15) duda incluso que los paradigmas, tal y como
l mismo los defini para las ciencias naturales, existan
actualmente en las ciencias sociales: [] queda abierta la
cuestin de saber qu sectores de la ciencia social han siquiera
adquirido esos paradigmas hasta el momento.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

No es entonces sorprendente que buena parte de las teoras

que el labelling approach debera haber reemplazado si la
revolucin anunciada por BARATTA fuera cierta se encuentren
an vigentes a principios del siglo XXI. No hubo una
revolucin. Sin embargo, esto no significa que debamos hablar
de un golpe de estado fallido. Tal vez sea mejor dejar de lado

Pg. 46

este lenguaje blico un aspecto sobre el que volveremos en

(labelling aproach) constituy un gran avance en el estudio

del fenmeno criminal. Incluso resulta correcto afirmar que
incorpor un nuevo paradigma a la criminologa pero, como

PROGRAMMA 2

nuestra conclusin y aceptar que la teora del etiquetado

suele suceder en las ciencias sociales, dicho paradigma convive

actualmente con otros paradigmas anteriores y posteriores.
3.1.4. Etiologa del comportamiento desviado y
determinismo
Finalmente, si bien la crtica dirigida a la criminologa vieja
consiste ante todo en considerarla una ciencia de las causas
de la criminalidad, la criminologa crtica tambin nos presenta
una explicacin definitiva de las causas de sta. En efecto,
BARATTA propone una explicacin de los comportamientos
sociales negativos basada en la clase social a la que pertenece
su autor:
De la insercin del problema de la desviacin y de la
criminalidad en el anlisis de la estructura general de
la sociedad se deriva -si nos referimos a la estructura
de la sociedad capitalista- la necesidad de una
interpretacin por separado de los fenmenos de

comportamiento socialmente negativo que se

encuentran en las clases subalternas y de los que se
encuentran en las clases dominantes (criminalidad
econmica, criminalidad de los detentadores del poder,
gran criminalidad organizada). Los primeros son

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

expresiones especficas de las contradicciones que

caracterizan la dinmica de las relaciones de produccin
y distribucin en una determinada fase de desarrollo

Pg. 47

PROGRAMMA 2

de la formacin econmico-social y, en la mayor parte

de los casos, una respuesta individual y polticamente
inadecuada a dichas contradicciones por parte de
individuos socialmente desfavorecidos. Los segundos
se estudian a la luz de la relacin funcional que media
entre procesos legales y procesos ilegales de la
acumulacin y de la circulacin de capital, y entre estos
procesos y la esfera poltica (p. 213).
De hecho esta explicacin resulta totalmente contradictoria con
la pretensin de que el rechazo del determinismo es uno de
los aspectos esenciales de la nueva criminologa (p. 22).
En realidad, la explicacin de BARATTA es de carcter netamente
determinista. Efectivamente, basta conocer la clase social a la
que pertenece el autor de un comportamiento desviado para

saber cul ha sido la causa de su comportamiento. Si es

proletario, ser una expresin de las contradicciones de la
sociedad capitalista; si no es proletario -puesto que en la
concepcin de BARATTA no hay matices: o se es subalterno o se
es dominante-, se explica por los procesos de acumulamiento
y circulacin del capital. En ambos casos, la causa es la
estructura socioeconmica de la sociedad capitalista.
3.2. Inconvenientes metodolgicos
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Al margen de los inconvenientes epistemolgicos que hemos

enunciado en la seccin precedente, consideramos necesario
sealar tambin algunos inconvenientes de carcter
metodolgico que hemos observado en la obra de BARATTA.
Se trata, fundamentalmente, de problemas que afectan a la

Pg. 48

validez de ciertas afirmaciones que constituyen los cimientos

sobre los cuales B ARATTA elabora su concepcin de la

criminal de las clases subalternas. En particular, nos

interesaremos en la manera en que este autor selecciona la
bibliografa incluida en su libro. Tambin criticaremos la

PROGRAMMA 2

criminologa crtica y su propuesta de instaurar una poltica

confusin que BARATTA inspirado por Fritz SACK introduce

entre los conceptos de prevalencia e incidencia de la
delincuencia as como su particular concepcin de los criterios
a utilizar para determinar la gravedad de la delincuencia.
Finalmente, nos ocuparemos de un problema de razonamiento
errneo que suele ser clsico entre los autores poco
familiarizados con la investigacin emprica.
3.2.1. La observacin selectiva
Dada la gran cantidad y diversidad de las investigaciones
criminolgicas disponibles, resulta prcticamente imposible
conocer y citar todo lo que se ha escrito sobre un determinado
sujeto de investigacin. En este sentido puede decirse que
toda obra reposa sobre una bibliografa que, en mayor o en
menor medida, es selectiva. El problema surge cuando los
artculos ignorados son aquellos que podran poner en duda
las tesis sostenidas por el autor de la publicacin o cuando
slo se citan las investigaciones que apoyan dichas tesis.
Para evitar este problema, los autores suelen explicitar el
criterio utilizado para seleccionar la bibliografa retenida. Sin
embargo, ya hemos sealado -en nuestra crtica sobre las
teoras criminolgicas incluidas en su libro (ver cap. 3.1.2)que BARATTA no lo ha hecho as. Cabe agregar ahora que aquella

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

discutible seleccin de las teoras comentadas est acompaada

de una no menos discutible seleccin de las investigaciones
utilizadas para apoyar las tesis sostenidas por BARATTA. Por

Pg. 49

PROGRAMMA 2

ejemplo, con respecto a la relacin entre mercado de trabajo

y sistema de justicia penal, BARATTA se funda nicamente en
las investigaciones de RUSCHE y KIRCHHEIMER (1939): Desde 1939
RUSCHE y KIRCHHEIMER han puesto en evidencia las relaciones
existentes entre mercado de trabajo, sistema punitivo y crcel
(p. 200). Tambin la obra de FOUCAULT (1998/1975) sobre la
historia de la prisin ocupa un lugar central en la crtica dirigida
por BARATTA a la crcel. En este sentido, BARATTA est convencido
de la importancia capital de ambas obras. As, de la misma
manera que considera que las teoras de la criminalidad
basadas en el labelling approach han conducido a resultados
que son, en cierto sentido, irreversibles (p. 114), menciona
Los xitos irreversibles de la investigacin de RUSCHE y
KIRCHHEIMER y de FOUCAULT: del enfoque ideolgico al polticoeconmico (p. 202). Sin embargo, los errores de carcter
histrico en los trabajos de RUSCHE & KIRCHHEIMER (1939) y de
FOUCAULT (1998/1975) han sido claramente identificados14.

Con respecto a RUSCHE & KIRCHHEIMER (1939), ver por ejemplo STEINERT &
TREIBERT (1978), quienes -en un artculo citado por BARATTA en una nota de
pie de pgina (p. 202, nota 18)- refutaron la hiptesis de la excesiva utilizacin
de la pena de muerte durante el medioevo mediante el procedimiento cientfico
que consiste en buscar las fuentes originales y establecer claramente la cantidad
de ejecuciones realizadas; ms recientemente, KILLIAS (2001: cap. 8.5.3) ha
ampliado la refutacin al obtener cifras sobre las ejecuciones realizadas en otras
ciudades europeas que contradicen abiertamente las cifras avanzadas por RUSCHE
& KIRCHHEIMER (1939).Con respecto a FOUCAULT (1998/1975), recomendamos
la lectura de BRAITHWAITE (2003) quien, en una incisiva crtica de las ideas de
David GARLAND (2001), nos recuerda que buena parte de la obra de este ltimo
Punishment and Welfare (GARLAND, 1985) est dedicada a corregir los errores
histricos de FOUCAULT. BARATTA, en cambio, se limita a sealar que si la discusin
en torno de los libros ya clsicos de RUSCHE y KIRCHHEIMER y de FOUCAULT sobre
la historia de la prisin no ha producido resultados definitivos en el plano sustancial
-lo que difcilmente habra podido ocurrir-, en el plano epistemolgico, por el
contrario, ha producido resultados irreversibles (p. 202). Una afirmacin que
consideramos arriesgada en la medida en que las investigaciones citadas reposan
sobre datos histricos errneos.
14

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 50

del conocimiento cientfico de POPPER (ver nota 6) quien, en

lugar de hablar de irreversibilidad, considera que todo nuestro
conocimiento se caracteriza por ser esencialmente provisorio.

PROGRAMMA 2

Se corrobora as una vez ms la pertinencia de la concepcin

A estos inconvenientes se agrega una sobrevaloracin de la

importancia y originalidad de las investigaciones que
comenzaron a realizarse a partir de la aparicin de la teora
del etiquetado. En efecto, la lectura de BARATTA puede generar
en el lector la falsa impresin de que han sido los
investigadores identificados con la teora del etiquetado y los
criminlogos crticos quienes descubrieron la cifra negra de
la delincuencia, iniciaron la crtica de los indicadores oficiales
de la delincuencia y despertaron el inters por los delitos de
cuello blanco:
Aparte de ello, el desplazamiento del punto de partida
del comportamiento desviado a los mecanismos de
reaccin y de seleccin de la poblacin, se ha visto
influido no poco por las adquisiciones de la sociologa
criminal de las ltimas dcadas en dos nuevos campos
de indagacin: a) la criminalidad de cuello blanco, y
b) la cifra negra de la criminalidad y la crtica de las
estadsticas oficiales (p 101).
Nada ms alejado de la realidad. Como lo hemos sealado en
otra ocasin (AEBI, 2000), la crtica de los indicadores oficiales
de la delincuencia comenz en el momento mismo de su

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

primera publicacin a principios del siglo XIX, como lo prueba

la polmica de aquellos aos entre QUETELET (1984/1848) y

DE

CANDOLLE (1987a/1830 y 1987b/1832). De la misma manera,

Pg. 51

PROGRAMMA 2

en Estados Unidos, ERICKSON & EMPEY (1963) consideran que

los puntos dbiles de estos indicadores haban sido
identificados desde principios del siglo XX y fueron expuestos
de manera sistemtica por SELLIN (1931, 1951, SELLIN &
WOLFGANG, 1968).
Por otro lado, existe un amplio acuerdo entre los criminlogos
para sealar que, aunque el estudio de la delincuencia
econmica encuentra algunos antecedentes en la obra de
BONGER (1916), fue Edwin SUTHERLAND en su alocucin presidencial
de 1939 ante la American Sociological Society quien introdujo
la expresin delincuencia de cuello blanco, impuls este objeto
de estudio y seal que los delincuentes de cuello blanco
representaban una de las principales categoras de delincuentes
ausentes de las estadsticas oficiales de la delincuencia
(SUTHERLAND, 1940 y 1949). Curiosamente, BARATTA retiene una
definicin de la delincuencia de cuello blanco muy similar a la
de Sutherland como puede observarse en su explicacin de
los factores que hacen que este tipo de delincuencia sea poco
perseguido por las autoridades del sistema de justicia penal:
Se trata, como es notorio, de factores de naturaleza
social (el prestigio de los autores de la infracciones, el
escaso efecto estigmatizante de las sanciones aplicadas

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

[...]); de naturaleza jurdico formal [...], o bien de

naturaleza econmica (la posibilidad de recurrir a
abogados de reconocido prestigio o de ejercer
presiones sobre los denunciantes, etctera) (p. 102).
Sin embargo, esta definicin fue ampliamente criticada por

Pg. 52

dejar de lado los delitos econmicos de las clases medias

ha elegido la definicin de delincuencia econmica que

mejor se adapta a su descripcin de la delincuencia tpica
de cada clase social. En efecto, con la definicin de BARATTA,

PROGRAMMA 2

(NELKEN, 1997). En consecuencia, parecera ser que BARATTA

los delitos de cuello blanco seran cometidos nicamente

por las clases dominantes.
Finalmente, resulta sorprendente que BARATTA no se ocupe
jams de las encuestas de delincuencia autorrevelada (tambin
conocidas como encuestas de autoinforme) y las encuestas
de victimizacin, es decir de los indicadores no oficiales de la
delincuencia. Estos dos indicadores no son jams mencionados
por BARATTA a pesar de que algunas de las investigaciones
incluidas en la bibliografa hayan utilizado encuestas de
delincuencia autorrevelada, quien prefiere concentrar su
crtica en las investigaciones basadas en los indicadores
oficiales de la delincuencia.
[Segn SACK (1972: 13)] Las posiciones sobre datos
empricos, sobre constantes o generalizaciones, son
obtenidas en relacin con personas que son
identificadas y condenadas como autores segn un
ritual determinado, partiendo de normas determinadas,
o -todava ms abstractamente- como miembros de la
sociedad que deben ser hechos responsables de ciertas
acciones prohibidas (p. 112).
Evidentemente, esto ya no era cierto en 1982 puesto que los

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

resultados de la encuesta anual de victimizacin

estadounidense haban comenzado a publicarse en 1973 (BJS,
1994) y las primeras encuestas de delincuencia autorrevelada

Pg. 53

PROGRAMMA 2

datan de los aos 1940 (PORTERFIELD, 1946). En particular, este

ltimo indicador haba comenzado a ser profusamente utilizado
por los investigadores estadounidenses a partir de los aos
1950 (ver JUNGER-TAS & MARSHALL, 1999). De hecho, toda la
teora de HIRSCHI (1969) que, como ya hemos sealado, es
ignorada por BARATTA en su libro se funda en una encuesta
de delincuencia autorrevelada en la medida en que el autor
descarta los datos policiales desde las primeras pginas al
comprobar que coinciden en gran parte con los datos de
encuesta (HIRSCHI, 1969: 64). Esta coincidencia refuerza la
hiptesis de que la seleccin de la bibliografa utilizada no
parece haber sido casual.
BARATTA slo menciona que Al corregir el concepto corriente de
la criminalidad, los representantes del labelling approach parten
a menudo de la consideracin de los datos disponibles sobre
la criminalidad latente que, aunque suministrados por
indagaciones empricas, parciales, son bastante representativos
(p. 103). Sin embargo, no indica de qu tipo de investigacin
emprica se trata. An ms, como veremos en el prximo
captulo, cuando BARATTA se refiere a las investigaciones empricas
incurre en un error grave que consiste en no diferenciar la
prevalencia de la incidencia de la delincuencia.
3.2.2. La delincuencia no es normal: Prevalencia e

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

incidencia no son sinnimos

La confusin entre los conceptos de prevalencia e incidencia
de la delincuencia constituye un error metodolgico
fundamental que pone en duda uno de los pilares

Pg. 54

fundamentales de la criminologa crtica, resumido en el ttulo

del libro de HAFERKAMP (1972) Kriminalitt ist normal.

las personas de clase desfavorecida en la poblacin carcelaria,

BARATTA se apoya en algunas investigaciones de SACK:

PROGRAMMA 2

En efecto, al tratar el problema de la sobrerrepresentacin de

Los datos de la sociologa criminal relativos a la cifra

negra nos permiten, en efecto, negar como hiptesis
explicativa que sea casual el reclutamiento de esta
restringida poblacin criminal dentro del gran nmero
de quienes al menos una vez, de un modo u otro, han
violado normas de derecho penal (SACK cree poder
inferir que en una sociedad como la de Alemania
Occidental esta cifra representa entre 80 y 90% de la
poblacin total) (p. 106)15.
El error est resumido en la ltima frase, presentada entre
parntesis por BARATTA. Cuando se habla de haber violado una
norma penal al menos una vez, de un modo u otro, se est
haciendo referencia a la prevalencia vida. En este sentido, es
probable que actualmente las cifras de SACK sean demasiado
bajas. En efecto, en los pases centrales resultar difcil
encontrar personas que, al menos una vez, no hayan usado
un programa informtico sin haber pagado la correspondiente
licencia, o que, en los aos 1970 o 1980 no hayan grabado

BARATTA insiste en otras ocasiones sobre este punto sealando que quienes
cometen acciones previstas por las leyes penales representan no la minora
sino la mayora de la poblacin (p. 188); o bien que la criminalidad no es un
comportamiento de una minora restringida, como quiere una difundida
concepcin (y la ideologa de la defensa social conexa a ella), sino, por el contrario,
el comportamiento de amplios estratos o incluso de la mayora de los miembros
de nuestras sociedades (p. 103); y tambin que, segn SACK (1968: 458)
cuando la criminalidad es definida como un comportamiento que viola una norma
penal (definicin de HELLMER, 1966), no ya la minora de una sociedad, sino la
mayora de sus miembros, debera incluirse entre los criminales (p. 107).
15

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 55

PROGRAMMA 2

un casete a partir de un disco de vinilo que no les perteneca,

o que en los aos 1990 no hayan copiado un disco compacto
o, en los 2000, grabado canciones en formato MP3 sin
disponer de los correspondientes derechos de autor. Es esto
suficiente para considerarlos delincuentes?
Con la definicin de delincuencia que BARATTA ha retenido, la
respuesta debera ser afirmativa. Sin embargo, desde un
punto de vista mnimamente pragmtico, creemos que retener
como nico punto de referencia una definicin tan amplia
resulta relativamente intil. Para ilustrar nuestro punto de
vista, utilizaremos un ejemplo ajeno a la criminologa. En el
mundo occidental, son relativamente poco numerosas las
personas que, al menos una vez, de un modo u otro, no
han probado un cigarrillo. Es suficiente el haber probado
una vez un cigarrillo para ser considerado fumador? Resultara
razonable que las campaas de salud pblica traten por igual
a quien fuma un paquete de cigarrillos diarios que a quien
dej de fumar hace quince aos? Sera lgico ofrecer a esta
ltima persona un tratamiento de desintoxicacin?
Creemos que las respuestas a todas estas preguntas deben
ser negativas. Tanto en el caso del tabaquismo como en el de
la drogadiccin, resulta lgico tratar de manera diferente a

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

quienes consumen de manera cotidiana, a quienes consumen

de manera espordica y a quienes han consumido alguna
vez. Lo mismo sucede en el terreno de la delincuencia. En
este sentido, a principios de los aos 1970, la investigacin
de WOLFGANG, FIGLIO & SELLIN (1972), haba puesto en evidencia
la necesidad de distinguir entre prevalencia e incidencia de la

Pg. 56

delincuencia. En efecto, en aquel estudio de cohorte pudo

18% de los delincuentes conocidos de la polica) haban

ocasionado el 52% del total de arrestos juveniles (WOLFGANG,
FIGLIO & SELLIN, 1972). En el estudio de cohorte de FARRINGTON

PROGRAMMA 2

observarse que 6% de los varones (que representaban el

& WEST (1993) se obtuvo un resultado similar puesto que el

6% de los varones haban sido objeto de aproximadamente
la mitad de las condenas judiciales pronunciadas antes de los
32 aos. Es decir que un pequeo porcentaje de personas
(prevalencia) puede ser responsable de un gran nmero de
delitos (incidencia).
En la misma perspectiva, analizando los datos obtenidos con
ocasin de la primera encuesta internacional de delincuencia
autorrevelada (JUNGER-TAS, TERLOUW & KLEIN, 1994), KILLIAS
constata que
los comportamientos banales, como el colarse en un
transporte pblico o el hurto en comercios, son muy
comunes entre los jvenes que viven en Suiza. En
cambio, no sucede lo mismo con los delitos ms graves,
como el robo en vivienda, el hurto o robo de objetos
de gran valor, la violencia interpersonal y el trfico de
drogas (blandas y duras). La verdadera delincuencia,
es decir aquella que puede interesar a la polica y a la
justicia (HINDELANG, HIRSCHI & WEIS, 1979, 1981: 218),
es entonces decididamente poco frecuente y todo
menos normal [contrariamente a lo que dejaba
entender HAFERKAMP (1972)]. La misma observacin se

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

impone cuando observamos la frecuencia con la que

las personas interrogadas cometen las infracciones que
han reconocido: en ese caso tambin, quienes dicen

Pg. 57

PROGRAMMA 2

haber cometido una gran cantidad -y podran as llamar

la atencin de la polica- son tan minoritarios como
los autores de delitos relativamente graves (KILLIAS
1995: 380).
3.2.3. Sobre la gravedad de la delincuencia
El ejemplo anterior de KILLIAS (1995) es interesante porque
demuestra la importancia de diferenciar no solamente entre
prevalencia e incidencia de la delincuencia sino tambin entre
delitos con diversos niveles de gravedad. Un homicidio suele
presentar caractersticas muy distintas de las de un hurto. En
consecuencia, la manera de estudiar, explicar y prevenir esos
dos delitos debera ser diferente. En este sentido, MERTON (1957:
27) ha sealado que tratar de encontrar una teora nica para
el conjunto de la delincuencia es como tratar de encontrar
una nica teora mdica, en lugar de diversas teoras, para
explicar la tuberculosis, la artritis, el tifus y la sfilis. Sealemos
en este contexto que BARATTA no introduce restricciones en su
explicacin de los comportamientos socialmente negativos
(ver cap. 3.1.4). Cabe concluir entonces que dicha explicacin
se aplica al conjunto de esos comportamientos. Sin embargo,
los ejemplos dados por BARATTA suelen referirse a la delincuencia
contra la propiedad, mientras que los delitos graves contra la

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

persona son prcticamente ignorados. En este sentido, LARRAURI

ha sealado que los tericos escpticos -entre los que se
encuentran los criminlogos crticos- al pensar en la desviacin
se representan activistas polticos (panteras negras),
pacifistas, hippies y marihuaneros (LARRAURI, 1991: 78). Ello
podra explicar las incongruencias que engendra aplicar la

Pg. 58

explicacin de los comportamientos socialmente negativos

domstica -en los cuales es muy difcil establecer el vnculo

con la estructura socioeconmica de la sociedad capitalista- o
a delitos menos usuales como el incendio premeditado.

PROGRAMMA 2

dada por BARATTA a delitos graves como la violacin o la violencia

Ahora bien, cmo clasificar los delitos segn su gravedad?

En general, tanto los cdigos penales como las
investigaciones criminolgicas han resuelto esta cuestin
ubicando en primer lugar a los delitos contra la persona y
en segundo lugar a los delitos contra la propiedad. Esta
clasificacin resulta lgica. En efecto, si la delincuencia grave
fuera normal, la humanidad habra prcticamente
desaparecido porque el homicidio sera un delito cotidiano.
En consecuencia, la defensa de la vida humana merece ocupar
el primer lugar en la escala delictiva. Por eso resulta difcil
seguir a BARATTA en el siguiente razonamiento:
La misma criminologa liberal, con sus investigaciones
sobre la cifra negra, sobre la criminalidad de cuello
blanco y sobre la criminalidad poltica, demuestra, por
el contrario, que el comportamiento criminal se
distribuye en todos los grupos sociales, que la nocividad
social de las formas de criminalidad propias de la clase
dominante y, por tanto, ampliamente inmunes, es
bastante ms grave que la de toda la criminalidad
realmente perseguida (p. 210)
Cul es el criterio seguido por BARATTA para decidir que la

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

delincuencia de las clases dominantes es ms grave que la

de la criminalidad realmente perseguida? Evidentemente no
puede ser la gravedad del delito, puesto que hemos visto que

Pg. 59

PROGRAMMA 2

existe un cierto acuerdo entre cientficos para considerar a

los delitos contra la persona como los ms graves. Puesto
que los delitos de cuello blanco son delitos que implican
dinero, tal vez pueda pensarse que BARATTA utiliz como criterio
la cantidad de dinero involucrada en los delitos. En este
sentido, es cierto que la quiebra de una empresa como Enron
causa prdidas econmicas mucho ms cuantiosas que todos
los robos con violencia que se producen en las calles durante
un ao. Pero si este fuera el criterio habra que aceptar que
BARATTA se contradice en la medida en que sostiene por otra
parte que utilizar la delincuencia contra la propiedad como
barmetro era tpico de la criminologa vieja y del sistema
penal que critica16.
El problema fundamental es que toda la concepcin de BARATTA
de la desviacin as como su propuesta aplicada reposan sobre
la hiptesis de que la delincuencia en su conjunto es normal.
Sin embargo, acabamos de ver que la evidencia emprica ha
demostrado que dicha hiptesis es incorrecta. La poca
importancia reservada por numerosos criminlogos crticos a
las cuestiones metodolgicas -como la necesidad de diferenciar
entre prevalencia, incidencia y gravedad de la delincuenciaha tenido en este caso consecuencias desastrosas puesto que
es toda la ideologa de BARATTA que es puesta en duda por
estos errores metodolgicos.

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 60

La misma estadstica muestra, por otra parte, que ms del 80% de los
delitos perseguidos en esos pases son delitos contra la propiedad. Estos delitos
son reacciones individuales y no polticas ante las contradicciones tpicas del
sistema de distribucin de la riqueza y de gratificaciones sociales, propio de la
sociedad capitalista. Es natural que a estas formas de desviacin estn
particularmente expuestas las clases ms desfavorecidas por este sistema de
distribucin (p. 210).
16

Finalmente, deseamos sealar un error de razonamiento que

consiste en considerar que la discriminacin del sistema de

PROGRAMMA 2

3.2.4. Razonamiento errneo

justicia penal ha quedado probada por el simple hecho de

constatar que las personas de clase desfavorecida son
mayoritarias entre los prisioneros.
BARATTA, que aprovecha la ocasin para culpar una vez ms a
la estructura socioeconmica de la sociedad capitalista de las
disfunciones del sistema de justicia penal, lo expresa as:
Pero si partimos desde un punto de vista ms general
y observamos la seleccin de la poblacin criminal
dentro de la perspectiva macrosociolgica de la
interaccin y de las relaciones de poder entre los grupos
sociales, volvemos a encontrar, tras el fenmeno, los
mismos mecanismos de interaccin, de antagonismo
y de poder que nos dan razn, en una estructura social
dada, de la desigual distribucin de los bienes y
oportunidades entre los individuos. Solo partiendo
desde este punto de vista puede reconocerse el
verdadero significado del hecho de que la poblacin
carcelaria en los pases del rea del capitalismo
avanzado sea, en su gran mayora, reclutada entre la
clase obrera y las clases econmicamente ms dbiles.
Solo en el interior de esta perspectiva, en verdad,
puede tal significado sustraerse a la coartada terica

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

que todava en nuestros das nos ofrecen generalmente

las interpretaciones patolgicas de la criminalidad
(p. 107).

Pg. 61

PROGRAMMA 2

Sin embargo, desde el punto de vista lgico, este argumento

es insuficiente. En efecto, los hombres tambin estn
sobrerrepresentados en las prisiones con respecto a las
mujeres, pero a nadie se le ha ocurrido endilgar esta situacin
a la existencia de un matriarcado que intenta penalizarlos17.
El procedimiento adecuado para poder afirmar que el sistema
de justicia penal funciona de manera selectiva consiste, en
primer lugar, en tomar en consideracin la estructura de la
sociedad para establecer el porcentaje de personas que
pertenecen a cada clase -con todos los inconvenientes que la
definicin y la operacionalizacin de dicho concepto engendray establecer luego si existe una sobrerrepresentacin de alguna
de esas clases. En regla general, este tipo de anlisis confirma
que las clases desfavorecidas estn sobrerrepresentadas en
las poblaciones carcelarias. Sin embargo, es necesario refinar
an ms el anlisis utilizando algn indicador alternativo de
la delincuencia por ejemplo, una encuesta de delincuencia
autorrevelada para intentar medir la implicacin real de cada
persona en la delincuencia y comprobar luego si, a implicacin
real idntica, las personas de clase desfavorecida siguen siendo
discriminadas por el sistema de justicia penal. Esta, por
supuesto, es una tarea larga y complicada que debe ser
realizada por un criminlogo emprico y en la que BARATTA no
parece interesado. Slo en una nota de pie de pgina se

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 62

Este error de razonamiento fue puesto en evidencia por KILLIAS (2001: 367)
quien seala que, segn las investigaciones empricas, el sexo es un factor
vinculado a la delincuencia de manera mucho ms estrecha que la clase social, y
sin embargo no puede afirmarse que la legislacin penal criminalice a los hombres
de manera deliberada. En efecto, teniendo en consideracin la escasa presencia
de las mujeres en los parlamentos, sera absurdo considerar que la elevada tasa
de hombres condenados es una consecuencia del diktat de las mujeres
(KILLIAS, 2001: 367).
17

investigaciones, la mayora de ellas empricas, que apoyaran

su afirmacin (p. 172, nota 5).

PROGRAMMA 2

limita a enumerar una larga y heterognea serie de

Entindase bien que nuestro objetivo en este apartado no es

el de sostener que no existe discriminacin dentro del sistema
de justicia penal, sino simplemente el de poner en evidencia
un error clsico de razonamiento. Intentamos de esta manera
promover una mejora en la calidad de la metodologa a utilizar
en las investigaciones criminolgicas futuras.
3.3. Otros inconvenientes
Despus de haber pasado revista a los principales
inconvenientes epistemolgicos y metodolgicos de las ideas
sostenidas por BARATTA, en este tercer y ltimo captulo de
nuestra crtica nos ocuparemos de una serie de problemas
conexos que, a nuestro entender, reflejan los errores que
pueden cometerse al confundir la esfera poltica y la cientfica
y al no tener en consideracin las investigaciones empricas.
En particular, observaremos que la poltica criminal de las
clases subalternas propuesta por BARATTA reposa sobre una
concepcin autoritaria de las relaciones sociales y viola el
principio de igualdad ante la ley. Por otra parte, veremos que
BARATTA transforma al cientfico en militante al exigirle que
apoye aquella poltica criminal, una posicin que, al haber
sido seguida por la gran mayora de los criminlogos crticos,
ha llevado no slo a un relativo estancamiento de las ideas y

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

de las investigaciones empricas realizadas por stos sino

tambin a una fundada desconfianza del resto de los
criminlogos sobre el carcter cientfico de los estudios crticos.

Pg. 63

PROGRAMMA 2

Finalmente, observaremos que BARATTA ignora completamente

a las vctimas del delito, un error que tiene tambin su origen
en su relativo desinters por las investigaciones empricas.
En efecto, de haber consultado las investigaciones disponibles,
habra constatado que las principales vctimas del delito son
las mismas clases subalternas que su poltica criminal
pretende favorecer.
3.3.1. El autoritarismo latente
En el captulo 3.1.1, hemos visto que la criminologa crtica
es infalsable. En este contexto, el convencimiento manifestado
por BARATTA en el sentido de que la criminologa crtica ha
descubierto la raz del problema criminal, acompaado de la
descalificacin pura y simple de las teoras que utilizan otra
lgica para estudiar el fenmeno criminal constituye, a nuestro
entender, una forma velada de autoritarismo. Se tiene la
impresin de que BARATTA cree haber descubierto la solucin
a un problema y se siente obligado a repetirla a aquellos
que an no lo han hecho hasta conseguir que la entiendan.
Slo en este sentido pueden interpretarse los prrafos en
los que BARATTA cree saber cul es el verdadero inters de las
clases subordinadas:

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Las clases subalternas estn, al mismo tiempo,

interesadas en un decidido desplazamiento de la actual
poltica criminal relativa a importantes zonas
socialmente nocivas -todava inmunes al proceso de
criminalizacin y de efectiva penalizacin (pinsese en
la criminalidad econmica, en los atentados contra el

Pg. 64

medio ambiente, en la criminalidad poltica de los

socialmente bastante ms daosas en mucho casos

que la desviacin criminalizada y perseguida (p. 210).

PROGRAMMA 2

detentadores del poder, en la mafia, etc.)-, pero

Por un lado resulta discutible la divisin del mundo en dos

nicos tipos de clase: dominantes y subordinados. En efecto,
por plantear un solo ejemplo en cul de estos dos tipos de
clases deberamos ubicar a Alessandro BARATTA? Por lo menos
durante sus aos de profesor en la Repblica Federal Alemana
resulta indiscutible que no formaba parte de la clase
subordinada. Ahora bien, esto nos plantea un segundo
inconveniente: dnde reside la legitimidad del discurso de
BARATTA? O dicho de modo ms simple, puede aceptarse sin
discusin que quien no pertenece a la clase subordinada sepa
lo que es mejor para ella?
En realidad, detrs de las ideas de BARATTA encontramos una
visin paternalista de las clases subordinadas. Segn esta visin,
habra un grupo de iluminados -en general de extraccin
pequeo-burguesa- que saben lo que es mejor para estas clases.
A partir de dicho conocimiento, este grupo estara dispuesto a
liderar de manera desinteresada la rebelin de las masas:
En la actual fase de desarrollo de la sociedad capitalista,
el inters de las clases subalternas es el punto de vista
en que se ubica una teora social comprometida, no
en la conservacin, sino en la transformacin positiva,
es decir emancipadora, de la realidad social. El inters

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

de las clases subalternas y las fuerzas que son capaces

de desarrollar son, de hecho, el momento dinmico
material del movimiento de la realidad. Una teora de
la sociedad dialcticamente empeada en el sentido

Pg. 65

PROGRAMMA 2

sobredicho es una teora materialista (es decir

econmico-poltica) de la realidad, que en particular,
si bien no exclusivamente, encuentra sus premisas en
la obra de MARX y en el materialismo histrico que es
su punto de partida (p. 164).
En realidad, las races de esta forma de autoritarismo pueden
encontrarse en PLATN. Obsrvese la similitud entre la posicin
de BARATTA con respecto a las clases subordinadas y el mito de
la caverna de PLATN (La Repblica, libro VII). El morador de
la caverna que ha conseguido escapar y descubrir la supuesta

realidad se siente obligado a mostrar el camino a sus antiguos

compaeros, que viven an en la ilusin. El problema es que
tanto BARATTA como PLATN no se plantean que este lder
iluminado pueda estar equivocado. De hecho, en La Repblica,
PLATN construye toda su teora del Estado a partir de la premisa
de que existe una casta que ha descubierto el mundo de las
ideas y debera gobernar. Entendmonos bien, tal vez el lder
tenga razn, pero es indispensable que acepte la posibilidad
as remota sea sta de estar equivocado. Esta es la regla
de oro tanto en la ciencia como en la democracia, y as lo
sealaron tanto POPPER (1945) como RUSSELL (1961/1947) en
sus crticas a PLATN y en sus defensas del vnculo indisoluble
entre ciencia y democracia.
Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Sin embargo, en el caso de la criminologa crtica, esta regla

no es aceptada en la medida en que existe un convencimiento
total con respecto a la pertinencia de la posicin adoptada
acompaado de una conviccin profunda del error que
cometen quienes no comparten dicha posicin. En este sentido,

Pg. 66

BARATTA est seriamente preocupado por la divisin de las clases

subalternas que resulta del funcionamiento selectivo del

subalternas menos expuesto a la reaccin del sistema de

justicia penal correra el riesgo de convencerse de que en la
sociedad existe una comunidad de valores cuando, segn la

PROGRAMMA 2

sistema de justicia penal. En efecto, el sector de las clases

criminologa crtica, dicha comunidad no existe e impera el

conflicto. Esta sera una variante del fenmeno de ilusin ya
sealado por MARX que indica, de manera esquematizada, que
en la sociedad capitalista se supone que las relaciones de
produccin se desarrollan en libertad, pero esta libertad es
aparente porque el obrero necesita trabajar para sobrevivir.
En consecuencia, la libertad sera un derecho formal y no
real, porque en la prctica no se puede ejercer. Por otro lado,
esta aparente libertad crea una ilusin y hace que las clases
subordinadas crean que las dominantes (burguesas) defienden
al conjunto de la poblacin, cuando en realidad slo defienden
sus intereses (para profundizar, ver LARRAURI, 1991: 57-8).
Por eso BARATTA afirma que en el sector del derecho penal la
ideologa jurdica de la igualdad est an ms arraigada en la
opinin pblica, e incluso en la clase obrera, de lo que ocurre
con otros sectores del derecho (p. 171).
BARATTA est convencido de la necesidad de despertar la
conciencia de clase entre los miembros de la clase subordinada
(ver las referencias en nuestro prximo captulo) y provocar
as un cambio en las relaciones sociales. Evidentemente, el
lector crtico, que ha observado que jams en la historia se
ha conseguido un total acuerdo entre los seres humanos, se
ve obligado a dudar que un cambio tan radical pueda realizarse

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

de manera pacfica. An ms, en el hipottico caso de que las

ideas de BARATTA fueran puestas en marcha, qu suceder si
no se despierta totalmente la conciencia de clase y las clases
subordinadas se mantienen divididas? Cmo tratar la poltica

Pg. 67

PROGRAMMA 2

criminal sugerida por BARATTA a aquellos miembros de las clases

subordinadas que se opongan a esa poltica? An ms,
existir una nica visin sobre la poltica criminal a aplicar?
Es decir, los criminlogos crticos conseguirn ponerse de
acuerdo sobre el camino a seguir? Ya hemos visto que la
respuesta a esta ltima pregunta es negativa. En efecto, la
criminologa crtica de la misma manera que los partidos de
izquierda en los pases occidentales termin fragmentndose
en diversas corrientes (ver nota 5) y dej as el campo abierto
a las ideas ms conservadoras en materia de poltica criminal
propuestas por los antiguos partidos de derecha que hoy
prefieren autodenominarse de centro.
Quienes consideramos que la situacin actual del mundo est
caracterizada por la injusticia, slo podemos inquietarnos al
observar que, entre quienes nos han precedido en dicha
percepcin del mundo, haya habido quienes tomaron
posiciones tan extremas y relativamente incompatibles con
un sistema democrtico. Cierto es que BARATTA menciona en
algunas ocasiones a la democracia -en la pgina 214, en la
216 en la que habla de democratizar la organizacin judicial
y la polica, y en la 207 en la que, curiosamente, habla del
riesgo de entrar en una democracia autoritaria- pero, como
veremos en el prximo captulo, la poltica criminal que
propone implica una clara violacin del principio de igualdad

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

ante la ley, que constituye la base de toda democracia.

3.3.2. La violacin del principio de igualdad ante la ley
La sola lectura del nombre dado por BARATTA a su propuesta

Pg. 68

aplicada, que consiste en construir una poltica criminal de

las clases subalternas, pone de manifiesto que el riesgo latente

proletariado. El simple hecho de hablar de una poltica criminal

de las clases subalternas implica que se prefieren estas clases

a otras. Sin embargo, el principio de igualdad ante la ley

PROGRAMMA 2

de esta concepcin es el de instaurar una dictadura del

exige que todos los ciudadanos sean tratados por igual. La

aplicacin de una poltica de este tipo es por lo tanto contraria
a uno de los principios democrticos fundamentales.
Peor an, la historia ha demostrado que la introduccin de
este tipo de desigualdades, termina tarde o temprano por
engendrar una reaccin de los sectores desfavorecidos. A
nuestro entender, toda poltica criminal debe basarse en un
respeto escrupuloso de la igualdad ante la ley. Evidentemente
esto implica que dicho principio sea tambin respetado al
otorgar acceso por igual a todos los ciudadanos a la educacin,
la salud y el trabajo. En este sentido podemos decir que la
diferencia entre la posicin de BARATTA y la nuestra es que,
mientras nosotros consideramos que el cambio debe iniciarse
desde los cimientos, BARATTA propone iniciarlo desde la cpula.
En efecto, BARATTA propone iniciar el cambio a travs de una
aplicacin diferencial de la ley, mientras nosotros consideramos
que el cambio debe consistir en poner a todos los ciudadanos
en igualdad de condiciones para poder luego aplicarles la ley
por igual. Creemos que, durante la segunda mitad del siglo
XX, este objetivo fue en parte logrado por el Estado de
Bienestar Social de varios pases europeos occidentales -un
Estado que, lamentablemente, ha comenzado a ser
desmantelado en los aos 1990-, aunque esta igualdad se

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

extendi principalmente a los ciudadanos de dichos pases,

mientras que las polticas de integracin de los extranjeros
fueron criticables o inexistentes. Evidentemente, nuestra

Pg. 69

PROGRAMMA 2

propuesta apunta al largo plazo. Se trata de una propuesta

que implica reconocer que treinta aos en la historia de la
humanidad representan un paso de hormiga en una carrera
de gigantes. En cambio, la propuesta de BARATTA como tantas
otras de la generacin que fue joven en los aos 1960 implica
un cambio mucho ms radical a corto plazo. En efecto, slo
el objetivo final de la abolicin de la prisin parece haber
sido dejado por BARATTA para el futuro:
Es natural que a partir de estas premisas una
criminologa crtica no pueda tener siempre la funcin
inmediata de proyeccin que tiene la criminologa
tradicional. Su influencia sobre una transformacin del
sistema penal podra realizarse en tiempo relativamente
breve nicamente bajo dos condiciones: la primera es
que una transformacin de las relaciones de hegemona
permita llevar a cabo una reforma del sistema penal
donde el inters de las clases subalternas pudiera
devenir realmente determinante; la segunda es que el
retardo histrico que an hoy tiene la cultura oficial de
izquierda y el movimiento obrero, subalternos en
relacin con la cultura y con la ideologa burguesa
sobre la forma de construir y resolver los problemas
sociales ligados a la criminalidad, fuera recuperado

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

mediante el despliegue de una conciencia y de una

cultura alternativa de clases subalternas y de una poltica
autnoma y antagnica del movimiento obrero en el
sector del control social. Si estas condiciones no se
dan, la influencia de la criminologa crtica para los
proyectos de alternativas no puede ser sino indirecta,

Pg. 70

realizable a mediano y largo plazos (pp. 231-2).

para crear una cultura y una poltica de las clases subalternas

(antagnica a la poltica de las otras clases) y cambiar as
las relaciones de poder. Se trata, prcticamente, de un llamado

PROGRAMMA 2

Como vemos, BARATTA quiere despertar la conciencia de clase

a la revolucin. En consecuencia, no resulta extrao que BARATTA

sugiera transformar al cientfico en militante.
3.3.3. El reemplazo de la neutralidad cientfica por el
militantismo
Para terminar esta seccin, nos ocuparemos de uno de los
aspectos que resulta particularmente sorprendente para los
cientficos que no nos formamos en los aos 1960 sino que
nacimos en ellos. Nos referimos a la tendencia a no diferenciar
el terreno cientfico del poltico. En efecto, BARATTA sostiene:
Creo tambin que, en la medida en que la criminologa
crtica persiga sin compromisos su propia funcin
cientfica y poltica, su contribucin est destinada a
ejercer un papel importante, el cual el legislador y las
instancias institucionales no podrn dejar de tener en
cuenta (p. 232).
Es decir que BARATTA considera que la criminologa crtica no
slo tiene una funcin cientfica sino tambin una funcin

poltica. Nos alejamos entonces claramente de la definicin

de ciencia como conjunto de conocimientos obtenidos
mediante la observacin y el razonamiento, sistemticamente

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

estructurados y de los que se deducen principios y leyes

generales (Diccionario de la Real Academia Espaola). El
objeto ya no es slo producir conocimiento sino modificar la

Pg. 71

PROGRAMMA 2

realidad social. Esta funcin poltica que BARATTA asigna a la

ciencia transforma al cientfico en militante. De hecho, este
compromiso poltico es reivindicado abiertamente por BARATTA
en un largo prrafo que, a pesar de algunos pasajes
relativamente oscuros, tiene visos de arenga:
Esta segunda pregunta se refiere a la alternativa que
caracteriza el debate entre una ciencia neutral respecto
a los valores y a las elecciones prcticas, y una ciencia
social comprometida en la transformacin del propio
objeto, es decir, una ciencia social en donde la
interpretacin terica de la realidad sea dialcticamente
mediata del inters y la accin para la transformacin
de la realidad, en el sentido de la resolucin positiva
de las contradicciones que constituyen la lgica del
movimiento objetivo de la misma y de la satisfaccin
de necesidades individuales y sociales en su contenido
histricamente determinado, es decir que corresponden
al efectivo nivel de desarrollo que han alcanzado en
una sociedad dada las fuerzas productivas respecto a
los bienes materiales, a la calidad de vida. Slo una
ciencia social comprometida, pensamos, puede
desempear un papel de control y de gua frente a la
tcnica jurdica. La naturaleza dialctica de la mediacin
entre teora y praxis, que caracteriza este modelo de

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

ciencia social, es la medida del carcter racional de su

compromiso cognoscitivo y prctico.

[...]
Esto significa que en una ciencia dialcticamente
empeada en el movimiento de transformacin de

Pg. 72

la realidad, el punto de partida, el inters prctico

por este movimiento, y el punto de llegada, la praxis

de los que trabajan en la ciencia sino, sobre todo,

en los grupos sociales portadores del inters y de la
fuerza

necesarios

para

la

transformacin

PROGRAMMA 2

transformadora, van situados no slo en la mente

emancipadora (p. 163).

Obsrvese la distancia entre la posicin de BARATTA, que
recomienda adoptar el punto de vista de las clases subalternas,
y la posicin que se espera normalmente de un cientfico,
segn un clebre prrafo de Ernesto SBATO, tomado de su
libro Uno y el Universo:
El mundo de la ciencia ignora los valores: un
gemetra que rechazara el teorema de Pitgoras por
considerarlo perverso tendra ms posibilidades de
ser internado en un manicomio que de ser escuchado
en un congreso de matemticos. Tampoco tiene
sentido la afirmacin tengo fe en el principio de
conservacin de la energa; muchos hombres de
ciencia hacen afirmaciones de este gnero, pero se
debe a que construyen la ciencia no como cientficos
sino simplemente como hombres. Giordano Bruno
fue quemado por haber cantado frases por el estilo
de creo exaltadamente en la infinidad del universo;
es explicable que haya sufrido el suplicio por esta
frase en tanto que poeta o metafsico; pero sera
penoso que haya credo sufrirla como hombre de
ciencia, porque en tal caso habra muerto por una

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

frase fuera de lugar.

Estrictamente, los juicios de valor no tienen cabida en
la ciencia, aunque intervengan en su construccin; el
cientfico es un hombre como cualquiera y es natural

Pg. 73

PROGRAMMA 2

que trabaje con toda la coleccin de prejuicios y

tendencias estticas, msticas y morales que forman la
naturaleza humana. Pero no hay que cometer la falacia
de adjudicar estos vicios del modus operandi a la
esencia del conocimiento cientfico (SBATO, 1968: 30).
Cierto es que el anlisis de SBATO se refiere a las ciencias
naturales. En las ciencias sociales la situacin es ligeramente
diferente porque el ser humano es juez y parte, es observador
y observado. La perfecta objetividad es sin duda imposible, y
tal vez sea mejor renunciar definitivamente a obtenerla algn
da. Sin embargo, esto no es motivo para reemplazar la
objetividad por la ms completa subjetividad. En realidad, ni
siquiera en las ciencias naturales es posible ser totalmente
objetivo. Por este motivo, los cientficos prefieren hablar de
intersubjetividad (MAXFIELD & BABBIE, 2001: 39). Pero sta requiere
un mnimo acuerdo entre cientficos -al margen de sus ideas
polticas, que bien pueden ser opuestas- y hemos visto que la
posicin de BARATTA no es nada conciliadora a este respecto.
A nuestro entender el modelo para el cientfico debe ser el
del juez y no el del abogado defensor. En cambio, BARATTA
opta por este ltimo modelo. Lamentablemente, en la prctica
no puede conciliarse la posicin del cientfico con la de quien
toma abiertamente partido por una de las partes. Las

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

investigaciones de un cientfico que toma partido desde el

comienzo por los sujetos investigados sern rechazadas por
la comunidad cientfica y seguramente archivadas en algn
cajn olvidado por los responsables de la poltica criminal.

Pg. 74

Por ese motivo, aunque BARATTA mencione la necesidad de

una vasta obra de observacin emprica (p. 165), la lectura

el criminlogo crtico ideal imaginado por BARATTA conoce de

antemano la causa del problema (la estructura socioeconmica
de la sociedad capitalista) y su solucin (la abolicin). Sabe

PROGRAMMA 2

de su libro sugiere que dicha obra es superflua. En realidad,

tambin que, esperando la abolicin, debe transformarse en

militante y apoyar una poltica criminal de las clases
subalternas. De qu le sirve entonces investigar?
[El] objetivo final de la estrategia alternativa [...] es la
abolicin de la institucin carcelaria. El derribamiento
de los muros de la crcel tiene para la nueva criminologa
el mismo significado programtico que el de los muros
del manicomio para la nueva psiquiatra. Mltiples y
polticamente diferenciales son las fases del acercamiento
a este objetivo. Estas fases estn constituidas por el
ensanchamiento del sistema de medidas alternativas,
por una ampliacin de las formas de suspensin
condicional de la pena y de libertad condicional, por la
introduccin de formas de ejecucin de la pena detentiva
en rgimen de semi-libertad, por el valeroso experimento
de la extensin del rgimen de permisos, y por una
nueva evaluacin del trabajo carcelario en todos los
sentidos (p. 216).
Como vemos, todo ha sido previsto de antemano. En particular,
obsrvese que muchas de las medidas propuestas por BARATTA
para disminuir la utilizacin de la prisin son las mismas que
solemos proponer los criminlogos que nos hemos interesado

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

en solucionar el problema de la superpoblacin carcelaria (ver

por ejemplo AEBI & KUHN, 2000). La diferencia radica en que
B ARATTA las considera buenas per se , mientras nosotros
reivindicamos la necesidad de evaluar empricamente su

Pg. 75

PROGRAMMA 2

aplicacin para evitar que terminen produciendo efectos

contrarios a los deseados. Por ejemplo, la investigacin
emprica ha demostrado que el riesgo de aumentar el lmite
superior de las penas que pueden ser suspendidas
condicionalmente es que los jueces apliquen penas ms largas
para asegurarse que determinadas personas reciban penas
de prisin de efectivo cumplimiento. As, un estudio de Andr
KUHN (1993: 117 y ss.) ha puesto en evidencia que pocos
aos despus de la modificacin del Cdigo penal suizo que
dispuso que las penas de prisin de hasta 18 meses pudieran
ser suspendidas condicionalmente, el porcentaje de penas de
prisin de efectivo cumplimiento era similar al que exista
con anterioridad a la reforma, cuando el lmite superior era
de 12 meses. Es casi seguro que el mismo proceso ha tenido
lugar en Amrica Latina cuando la mayora de pases elevaron
a 36 meses dicho lmite. Es decir que en este momento
muchas personas estn cumpliendo penas de prisin ms
largas de las que habran recibido si no se hubiera modificado
el Cdigo penal.
Tambin cabe sealar que la introduccin de medidas
alternativas como el trabajo de inters general debe ser
rigurosamente evaluada para evitar que el juez aplique dichas
penas nicamente a aquellas personas que presentan un riesgo

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

mnimo de reincidencia. Este es el sentido profundo de nuestra

investigacin, basada en un diseo experimental, sobre los
efectos de la pena de trabajo de inters general comparada a
la pena de prisin (KILLIAS, AEBI & RIBEAUD, 2000a y 2000b).
En cambio, cuando una investigacin se lleva a cabo segn

Pg. 76

las consignas establecidas por BARATTA, sus resultados slo

vicioso en el cual no puede haber nada nuevo bajo el sol. Es

en este sentido que, a nuestro entender, cabe interpretar la
(auto) crtica de Stanley COHEN en el prlogo al libro de Elena

PROGRAMMA 2

pueden confirmar el axioma inicial, generando as un crculo

LARRAURI (1991) sobre la criminologa crtica:

Con el surgimiento de varias teoras crticas o radicales
en la dcada de los sesenta el momento en el que
empieza la historia de Elena LARRAURI el problema de
construir una narracin histrica se complica. Ya que
el contra-discurso se construa no slo contra
afirmaciones ortodoxas actuales, sino contra las
historias ortodoxas, que la criminologa presentaba de
s misma. La estrategia radical era intentar minar las
versiones triunfalistas del surgimiento de una
criminologa cientfica e ilustrada. El pasado deba ser
re-escrito. Por ello, el libro ms influyente de este
perodo, La nueva criminologa, es esencialmente una
historia de ideas pasadas, presentadas en forma ms
o menos cronolgica.
Luego, fue esta contra-historia lo que se convirti en
objeto de revisin. En un momento dado estas
revisiones y meta-revisiones se acercan peligrosamente
a una parodia posmoderna, un collage interminable
de auto-referencias y auto-plagios. Sin embargo, con
una mente juiciosa y algo de sentido comn la historia
puede explicarse y ser relevante a una audiencia
ms all de sus propios creadores (COHEN 1991: XII).

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Observamos que COHEN es consciente del estancamiento del

discurso de la criminologa crtica as como del carcter

Pg. 77

PROGRAMMA 2

endogmico de esta ltima. Este ltimo es una consecuencia

directa de la estructura doctrinaria que hemos criticado desde
el comienzo de este artculo. En efecto, el criminlogo crtico
transformado en militante slo encontrar una audiencia entre
quienes piensan como l. Por este motivo consideramos que
sera ms lgico y probablemente ms eficaz que militara
directamente en una asociacin de defensa de los derechos
de las clases subalternas. Puesto que anteriormente hemos
citado a Ernesto SBATO recordemos que ste se alej de la
ciencia al no poder conciliar su inters por el ser humano con
los fros postulados cientficos (ver SBATO, 1968).
3.3.4. El olvido de las vctimas
Finalmente, y si bien ya ha sido sealado que la criminologa
crtica ignora por completo a las vctimas (ver por ejemplo
GARRIDO, STANGELAND & REDONDO, 1999: cap. 10.3), no deja de
causar asombro el no encontrar en todo el libro de BARATTA
una sola mencin de ellas. Podra decirse que el libro de
BARATTA se caracteriza por la ausencia total de las vctimas.
A nuestro entender, se trata de un problema vinculado a la
falta de inters de BARATTA por la investigacin emprica puesto
que le hubiera bastado tomar en consideracin slo algunas

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

de ellas para constatar que las primeras vctimas de la

delincuencia son las mismas clases subalternas que BARATTA
intenta defender. Incluso YOUNG (1975), uno de los co-autores
de The new criminology , ya haba comenzado a tomar
conciencia de este problema antes de la publicacin del libro
de BARATTA. En efecto, al margen de la correlacin entre

Pg. 78

delincuencia y victimizacin sealada por diversas

de escasos recursos econmicos, las clases desfavorecidas

suelen vivir en barrios particularmente peligrosos y no pueden
pagarse medidas de proteccin adecuadas18.

PROGRAMMA 2

investigaciones (ver AEBI, KILLIAS & RIBEAUD, 1999), al disponer

Este olvido total de las vctimas de los comportamientos

socialmente negativos constituye sin duda uno de los errores

mayores de la criminologa crtica. Algunos criminlogos crticos
intentaron subsanarlo a posteriori especialmente desde la cada
del muro de Berln integrndose en el terreno de la victimologa
y de la justicia restauradora, que haban cobrado fuerza en los
aos 1980. De ah que, irnicamente, suele decirse en los
pasillos de las conferencias que, para los criminlogos crticos,
la victimologa jug el mismo papel que los partidos verdes
para los antiguos militantes comunistas.
En esta perspectiva, BARATTA incluye algunos consejos a los
partidos obreros:
bajo la crisis del orden pblico en ciertos pases y la
imagen de tal crisis que se transmite a la opinin
pblica, se esconde una estrategia capitalista que tiende
a producir un deterioro del Estado de Derecho y las
condiciones para una gestin autoritaria del proceso
productivo y de la sociedad misma. Este proceso de
transformacin autoritaria es engaoso para el
movimiento obrero, ya que la lnea de la marginacin

Por ejemplo, las investigaciones empricas sobre robo en viviendas sealan

que las viviendas de personas con un estatuto socioeconmico bajo corren un
alto riesgo de ser victimizadas (LAMM WEISEL, 2002).

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

18

Pg. 79

PROGRAMMA 2

social, es decir el confn entre la explotacin y la

superexplotacin capitalista, pasa por el interior mismo
del proletariado y lo divide en dos frentes. Se crea
entonces la impresin de un contraste de intereses
materiales entre estos dos frentes. Esto se traduce, en
el plano del equilibrio poltico, en el intento de envolver
-tanto en Italia como en la Repblica Federal Alemanaa los partidos obreros en la articulacin de una poltica
del orden pblico correspondiente a la lgica del capital
y sus intereses (p. 206).
Lamentablemente, muchos partidos progresistas se
embarcaron en esta estrategia que consiste ante todo en
negar la existencia de la delincuencia. En consecuencia,
dichos partidos no elaboraron una verdadera poltica criminal.
El problema es que carecer de poltica criminal en un perodo
en el que todos los indicadores de la delincuencia sealan
que sta va en aumento lento pero constante como sucedi
en la gran mayora de los pases europeos occidentales durante
la segunda mitad del siglo XX (BRAITHWAITE, 1989: 49 y KILLIAS,
2001: 113, ambos con referencias), constituye una decisin
con ribetes suicidas. Si a esto agregamos que las principales
vctimas de la delincuencia eran los propios votantes de los
partidos progresistas no puede sorprendernos que, en las

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

elecciones presidenciales francesas de 2002, la extrema derecha

se impusiera en distritos que tradicionalmente haban sido
comunistas. Esta desorientacin de los partidos progresistas
result evidente tambin en Espaa a principios de 2003 cuando
el gobierno conservador propuso un endurecimiento muy
marcado de la ley penal y la oposicin progresista no fue capaz

Pg. 80

de oponerse por temor a perder votos.

Una excelente sntesis de la Criminologa

crtica ha sido realizada por Elena Larrauri

PROGRAMMA 2

4. Conclusin

en su libro La herencia de la Criminologa

crtica (Larrauri, 1991). Es impresionante

comprobar la escasez de referencias

cientficas existentes en esta tendencia a
partir de los aos ochenta. Nuestra
impresin es que la criminologa crtica
ha dejado poca herencia y muchos
hurfanos.
GARRIDO, STANGELAND & REDONDO, Principios

de Criminologa (1999: 385)

En este artculo hemos criticado desde diversos ngulos la
concepcin de BARATTA de la criminologa crtica y de la
sociologa jurdico-penal as como su propuesta de instaurar
una poltica criminal de las clases subalternas. Desde un punto
de vista epistemolgico, hemos sealado que BARATTA presenta
una concepcin infalsable de la criminologa crtica. Segn
esa concepcin, la criminologa crtica no puede ser refutada
y, en consecuencia, no puede ser considerada una teora
cientfica. A nuestro entender, este problema deriva en parte
de las definiciones retenidas por BARATTA de las ciencias sobre
las cuales versa su libro. En efecto, BARATTA intenta justificar la
existencia como ciencia autnoma de la sociologa jurdico-

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

penal pero el objeto de estudio que le asigna se superpone

con el que l mismo asigna a la criminologa crtica. Al mismo
tiempo, BARATTA no consigue distinguir esta supuesta ciencia

Pg. 81

PROGRAMMA 2

autnoma de la filosofa y la teora del derecho. Una

consecuencia indirecta de esta confusin sobre la entidad
cientfica de las corrientes de pensamiento descritas por
BARATTA reside en el tratamiento que ste, apoyndose en los
trabajos de K ECKEISEN (1974), reserva al concepto de
revolucin cientfica. En efecto, creyendo que dicho concepto
-contrariamente a lo sostenido por su propio creador Thomas
S. KUHN (1970)- puede ser trasladado de las ciencias naturales
a las sociales, BARATTA anuncia la llegada de una revolucin
que habra reemplazado el objeto de estudio de la criminologa.
El tiempo ha demostrado que no hubo una revolucin, sino
una incorporacin de un nuevo paradigma. En este sentido,
se han incorporado nuevos temas de estudio a la criminologa,
pero los temas tradicionales siguen tan vigentes como antes.
Finalmente, hemos criticado que BARATTA denuncie el carcter
determinista de las teoras que precedieron a la criminologa
crtica, pero nos ofrezca una explicacin totalmente
determinista de los comportamientos socialmente negativos.
En efecto, en la concepcin de BARATTA basta conocer la clase
social del autor para establecer la causa de su comportamiento.
Por otro lado, consideramos que buena parte de los errores
en los que ha incurrido BARATTA tienen su origen en el hecho
de que ha utilizado una metodologa inadecuada para estudiar
y explicar el fenmeno criminal. En este sentido, hemos

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

criticado el procedimiento que denominamos observacin

selectiva y que consiste en retener nicamente las teoras e
investigaciones que apoyan el punto de vista del autor. De la
misma manera hemos sealado una clara confusin en la
manera en que BARATTA -inspirado en gran parte por Fritz SACK-

Pg. 82

utiliza los conceptos de prevalencia e incidencia. Cuando dichos

conceptos son utilizados de manera adecuada, resulta evidente

delincuencia no es la regla, sino la excepcin. Tambin hemos

criticado la ausencia de un criterio claro para distinguir entre
la delincuencia que B A R ATTA considera grave -y que

PROGRAMMA 2

que -contrariamente a lo que sostienen BARATTA y SACK- la

correspondera a la delincuencia econmica- y aquella que

no lo es. Adems, hemos puesto en evidencia la necesidad
de profundizar los razonamientos utilizados por BARATTA para
demostrar el carcter discriminatorio del sistema de justicia
penal y de apoyar dichos razonamientos con investigaciones
empricas y no slo con discursos que en muchos casos estn
ms cerca de la poltica que de la ciencia.
Adems, hemos sealado que la aplicacin de la poltica
criminal de las clases subalternas propuesta por BARATTA es
contraria al principio de igualdad ante la ley en la medida en
que est destinada abiertamente a beneficiar a un determinado
sector de la poblacin. Al mismo tiempo, tanto esa poltica
como la concepcin de la criminologa crtica de BARATTA
presentan claros rasgos autoritarios. En efecto, ambas reposan
sobre la profunda conviccin de que se ha descubierto la
verdadera causa de la delincuencia en la estructura
socioeconmica de la sociedad capitalista y rechazan de plano
cualquier explicacin alternativa de la delincuencia. Tanto esa
negacin del dilogo entre quienes sostienen ideas diversas
como la voluntad de beneficiar a determinado sector en
detrimento de otro son difcilmente compatibles con los ideales
democrticos. Al mismo tiempo, dada la estrecha conexin
entre democracia y ciencia, la concepcin de BARATTA termina

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

resultando nociva para la evolucin de esta ltima. De hecho,

en la visin de BARATTA, el investigador debe apoyar la poltica
criminal de las clases subalternas, lo que en la prctica implica
reemplazar al cientfico por un militante.

Pg. 83

PROGRAMMA 2

Si a esto agregamos que la visin de BARATTA propone de

antemano una explicacin de todo comportamiento socialmente
negativo y sabe tambin por anticipado que la abolicin del
sistema penal en el marco de una sociedad socialista ser la
solucin de este problema, no resulta sorprendente que los
trabajos empricos de calidad inspirados por la criminologa
crtica sean muy escasos. Por otro lado, este desinters por los
trabajos empricos ha tenido consecuencias nefastas en la
medida en que la criminologa crtica no tom conciencia a
tiempo de que las principales vctimas de la delincuencia son
las mismas clases subalternas que ella intenta proteger. Este
error ha engendrado serias consecuencias en el plano poltico
puesto que muchos partidos progresistas basaron sus
programas de poltica criminal en las ideas vehiculadas por la
criminologa crtica que, en definitiva, son opuestas a todo tipo
de intervencin del sistema de justicia penal. En consecuencia,
y dado el lento pero constante aumento de la delincuencia que
se registr en la mayora de los pases occidentales en la segunda
mitad del siglo XX, hacia finales de siglo una buena parte del
electorado se volc hacia los partidos de derecha y de centroderecha. En este sentido, no dudamos en afirmar que el
conservadurismo creciente en las polticas criminales de la
mayora de los pases occidentales es una consecuencia indirecta
de las posiciones extremas adoptadas por muchos criminlogos
crticos. Con una dosis mnima de realismo y de empirismo

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

por parte de estos ltimos se podra haber evitado fcilmente

la aparicin de estos programas, que parecen destinados a
cercenar cada vez ms las libertades individuales.
Por supuesto, entendemos la necesidad de ubicar toda idea
en el contexto cultural en que se produce. En este sentido,

Pg. 84

comprendemos que la criminologa crtica constituye la

transposicin al terreno de la criminologa de las ideas que

su relacin con otras corrientes de pensamiento que surgieron

en aquellos aos19. En este sentido, no es casual que BARATTA
haga referencia al movimiento de la anti-psiquiatra como

PROGRAMMA 2

generaron el mayo de 1968 francs y somos conscientes de

modelo para el abolicionismo (p. 216). Incluso la expresin

poltica criminal de las clases subalternas coincide con el

objetivo de la teologa de la liberacin, que propona una
teologa de las clases subalternas (ver L OIS , 1986). Sin
embargo, no podemos caer en la actitud paternalista que
por otro lado hemos criticado en BARATTA al comentar su
percepcin de las clases subalternas que consiste en calificar
a los criminlogos crticos marxistas de jvenes idealistas.
Estamos hablando de cientficos que, como tales, no pueden
ser considerados inocentes.
Por otro lado, hemos visto que bajo una concepcin que, a
primera vista, parece basada en la tolerancia y en el deseo de
un mundo mejor, se esconden una serie de ideas de neto
corte autoritario e intolerante y, por lo tanto, incompatibles

De hecho, Baratta nos recuerda el contexto en que comienza a gestarse la

teora del etiquetado en estos trminos: [...] al comenzar la primera mitad de
los aos cincuenta, cambian las condiciones poltico-econmicas. En las sociedades
occidentales, as como tambin en las socialistas, los conflictos internos asumen
la prevalencia respecto a los externos. Esto se verifica con el fin de la guerra fra
y con el surgimiento, dentro del sistema capitalista, de conflictos (conflicto
racial, conflicto de clase, problema de la desocupacin y de la marginacin) y de
laceraciones ideolgicas (movimiento estudiantil, movimiento de los hippies,
inteliguentsia del disenso, los nuevos movimientos feministas) ligadas a una nueva
fase de expansin econmica y de concentracin capitalista. [...] La explosin
de las luchas raciales y del disenso sobre Vietnam en la sociedad estadounidense,
as como en el mundo socialista los hechos de Budapest y de Berln (ms tarde
Praga), son los signos dramticos de una realidad en movimiento que ya no es
posible mistificar con los modelos de la estabilidad, del desequilibrio, de la
homogeneidad de los intereses y del consenso, con los cuales las teoras
estructural-funcionalistas describen y explican los sistemas sociales (p. 125).
19

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 85

PROGRAMMA 2

con un sistema democrtico. De hecho, hemos sealado que

BARATTA reivindica la importancia del compromiso poltico e
incluye en su libro una serie de pasajes que, a nuestro
entender, estn ms cerca de la arenga revolucionaria que
del anlisis cientfico. Como ya lo hemos indicado en otra
ocasin (AEBI, 2000) es en este sentido que debe interpretarse
el calificativo de nueva que TAYLOR, WALTON & YOUNG (1973)
aplican a la criminologa que proponen. Recordemos que los
aos 1960 fueron aquellos aos en que muchos movimientos
polticos creyeron posible la creacin de un hombre nuevo.
Finalmente, cabe preguntarse si las ideas de la criminologa
crtica marxista, surgidas al calor de los Estados de bienestar
social europeos, pueden ser trasladadas fcilmente a los pases
perifricos. En su comunicacin presentada durante la
conferencia anual 2002 de la American Society of Criminology
en Chicago, Jock YOUNG (2002) recordaba as la poca en que
particip en la primera National Deviance Conference de 1968:
Era un tiempo en que mirbamos a la gente con
trabajos de 9 a 5 como fracasados totales, vivamos
en comunidades y mirbamos al mundo correcto
con un desprecio total. Yo viva en Notting Hill, donde
Pink Floyd tocaba cada semana en el teatro local. Jimmy

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 86

Hendrix estaba en Middle Earth y haba poesa en las

calles20 (YOUNG, 2002).

20
It was a time when we regarded people with 9 to 5 jobs as complete
failures, lived in communes and regarded the straight world with complete
disdain. I was living in Notting Hill where Pink Floyd played weekly at the local
parish hall, Jimi Hendrix was at Middle Earth and there was poetry in the streets
(Y OUNG , 2002).

bon enfant . Las ideas son radicales, pero surgen en un

contexto de estabilidad poltica, crecimiento econmico y

PROGRAMMA 2

A nuestro entender, la revolucin buscada por aquellos jvenes

mimados del Estado de bienestar social era una revolucin

libertad intelectual que nos hace dudar que quienes las

elaboraron se hayan planteado seriamente la posibilidad de
llevarlas a la prctica. Se trata de construcciones tericas
interesantes -a pesar de que en muchos casos contienen una
buena dosis de retrica-, de discursos para la galera, con
muy poco sustento cientfico. Es probable que aquellos
jvenes slo quisieran prolongar el estado de libertad y relativa
ausencia de responsabilidades en que vivan.
Sin embargo, al cruzar el Atlntico rumbo a Amrica Latina
-ese subcontinente signado no por el realismo mgico sino
por el realismo trgico-, las ideas de la criminologa crtica y
de otras corrientes de pensamiento marxistas surgidas en los
pases centrales en los aos 1960 y 1970 dieron sustento
terico a diversos movimientos juveniles que, ante una realidad
social muy diversa de la que se viva en los pases centrales,
intentaron llevar la teora a la prctica. Las consecuencias
fueron nefastas y condujeron a la instauracin de una serie
de dictaduras militares sanguinarias que segaron la vida de
miles de jvenes y forzaron al exilio a tantos otros. Estos
pases estn pagando an -y seguirn pagando durante
muchos aos- las consecuencias de dichas dictaduras.
Los criminlogos crticos europeos, por su parte, observaron

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

a la distancia -desde una confortable torre de marfil- la

evolucin de los acontecimientos. Es durante aquellos aos
que B ARATTA escribi su libro. Despus, al terminar las
dictaduras en los aos 1980, tanto l como otros criminlogos

Pg. 87

PROGRAMMA 2

crticos marxistas comenzaron a recorrer los pases

latinoamericanos llevando su mensaje revolucionario.
Desaparecidos prcticamente de la escena cientfica europea
-salvo en los congresos de criminologa crtica-, estos
criminlogos encontraron una audiencia vida entre los
sobrevivientes de una generacin diezmada y los retoos de
una nueva generacin. De hecho, el libro de BARATTA slo se
edit una vez en italiano, pero contina siendo un best-seller
en Amrica Latina donde la sptima edicin data de 2001.
No obstante, creemos que la concepcin de BARATTA de la
criminologa crtica, con su corolario de una poltica criminal
de las clases subalternas y su objetivo final de abolir la prisin
en el marco de una sociedad socialista slo puede ser
contraproducente en estos pases en vas de reconstruccin.
Durante una reconstruccin, es necesario aportar soluciones
realistas y pragmticas a problemas acuciantes y no montar
un estrado para iniciar un ensimo discurso poltico. La relacin
con el sistema puede ser crtica, como lo afirma BARATTA (p.
231), pero todos estamos dentro de ese sistema y es desde
dentro, y con el mayor respeto de la democracia, que debemos
intentar hacerlo ms justo y ms tolerante. El cambio pacfico
se produce cuando cada uno aporta su contribucin haciendo
lo que mejor sabe y en el respeto y la crtica constructiva de
las ideas ajenas. Es nuestra conviccin profunda que una

Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

verdadera criminologa cientfica -es decir aquella que consigue

conciliar teora y empirismo- puede aportar as un modesto,
pero no menos importante, grano de arena para la
construccin de un mundo mejor.

Pg. 88

Para terminar, sealemos que comprendemos de antemano

a aquellos que criticarn que en este artculo hayamos sealado

que este artculo ser publicado en el marco de un libro

homenaje a Alessandro BARATTA en el cual no faltarn los textos

PROGRAMMA 2

nicamente los inconvenientes de Criminologa crtica y crtica

del derecho penal. Si as hemos obrado es porque sabemos

que alaben su obra.

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Aebi M. F.
Crtica de la
Criminologa
crtica

Pg. 96

PROGRAMMA1

Vale la pena?
Eugenio Ral Zaffaroni

Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;

siguen su curso autnomo de ediciones, traducciones y
crticas. Esto sucedi tambin con En busca.... En dos aos
fue editado tres veces en castellano, traducido al portugus
y criticado desde dispares ngulos y tonos. En cuanto a las
crticas, me resulta imposible responder a todas, en parte
por el tiempo que demandara, pero tambin porque algunas
-como la de Carlos Elbert en la Argentina- me plantean
cuestiones sumamente serias, pero en las que no he
profundizado, porque s muy bien que no tengo capacidad ni
entrenamiento para desarrollar una teora de la sociedad ni
una teora del estado, por ejemplo. Confieso que otras han
despertado mi curiosidad: son las que me hacen decir lo que
no pienso. Supongo que porque a sus autores les agradara
que lo pensase para imputarme lo que afirman que pienso,
etiquetarme y recobrar la calma colocndome en su vitrina
entomolgica, rodeado convenientemente de antipolillas.
Dejo a otros especialistas las curiosidades y tambin admito
que me halagan otros planteamientos ms abarcativos, pero
la prudencia me indica que mis limitaciones me impiden

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

alcanzar su mbito, aunque reconozco su extrema

importancia. Desde el nivel terico mucho ms modesto
que me propuse, encuentro en Nino al crtico ms ajustado

Pg. 41

PROGRAMMA1

al mismo, o sea, a la acotada rea del sistema penal, aunque

-como es lgico- no se considere a este mbito aislado
del mundo.
Existe otra razn por la que pienso que un dilogo con Nino
-aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra
parte, es bueno- puede resultar fructfero: Nino es un liberal
en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho
penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y
hasta incompatibles, en el fondo hay una mira comn. En
definitiva, En busca... no pretende ms que salvar al derecho
penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del
pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una
fundamentacin cientficamente falsa y de la infeccin con
que lo contaminan los que se llaman penalistas liberales
porque comparten slo sus errores de fundamentacin. En
esto percibo un inters por parte de Nino que nos enrola en
una nica empresa, aunque a veces creo que no se percata
de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el camino.
Me parece ver en las presuposiciones criminolgicas de Nino
algunas afirmaciones que ningn socilogo contemporneo
podra compartir. En cuanto a la crtica del sistema penal en
Amrica Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio
que se limita a explicarla por la va de nuestro subdesarrollo
y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no
selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que sera

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

el modelo de los pases centrales. Simplemente -y eso lo

explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales
son marginales, porque corresponden a sociedades ms
estratificadas, son ms violentos, ms selectivos, ms

Pg. 42

corruptos, y ms reproductores, pero estas caractersticas

PROGRAMMA1

las tienen todos los ejercicios del poder punitivo. La criminologa

liberal, la de la reaccin social e incluso, dentro de sta, la
radical, seala esto, con argumentos de cuo funcionalista,
interaccionista, fenomenolgico, etnometodolgico y hasta
marxista (en diversas variantes del marxismo terico), y
estos trabajos e investigaciones, practicados en los marcos
tericos ms dispares, no vieron la luz aqu ni referidos a
nuestros sistemas penales, sino que estudiaron estas
caractersticas en los sistemas penales centrales, y sus
autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos,
alemanes, etc.
No es slo una cuestin de que nuestros pobres sean ms
proclives a la comisin de ciertos delitos y ms vulnerables,
como dice Nino. En cierto sentido esa sera una explicacin
de la criminologa socialista de comienzos de siglo (W. Bonger,
por ejemplo), sino tambin de que nuestros invulnerables
son ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms
invulnerables. Esto no hace ms que resaltar la
invulnerabilidad y los otros caracteres estructurales, pero no
los crea. El white collar crime no fue teorizado aqu, sino
all y hace ms de medio siglo, como que se erigi en el
argumento ms difcil de digerir por el funcionalismo
sociolgico estadounidense.
Con respecto al trnsito, tenemos estadsticas terribles, que
no pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su
investigacin sea ms difcil, sucede con el aborto. (En cuanto

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

a este ltimo, aparte de que la vida deba protegerse desde

la concepcin como regla de derecho positivo internacional,
no creo que Nino ni nadie sostenga que su aumento y

Pg. 43

PROGRAMMA1

frecuencia masiva sea recomendable). En cuanto a la

produccin por el poder punitivo de ambos fenmenos, en
algn momento cre, como Nino, que slo se poda imputar
omisivamente. Pero ahora creo -e insisto- en una contribucin
activa -causal- a la produccin de esas muertes: el sistema
penal crea la ilusin de una solucin y, como generalmente
sucede, la pacfica aceptacin de que el problema se resuelve
con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de que si
no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema
penal), cancela el problema, normaliza la situacin y, con
ello, impide la bsqueda de soluciones efectivas: a nadie se
le ocurre investigar cmo protegerse de la lluvia y menos
invertir millones de dlares en esa investigacin; si se est
mojando porque tiene un paraguas agujereado, aunque se
moje, sabe que es por el paraguas defectuoso. Pero el aborto
no es lluvia.
En cuanto a lo que Nino llama metforas excesivas o
significado emotivo, creo ser bastante sobrio y casi
exclusivamente descriptivo, por no decir costumbrista. Soy
altamente conservador al llamar jaulas a las prisiones. Y si
alguien duda, lo invito a acompaarme a visitarlas a lo largo
de la regin. En tal caso podra mostrarle datos de alguna
capital, con el 3% de mortalidad anual en la poblacin penal
(dato oficial). La expresin institucin de secuestro no me
pertenece, pero es jurdicamente correctsima: una privacin

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

de libertad no legtima es un secuestro. Con respecto a la

mala conciencia de algunas personas, es un fenmeno
comprobable empricamente, aunque no por ello pretendo
generalizar ni inventar teoras conspirativas, tan falsas como

Pg. 44

pasadas de moda. No creo caer en el exceso metafrico

PROGRAMMA1

sino remover expresiones tranquilizantes y dramatizantes.

Convengo que no es sencillo operar con las palabras para
suprimir sedaciones y dramatizaciones, porque se
desnormaliza una situacin y por eso parece que se
dramatiza lo que estaba sedado y se seda lo que estaba
dramatizado. Esto es tan inevitable como molesto, pero
admito que, si provoco esa molestia, me alegro mucho,
porque justamente es lo que me propuse: desnormalizar una
situacin para mover una reinterpretacin ms racional o
razonable de la realidad, que permita comprenderla mejor y
reducir sus niveles de violencia. Creo que el lenguaje no
emocional que cree emplear Nino es tan intencional como
el mo, slo que se le pierde su intencionalidad en la
normalizacin que llama sentido comn.
A rengln seguido me parece que Nino me plantea
demasiados problemas juntos y con pocas distinciones:
presupone que la pena tiene efecto preventivo general, me
atribuye una posicin anarquista que no comparto, identifica
coaccin con pena y parece invocar un difuso sentido
comn, no sin presuponer que los excesos del poder punitivo
slo pueden corregirse con poder punitivo y pretender
argumentar en favor de la pena con ejemplos de conflictos
tan dispares como la infraccin de estacionamiento en lugar
prohibido y el genocidio. Responder a todo esto requerira
escribir otro libro, pero intentar al menos ensayar algunas
lneas maestras.

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

En principio, no hay ninguna verificacin del efecto preventivo

general de la pena, ni positivo ni negativo. El ejemplo de
Nino, con la gra y el cepo en las calles es el mejor ejemplo

Pg. 45

PROGRAMMA1

de la ineficacia preventiva de la pena. En ningn momento

sostengo la deslegitimacin de la coaccin en general, y
aunque cargue con la defensa de otros, justo es decir que no
la sostienen tampoco los abolicionistas. El derecho
administrativo y el constitucional conocen una largusima
disputa sobre los lmites de la coaccin directa. No pretendo
resolver aqu y ahora este problema, pero por lo menos quiero
dejar en claro que, al menos, es bueno distinguir entre la
coaccin pblica que detiene una lesin en curso o que aparta
un peligro real e inminente y una pena. Si un agente del
estado detiene a quien me persigue con un pual o le impide
poner una bomba a un terrorista, eso es claro que no es una
pena, de la misma manera que si detiene a un puma
hambriento o a una cobra venenosa.
Pues bien: la gra que se lleva el vehculo (o el cepo que
obliga a retirarlo dentro de las tres horas) no son penas,
sino coaccin directa que remueve (u obliga a remover) un
obstculo que est perturbando el trnsito por estrechar los
canales de circulacin. Pena es la multa que impone luego el
tribunal de faltas, porque el pago del acarreo o de la liberacin
del vehculo no es ms que la retribucin de un gasto que
debe efectuar el estado para remover u obligar a remover el
obstculo. La pena exista y no previno nada. El efecto
preventivo del que habla Nino es el de la coaccin directa.

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

En ningn momento pretendo deslegitimar la coaccin

directa y menos an la coaccin jurdica, aunque, por
supuesto, creo indispensable perfeccionar su control jurdico.
Me parece que es un grave reduccionismo penalstico

Pg. 46

pretender que toda la coaccin jurdica se identifica con la

PROGRAMMA1

pena o la pretensin de que del destino de la pena dependa

el de toda la coaccin jurdica.
En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente
que si Europa no sigue hoy a otro Fhrer es debido al efecto
preventivo general de Nurenberg. Me parece que la cuestin
es otra: cuando nos hallamos frente a conflictos tan
aberrantes que por su magnitud y brutalidad no tienen
solucin, quin puede reprochar que se inflija un dolor a los
pocos causantes que se ponen al alcance del reducido poder
punitivo? En estos casos la punicin no pasara de ser una
forma de lo que hoy se llamara uso alternativo del derecho,
que siempre se ha practicado (porque no es un patrimonio
del marxismo terico).
Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la
criminologa sociolgica, principalmente estadounidense, y
con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo,
que siempre van a dar a la crcel los protagonistas de
conflictos burdos; que las crceles no estn llenas de asesinos
y violadores psicpatas (que son la nfima minora que se
usa para propaganda), sino de ladrones fracasados; que no
hay ningn genocida, y que todo esto se observ y explic al
menos desde los tiempos de Sutherland, pero lo ms curioso
es que invocando el sentido comn afirme que se siente
tranquilo porque en todo el pas hay unos pocos miles de
ladrones fracasados presos. Yo no me siento nada tranquilo

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

ni a salvo de la amenaza de homicidios, genocidios, robos,

etc., al menos no por las razones que invoca Nino, aunque
quizs s por otras.

Pg. 47

PROGRAMMA1

Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me

parece que Nino pasa por alto tambin la literatura
abolicionista, porque no conozco a nadie que proponga que
se suelte a todos los presos, se cierren los tribunales, se
quemen los manuales de derecho penal y se premie a los
homicidas. Lo que los abolicionistas proponen son modelos
diferentes de solucin de los conflictos (reparadores,
teraputicos, conciliadores, transaccionales, etc.). Tener
presos a unos 15.000 ladrones, pobres y fracasados, aunque
sean ladrones -y lo son- y aunque algo haya que hacer -y
hay que hacerlo- no pasa de eso mismo y nada ms. No se
resuelve ningn conflicto, no se repara a ninguna vctima, no
se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta
millones que andamos ms o menos libres, sino que,
simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 ladrones ms
torpes y rudimentarios de todo el pas.
Pero me parece que hay una cuestin ms general en las
consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que
nos tiende el pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me
reclama pruebas complejsimas que verifiquen empricamente
que el poder punitivo no tiene ningn efecto beneficioso.
Ante todo, es menester aclarar que en el plano social no hay
nada que no tenga ningn efecto beneficioso. No es
necesario ser funcionalista para aceptar esto, porque la
cuestin va mucho ms atrs: no existe el mal absoluto. Eso

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

sera como construir un anti-Dios o algo parecido. Un

fenmeno de poder tan extendido y complejo como es el
poder punitivo, debe tener algn aspecto positivo, aunque

Pg. 48

no sea fcil identificarlo. Sin ir ms lejos, me parece claro

que la descripcin que hace el preventivismo general positivo

PROGRAMMA1

es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto

tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:
se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de
los pocos fracasados que se ponen a su alcance y las
limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto
de penar a esos torpes, estn tica y polticamente justificados
y si no hay disponibles otros mecanismos de solucin de
conflictos ms eficaces (que incorporen a la vctima) y que,
en definitiva, seran pacificadores y no meramente
tranquilizantes, porque seran autnticos.
Creo que Nino cae en una celada que le tiende un pensamiento
ajeno: frente a un ejercicio de poder pblico violentsimo,
inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto
de lo que dice ser, y claramente impotente frente a cualquier
conflicto ms grave o sofisticado (que nunca pudo resolver),
no me incumbe probar algo tan imposible y falso como que
es un mal absoluto. Desde que el poder punitivo asumi su
forma actual, el peor delito fue siempre dudar de su
efectividad y utilidad: Kramer y Sprenger dedicaron muchas
pginas al comienzo de su obra para probar que la peor de
las herejas es no creer en las brujas y, aunque hasta hoy
nadie pudo probar que las brujas no existen, no por eso
seguimos usando el Malleus... en los tribunales, pese a
que seguimos su sistemtica al escribir nuestros libros de
derecho penal.
En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

males del sistema penal no pueden ser evitados ni

contenidos, es una cuestin que tampoco la veo bien
planteada. Ante todo, no es lo mismo evitarlos que

Pg. 49

PROGRAMMA1

contenerlos: creo que se los puede reducir, pero no creo

que se los pueda evitar, porque son estructurales. Debo
reconocer que hay autores sumamente sagaces que creen
en la posibilidad de evitarlos, pero en una sociedad futura y
diferente. Diritto e Ragione, de Luigi Ferrajoli, constituye la
ms acabada versin de esta tendencia, proyectando un poder
punitivo reducido y al servicio del dbil. Debo insistir en que
no soy abolicionista, sino agnstico respecto del sistema
penal, porque no s qu pasar en un modelo de sociedad
diferente y futura que no puedo imaginar. No hay prueba
histrica que me permita creer en un sistema penal que no
sea selectivo ni violento, pero tampoco puedo negar la
posibilidad de la utopa, slo que se trata de una utopa y, en
mi caso, mi inters preferente es mucho ms inmediato. La
pregunta de Nino no la puedo responder. La posibilidad de
que la pena cumpla una funcin preventiva y de que se puedan
eliminar sus efectos deletreos es del campo de la utopa,
en una sociedad futura y diferente que no puedo imaginar.
Pero Nino vuelve de la utopa y en esta realidad supone que
coincidiramos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica
con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir
coyunturalmente y usar ese poder en forma tctica y nadie
puede reprochrmelo frente al genocidio (cuya impunidad
no hace ms que confirmar mi tesis de la extremsima
selectividad, violencia, corrupcin y reproduccin), pero en

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

una visin macrosocial esto no es racional (y la planificacin

de la solucin de los conflictos es una cuestin macrosocial):
no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisin

Pg. 50

a dos o tres policas de baja graduacin y meros autores

materiales; no creo que se resuelva la corrupcin condenando

PROGRAMMA1

a algn funcionario que perdi el poder y al que sus

competidores -no menos corruptos- denuncian; no se
resuelve el problema de la discriminacin y el sometimiento
de la mujer condenando a un par de violadores psicpatas
que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo
que hayan hecho, por justificada que est nuestra indignacin
y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba
hacer algo, lo que no podemos pasar por alto es que la
estructura del poder punitivo, en cualquier sistema penal
histricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que
ineludiblemente sus objetos sean siempre los ms inhbiles,
torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caeran bajo ese
poder, como lo prueban los muchos ms que Nino y yo
saludamos a diario por las calles. Esto es lo que Nino no
parece comprender: los presos no estn presos por lo que
hicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porque lo hicieron
con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho
en unos poqusimos casos (bien explotados publicitariamente,
por cierto) sea repugnante.
No veo cul es la desesperacin por justificar la pena sobre
un 95% de ladrones pobres y torpes en base a un 5% o
menos de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera
con Nino en la legitimidad del 5% (lo que no hago porque en
ese porcentaje tambin es selectivo), el problema seguir
pasando por el 95%.
No puedo concebir ningn acuerdo o consentimiento en la

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal

hace que el 95% de la poblacin penal lo perciba como una
ruleta y reflexione en la crcel sobre la prxima oportunidad,

Pg. 51

PROGRAMMA1

que ser la buena. Ignora que esa ruleta est cargada y

que para l no habr buena, porque no est entrenado
para hacerlo bien. El poder selectivo punitivo le despierta y
fomenta la vocacin de jugador y el ladrn que puebla las
jaulas es el eterno perdedor al que, al igual que los fulleros,
alguna vez lo entusiasma con una chance.
Dejando de lado la discusin acerca del contractualismo (creo
que si el consentimiento implcito en la eleccin de la conducta
legitimara la pena, debe presuponerse un contrato previo, a
nivel de metfora, por supuesto, como en todo
contractualismo), Nino no me prueba la utilidad social de la
pena ms que a travs de un nebuloso sentido comn -que
se acerca bastante al por algo ser- y, por mi parte, nunca
he negado la eleccin y la libertad del hombre, sino la
supuesta utilidad social que, en definitiva no es ms que
nuestra vieja conocida, la defensa social, con finos afeites.
En cuanto a la vinculacin con el sistema democrtico, no
entiendo bien la objecin. Es claro que prefiero que la
criminalizacin primaria sea llevada a cabo por una agencia
legislativa de eleccin popular y no la CAL; pero esto no
significa que quien critique la criminalizacin primaria
emergente del Congreso Nacional sea un golpista, pues
con ello se afirmara que todo lo que emerge de un
parlamento democrticamente electo sera legtimo, aunque

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

fuese aberrante.
Pero adems, me parece que en el fondo lo que prima es un

Pg. 52

grave error de percepcin del poder: no es el legislador quien

ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar

PROGRAMMA1

la criminalizacin secundaria, salvo muy indirectamente

(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo
es ejercido por las agencias ejecutivas y los nicos que
pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Prueba
de lo que afirmo es que la desvalorizacin democrtica
de los jueces que hace Nino sera calurosamente aplaudida
por las agencias ejecutivas.
Al propugnar una ampliacin del poder de los jueces no me
decido en una opcin poder popular vs. poder judicial, sino
en una pugna entre empleados del poder ejecutivo y del
poder judicial. La criminalizacin primaria es un programa
legislativo pero irrealizable: son los empleados del poder
ejecutivo los que eligen a los poqusimos candidatos a la
criminalizacin secundaria y los que, con el pretexto de
hacerlo, nos prohben a Nino y a m transitar sin documento
de identidad por nuestra ciudad y nos amenazan con penarnos
con prisin si no les gustan nuestras caras. No sera necesario
que nos encontremos en el mismo calabozo para percatarnos
de que all no nos metieron los representantes del pueblo.
Creo que estas opciones formales ocultan datos de realidad
del poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la
profundizacin y consolidacin de los procesos democrticos.
En el seno de todo estado de derecho hay un estado de
polica y cuando se debilita el primero emerge el segundo.
No hay estados de derecho puros, sino estados de derecho
que tienen ms controladas las pulsiones del estado de
polica que contienen.
Coincido con Nino en cuanto al significado de la teora del
delito, y es correcta su apreciacin en cuanto a que el uso

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

Pg. 53

PROGRAMMA1

que hago de las sachlogischen Strukturen no alcanza la

extensin etizante de Welzel. Welzel lo empleaba para un
funcionalismo tico-social que no comparto (nunca lo
compart) y que, en definitiva, no es nada distinto del
funcionalismo preventivista contemporneo. Me parece que
ese funcionalismo siempre es autoritario, sea en versin
etizante o preventista y, adems, es inmoral porque consagra
como tica y expresa la teora del chivo expiatorio (mediatiza
al hombre). Lamentablemente parece que es el nico que
hoy nutre la idea de utilidad social de la pena, o sea, el
llamado valor simblico, que Melossi calific recientemente
como teatral. Es claramente inmoral la legitimacin de la
pena sobre el ms torpe y vulnerable como precio para
tranquilizar al resto y darle una sensacin de seguridad falsa,
sedacin que la etizacin de la posguerra llam
fortalecimiento del mnimo tico y que -como vimos- hoy
se llama normalizacin.
En el prrafo que Nino llama utopas me parece que con
entera buena fe se aparta directamente de lo que digo.
Adems de insistir en un valor preventivo de la pena que no
prueba, el atribuirme la deslegitimacin de toda coaccin
jurdica me hace aparecer como partidario de una utopa
buclica, en que todo se resuelve por persuasin o por
comunin de sentimientos. Aunque creo descubrir una cierta
dosis de etnocentrismo en su descripcin de las sociedades

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

cerradas, que no dejan de ser conflictivas, nunca negu el

peligro de las utopas buclicas, o sea, de los sueos de
sociedades sin conflictos. No creo en sociedades sin

Pg. 54

conflictos, ni comunistas ni idlicas, y hace muchos aos que

escrib eso refirindome al generoso pensamiento de Dorado

PROGRAMMA1

Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo el

caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en
la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,
pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor
capacidad de resolucin de conflictos lo que, por cierto, es
una cosa bien diferente. En definitiva me parece que esa es
la esperanza y el motor de todo jurista democrtico.
En el caso que me plantea Nino, creo que es legtima la
coaccin directa que detenga al fantico que pretende romper
la vidriera porque hay un desnudo. En caso que sta fracase,
no dudo de la legitimidad de la coaccin jurdica dirigida a
que repare inmediatamente el dao material y moral. Si la
coaccin directa fuese eficaz o si la coaccin jurdica
reparadora se ejerciese en uno o dos das, creo que se
alcanzara un resultado bastante preventivo. Es claro que el
fantico podra reiterar su conducta hasta parecer que
estuviese dispuesto a agotar su patrimonio rompiendo esa
vidriera. En tal caso me parece que ya sera prudente la
intervencin de algn psiclogo o psiquiatra. Aunque
reconozca los peligros del autoritarismo psiquiatrizante,
tampoco pretendo soar con una sociedad sin locos.
Y qu hara Nino? O mejor, qu hara este sistema penal?
Llevara al fantico a una comisara, se consultara
telefnicamente al secretario del juez, se lo pondra en
libertad para que se presente al da siguiente al tribunal o
se lo llevara al da siguiente al tribunal y se lo liberara
despus de una declaracin prestada ante un empleado.

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

No me parece que esto explique la utilidad social de la pena,

como no sea vendindome la ilusin de que con eso estamos
a salvo de los fanticos.

Pg. 55

PROGRAMMA1

En cuanto a lo segundo mejor, creo que hay una amplia

respuesta en el mismo libro. Distingo ntidamente entre el
poder punitivo y el derecho penal; dedico muchas pginas
a esa distincin y trato de reconstruir el discurso jurdicopenal como discurso limitador. No me inclino por ninguna
regla inflexible, sino por un clculo de violencias posibles
que debe hacerse en cada caso para decidir la tctica menos
violenta. Hace aos que me percat del fenmeno que Nino
destaca y me refiero a l con motivo de la descriminalizacin
en un trabajo recopilado en Poltica Criminal
Latinoamericana (1982). La clave est en no creer que el
derecho penal regula al poder punitivo, que es la eterna
ilusin en que nos han entrenado. El derecho penal liberal
bien entendido no puede ser ms que un discurso limitador
y no tiene por qu ser legitimante. Esto es lo que permite la
aparente paradoja de que para limitar al poder punitivo
haya que extender el derecho penal.
Lo que no puedo compartir en modo alguno e incluso me
parece una cua de extraa madera en el pensamiento de
Nino, es que crea que acudiendo al poder punitivo resolver
los problemas de anomia de la sociedad argentina. Creo que
este prrafo slo se explica por la omisin de distinciones,
que lo lleva a confundir poder punitivo y coaccin jurdica y a
identificarlos. No obstante, su formulacin es lo
suficientemente elocuente respecto del riesgo que implica

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

esta confusin. Creo que Nino quiere decir algo diferente de

lo que expresa literalmente y que, por cierto, no por obvio es
menos verdadero: una sociedad anmica necesita normas y

Pg. 56

las normas requieren cierto grado de coaccin. Esto es

innegable, pero si se identifica coaccin jurdica con poder

PROGRAMMA1

punitivo surgen dos riesgos gravsimos: a) el de alentar

desmesuradamente al estado de polica, tras la ilusin de
que el poder punitivo ejercido por empleados del ejecutivo,
reduciendo arbitrariamente los espacios de disidencia y de
crtica, puede revertir la anomia; b) el de debilitar al estado
de derecho y potenciar la anomia, al poner en crisis la
confianza en cualquier clase de coaccin jurdica, como
consecuencia del descrdito en que finalmente cae la
arbitrariedad punitiva.
El prrafo referido a medios no me resulta claro: a Nino le
parecen aceptables los que propongo, pero a condicin de
que en lugar de estar destinados a reducir el poder punitivo,
estuviesen dirigidos a hacer ms justo y ms eficiente el
sistema penal. No acepta que la reduccin del poder punitivo
sea saludable, exigindome que lo demuestre. Aparte de que
nuevamente pasa por alto toda la criminologa
contempornea, especialmente la liberal, lo que me sorprende
es que a rengln seguido propone una serie de medidas de
reduccin del poder punitivo que en sus lneas generales
coinciden con las que vengo postulando y proyectando desde
hace aos.
Justamente, todo el libro se propone pasar en limpio un
debate e instrumentar soluciones de inmediato, pero no slo
en lo legislativo -de lo que no me ocupo casi en el libro- sino
especialmente en lo doctrinario y judicial: quedarse esperando
las reformas legales reductoras del poder punitivo es casi

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

tan intil como quedarse esperando la revolucin social.

Hace muchos aos que s que la revolucin de saln no
molesta a nadie y que, en su lugar, la concreta reduccin del

Pg. 57

PROGRAMMA1

poder punitivo en todos los frentes, molesta a muchos, y

mucho ms cuando se propone una jurisprudencia reductora
de dicho poder y ampliatoria del poder controlador de los
jueces sobre los funcionarios ejecutivos. La crtica contra los
alegatos maximalistas que formula Nino no me cuadra, por
lo que no creo que la dirija contra m.
Por ltimo, no es cierto que reemplace culpabilidad por
vulnerabilidad, sino que agrego a la culpabilidad (entendida
en sentido tradicional y estricto de la culpabilidad de acto) el
correctivo reductor de la vulnerabilidad. Lamento que a Nino
le molesten las descripciones pictricas (aunque la expresin
encierre una redundancia), pero la selectividad es una
caracterstica estructural de los sistemas penales que yo no
he inventado ni descubierto: me remito nuevamente a los
criminlogos de todas las corrientes y recomiendo una mirada
al Atlas de Lombroso (no sera posible creer que los nicos
autores de delitos de su tiempo fuesen los que tenan esas
caras horribles). La selectividad punitiva es un inevitable dato
de la realidad y nada se resuelve con ignorarla
discursivamente -como hacen muchos autores- ni en
considerarla un defecto anecdtico, como hacen los otros,
confiando en que milagrosamente habr de surgir un poder
punitivo utpico no selectivo, cuando est en manos del
proletariado, cuando lo regulen los representantes del pueblo
o cuando se recuperen las reservas morales.

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

No me explico la conclusin de Nino. Creo que si en algo

podra parecer exagerado sera en los presupuestos tericos
(quiz en cierto modo pueda tener razn Elbert en cuanto a

Pg. 58

que soy tmido en propuestas prcticas). El mismo Nino cree

PROGRAMMA1

que soy conservador al no atacar a la dogmtica y luego

concluye en que mis propuestas no son prudentes y
propone reformas legislativas que no mencionamos en el
libro, porque bsicamente es una obra sobre la dogmtica
-tal como lo seala el subttulo- y no sobre la poltica penal
legislativa, de la que nos hemos ocupado con un equipo
importante en Sistemas Penales y Derechos Humanos en
Amrica Latina (1986).
En general, creo comprender el desconcierto de Nino, a partir
del proceso que yo mismo he debido padecer para poder
comprender e incorporar datos de las ciencias sociales y,
particularmente, la selectividad estructural. Me produjo una
gran angustia la amenaza de naufragio del discurso jurdico
penal liberal o de garantas y la sensacin de esquizofrenia
que apenas ahora puedo superar al comprender que la
salvacin del discurso reductor y garantista es posible a travs
de una teora negativa de la pena. Todos somos producto de
un entrenamiento que en buena medida nos condiciona,
porque nos ensea a ver algo y, simultneamente, a no ver
muchas ms cosas. A ello se debe que sea muy difcil
responder con severa autocrtica la ms ardua pregunta sobre
la pena: Vale la pena?

Zaffaroni E. R.
Vale la pena?

Pg. 59

PROGRAMMA 2

Una defensa de la herencia de la

Criminologa crtica:
A propsito del artculo de Marcelo Aebi
Crtica de la Criminologa crtica: una
lectura escptica de Baratta1
Elena Larrauri2

Universidad Autnoma de Barcelona

En muchas ocasiones no he credo conveniente responder las
crticas que se hacen a la teora de la criminologa crtica pues
stas realizan una descalificacin tan global que es difcil
discutir los pormenores de forma sosegada.
La crtica de Marcelo Aebi no es de este estilo. Marcelo Aebi
realiza el trabajo de tomarse en serio la criminologa crtica e
ir desgranando todos los motivos por los cuales no est de

1
Artculo originariamente aparecido en Revista de Derecho Penal y Criminologa,
2 poca, n 17, Enero 2006, UNED, Madrid. Se inscribe en el Proyecto de
Investigacin SEJ 2005-08955-C02-01.
2
El artculo de Aebi fue discutido en un seminario de la UAB celebrado el 27 de
Mayo de 2005 con la asistencia de Marcelo Aebi, Ester Blay, Jos Cid, Cristina
Gonzlez, Leanid Kazyrintski, Elena Larrauri y Nicolas Trajtenberg. Si bien mi
respuesta a Aebi ya estaba redactada, he procurado en ocasiones introducir
algn aspecto surgido en la discusin. Agradezco especialmente los comentarios
y sugerencias recibidos de William Freddy Prez que exceden en mucho el
poner las comas y tildes que siempre faltan. Tambin agradezco la cordialidad de
Aebi quien no slo ley este artculo sino que me anim a publicarlo para fomentar
el debate de ideas. Finalmente por respuestas a dudas planteadas gracias a
Pompeu Casanovas y Jos Juan Moreso. Evidentemente las opiniones reflejadas
en este artculo son exclusivamente de mi responsabilidad.

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 97

PROGRAMMA2

acuerdo con ella. Esto adems se realiza en un tono de

respeto3, de consideracin de las ideas del adversario y es un
intento serio de refutarlas.
Por ambos motivos he credo que la respuesta en este caso s
es conveniente porque podra permitir clarificar y avanzar en
las discusiones acadmicas. Con la finalidad de contribuir a
un debate es por lo que me propongo cuestionar algunas de
las afirmaciones de Marcelo Aebi.
No es mi objetivo ni soy la persona adecuada para realizar
adems una defensa de las ideas de Alessandro Baratta. La
cuestin es que a pesar de que Aebi (28) afirma en un principio
que su crtica se centra en la concepcin de Baratta de la
Criminologa crtica, es evidente, a mi juicio, que a medida
que avanza el texto se olvida de su auto-restriccin y el
destinatario de sus crticas acaba siendo la criminologa crtica.
Divide Aebi sus crticas en tres bloques: epistemolgico,
metodolgico y otros inconvenientes. Har un recorrido muy
breve por ellas, pues no me propongo en absoluto reproducir
el artculo de Aebi que el lector puede leer directamente.
I. Crticas epistemolgicas:

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 98

I.1.- Argumenta Aebi (29-39) que la criminologa crtica no

es una ciencia porque no es falsable.

3
A pesar de que en alguna ocasin se deja llevar por tpicos como luego
argumentar.

qu es o no una ciencia, as como cul es el mtodo para

asignar este status, y finalmente cul es la consecuencia o
ventaja de tener este status. Sinceramente no puedo contestar

PROGRAMMA 2

Debo reconocer rpidamente mis limitaciones para discutir

a todas esas preguntas. Mi reflexin versa acerca de si es

correcto que ello se objete slo a la criminologa crtica, como
si el resto de las teoras criminolgicas s fueran falsables.
Leyendo esta crtica record las objeciones dirigidas a la teora
de la asociacin diferencial elaborada por Sutherland y asumidas
por los propios continuadores (Sutherland-Cressey-Luckenbill,
1992:102)
(...) la afirmacin del proceso de asociacin
diferencial no es suficientemente preciso para
estimular la verificacin emprica rigurosa y por
ello an no ha sido ni desmentido ni comprobado.
Y sin embargo la teora sigue en cada manual criminolgico
y su relevancia para explicar distintos tipos de criminalidad,
desde violencia domstica hasta terrorismo, es socialmente
aceptada por la comunidad de criminlogos.
Lo mismo sucede con la teora del etiquetamiento. Esta teora
tampoco ha sido empricamente demostrada4, pero es difcil
dudar de su relevancia y aceptacin. Su relevancia en las
consecuencias de poltica criminal, como el movimiento de la

diversion (alternativas al proceso penal para la delincuencia

juvenil), o el movimiento descarcelatorio (alternativas a la

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

crcel). O su aceptacin por la comunidad acadmica, como

Vase ms ampliamente en Cid-Larrauri (2001:216-217).

Pg. 99

PROGRAMMA2

puede verse en la afirmacin compartida de que la criminologa

estudia actualmente las causas de la delincuencia y la respuesta
del sistema penal.
Una segunda discusin es la dificultad de determinar qu
hiptesis debe ser falsificada para considerar descartada una
determinada teora. En efecto, en muchas ocasiones los autores
que elaboran una teora lo cual es generalmente un proceso
emprendido por diversos autores a los cuales se asigna
posteriormente la etiqueta de escuela- no detallan las hiptesis
que permitiran falsificar su teora. En consecuencia una de las
discusiones que se produce en la comunidad acadmica es
cul es la hiptesis que permitira falsificar una teora. Debido
a la dificultad de este proceso es por lo que probablemente
(...) resulta que ninguna de las teoras
importantes ha podido ser falsificada
(BERNARD, 1990b:326). Las razones apuntadas
por BERNARD para entender esta ausencia de
avance en el camino de la falsificacin de teoras
radican fundamentalmente en que las teoras,
en muchos casos, no han alcanzado el nivel de
clarificacin conceptual suficiente, determinando
en una serie de proposiciones claras los factores
que explican la delincuencia y, a su vez,

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

destacando los factores que deberan llevar a

considerar falsificada la teora (BERNARD,
1990b:324). (Cid-Larrauri, 2001:254)
Finalmente, por ello en la actualidad se discute acerca de si el
criterio usado para mostrar el carcter cientfico de una teora,

Pg. 100

o para que la criminologa avance, debe ser el de la falsabilidad

de la teora.

En los ltimos aos ha adquirido importancia

en la criminologa una opcin que trata de dar
respuesta a este aparente estancamiento de la

PROGRAMMA 2

Como afirma Cid (Cid-Larrauri, 2001:255):

criminologa. Esta nueva opcin parte de la

premisa de que si la criminologa no ha
conseguido descartar teoras es porque las
diferentes teoras no presentan explicaciones
incompatibles de la criminalidad. Lo que
sugiere, frente a la falsificacin de teoras, es
su integracin.
En resumen, debido a que ninguna teora criminolgica ha
sido falsificada, debido a que una teora puede no ser falsificada
y a pesar de ello ser relevante para el conocimiento
criminolgico, y finalmente debido a que el criterio de
falsabilidad est siendo cuestionado por la propia comunidad
acadmica, no acabo de entender en qu se basa Aebi (38)
para afirmar que la criminologa crtica no constituye una
teora cientfica.
Aebi podra contestar que l no exige que la criminologa
crtica sea comprobada empricamente, sino que pueda serlo,
pero aqu surge una pregunta ulterior: qu debe ser
demostrado para considerar a la teora de la criminologa
crtica relevante? (criterio menos exigente que el de teora
cientfica, pero con el cual me conformo).

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

I.2.- En opinin de Aebi el axioma, puesto que no se puede

demostrar, del que parte la criminologa crtica es que
(...) el fenmeno de la desviacin y su control
debe

ser

estudiado

en

el

contexto

Pg. 101

PROGRAMMA2

socioeconmico de la sociedad capitalista tarda

en que se produce (32).
Bueno..., si slo se trata de demostrar sto resultar que hay
muchsimos criminlogos crticos, pues es difcil leer anlisis
contemporneos del cambio en los delitos y especialmente
en los castigos que no consideren el contexto socioeconmico
de la sociedad capitalista tarda en que se produce.
Vase en general el anlisis de Garland (2001) y represe si
se quiere en algn pasaje concreto:
Las fuerzas histricas ms determinantes y
poderosas tan vigorosas hoy como lo eran en
tiempos de Karl Marx- son las fuerzas
desplegadas por la dinmica capitalista de
produccin

intercambio.

indirectamente,

todas

las

Directa

grandes

transformaciones de la segunda mitad del siglo

veinte pueden ser rastreadas al proceso de
acumulacin de capital y bsqueda incesante
de nuevos mercados, aumento de beneficios y
posibilidad de competir ventajosamente.
(Garland, 2001:78)

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Y sinceramente dudo que a pesar de esta declaracin Garland

se autodenomine criminlogo crtico.
Afirmar, como asevera Aebi (32), que la influencia del contexto
socioeconmico en la delincuencia y en la penalidad es un
axioma, tambin me sorprende. Hay investigaciones que

Pg. 102

vinculan estructura socioeconmica con tipo de criminalidad

(Vold-Bernard-Snipes, 1998:326-329), hay investigaciones

encarcelamiento (Beckett-Western, 2001).

Curiosamente -y puestos a criticar-, no le objeta Aebi a Baratta

PROGRAMMA 2

que vinculan estructura socioeconmica con ndices de

que ste no mencione la influencia de una estructura

socioeconmica capitalista y patriarcal. Yo de esta omisin podra
deducir graves errores ideolgicos por parte de Aebi, como
hace el autor (78) cuando reprocha a Baratta el olvido de las
vctimas, o puedo, ms comprensivamente, reconocer que todos
nuestros textos reflejan el saber (la episteme?)5 de la poca.
En definitiva, a mi juicio, la tesis central de la criminologa
crtica es actualmente aceptada por un gran nmero de
criminlogos y penlogos; esta tesis central puede
descomponerse en proposiciones que pueden ser
investigadas; estas proposiciones han sido adems objeto
de investigaciones empricas, como ha sucedido con el resto
de las teoras criminolgicas, y pueden leerse en diversos
manuales criminolgicos norteamericanos (a ttulo de
ejemplo Lanier-Henry, 1998:246-248)6.
5
Mi interrogante irnico hace referencia a la reprimenda de Aebi (43-47) a Baratta
por su uso del concepto paradigma. No tengo la suficiente formacin para discutir
este aspecto, que Baratta dada su formacin filosfica s habra podido discutir.
Slo quiero hacer notar que todos tendemos a usar conceptos grandilocuentes,
generalmente importados de otras disciplinas, de los cuales desconocemos su
contenido exacto. La teora del etiquetamiento fue en efecto saludada como un
cambio de paradigma, y ello puede escribirse as tal cual, o as, cambio de paradigma.
En cualquier caso baste recordar que produjo un viraje en la pregunta que la
criminologa deba contestar y ampli el objeto de estudio de la criminologa como
es unnimemente aceptado en la mayora de los manuales de criminologa.
6
Aebi (41) cita este manual para reprochar a Baratta que no conozca las
investigaciones empricas a que han dado lugar distintas teoras criminolgicas.
Aebi ignora la parte del manual de Lanier-Henry (1998) donde se citan las
investigaciones empricas a que han dado lugar las teoras crticas de la criminologa.
Como puede observarse la observacin selectiva de la que acusa Aebi (49-54)
a Baratta no es privativa de este ltimo.

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 103

PROGRAMMA2

En ltimas Aebi podra contestar que l no est en contra de

considerar la estructura econmica y social para estudiar la
delincuencia y la penalidad, -yo creo que sera una
criminologa y penologa un poco extraa la que prescindiese
de este contexto, pero en fin- sino que l es contrario a
considerar que
(...) la causa [de la delincuencia] es la estructura
socioeconmica de la sociedad capitalista. (48)
I.3.- Pero es cierto que la criminologa crtica considera que
la estructura socioeconmica determina toda la delincuencia
(o incluso toda la penalidad)? Hay dos formas de contestar
este interrogante. Una es admitir que la criminologa crtica
en su formulacin originaria era determinista y advertir a
continuacin que esta posicin fue objeto de revisin
autocrtica por los propios criminlogos crticos (Vold-Bernard,
1986:305), por lo que cabe dudar de la actualidad e inters
de la crtica.
Una segunda respuesta ms compleja y de la cual solo puedo
presentar un esbozo es detectar el progresivo abandono del
concepto de causa en la actualidad y entender los cambios
tericos y quizs polticos que este viraje implica.

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 104

Si analizamos la evolucin terica del concepto de causa,

veremos que en un inicio todas las teoras criminolgicas
podan ser acusadas de deterministas. En efecto, todo anlisis
causal que resalta un factor puede ser acusado de determinista,
y en este sentido tambin la criminologa crtica.
Este planteamiento causal de las teoras criminolgicas era
debido, en opinin de Matza (1964), a una sobre reaccin a

factor que se detectase como relevante para entender la

delincuencia fuese elevado a la categora de causa. Lo cual
ocasionaba, como comprobamos los que nos dedicamos a la

PROGRAMMA 2

los postulados de la escuela clsica y daba lugar a que cualquier

enseanza de la criminologa, que despus de explicar la causa

de la delincuencia para esta o aquella teora los alumnos nos
respondiesen que hay muchos que tienen esta causa (valores
distintos, barrios desorganizados, familias desestructuradas)
y no delinquen.
En la actualidad, como sucede tambin en otras disciplinas, se
considera que el vocablo causa es excesivamente exigente,
fuerte o rgido para entender los complejos factores que influyen
en el comportamiento delictivo. El hecho de que la palabra
causa evoque un cierto determinismo y que tienda a presentar
un proceso simplificado, producto de un factor, es quizs una
de las razones por las cuales hoy prefiere hablarse de factores
de riesgo (OMalley, 2001:99; Bernard, 2005: 51;46-54).
Quizs existen tambin motivos sociales y polticos. Observa
Raynor (2001:189) que un motivo para el cambio de trmino
es que, dada la coyuntura poltica actual, las necesidades
sociales deben ser reformuladas como factores de riesgo para
que los polticos se las tomen seriamente.
Y seguramente tampoco sea ajeno a este viraje el nuevo
vocabulario, y los cambios sociales que representa, que alude
a la sociedad de riesgo, el derecho penal del riesgo, y tablas
de riesgo en vez de juicios individualizados o normativos.
En cualquier caso, como puede entreverse, comprender el
viraje de una criminologa causal a una criminologa que usa

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 105

PROGRAMMA2

el concepto de factores de riesgo, si mi apreciacin es correcta,

es complejo. Y si bien al inicio de la evolucin del pensamiento
criminolgico todas las teoras criminolgicas eran causales
hoy probablemente ninguna lo sera.
II. Crticas metodolgicas:
II.1.- El investigador tiene lmites.
Hay una crtica de Aebi que aun cuando es formulada con
respeto me parece injusta. Cuando se reprocha que Baratta
no cita a las teoras situacionales (41), no considera las
objeciones realizadas a las investigaciones de Rusche y
Kirchheimer o Foucault (50), no toma en consideracin
encuestas de delincuencia autorevelada o de victimizacin
(53); esto puede atribuirse a sesgo ideolgico o bien a las
auto limitaciones que todos tenemos como investigadores, y
quizs a un poco de ambas cosas.
Mantener que no se cita literatura que aparece despus de la
publicacin del propio libro, que no se citan cosas que estn
en otro idioma que no necesariamente conocemos, que no
entendemos o que usamos instrumentos propios de otras
disciplinas sociales, puede sin duda apuntarse, pero creo que

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

es errneo atribuirlo a sesgos ideolgicos en vez de reconocer

los lmites que todos los investigadores tenemos.
Del mismo modo, sealar el desinters en lo emprico (62)
como propio de la criminologa crtica es errneo. Yo ms
bien dira que esto es una limitacin de la criminologa crtica

Pg. 106

hispana. Pero no por crticos sino por hispanos. O no por

hispanos sino adems por juristas.

precisamente sencillos, realizados por Greenberg para mostrar

la relacin en Estados Unidos entre estados con mayor gasto
social y tasas de encarcelamiento7.

PROGRAMMA 2

Le sugerira a Aebi la lectura de los anlisis estadsticos, no

II.2. Todo error sirve para descalificar una teora?

Puede sin duda incurrirse en errores marginales o incluso
sustanciales de una materia que se est manejando, que
acostumbra a ser la histrica, debido como indica Braithwaite
(2003) a la dificultad de este tipo de investigacin.
Al respecto recrimina Aebi a Baratta que base sus trabajos en
autores como Foucault o Rusche y Kirchheimer pues
(...) los errores histricos de los trabajos de Rusche y
Kirchheimer (1939) y de Foucault (1998/1975) han
sido claramente identificados (50).
Quizs, es ms, seguramente, aun cuando dudo que Baratta
pudiera leer los errores histricos identificados por Killias
(2001), Garland (2001) o Braithwaite (2003), antes de publicar
su libro en 1982.
Pero estos errores, en mi opinin, no descalifican las ideas
expuestas por Foucault o Rusche y Kirchheimer. O acaso
deduce Aebi que debido a los errores histricos las reflexiones
expuestas por Foucault han sido descalificadas o abandonadas?
Porque si sta es su deduccin, a mi juicio se equivoca.

Un resumen de estas investigaciones en Greenberg (2001).

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 107

PROGRAMMA2

Me remito a otra obra de Garland (1990:131) quien dedica un

captulo a las ideas de Foucault (tambin lo critica, naturalmente)
y cita con aprobacin la apreciacin de Cohen quien afirma
que escribir sobre la penalidad sin considerar a Foucault es
como escribir sobre el inconsciente sin mencionar a Freud.
En consecuencia, quin yerra, Baratta quien quizs desconoce
los errores histricos en los que incurre Foucault, o Aebi,
quien cree que puede desconsiderar a Foucault?8
II.3. Al Cesar lo que es del Cesar...
La delincuencia quizs no es normal pero desde luego esto
no es slo un pilar fundamental de la criminologa crtica
(Aebi, 54), o cuando menos no es ms pilar de la criminologa
crtica que de aquellas teoras que acepten
El crimen es normal porque una sociedad sin l es
completamente imposible (Durkheim, 1895:86).
Y sinceramente no veo cmo me ayudar a refutar la opinin
de que la comisin de delitos est ampliamente extendida
entre la sociedad, la distincin entre prevalencia e incidencia
que sugiere Aebi.

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 108

Aebi (54) expone la distincin entre prevalencia (porcentaje

de personas que realiza delitos) e incidencia (cantidad de

8
De hecho Aebi no desconsidera a Foucault, lo que sucede es que no es
consciente en mi opinin de su deuda terica con l. Por ejemplo cuando Aebi
habla de los efectos de expansin de la red no cree que ello guarda relacin
con el archipilago carcelario de Foucault?

Aebi, quizs es normal pero no por esto podemos considerar

delincuentes a quienes los cometen. Y en una afortunada
comparacin expone como ejemplo la diferencia entre fumar

PROGRAMMA 2

delitos realizados). La comisin de actos delictivos, continua

un cigarrillo y ser fumador.

Pareciera que en opinin de Aebi la frecuencia de comisin
de actos delictivos, esto es, la verdadera delincuencia, no es
normal. Para Aebi que la gente haya usado un programa
informtico sin licencia una vez (la cursiva es nuestra) no es
suficiente para considerarla delincuente. Es curioso porque
yo creo que la mayora de nosotros usamos programas
informticos sin licencia muchas veces y sin embargo, tiene
razn Aebi, no se nos etiqueta de delincuentes. Y entonces
por qu ser?.
Quizs porque la variable fundamental para ser etiquetados
de delincuentes no reside en la frecuencia de la infraccin
(incidencia) sino en otros factores. Factores acerca de si la
persona que realiza el delito es excluido social o no, si est
asociada con el mundo de la marginalidad, si tiene poder o
no para combatir el uso de la etiqueta, si pertenece a una
determinada minora tnica, si tiene una determinada edad,
si cumple el estereotipo de delincuente, y s, indudablemente,
tambin el tipo de delito que ha realizado, o ms preciso
an, la gravedad que asociamos a este tipo de delito, es
relevante para que se enganche la etiqueta.

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

En resumen, importante como es, la distincin entre prevalencia

e incidencia no es decisiva, a mi juicio, para entender la
diferencia entre desviacin primaria y desviacin secundaria,

Pg. 109

PROGRAMMA2

pues la primera no se refiere a la comisin de un acto y la

segunda a la comisin de muchos, sino que la primera se
refiere a la infraccin de una norma (puede ser muchas veces)
y la desviacin secundaria a quien ha sido etiquetado con
xito como delincuente.
II.4.- Cul es la delincuencia ms grave?
En opinin de Aebi (58) Baratta trastoca la escala de gravedad
de los delitos al afirmar que
(...) las formas de criminalidad propias de la clase
dominante (...) es bastante ms grave que la de toda
la criminalidad realmente perseguida (Baratta, cit. por
Aebi, 59)
Yo creo que esta acusacin es errnea. En mi opinin los
delitos contra las personas son, tambin para la criminologa
crtica, los delitos ms graves; lo que sucede es que Aebi
parece considerar que la clase dominante no comete
homicidios y por ello atribuye a Baratta trastocar la escala de
gravedad de delitos comnmente aceptada al afirmar que la
delincuencia de la clase dominante es la ms grave.
Sin duda el homicidio es ms grave que el hurto. Lo que

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

debemos preguntarnos es por qu los delitos de las clases

dominantes (delincuencia organizada, delincuencia
corporativa) son tan difciles de etiquetar como homicidio.
Que las compaas farmacuticas no bajen los precios de los
medicamentos, incurran en prcticas monopolsticas y
ocasionen con ello muertes en frica producto del SIDA, que

Pg. 110

un Estado venda material radioactivo a Somalia y ocasione

los que existen conflictos armados, que no se respete la

normativa laboral y se hable de accidentes laborales, todo
esto es delincuencia organizada o delincuencia de las clases

PROGRAMMA 2

muertes, el trfico de armas o la venta de armas a pases en

dominantes, que ocasiona homicidios, pero sin embargo

mucho ms inmune, como con razn afirma Baratta y la
criminologa crtica, al etiquetamiento y por ende a la
persecucin del sistema penal.
Nos hemos parado a reflexionar acerca de cuntos homicidios
ocasiona el trfico de inmigrantes? Cuntos se castigan? Y
sobre quin recaen las penas?
Se pregunta Aebi:
Cul es el criterio seguido por Baratta para decidir
que la delincuencia de la clase dominante es ms grave
que la criminalidad realmente perseguida? (59)
Pues la vida humana, supongo. Lo que sucede es que Aebi
implcitamente restringe el concepto de delincuencia de las
clases dominantes a delincuencia econmica e ignora las
dificultades existentes para etiquetar como delictivos los actos
realizados por personas o grupos con poder, porque ignora,
contrariamente a lo que nos ensea la teora del conflicto, que
el poder, o mejor la falta de poder, es un importante factor
favorecedor de la criminalizacin de los comportamientos.
Y si admitimos que delincuencia de cuello blanco es sinnimo
de delincuencia econmica entonces incluso Aebi (60) est

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

de acuerdo en que la quiebra de Enron tiene una mayor

lesividad social que todos los robos que se producen. Y ello
no es ninguna contradiccin, como afirma Aebi (60), porque

Pg. 111

PROGRAMMA2

lo tpico de la criminologa vieja, en opinin de Baratta y de

la criminologa crtica, no es centrarse en los delitos contra la
propiedad (ojala!), lo tpico de la criminologa vieja (con
excepciones desde Sutherland) es centrarse sobre la
criminalidad de los excluidos sociales.
III. Otros inconvenientes:
III.1. Aebi (71) reprocha a Baratta que sustituya la neutralidad
cientfica por el militantismo.
Aebi (74) reconoce que una ciencia libre de valores es
imposible, pero del conjunto de sus afirmaciones parece
deducirse que: a) este es el ideal al que debe aspirarse; b)
que las investigaciones empricas hablan por s solas; c) que
es errneo que el criminlogo milite (debo entender que
defienda unas ideas).
La discusin de la relacin entre ciencia y valores es demasiado
compleja para que yo pueda hacer honor a ella. Por ello me
limito a plantear algunos aspectos que quizs sirvan para
proseguir la discusin.
En mi opinin el objetivo al cual debemos aspirar no es una

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 112

criminologa libre de valores. Por un lado, porque no creo

que ello sea posible9. Por otro, porque el objetivo de una
criminologa libre de valores tampoco es deseable.

9
Represe en todos los valores presentes en la crtica de Aebi a Baratta. Si Aebi
slo pudiera afirmar, como pretende, lo que le muestran las investigaciones
empricas, la mayor parte de sus afirmaciones no se sostienen.

y de los castigos, conocedor o realizador de investigaciones

empricas, no puede realizar propuestas de poltica criminal,
no acierto a comprender quin estara en mejores condiciones

PROGRAMMA 2

En efecto, si el criminlogo estudioso de la realidad del delito

para hacerlas. La cuestin no es por tanto vetar al criminlogo

que realice propuestas de poltica criminal, sino exigirle que
fundamente y haga explcitas las investigaciones empricas y
las opciones valorativas que las sustentan.
Respecto de la segunda cuestin debo insistir en que las
investigaciones empricas no hablan por s solas, esto es, no
resuelven cuestiones valorativas. Aebi reprocha a Baratta que
ignore los resultados empricos para fundamentar sus
conclusiones. Yo le reprocho a Aebi que crea que sus
conclusiones vienen dictadas por sus resultados empricos en
vez de por sus valores polticos.
As cuando afirma
(...) la introduccin de medidas alternativas como el
trabajo de inters general debe ser rigurosamente
evaluada para evitar que el juez aplique dichas penas
nicamente a aquellas personas que presentan un riesgo
mnimo de reincidencia. Este es el sentido profundo
de nuestra investigacin, basada en un diseo
experimental, sobre los efectos de la pena de trabajo
de inters general comparada a la pena de prisin
(Killias, Aebi y Ribeaud, 2000a y 200b) (76).
Por lo que conozco, el resultado de esta investigacin, expuesta

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

por Aebi en la UAB10, concluye que no hay diferencia a efectos

Seminario del 13 de mayo de 2005 en la UAB Penas alternativas en Europa
presentado por Marcelo Aebi.
10

Pg. 113

PROGRAMMA2

de reincidencia entre penas cortas de prisin (de 14 das) y

la pena de TBC. De ello deriva Aebi que se pueden sustituir
las penas cortas. Pero una conclusin alternativa tambin
podra ser que puede prescindirse del TBC, puesto que
finalmente, a efectos de reincidencia, no parece existir
diferencia significativa alguna.
A m sinceramente se me escapa cmo se puede defender la
opcin a favor de prescindir de la pena corta de prisin sin
apelar a referentes valorativos. Y con ello incurre en el error
que tanto reprochan los penalistas, en ocasiones con razn, a
los criminlogos: que estos ltimos tienden a creer que las
investigaciones empricas hablan por s solas, sin explicitar la
opcin valorativa que el criminlogo adopta para defender
sus conclusiones.
Finalmente, su apelacin (78) a que el criminlogo
comprometido con unos valores milite en alguna asociacin
en defensa de sus ideas, atendible como es, para todo el
mundo, no resuelve el problema. Pues la cuestin es las ideas
que defiende el criminlogo cuando trabaja como tal, no en
su tiempo libre. Y me temo que la separacin entre criminlogo
defensor de unas ideas y ciudadano comprometido con ellas,
como todo criminlogo y penalista comprueba en las mltiples

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

conferencias que damos, no es tan ntida.

III.2.- El reproche de que el olvido de las vctimas es uno de
los errores mayores de la Criminologa crtica (79), es excesivo
por numerosos motivos. Destacar brevemente algunos.

Pg. 114

Las vctimas han sido olvidadas por todos los criminlogos

que han escrito dentro de una poca, probablemente porque,

el saber de una poca. En consecuencia el olvido de las

vctimas no es desde luego privativo de las teoras crticas
de la criminologa.

PROGRAMMA 2

como ya he expuesto, todos los que escribimos reflejamos

El descubrimiento de que las vctimas son tambin clase obrera

y en este sentido debieran ser objeto de preocupacin de la
criminologa crtica ignoro quin lo hace originariamente, pero
desde luego lo popularizan los autores de la criminologa
crtica (Young, 1975).
Y finalmente, si lo entiendo bien, aun cuando irnicamente
se diga en los pasillos de conferencias que la victimologa ha
salvado a los criminlogos crticos (79), se podra replicar
que fue Christie quien en 1977 reclam, en su artculo ms
citado De quin es el conflicto? (Conflicts as Property), que
la voz de las vctimas fuera escuchada en la resolucin del
conflicto. Por lo que ms bien es la criminologa crtica quien
ha propulsado, junto con otras tendencias, el resurgimiento
de las vctimas. Por algo se dice slo en los pasillos.
IV. Conclusin:
He empezado afirmando que la crtica de Aebi es respetuosa
pero en la conclusin la exageracin se desboca.
Aebi (80) atribuye el surgimiento de la ola conservadora de
la dcada de los ochenta indirectamente a la criminologa

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

crtica. Excesivo, no hay que ser tan pretencioso como para

creer que lo que sucede en el mundo obedece a nuestras
teoras. Sin duda nuestras teoras pueden proporcionar apoyo

Pg. 115

PROGRAMMA2

a determinados cambios sociales y penales11, pero entonces

deberamos pedir ms atencin a las consecuencias polticas
de una teora criminolgica y no menos12.
Como acabo de sealar, en opinin de Aebi (80-85), el
desconocimiento de las vctimas en Francia, atribuible a la
criminologa crtica, lleva a que ganen los partidos de derechas
y de centro-derecha. Por el contrario, parece ser que la toma
en consideracin de las vctimas en Espaa (atribuible tambin
a la criminologa crtica?!) lleva a un endurecimiento
considerable de la ley penal para no perder votos.
Qu hacer? Debo extraer las consecuencias polticas de una
teora criminolgica o no? Debo considerar a las vctimas y
correr con ello el riesgo de que aumenten las penas (Espaa)?
O mejor debo desconsiderar a las vctimas y dejar con ello
que ganen los partidos de derechas (Francia)?
Concuerdo con Aebi (80) en que los partidos progresistas
estn desorientados. Como acabamos de ver elaborar una
poltica criminal progresista en los tiempos actuales no es
sencillo. A las contradicciones y tensiones antiguas entre la
necesidad de limitar el derecho penal y simultneamente la
pretensin de extenderlo para incluir demandas de nuevos

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 116

grupos sociales se unen nuevas, como puede ser precisamente

11
El tema de las consecuencias polticas de una teora criminolgica y la
responsabilidad del criminlogo ha sido extensamente tratado por ejemplo por
Cohen (1990).
12
Vase apartado III.

discurso liberal, o el discurso de izquierdas en materia penal.13

Creo en consecuencia que todos coincidimos en la necesidad

PROGRAMMA 2

la dificultad de distinguir y or el discurso progresista, el

de elaborar una poltica criminal que sea capaz de conjugar

el tomarse en serio las preocupaciones de la sociedad y de
las vctimas con la defensa de un sistema penal humano y
limitado. Pero yo pensara que elaborar una agenda progresista
para aquellos partidos polticos que quieran asumirla no es
funcin slo de la criminologa crtica sino de todos aquellos
criminlogos liberales preocupados por la expansin penal y
en concreto carcelaria.
Para acabar. Fuera de lugar y totalmente ideolgico me parece
el tpico del criminlogo crtico encerrado en su confortable
torre de marfil (87). Acaso no hay criminlogos
comprometidos con organizaciones y asociaciones cvicas? Y
hace ms cierta una teora criminolgica este compromiso?,
y el criminlogo conservador est encerrado en una torre
ms incmoda? A mi juicio estas acusaciones son tpicos
que en nada contribuyen a avanzar la discusin crtica de la
criminologa crtica.
Pero es de verdad inquietante el siguiente prrafo:
Sin embargo, al cruzar el Atlntico rumbo a Amrica
Latina (...), las ideas de la Criminologa crtica y de
As diversos autores caracterizan el viraje de Estado social a Estado punitivo
con los siguientes rasgos: a) hay un recorte del estado social que paralelamente
se traduce en un aumento del gasto destinado a control penal; b) para realizar
ello se ha denigrado al pobre necesitado presentndolo como peligroso
(delincuente) y no merecedor de asistencia; c) los partidos polticos, asociaciones
o grupos de izquierda no consiguen retar este discurso (Beckett/Western, 2000)
(cursiva aadida).
13

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 117

PROGRAMMA2

otras corrientes de pensamiento marxistas surgidas en

los pases centrales en los aos 1960 y 1970 dieron
sustento terico a diversos movimientos juveniles que,
ante una realidad social muy diversa de la que se viva
en los pases centrales, intentaron llevar la teora a la
prctica. Las consecuencias fueron nefastas y

condujeron a la instauracin de una serie de dictaduras

militares sanguinarias que segaron la vida de miles de
jvenes y forzaron al exilio a tantos otros. (Aebi, 87)
(cursiva aadida).
Sinceramente parece que se instauraron las dictaduras militares
para hacer frente a los movimientos juveniles. Explicacin
dada por los defensores de las dictaduras militares para
justificar su golpe. Y parece que la responsabilidad de las
dictaduras militares, los exiliados, los muertos, no es de los
que dieron el golpe sino de la criminologa crtica que estaba
tras los movimientos juveniles. Y en fin, parece que ningn
criminlogo crtico sufri consecuencia alguna. Me parece tan
escandaloso que aqu s me faltan palabras.
V. Concordancias y sugerencias:
Creo que es correcto advertir que la criminologa crtica no
Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 118

valor adecuadamente las teoras criminolgicas anteriores

(Aebi, 33-34)14. En efecto, la forma de redactar La Nueva
Criminologa (Taylor-Walton-Young, 1973) hizo un escaso

14
Podra de nuevo replicarse que este defecto fue advertido por sectores de
los criminlogos crticos. Vase a ttulo de ejemplo Pearson (1975).

posteriores por diversos motivos.

En primer lugar porque pareca que poda ignorarse todo lo

PROGRAMMA 2

favor, a mi juicio, a las generaciones de criminlogos

que habamos aprendido de las teoras criminolgicas

anteriores. Cuando se ensea la asignatura de teoras
criminolgicas siempre podemos centrarnos en lo que no
explica una teora concreta, o podemos por el contrario realzar
lo que aprendemos gracias a ella. Creo que la segunda opcin
es mucho ms fructfera.
En segundo lugar porque la nueva criminologa al criticar a
las anteriores teoras criminolgicas por carecer de una
concepcin marxista, desconoci paradjicamente el potencial
progresista que exista en ellas.
Por estos motivos no creo que la perspectiva utilizada en el
libro de La Nueva Criminologa sea la forma ms adecuada
para iniciarse en el estudio de las teoras criminolgicas. Este
libro debera leerse como una teora ms, que indica la
entrada del marxismo en la criminologa, representativa de
una determinada poca, pero a mi juicio no es adecuado
para estudiar el resto de las teoras15.
Puedo entender tambin que en muchas ocasiones
criminlogos defensores de otras escuelas se sientan airados
Leer todas las teoras criminolgicas a travs de las lentes de los autores que
elaboran una teora criminolgica especfica conduce generalmente a una visin
sesgada de las anteriores teoras. Ello sucede por ejemplo en la actualidad con
las teoras de la opcin racional que afirman que las anteriores teoras parten
de un delincuente no racional. Pero ello es evidentemente una distorsin, usada
para dar ms nfasis a la novedad de su propia teora respecto de las anteriores.
La crtica a esta forma de actuar puede leerse en Akers (1994:60).
15

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 119

PROGRAMMA2

cuando cada vez que objetan alguna cuestin a la criminologa

crtica se ven tachados de conservadores. Defiendo
indudablemente poder discrepar de la criminologa crtica sin
ser etiquetada de conservadora.
Pero creo que los criminlogos crticos tambin tenemos
derecho a esperar que las crticas que se realizan a esta teora
sean ajustadas, sin recurrir a adjetivos como autoritaria,
intolerante, o arenga revolucionaria (Aebi, 85-86). Una crtica
fundada a la criminologa crtica es progresista porque permite
avanzar en el conocimiento criminolgico. Una crtica que
caiga en los tpicos y descalificaciones, que no se sustente en
las investigaciones empricas, que oculte sus propias opciones
valorativas y que desconozca bibliografa relevante no es, en
mi opinin, progresista.
VI. La herencia de la criminologa crtica:
Aebi (81) recoge con aprobacin la cita de Garrido-StangelandRedondo (1999) acerca de que la criminologa crtica deja
poca herencia. Puede ser. Como todo investigador emprico
sabe que lo que para unos es slo una tasa de xito de un
30% por ejemplo, para otros son efectos positivos
moderados. No puedo evitar reproducir una cita de Greenberg

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

(1993:11):
Los criminlogos marxistas originarios se diferenciaban
slo de sus colegas positivistas en el hecho de que
prestaban ms atencin a las causas econmicas del
delito. Realizaron mltiples estudios acerca de la
relacin entre ndices de delitos y diversos indicadores

Pg. 120

econmicos, como el desempleo o el precio de la

acerca del delito, la cual se centr en las causas

biolgicas del comportamiento, esta literatura se
sostiene bastante bien.

PROGRAMMA 2

comida. En comparacin con la literatura lombrosiana

Pero lo que encuentro curioso es la cantidad de cuestiones que

Aebi incorpora sin darse cuenta de que su origen est en la
criminologa crtica y esto s me parece ms relevante, conocer,
hasta donde podamos, el origen de nuestras afirmaciones.
A ttulo de ejemplo son aportaciones de la criminologa crtica
que a mi juicio estn integradas en los razonamientos de
Aebi las siguientes:
a) Que la criminologa estudia las causas de la
delincuencia y el sistema penal. Ciertamente esta es
una afirmacin de la teora del etiquetamiento y no
de la criminologa crtica, pero lanse las distintas
teoras criminolgicas para ver, como anticip Lemert
(1967:59), quin ha sido el mayor difusor de esta
consigna, as como quin ha defendido con ms
nfasis la necesidad de entender cmo el
funcionamiento del sistema penal contribuye a la
criminalizacin de determinados colectivos.
b) Que las penas alternativas pueden contribuir a
expandir la red penal. Actualmente aceptado por toda
la criminologa y penologa liberal (Ashworth,
2000:262-264) pero es un slogan de la criminologa
crtica popularizado por Cohen (1985).

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

c) Que las vctimas son en su mayor parte

provenientes de los sectores excluidos del mercado
laboral y de la sociedad. Admitido en la actualidad

Pg. 121

PROGRAMMA2

por la comunidad de criminlogos pero afirmado

originariamente por la criminologa crtica (Young,
1975).
d) La atencin a la vctima con su desarrollo posterior
de las ideas abolicionistas, experiencias de mediacin
vctima-delincuente y justicia restauradora. La justicia
restauradora es considerada como uno de los
desarrollos tericos ms importantes de la dcada
de los noventa (Braithwaite, 1998) a la cual se
reconoce su antecedente en las teoras abolicionistas
de Christie (1977).
e) Que la estructura socioeconmica debe analizarse
para entender el delito y la penalidad (Greenberg,
1981:2/17) y tambin las consecuencias polticas de
una teora (Melossi, 2000).
f) Que el sistema penal es selectivo, en su definicin
de qu comportamientos son delitos (Greenberg,
1981:5-6) y en su aplicacin cotidiana. Esto es, en
los comportamientos que el sistema penal identifica
como delito y son en consecuencia objeto de
persecucin, funciona con criterios que priman la
persecucin del delito comn realizado por personas
socialmente excluidas.
g) La importancia de la delincuencia de los poderosos

Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

por el dao social que conlleva y por las dificultades

extremas que existen para su criminalizacin. Estos
estudios de criminalidad de cuello blanco fueron
realizados muy tempranamente por criminlogos
crticos como Quinney o Pearce (cit. por Geis-MeierSalinger, 1968).

Pg. 122

h) Las consecuencias polticas de las teoras

criminologa no slo para prevenir el delito sino para

prevenir la excesiva penalizacin.

PROGRAMMA 2

criminolgicas (Cohen, 1988) o cmo desarrollar una

No pretendo en ltimas afirmar que este catlogo de

afirmaciones haya sido inventado por la criminologa crtica
pero ha sido difundido, popularizado y profundizado por esta
teora. Son rasgos distintivos de la criminologa crtica. Y como
herencia no est nada mal.
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Larrauri E.
Una defensa de
la herencia de
la Criminologa
crtica

Pg. 125

PROGRAMMA1

Rplica
Carlos Santiago Nino
Esta es una breve respuesta a la rplica de Zaffaroni a mis
crticas a su libro En busca de las penas perdidas. La
respuesta es breve porque no quiero caer en la tentacin de
enredarme en una serie de aclaraciones a los malos
entendidos en los que l habra incurrido al imputarme haber
cado a mi vez en malos entendidos sobre los argumentos de
su obra. Tampoco quiero incurrir en el hbito de abogado de
contestar todo lo que creo errneo en su argumentacin. La
verdad es que, independientemente de lo que considero
errores y equvocos en la rplica de Zaffaroni, ella es una
pieza sumamente valiosa: aclara varios puntos importantes
de su pensamiento y condensa sus objeciones al sistema
penal vigente de una forma ms escueta, precisa y descriptiva
que lo que lo hace en el libro que coment.
Como resultado de las aclaraciones que hace Zaffaroni en

Vale la pena? la distancia entre nosotros se ha reducido

considerablemente. Zaffaroni admite un amplio margen para
la coaccin estatal, entre otras cosas para reducir la anomia
generalizada en la sociedad argentina, y lo hace, adems,
(como yo propugno en Los lmites de la responsabilidad

Nino C.S.
Rplica

penal (1)) sobre la base, de acuerdo a sus palabras, de un

clculo de violencias posibles que debe hacerse en cada caso
para decidir la tctica menos violenta.

Pg. 61

PROGRAMMA1

Buena parte de esa violencia Zaffaroni la admite bajo el rtulo

de coaccin estatal directa mientras que yo prefiero llamarla
lisa y llanamente pena. En el libro mencionado ms arriba
propongo distinguir entre penas y otras medidas coactivas
empleadas por el estado por el hecho de que forma parte de
la razn por la que una pena se estipula y aplica el dar lugar
a una molestia, dolor o sufrimiento de la persona que la
padece, sea como un fin en s mismo (como lo asume el
retribucionismo) o como un medio para otro fin (como lo
asumen las dems justificaciones de la pena). En cambio, en
el caso de las medidas coactivas no punitivas, el sufrimiento,
dolor o molestia causados a quien las padece no forma parte
de la razn por la cual ellas se imponen, sino que son en
todo caso efectos secundarios tal vez necesarios pero no
buscados (de modo que si se pudieran eliminar, por ejemplo
compensando al perjudicado, no por eso la medida perdera
su razn de ser).
Me parece obvio que la gra y ms an el cepo no buscan
slo resolver en forma directa una situacin de obstaculizacin
de trnsito, sino tambin causar una molestia al propietario
del vehculo con el fin de desalentar futuros comportamientos
similares. Y cualquiera de nosotros sabe, por haberlo sufrido
en carne propia, que son medidas bastante efectivas en
ese sentido! Al contrario de lo que sugiere Zaffaroni, el ver a
medidas de esta ndole como verdaderas penas sirve para
extender las garantas del derecho penal liberal a su

Nino C.S.
Rplica

aplicacin. Esa extensin es menos imperiosa en el caso de

otras medidas coactivas aplicadas por el estado que no se
dirigen a causar sufrimiento a sus vctimas y que, en

Pg. 62

consecuencia, pueden ser acompaadas por mecanismos,

como la indemnizacin, tendientes a paliar ese sufrimiento.

PROGRAMMA1

El que Zaffaroni no parezca dar importancia al efecto

preventivo general no slo del cepo y de la gra sino de
penas ms importantes, como la prisin, francamente me
desconcierta. Sostiene que no hay pruebas positivas ni
negativas sobre ese efecto. Sin embargo, todos vivimos
mltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente
deja de cometer un delito o una falta por temor a la
aprehensin policial, al procesamiento, al castigo, y a la
exposicin pblica a que todo ello da lugar.
Zaffaroni me interpreta mal en un punto que no puedo pasar
por alto: yo no me siento tranquilo por las 15.000 personas
que estn en prisin; en todo caso, lo que me hace estar
menos intranquilo de lo que de otro modo me sentira es la
obvia existencia de millones de personas que tratan de no
formar parte de ese grupo de 15.000 personas evitando
cometer delitos que de otro modo cometeran. Si las 15.000
que estn siendo usadas para crear ese efecto desalentador
sobre las acciones de otras personas estn sufriendo un
sacrificio ilegtimo o no, depende de que hayan consentido
perder su inmunidad contra la pena al realizar el acto
constitutivo del delito en cuestin; esto no depende de ningn
contrato previo, metafrico o no (de lo contrario, cuando
uno consiente en pagar la cuenta del restaurante al pedir la
comida debera tambin haber un contrato previo a ese
pedido). Obviamente ese consentimiento depende de la
voluntariedad y el conocimiento con que fue cometido el delito
y ello, como lo trato de demostrar en tica y Derechos

Nino C.S.
Rplica

Humanos (2), no est determinado por el hecho de que el

acto voluntario est o no condicionado causalmente sino por
el hecho de que no est condicionado en forma notoriamente

Pg. 63

PROGRAMMA1

desigual respecto del resto de la comunidad. Aqu es donde

me inclino a pensar que Zaffaroni tiene bastante razn, ya
que parece prima facie claro que los sometidos
efectivamente a pena son ms vulnerables socialmente en el
sentido de Zaffaroni.
El que Zaffaroni asocie el efecto preventivo general no con la
gente que est afuera sino con la que est adentro de la
crcel, es demostrativo de una extraa resistencia a percibir
ese efecto. Como, en un momento, la insistencia de alguien
con tanta experiencia terica y prctica en temas
criminolgicos como Zaffaroni me hizo dudar de si lo que yo
veo como tan obvio no sera el resultado de una alucinacin,
en una encuesta realizada por el Centro de Estudios
Institucionales sobre diversos aspectos de la ilegalidad en la
Argentina, hice incluir una pregunta sobre si alguna vez el
encuestado dej de cometer una falta o delito por temor a la
sancin. Aunque es obvio que se trata de una pregunta
demasiado directa como para evocar respuestas sinceras en
la afirmativa, aun as el 37,3% de los encuestados contest
positivamente. Por lo tanto, por fin ahora tenemos la prueba
positiva del efecto preventivo general de la pena que, segn
Zaffaroni, nunca se obtuvo!
Pero es evidente que la cuestin no puede residir en negar el
efecto preventivo general que las penas pueden tener sino,
parafraseando de nuevo a Zaffaroni, en hacer un clculo de

Nino C.S.
Rplica

violencias posibles y elegir el curso de accin menos violento

(computando tanto la violencia implcita en la pena como la
que est constituida por la comisin de delitos). No veo cmo

Pg. 64

este clculo puede hacerse sin las pruebas complejsimas de

ndole emprica que a Zaffaroni le molesta que le reclame.

PROGRAMMA1

Mi plpito es que esas pruebas van a dar parte de la razn

a Zaffaroni en el sentido de que muchas de las actuales
penas pueden reemplazarse por compensaciones civiles o
por otro tipo de medidas reparatorias, coactivas o no, sin
mengua de los efectos preventivos del sistema
(precisamente en un libro que acaba de aparecer, Un pas

al margen de la ley (3), me extiendo acerca de la falta de

uso adecuado que se hace en la Argentina de la
compensacin civil como medio de control social).
Tambin me inclino a pensar que muchas penas cruentas
como la de prisin pueden reemplazarse en muchos casos
por penas menos deletreas, como la de multa, inhabilitacin
o medidas de vigilancia, sin que de nuevo haya una
significativa merma en la eficacia preventiva del sistema.
Ni siquiera me opongo a que se experimente cautelosamente
en este sentido, aun antes de tener las complejsimas pruebas
indirectas que nos permitiran ir sobre seguro.
Pero s me opongo a que se generalice sosteniendo que toda
pena es inherentemente ineficaz (al menos en una medida
que hace que sus efectos beneficiosos nunca puedan
compensar sus costos), a que se ignore que la pena puede
ser un medio de proteccin a los Derechos Humanos (y no
slo usada como tctica en algunos casos de violaciones
aberrantes), a que se desconozca el obvio efecto preventivo
general de algunas penas, y a que se desprecie la necesidad

Nino C.S.
Rplica

de corroborar las conclusiones tericas con pruebas empricas

fehacientes, y a que no se distinga suficientemente entre un
orden jurdico legtimo pero parcialmente injusto de uno

Pg. 65

PROGRAMMA1

ilegtimo (como se hace cuando se insiste en asimilar las

penas con secuestros).
En el fondo creo que la diferencia de fondo entre mi posicin
y la de Zaffaroni puede mostrarse recurriendo de nuevo a la
idea de utopa. Permtanme presentar ahora de la forma ms
clara posible, como l mismo lo aclara, la crtica de Zaffaroni
a los sistemas penales que se aplica an a los pases ms
desarrollados.
Es muy posible que Zaffaroni tenga razn y que aun un pas
como Noruega, pongamos por caso, tenga un sistema penal
cuestionable. Sin embargo, no creo yo que en la Argentina
podamos progresar en forma viable y efectiva sobre la base
de un modelo crtico que se aplique tambin a Noruega. Creo
que hay muy pocos casos en que un pas sumamente atrasado
en algn aspecto trascendente de su organizacin social toma
un atajo que le permite superar aun la situacin de los pases
ms civilizados del mundo. Pienso que sera un enorme
adelanto si podemos aproximarnos a la situacin de un pas
como Noruega; cuando lleguemos a ese estadio ya tendremos
oportunidad de continuar con nuestro anlisis crtico. Mientras
tanto, no me parece que sea pragmticamente conveniente
-aunque puede ser interesante desde el punto de vista de la
especulacin terica- hacer una crtica global e indiscriminada
del sistema penal. Creo que es ms til y practicable discutir,

Nino C.S.
Rplica

con experiencias y estadsticas comparadas en la mano que

tomen en cuenta primariamente los efectos preventivos
generales, cmo pueden atenuarse los efectos deletreos

Pg. 66

de las penas ms cruentas, qu pena cruenta puede ser

reemplazada por una pena menos nociva, qu pena puede

PROGRAMMA1

ser reemplazada por medidas de supervisin o por

compensaciones civiles, etctera. Y sobre todo debe
discutirse cmo puede hacerse ms igualitario y menos
discriminatorio el actual sistema penal, evitando que recaiga
fundamentalmente sobre los sectores menos favorecidos
socialmente que son, por otra parte, las principales
vctimas de la anomia social que el sistema penal debera
intentar prevenir.
Es obvio que este discurso es menos apasionante y atractivo
que la denuncia generalizadora del actual sistema penal. Sin
embargo, creo que est ms cerca de la posibilidad de accin
inmediata y efectiva. No me cabe la menor duda de que pocos
estudiosos pueden contribuir tanto como Zaffaroni a este
segundo tipo de discurso -que presupone que, por mucho
tiempo ms, las penas van a seguir siendo de nosotros-,
confrontando a quienes defienden el presente, el insostenible,
statu quo.
NOTAS
(1) Astrea, Buenos Aires, 1980.
(2) Astrea, Buenos Aires, 1989, cap. 6.
(3) EMECE, Buenos Aires, 1992.

Nino C.S.
Rplica

Pg. 67

PROGRAMMA 2

Crtica y contracrtica de la
Criminologa crtica:
Una respuesta a Elena Larrauri
Marcelo F. Aebi

1. Introduccin
Responder a una crtica de una colega que estimamos, con la
que hemos trabajado codo a codo en la misma Universidad,
y con la que nos une una relacin de amistad, es sin duda
una tarea difcil. Tal vez por eso he demorado durante casi
dos aos la redaccin de este texto, en el cual respondo al
artculo de Elena Larrauri Una defensa de la criminologa
crtica: A propsito del artculo de Marcelo Aebi Crtica de la
Criminologa crtica: Una lectura escptica de Baratta.
Bsicamente, considero que la crtica de Larrauri parte de
una lectura equivocada de mi artculo, e intentar demostrarlo
en los prximos apartados.
2. Sobre las diferentes versiones de la criminologa
crtica

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Imaginemos que un astrnomo publica un artculo sobre el

planeta Marte. En ese artculo, el astrnomo indica que, como
Marte forma parte del sistema solar, es probable que algunas
de las cosas que afirma sobre ese planeta se apliquen tambin

Pg. 127

PROGRAMMA2

a otros planetas del mismo sistema; pero aclara que no entrar

en materia porque para hacerlo debera estudiar esos planetas
con el mismo detalle con el que ha estudiado a Marte. En
consecuencia, su artculo se refiere nicamente al planeta
Marte. Resulta difcil imaginar que una astrnoma publique
luego una respuesta a ese artculo criticando precisamente
que lo que all se afirma no es aplicable al planeta Venus, o a
Jpiter, o a Saturno. Sin embargo, esta situacin, que resulta
difcil de imaginar en las ciencias naturales, puede producirse
en una ciencia social como la criminologa, y la respuesta de
Elena Larrauri a mi artculo sobre la concepcin de Alessandro
Baratta de la criminologa crtica constituye precisamente un
buen ejemplo de ello.
Obsrvese lo que yo haba afirmado en el artculo que da
origen a este debate:
Antes de iniciar nuestra crtica, resulta indispensable sealar
que, actualmente, no existe una criminologa crtica sino que
sta se encuentra dividida en varias ramas que tienen una
serie de elementos en comn, pero presentan al mismo tiempo
serias divergencias1. Nuestra crtica se centrar entonces en
la concepcin de BARATTA de la criminologa crtica. Por este
motivo, cuando mencionamos a la criminologa crtica estamos

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 128

abreviando el enunciado la concepcin de Alessandro BARATTA

As, suele distinguirse entre criminologa crtica, criminologa radical, criminologa

marxista -inspirada por los trabajos de Chambliss (1975) y Quinney (1977)- y el
realismo de izquierda impulsado por Young (1986). Sin embargo, es posible
encontrar tambin otras denominaciones como criminologa del conflicto y
criminologa dialctica para referirse a algunos de los trabajos de Richard Quinney.
La reciente criminologa postmoderna (Arrigo & Bernard, 1997) es tambin un
derivado de la criminologa crtica (Aebi, 28).
1

de este artculo. Cierto es que muchas de nuestras crticas

son aplicables a otras ramas de la criminologa crtica, pero

PROGRAMMA 2

de la criminologa crtica. Nuestro nico objetivo al no repetir

sistemticamente dicho enunciado es el de facilitar la lectura

resulta inapropiado extrapolarlas sin antes haber estudiado a

fondo dichas ramas (28).
Y ahora comprese ese prrafo con lo que sostiene Larrauri:
La cuestin es que a pesar de que Aebi (98) afirma en un
principio que su crtica se centra en la concepcin de Baratta
de la Criminologa crtica, es evidente, a mi juicio, que a medida
que avanza el texto se olvida de su auto-restriccin y el
destinatario de sus crticas acaba siendo la criminologa crtica.
Yo aceptara esta crtica si, en lugar de decir a mi juicio,
Larrauri enumerara aquellos prrafos de mi artculo en los
que el lector o la lectora2 podran corroborar por s mismos si
he respetado o no mi auto-restriccin. Pero Larrauri no hace
esto. El lector, entonces, est obligado a creer bajo palabra lo
que nuestra autora afirma, lo que significa que la afirmacin
de Larrauri se apoya nicamente sobre el argumento de
autoridad. Observamos aqu una primera similitud entre Larrauri
y Baratta en cuanto a la manera de exponer sus ideas. En
efecto, una de nuestras crticas a Baratta apuntaba precisamente
a su utilizacin del principio de autoridad como fundamento
de sus afirmaciones (Aebi, 36). El problema es que, en un
debate cientfico, toda afirmacin debe ser probada.

En el resto de este artculo se utiliza el masculino singular para designar

genricamente a la lectora y al lector. Esto no constituye una concesin al
lenguaje sexista, sino una forma de simplificar la lectura utilizando la convencin
establecida para estos casos.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 129

PROGRAMMA2

Tengo para m que si los prrafos en cuestin no son citados

por Larrauri, es porque no existen. Como prueba de lo que
afirmo invoco el hecho de que en mi artculo hay ms de
sesenta citas literales que provienen del libro de Baratta

Criminologa crtica y crtica del derecho penal y una sola

-incluida en la conclusin- de Jock Young (86). Me parece
entonces evidente que mi auto-restriccin fue respetada.
An ms, Larrauri no utiliza jams el libro de Baratta para
refutar mi crtica, ni tampoco indica ningn apartado de sta
en el que yo haya citado a Baratta de manera desafortunada
o incorrecta. Incluso afirma que no es la persona adecuada
para defender las ideas de este autor (98), lo que demuestra
hasta qu punto ha interpretado de manera errnea el alcance
de mi artculo. He hecho una crtica al pensamiento de Baratta
y se me responde sin citarlo ni defenderlo En su respuesta,
Larrauri invoca sistemticamente a otros criminlogos, los
cuales, por definicin, no eran objeto de nuestra crtica.
Volviendo a mi metfora inicial, se invoca a Venus, Jpiter y
Saturno para criticar un artculo sobre Marte.
En este contexto, cabe explicar ms detalladamente las
razones por las que decid limitar mi crtica nicamente a la
Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

concepcin de Alessandro Baratta de la criminologa crtica,

y ms precisamente a la manera en que sta es expuesta en
su libro Criminologa crtica y crtica del derecho penal (Baratta
1993/1982). El motivo central es que resulta imposible hablar
de una criminologa crtica. En la prctica, los contornos de
esta corriente de pensamiento son tan difusos que debera
hablarse de las criminologas crticas. Esto engendra al menos

Pg. 130

dos consecuencias mayores, de signo opuesto. Por un lado,

y puesto que la criminologa crtica engloba diferentes

usual encontrar otro que dice negro, o al menos gris. Por

otro lado, cuando se critica lo que dice un autor, siempre es
posible poner en duda que este autor pertenezca realmente a
la corriente de pensamiento de la criminologa crtica.

PROGRAMMA 2

corrientes, por cada autor que dice blanco es relativamente

Veamos un ejemplo reciente y pertinente de este problema.

En septiembre de 2003, tuve el honor de ser invitado como
conferenciante plenario al tercer congreso de la Sociedad
Europea de Criminologa (European Society of Criminology),
celebrado en Helsinki. Coincid en esta funcin con Nils Christie
y nuestras ponencias respectivas dieron lugar a un debate
que recog brevemente en el libro en que se publicaron las
conferencias plenarias de aquel congreso (Aebi, 2004c).
Durante su presentacin, Nils Christie haba repetido el viejo
latiguillo de los aos 1970: el crimen no existe. Intentando
encontrar un punto de convergencia, un justo medio en el
que pudiramos entendernos, propuse que en lugar de delito
utilizramos algunos de los eufemismos acuados en aquellos
aos y mencion la denominacin de comportamiento
socialmente negativo introducida por Baratta. Sin embargo,
apenas terminado el debate, varios colegas me sealaron que
haba sido incorrecto mencionar a Baratta porque no
perteneca a la misma corriente de pensamiento que Christie.
A pesar de ello, Larrauri no se priva de incluir a Christie entre
los criminlogos crticos ms influyentes (115 y 122). Como
vemos, mi aprensin a ampliar la crtica a otras corrientes de
la criminologa crtica era plenamente justificada.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Con esto podra darse por respondida la crtica de Larrauri.

En efecto, hemos visto que, en sentido figurado, mientras yo
hablo de Marte, ella habla de Venus. Sin embargo, me veo

Pg. 131

PROGRAMMA2

obligado a extender mi respuesta en la medida en que varias

de mis ideas han sido tergiversadas en el artculo de Larrauri.
Afortunadamente se trata de un debate escrito, lo que permite
cotejar cada afirmacin y cada citacin. De hecho, en los
prximos apartados recurrir con frecuencia al mtodo que
consiste en cotejar lo que Larrauri sostiene que yo he afirmado
en mi artculo con lo que efectivamente he afirmado en l.
3. La confusin entre el plano epistemolgico y el
plano emprico (1 parte)
Una de las conclusiones de mi artculo era la siguiente:
Desde un punto de vista epistemolgico, hemos sealado
que B ARATTA presenta una concepcin infalsable de la
criminologa crtica. Segn esa concepcin, la criminologa
crtica no puede ser refutada y, en consecuencia, no puede
ser considerada una teora cientfica. (81).
Larrauri responde de esta manera:
En resumen, debido a que ninguna teora criminolgica ha
sido falsificada, debido a que una teora puede no ser falsificada
y a pesar de ello ser relevante para el conocimiento
criminolgico y finalmente debido a que el criterio de

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

falsabilidad est siendo cuestionado por la propia comunidad

acadmica, no acabo de entender en qu se basa Aebi (38)
para afirmar que la criminologa crtica no constituye una
teora cientfica (101).
Adems, para apoyar su conclusin, Larrauri cita a Bernard:
(...) resulta que ninguna de las teoras importantes ha podido

Pg. 132

ser falsificada (Bernard, 1990b:326) (100).

ilustra la tendencia que tiene esta ltima -en el artculo al que

estoy respondiendo- a radicalizar ciertas posiciones. Bernard
se refiere a las teoras importantes, mientras que Larrauri se

PROGRAMMA 2

La comparacin de la afirmacin de Bernard con la de Larrauri

refiere a todas las teoras. Bernard est en lo justo puesto

que hay teoras, como la de la Escuela Positiva Italiana, que
fueron refutadas. Adems, a lo largo del siglo XX hemos
asistido a un proceso de refinamiento de diversas teoras.
Por ejemplo, Agnew et al. (2002) han revisado en profundidad
la teora de la tensin de Merton (1938).
Pero al margen de esto, mi crtica no se plantea en el plano
fctico, sino en el epistemolgico. Tal y como respond a
Larrauri al presentar mi artculo en un seminario de la
Universidad Autnoma de Barcelona, lo importante no es
que una teora haya sido falsada empricamente, sino que
exista la posibilidad de falsarla. Esta posicin ha sido bien
ilustrada por Herrera Gmez (2005), quien sugiere:
seguir el camino olvidado, pero indicado, por Popper, esto
es, analizar no la estructura lgica de las teoras, sino el
comportamiento que el sujeto de conocimiento tiene en sus
confrontaciones (Herrera Gmez, 2005: 81).
[]
Cualquier teora puede afrontarse con un comportamiento
cientfico, con un comportamiento no cientfico o con un
comportamiento dogmtico, etc. La fsica, la sociologa, la
astrologa, el psicoanlisis pueden considerarse con un

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

comportamiento cientfico; y, de igual forma, todas pueden

ser observadas con un comportamiento que no sea cientfico
(Herrera Gmez, 2005: 85).

Pg. 133

PROGRAMMA2

Por los motivos que he expuesto con claridad en mi artculo,

considero que la posicin de Baratta corresponde a un
comportamiento no-cientfico. Este autor no nos deja ninguna
posibilidad de falsar su teora.
4. La confusin entre el plano epistemolgico y el
plano emprico (2 parte)
En particular, al criticar el carcter no-cientfico de la concepcin
de Baratta de la criminologa, he insistido en el hecho de que
este autor establece como axioma:
que el fenmeno de la desviacin y su control debe ser
estudiado en el contexto socioeconmico de la sociedad
capitalista tarda en que se produce.
Al mismo tiempo, BARATTA sostiene que toda teora que no
respete dicho axioma debe ser rechazada porque no ha
comprendido la esencia misma del fenmeno a estudiar.
[]
An ms, el criterio utilizado para refutar las teoras
criminolgicas alternativas a la criminologa crtica es
cientficamente discutible. En resumidas cuentas, dichas teoras
son rechazadas por no ser marxistas.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

En su respuesta, Larrauri (101-102) se limita a citar el primero

de los prrafos precedentes y luego intenta demostrar, citando
por ejemplo a Garland (2001), que el contexto
socioeconmico de la sociedad capitalista tarda juega un rol
en la explicacin de la delincuencia.

Pg. 134

Nuevamente confunde aqu Larrauri el plano fctico y el

epistemolgico. A m no me cabe duda de que, en el plano

en la explicacin de algunos delitos. De hecho, lo he utilizado

como una de las explicaciones de la evolucin de algunos
tipos de delincuencia -especialmente los delitos contra el

PROGRAMMA 2

fctico, ese contexto socioeconmico juega un rol fundamental

patrimonio- en Europa entre 1990 y 2000 (Aebi, 2004b, 2004c

y 2007). Lo que no puedo aceptar es que se me imponga
como regla epistemolgica que sta es la nica explicacin
posible para toda la delincuencia. Tal y como lo he sealado
en mi artculo (58-59) no veo cmo podra explicar el
comportamiento de un pirmano o de un violador a partir
del contexto socioeconmico de la sociedad capitalista tarda.
5. La nocin de causa
El anlisis que hace Larrauri (105-106) sobre la evolucin
de la nocin de causa en criminologa es muy interesante.
No estoy totalmente de acuerdo con ella cuando afirma que
en la actualidad:
se considera que el vocablo causa es excesivamente exigente,
fuerte o rgido para entender los complejos factores que
influyen en el comportamiento delictivo (105).
Creo que las ciencias empricas no pueden dejar de utilizar
este vocablo. A mi entender, lo que se ha modificado es la
definicin de causa, en el sentido de que la criminologa ha
pasado de una concepcin determinista a una concepcin
probabilista de la causalidad, y que esta ltima ha sido
completada con la introduccin del concepto de factores de

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

riesgo. Pero he desarrollado el tema de la causalidad en otras

publicaciones (Aebi, 2006 y 2007) y considero superfluo
volver a tratarlo aqu. Adems, no alcanzo a ver de qu manera
la exposicin de Larrauri sobre la causalidad responde a mi

Pg. 135

PROGRAMMA2

crtica a la concepcin determinista de la causalidad en la

visin de Baratta de la criminologa crtica.
6. Lecturas recomendadas
Agradezco la siguiente sugestin de Larrauri:
Le sugerira a Aebi la lectura de los anlisis estadsticos, no
precisamente sencillos, realizados por Greenberg para mostrar
la relacin en Estados Unidos entre estados con mayor gasto
social y tasas de encarcelamiento (107).
En realidad, conozco los anlisis de Greenberg -sobre los que
no me pronunciar en este texto-, pero no entiendo a qu
viene esta sugerencia de Larrauri cuando jams me he privado
de sostener que, segn diferentes investigaciones ajenas y
propias, una inversin social de calidad es productiva para el
Estado y para sus ciudadanos. Por ejemplo, a partir de mis
investigaciones sobre la familia disociada, he afirmado que,
en un pas europeo con un Estado de bienestar social bien
establecido, el efecto de esta configuracin familiar sobre la
delincuencia es prcticamente nulo, mientras que en los pases
anglosajones -donde el Estado de bienestar social est menos
desarrollado- se observa sistemticamente una correlacin

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

entre familia disociada y delincuencia (Aebi, 2003b).

7. Crticas justas e injustas
Sostiene Larrauri que una de mis crticas metodolgicas es
injusta:
Hay una crtica de Aebi que aun cuando formulada con

Pg. 136

respeto me parece injusta. Cuando se reprocha que Baratta

objeciones realizadas a las investigaciones de Rusche y

Kirchheimer o Foucault (Aebi, 50), no toma en consideracin
encuestas de delincuencia autorrevelada o de victimizacin

PROGRAMMA 2

no cita a las teoras situacionales (Aebi, 41), no considera las

(Aebi, 53), esto puede atribuirse a sesgo ideolgico o bien a

las auto limitaciones que todos tenemos como investigadores,
y quizs a un poco de ambas cosas.
Mantener que no se cita literatura que aparece despus de la
publicacin del propio libro, que no se citan cosas que estn
en otro idioma que no necesariamente conocemos, que no
entendemos o usamos instrumentos propios de otras
disciplinas sociales, puede sin duda apuntarse, pero creo que
es errneo atribuirlo a sesgos ideolgicos en vez de reconocer
los lmites que todos los investigadores tenemos. (106).
Con respecto a los idiomas, el hecho de citar textos en ingls
y en francs en una crtica a Baratta no tiene absolutamente
nada de injusto. En efecto, el autor lea ambos idiomas.
Dejando de lado que es inconcebible que exista un especialista
en criminologa que no lea el ingls, el lector interesado
puede comprobar en la bibliografa del libro de Baratta que
ste cita muchos textos en ese idioma. En cuanto al francs,
Baratta lo hablaba corrientemente y form parte durante
aos del comit editorial de la revista Dviance et Socit.
De hecho, mi entrada en dicho comit editorial se produjo
poco antes de la muerte de Baratta, pero lamentablemente
no llegamos a conocernos personalmente.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

En cuanto respecta a los instrumentos de investigacin, al

criticar que Baratta no tome en consideracin las encuestas

Pg. 137

PROGRAMMA2

de delincuencia autorrevelada y de victimizacin, no estamos

criticndolo por desconocer instrumentos propios de otras
disciplinas sociales (Larrauri, 106) sino por desconocer los
instrumentos propios de la disciplina sobre la que escribe, es
decir la criminologa.
Finalmente, y con respecto a los textos publicados con
posterioridad a la publicacin del libro de Baratta -y en los
que se critican las ideas de Rusche y Kirchheimer (1939) y de
Foucault (1998/1975)-, la crtica de Larrauri parece a primera
vista perfectamente plausible. Sin embargo, cuando se lee
con detalle la nota de pie de pgina en la que aparecen
mencionados en mi artculo, pueden descubrirse algunos
matices:
Con respecto a Rusche & Kirchheimer (1939), vase por
ejemplo Steinert & Treibert (1978), quienes -en un artculo
citado por Baratta en una nota de pie de pgina (p. 202, nota
18)- refutaron la hiptesis de la excesiva utilizacin de la
pena de muerte durante el medioevo mediante el
procedimiento cientfico que consiste en buscar las fuentes
originales y establecer claramente la cantidad de ejecuciones
realizadas; ms recientemente, Killias (2001: cap. 8.5.3) ha
ampliado la refutacin al obtener cifras sobre las ejecuciones

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

realizadas en otras ciudades europeas que contradicen

abiertamente las cifras avanzadas por Rusche & Kirchheimer
(1939). Con respecto a Foucault (1998/1975), recomendamos
la lectura de Braithwaite (2003) quien, en una incisiva crtica
de las ideas de David Garland (2001), nos recuerda que buena
parte de la obra de este ltimo Punishment and Welfare
(Garland, 1985) est dedicada a corregir los errores histricos

Pg. 138

de Foucault. Baratta, en cambio, se limita a sealar que si la

Kirchheimer y de Foucault sobre la historia de la prisin no

ha producido resultados definitivos en el plano sustancial -lo
que difcilmente habra podido ocurrir-, en el plano

PROGRAMMA 2

discusin en torno de los libros ya clsicos de Rusche y

epistemolgico, por el contrario, ha producido resultados

irreversibles (p. 202). Una afirmacin que consideramos
arriesgada en la medida en que las investigaciones citadas
reposan sobre datos histricos errneos (Aebi, 50).
Como puede observarse, Baratta era plenamente consciente
de que los trabajos de Rusche y Kirchheimer y de Foucault
eran objeto de controversias. De hecho, ningn investigador
contemporneo de Foucault poda ignorar las fuertes crticas
sobre la pertinencia de los datos histricos incluidos en sus
investigaciones sobre la penologa y las enfermedades
mentales. Puesto que Baratta reconoca expresamente la
discusin en torno de los libros ya clsicos de Rusche y
Kirchheimer y de Foucault, consider adecuado agregar otras
referencias que podran serle tiles y de fcil acceso al lector
contemporneo; pero tal vez Larrauri tenga razn y hubiera
sido preferible citar los textos de hace ms de treinta aos.
Por el contrario, se equivoca Larrauri cuando sugiere que
creo que se puede desconsiderar a Foucault para desdecirse
inmediatamente afirmando que de hecho Aebi no
desconsidera a Foucault, lo que sucede es que no es consciente
en mi opinin de su deuda terica con l (108). Nuevamente
mi objecin es de corte epistemolgico y una vez ms me
opongo a la utilizacin del argumento de autoridad. No basta

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

citar a Foucault para que una afirmacin sea cierta. Por otro
lado, personalmente creo que, a pesar de su deficiente
sustento histrico, la aportacin de Foucault es capital desde

Pg. 139

PROGRAMMA2

el punto de vista de la reflexin terica. Precisamente por eso

critico que se cite a Foucault por su aportacin histrica y no
por su reflexin terica.
8. Prevalencia e incidencia
En un apartado titulado Al Cesar lo que es del Cesar, Larrauri
se ataca a la distincin entre prevalencia e incidencia:
Y sinceramente no veo cmo me ayudar a refutar la opinin
de que la comisin de delitos est ampliamente extendida
entre la sociedad, la distincin entre prevalencia e incidencia
que sugiere Aebi (108).
A continuacin presenta mis definiciones de ambos conceptos
-prevalencia: porcentaje de personas que comete delitos;
incidencia: cantidad de delitos cometidos- y comenta uno de
mis ejemplos:
Y en una afortunada comparacin [Aebi] expone como ejemplo
la diferencia entre fumar un cigarrillo y ser fumador (109).
El ejemplo completo incluido en mi artculo es el siguiente:

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

En el mundo occidental, son relativamente poco numerosas

las personas que, al menos una vez, de un modo u otro, no
han probado un cigarrillo. Es suficiente el haber probado
una vez un cigarrillo para ser considerado fumador? Resultara
razonable que las campaas de salud pblica traten por igual
a quien fuma un paquete de cigarrillos diarios que a quien
dej de fumar hace quince aos? Sera lgico ofrecer a esta

Pg. 140

ltima persona un tratamiento de desintoxicacin? (56).

prevalencia e incidencia de la delincuencia resulta til o intil.

Es probable que a Larrauri estos conceptos no le sirvan para
intentar contrastar la teora del etiquetamiento (ver Larrauri,

PROGRAMMA 2

Al lector le corresponder juzgar si la distincin entre

109-110), pero es indudable que quienes toman decisiones

de poltica criminal deberan tenerlos en consideracin al
disear campaas de prevencin de la delincuencia.
9. Cul es la delincuencia ms grave?
Estoy totalmente de acuerdo con Larrauri cuando afirma:
Sin duda el homicidio es ms grave que el hurto. Lo que
debemos preguntarnos es por qu los delitos de las clases
dominantes (delincuencia organizada, delincuencia
corporativa) son tan difciles de etiquetar como homicidio.
Que las compaas farmacuticas no bajen los precios de los
medicamentos, incurran en prcticas monopolsticas y
ocasionen con ello muertes en frica producto del SIDA, que
un Estado venda material radioactivo a Somalia y ocasione
muertes, el trfico de armas o la venta de armas a pases en
los que existen conflictos armados, que no se respete la
normativa laboral y se hable de accidentes laborales, todo
esto es delincuencia organizada o delincuencia de las clases
dominantes, que ocasiona homicidios () (110-111).
Sin embargo, en todo el libro de Baratta no he encontrado
ni uno slo de estos ejemplos tan cabales y tangibles de
delincuencia de las clases dominantes que nos ofrece

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Larrauri. Y, recordmoslo una vez ms, mi crtica se refiere

nicamente a Baratta.

Pg. 141

PROGRAMMA2

10. El infierno tan temido: Crtica progresista o

conservadora?
Con mucho tino denuncia Larrauri la tendencia a considerar
cualquier crtica al progresismo como una crtica
conservadora. Sin embargo, todo queda en una amable
declaracin de intenciones porque inmediatamente termina
condenando mi crtica a dicha categora (120).
La relegacin a esa estancia del infierno ha sido siempre el
gran temor de los pensadores que gustan calificarse de
progresistas. Ese temor incluso puede intuirse en mi artculo
cuando manifiesto: Quienes consideramos que la situacin
actual del mundo est caracterizada por la injusticia (68).
Uno de los motivos que justifica mi condena al destierro es
que en mi crtica he aplicado los calificativos de autoritaria,
intolerante, o arenga revolucionaria a algunas de las
posiciones de Baratta (Larrauri, 120). Quienes conocen mi
obra de ficcin (Aebi, 2000) saben que soy reacio al uso de
adjetivos. Puesto que trato de administrar los adjetivos con
la misma parsimonia en la ciencia que en la literatura, puedo
afirmar que sopes muy bien los que he esgrimido, y creo

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

que su uso se encuentra plenamente justificado. Evidentemente

reconozco que se trata de una cuestin de opiniones y por
eso invito al lector a que lea el artculo en cuestin y juzgue
por s mismo si los argumentos que se invocan en l justifican
o no el uso de los adjetivos criticados.
De todas formas, resulta difcil escribir una crtica sin utilizar

Pg. 142

ningn calificativo. Obsrvese que Larrauri tacha alguno de

mis puntos de vista de escandaloso (118), considera que

en la conclusin la exageracin se desboca (115), e incluso

-en un claro desliz demaggico- afirma que podra deducir
graves errores ideolgicos por parte de Aebi porque no he

PROGRAMMA 2

mi crtica no es, en [su] opinin, progresista (120) y que

mencionado a la estructura patriarcal de la sociedad (103)3.

Al margen de todo eso, que Larrauri me califique de
conservador ser sobre todo motivo de escndalo para mis
colegas conservadores, entre los cuales tengo una reputacin
de progresista a causa de mis investigaciones sobre la
prescripcin de herona (Aebi, Killias y Ribeaud 1999 y Aebi,
2007) y mis crticas a la poltica criminal y a la poltica en
materia de drogas de los gobiernos de derecha (Aebi 2003 y
2007). Este es sin duda el aspecto positivo de mi condena al
ostracismo. En efecto, es probable que la mejor situacin
para el cientfico social sea justamente la del outsider, el
extrao. Una vez condenados, quedamos en realidad libres
de decir claramente lo que pensamos. Reivindico entonces
aqu y ahora mi estatuto de librepensador.
En definitiva, las ideologas pueden transformarse a veces en
un cors que nos impide pensar por nosotros mismos. O
peor an, que nos obliga a pensar de determinada manera.
Muchos conservadores y progresistas tienen todos sus
problemas resueltos porque se limitan a repetir lo que dice

Tambin me resultan demaggicas las referencias a los nmeros hablan por s

solos y la ciencia libre de valores. En todos estos casos, Larrauri me ataca por
cosas que no he dicho y que adems constituyen tpicos de las escuelas de
pensamiento que se encuentran en la anttesis de la criminologa crtica. No
puedo creer que Larrauri ignore que sern probablemente esos tpicos que
jams he pronunciado los que sean recogidos cuando quienes comparten sus
ideas citen este debate.
3

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 143

PROGRAMMA2

su dogma. El librepensador lo tiene ms difcil. Sin embargo,

un cientfico librepensador puede plantearse sin complejos
preguntas como por qu estar en contra de la pena de muerte
y a favor del aborto cuando el bien protegido es el mismo?, o
bien por qu el catecismo de la iglesia catlica permite la
pena de muerte y condena el aborto, cuando el bien protegido
es el mismo?, que son el tipo de preguntas que suelo
preguntar para incomodar a mis amigos progresistas y
conservadores, respectivamente.
11. Cientficos y militantes
Al margen de esto, la clasificacin de la crtica como progresista
o conservadora me parece una calificacin ajena a las categoras
cientficas. En el fondo, esto nos remite a la distincin entre
ciencia y militantismo. Como lo he explicado y argumentado
en mi artculo, considero que para un cientfico es
contraproducente transformarse en un militante. En particular:
La perfecta objetividad es sin duda imposible, y tal vez sea
mejor renunciar definitivamente a obtenerla algn da. Sin
embargo, esto no es motivo para reemplazar la objetividad
por la ms completa subjetividad. En realidad, ni siquiera en
las ciencias naturales es posible ser totalmente objetivo. Por
este motivo, los cientficos prefieren hablar de intersubjetividad.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

[]
A nuestro entender el modelo para el cientfico debe ser el del
juez y no el del abogado defensor. En cambio, BARATTA opta por
este ltimo modelo. Lamentablemente, en la prctica no puede
conciliarse la posicin del cientfico con la de quien toma
abiertamente partido por una de las partes. Las investigaciones

Pg. 144

de un cientfico que toma partido desde el comienzo por los

sujetos investigados sern rechazadas por la comunidad

por los responsables de la poltica criminal. (74).

Ante mi gran sorpresa, Larrauri no retiene esta posicin sino

PROGRAMMA 2

cientfica y seguramente archivadas en algn cajn olvidado

que modifica mi pensamiento y sostiene que lo que propongo

como ideal es una ciencia libre de valores (112). Pero
intersubjetividad y ciencia libre de valores no son
sinnimos. Por lo tanto, toda la reflexin posterior de Larrauri
(112-114) carece de fundamento.
12. Quin (es el irresponsable que) ha dicho los
nmeros hablan por s solos?
Segn Larrauri, del conjunto de mis afirmaciones parece
deducirse que las investigaciones empricas hablan por s
solas (113). Jams he dicho eso. No slo no lo he dicho,
sino que en todas mis publicaciones de carcter emprico he
expuesto las cifras acompandolas de una interpretacin,
ubicndolas en un marco terico y extrayendo las conclusiones
de poltica criminal que me parecieron pertinentes. Aun ms,
cuando las publicaciones originales no me permitieron
profundizar estos aspectos, opt por exponerlos en una
publicacin separada (Aebi, 2003). Otra vez Larrauri ha puesto
en mi boca palabras que no son mas, y huelga decir que este
no es un procedimiento aceptado por la comunidad cientfica.
Afortunadamente, se trata de un debate escrito, de manera
que los lectores pueden recurrir a los textos originales.

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

En la misma perspectiva, no puedo entender qu lleva a

Larrauri a pensar que me opongo a que se saquen
conclusiones de poltica criminal:

Pg. 145

PROGRAMMA2

() si el criminlogo estudioso de la realidad del delito y de

los castigos, conocedor o realizador de investigaciones
empricas, no puede realizar propuestas de poltica criminal,
no acierto a comprender quin estara en mejores condiciones
para hacerlas (113).
Jams he dicho algo parecido. Adems, de haberlo hecho,
me estara contradiciendo de manera flagrante puesto que
jams me he privado de sugerir intervenciones de poltica
criminal sobre la base de los resultados de mis investigaciones
empricas -por ejemplo, con respecto a la conveniencia de
introducir programas de prescripcin de opiceos, o de aplicar
con mayor frecuencia la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad (Aebi, 2003 y 2007)-. Lo que critico no es esto,
sino el paso suplementario que dan algunos investigadores y
que consiste en entrar en el terreno del proselitismo y hacer
campaa por los resultados obtenidos. Esto ltimo es, para
m, un trabajo que est fuera de la ciencia. Por supuesto, y
en la medida en que detesto el proselitismo, no pretendo
convencer a nadie de que piense como yo. Simplemente
expongo mi punto de vista.
13. Cosas que dijimos hoy

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 146

Para terminar de aclarar las cosas que jams he dicho, debo

contradecir a Larrauri cuando afirma, al comentar mi
investigacin sobre el trabajo en beneficio de la comunidad

Seminario del 13 de mayo de 2005 en la UAB (Universidad Autnoma de

Barcelona) Penas alternativas en Europa presentado por Marcelo Aebi.
4

Por lo que conozco, el resultado de esta investigacin,

expuesta por Aebi en la UAB4, concluye que no hay diferencia
a efectos de reincidencia entre penas cortas de prisin (de 14

PROGRAMMA 2

(Killias, Aebi y Ribeaud, 2000a y 2000b):

das) y la pena de TBC. De ello deriva Aebi que se pueden

sustituir las penas cortas (113-114).
Jams he dicho que hay que sustituir las penas cortas. Es
ms, pienso con Kuhn (1993) que suprimir las penas cortas
es un error porque los jueces tienen tendencia a razonar en
categoras de prisin versus no-prisin, y al abolir las penas
cortas se corre el riesgo de que los jueces apliquen penas
ms severas para asegurarse de que la persona pase un
tiempo en prisin.
An ms, en mis publicaciones (Killias, Aebi y Ribeaud, 2000a
y 2000b) he puesto el acento en que la similitud en los efectos
de las penas muy cortas de prisin y el trabajo en beneficio
de la comunidad sugiere que la pena muy corta de prisin no
tiene los efectos estigmatizantes que tradicionalmente (desde
von Liszt) se le han achacado. Se trata de un caso en que la
investigacin emprica refuta una hiptesis terica aceptada
por buena parte de la comunidad cientfica.
14. Dictaduras
Hay un solo punto en el que me permito elevar el tono de mi
respuesta. Es cuando Larrauri utiliza el tpico razonamiento

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

marxista que sugiere que intentar explicar la realidad es una

forma de justificarla (de aqu se deriva que no hay que explicar
la realidad, sino cambiarla). As, Larrauri sugiere que, cuando

Pg. 147

PROGRAMMA2

afirmo que los movimientos guerrilleros latinoamericanos

aceleraron los golpes de Estado y las sangrientas dictaduras
militares que torturaron y mataron a decenas de miles de
ciudadanos, estoy justificando indirectamente esos golpes.
Esta acusacin me parece indigna, y por lo tanto ni siquiera
merece ser respondida. Quien quiera constatar la manera en
que he criticado esas dictaduras militares puede leer mi obra
de ficcin (Aebi, 2000).
15. Torres de Marfil
Me permito apuntar que no deja de ser paradjico que Larrauri
afirme:
Para acabar. Fuera de lugar y totalmente ideolgico me parece
el tpico del criminlogo crtico encerrado en su confortable
torre de marfil (117).
Y que Nils Christie, que Larrauri invoca en dos ocasiones en
su texto, haya manifestado en la ya citada conferencia de la
Sociedad Europea de Criminologa en Helsinki:
Salgan de la torre de marfil, nos dicen muchos. Pero estamos
fuera. Volvamos a entrar, sera mi respuesta. O al menos
tengamos tambin la torre de marfil5 (Christie, 2004: 9).

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 148

16. Herencia de la criminologa crtica?

Para terminar, Larrauri presenta una lista de aportaciones de
la criminologa crtica (121). Esta lista tiene dos lecturas: O

5
Come out of the ivory tower, say so many. But we are out. Let us come in
again, would be my answer. At a minimum, let us also have the ivory tower
(Christie, 2004: 9).

entonces es superflua), o bien se trata de temas que introdujo

la criminologa crtica (y entonces es errnea). Al final de la
lista, Larrauri se inclina por la primera opcin al decir:

PROGRAMMA 2

bien se trata de temas tratados por la criminologa (y

No pretendo en ltimas afirmar que este catlogo de

afirmaciones haya sido inventado por la criminologa crtica
pero ha sido difundido, popularizado y profundizado por esta
teora. Son rasgos distintivos de la criminologa crtica... (123).
El problema es que la lista incluye temas como este:
La importancia de la delincuencia de los poderosos por el
dao social que conlleva y por las dificultades extremas que
existen para su criminalizacin. Estos estudios de criminalidad
de cuello blanco fueron realizados muy tempranamente por
criminlogos crticos como Quinney o Pearce (cit. por GeisMeier-Salinger, 1968). (122).
Este tema, como todos sabemos, fue introducido por
Sutherland en 1939 (ver Sutherland, 1940) y ha sido tratado
por muchsimos investigadores que no son precisamente
criminlogos crticos.
Tambin formara parte de la herencia:
Que la criminologa estudia las causas de la delincuencia y el
sistema penal. Ciertamente esta es una afirmacin de la teora
del etiquetamiento... (121).
Como Larrauri lo seala, esta es una herencia de la teora del
etiquetamiento y no de la criminologa crtica, como tambin

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

lo es la siguiente:
Que el sistema penal es selectivo, en su definicin de qu
comportamientos son delitos (122).

Pg. 149

PROGRAMMA2

El catlogo de Larrauri tambin incluye como herencia de la

criminologa crtica:
Que las vctimas son en su mayor parte provenientes de los
sectores excluidos del mercado laboral y de la sociedad.
Admitido en la actualidad por la comunidad de criminlogos
pero afirmado originariamente por la criminologa crtica
(Young, 1975) (121-122).
La prueba emprica de que la delincuencia la sufren sobre
todo las clases desfavorecidas fue aportada por las primeras
encuestas de victimizacin, cuyos primeros resultados fueron
publicados en 1973. De aqu la retoma Young en 1975 para
su criminologa de la clase obrera. Y es justamente por estos
antecedentes histricos que le critico a Baratta que en 1982
no haya tomado en consideracin a las vctimas.
Por cierto, segn Larrauri la criminologa crtica tambin tendra
en su herencia:
La atencin a la vctima con su desarrollo posterior de las ideas
abolicionistas, experiencias de mediacin vctima-delincuente y
justicia restauradora (122).
Esto s que me sorprende en la medida en que Fattah (2000),

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

que es el autor que ms se ha ocupado de la historia de la

victimologa, relaciona el desarrollo de los movimientos de
defensa de las vctimas en los aos 1980 con la llegada de los
conservadores al poder en Estados Unidos y el Reino Unido.
En definitiva, me parece que la lista de afirmaciones de Larrauri
no constituye una herencia de la criminologa crtica. Se

Pg. 150

trata en la mayora de los casos de temas que fueron

que trata un tema lo considerara luego herencia propia

tendramos un conflicto bastante grave entre los herederos.

PROGRAMMA 2

introducidos y estudiados por otras teoras. Si cada teora

17. Conclusin
Como lo afirm en la introduccin, considero que la crtica de
Larrauri se basa en una lectura equivocada de mi artculo. En
lugar de realizar una defensa de la concepcin de Baratta de
la criminologa crtica -que es la que yo haba criticado-,
Larrauri realiza una defensa del conjunto de la criminologa
crtica, que no era objeto de mi crtica. Por otro lado, al
parafrasear mis ideas, Larrauri en muchos casos las tergiversa.
De hecho, he demostrado que en varias ocasiones Larrauri
afirma que yo he dicho cosas que en realidad jams dije.
Tambin, al intentar responder a algunas de mis crticas,
Larrauri confunde el plano epistemolgico con el plano fctico.
Me parece ver tambin una cierta demagogia en algunas de
las acusaciones que me dirige. Finalmente, pienso que Larrauri
reivindica para la criminologa crtica muchos temas que en
realidad no le pertenecen.
En definitiva, considero que he demostrado que Larrauri no
ataca el artculo que escrib, sino una reelaboracin del mismo.
Y sinceramente no me creo responsable de esa reelaboracin.
Mi responsabilidad se limita a lo que escrib.
Finalmente, y puesto que comparto la idea Popperiana de

Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

que la crtica es el motor de la ciencia, estoy contento de

haber participado en este debate. Creo que no hemos
encontrado muchos puntos en comn y esto me asombra un

Pg. 151

PROGRAMMA2

poco puesto que en las charlas parecera que nuestras ideas

no son tan opuestas. Esto tendr probablemente algo que
ver con la diferencia entre el lenguaje escrito y el lenguaje
oral, o tal vez con el hecho de que ambos hemos radicalizado
un poco nuestras posiciones al exponerlas en detalle. En todo
caso, agradezco a Elena Larrauri su crtica y espero que ella
entienda mi respuesta.
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Aebi M. F.
Crtica y
contracrtica de
la Criminologa
crtica: una
respuesta...

Pg. 155

PROGRAMMA1

Rplica (Cierre del debate)

Eugenio Ral Zaffaroni

Quisiera eludir una respuesta a la respuesta motivada en la
respuesta. No quiero hacer uso de un derecho de contracontra-rplica, sino que, aunque peque de inmodesto por la
parte que me toca, creo que este ping-pong vali la pena,
porque fue sincero y abierto, buscando coincidencias y
diferencias. Lo importante es precisar las diferencias para
que en el futuro, en trabajos de otro carcter, ninguno de
ambos se dedique a demoler lo que el otro no piensa. Me
parece que all est la riqueza del cambio de opiniones y, en
este sentido, es productivo.
Si no me equivoco, creo que llegamos a esclarecer una
coincidencia general en cuanto a objetivos y tambin, salvo
cuestiones secundarias, en soluciones prcticas. Las
diferencias permanecen en el nivel terico y, en ste, estimo
que hay una diferencia medular (las restantes seran
tributarias): Nino prefiere conceptuar como pena a una
coaccin estatal mucho mayor, porque cree que as puede
limitarla mejor; yo sigo el camino contrario: creo que es
necesario distinguirlas cada da ms ntidamente, para
controlar mejor a ambas.
La evidencia de la efectividad de la prevencin general que
sostiene Nino se deriva de lo anterior y mi evidencia de lo

Zaffaroni E. R.
Rplica (cierre
del debate)

Pg. 69

PROGRAMMA1

contrario tambin. Nunca dud de la prevencin de la

coaccin jurdica en general: al punto de que pago el telfono
puntualmente para que no me lo retiren, pago mis deudas
para que no me embarguen, el alquiler para que no me
desalojen, etc. Lo que me resisto a creer y nadie me ha
probado, es que todos los padres del pas pueden estar
tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarn porque
el parricidio est penado en el artculo 80 del Cdigo Penal.
Creo, por cierto, que tienen razn en estar tranquilos, al
menos la inmensa mayora de ellos, pero por otras razones
mucho ms profundas y efectivas, que no es del caso
analizar aqu.
Tampoco niego que algunas penas puedan tener efecto
disuasorio respecto de algunas personas y en algunas
circunstancias. Pero esto es un efecto eventual del poder
punitivo y en modo alguno se puede generalizar
dogmticamente. Pero por introspeccin podra pensar
tambin que ese efecto eventual tiene ms posibilidades de
producirse cuando menos grave es el injusto: es ms
probable que la amenaza penal me disuada de llevarme las
perchas de los hoteles que de abstenerme de matar a mi
padre o a mi madre, sin perjuicio de que esto tampoco implica
que esa disuasin no pueda obtenerse con mayor frecuencia
por otro medio de solucin del conflicto. (Adems, dicho sea
de paso, el reconocimiento del diferente grado de

Zaffaroni E. R.
Rplica (cierre
del debate)

Pg. 70

vulnerabilidad -la selectividad- y la generalizacin del efecto

preventivo general son incompatibles).
No es posible tomar un dato eventual y generalizarlo. Claro
que menos admisible an es algo que Nino no hace, pero

PROGRAMMA1

que hoy es tan frecuente como irresponsable: tomar todos

los datos eventuales y generalizarlos en conjunto, asignando
a la pena, simultneamente, funciones preventivas generales
y especiales, positivas y negativas y, de paso, tambin alguna
legitimacin de las llamadas absolutas. De all resulta un
discurso repugnante, o sea, un derecho penal de autor y de
acto, de culpabilidad y de peligrosidad, espiritualista y
materialista, personalista y transpersonalista, o sea, cualquier
cosa que en una nebulosa sirve para legitimar cualquier
extensin del poder estatal.
Volviendo a la cuestin que plantea Nino, por mi parte creo
que es indispensable aceptar que la pena es pena, que la
coaccin directa es coaccin directa y que la sancin
reparadora es sancin reparadora, y todo esto antes de que
la ley lo decida, porque no son ms que formas sociales de
solucin de conflictos, que la ley puede elegir. Cuando la ley
pretende imponer penas con el pretexto de que es coaccin
directa, nuestra funcin es corregirla por la va del control
constitucional. Por la misma va se deben imponer los lmites
de las penas a algunas formas de coaccin directa graves y
prolongadas y, en cualquier caso, la racionalidad de la
coaccin directa debe ser controlada jurisdiccionalmente y
es indispensable perfeccionar y desarrollar el Habeas Corpus
y el amparo.
Para los efectos prcticos, en los que coincidimos con Nino,
creo que la identificacin de coaccin estatal y pena es negativa
y peligrosa, porque: 1) aunque sea necesario controlar
estrechamente su racionalidad, no es posible someter toda
la coaccin estatal a los lmites de la pena; y 2) porque al

Zaffaroni E. R.
Rplica (cierre
del debate)

Pg. 71

PROGRAMMA1

transferir a la pena todas las funciones de prevencin de la

coaccin jurdica, se le regala una legitimidad que abre las
puertas a cualquier racionalizacin.
Me doy cuenta de que Nino, por este camino, pretende lograr
una legitimacin parcial de la pena o de las penas y con ello
limitarlas. Al mismo tiempo brinda una imagen que parece
ms equilibrada y que, es cierto, asusta menos. Pero esa
empresa tiene larga e ilustre genealoga y es tan loable como
imposible. Es la empresa que, por caminos dispares,
intentaron todos los padres del liberalismo penal y por cierto
que, al hacerlo, dieron al derecho penal su momento de ms
alto contenido pensante.
Pero fracas: les reapareci siempre nuestra vieja conocida,
la defensa social, y detrs de ella las racionalizaciones ms
groseras, que a lo largo de los ltimos ciento cincuenta aos
vienen demoliendo el edificio trabajosamente construido por
ellos. No s si puede hablarse de historia del pensamiento
penal o de historia de las racionalizaciones con las que se
pretende destruir el pensamiento penal desde hace ciento
cincuenta aos.
Creo que se debe reconstruir el derecho penal liberal, pero
por un camino inflexiblemente claro, que no deje espacio
para las racionalizaciones. No es cuestin de seduccin del

Zaffaroni E. R.
Rplica (cierre
del debate)

Pg. 72

discurso, porque en este momento es ms seductor (al

menos para algunos sectores) el discurso ms mesurado.
La cuestin es dejar de lado las especulaciones polticas
inmediatistas y no dejarle ningn espacio al Frankenstein
positivista, peligrosista, es decir, al derecho penal autoritario.

PROGRAMMA1

Kant, Feuerbach, Carmignani, Carrara, Romagnosi, Beccaria,

dejaron ese espacio, y por cierto que no por cortedad de
entendimiento, sino porque los conocimientos sociales de su
tiempo no les permitan seguir otro camino. Hoy no somos
ms inteligentes que ellos y dudo que alcancemos su
profundidad, pero tenemos otros conocimientos sociales que
nos permiten emprender la limitacin y reduccin del poder
punitivo por otra va y obturar esos espacios.
Llegados, pues, a este punto, slo me resta recalcar que en
mi opinin, lo ms fructfero para el derecho penal liberal
ser reconocer y profundizar las diferencias entre pena,
coaccin directa y sancin reparadora (en sentido amplio),
para reducir y limitar la primera y para controlar ms
eficazmente la racionalidad de las ltimas. Un desarrollo ms
amplio y profundo de nuestros puntos de partida demostrar
quin est ms cerca de lo correcto.

Zaffaroni E. R.
Rplica (cierre
del debate)

Pg. 73

PROGRAMMA1

Una mirada crtica sobre la teora

agnstica de la pena
Daniel Eduardo Rafecas

Universidad Nacional de Buenos Aires

No puede ponerse en duda que la concepcin agnstica de la
pena ha conmovido las concepciones tradicionales -y algo
enquistadas- que buscan asignarle un fin a la pena estatal.
Todas las teoras de la pena que usualmente se estudian en
Derecho penal, desde las ms antiguas (retribucin,
prevencin general negativa, prevencin especial) hasta las
ms modernas (teoras mixtas, prevencin general positiva,
derecho penal mnimo), le asignan a la pena estatal un fin
positivo, o si se quiere, una utilidad social. Todas ellas, tienen
en comn que parten del deber ser y pretenden dirigirse al
ser de una realidad social y -ms especficamente- de un
sistema penal dados.
Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los
principios tericos de cada una de dichas teoras legitimantes
de la pena y las prcticas reales de todo sistema penal,
concluir que stas le niegan toda eficacia a cada una de
aquellas teoras. En este sentido, comienza su camino desde
el ser de la realidad social y desde all ejerce una suerte de
falsacin del deber ser de los postulados legitimantes.

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 77

PROGRAMMA1

Adems, basndose en datos empricos, muestra cmo es el

funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento,
en gran parte ilegal, discriminador, etc.), y concluye entonces
negando la posibilidad de que pueda demostrarse
cientficamente que la pena estatal pueda tener algn fin
positivo legitimador de ese sistema penal. Es en este sentido
que el jurista deber ser agnstico en cuanto al fin de la pena.
Toda pena ser, en definitiva, un acto de poder, ms
precisamente, un hecho poltico. Legitimar la pena es como
quien procura encontrarle algn fin positivo a la guerra. Frente
a ambos fenmenos el observador debe guardarse un juicio
negativo en punto a su finalidad.
Uno de los argumentos centrales de la posicin de Zaffaroni
-y que creo que consiste en un fuerte impulso al avance de la
ciencia del derecho penal- es que todas las teoras legitimantes
del ejercicio de poder punitivo, al afirmar sus postulados,
ignoran por completo la fuerte selectividad con la que operan
las agencias encargadas de la seleccin de casos que van a
ser procesados en el sistema penal, selectividad que constituye
un factor imprescindible para explicar el funcionamiento de
cualquier sistema penal del mundo en cualquier poca: como
bien queda reflejado en el Tratado, la disyuntiva es ineludible,

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 78

o se selecciona (conforme a parmetros racionales o

irracionales) o bien las agencias se paralizan, abrumadas
frente al inmenso programa criminalizador dispuesto por las
agencias polticas.
Como las teoras positivas ignoran este aspecto inherente a
todo sistema penal, construyen sus puntos de partida en el

PROGRAMMA1

plano del deber ser sobre una base ntica inexistente, o en

otras palabras, sobre una idea de sociedad y de sistema
penal que no existe en el plano del ser. De ah entonces, el
reproche de haber cado todas ellas, en una falacia normativista,
ya que desde el plano normativo se pretende regir el plano
emprico, y adscribir eo ipso, su funcionamiento a aquellos
puntos de partida que slo existen en un plano ideal.
Ahora bien, la teora de Zaffaroni sale airosa de este riguroso
examen epistemolgico?. Una detenida lectura de sus
argumentos muestra, a mi entender, algunas grietas
importantes en este sentido, del mismo tenor de las que el
autor esgrime para desechar a las dems.
Me refiero a la descripcin que se hace en el Tratado, acerca
de cmo funciona el sistema penal, ms precisamente, cmo
operan las agencias policiales, por un lado, y cul es la funcin
reservada a la agencia judicial, por el otro, puntos que son
presentados en una dicotoma radical, relacionada con el
enfrentamiento entre el ejercicio de poder punitivo (no
jurdico, violento, selectivo, irracional) y el Derecho penal
(jurdico, pacificador, neutralizante o contraselectivo,
racional). Ello a su vez, en el marco de permanente tensin
entre Estado policial -que pugna por expandirse- y Estado de
Derecho -que lucha para detener las pulsiones del Estado de
polica que abriga en su interior-.
De modo que la pugna se presenta de este modo:

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 79

PROGRAMMA1

AGENCIAS

===

AGENCIA

POLICIALES

===

JUDICIAL

EJERCICIO DE

===

DERECHO

PODER PUNITIVO

===

PENAL

ESTADO

===

ESTADO DE

POLICIAL

===

DERECHO

Para ello, en primer trmino el Tratado realiza una cruda

descripcin acerca de cmo operan las agencias policiales,
especialmente en nuestro continente. As, se trata de
corporaciones militarizadas, con estructuras de mando
verticales y con todos los defectos de las burocracias
estatales: su labor es esquemtica, con tendencia a
corromperse y a terminar inclinndose por realizar las tareas
que requieran un menor esfuerzo. Adems de ello, como
toda corporacin que maneja poder, rechaza todo intento
por ejercer controles desde afuera y anula toda posibilidad
de que pueda disputarse o cuestionarse el poder desde
adentro de la institucin. Por ltimo, la agencia policial se
maneja con una importantsima cuota de poder punitivo
subterrneo (vinculaciones con organizaciones delictivas,
proteccin de ilegalismos tales como juego, prostitucin,
Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

trfico de txicos, contaminacin ambiental, venta ambulante,

contrabando, explotacin de trabajadores, inmigracin ilegal,
etc.; imposicin de pena de muerte extrajudicial (gatillo
fcil), apremios ilegales, vejaciones, torturas no detectadas;
comisin de exacciones y cohechos; etc.). Esta agencia policial

Pg. 80

est permanentemente pugnando por tener ms poder y

PROGRAMMA1

despojarse de todo tipo de controles que le impida

desenvolverse hacia sus propios fines no declarados: arrasar
con el Estado de derecho y consagrar el pillaje y la extorsin
como meta posible a partir del poder de sus aparatos blicos
sobre los ciudadanos comunes.
En definitiva, se presenta a la agencia policial como una serie
de instituciones de neto corte autoritario, que jaquean
permanentemente al Estado de derecho con sus acciones y
con sus pretensiones de mayor poder, y que desde el Estado
de derecho es menester enfrentar y contrarrestar a fin de
asegurar la paz social y el mantenimiento de los derechos y
garantas constitucionales.
En segundo trmino, se presenta a la agencia judicial como
la encargada de cumplir este rol antagnico frente a la agencia
policial. Es el operador judicial el encargado de frenar el
avance del poder punitivo y de negarle el paso hacia una
imposicin de pena, a aquellos casos de aplicacin irracional
de poder punitivo. El integrante de la agencia judicial, con el
derecho penal como principal herramienta discursiva,
desarticula uno a uno todos los intentos autoritarios que
pugnan por ms y mayor represin penal. Claro, tiene que
dejar pasar (en su camino hacia la pena estatal) aquellos
casos en donde el poder punitivo se muestre menos irracional,
como una suerte de sacrificio del mal menor, frente a la
posibilidad cierta de que si no acta de ese modo, sea l el
arrasado por el Estado de polica y sus estandartes mediticos

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

conducidos por empresarios morales siempre dispuestos a

una mayor facturacin (econmica, electoral, etc.).

Pg. 81

PROGRAMMA1

As, se presenta a la agencia judicial como un conjunto de

juristas valientes, ilustrados y humanistas, conscientes de su
(trgico) destino y de su finalidad, que revisan
meticulosamente todo lo que la agencia policial le presenta
en el juzgado o en la fiscala y que al mismo tiempo controla
la actuacin policial en todos los mbitos, procurando
descubrir aquellos bolsones de poder punitivo subterrneo
para denunciarlos y as contribuir al afianzamiento del Estado
de derecho. Una agencia judicial que es consciente de la
selectividad del sistema penal y as opera en permanente
contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales
como la insignificancia y la vulnerabilidad. Es conocida la
comparacin que realiza Zaffaroni de la agencia judicial con
el papel que cumplen las organizaciones de ayuda humanitaria
en una guerra: as como la intervencin de la Cruz Roja,
sostiene el autor, no legitima la guerra, la actuacin de la
agencia judicial no legitima el poder punitivo: en ambos casos,
se trata de minimizar los daos ocasionados.
En definitiva, en el Tratado se recrea un viejo y exitoso recurso
literario: la lucha del bien contra el mal; el villano enfrentado
al hroe. Los que forman parte de las agencias policiales son
los villanos (1) (violentos, insaciables, irredimibles), mientras
que los que integran la agencia judicial son los hroes

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 82

(honestos, sabios, humanistas).

Es esto as? Veamos:
Si bien la descripcin que realiza Zaffaroni acerca de cmo
operan nuestras policas latinoamericanas est, segn creo,
bastante cercana a la realidad en sus efectos deletreos, se

PROGRAMMA1

trata de una explicacin que transita por el plano del ser

(recordemos esta conclusin para ms adelante), y desde
este punto de vista, creo que los datos y referencias que
presenta el Tratado sobre el tema son, si se quiere, materia
opinable, quizs tendenciosos e historicistas, pero en
definitiva, verdaderos al menos parcialmente para la discusin
en ese plano.
Ahora bien, nada se dice acerca del deber ser de la agencia
policial: tiene una misin que cumplir en un Estado de
derecho? Indudablemente la respuesta es s, no es posible
imaginar una democracia sin un poder de polica que asegure
el cumplimiento de sus cometidos bsicos. Acerca de cmo

debera ser la agencia policial en un Estado de Derecho

democrtico nada dice el Tratado, ello pese a que es
abundante la literatura de las ltimas dcadas acerca de este
tema (en el derecho anglosajn y comunitario europeo se lo
conoce como comunity policing y hasta el propio Massimo
Pavarini la defiende desde la criminologa crtica).
Por otra parte, la exposicin de la agencia judicial tambin
puede decirse que es correcta, pero siempre y cuando la
adscribamos al mbito en donde sta est planteada: en el
plano del deber ser. Ms bien, lo que se expone en el Tratado,
es una expresin de deseos acerca de cmo debera funcionar
la agencia judicial. En este sentido, la asercin relacionada
con la agencia judicial tambin es vlida (retengamos esta
conclusin para despus).
Pero, opera de ese modo la agencia judicial en el plano del

ser?. La respuesta, indudablemente, es negativa. El propio

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 83

PROGRAMMA1

Zaffaroni es un experto en el tema de funcionamiento real

de estructuras judiciales, pero en el Tratado no se hace
demasiado hincapi acerca de la cuestin. Como est
demostrado, la agencia judicial real, especialmente en
Latinoamrica, no se diferencia demasiado de las policiales:
son verticalizadas y revelan los peores rasgos de las
burocracias, realizan una segunda fuerte seleccin conforme
a estereotipos y peras toscas sobre la materia prima ya
filtrada, presentada por la agencia policial; son a su modo
violentas y discriminatorias, y permeables por muchos
costados a la corrupcin de las restantes agencias y factores
de poder (econmico, poltico, etc.). Adems, el integrante
de la agencia judicial, lejos del ideal de ilustrado humanista,
por lo general es un funcionario que debe su cargo a favores
de distinta ndole, sin mayor formacin jurdica, ni conciencia
acerca del importante rol que -con toda razn- Zaffaroni la
asigna en el plano ideal. Lejos de ello, por lo general la agencia
judicial legitima sin chistar la actuacin policial y reproduce
en su propio mbito los mismos vicios; nunca o pocas veces
cuestiona la actuacin de las otras agencias ni se entromete
con los vastsimos campos de actuacin descontrolada e
impune en donde las agencias ejecutivas ejercen poder
punitivo subterrneo y positivo configurador. No slo ello, las
propias agencias judiciales tambin cuentan con sus propios

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 84

espacios de poder punitivo subterrneo que estn en pugna

con los espacios ilegales de las dems agencias, terreno en
donde s se generan ciertas disputas de control de aqulla
sobre stas.
Se adivina entonces la conclusin. En el Tratado se enfrentan
dos aserciones ms o menos correctas, pero que operan en

PROGRAMMA1

distintos planos: la dimensin emprica de la agencia policial

versus la versin ideal normativa de la agencia judicial,

cuando lo correcto hubiese sido comparar cmo son realmente
agencias policiales y judiciales por un lado, y como deben

ser esas mismas agencias en el plano ideal.

PLANO DEL SER
AGENCIAS POLICIALES

AGENCIA JUDICIAL

(A1)

(A2)

AGENCIAS POLICIALES

AGENCIA JUDICIAL

(B1)

(B2)
PLANO DEL DEBER SER

Cabe entonces reprocharle a la teora agnstica de la pena,

el mismo vicio lgico que sta le enrostra a las dems teoras:
se incurre en una falacia normativista, ya que Zaffaroni
tambin inventa un sistema penal que no existe en la realidad
para asentar sobre ste su construccin negativa de la pena.
Qu pasara si enfrentamos A1 y A2?: advertiramos que
ambas agencias tienen enormes mbitos de ilegalidad y de
incumplimiento de los fines que el Estado de derecho tiene
reservada para cada una. Pero lo ms importante es que se
caera este supuesto enfrentamiento entre ellas (ms bien

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 85

PROGRAMMA1

parecen necesitarse mutuamente), y que en realidad, es falso

sostener que el Estado de derecho sigue vivo gracias a los
agentes judiciales. Si la tesis de Zaffaroni fuere correcta, el
Estado de derecho habra desaparecido hace rato, porque
insisto, stos estn lejos de cumplir con el deber asignado
idealmente. Sin embargo, los Estados de derecho siguen en
pie, de modo que aquella demonizacin de la agencia policial
pierde consistencia argumental.
Por otra parte qu pasara si enfrentamos B1 y B2?:
llegaramos a la conclusin de que es posible (y hasta
ineludible) defender una concepcin democrtica no slo de
la agencia judicial sino tambin de la policial, por la simple
razn de que ambas son imprescindibles para el
funcionamiento del Estado y porque tambin la agencia policial
debe estar integrada por ciudadanos y ciudadanas que
provienen de esa misma comunidad y tienen todo el derecho
a no ser estereotipados de antemano como sujetos alienados
e irrecuperables para el bien comn.

PLANO DEL SER

AGENCIAS POLICIALES

=======

AGENCIA JUDICIAL

(A1)
Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 86

(A2)

AGENCIAS POLICIALES

=======

AGENCIA JUDICIAL

(B1)

(B2)
PLANO DEL DEBER SER

PROGRAMMA1

As, despejados estos problemas, creo que una vez ms debe

rescatarse la concepcin del derecho penal mnimo (Ferrajoli)
como la que mejor se defiende de estos embates lgicos:
parten claramente de un sistema penal ideal (con una misin
dentro del Estado de derecho democrtico asignada a todas
las agencias); hacen una cruda descripcin del funcionamiento
real de todas las agencias; incluidas las penitenciarias y el
fracaso de la prisin como pena central secular; pero concluyen
que renunciar al sistema penal significara dejar paso al ejercicio
descontrolado de venganzas privadas y pblicas, de modo que
se impone racional y cientficamente imponer castigos penales
all cuando sea estrictamente necesario y en la medida
imprescindible para impedir tales venganzas.
No alienemos a la enorme cantidad de recursos humanos y
materiales disponibles en las agencias policiales, ni las
reafirmemos en el rol antagnico al Estado de derecho,
intentemos integrarlos a ste, dmosle herramientas para
que luchen contra sus aspectos perversos y disfuncionales,
controlmosla con todos los medios posibles, como a cualquier
otra instancia de poder estatal.
Aprovechemos la construccin terica de Zaffaroni en este
sentido: la lucha entre Estado de polica - Estado de derecho
es absolutamente cierta, pero no se da de la forma idealizada
en la que es presentada en el Tratado (agencias policiales
vs. agencia judicial), sino ms bien de otro modo, cual es,
que en cada tribunal, en cada comisara, en cada crcel,
etc., coexisten elementos que tienden en uno u otro sentido

Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

y que pugnan por imponerse; la tensin se revela en los

distintos criterios que pueden tener dos o ms funcionarios

Pg. 87

PROGRAMMA1

para llevar a cabo un allanamiento, ultimar una sentencia,

ejecutar una privacin de libertad; no slo eso, la lucha entre
ambos opuestos se da en el interior de cada uno de los
operadores del sistema penal, en sus inclinaciones hacia el
autoritarismo o hacia el respeto y la tolerancia. Y aqu aparece
la importancia de las universidades y dems agencias
reproductoras de ideologa (escuelas de policas, penitenciarios,
etc.) y de los medios de comunicacin, ya que ambos tienen
una influencia capital en el moldeado de las futuras decisiones
de todos los operadores del sistema penal.
En definitiva, como desde siempre sostuvo el garantismo
penal, se trata de acercar en todos los frentes aquella
dimensin ideal y constitucional existente slo en el plano
del deber ser, vlida pero ineficaz, a aquella otra dimensin
fctica imperfecta, tendencialmente invlida, anhelo que
incumbe tanto a las agencias policiales como judiciales.
No es otra creo yo, la misin del Derecho Penal.

NOTAS
(1) Es cierto que los villanos, en general, son a la vez vctimas
de un proceso perverso de asuncin de dicho rol del que son
enteramente ajenos (policizacin), dato que explica el destino
Rafecas D. E.
Una mirada
crtica sobre la
teora
agnstica de
la pena

Pg. 88

asignado en esta pugna.

PROGRAMMA1

Carlos S. Nino y la Justificacin

del Castigo
Jaime Malamud Goti

Universidad de San Andrs, Buenos Aires

-1El castigo ocup un lugar muy importante entre los temas
filosficos que entusiasmaron a Carlos Nino (1). A travs de
sus artculos, sus libros y sus enconados debates, Nino fue
un gran estmulo para filsofos y penalistas tericos. Aqu
me interesa la tesis que despliega Nino para justificar
moralmente el castigo. En su esquema, esta justificacin
requiere de dos pasos. El primero busca dar satisfaccin al
propsito utilitarista estndar de disuadir a potenciales
transgresores. El segundo persigue la finalidad de satisfacer
el ideal de kantiano de la Justicia y sta yace en que el
condenado padezca una pena porque y cuando lo merece y
no para el beneficio de otros. Nino exige que la imposicin
de una pena concreta recaiga sobre aquel que asume (lase,
consiente o asiente a) este castigo (2). De esta manera, Carlos
Nino intenta desbaratar tanto las crticas anti-utilitaristas como
las anti-kantianas. Respecto de las primeras, se objeta al
consecuencialismo adoptar soluciones agregativas que violan
las intuiciones ms elementales de justicia. Dicho sin mayor

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

rigor, en su afn por lograr el mejor estado de cosas para los

ms, los utilitaristas estn dispuestos a sacrificar a los menos.
Estn dispuestos, como sabemos, a llegar a castigar a un

Pg. 89

PROGRAMMA1

inocente si esto desanima a un nmero suficientemente

amplio de potenciales transgresores. No basta esta ventaja
social -dicen los opositores al utilitarismo- si es a costa de
violar principios bsicos de justicia distributiva. Los antikantianos alegan, por el contrario, que el hecho de que el
castigo sirva al alto principio de darle su merecido a los que
transgreden nuestras normas porque es un imperativo
incondicional de justicia -sin ms- esto es insuficiente para
justificar una institucin social en general y, con mayor razn,
de una institucin social diseada para imponer sufrimientos.
El valor intrnseco de la justicia responde a ciertas concepciones
metafsicas que no pueden legitimar que armemos cepos,
cadalsos y construyamos crceles. No basta, entonces, la justicia
por la justicia en si -agregan los anti-kantianos- sino que es
preciso demostrar tambin la ventaja social de sustentarla.
Yo intento demostrar que, en su afn por superar ambas
crticas, la tesis de Carlos Nino pone en peligro el respeto
kantiano por el individuo, la fe utilitarista en la conveniencia
de la prctica de castigar, o ambas cosas a la vez.
Si bien es cierto que la tesis de Nino ha despertado slo un
limitado entusiasmo en la Argentina, esto se debe segn creo
a las malas razones y que fincan en el sectarismo de los
penalistas latinoamericanos en general -y argentinos en

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Pg. 90

especial- acostumbrados a las oscuridades de la tradicin

dogmtica. No es llamativo as que, en el exterior, algunos
filsofos analistas liberales como es el caso de Thomas
Scanlon (3) hayan aplaudido la propuesta de Nino.
Para que su tesis cumpla con el ideal utilitarista, Carlos Nino
piensa que el efecto disuasivo de las condenas justifica la

PROGRAMMA1

prctica general de castigar. Sin embargo, para la puesta en

funcionamiento de la institucin a travs de la condena de
alguien de carne y hueso, Nino exige que este haya asumido
este castigo. Con independencia de la cohesin de la teora
de Nino, si verdadera, la idea es muy buena desde cierto
punto de vista e insuficiente desde otro. La tesis no podra
ser mejor si se parte de la premisa de que, asumido por el
reo, el castigo no presenta ninguno de los problemas ya
tradicionales de la legitimidad de castigar. Esto es as ya que
no consideraramos ilegtima a ninguna consecuencia legal a
la que hayamos consentido como agentes capaces e
informados. Esto, naturalmente, con excepcin de aquellas
circunstancias en las que justificamos el paternalismo porque
la libertad individual aparece negndose a s misma cuando,
por ejemplo, nos vendemos como esclavos.
Pero la idea central no parece convincente desde otra
perspectiva si se advierte que el gran esfuerzo de Nino se
orienta a reemplazar la nocin de culpabilidad -entendida
como inculpacin o reproche del autor o su acto- por la del
consentimiento a ser castigado. La idea de Nino priva a las
instituciones penales del ingrediente que las hace atractivas.
En efecto, Carlos Nino complica considerablemente el
panorama por renegar de la nocin de inculpacin sobre la
base de que ella presupone valorar nuestro carcter y que
implica institucionalizar el perfeccionismo tico (4). El esfuerzo
de Nino dista de ser feliz porque, como veremos, inculpar y

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

reprochar son ms que caros a nuestras prcticas sociales,

son esenciales a ellas. Intento ocuparme de esto slo
brevemente al final de este tambin sucinto artculo.

Pg. 91

PROGRAMMA1

Aqu, mis crticas estn centradas en el doble orden de

justificaciones que Carlos Nino defiende y en su nocin de la

asuncin de la pena como condicin necesaria para justificar

su adjudicacin. En lo esencial, dejo de lado otros lmites
que Nino impone al castigo legtimo y que se refieren a la
clase de hechos que el estado puede moralmente castigar y
a las penas permisibles. En punto a esta ltima cuestin,
Nino (con buen sentido) niega la legitimidad del castigo con
fines perfeccionistas (esto se refiere al castigo de quienes se
apartan de cierto ideal de excelencia moral) y rechaza la
pena de muerte.
-2De la misma manera en que lo hicieran John Rawls en su
etapa utilitarista (5) y H.L.A. Hart (6), Carlos Nino basa su
tesis, como he dicho, en un doble orden de consideraciones.
Una cosa es justificar una prctica social y otra muy diferente
es establecer quin debe ser su destinatario. As como
aprobamos la prctica del saludo matinal por razones de
cortesa, objetamos, tambin por cuestiones de cortesa, que
ste tenga lugar ms de diez veces en el mismo da y a la
misma persona. La prctica, de esta manera, debe ser
ejecutada respecto de la persona y en la medida correcta. La
diferencia con Rawls -aunque no respecto de Hart- yace en
una cuestin importante. Mientras Rawls apunta a justificar

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Pg. 92

con una tesis consecuencialista tanto la prctica general del

castigo como el criterio de adjudicacin (7), Nino apela, como
lo he adelantado, a razones de diferente raigambre filosfica
en uno y otro nivel. Esto complica las cosas.
Para Carlos Nino, la justificacin del castigo yace en que, en
un primer nivel, N1, la prctica general debe resultar un medio

PROGRAMMA1

eficaz para disuadir a potenciales agentes de realizar aquella

conducta que motiva la condena. En cuanto al criterio de
adjudicacin, es necesario, en un segundo nivel N2, que el
agente haya transgredido una norma penal de modo tal que,
conforme a algn criterio corriente, es correcto afirmar que
ha asumido (o consentido) el castigo que le imponemos (8).
La justificacin, en N1, se origina en la nocin de que no
basta con autorizar el castigo de Gmez por matar a otro
sino que, primero, debemos dar cuenta de por qu es
moralmente aprobable que exista esta curiosa institucin
dedicada a imponer un sufrimiento a cierta clase de personas
y a la que Gmez pertenece. Debemos, con otras palabras,
empezar por justificar el castigo en general para hacerlo
luego, en concreto, respecto de alguien. Con relacin a la
primera cuestin, general, Nino se apoya, en el nivel N1, en
las consecuencias disuasorias del castigo. En el segundo nivel,
N2, el criterio filosfico es diferente (9). La justificacin del
castigo de alguien en particular se basa en un principio que
distingue al agente de otros individuos y este es, segn la
tesis de Nino, que este agente haya aceptado ser castigado,
que haya asumido este castigo. Porque ha asumido su castigo,
el sufrimiento que le hacemos padecer al delincuente no
rebaja su estatura a la de un mero medio para satisfacer los
intereses de otros; no viola su dignidad. La justificacin de la
institucin en N1 se basa en una idea consecuencialista y por
consiguiente agregativa (le hacemos mal a alguien por el
bien de otros) mientras que el criterio de adjudicacin en N2
es deontolgico y esto nos autoriza, en teora al menos, a
ignorar las consecuencias de la condena.
Esta construccin trae consigo problemas insuperables. No
veo la manera en que pueda resultar plausible justificar el

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Pg. 93

PROGRAMMA1

castigo de alguien concreto en N2 sin justificar este mismo

castigo tambin en N1. No veo cmo puede ser correcto
autorizar el castigo de alguien concreto sin autorizar antes la
prctica general. Si esto es as, est claro, entonces, que se
debe no castigar a Gmez sin establecer primero que su
castigo contribuye a evitar que otros repitan lo que l hizo.
Es evidente que no hay criterio distributivo en N2 que no
afecte el funcionamiento del castigo como mtodo disuasivo
en N1 (10). Por ejemplo, cuanto ms restrictiva resulte la
interpretacin de la responsabilidad en N2 -cuanto menos
reos terminen en la crcel por hacer H- ms dbiles sern la
razones para justificar la institucin del castigo respecto de
H en N1. Los tribunales decidirn, en N2, absolver a ciertos
agentes sobre la base de que stos no han asumido su propio

castigo por sus limitaciones psicolgicas, culturales o

econmicas. Los tribunales pueden sostener en un momento,
por ejemplo, que los agentes A y A no han aceptado su
castigo porque sus bajos ingresos (menos de $200 mensuales)
les impiden a ambos asumir ser condenados por el hurto de
alimentos: porque, por ejemplo, la satisfaccin de sus propias
necesidades los han compelido a delinquir. Aplicado en N2,
este criterio excusante puede llegar a tornar ineficaz el castigo
en N1: una cantidad insuficiente de condenas por hurto de
alimentos har perder eficacia intimidatoria a la prctica
general ya que la poblacin supondr, y con razn, que es
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

altamente improbable terminar castigado por hurtar latas en

supermercados. Supongamos ahora que, en N2, nuevas
consideraciones relativas a la asuncin del castigo vuelven
an ms restrictivo el criterio punitivo de los tribunales. Que
ahora, para imponerle un castigo a Gmez es necesario que

Pg. 94

ste obtenga un ingreso superior a $1.000, que tambin haya

PROGRAMMA1

cumplido cierto ciclo educativo que le permita discernir entre

el bien y el mal, lo leal y lo ilegal, etc. Esto podr parecernos
muy justo en N2 pero, al debilitar an ms la utilidad de la
prctica general del castigo, resultar injusto en N1 por
desbaratar la eficacia requerida para justificar el castigo en
este primer nivel. El contrasentido de este doble proceso
evaluativo es que, cuanto menor sea el nmero de agentes
condenados, menor ser el efecto intimidatorio del castigo
hasta el punto en el cual el castigo de alguien podr reunir
todos los requisitos correspondientes a N2 (realizacin de H
y aceptacin del castigo por parte del agente) pero
desautorizar la prctica en N1 porque el castigo de Gmez
ha pasado a ser solamente un caso aislado y, como tal,
insuficiente para disuadir a nadie. La situacin inversa tambin
es relevante. Supongamos que los tribunales adoptan criterios
muy amplios relativos a lo que es asumir el castigo y que
esto conduce a un aumento en las condenas. Ahora, no
importa cun bajos sean los ingresos del agente para
establecer que asumiera ser castigado por hacerse de tres
latas de sardinas. La combinacin del monto del castigo y la
frecuencia de su imposicin en N2 puede exceder la exigencia
de la prctica en N1, esto es, su carcter disuasorio. Quiero
decir que, por ms que asuman su castigo los reos no hace
falta, por razones disuasivas, condenar a cuarenta candidatos
a cadena perpetua sino que bastara con castigar a veinte y
por cinco aos.
No queda claro cual sera la receta para que los jueces eviten

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

desacreditar completamente la prctica general en N1 o la

adjudicacin en N2. Los jueces pueden decidir ignorar la
cuestin de la justificacin general correspondiente a N1 y,

Pg. 95

PROGRAMMA1

de esta manera, actuar de una forma que conspira contra la

justificacin de la prctica general. O, a la inversa, pueden
condenar severamente a numerosos agentes en N2 de modo
tal que muchas de las condenas resulten sobreabundantes
respecto de la justificacin en N1.
El dilema radica en que las razones en N1 y N2 no slo no
son complementarias sino que se contradicen entre si. Una
cosa es que, al condenar, el tribunal considere la asuncin
del castigo por parte del agente y otra diferente es que tenga
en cuenta cuestiones vinculadas a la eficacia de este castigo.
La consideracin de ambas cuestiones a la vez resulta
imposible sin violar cierta base deontolgica que Nino
considera fundamental. Por esto me refiero a la injusticia
evidente de regular el criterio acerca de la asuncin del castigo
en N2 sobre la base de lo que est ocurriendo con la prctica
general en N1.
Si lo que dije hasta aqu es acertado, el doble orden de la
justificacin del castigo resultar por lo menos superfluo. En
el primer caso -aquel en que los jueces ignoran lo que sucede
en N1- los tribunales aplicarn criterios deontolgicos con
total prescindencia de la cuestin central de si el castigo est
justificado en general en N1. En el segundo caso, los jueces
castigarn conforme a la utilidad general del castigo en N2

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

para lo cual dejarn de lado toda restriccin deontolgica

originada en N1. De esta manera, Nino no logra que el castigo
satisfaga las exigencias disuasivas que demandan los
utilitaristas ni el respeto por la dignidad del individuo que

Pg. 96

exigen los kantianos. El clculo utilitarista estar siempre

presente en detrimento de la dignidad del individuo o, al revs,

PROGRAMMA1

la dignidad del individuo impedir que las condenas sean

justificables por su utilidad.
-3Me ocupo aqu de la teora de Nino con relacin a ciertos
crmenes, los llamados crmenes de estado. Carlos Nino quiso
que su tesis valiera para todos los delitos, lo que incluye a
los crmenes desde (y por) el estado y que, a mi modo de
ver, resultan de especial inters (11). Lo que hace que las
violaciones sistemticas de derechos humanos por parte de
agentes del estado sean especialmente interesantes es que
ellas ponen en crisis a las teoras estndar del castigo, tanto
kantianas como consecuencialistas (12). Esto es as, en primer
lugar, porque el gran nmero de perpetradores involucrados
y de sus vctimas ponen en tela de juicio cuestiones que
acostumbrbamos a dar por sentado cuando hablbamos de
castigar (13). Por esto me refiero a la legitimidad de la ley
penal y a la credibilidad de las instituciones y, con ellas, a los
presupuestos bsicos del retribucionismo y el utilitarismo. El
retribucionismo tiene sentido si -y slo si- primero, existe un
castigo justo para cada quien y, segundo, si este castigo se
origina en una ley del estado cuya legitimidad aceptamos, al
menos prima facie.
Con respecto del utilitarismo cabe decir, en cambio, que, como
los crmenes de estado suelen estar vinculados a ideales
polticos, religiosos y tnicos por parte de perpetradores
organizados -y, con frecuencia, de sus victimas tambin- no

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

se puede evitar preguntar si la funcin disuasiva del castigo

no es slo, en el mejor de los casos, una expresin de deseos
y, en el peor, una muestra de hipocresa. Como es dable

Pg. 97

PROGRAMMA1

notar, slo podemos contar con los efectos disuasivos del

castigo si los incentivos en contra de transgredir una norma
penal pesan ms que aquellos que invitan a violarla. En este
caso, la inmediata aprobacin de matar, torturar y secuestrar
por parte de camaradas y superiores resultar casi siempre
ms poderosa que la futura y eventual reprobacin y condena
por parte de un segmento abstracto de la poblacin (y que,
dicho sea de paso, est infestado de aquellos a quienes el
reo considera sus enemigos) (14).
A pesar de lo que acabo de apuntar, Carlos Nino no da brazo
torcer. De acuerdo con su concepcin, tambin estos
criminales asumen el castigo que cae sobre sus cabezas (15).
Aqu es ms claro que nunca que asumir el castigo quiere
decir algo diferente de desear ser castigado. Es ms que
obvio que -en el sentido habitual- el delincuente no desea
ser castigado sino, ms vale, lo contrario: la inmensa mayora
de quienes delinquen anhelan no ser nunca aprehendidos ni
castigados y esto es an ms patente cuando los
transgresores ven apoyada su accin por una ideologa, por
un segmento sustancial de la poblacin o, como es habitual,
por ambos a la vez. Para evitar equvocos, Carlos Nino (16)
aclara entonces que el consentimiento al que se refiere no
expresa una volicin del agente sino que tiene un carcter
normativo: al actuar, el agente asume o acepta haber atrado

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

para s las consecuencias legales de su accin. Esta es, si se

quiere, una aceptacin filosfica -en lugar de psicolgicaaunque ignoro el significado de esta ltima acepcin. Aunque
sea slo de manera tcita, dice Nino, el trasgresor acepta
las consecuencias normativas de una ley justa cuya existencia

Pg. 98

conoce (17). De esta manera, el delincuente es como el

jugador (18) que consiente perder el dinero de su apuesta.

PROGRAMMA1

Es claro que lo ltimo presenta ms de un problema porque

las razones por las cuales la responsabilidad del jugador no
despierta objeciones es la amplitud de la serie de elecciones
que culminan con la prdida de la apuesta. El jugador no
slo escoge el nmero con cada apuesta sino que elige
tambin jugar. Nuestro acuerdo sobre su consentimiento se
volvera ms dudoso si el jugador hubiera elegido un nmero
para su apuesta pero slo despus de haberse visto
coercionado -ms all de sus compulsiones psicolgicas- a
jugar en un casino. Con este antecedente, la decisin de
apostarle a tal o cual nmero que decidi la prdida de la
apuesta pudo ser irrelevante. Este caso es ms parecido al
de los residentes de un pas con relacin a la legislacin
penal. Muchos de los habitantes de cualquier pas disienten
respecto de determinadas reglas penales an cuando sus
legisladores hubieran sido escrupulosamente respetuosos de
las preferencias, deseos e intereses de cada etnia, grupo y
habitante. Esto, como bien sabemos, tiene un lmite impuesto
por la convivencia y que exige imponer coercitivamente
actividades tan crticas como lo es cierta instruccin escolar,
la contribucin al gasto publico a travs de impuestos, y la
prestacin de ciertos servicios como el militar. Adems de
cuestiones prudenciales, las objeciones se originan en criterios
religiosos, morales y polticos. No hay un estado en el cual
los ciudadanos no objeten la criminalizacin de ciertas
conductas por la ms amplia variedad de razones. Ms an,
hay siempre situaciones en las cuales ciertos agentes creen
que tienen el derecho (y hasta un deber auto-impuesto) de
transgredir la ley penal. Esto transforma la situacin normativa

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

de cada objetor en algo ms cercano a la responsabilidad

que surge de evadirse de la defensa comn en una guerra,
que aquella que padece el jugador que ha perdido en la ruleta.

Pg. 99

PROGRAMMA1

De acuerdo con ciertos sistemas polticos, terminan por

servir en las filas del ejrcito quienes son seleccionados
por sorteo. En situaciones como sta, resulta indiferente
que cada candidato escoja l o ella su propio nmero para
el sorteo o que lo haga algn agente del propio gobierno.
Si consideramos justificable el procedimiento, esto es porque
la imposicin de ingresar en el ejrcito se origina, en general,
en razones aceptables de necesidad poltica y, en particular,
en la imparcialidad del procedimiento de adjudicacin. Una
vez justificada la obligacin poltica de defender al pas, lo
nico que podremos objetar es que el criterio de adjudicacin
resulte arbitrario, discriminatorio o ambas cosas a la vez.
Objetaramos, por ejemplo, la inclusin de candidatos
mayores de 80 y menores de 12. En especial, impugnaramos
al sistema si descansa en el criterio personal de un general.
No discreparamos, en cambio, con un sistema que
consistiese en sortear entre quienes nos parecen candidatos
razonables. Esto ltimo, con independencia, como he dicho,
de que el conscripto haya elegido o no el nmero de sorteo
que lo identifica.
De esta manera, hay diferencias fundamentales entre ser
sorteado para pelear por mi pas y perder dinero en la ruleta.
Para justificar lo ltimo, basta con no ser perfeccionista ni
abrazar cierto paternalismo extremo. Para justificar lo

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

primero es preciso apelar a criterios de legitimidad poltica

relativos al derecho del estado de defenderse y a los medios
que ste escoge para hacerlo. Nadie puede decir que es
legtimo coercionar a ciertos ciudadanos a pelear por su pas
porque, al elegir el nmero que signara su suerte, stos

Pg. 100

asumieron ir a la guerra. Nadie dira tampoco que el miserable

la planchada para caer al agua infestada de tiburones ha

asumido la consecuencia de su conducta. Afirmar lo contrario

implica, como creo que lo hace Nino a lo largo de su tesis,

PROGRAMMA1

prisionero de los piratas que elige caminar hasta el final de

confundir elegir y asumir.

Pensamos con frecuencia que el ideal de la libertad slo se
ve plenamente satisfecho cuando, adems de adoptar una
de las opciones que nos ofrece algn men, estamos tambin
en condiciones de elegir, entre varios, el men mismo (19).
Aunque trivial, es tambin cierto que resulta imposible
satisfacer la ltima exigencia plenamente. Entre aquellas
situaciones en las que elegimos algn curso de accin,
algunas reconocen causas precedentes y que han quedado
fuera de nuestro alcance, lo que colocara a la eleccin ms
all del terreno de lo que nos es atribuible. Esto ltimo es
as porque, entre otras cosas, hay causas que preceden a
nuestra propia existencia (20). Pero esto no quiere decir
que resulten irrelevantes las elecciones anteriores a las del
acto que nos hace responsables. Son relevantes al menos,
algunas elecciones anteriores, y esto oscurece ms an la
nocin de asumir el hecho criminal como criterio de
adjudicacin de responsabilidad.
Todas estas consideraciones hacen visible que, por rehuirle
a la nocin de condenar o reprochar a alguien por un hecho
criminal, Carlos Nino se ha metido en un berenjenal al adoptar
la nocin sustituta de asumir un castigo. Concluyo por afirmar

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

que esta nocin de asumir es, en lneas generales, trivial o

falsa. Es trivial si asumir quiere decir lo mismo que la mera
voluntad de actuar . Esto sera lo mismo que decir que

Pg. 101

PROGRAMMA1

asumimos caminar por la planchada para morir fagocitados

por los tiburones en lugar de ser fusilados en el acto. La
nocin de asumir es en cambio falsa si intentamos aadirle
algn contenido especfico como lo es un deseo, disposicin
o actitud mental.
Esto se vuelve muy visible respecto de los crmenes de estado
porque nadie podra sostener que, en la Alemania nazi, la
Argentina de los 70 o en Chile de Pinochet los perpetradores
hubiesen aprobado de algn modo el sistema legal e
institucional que habra de condenarlos. De esta manera, si la

asuncin o aceptacin carecen de contenido, el sistema de

Nino slo podra aspirar a sostenerse a partir de cierta nocin
de obligacin poltica que equiparase la asuncin del castigo a
la aceptacin -por alguien que no es un voluntario- de prestar
servicio militar en pocas de guerra. Si no imposible, esta
empresa cuyo propsito inicial fue evitar las nociones de
inculpacin y de reproche, me parece a lo sumo improbable.
-4En forma muy breve explico ahora la razn por la cual me
parece una mala idea deshacerse de las nociones de
inculpacin y reproche. Culpar a alguien -o reprocharle algo
que ste ha hecho- es sancionar una explicacin mono-causal
sobre la historia porque la inculpacin es, en esencia,
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

simplificadora. El consenso acerca de que t tienes la culpa

de lo que me est sucediendo o yo soy culpable de que
ests como ests sugiere que resulta innecesario una mayor
explicacin. Como lo he defendido con cierto detalle en otro
lugar (21): inculpar nos dice no slo quin produjo el estado

Pg. 102

de cosas en cuestin sino que excluye tambin la relevancia

inculpacin, la causa eficiente ha quedado al descubierto, la

accin del agente culpable es -de acuerdo con el mecanismo
inculpador- la causa de lo que te sucede, de tu situacin y de

PROGRAMMA1

de otras posibles causas contribuyentes. Aceptada la

las emociones que abrigas. T eres la vctima y yo el

victimario. Te has visto envuelto en esta situacin que
generaron la accin culpable y sus consecuencias. Este es el
resultado de mi accin culpable: el hecho de que hoy sufras
las consecuencias de un acto injusto que te ha colocado en
situacin de desventaja (22).
De una manera general, cuando la asignacin de culpa es
compartida por cierto nmero de personas, sta sanciona la
versin oficial de aquellos hechos que consideramos
criminales. Lo que la tesis de Carlos Nino niega es que la
inculpacin institucionalizada a travs del castigo criminal le
adscriba un particular significado a los sucesos pasados y
rena un amplio consenso acerca de su relevancia moral.
Supongo que esto tambin comporta un paso crucial para
lograr un objetivo ms amplio. Este es el de promover una
comunidad ms cohesionada y tambin la conciencia general
de los derechos y responsabilidades ciudadanos. Es un paso,
en ltima instancia, en el desarrollo de una comunidad
integrada y pluralista (23).
Una palabra final: las objeciones que he articulado respecto
de la justificacin moral del castigo que patrocinara Carlos
Nino no le restan a su tesis el mrito ms alto al que puede

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

aspirar. Este mrito es haber provocado un debate que mejora

no slo la comprensin del tema sino tambin el ms genuino
deseo de pensar.

Pg. 103

PROGRAMMA1

NOTAS
(1) Ver Los lmites de la responsabilidad penal: Una teora
liberal del delito, 1980, Astrea, p. 197-269; tica y derechos
humanos: Un ensayo de fundamentacin, 2 Edicin, 1989,
Astrea, p. 273 y ss.; y Radical Evil On Trial, 1996, Yale, p.
135-48.
(2) Los lmites..., loc. cit.
(3) Ver Punishment and the Rule of Law, en The Difficulty of

Tolerance, Thomas Scanlon, 2003, Cambridge, p. 219-233.

(4) La inculpacin, afirma Nino, est basada excesivamente
en la subjetividad del autor, esto es la actitud reactiva del
que culpa a otro. (Ver Carlos Nino, Radical Evil On Trial,
1996, Yale, p. 131-7). Basado en la inculpacin (blame), el
retribucionismo no puede evitar dirigirse al carcter del agente
y, por lo tanto, cae en el perfeccionismo moral que todo liberal
debe rechazar. (Op. cit. p. 140-1).
(5) Ver John Rawls, Two Concepts of Rules , Collected

Papers, 1999, Harvard.

(6) H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility, 1969, Oxford,
p. 1-27.
(7) Me refiero a un John Rawls bastante temprano. Ver John
Rawls, Two Concepts of Rules, Collected Papers, 1999,
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Harvard, p. 20 y ss.
(8) Ver tica y derechos humanos, 1989, 2ed., p. 291 y
siguientes y ms recientemente, Radical Evil On Trial,
1996, Yale.
(9) Ver Los lmites de la responsabilidad penal: Una teora

Pg. 104

liberal del delito, 1980, Astrea.

(11) Ver Radical Evil cit., captulo 4.

(12) Radical Evil, loc. cit.

PROGRAMMA1

(10) Rawls, op. cit.

(13) Ver Jaime Malamud Goti, Game Without End: State

Terror and the Politics of Justice, 1996, Oklahoma, p. 8-27.

(14) Desarroll este punto ms en detalle en La justicia
despus del terror, 2000, Ediciones De La Flor, p. 213 y ss, y
Game Without End: State Terror and the Politics of Justice,
1996, Oklahoma, Introduccin.
(15) Radical Evil On Trial, loc. cit.
(16) Carlos S. Nino, tica y derechos humanos..., 1989,
Astrea, p. 454 y ss., y Radical Evil On Trial, loc. cit.
(17) Radical Evil, cit. p. 143.
(18) La alusin expresa aparece en Los lmites..., cit. p. 231.
(19) Meir Dan-Cohen, Harmful Thoughts: Essays on Law,

Self, and Morality, Princeton, 2002.

(20) Ver el cuidadoso examen de S.L. Hurley, Justice, Luck

and Knowledge, 2003, Harvard, p. 15-80.

(21) Jaime Malamud Goti, Rethinking Punishment and Luck,
en Symposium: Twenty Five Years of George P. Fletchers

Rethinking Criminal Law, Tulsa Law Review, Vol. 39, Summer

2004, No. 4, p. 861-873.
(22) No puedo examinar aqu como querra qu es esta
situacin que llamo desventaja y que juega un rol central
en la justificacin del castigo. Intento hacerlo en Emma

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Zunz. Ver Jaime Malamud Goti, Emma Zunz, sentimientos

y castigo, NDP, 2002/A, p. 107-121; tambin en Equality,

Punishment and Self-Respect, Buffalo Criminal Law Review,

Pg. 105

PROGRAMMA1

2002, Vol. 5, No. 2., p. 497-508. cit.

(23) Desarrollo la tesis correspondiente en un reciente artculo
publicado en Nueva Doctrina Penal: Jaime Malamud Goti,
Sobre lo bueno y lo malo de inculpar y de vernos como
vctimas, NDP, 2005-B.

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificacin
del castigo

Pg. 106