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A FAMLIA NA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988 UMA INSTITUIO


PLURAL E ATENTA AOS DIREITOS DE
PERSONALIDADE

Joyceane Bezerra de Menezes1

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Famlia matrimonial apenas um modelo; 3 Arranjo natural ou organizao


cultural?; 4 Famlia brasileira uma instituio plural e atenta aos direitos de personalidade; 5 A famlia
afetiva e sua funo humanizante; 6 Arranjos familiares da vida real: 6.1 A famlia paralela o concubinato;
6.2 A famlia anaparental. 6.3 A famlia homoafetiva; 7 Concluso; Referncias.

RESUMO: Este artigo analisa o conceito e a extenso da famlia objeto da proteo dos Estados, apontada
no art. 226 da Constituio Federal/88, abordando a instituio em face do princpio dignidade da
pessoa humana, dos direitos de personalidade e de alguns direitos fundamentais. A pesquisa de cunho
bibliogrfico e de natureza qualitativa.

PALAVRAS-CHAVE: Famlia. Direitos de personalidade. Pluralidade de arranjos familiares.

ABSTRACT: Analyses the concept and extension of family, as an object of state protection, as described
by article 226 of the 1988 Federal Constitution, addressing this institution from a perspective of the
principle of human dignity, personal rights and a few fundamental rights. The bibliographic review is of
a quantitative nature.

KEYWORDS: Family. Personal rights. Plurality of family arrangements.

1 Introduo
O Estado Brasileiro sempre dedicou importncia a esta instituio, muito embora por longo perodo
haja reconhecido apenas a famlia matrimonial. A Constituio de 1988 no adjetivou a famlia, mas
lhe dedicou tratamento constitucional mais extensivo, vez que expandiu os efeitos jurdicos da famlia
legtima para alm da famlia matrimonial. Mas quais seriam os contornos da famlia objeto da proteo
constitucional? Confinam-se aos modelos citados nos pargrafos do art. 226?
A dignidade da pessoa humana o epicentro das normas constitucionais, o sustentculo dos
direitos fundamentais e a base dos direitos de personalidade. A pessoa, compreendida na lgica
kantiana como um fim em si mesmo , dotada de dignidade e no de preo, passa a ser o centro

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das instituies e no mera pea de sua composio. Nesta medida, a famlia traduzida como
uma comunidade de afeto, usando a locuo da psicanlise, lcus do desenvolvimento e amparo da
pessoa; uma instituio a servio da formao e bem-estar da pessoa e no o contrrio. O direito
de personalidade autodeterminao tico-existencial do sujeito tambm no pode ceder a um
modelo nico de estrutura familiar, haja vista que permitido ao cidado o seu prprio planejamento
familiar. No cabe ao Estado dirigir a conduta do cidado para este ou aquele modelo familiar, pois
esta deciso envolve aspectos de sua autonomia tico-existencial.
Sendo o Brasil um estado laico, que consagra o pluralismo, o respeito diversidade e a autonomia
da pessoa, no coerente que a ordem infraconstitucional estabelea modelos ideais de famlia,
excluindo outros j existentes no cenrio social. Uma vez reconhecida a autonomia da pessoa na
formao da sua famlia e a natureza scio-cultural desta, o ordenamento jurdico ter de reconhecerlhes os efeitos apesar dos matizes com as quais se apresentar. Importa destacar o vnculo afetivo
e o reconhecimento de pertena dos membros ao grupo por eles designado como famlia.
Para responder o questionamento acima, identificando a extenso do conceito de famlia na
Constituio Brasileira de 1988, partir-se- da hiptese de que a famlia possui uma natureza
scio-cultural e de que o tratamento jurdico dispensado pelo legislador brasileiro ao instituto vem
transitando da perspectiva da instituio para a perspectiva da pessoa. exatamente quando o
centro da famlia se firma na pessoa, na figura do membro, que a organizao familiar revela a
sua funo humanizante, cujo motor propulsor o afeto e a solidariedade. A famlia promove o
desenvolvimento da personalidade dos seus membros e o planejamento familiar da livre deciso
da pessoa. Assim, com nfase na funo humanizante e no afeto, outros modelos de organizao
familiar podero ser considerados destinatrios da proteo constitucional. A famlia homoafetiva, a
famlia anaparental e a famlia concubinria seriam exemplos de modelos familiares que no cabem
na moldura jurdica infraconstitucional atualmente existente.

2 Famlia matrimonial apenas um modelo


A famlia corresponde a um ncleo social primrio disciplinado constitucionalmente em captulo
especfico, no Ttulo da Ordem Social e em alguns dispositivos esparsos. A proteo deferida famlia
pelo Estado se funda na importncia que este grupo social desenvolve na formao psicossocial do
indivduo. na famlia que a pessoa recebe as primeiras orientaes para a vida coletiva e neste
organismo que os atos de solidariedade e de ajuda mtua acontecem mais recorrentemente. No
sem razo, a famlia tem deveres constitucionais, como o de assegurar s crianas a sociabilidade,
a educao bsica e a sade, bem como o de proteo e cuidado com a pessoa do idoso.
O caput do art. 226 dispe que: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado. Nos pargrafos que se seguem ao caput, h referncias a modelos especficos de famlia:
os pargrafos primeiro, segundo e sexto, fazem aluso ao casamento; o pargrafo terceiro anuncia o
reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar e o pargrafo quarto
dispe sobre a famlia monoparental, formada por um dos pais e seus descendentes. A doutrina
civilista mais conservadora defende que apenas estes seriam os modelos de famlia admitidos pelo
ordenamento jurdico brasileiro.
Anteriormente Constituio Federal de 1988, apenas a famlia matrimonial tinha o
reconhecimento e a proteo do Estado. Embora as demais organizaes familiares no tivessem
existncia jurdica, palpitavam na vida social, sendo alvo da discriminao e da negao da religio
e do Estado. No plano social, a organizao da famlia e a sua prpria essncia sofreram alteraes,
mantendo, contudo, a sua importncia na formao da pessoa. Tratar da famlia na atualidade
com o olhar voltado para famlia do sculo XIX conduzir a concluses escatolgicas no muito
animadoras. A famlia mudou.
O fortalecimento dos direitos fundamentais e, em especial, dos direitos de personalidade,
destacou a importncia da pessoa humana em face das instituies e no mbito do ordenamento
jurdico estatal. A formao da personalidade, a autodeterminao tico-existencial do indivduo
e a solidariedade entre os membros seriam os principais objetivos da famlia, o que reflete o seu
papel instrumental e no finalstico. vista disto, tem-se o art. 226, pargrafo sexto, que funda
o planejamento familiar na dignidade da pessoa humana; o art. 227, caput, atribuindo famlia

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o dever de assegurar s crianas e aos adolescentes as condies essenciais formao de sua


personalidade e insero social, dentre outros.
Seguem-se doutrinadores que, a exemplo de Lobo (2002), atribuem famlia uma conceituao
mais abrangente, em face da interpretao extensiva do caput art. 226, caput. O prprio Caio Mrio
(2006, p.39) assevera que novos tipos de grupamento humano marcado por interesses comuns e pelos
cuidados e compromissos mtuos ho de ser considerados como novas entidades familiares? a serem
tuteladas pelo direito. Uma interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio no permitiria
o confinamento da idia de famlia aos trs modelos especficos ali consignados. Especialmente
considerando um modelo constitucional firmado na defesa da dignidade da pessoa humana, nos
direitos fundamentais, no respeito pluralidade e diversidade, que prima pela incluso.
Lobo (2002, p. 4) entende neste sentido quando afirma que, no caput do art. 226 operou-se a
mais radical transformao, no tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No
h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras
anteriores. Ao suprimir a locuo constituda pelo casamento (art. 175 da Constituio de 1967-69),
sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia.
A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados,
para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso,
como se ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela
comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. A interpretao de uma norma ampla no
pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.
Para delimitar a extenso da famlia albergada naquele artigo, h que se compreender o fim
social a ela atribudo e ainda a sua natureza complexa, cuja disciplina no se d somente no campo
do direito, mas tambm na seara da sociologia, da antropologia, da psicologia e da psicanlise.
Interessa tica, moral, religio e aos costumes (PEREIRA, 2006, p. 21).
Historicamente, a famlia sempre teve importncia para a estrutura social. Na Antigidade
Grega e Romana, afirmava-se como associao religiosa que celebrava, sob a direo do pai, o culto
domstico. Embora a origem da famlia no seja creditada religio, fora esta quem lhe cunhou
as principais regras. Por muito tempo, a famlia caminhou apenas como uma instituio regulada
pela religio, de sorte que se confundiam a disciplina da religio e a regulamentao desenvolvida
ulteriormente pelo Estado confessional.
A famlia brasileira no perodo do Brasil-Imprio seguia exatamente a disciplina da Igreja Catlica
Apostlica Romana, religio oficial proclamada pela Constituio Imperial (art. 5). Assumia o modelo
matrimonial, resultante do casamento religioso e uma organizao patriarcal. Somente a partir de
1890, por via do Decreto n.181, de 24 de maio, o casamento passou a ser civil. Mesmo com o
advento da Repblica, quando tambm se instituiu o Estado laico no Brasil, a famlia prosseguiu
com disciplina muito semelhante quela professada pela Igreja.
Mas as relaes familiares mudaram muito nos ltimos anos e, certamente, as estruturas
luso-brasileiras que delimitavam a disciplina da famlia no perduraram sem alteraes. Uma das
principais mutaes observadas est relacionada ao resgate da importncia da pessoa no contexto
do Estado e do prprio ordenamento jurdico e, conseqentemente, em face das instituies. A
famlia uma instituio a servio da formao e bem-estar da pessoa e no o contrrio. O direito
de personalidade autodeterminao tico-existencial do sujeito no pode ceder a um modelo
nico de estrutura familiar.
A Constituio de 1988 foi um marco normativo que possibilitou a ampliao do conceito de
famlia, porm o Cdigo Civil no acompanhou o avano que o texto constitucional, construindo
uma regulamentao presa a um vis ideolgico matrimonialista, sem atentar para os demais
modelos de famlia.
Quando o texto constitucional ressalta a proteo do Estado para a famlia e admite a
existncia de unio estvel como entidade familiar, haveria que dedicar a este arranjo familiar
proteo equivalente deferida famlia matrimonial. Se no direito previdencirio, no direito
do trabalho e no direito tributrio possvel ocorrer esta equiparao; o mesmo no ocorreu no
direito de famlia e no direito sucessrio, a famlia matrimonial tem notveis privilgios. A famlia
homoafetiva sequer foi mencionada e, no entanto, constitui um modelo de famlia que, no cotejo
dos princpios constitucionais, seria justificvel.

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Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p.19 e 31), fazendo uso de um raciocnio freudiano, adverte
que a inscrio normativa do modelo nico de famlia se fazia exatamente em face da existncia de
um desejo contrrio a ele. Tambm levanta o argumento de Del Vecchio (1972, p. 73), para quem
o torto a contraface do Direito; seria desnecessrio o Direito se fosse impossvel o torto. O direito
positivo se apresenta como um modelo ideal que tende a se impor. O esforo em negar existncia
aos demais arranjos familiares no foi suficiente para conter a manifestao concreta dos desejos.
Mantiveram-se, na vida real, os outros modelos de organizao familiar que, pouco a pouco, foram
ganhando destaque na jurisprudncia e, at mesmo, ainda que de forma tmida, na legislao.
Isso remete s consideraes formuladas por Luiz Edson Fachin (2000, p. 177), analisando as
categorias fundantes do Direito Privado, quando explica que as codificaes oitocentistas estabelecem
molduras para enquadrar as pessoas, as relaes e as coisas que recebero dignidade jurdica. Como
as molduras no albergam todos os fatos, findam por gerar excluso e contribuir para a formao
de estruturas marginais a essa dimenso ideal. Em sntese,
[...] o direito define o que fato relevante e, por conseguinte, define quais so as relaes
jurdicas que deseja disciplinar. Certas relaes no so ditas jurdicas porque pertencem ao
no-direito: esto na dobra do Direito, no fazem parte do continente, no integram a fotografia
que est circunscrita pela moldura (FACHIN, 2000, p.183).

Na medida em que os fatos sociais no contemplados nestas molduras jurdicas se impem,


ganham colorao jurdica, mas isso no ocorre sem um prvio embate com foras ideolgicas
antagnicas. As alteraes no prprio conceito de famlia exemplificam esse processo. Sendo
uma instituio de natureza cultural e no natural, est sujeita s mudanas que o caminhar dos
tempos proporcionam.
O formalismo oitocentista do mundo da segurana no capaz, dada a insuficincia das
categorias do direito privado, de assegurar com eficincia a dignidade da pessoa humana. O direito
civil perde a unidade sistemtica, assentada, de maneira estvel e duradoura, no Cdigo Civil
(TEPEDINO, 2001, p. 10) para receber regramento de outras leis e, principalmente, os influxos dos
princpios e regras constitucionais.

3 Arranjo natural ou organizao cultural?


Muito se debateu sobre a essncia da famlia se representa uma associao natural ou
associao cultural. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, afirma no artigo 16
que a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade
e do Estado. Os Estados-membros das Naes Unidas, por meio do Pacto de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, de 1966, dispuseram que
[...] deve-se conceder famlia, que o elemento natural e fundamental da sociedade, a mais
ampla proteo e assistncia possveis, especialmente para sua constituio e enquanto seja
responsvel pelo cuidado e educao dos filhos a seu cargo [...].

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos assinada em 1969, em So Jos da Costa


Rica, dispunha em seu artigo 17 que a famlia o elemento natural e fundamental da sociedade
e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
Do exame dessas principais declaraes internacionais, extrai-se o entendimento de que a
famlia um organismo natural que segue o esteio do padro institucional da famlia romana.
Estaria este qualificativo pressupondo que a existncia da famlia seria anterior organizao da
sociedade civil?
Na viso de Aristteles, o homem , antes de tudo, um animal social, tendente vida em
coletividade, cuja raiz seria a vida familiar. Por esta via, mesmo antes do estado civilizatrio,
utilizando a diviso histrica de Engels (1979, p. 25), j existiam organizaes familiares, muito
embora firmadas em coloraes prprias. Segundo Engels (1979), nas mais variadas tribos, a famlia
se assentava como um grupo natural de indivduos ligados por elementos biolgicos.
Clvis Bevilqua (1992, p.88-90), estudando as estruturas sociais dos indgenas ainda no
despontar do sculo XX, percebeu a existncia e diversidade das organizaes familiares em cada

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tribo, havendo tribos monogmicas e outras poligmicas; aquelas em que se observava um especial
rigor nas relaes matrimoniais e outras que no estabeleciam muitas proibies. Existiam leis
tico-religiosas proibitivas do incesto e da cpula indisciplinada, especialmente com aliengenas que
tinham crenas estranhas2. Em semelhana com os judeus, havia tribos que toleravam o casamento
de irmos sobreviventes com vivas de irmo falecido para conservao da gerao do morto.
Da anlise realizada pelo civilista, tem-se que havia arranjos familiares entre as mais diversas
comunidades dos indgenas brasileiros, antes da chegada dos portugueses3.
A famlia se mostra como o primeiro grupo social j presente no estado de natureza, usando
a classificao dos contratualistas. Segundo Rousseau (1983, p.23), a famlia a mais antiga de
todas as sociedades e a nica natural.
Seria ainda a famlia um organismo natural, por se formar a partir da vocao procriadora, dos
laos biolgicos? O qualificativo natural aplicado famlia por Rousseau (1983, p.23) refere-se
idia de necessidade instintiva dos filhos, sem necessariamente remeter ao vinculo biolgico com os
pais. Com a independncia dos filhos, cessaria a necessidade que justifica a coeso da famlia como
um grupo natural os filhos ficariam isentos da obedincia aos pais, e estes isentos dos cuidados
para com os filhos. Permanecendo ntegra mesmo aps a independncia dos filhos, ser muito mais
por conveno do que por laos naturais, pois aqui j no haver necessidade instintiva dos filhos
em garantir a sua auto-preservao. Assim, na tica rousseauniana, a famlia se mantm por livre
deciso dos seus membros, por conveno; considerada um agrupamento natural pelo fato de
sua existncia preceder ao Estado.
Lacan, conforme assevera Roudinesco (2003, p.110-111), entende a famlia como uma
organizao cultural e no um grupo natural formado por pai, me e filhos biolgicos. Seria uma
estruturao psquica em que cada membro desenvolve papis especficos de pai, de me e de
filhos, embora aqueles no estejam necessariamente ligados entre si pelo matrimnio e tenham
com estes o inexorvel vnculo biolgico. Deste modo, o indivduo pode ocupar o papel de pai, sem
que seja pai biolgico ou o papel de me, sem que seja me biolgica.
Roudinesco (2003, p.106), citando estudo desenvolvido por Emile Durkheim, em 1898, mostra
uma definio sociolgica de parentesco desligada da consanginidade. Nas comunidades primevas,
o nascimento no era o fato capaz de fazer da criana um membro da famlia; seria preciso o ritual
religioso para demarcar a sua insero no seio familiar. A principal famlia crist serve como exemplo:
Jos no era o pai biolgico de Jesus, filho de sua noiva Maria, concebido antes do matrimnio. No
entanto, por razes religiosas, assumiu a paternidade da criana at que, no seu batismo, fosse
divulgada a sua verdadeira paternidade. Mesmo assim, no h dvida sobre a natureza scio-afetiva
da relao desenvolvida entre Jos e Jesus.
Disto, conclui-se que a famlia muito mais explicvel como organismo cultural. Estabelece-se
em face do afeto e da solidariedade dos membros que se vem ligados por laos de compromisso
duradouro e responsvel pela humanizao dos indivduos, sendo o grupo bsico no processo de
tradio cultural.
Sendo um grupo de natureza cultural, est sujeito a mudanas na sua roupagem. Historicamente,
as mudanas sociais imprimem uma releitura dos valores e as instituies ganham novas
caractersticas que, muitas vezes, no cabem na letra morta das leis antigas. Muito menos quando,
na poca de sua feitura, a lei j no alcanava, por opo ideolgica do legislador, a diversidade dos
fatos sociais. Deste modo, a famlia continua cumprindo o papel de grupo fundamental sociedade,
mas a sua estrutura no deve ser estabelecida pelo Estado, e sim pelos cidados, no exerccio de
sua liberdade, da suas relaes afetivas e sociais. A famlia importantssima para fomentar o
desenvolvimento da personalidade e em funo do respeito a esta personalidade que se defere ao
sujeito a liberdade de constituir a sua famlia, segundo a sua prpria escolha (LOBO, 2002, p. 4).

4 Famlia brasileira uma instituio plural e atenta aos


direitos de personalidade
As constituies contemporneas, assim como o legislador especial, prescindem de uma
regulamentao casustica, optando por clusulas gerais, dotadas de maior longevidade em

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face da velocidade com que o mundo atual evolui. O constituinte brasileiro construiu o caput
do art. 226, reconhecendo famlia especial proteo do Estado, sem confinar a instituio em
um conceito. Fez referncia famlia como base da sociedade, mas no estabeleceu a opo por
modelos especficos, mesmo citando trs deles (a famlia matrimonial, aquela decorrente de unio
estvel e a monoparental).
Em face da doutrina constitucional dos direitos fundamentais que sobreleva a dignidade da
pessoa humana, o Estado no pode admitir apenas um modelo de organizao familiar e o direito
h que regular os fatos sociais para legitimar a igualdade e a liberdade que tm os sujeitos de
organizarem o seu ncleo essencial de afeto e solidariedade. A famlia assume uma dimenso
renovada, eudemonista, firmada na igualdade, na direo dirquica e na no-discriminao (FACHIN,
1999, p. 303/304). Nas lies de Del Vecchio (1972, p. 52), em conseqncia da mutabilidade dos
fatos sociais que o direito positivo necessariamente mutvel, seno veja-se:
[...] advirta-se tambm que, como j foi notado pelos pensadores antigos e melhor demonstrado
pela cincia moderna, a variabilidade do direito positivo uma conseqncia necessria da sua
conexo com outros factos sociais. Impossvel estudar o direito positivo de certo povo, em certo
momento, prescindindo de atender s condies de vida; a gnese e a durao de cada instituto
esto vinculadas a determinadas condies. Se estas se modificam, ter o direito positivo de se
modificar tambm. Este, por conseguinte, no apenas mutvel, mas necessariamente mutvel:
acha-se sujeito lei da relatividade histrica.

Se a Constituio Federal brasileira no arrolou os modelos de famlia, no h que punir os


indivduos que se inserem em organismos menos convencionais, considerando viver ali laos
familiares. Ainda com Del Vecchio (1972, p. 66), tem-se que o que no proibido licito e no
deve ser punido. Se a famlia homoafetiva no est legalmente prevista, tambm no h proibio
que justifique o seu desconhecimento.
Lembre-se que a dignidade da pessoa humana (CF/88, art.1, III) fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, na condio de princpio constitucional conformador (CANOTILHO, 1992, p.
178), com o tom de refletir a sua ideologia inspiradora. Mesmo a dignidade da pessoa humana no
um valor de contedo casustico, pois implica um contedo cambiante, em contnuo processo de
construo e desenvolvimento. Est relacionada capacidade de autodeterminao e de conscincia
de si mesmo que tem o homem em abstrato, impregnada por uma dimenso cultural que vai sendo
construda ao longo do tempo pelas diversas geraes e pela humanidade como um todo (SARLET,
2007, p. 45-47).
A dignidade da pessoa humana funciona como clusula geral do direito de personalidade. A
pessoa o
[...] bem supremo da nossa ordem jurdica, o seu fundamento e o seu fim. [...] Decorrer da
igualmente que a estrutura e a aco do poder poltico e a organizao da vida econmica, cultural
e social est subordinada ao repeito e ao desenvolvimento da pessoa humana. (RABINDRANATH,
1995, p. 96/97).

Na dico de Paulo Mota Pinto, lembrado por Vasconcelos (2006, p. 75), o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade tem dupla dimenso: a tutela da personalidade como substrato
da individualidade e nos seus mltiplos aspectos, e a tutela da liberdade geral de ao.
A liberdade geral de ao implica um direito prima facie e uma permisso prima facie. Cada um
tem o direito a que o Estado no impea as suas aes e/ou omisses, bem como uma permisso
para fazer ou no fazer o que quiser. Qualquer restrio a esta liberdade deve estar assentada em
lei e, para isto, deve apresentar razes relevantes e constitucionalmente vlidas, assentadas, em
geral, no direito de terceiros ou no interesse coletivo.
Partindo dessas premissas, o direito geral de personalidade no permite influncia do Estado
na vida afetiva do indivduo, tampouco na sua opo sexual, devendo ser-lhe assegurado o direito
de constituir famlia com pessoa do mesmo ou do sexo oposto; a procriao natural ou assistida; o
direito adoo, ou mesmo o direito de no ter filhos, etc. A proteo da personalidade do indivduo
pressupe a liberdade para o seu desenvolvimento segundo a mundividncia prpria, o seu projeto
de vida, as suas possibilidades, constituindo um status negativus que se materializa na defesa contra
imposies ou proibies violadoras da liberdade geral de ao (VASCONCELOS, 2006, p. 75).

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A famlia no pode estar alheia a esta perspectiva plural, voltada para a realizao da dignidade
da pessoa humana a partir do afeto, do amor e da solidariedade. Na percepo de Lobo (2002, p.5),
o objeto da norma constitucional no a famlia em si, como valor autnomo, em detrimento das
pessoas humanas que a integram, mas o bem-estar dos seus membros e a realizao da pessoa.

5 A famlia afetiva e sua funo humanizante


Procurando oferecer uma definio operacional da vida familiar que d conta desse vasto leque
de possibilidades de arranjos familiares, a antroploga Cludia Fonseca (2005, p. 4-5) opta por
falar em dinmicas e relaes familiares, em vez de modelo ou unidade familiar, definindo lao
familiar como uma relao marcada pela identificao estreita e duradoura entre determinadas
pessoas que reconhecem entre elas certos direitos e obrigaes mtuos. Segundo ela, essa
identificao pode ter
[...] origem em fatos alheios vontade da pessoa (laos biolgicos, territoriais), em alianas
conscientes e desejadas (casamento, compadrio, adoo) ou em atividades realizadas em comum
(compartilhar o cuidado de uma criana ou de um ancio, por exemplo).

Semy Glans (2005, p. 30) traz um conceito bastante plural para a famlia contempornea. Na
sua dico, famlia
[...] pode ser conceituada como um conjunto, formado por um ou mais indivduos, ligados por
laos biolgicos ou sociopsicolgicos, em geral morando sob o mesmo teto, e mantendo ou no
a mesma residncia (famlia nuclear). Pode ser formada por duas pessoas, casadas ou em unio
livre, de sexo diverso ou no, com ou sem filhos; um dos pais com um ou mais filhos (famlia
monoparental); uma pessoa morando s, solteira, viva, separada ou divorciada ou mesmo
casada e com residncia diversa daquela de seu cnjuge (famlia unipessoal); pessoas ligadas
pela relao de parentesco ou afinidade (ascendentes, descendentes e colaterais, estes at o
quarto grau, no Brasil, mas de fato podendo estender-se).

A famlia atual centrada no conceito de dignidade humana; corresponde a uma instituio


repersonalizada e despatrimonializada que se despe de uma jurisprudncia de interesses
patrimoniais para atentar para os valores existenciais que privilegiam a pessoa humana
(PERLINGIERI, 1997, p. 30).
A psicanlise legou especial contribuio para a ecloso dos novos modelos de parentalidade
no seio da famlia cuja essncia deixa de ser a figura do pai e passa a ser o afeto (ROUDINESCO,
2003, p. 93-94). Na medida em que se deu o enfraquecimento das crenas religiosas, dos poderes
autocrticos e monrquicos, facilitou o processo de emancipao das mulheres, dos filhos e mais
adiante dos homossexuais e o enfraquecimento da famlia patriarcal patrimonialista.
A discusso em torno do complexo de dipo leva a reengenharia da nova organizao da famlia,
originria da prpria sociedade civil, que repousa em trs fenmenos marcantes:
[...] a revoluo da afetividade, que exige cada vez mais que o casamento burgus seja
associado ao sentimento amoroso e ao desabrochar da sexualidade feminina e masculina; o lugar
preponderante concedido ao filho, que tem como efeito maternalizar a clula familiar; a prtica
sistemtica de uma contracepo espontnea, que dissocia o desejo sexual da procriao, dando
origem a uma organizao mais individual da famlia. (Roudinesco, 2003, p. 96).

O foco na filiao se estabelece no no sentido de renovar a procriao como pressuposto da


famlia, mas no sentido de apostar no desenvolvimento da personalidade dos filhos, na medida
em que se optem por t-los. Antes de patriarcal, a famlia hoje filhocentrista. Observem-se, por
exemplo, os dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo Civil, relativamente
ao exerccio do poder familiar e a guarda, orientados para o melhor interesse da criana e no dos
seus pais. Por outro lado, tambm admite a famlia sem filhos, vez que o planejamento familiar
da livre deciso do casal (CF/88, art. 226, ?7o.). E ainda a famlia monoparental, formada por
apenas um dos pais e seus descendentes.
A perspectiva plural da famlia destacada na Conferncia Mundial de Populao e Desenvolvimento
(Cairo, 1994), que dedicou todo um captulo de seu Plano de Ao Famlia, seus Papis, Direitos,
Composio e Estrutura. Ratificou a importncia da famlia e enfatizou a diversidade cultural de

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suas diferentes composies nos seguintes termos: Embora sejam vrias as formas de famlia a
existirem nos diferentes sistemas sociais, culturais, legais e polticos, a famlia a unidade bsica
da sociedade e, como tal, tem o direito de receber total apoio e proteo.
A ampliao do conceito de famlia nos documentos internacionais fruto da teoria dos
direitos humanos firmada na pessoa. A famlia matrimonial perde o foco e ganha proteo toda as
organizaes familiares, cujo fim seja a humanizao da pessoa.
Se a dignidade da pessoa humana o centro axiolgico de toda a ordem constitucional e
condiciona a aplicao do direito positivo vigente, pblico ou privado, a pessoa humana considerada
valor-fonte fundamental do Direito, adquirindo primazia sobre o Estado (SARMENTO, 2006, p.8687) e, conseqentemente, sobre as instituies.

6 Arranjos familiares da vida real


O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, em pesquisa anual intitulada Pesquisa Nacional
por Amostragem de Domiclios (PNAD)4, revela a pluralidade dos arranjos familiares no Brasil. Dentre
os modelos citados na pesquisa, apresentam-se:
O modelo matrimonial;
com filhos biolgicos;
com filhos biolgicos e filhos adotivos;
com filhos adotivos;
sem filhos.
A unio estvel heterossexual:
com filhos biolgicos;
com filhos biolgicos e adotivos;
com apenas filhos adotivos;
sem filhos.
A famlia monoparental:
pai ou me e descendentes biolgicos;
pai ou me e descendentes biolgicos e adotivos;
pai ou me e apenas filhos adotivos.
A unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me,
a exemplo do grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais.
Pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos
de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica.
Unies homossexuais, de carter afetivo e sexual.
Unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos conviventes,
com ou sem filhos.
Comunidade afetiva formada com filhos de criao, sem laos de filiao natural ou adotiva
regular.
A famlia matrimonial, a unio estvel e a famlia monoparental j tm previso constitucional
expressa, sendo dispensvel o comentrio neste artigo. Passa-se a uma breve anlise das famlias
originrias de relaes paralelas ao casamento ou unio estvel; s famlias anaparentais e s
famlias homoafetivas.

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Joyceane Bezerra de Menezes - A famlia na constituio federal de 1988: uma instituio plural ...

6.1 Famlia paralela - concubinato


A famlia originria do concubinato no tem guarida na lei, em funo do princpio da monogamia
que no permite a tutela de unies paralelas. Configura concubinato a relao no-eventual entre
homem e mulher impedidos de casar (art.1.727, CC/2002). Entende-se, porm, que nas hipteses
em que um ou ambos os concubinos estiverem de boa f, por desconhecerem o impedimento,
haver a possibilidade de considerar-se aqui uma espcie de unio estvel putativa, por analogia
ao casamento putativo (art.1.561, Pargrafos 1. e 2. CC/2002).
Relativamente quela relao concubinria em que os membros conhecem o impedimento
tambm no se lhe podem negar alguns efeitos. Os filhos advindos desta relao tm reconhecida
dignidade e proteo, vez que no h classificao ou discriminao entre filhos. Porm, o
amealhamento comum de patrimnio no poderia ser desconsiderado, para efeito de partilha, sob
pena de gerar o enriquecimento ilcito de um deles (DIAS, 2006, p. 160). A alternativa encontrada
pelo STJ no sentido de equiparar o concubinato sociedade de fato5. Mas esta soluo teima
em compreender as relaes jurdicas a partir das molduras estabelecidas, das quais mencionava
Fachin (2000). Se h afeto, solidariedade e esta convivncia com animus prprio de famlia, por
que no se entender que ali tambm existe uma organizao familiar? Ainda que para merecer
tratamento pelas varas de famlia?

6.2 Famlia anaparental


Constitui uma realidade presente na sociedade brasileira, trata-se de um grupo familiar composto
apenas por irmos ou mesmo outros parentes em linha colateral, sem a presena de nenhum dos
ascendentes. A exemplo da famlia monoparental, o elo de solidariedade que liga as pessoas que
convivem sob o mesmo teto absolutamente desprovido de contedo sexual. Mas aqui h partilha de
energia para a consecuo de objetivos comuns, h ajuda mtua, diviso de alegrias e sofrimentos.
tambm uma comunidade de afeto que no pode ser desconsiderada pelo mundo do Direito.

6.3 Famlia homoafetiva


Como resultado de opo sexual diversa daquela que o casamento ou mesmo a unio estvel
pressupe, muitas famlias brasileiras so compostas pela unio entre duas pessoas de um mesmo
sexo. O direito fundamental liberdade autoriza a pessoa a assumir uma postura sexual diversa
daquela natureza biolgica que possui. A par de critrios religiosos ou ideolgicos incidentes sobre
o tema, no h como se negar o direito opo sexual no contexto constitucional brasileiro. Alm
do direito geral de liberdade (art.5, II, CF/88), o cidado tem o direito geral de personalidade
que lhe resguarda o livre desenvolvimento de sua personalidade. Assim, as decises de natureza
tico-existenciais so tomadas no campo de sua absoluta individualidade (OLIVEIRA, 2002, p.
118-119). Cabe ao individuo avaliar se exercer a sua sexualidade de modo a interessar-se pelo
sexo oposto ou por pessoas do mesmo sexo seu. Guersi (2005, p. 90) entende que corresponde
a um direito personalssimo o exerccio da sexualidade, e at mesmo a deciso sobre mantena
ou mutao do prprio rgo sexual6.
A legislao brasileira nada dispe sobre a homossexualidade, seja permitindo-a, seja
estabelecendo punies. Em face do princpio da dignidade da pessoa humana, que tambm resulta
no direito geral de personalidade; em face da proibio de qualquer discriminao, no h como
negar a tutela liberdade de orientao sexual. Feito isto, caberia admitir a unio homoafetiva
como um modelo de famlia a merecer a tutela do Estado nos moldes do art. 226, caput, da
Constituio Federal de 1988?
Considerando que o legislador constituinte no adjetivou a famlia digna da tutela da proteo
estatal e ainda tendo em vista uma interpretao sistemtica do texto constitucional que adota a
dignidade da pessoa humana como princpio fundante, entende-se pela admissibilidade constitucional
da famlia homoafetiva. Inobstante, no h como se confundir a unio homoafetiva com o casamento
ou com a unio estvel. Estes ltimos institutos tm suas caractersticas firmadas pela Constituio e
pela Lei. Demandaria um tratamento legal prprio, sem a necessidade de Emenda Constitucional.

NEJ - Vol. 13 - n. 1 - p. 119-130 / jan-jun 2008

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O planejamento familiar um direito fundamental de todos. Considerando a famlia uma


instituio cultural, em constante mutao, o direito no poderia fechar os olhos aos novos arranjos
familiares. Conflitos gerados no mbito das unies homoafetivas j chegaram aos tribunais e, em sua
maioria, quando se aborda o tema partilha de bens, recebe o tratamento anlogo ao das sociedades
de fato, em semelhana ao que se fizera com o concubinato nos anos sessenta.
A temtica, contudo, tem avanado e j se tem discusses encorpadas no campo das varas
de famlia. No Estado do Cear, j se tem notcia de trs processos de reconhecimento de unio
homoafetiva tramitando nas varas de famlia. No houve ainda deciso final, mas as aes foram
recebidas sem remessa s varas cveis.

7 Concluso
O epicentro da Constituio de 1988 a dignidade da pessoa humana, substrato essencial dos
direitos fundamentais. Desta forma, a pessoa ganha notvel destaque na atuao do Estado e na
conformao das instituies, em geral. A famlia, instituio secular de forte matiz religiosa, assume
feio laica e funo instrumental em face do desenvolvimento da pessoa. Deixa de ter um fim
em si mesmo, para se conformar como instituio de apoio e amparo pessoa de seus membros,
garantindo-lhe o livre desenvolvimento da personalidade.
A famlia migra de uma estrutura fechada para delinear-se como comunidade de afeto, evitando
adjetivaes e excluses, de modo a comportar-se numa dimenso plural. O texto constitucional, sem
adjetivar a famlia, apenas garante-lhe proteo do Estado, por reconhecer a sua natureza cultural
e a sua importncia no desenvolvimento da personalidade da pessoa e na proteo do idoso.
Considerando o foco do direito de famlia na pessoa humana, bem como a indiscutvel
incidncia dos direitos fundamentais, especialmente, os direitos de personalidade, a todos tambm
deferido o livre planejamento familiar. No se pode, portanto, pretender uma interpretao
restritiva da famlia mencionada na Constituio, aos modelos previstos nos pargrafos do
art. 226. A famlia uma experincia cultural, vivida pelos atores da sociedade. E, segundo as
experincias da sociedade brasileira, a famlia contempornea apresenta uma pluralidade de
modelos, o que envolve a famlia anaparental, homoafetiva e at mesmo a famlia originria
do concubinato.

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Notas
1

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora Adjunta da Universidade de


Fortaleza, no Programa de Ps Graduao Stricto Sensu (Mestrado e Doutorado). Professora adjunta
da Universidade Federal do Cear. E-mail: joyceane@unifor.br.

As lendas indgenas Mani e Yara so emblemticas em apresentar conseqncias negativas cpula


das virgens com homens estranhos.

Haja vista a narrativa de Pero Vaz de Caminha.

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/default.shtm.

Concubinato sociedade de fato Direito das obrigaes. Segundo entendimento pretoriano, a


sociedade de fato entre concubinos, para as conseqncias jurdicas que lhe decorram das relaes
obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo porque a censurabilidade
do adultrio no pode justificar que se locuplete com o esforo alheio exatamente aquele que o
pratica. Recurso no reconhecido (STJ, 4. T. Resp. 229.069/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j.
26.04.2005).

As como asumir el sexo asignado por los rganos genitales es un derecho personalsimo, tabin lo es
su mutacin (cuando asume la mayoria de edad) y, precisamente, comprende el derecho de obtener
una nueva identidad sexual (coincidente tambin com el derecho sobre el proprio cuerpo, etc.).

Recebido em: 02/2008


Aprovado em: 03/2008
Aprovado para publicao em: 03/2008

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