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CULPABILIDADE NO

D ireito P enal

Q u a r t ie r

l a t in

A Q u a r tier L a tin teve o mrito de dar incio a uma nova


fase, na apresentao grfica dos livros jurdicos, quebrando a
frieza das capas neutras e trocando-as por edies artsticas.
Seu pioneirismo impactou de tal forma o setor, que inmeras
Editoras seguiram seu modelo.
I ves G a n d r a d a S ilva M artins

Editora Quartier Latin do Brasil


Empresa Brasileira, fundada em 20 de novembro de 2001
Rua Santo Amaro, 316- CEP 01315-000
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F b io G u e d e s

de

P aula M

achado

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais desde 1989, com atuao em


Uberlndia desde 1991 at a presente data. Professor Adjunto IV, de Direito
Penal e Direito Processual Penal da Universidade Federal de Uberlndia, com
ingresso na instituio em agosto de 1992. Especialista em Direito Processual
Civil pela Universidade Federal de Uberlndia, dezembro de 1991. Especialista
em Direito Administrativo pelas Faculdades Integradas do Tringulo, 1995.
Mestre em Direito Processual Penalpela PUC-SP, 1998. Ps-graduado em Direito
Penal - parte geral, pela Universidad de Salamanca, Espanha, 2000. Investigador
cientfico no Max-Planck Institufr auslndisches undInternational Strafrecht,
Alemanha, 2000. Doutor em Direito Penalpela Faculdade de Direito do Largo
So Franciso, da Universidade de So Paulo, 2002. Professor do programa de
mestrado em Direito da Universidade de Itana desde 2006. Orientador do
programa de mestrado em Direito Pblico da Universidade Federal de Uberlndia,
2009. Autor de diversos artigos publicados na Revista dos Tribunais e na Rev ista
Brasileira de Cincias Criminais. Autor do livro Prescrio Penal - Prescrio
Funcionalista, publicado pela editora Revista dos Tribunais, em 2000.

C u lpa b ilid a d e
no

D ir e it o P en a l

Editora Quartier Latin do Brasil


So Paulo, vero de 2010
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EDITORA QUARTIER LATIN D O BRASIL


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Coordenao editorial: Vinicius Vieira


Diagramao: Jos Ubiratan Ferraz Bueno
Reviso gramatical: Tarsila Nascimento Marchetti
Capa: Miro Issamu Sawada

M achado, Fbio Guedes de Paula A Culpabilidade no Direito

Penal Contemporneo - So Paulo: Quartier Latin, 2010.


ISBN 85-7674-442-2
1. Direito Penal. I. Ttulo

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil: Direito Penal

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial,por qualquer meio ou processo, especialmente
por sistemas grficos, microfilncos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos,videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao
total ou pardal, bem como a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies
aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art. 184
e pargrafos do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610,
de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

S u m r io

Abreviaturas....................................................................................................17
A Ttulo de Prefcio......................................................................................19
Introduo...................................................................................................... 21
C aptulo 1
A importncia da dogmtica penal
para a evoluo da culpabilidade, 29
C aptulo 2
O surgimento da culpabilidade, 35
2.1 A culpabilidade na antiga Grcia.........................................................35
2.2 A culpabilidade na antiga Rom a..........................................................35
2.3 A culpabilidade no Direito Cannico................................................. 36
2.4 Culpa moral e culpa jurdica................................................................37
2.5 A culpabilidade no Direito Germnico............................................... 38
Captulo 3
Desenvolvimento
epistemolgico da culpabilidade, 41
3.1 O positivismo naturalista.......................................................................42
3.1.1 Concepo psicolgica da culpabilidade..................................... 45
3.1.1.1 A teoria de von L iszt..............................................................47
3.1.1.2 Crticas teoria de von Liszt.................................................48
3.1.2 Crticas concepo psicolgica................................................... 49
3.2 O positivismo normativista....................................................................51
3.2.1 Teorias normativas da culpabilidade................ ...........................53
3.2.1.1 A concepo normativa de Frank...........................................56
3.2.1.1.1 Crticas concepo normativa de Frank...................... 59
3.2.1.2 O normativismo puro de Goldschmidt................................59
3.2.1.2.1 Crticas concepo normativa pura de Goldschmidt ....61
3.2.1.3 A culpabilidade de autor de Freudenthal.............................62
3.2.1.3.1 Crticas culpabilidade de autor de Freudenthal.......64
3.2.1.4 A culpabilidade normativa de M ezger.................................64
3.2.1.4.1 Crticas concepo de culpabilidade de M ezger......67
3.2.2 A culpabilidade pr-finalista.........................................................69

3.2.2.1 A concepo de Graf zu D ohna............................................69


3.2.2.2 A concepo de Helmuth von W eber.................................. 71
3.3 O finalismo............................................................................................. 71
3.3.1 A estrutura da culpabilidade de Hans Welzel............................75
3.3.1.1 O livre-arbtrio finalista..........................................................78
3.3.2 Crticas culpabilidade finalista.................................................. 81
3.4 A culpabilidade dos discpulos de W elzel....................................... 83
3.4.1 A culpabilidade como atitude interna
juridicamente desaprovada.................................................................84
3.4.1.1 Crticas s teorias de Gallas, Jescheck e Schmidthuser ....88
3.4.2 A estrutura da culpabilidade de Reinhart Maurach................90
3.4.2.1 Crticas atribuibilidade .....................................................91
3.5 A crise da teoria normativa.................................................................92
C aptulo 4
O Direito Penal contemporneo e a culpabilidade, 99
4.1 Revisitando o sistema neoclssico e a sua culpabilidade................. 100
4.2 Revisitando o finalismo e a sua culpabilidade..................................101
4.3 O funcionalismo..................................................................................104
4.4 Teorias contemporneas informadoras do
contedo material da culpabilidade.....................................................111
4.4.1 A teoria do poder de agir diferente, ou poder mdio,
ou da teoria social da culpabilidade................................................. 111
4.4.2 As teorias da motivao.............................................................. 113
4.4.3 Culpabilidade pelo prprio carter...........................................116
4.4.3.1 Crticas culpabilidade pelo prprio carter.....................118
4.5 As relaes da culpabilidade com as teorias da pena.......................118
4.5.1 A substituio do conceito de culpabilidade pela
perspectiva da preveno geral - O modelo output........................124
4.5.2 A preveno geral positiva como contedo
da imputao subjetiva.......................................................................127
4.6 O funcionalismo de Roxin................................................................ 127
4.6.1 Crticas ao funcionalismo roxiniano..........................................130
4.6.2 A culpabilidade em Claus Roxin..............................................131
4.6.2.1 A teoria dos fins da pena.................................................... 138
4.6.2.2 Crticas culpabilidade roxiniana...................................... 143

4.7 O funcionalismo de Jakobs................................................................... 144


4.7.1 Crticas ao funcionalismo normativo............................................148
4.7.2 A culpabilidade em Jakobs............................................................151
4.7.2.1 Crticas teoria da culpabilidade de Jakobs........................ 158
4.7.3 A culpabilidade comunitria.........................................................163
4.7.3.1 Crticas culpabilidade comunitria.................................... 165
4.8 O contedo material da culpabilidade dado a partir das
contribuies da filosofia contempornea..............................................166
4.8.1 A construo de Habermas e Klaus Gnther.
A teoria do Discurso.............................................................................167
4.8.1.1 Crticas teoria da pessoa deliberativa..................................170
4.8.2 A teoria da Justia de Rawls..........................................................171
4.8.2.1 Crticas a Hawls.......................................................................172
4.9 A culpabilidade em Gimbernat Ordeig..............................................173
4.9.1 Crticas concepo de Gimbernat Ordeig................................176
4.10 A culpabilidade em Munoz Conde................. ................................ 178
4.10.1 Crticas concepo de culpabilidade de Munoz C onde.... 180
4.11 A culpabilidade em Mir Puig............................................................181
4.11.1 Crticas concepo de Mir Puig..............................................185
4.12 A culpabilidade em Zaffaroni. A vulnerabilidade
e a co-culpabilidade...................................................................................186
4.12.1 Crticas culpabilidade de Zaffaroni........................................191
4.13 A culpabilidade em Bustos Ramrez.................................................193
4.13.1 Crticas teoria de Bustos Ramrez..........................................196
4.14 Crticas gerais ao funcionalismo.........................................................198
C aptulo 5
O Direito Penal brasileiro e oprincpio da culpabilidade, 201
5.1 A doutrina e as codificaes anteriores a 1984 ................................. 202
5.2 O princpio da culpabilidade no Cdigo de 1984 e na
Constituio Federal de 1988.................................................................203
5.3 A doutrina brasileira contempornea acerca da culpabilidade........211
5.4 A funo e a verificao da culpabilidade no
sistema penal brasileiro.............................................................................213
5.4.1 A construo dogmtica brasileira...............................................217
5.4.2 A estrutura da culpabilidade........................................................225

5.4.2.1. A capacidade de culpabilidade..............................................226


5.4.2.I.I. A actio libera in causa.............................................;.....228
5.4.2.2 A conscincia do injusto................................................ .....230
5.5. As causas excludentes da culpabilidade........................................... ...231
5.5.1. A ausncia de imputabilidade..................................................232
5.5.2. O erro......................................................................... ................... 232
5.5.3. A coao moral irresistvelea obedincia hierrquica................234
5.5.4. O motivo de conscincia..............................................................235
5.5.5 A desobedincia Civil....................................................................237
5.5.6 O conflito de dever..........................................................................238
5.5.7 O estado de necessidade e a legtimadefesa exculpantes.............239
5.6 A culpabilidade integra o conceito dedelito?....................................243
5.7 Culpabilidade e pena m nima.............................................................. 247
5.8 Culpabilidade e o Juizado Especial Criminal.....................................249
5.9 Aplicabilidade da nova doutrina.......................................................257
5.9.1 O ensino jurdico............................................................................ 257
5.9.2 Problemas de poltica criminal......................................................258
5.10 A reduo da idade penal....................................................................261
5.11 Culpabilidade e responsabilidade penalda pessoa jurdica..............263
5.11.1 Fundamentos poltico-criminais da responsabilizao
penal da pessoa jurdica,........................................................................264
5.11.2 Fundamentao dogmtica contrria responsabilidade
penal da pessoa jurdica......................................................................... 268
5.11.3 Fundamentao dogmtica da responsabilidade
penal da pessoa jurdica......................................................................... 271
5.11.3.1 O modelo jurdico-penal de imputao penal
pessoa jurdica.....................................................................................277
5.11.4. Questes em torno da culpabilidade.........................................282
5.11.5 Questes em torno da pena......................................................... 286
Captulo 6
O processo penalfuncionalista, 291
6.1 As relaes entre o direito material e o direito processual.
O processo penal funcionalista................................................................ 292
6.2. E possvel compatibilizar o processo penal garantista
com um processo penal funcionalista?...................................................294

6.3 A nova face do processo penal.............................................................296


6.4 A verificao da culpabilidade e da teoria dos fins
da pena no processo penal........................................................................301
6.5 A determinao da pena.......................................................................306
Concluso......................................................................................................319
Bibliografia....................................................................................................325

Ao Senhor Professor Dr. Antonio Lus Chaves


Camargo, in m emorian , Titular de Direito Penal da Fa
culdade de Direito do Largo So Francisco,
Aos Senhores Professores Doutores e Catedrticos Peter
Hnerfeld e Albin Eser da Universidade de Breiburg im
Breisgau, e Kai Ambos da Universidade de Giessen,
Ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais,
Ao M ax-Planck-Institut fr auslndisches und
International Strafrecht,
e Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Uberlndia,
pelas valiosas contribuies prestadas sem as quais seria
impossvel confeccionar as investigaes cientficas e a
prpria tese de doutoramento.

AP
ADPCP
Boi. IBCCRIM
CPC
DP
ND P
NPP
RBCCRIM
RCP
RDPC
RIACP
RIDPP
RJ
RP
RPCP
ZStW

b r e v ia t u r a s

- Actualidad Penal
- Anurio de Derecho Penal y Ciendas Penales
- Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
- Cuadernos de Poltica Criminal
- Doctrina Penal
- Nueva Doctrina Penal
- Nuevo Pensamiento Penal
- Revista Brasileira de Cincias Criminais
- Revista de Cincias Penales
- Revista de Derecho Penal y Ciiminologia
- Revista Ibero-Americana de Cincias Penais
- Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale
- Revista Jurdica
- Revista Penal
- Revista Peruana de Cincias Penales
- Zeitschrift fir die Gesamte strafrechtswissenschaft

A T

t u l o

de

P r e f c io

O convite para a elaborao de um prefcio , mormente, acompanhado


de inicial felicidade e alegria. Este, contudo, no o presente caso. Alm de
no ser, o autor destas linhas prefaciais, o real merecedor do encargo que lhe
foi submetido, isso acabou por ocorrer em virtude, de tristeza. Destinava-se,
tal papel, ao carssimo Professor Titular Antonio Luis Chaves Camargo. Ten
do em vista seu passamento em junho ltimo, contudo, o hoje Professor Dou
tor Fbio Guedes de Paula Machado estendeu minha pessoa tal misso,
que, de pronto, ainda que com dor, foi aceita.
Observe, o leitor, que nenhuma outra razo existe para tal designao afora a
amizade que nos une a mim e a Fbio de h tantos anos. Alunos fomos ambos
do Professor Chaves Camargo. Com ele, aprendemos e nos inquietamos. Por in
termdio dele, dirigimo-nos ao Velho Mundo em busca de pesquisas comple
mentares nossa formao. Por ele, enfim, a tristeza da misso posta traduz-se em
orgulho do amigo, por to brilhante conquista vertida agora em obra comercial
dada ao grande pblico e em felicidade reflexa da que teria sentido seu orientador.
O autor, conhecido penalista, Promotor de Justia do Ministrio P
blico do Estado de Minas Gerais. Mestre pela Faculdade de Direito da Pon
tifcia Universidade Catlica de So Paulo e Doutor em Direito Penal pela
Universidade de So Paulo, pesquisador ilustre. Participante de cursos no
Brasil e no estrangeiro, investigador no Max-Planck-Institutsfr auslndisches
und internationales Strafrecht (Freiburg i. Br.), e palestrante disputado, tem
abordado, ao longo de sua vida cientfica, e com maestria, os mais diversos
temas da inquietao dogmtica contempornea. No sem razo, o Professor
Chaves Camargo o tinha entre seus pupilos preferidos, havendo poucas coi
sas de seu maior agrado do que freqentar a Cidade de Uberlndia, em Minas
Gerais, sempre a convite de Fbio Guedes de Paula Machado.
Fruto de trabalho doutorai, o livro que se descortina ao leitor prova do
amadurecido pensar do autor. Tendo defendido sua tese em 2002, sempre via-se
cobrado quanto publicao da mesma. De pronto, afirmava que no se encon
trava ela ainda pronta para publicao, carecendo, quase que eternamente, de maiores
adendos. Isso evidencia, em verdade, o apurado preciosismo de Fbio Guedes.
Perfeccionista, nunca exigiu menos que o melhor. E diga-se, no s em sede penal.
De todo modo, cuida, com esmero, da funo da culpabilidade no Direi
to Penal contemporneo. Para tanto, alm de avaliar a importncia da dogm

tica penal para a evoluo do conceito de culpabilidade, procura a tudo visu


alizar, tratando desde a antiguidade clssica, at, mesmo* as concepes psico
lgicas, normativas, finalistas e fimcionalistas. Minudente ao extremo, Fbio
Guedes no se satisfaz com a aprofundada traduo de teorias. Procura, sim,
utilizar-se destas em mbito nacional, trazendo consideraes sobre o princ
pio da culpabilidade no sistema penal brasileiro. Para tanto, preocupa-se des
de a fixao da pena at a aplicabilidade da nova doutrina. Divaga, como j
fazia seu orientador, mesmo sobre a questo do ensino jurdico, chegando at
a complexa questo da responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Recordando-se da colocao de Schnemann quanto problematicidade da
dogmtica do Direito Penal moderno, estranha aos no-iniciados, incompreens
vel aos alunos e aparentemente suprflua aos penalistas, de se dizer que a leitura
do presente trabalho tudo esclarece, tomando a cincia penal - fascinante por
natureza ainda mais sedutora. Preocupantemente, o Direito Penal nacional tem
sido, ao longo de muitos anos, maltratado e afastado de discusses atuais. No
raro, diz-se que ele posta-se tantos e tantos anos atrs do temrio internacional.
Isso, tristememente, verdade inescondvel.
A culpabilidade, recorde-se, at pouco tempo atrs ainda era vista, no Bra
sil, unicamente sob condies hermticas. A prpria estruturao da teoria do
delito s recentemente conheceu pensamento mais coadunado com as contem
porneas discusses. Enclausurado na Amrica e encastelado na sua prpria
lngua, difcil foi a conquista de terreno cientfico. Felizmente, de anos a esta
parte, a evoluo tem sido bastante significativa. E um dos maiores e mais em
blemticos exemplos disso vivificado em Fbio Guedes de Paula Machado.
Ao leitor, convida-se para o estudo to envolvente da culpabilidade. Qui,
dessa forma, novas frentes se abriro ao caminhar penal nacional. Ao autor mais que amigo os parabns de sempre. Agora no s por ter desempenhado
to significativo papel, mas, tambm, por, mais uma vez, e com brilhantismo
invulgar, orgulhar aos seus, ao seu orientador, aos amigos, e torcida calada.
R en ato

de

M ello J o r g e S ilveira

Professor Associado do Departamento de Direito Penal,


Medicina Forense e Criminologia da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

F b io G

u ed es de

P a u l a M a c h a d o - 21

In tro d u o

O amor humanidade, sabedoria, conhecendo a realidade e suas cau


sas, e a virtude como a prtica do bem, tem aqui, segundo a admirvel concep
o de Piero Ellero, os grandes motivos pelos quais o penalista realiza sua obra
de civilizao e progresso.
A reflexo e a experincia provam que a humanidade tem estes mesmos
ideais e os traduz em fatos no decurso dos sculos, de tal sorte que pode
afirmar-se com Mancini, que a verdade e a justia so eternas e lhes esto
reservados o imprio do mundo.
Sendo isto exato, preciso, contudo, atender ao desenvolvimento que
tiveram a verdade e a justia penal, e quo trabalhosamente recorreram ao
caminho do progresso atravs das geraes.1
A humanidade das consideraes retrata fielmente a importncia e perfil
que o tema culpabilidade tem para o Direito Penal, razo pela qual Luis Jmenez
de Asa afirmou que o Direito Penal selou seu destino na inseparvel compa
nhia da culpabilidade2, mas no s ao Direito Penal interessa o tema, relacionando-se tambm com a Teologia, a Filosofia, a Moral, enfim, a todas as dncias
humanistas, notadamente no momento atual, em que o discurso de lei e ordem
ganha propores considerveis na sociedade brasileira e, tambm, na sociedade
mundial. Do gradativo aumento da criminalidade e de sua repulsa por parte da
sociedade e do Estado, traduzido pelo embrutecimento do regime penal em
desprestgio das garantias fundamentais do homem esculpidas em diversas cartas
e tratados internacionais, em particular na Constituio brasileira, aumenta a
nossa responsabilidade na apreciao deste tema.
O princpio da culpabilidade, nullum crimen sine culpa, enunciado no
sculo XIX, marco do pensamento liberal iluminista caracterizava-se, poca,
como princpio derivado da legalidade. Desde ento visto como garantia
fundamental do homem, declamada pela impossibilidade de algum ser con
denado sem ser culpvel. Portanto, tem a finalidade de excluir a responsabili
dade objetiva e a responsabilidade pelo fato cometido por outros, de maneira
a garantir a subjetivao e a individualizao da responsabilidade penal.
1
2

VALDS RUBIO, D. Jos Maria. Derecho Penal su filosofia, historia, legislacin y jurisprudncia,
p. 5-6.
Tratado de derecho penal, vol. V, p. 38.

22 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

A culpabilidade, hoje reconhecida na moderna doutrina e legislao


dos pases desenvolvidos, no existiu sempre. Ganhou importncia desta
cada a partir de sua separao com o injusto, sendo-lhe reconhecido o car
ter subjetivo, e, ao injusto o carter objetivo. Idealizada por Rudolf von
Ihering em 1867, por meio do seu escrito Das Schuldmoment im rdmischen
Privatrecht e, em nvel dogmtico, com as construes von Lizst e Binding,
dando incio s bases da teoria do delito3. Maior importncia ganhou o
tema com a assuno do denominado Estado Democrtico de Direito, sen
do necessrio aperfeioar e adequar este importante princpio e elemento
do delito ao novo modelo constitucional, tendo como significado funda
mental a subjetivao da responsabilidade penal.
As primeiras teorias sobre o tema surgiram a partir do repdio respon
sabilidade pelo resultado (Erfolgshaftung), ou seja, responsabilidade objetiva,
isto em obedincia manifestao anmala de responsabilidade que no distinguia autor de autor culpvel (responsabilidade de um sujeito por fato de
outro. Por ex. a responsabilidade havida pelo paterfamlias por seus filhos ou
do senhor feudal por seus servos), castigando unicamente o agente pelo fato
cometido, ignorando a sua culpabilidade.
No desenvolvimento do tema, verificar-se- que a culpabilidade ganhou
sua autonomia sistemtica como elemento do delito, deixando de referir-se
unicamente excluso da responsabilidade objetiva, para em seu lugar posicio
nar a culpabilidade como categoria dogmtica4.
Pouco a pouco, distintos significados e funes foram e ainda so atribu
dos culpabilidade, at o ponto de se adjetivar o Direito Penal como o Direito
Penal da culpabilidade (Schuldstrafrecht). Tal como afirma Naucke, a palavra
3

Neste sentido: PERRON, Walter. Problemas principales y tendencias actuales de Ia teoria de Ia


culpabilidad. NFP, ne 50, p. 455. Conceitua Franz von Liszt o crime como sendo a ao, a
ao contrria ao direito e, por fim, como sendo a ao culposa. In Tratado de direito pena!
alemo, p. 183. Por sua vez, conceitua Karl Binding o crime como sendo a ao tpica,
antijurdica e culpvel, submetido a uma ameaa penal. Compndio di diritto penale (parte
generale), p. 153. No se pode olvidar a contribuio dada por Ernest Beling com a estruturao
da teoria do tipo penal, reconhecendo igualmente que uma ao antijurdica para ser punvel
deve ter-se produzido tambm culpavelmente. Esquema de derecho penal, p. 30.
H entendimento doutrinrio de que a culpabilidade o conceito mais importante da dogmtica
jurdico-penal tradicional. MUNOZ CONDE, Francisco. Presente y futuro de Ia dogmtica
jurdico-penal, RP, ne 5, p. 47. Ou ainda, que no sistema do fato punible a culpabilidade a
parte integrante mais difcil de definir, embora seja mais conhecida pelos estudantes principian
tes por ser este conceito veiculado todos os dias. NAUCKE, Wolfang. Derecho penal, p. 287.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 23

culpabilidade d p a tantas associaes incertas que ningum se encantaria em


ver esta palavra fora da discusso jurdico-penal5.
Dentre as vrias funes atribudas culpabilidade, distinguem-se a fun
o de subjetivao da responsabilidade, afastando-se a responsabilidade objeti
va, vinculando em seu lugar a imposio da pena causao culpvel do resultado,
graduando-se a pena em funo da forma de vinculao subjetiva do autor com
o resultado; a funo de fundamentao dogmtica da pena; a funo de limite
do poder punitivo estatal na medio da pena; a funo de crtica e interpreta
o do Direito positivo etc6. Entre ns, e no mbito constitucional-processual, o
princpio da no-culpabilidade consagra uma regra de tratamento que impede
o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado,
ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados definiti
vamente por sentena do Poder Judicirio7.
De um contexto formal, quase unnime, em que a culpabilidade a reprova
o de uma ao tpica e antijurdica, destacam-se os elementos que, num sistema
jurdico, estimam-se precisos para a sua afirmao, isto , o reconhecimento da
possibilidade de imputao do fato antijurdico ao autor, sendo, pois, necessrio se
compreender a ratio essendi desta reprovao, em razo de que, no seu conceito
formal, no indicado o fundamento desta reprovabilidade. Ou seja: por que se
reprova o sujeito pela realizao de uma ao tpica e antijurdica? Ou o que
censurvel? E neste contexto que surge o conceito material de culpabilidade8,
diversificando-se a partir da concepo metodolgica de Direito Penal empregada.
A partir de ento, no af de se buscar o melhor conceito material de
culpabilidade que justificasse, individualmente, a atribuio de um fato penal
a uma pessoa, em consonncia com critrios de racionalidade e que mais se
aproximasse do talvez utpico conceito de justia do ser humano e de suas
circunstncias, diversas teorias acerca da culpabilidade (Culpahaftung) foram
formuladas. Muitas, alis, vencidas ou ultrapassadas, at porque nenhuma
dessas foi capaz de resistir s crticas9, isto at alcanarmos a constatao de
5
6
7
8
9

Derecho penal, p. 116.


PEREZ MANZANO, Mercedes. Culpablidad y prevencin: Las teoriasde Ia prevencin general
positiva en Ja fundamentacin de Ia imputacin subjetiva y de Ia pena, p. 57.
STF, H C nfi 80.719-41SP, rel. Min. Celso de Mello, D / 28.09.2001.
CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal - parte general (Lecciones 26-40), p.
18.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 53.

2 4 - Pro curao ,

m a n d a t o e r epr esen t a o

que grande parte da doutrina entende que o conceito tradicional de culpabi


lidade est em crise10.
Entre outros argumentos, destaca-se o de que ela est alicerada no indemonstrvel, seja na concepo neokantiana do poder agir de outra maneira,
a partir desta constatao por um homem mdio, ou na vertente finalista, do
poder de agir conforme o direito, sustentada na liberdade. Destes embates,
surgem alternativas como a substituio do conceito tradicional de culpabili
dade por outro. Por outras palavras, o vnculo da imposio de pena causao
dolosa ou culposa no depende da culpabilidade, porque os elementos subje
tivos se encontram no tipo de injusto.
Acerca dessa crise, importante ressaltar que ela no se refere aos ele
mentos constitutivos da culpabilidade, mas sim ao seu prprio fundamento11.
Como alternativa para a superao dessa problemtica, busca parte da
doutrina fundamentar a imputao subjetiva em princpios alheios ao da cul
pabilidade, v.g., nas necessidades preventivas de pena. Ou, para negar que a
culpabilidade possa servir de limite da medida da pena, para em seu lugar
funcionar o princpio da proporcionalidade. Enfim, questiona-se at que ponto
a existncia do Direito Penal depende do princpio da culpabilidade ou qual
o seu papel na dogmtica jurdico-penal12, ainda mais se se considerar que
10

11

12

HASSEMER, Winfried. Alternativas al principio de culpabilidad. CPC, na 18, p. 473, e ZULGADA


ESPINAR, Augustn. Acerca de Ia evolucin del concepto de culpabilidade. Libro homenaje al
Prof. J. Anton Oneca, p. 565, entre outros. Com posicionamento diverso, aponta jorge Figueiredo
Dias, como razo da crtica a resciso da culpabilidade com a pena retributiva e o desapareci
mento do momento tico da culpabilidade. Culpa y responsabilidad. Para uma reconstrucin
tico-juridica del concepto de culpabilidad en derecho penal, CPC, ns 31, p. 6. Em suma, os
autores que atestam a crise do fundamento material da culpabilidade alegam que esta derivada
da falta de base emprica, acarretando uma crise de suas funes, alcanando conceitos como o
da preveno geral de intimidao, a especial da ressocializao, as prprias relaes entre
culpabilidade e preveno, at atingir a prpria fundamentao do Direito Penal, conforme ser
exposto ao longo deste trabalho. No Brasil, Antonio Lus Chaves Camargo atenta para esta
problemtica, asseverando no sentido de se buscar uma justificativa para a culpa penal, Culpa
bilidade e reprovao penal, pp. 78 a 81 e 87. Mais recentemente, Srgio Salomo Schecaira, ao
analisar a questo, afirma que o parmetro para a aplicao da pena delimitado pelo princpio
da culpabilidade, e que esta s pode ser aplicada a partir da comprovao do dissenso social,
sob a tica da relevncia pblica e para a reafirmao dos princpios de convivncia existentes
na sociedade atual. Penas alternativas, Penas restritivas de direitos, p. 170, e, ainda, Juarez
Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punvel, 4a ed, p. 200. Em sentido contrrio e
favorvel culpabilidade expiatria, manifesta-se Jrgen Baumann, Culpabilidad y expiacin,
son el mayor problema del derecho penal actual? NPP, v. 1, p. 25.
PENARANDA RAMOS, Enrique, SURES GONZLEZ, Carlos e CANCIO MELI, Manuel. Un
nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre Ia teoria de Ia imputacin de Gnther
Jakobs, p. 84.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro Ia dogmtica juridicopenal? Estdios de
derecho penal, p. 142.

E st e v a n L o R P o u s a d a - 2 5

tradicionalmente a explicao das funes de legitimao e fundamentao da


pena e da responsabilidade individual tenham girado em tomo do conceito e
princpio da culpabilidade.
Porm, o que mais impressiona que, mesmo aps um frutfero sculo ter
transcorrido e nele haver sido constatado grandes avanos dogmticos, at hoje o
tema culpabilidade no est pacificado, da a pertinente afirmao de Toro
Lpez de que a teoria da culpabilidade se nutrir sempre de contrastes e anta
gonismos insuperveis e o que teoricamente deve se superar so as equivocidades
e mal-entendidos prprios da discusso contempornea13, razo pela qual, na
tentativa de mostrar as suas tendncias, mister que seja a culpabilidade aborda
da nos seus principais fundamentos epistemolgicos e demonstrada sua com
preenso e posio nas diversas fases do desenvolvimento da cinciajurdico-penal.
Deste relato, portanto, percebe-se que as discusses em torno da idia de
culpabilidade, notadamente no seu aspecto material, nunca foram interrom
pidas, especificamente em torno dos problemas metajurdicos, como a liber
dade de vontade indeterminismo ou determinismo , culpabilidade pelo
carter ou pelo fato, expiao, retribuio e, mais recentemente, em torno da
dignidade humana.
De outro lado, uma questo nova surgiu a partir de reflexes prticas. E
a que trata da importncia da culpabilidade para a determinao da pena, eis
que a culpabilidade no apenas analisada na teoria do delito, mas tambm
no que se refere determinao da pena, aqui vista como independente da
culpabilidade. Desta progresso, afirma-se que a anlise da culpabilidade se
inicia a partir dos fenmenos metajurdicos, alcanando o moderno tema da
necessidade de preveno pelos fins da pena e mais, por no existir na dogm
tica moderna uma concepo unitria sobre o tema sero analisadas, ao longo
do trabalho, algumas das mais importantes construes, notadamente as de
senvolvidas pelos autores espanhis e alemes, em razo de se deterem mais
detalhadamente sobre a questo.
Por tais consideraes de conflito dogmtico, sendo at aqui imprescin
dvel o Direito Penal e a pena, esta reconhecida como um meio necessrio e
terrvel de poltica social, corroborado ainda pelo aumento e diversidade da
13

TORO LPEZ, ngel. Indicaciones metdicas sobre el concepto material de culpabilidade.


CPC, nQ 30, p. 760.

2 6 - C u l p a b il id a d e

no

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criminalidade, que somos obrigados a conviver com o Direito Penal, da


resultando que a dogmtica jurdico-penal tem futuro14, razo que, por si s,
j justifica a confeco deste trabalho.
Portanto, se j no fossem bastantes os problemas em torno da culpabi
lidade em nvel de direito material, inserindo-se aqui as polmicas em torno
da concepo de Direito Penal do fato ou do autor, ou sobre o seu conceito
dogmtico-sistemtico, ou sobre o conceito de culpabilidade na medio da
pena e sobre o conceito de culpabilidade na teoria da pena e sua relao com
a medida de segurana, h ainda o conceito constitucional-processual de cul
pabilidade. Este rene questes em torno do princpio da presuno de ino
cncia e das prises cautelares, tal como apontado acima a partir de aresto do
Supremo Tribunal Federal.
Ainda sobre esse embate, sistematiza Achenbach a questo em trs n
veis de discusso para melhor compreend-las:
Io nvel) A idia de culpabilidade se desenvolve no princpio constitu
cional no h pena sem culpabilidade. Neste, a culpabilidade concebida
como fenmeno, fundamento e limite do poder penal estatal, sendo aqui
analisadas as questes em torno da liberdade de vontade, da culpabilidade
pelo fato ou pelo carter, a partir de princpios filosficos, antropolgicos e
sociolgicos, enfim, o porqu da pena.
2o nvel) A culpabilidade como fundamento da pena a categoria dog
mtica, e aqui se discute se dolo e culpa so tipos ou formas de culpabilidade
e as questes em torno do erro de proibio.
3o nvel) Neste nvel aborda-se a culpabilidade como medida da pena,
em especial referncia ao momento de sua aplicao no caso concreto, discu
tindo se o fato doloso contm maior culpabilidade do que o culposo, ou se o
desvalor da ao e do resultado tm significao para a culpabilidade, ou,
ainda, se a gravidade da culpabilidade depende de fatores que no tenham
relao direta com o fato15.

14

GIMBERNAT ORDIG, E. Tiene un futuro Ia dogmtica juridicopenal? Estdios de derecho


penal, p. 160.

15

ACHENBACH, Hans. Historische und dogmatische Crundagen der strafrechtssystematischen


Schuldlehre, p. 9 e 19.

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achado

- 27

Pelo destaque acima realizado, percebe-se que Achenbach no defende


um conceito uno de culpabilidade. Ao invs, estabelece pontos conflitantes
nas trs acepes citadas que impedem o reconhecimento da unidade, figu
rando, como razo, a independncia das concepes sobre a idia de culpabi
lidade frente aos seus elementos16, pois se a idia de culpabilidade remete ao
que ela deve ser, o seu conceito remete ao que ela na aplicao do Direito.
Esta idia se refere assertiva de que para Achenbach, as construes sobre a
idia de culpabilidade so s projetos do seu conceito e no podem se confun
dir com a culpabilidade enquanto parte da lei penal relativa ao exerccio do
poder estatal baseado nos direitos fundamentais17.
Tambm quanto distino da culpabilidade enquanto fundamento e
medida da pena, igualmente no h coincidncia, ao contrrio, h diferena
entre ambas, em razo de que na medio da pena, o juiz leva em considerao
a gravidade do injusto e no propriamente a culpabilidade em si18.
Ainda que concordemos com a separao do conceito de culpabilidade,
mormente porque nem tudo que fundamenta a pena igualmente a limita,
tem-se que na concepo tradicional, a culpabilidade como fundamento da
pena, trata da questo de verificar se o autor pode ser reprovado, considerado
culpado na forma legal por ter praticado determinado injusto tpico. J na
culpabilidade como medida da pena, trata-se de estabelecer a quantificao
desta na sentena, valendo-se de um complexo de informaes extradas do
fato e do agente. De qualquer forma, no se pode negar a existncia do debate
em torno da questo, merecendo aceitao a concepo que melhor se adequar
metodologicamente com a forma de Estado existente19.
Em sntese, o vocbulo culpabilidade contm pelo menos trs significa
dos: 1 - Culpabilidade como fundamento do princpio de culpabilidade
enunciado sob o aforismo latino nulla poena sine culpa"\ 2 Culpabilidade

16
17
18
19

Ressalte-se aqui o rduo debate estabelecido entre os causalistas e finalistas em torno da


culpabilidade.
Op. cit., p. 9-10.
ACH ENBACH. H istorsche und dogm atische Grundlagen der strafrechtssystem atischen
Schuldlehre, p. 11.
No artigo "O desenvolvimento metodolgico do Direito Penal", sustentei que a interpretao
funcional do Direito positivo deve ser sempre uma interpretao constitucional, isto , deve-se
partir metodologicamente da existncia de um sistema poltico e social. Boi. IBCCRIM, n9 79, p. 3.

28 - C

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P en a l

como elemento dogmtico do delito; e 3 - Culpabilidade como elemento


legitimador da pena e do jus puniendi.
Destes significados, pode-se desde logo concluir que distintas so as fun
es, da derivando importantes conseqncias. Frente a essa constatao, buscarse-, ao longo deste trabalho, evidenciar o desenvolvimento da culpabilidade
dentro do sistema de Direito Penal, destacando-se alguns dos principais auto
res que discorreram sobre o tema, levando-se em considerao, primordial
mente, o respeito metodologia do Direito Penal para, ao final, se apontar um
modelo que possa ser observado pelo Direito Penal brasileiro. Evidentemente,
respeitando a sua grande diversidade cultural e social, sem nunca olvidar de
estabelec-lo a partir da obedincia irrestrita ao sistema constitucional, mor
mente ao princpio da dignidade da pessoa humana20.
Em concluso, correto afirmar que, estabelecer em que medida o prin
cpio da culpabilidade pode cumprir as suas funes, depende de como se
determina o seu conceito material. Este, o escopo final deste trabalho.

20

Afirma Higuera Guimera que a dignidade da pessoa humana o fundamento da ordem poltica
e da paz social, sendo o princpio da culpabilidade a exigncia do respeito dignidade da
pessoa. La culpabilidad y el proyecto genoma humano. AP, ne 42, p. 763.

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achado

- 29

A IMPORTNCIA DA DOGMTICA PENAL


PARA A EVOLUO DA CULPABILIDADE

As disciplinas que tm por objeto o estudo e a anlise do fenmeno


criminal configuram a cincia penal. A cincia do Direito Penal, ou dogmti
ca penal, e a Criminologia so os seus maiores ramos. Ao Direito Processual
Penal, na viso moderna, caber a instrumentalizao do direito material ou,
conforme se abordar posteriormente, se estabelecer uma relao de complementariedade entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal21. Estas cin
cias tm como finalidade a investigao, estudo e atuao sobre o fenmeno
criminal e sua erradicao. No se confundem, contudo, em razo da diver
gncia no mtodo de anlise e objeto de estudo.
A dogmtica penal preocupa-se com a interpretao, sistematizao e de
senvolvimento dos preceitos legais e doutrinrios, sendo a teoria do delito ou
teoria geral do fato punvel, o tema que alcana as mais elevadas cotas de abstra
o, estudo e desenvolvimento, embora Jorge Figueiredo Dias assevere que o
tema das conseqncias jurdicas do crime possua exatamente a mesma hierar
quia jurdico-cientfica que a doutrina do crime. E mais: no campo prtico ou
visual, tem a problemtica das conseqncias jurdicas do crime maior impor
tncia do que a teoria geral do delito, quer para o delinqente que sofre a con
seqncia jurdica, quer para a sociedade em nome da qual aplicada, quer ainda
para a vtima do crime, o sistema das reaes criminais e os processos da sua
determinao e aplicao surgem como os pontos de mais decidido relevo22.
Polmicas parte, at porque, a meu aviso, a confrontao no poss
vel, em razo de que as teorias tm aplicao em momentos distintos, embo
ra no se negue a infinita complexidade da teoria do delito, que a propsito
compreende, explica e sistematiza os pressupostos gerais e os elementos que
concorrerem em uma conduta para que possa ser qualificada como delito e
sancionada com uma pena23.

21

Tambm neste sentido: Fernando Fernandes, O processo penal como instrumento de poltica
crim inal; Claus Roxin, Derecho procesal penal, p. 6; e Jorge de FigueiredoDias, Direito
processual penal, p. 28-29.

22
23

Direito penal portugus - As conseqncias jurdicas do crim e, p. 41.


CUESTA AGUADO, Paz M. de Ia. Tipicidad e imputacin objetiva, p. 18.

30 - C

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P en al

Importante lembrar que a dogmtica jurdica se identifica com a idia


de cincia do Direito, tendo por objeto o direito positivo vigente em um dado
tempo e espao, e tem por tarefa a construo de um sistema de conceitos
elaborados a partir da interpretao do material normativo, segundo procedi
mentos intelectuais de coerncia interna. Disto, decorre que a dogmtica jur
dica tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito. Por sua
vez, o jurista, com a palavra da lei e a linguagem do fato, somando-se ainda a
fidelidade metodolgica, formular as respostas aos conflitos sociais que apa
recerem, e assim se construir a justia possvel.
Desta forma, pode-se afirmar que as teorias do delito e da pena so o
objeto central do estudo da dogmtica jurdico-penal, como tambm o mode
lo de Estado que determina a concepo de Direito Penal, ou seja: determina o
que pode ser apenado e o que pode ser proibido pelo Direito Penal, informando
os elementos que devem concorrer para tanto, destacando-se os princpios da
legalidade e da proteo ao bem jurdico-penal, levando-se em considerao que
o Direito Penal a ultima ratio.. Isto , s ser necessria a sua interveno em
razo da gravidade do delito ou em havendo necessidade da pena.
A teoria do delito possui pressupostos gerais e elementos essenciais do
conceito analtico de delito, alis, comuns a todos os crimes. Estes, entretanto,
possuem aspectos diversos que justamente os diferenciam dos demais. Acerca
da situao atual da teoria alem do delito, bero da dogmtica jurdico-pe
nal, interessante ressaltar que, ainda hoje, se observa a sua contnua expanso
e internacionalizao, sendo, inclusive, adotada e debatida em diversos pases
asiticos, ainda que mantidas as caractersticas de cada cultura e de cada orde
namento, a se constatar pelos colquios realizados envolvendo autores ale
mes, chineses, japoneses, entre outros24.
Com metodologia oposta dogmtica alem, apresenta-se o sistema
coramom law, de origem anglo-sax e com aplicao precpua na Inglaterra
e nos Estados Unidos da Amrica. Aproximando-se a este modelo na Europa
continental, na Frana e pases escandinavos, propugna-se pela adoo do
modelo pragmtico de soluo de conflitos. Como decorrncia do conflito
24

No perodo de investigaes cientficas realizadas junto ao Max-Planck-Institut fr auslndisches


und International Strafrecht, ao longo do primeiro trimestre de 2000, pude constatar a influn
cia que a dogmtica alem exerce nos sistemas penais destes pases, respeitadas as diferenas
cultural, social e religiosa.

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achado

- 31

entre os sistemas, surge o embate doutrinrio dogmatismo versus pragmatismo,


a fim de estabelecer o mtodo que melhor legitime o sistema penal.
J tendo sido constatado que a cincia do Direito dinmica, e tendo
como sua conseqncia o reconhecimento de que o Direito Penal moderno
deve ser visto como um sistema aberto. Isto , ele pode ter modificado o seu
contedo, ou as suas estruturas em funo de mudanas valorativas, ou de
variaes na relao existente entre os fins do Direito Penal e do sistema da
teoria do delito. Deste modo, os valores de referncia de cada categoria e as
finalidades incidentes na atribuio de contedo a cada conceito racionalizam
a interveno do Direito Penal. Ou seja, estar a dogmtica jurdico-penal
apta a percepo de novas influncias, inclusive de natureza extrapenal, pois
so os elementos do conceito analtico de crime rediscutidos e redesenhados
continuamente pela doutrina, a partir da clssica conceituao analtica de
que o delito o fato tpico, antijurdico e culpvel, at o moderno injusto
penal e responsabilidade criminal dentre outras conceituaes.
Sobre a teoria geral do delito, esta parte da lei, da norma jurdica positi:va, que atua confo axioma, advindo da o qualificativo dogmtico para as suas
construes, considerando no s aspectos jurdicos, mas tambm valorativos,
filosficos e polticos.
Como funo, a teoria geral do delito ordena e sistematiza preceitos le
gais, princpios gerais e estruturas, conceitos abstratos etc., relacionando-os
entre si e construindo um sistema completo e unitrio com o objetivo inicial
de facilitar o estudo do material jurdico destinado aos operadores do Direito,
e permitir a formao e existncia de uma jurisprudncia racional, objetiva e
igualitria, a razo de que a existncia de elementos conceituais altamente
depurados permite prever e calcular a concreta aplicao das normas penais,
contribuindo para a segurana jurdica, evitando arbitrariedades ou interpre
taes individuais distorcidas. Em sntese, pode-se dizer que o debate doutri
nrio prvio delimita tambm as interpretaes, evitando que estas sejam
injustas na aplicao da norma.
Na concepo que aqui se defende, o sistema da teoria geral do delito
deve ser aberto. Deve estar apto a receber todo o tipo de contribuio e
influncia, em especial das orientaes dadas pela poltica criminal e volta
das s suas conseqncias. Tambm recepciona as contribuies das cincias
no-penais, propiciando a busca de uma intensa racionalizao do Direito

3 2 - C u l p a b il id a d e

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Penal to profundamente irracional em suas origens histricas25, em prol da


consecuo da deciso correta.
A conseqncia de se adotar o sistema aberto para a teoria do delito
que o Direito Penal no tem impedido o seu desenvolvimento e a sua aproxi
mao com a realidade social, privilegiando a sua dinmica, facilitando o pro
gresso social e as relaes de poder. Importante frisar que o conceito de delito,
visto luz de suas conseqncias, igualmente receptivo evoluo e ao de
senvolvimento social, tomando-se, como exemplo, os novos conceitos surgidos
a partir da sociedade moderna, como v.g., o risco permitido.
O sistema aberto est sempre apto a receber contribuies no-penais, e
neste aspecto os pensamentos filosfico e sociolgico sempre se destacaram ao
longo do desenvolvimento histrico das cincias penais. De outro lado, parte
da doutrina tenta superar essa influncia propugnando unicamente pela cons
truo de conceitos normativos puros, fundamentando-os unicamente desde
a parte geral do Direito Penal.
A partir desse posicionamento que se diz que muitos conceitos do Direi
to Penal foram redesenhados, adequando-se a este novo modelo e, inegavelmen
te, a partir dos resultados obtidos dos estudos dogmticos, e orienta-se o legislador
penal ao realizar as reformas da legislao penal, visando manter o Direito Penal
prximo da realidade, outorgando-lhe, assim, legitimidade e aplicabilidade.
De qualquer forma, para ser delito necessrio que uma conduta huma
na infrinja o Direito positivo (princpio da legalidade), por meio da realizao
do cometimento de uma conduta descrita na norma, devendo estar em conso
nncia com os princpios constitucionais e suas derivaes, guardando resso
nncia com o bem jurdico tutelado (princpio da proporcionalidade), quando
ento esta conduta ser contrria ao ordenamento jurdico, isto , antijurdica.
Mas no s, para uma das modernas correntes exige-se que o agente seja
responsvel por sua conduta desde que tenha capacidade para ser motivado pela
norma, isto , capacidade psquica para compreender a mensagem da norma de
determinao (norma de conduta) e possibilidade de assim atuar como conse
qncia. O conceito de delito tambm recai sobre o juzo de desvalor sobre o
fato - antijuridicidade e juzo de desvalor sobre o autor do fato - culpabilidade.
25

TIEDEMANN, Klaus. Estado actual y tendencias de Ia cincia juridico-penal y de Ia criminologia


en Ia Republica Federal Alemana. CPC, nQ 14, p. 269.

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- 33

Pelo conceito inicial de tipicidade, o legislador seleciona, entre todas as


condutas antijurdicas possveis, as que mais gravemente atentam contra os
bens jurdicos mais importantes e as sanciona com uma pena ou medida de
segurana. Estes bens objeto de proteo devero estar de acordo com a con
cepo metodolgica escolhida, isto , sero desde bens jurdicos explicitados
pela Constituio Federal, como a vida, o patrimnio etc., at se constituir na
proteo da prpria norma, como instituto apto a proteger a expectativa dos
cidados, como apregoa os funcionalistas sistmico-normativistas.
De uma maneira geral, h consenso em se afirmar que a construo da
teoria do delito se apia no fato proibido e na possibilidade de ser atribudo
ao seu autor, e tradicionalmente chamamos de culpabilidade. Em obedincia
ordem lgica, a imputao objetiva do fato ou da infrao do dever objetivo
de cuidado ao sujeito s pode se verificar aps comprovada a ocorrncia de um
fato antijurdico, j se podendo, desde logo, concluir que no h culpabilida
de sem a existncia de um fato antijurdico que se possa objetivamente impu
tar ao seu autor. Da afirmativa da preexistncia de um fato antijurdico,
imputao idnea a jurdica, descartando o Direito Penal moderno imputaes morais que acarretam o reconhecimento da culpabilidade moral, prpria
de uma poca que no se quer reviver.
Contudo, para a imposio de uma pena, vista como a maior inter
veno do Estado num dos mais importantes atributos humanos, a liber
dade, e tambm como principal conseqncia jurdico-penal do delito,
no suficiente para a sua imposio apenas a realizao de um fato tpico
e antijurdico, em razo de que esta imposio de pena no automtica.
No obstante, existem situaes em que o autor de um fato tpico e anti
jurdico tem afastada a sua responsabilidade penal, demonstrando que,
junto tipicidade e antijuridicidade, separadas ou fundidas, deve se dar
uma outra categoria na teoria geral do delito, cuja presena necessria
para impor uma pena (a responsabilidade), cuja misso consiste em aco
lher elementos no pertencentes ao tipo de injusto, mas que determinam
a imposio de uma pena26.
26

A referncia feita deve-se possibilidade de o conceito de delito ser bipartido (injusto e


responsabilidade ou para outros apenas culpabilidade) ou tripartido (tipicidade, antijuridicidade
e culpabilidade), sendo certo que a culpabilidade ser sempre o ltimo elemento. A favor da
concepo tripartida, v.g. MU NOZ CONDE, Francisco. Teoria general del delito, p. 118.

34 - C

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Como bem expe Juarez Tavares, ao abordar o tema dogmtica jurdica,


a questo reside em estipular os mtodos ou critrios que devem ser utilizados
para encontrar os direitos que todas as pessoas tm e, assim, fundamentar uma
deciso correta e verdadeira27.
Uma deciso ser correta e verdadeira quando possa ser justificada
pela melhor teoria jurdica, na qual os chamados princpios jurdicos
desempenham papel significativo. A melhor teoria jurdica ser aquela
que abarque esses princpios e as ponderaes desses princpios e que
se encontrem justificados pela Constituio, pelas normas jurdicas e
pelos precedentes judiciais.28

A partir destas consideraes de mbito geral, a doutrina passa a desen


volver algumas combinaes conceituais, guardando entre si imediata corres
pondncia com o modelo adotado, mas, de qualquer maneira, pode-se dizer
que hoje no se discute mais a importncia da dogmtica penal no mbito da
aplicao do moderno Direito Penal, sendo tranqila a compreenso de sua
relevncia fundamental, alm de ser verificado um constante aperfeioamento
na teoria do delito.
Embora acreditemos na relevncia da dogmtica para o desenvolvimento
do Direito Penal, no se pode olvidar a crtica existente de que a dogmtica
no tem futuro em face das impropriedades de seus conceitos, das dvidas
que oferece seja no campo terico ou no prtico, tomando-se aqui como exemplo
a liberdade como contedo material do conceito de culpabilidade, razo pela
qual a mesma, no futuro, perderia importncia para o pragmatismo penal
formulado pelas estruturas do commom law.
Pode-se afirmar que a dogmtica jurdico-penal tem futuro garantido
entre ns, pois, apenas com a elaborao de um sistema dogmtico jurdicopenal que privilegie o ser-humano, pode-se obter a garantia da liberdade do
indivduo frente ao Estado sancionador, funo essencial e insubstituvel que
permite conseqentemente garantir as possibilidades de segurana e certeza
da justia penal.

27
28

Teoria do injusto penal, p. 55.


TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 55.

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achado

- 35

SURGIMENTO DA CULPABILIDADE

Tendo como objetivo desenvolver a culpabilidade e precisar a sua funo


no Direito Penal contemporneo, entende-se relevante buscar as suas origens.
Para tanto, buscar-se-o as contribuies havidas nas antigas Grcia e Roma,
no Direito germnico e, por fim, no Direito cannico.
2 .1 A CULPABILIDADE NA ANTIGA GRCIA

Afirma-se que as instituies jurdicas dos gregos careceram de solidez e


claridade que tiveram as romanas, mesmo sabendo-se que as doutrinas filosficas
dos povos do mundo so reflexo da filosofia grega29. Embora bem delimitados
fossem o Direito pblico e o privado, havendo diversidade entre ilcitos, eram os
ilcitos penais perpetrados contra particulares mais brandamente apenados.
Visto sob um pronunciado carter comunista, a partir da organizao
das primitivas Repblicas gregas, nota-se, no que se refere ao Direito Penal, o
desprezo personalidade30.
Embora a evoluo poltica do povo grego seja de reconhecimento expl
cito, os mesmos conceberam unicamente a responsabilidade objetiva. O delito
firmava-se unicamente com base na violao da norma objetivamente aponta
da, sem levar em considerao a inteno do agente que a quebrava31.
Desta constatao, pode-se afirmar que a culpabilidade no existia por
que toda culpa era um delito. Assim, era passvel da mesma punio o agente
que cometia um delito intencional ou no-intencional.
2 .2 A CULPABILIDADE NA ANTIGA ROMA

Nos primrdios do sistema de Direito Penal romano, o conceito de deli


to derivava do carter moral da natureza humana: Assim, o sistema penal no
era seno a lei moral convertida na lei poltica. Neste momento, tambm o
fato era o fundamento da pena. Portanto, tambm aqui h o predomnio do
princpio objetivo, assinalando-se como fim da pena ora a exemplaridade, ora
a intimidao como conseqncia do exemplo, ou a preveno32.
29
30
31
32

MUNOZ MARTNEZ,
VALDS RUBIO. Op.
MUNOZ MARTNEZ.
VALDS RUBIO. Op.

Nancy Yanira. Teoria alemana de Ia culpabilidade, p. 1.


cit., p.
16.
Op. cit., p. 2.
cit., p.
19.

36 - C

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No perodo republicano, as leis penais tiveram por base a vontade antijurdica, a qual pressupunha que o fato que ia acontecer era contrrio lei, razo
pela qual o erro de fato sobre este aspecto exclua a imputabilidade33.
Disto decorre que, sem a vontade antijurdica, no se compreendia o
delito e a pena, ressaltando que o conceito de dolo e culpa no pertenciam
legislao, seno interpretao das leis.
O princpio subjetivo est indicado nos escritos dos filsofos e jurisconsultos, que se traduz em preceitos legais e em fatos, a ponto de Arcadio e
Honorio manifestarem-se que s pode haver castigo onde a falta existe34.
Nesse ambiente, o conceito de responsabilidade sofre evoluo, estabelecendo-se a distino entre o dano produzido intencionalmente e o ocasionado
por desateno ou descuido. Outra questo que aponta Martinz a que
deriva do carter fundamentalmente tico do Direito Penal romano. Isto ,
para que a lei penal fosse aplicada, prescindia-se que o agente tivesse conheci
mento da mesma, abrindo-se oportunidade para a realizao de presunes
jurdicas de conhecimento da lei, posto que o hmem que vive em sociedade
estava obrigado a conhecer as leis do Estado e, portanto, qualquer violao em
que incorresse pressupunha-se o conhecimento de sua ilicitude.
2 .3 A CULPABILIDADE NO DlREITO CANNICO

Desde os povos do oriente na idade antiga via-se uma grande confuso


metodolgica caracterizada pelos conflitos entre a religio e o Direito, a igreja
e o Estado, o sacerdote e o juiz, enfim, entre o livro dogmtico e litrgico e o
cdigo poltico e jurdico, que no so comumente mais que diversas partes
dos mesmos cdigos religiosos.
Neste carter teocrtico predominante, est inspirado o Direito Penal
cannico, e a pena serve expiao para o desagravo do mandamento divino.
Diz-se que a falta cometida pelo agente a ttulo cannico chama-se peca
do, podendo ser trazida a conceitos jurdicos como sendo a falta querida e imputvel ao agente. O fundamento anteriormente lgico da idia de falta a
vontade. Partindo dessas bases, compreende-se que o pensamento cannico atende
mais ao fato externo em si mesmo do que causa; isto , pode-se verificar que da
33
34

MUNOZ MARTINZ. Op. cit., p. 3.


VALDS RUBIO. Op. cit, p. 19.

F b io G

ued es de

P a u la M a c h a d o - 3 7

idia fundada unicamente na produo de um resultado, traslada-se concep


o para uma vertente intencional e moral, tanto que nas concepes anteriores
tratava-se de reparar o dano, enquanto aqui se destaca a alma de quem o come
teu, que haver de ser saneada e purificada em virtude da expiao e da pena.
Portanto, percebe-se que a noo de responsabilidade foi se estendendo, espiritualizando-se a idia de delito, nitidamente desprovida de carter cientfico35.
A concepo da falta querida pelo agente d nascimento a toda uma pro
blemtica que haver de se estender por diversas teorias e cincias, notadamente
a culpabilidade, portanto de natureza penal, de concepo religiosa e filosfica
que o livre arbtrio. Isto, ainda que em oposio a dogmas cristos como a
elevao divina e a predestinao, discutindo-se a partir de ento at nossos dias
se h verdadeiramente atos de vontade, livre-arbtrio, a capacidade do homem
de reger a si prprio, enfim, se pode afirmar, desde logo que a idia de responsa
bilidade vai se firmar no Direito Penal e com ela o ponto de vista subjetivo36.
Embora esta culpabilidade estivesse toda alicerada na falta moral, tinha
o fato que ser provado, sendo fortemente estimuladas as confisses.
2 .4 C

u lpa m o r a l e c u l p a j u r d ic a

E pacfico o entendimento de que alguns credos apontam aos seus fiis o


comportamento adequado aos seus padres religiosos, submetendo os trans
gressores deste a julgamento ainda que simblico, consistente na atualidade
em meras reprovaes.
Em face da influncia da religio nas relaes sociais, fcil notar que
muitos comportamentos ticos ou morais tm suas reminiscncias histricas na
religio. Contudo, a partir do desenrolar das relaes sociais, tambri verdade
que o Direito buscou caminhos prprios para a regulao dos conflitos sociais,
afastando-se dos imperativos genuinamente morais. Em demonstrao desta
nova condio, a doutrina tratou de se preocupar em distinguir o contedo
jurdico do contedo moral, revestindo-se da distino entre culpabilidade jur
dica e culpabilidade moral, dando causa ao surgimento dessas conseqncias.
IaPara impor-se uma sano, baseada na culpabilidade jurdica, no
necessrio que o sujeito se considere culpvel. Tampouco ser culpvel
35
36

MUNOZ MARTINZ. Op. cit., p. 7.


SALEILLES, R. La individualizacin de Ia pena, p. 73.

F b io G u e d e s de P a u la M a c h a d o -

C
D

e s e n v o l v im e n t o

a p t u l o

41

e p is t e m o l g ic o

da

c u l p a b il id a d e

A partir da ascenso do Direito Penal liberal de Cesare Beccaria e, prin


cipalmente, aps o incio do desenvolvimento da dogmtica jurdico-penal45,
diversas concepes tericas desenvolveram-se com o intuito de declarar o
fundamento da culpabilidade.
Na realidade, essas teorias no surgiram espontaneamente, mas sim den
tro do seio de cada um dos momentos epistemolgicos do Direito Penal, como
os postulados da teoria clssica, do positivismo naturalista, social, jurdico e
neokantista, reconhecidos a partir do sistema causai, do finalismo, do funcio
nalismo teleolgico e suas vertentes, como a poltica criminal de Claus Roxin,
e o normativismo puro de Gnther Jakobs, em manifesta obedincia meto
dologia penal, hoje vulnerada, em grande parte, pela ausncia de coerncia e
fidelidade metodolgica da doutrina e pelo excesso legiferante penal do Esta
do, em satisfao e cumprimento de preceitos de um Direito Penal simblico.
Do exposto, extraem-se duas tendncias: A menor, denominada de criminolgica, que se ocupa do delito como fenmeno social e biopsicolgico,
servindo-se em sua investigao, de mtodos sociolgicos ou antropolgicos
segundo o carter social ou individual de seu enfoque, ou at mesmo de am
bos. Esta vertente esteve presente no positivismo criminolgico italiano de
Lombroso, Ferri e Garfalo, entre outros. A segunda tendncia, jurdico-dogmtica, estuda o delito como um fenmeno jurdico regulado e previsto por
normas jurdicas, exigindo interpretao e aplicao, podendo-se empregar
um mtodo tcnico-jurdico ou dogmtico, que serve para interpretar e siste
matizar as normas jurdicas que se referem ao delito e s suas conseqncias46,
Esta tendncia foi a que predominou na Alemanha, e se estendeu pela Euro
pa, Amrica do Sul e, mais recentemente, sia, at os dias atuais.
45

46

Sobre o tema ver: GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio, Derecho penal - Introduccion, p.


414-570; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. M etodologia y cin cia penal, p. 11-307; SAINZ
CANTERO, Jos A. La cin cia d el derecho pen al y su evolucon, p. 45-110; SERRANO
MALLO, Alfonso. Ensayo sobre e l derecho penal como cincia, p. 142-220; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Introduccin a l derecho penal, p. 93-208; MIR PUIG, Santiago. Introduccion a Ias bases
del derecho penal, p. 151-274; SCHNEMANN, Bernd. Introduccion al razonamiento siste
mtico en derecho penal. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,
p.31-80; e SILVA SNCHEZ, Jsus-Mara. Aproximacin a l derecho penal contemporneo, p.
43-178, e Consideraciones sobre Ia teoria del delito, p. 13-30.
M UNOZ CONDE, Francisco. Introduccion a ! derecho penal, p. 101.

38 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

se no infringir uma norma penal ou, ainda que infrinja, esteja


acobertado por uma excludente da antijuridicidade, por mais que se
sinta culpado.
2a No necessrio que o sujeito receptor da norma considere esta
moralmente obrigatria. Basta que a conhea e possa atuar conforme a
conduta exigida.37
2 .5 A

c u l p a b il id a d e n o

ir e it o

e r m n ic o

Os germnicos da idade mdia foram identificados pela anttese dos povos


orientais e da poca clssica, existindo entre eles a idia da composio ou
paga (Wergeld), no como sano ao Direito Pblico que se ofendeu, mas sim
como reparao ao dano ocasionado38.
Percebe-se, ento, que a funo punitiva nesses povos passa do Estado
para os indivduos. Disso decorre que
os germnicos consideravam o delito como uma ao pertubadora da
paz. Ao delinqente lhe impunham como pena a perda da paz, ou seja,
a perda do direito que tinha a que os demais lhe respeitassem.
Como conseqncia desta perda, qualquer indivduo estava autoriza
do a castigar os delinqentes, porm se viam obrigados a verificar a
pessoa ofendida e a famlia desta.39

Tambm neste sistema, o relevante para o Direito Penal era o fato, isto ,
a responsabilidade pelo resultado baseado na causalidade cega, pouco impor
tando o aspecto volitivo. Por conseqncia, a gradao punitiva dependia ex
clusivamente do resultado do ato, bem como as circunstncias externas do
fato decidem sobre a natureza do delito. Por fim, em face dos constantes
transtornos por que se via passar o povo germnico, pelas vinganas privadas
que ocorriam entre as famlias, e que, inclusive, debilitava a unio do povo
germnico, foram as
Jc sangue limitadas, instituindo-se a composi
o, em virtude da qual o ofensor podia comprar o perdo ou a paz da vtima,
entregando-lhe rses ou alguma outra coisa em seu lugar40.
37
38
39
40

CUESTA AGUADO, Paz M. de Ia. El concepto material de culpabilidad. Disponvel na internet


em <http:!!inicia.esldelpazenred>
VALDS RUBIO. Op. cit., p.23.
Idem, op. cit., p. 23.
Idem, op. cit., p. 23.

F b io G

u ed es de

P a u la M

achado

- 39

No trmino do sculo XV, percebe-se a influncia de dispositivos de


carter subjetivista, de forma que apenas os delitos tpicos intencionais pode
riam ser reputados ao agente, disso decorre o desaparecimento da responsabi
lidade impessoal. Neste perodo, o senhor feudal respondia pelos atos praticados
pelo seu servo, como tambm so ampliados os fatos por caso fortuito e negli
gente, at ento no desenvolvidos suficientemente.
Como conseqncia do domnio romano e da divulgao do seu Direito,
especialmente ao longo da Europa, era comum referir-se culpabilidade antiga
pelo termo imputatio juris, trazendo junto a si os esquemas de dolus e culpa41.
Ao final do sculo XVIII, a cincia penal comeou a ser exposta no idioma
alemo, transformando o termo imputatio juris em Zurechnung (imputa
o) e tambm em Zurechnung zur Schuld (imputao culpabilidade)42.
Esta modificao deu ensejo ao surgimento de diversas expresses representa
tivas desta imputao, como subjektive Grnde der Strafbarkeit (causas subjeti
vas da punibilidade), ou verbrecherische Willensbestimmung (determinao de
vontade delituosa), ou, como afirma Achenbach, utilizava-se mais freqentemente
o termo Imputabilitat ou Zurechenbarkeit, para se referir imputabilidade43.
Ainda na seqncia evolutiva do vocbulo, apenas no transcurso do sculo
XIX, mais precisamente a partir dos anos 40, que o termo Schuld (culpabi
lidade), hoje de conhecimento amplo dos estudiosos do Direito Penal, se imps
gradualmente para designar o tipo de imputao44, obtendo importncia no
pelos estudos realizados at ento, mas por sua colocao como elemento do
delito por meio da expresso SchuldbegrifF (conceito de culpabilidade), em
especial na concepo exposta por Karl Binding em sua obra Die Normen und
ihre bertretung e, posteriormente, por Franz von Lizst.
Desde ento, o vocbulo se mantm na dogmtica alem, alterando-se sua
concepo e estrutura conforme o posicionamento doutrinrio manuseado.
41
42
43
44

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione delia colpevolezza di


Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 839-840.
ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione delia colpevolezza di
Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 840.
Idem, op. cit., p. 840.
KLEIN, Grundstze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, p. 9; BAUER, Lehrbuch des
deutschen Strafrechts; KSTLIN, Neu Revision der Grundbegriffe des C rim ina!rechts, p. 51,
131; KRUG, ber dolus und culpa und insbesondere ber den Begriff der unbestimmten
Absicht, apud Achenbach, Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione delia colpevolezza
di Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 839-841.

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da

c u l p a b il id a d e

A partir da ascenso do Direito Penal liberal de Cesare Beccaria e, prin


cipalmente, aps o incio do desenvolvimento da dogmtica jurdico-penal45,
diversas concepes tericas desenvolveram-se com o intuito de declarar o
fundamento da culpabilidade.
Na realidade, essas teorias no surgiram espontaneamente, mas sim den
tro do seio de cada um dos momentos epistemolgicos do Direito Penal, como
os postulados da teoria clssica, do positivismo naturalista, social, jurdico e
neokantista, reconhecidos a partir do sistema causai, do finalismo, do funcio
nalismo teleolgico e suas vertentes, como a poltica criminal de Claus Roxin,
e o normativismo puro de Gnther Jakobs, em manifesta obedincia meto
dologia penal, hoje vulnerada, em grande parte, pela ausncia de coerncia e
fidelidade metodolgica da doutrina e pelo excesso legiferante penal do Esta
do, em satisfao e cumprimento de preceitos de um Direito Penal simblico.
Do exposto, extraem-se duas tendncias: A menor, denominada de criminolgica, que se ocupa do delito como fenmeno social e biopsicolgico,
servindo-se em sua investigao, de mtodos sociolgicos ou antropolgicos
segundo o carter social ou individual de seu enfoque, ou at mesmo de am
bos. Esta vertente esteve presente no positivismo criminolgico italiano de
Lombroso, Ferri e Garfalo, entre outros. A segunda tendncia, jurdico-dogmtica, estuda o delito como um fenmeno jurdico regulado e previsto por
normas jurdicas, exigindo interpretao e aplicao, podendo-se empregar
um mtodo tcnico-jurdico ou dogmtico, que serve para interpretar e siste
matizar as normas jurdicas que se referem ao delito e s suas conseqncias46,
Esta tendncia foi a que predominou na Alemanha, e se estendeu pela Euro
pa, Amrica do Sul e, mais recentemente, sia, at os dias atuais.
45

46

Sobre o tema ver: GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio, Derecho penal - Introduccion, p.


414-570; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Metodologia y cin cia penal, p. 11-307; SAINZ
CANTERO, Jos A. La cin cia del derecho penal y su evolucon, p. 45-110; SERRANO
MALLO, Alfonso. Ensayo sobre e l derecho penal como cincia, p. 142-220; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Introduccin a l derecho penal, p. 93-208; MIR PUIG, Santiago. Introduccion a Ias bases
del derecho penal, p. 151-274; SCHNEMANN, Bernd. Introduccion al razonamiento siste
mtico en derecho penal. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,
p.31-80; e SILVA SNCHEZ, Jsus-Maria. Aproximacin a! derecho penal contemporneo, p.
43-178, e Consideraciones sobre Ia teoria del delito, p. 13-30.
MUNOZ CONDE, Francisco. Introduccion a l derecho penal, p. 101.

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ir e it o

P en al

Fruto do amadurecimento doutrinrio e do aprofundamento dogmtico,


diversos institutos foram delineados a partir do sujeito, como a imputabilidade,
o dolo, a culpa, a exigibilidade de conduta conforme o direito, o juzo de repro
vao, a ao finalista, as causas excludentes de culpabilidade e, por fim, mais
modernamente, a preveno geral como fim a ser alcanado pelo Direito Penal.
3.1 O

p o s itiv is m o n a t u r a l i s t a

Assentado o Estado liberal de Direito ao longo do sculo XIX, tornou-se


necessria a consecuo de uma teoria prpria, o positivismo. Esta teoria pode
ser compreendida sob dois enfoques, um de carter normativo e outro de
carter natural e social.
Sob o carter normativo, de plano rompeu com o Direito natural, sobrepondo-se o nome de Karl Binding, que defendia que o estudo do jurista s deve
recair sobre a norma jurdica, isto , apenas sobre o Direito positivo. Esta con
cepo entendia o jus puniendi como surgido de uma desobedincia s normas
do Estado, sendo, portanto, apenas uma expresso do Direito objetivo.
Assiste-se de plena razo a crtica formulada por Bustos Ramrez, quando
afirma que esta dogmtica positivista no se preocupava com o jus puniendi,
pois o mesmo advinha do Direito objetivo, por meio da sistematizao das
normas jurdicas47.
Outro aspecto do positivismo o seu carter natural e sociolgico surgi
do diante da crise do Estado liberal, em razo das graves disfimes do siste
ma, tornando necessrio que o Estado intervenha no desenvolvimento social.
Neste sentido, em oposio ao fundamento utilizado pelos defensores do
normativismo, os doutrinadores sociolgicos sustentavam que a defesa social
legitima a interveno do Estado junto ao indivduo. Pela prpria denominao,
os adeptos desta teoria sustentam que o fundamento do jus puniendi deixa de ser
o plano jurdico e se transfere ao nvel sociolgico. Anos aps, na Frana, e com
a mesma concepo, Marc Ancel prope a teoria da Nova Defesa Social.
Para esses positivistas, o bem jurdico, que o interesse juridicamente
protegido, e que surge das relaes da vida, era o fundamento do sistema e da
pena. V-se dessa forma que o positivismo sustentado por von Liszt, embora
47

Introduccin a l derecho penal, p. 118-119.

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Pa u la M

achado

- 43

naturalista, era diferente daquele sustentado por Binding, em que o bem ju


rdico era imanente da norma, desprendido do mundo social.
Reconhecido seu surgimento por meio do sistema Liszt-Beling, o naturalismo-normativista alemo verificava a tentativa de reproduzir no sistema
de Direito Penal os elementos naturais do delito por meio do positivismo
legal, afastando as concepes metafsicas atribudas Escola Clssica. Nesse
sentido, a ao era naturalstica, a tipicidade estritamente formal, a antijuridicidade era apenas a leso ao Direito e o bem jurdico tinha carter naturalsocial, j a culpabilidade era psicolgica.
Nessa linha de pensamento, a tipicidade consistia na descrio objetiva e
formal do fato com resultado externo, sem carga valorativa, realizado pelo legisla
dor no tipo, constituindo-se em indcio de antijuridicidade, enquanto que a parte
interna do fato ou os processos que tm lugar na alma do autor encontram seu
reflexo na culpabilidade, concebida como uma relao psicolgica do autor com o
fato e com a antijuridicidade. E nesta concepo, a propsito, que se realizava a
valorao jurdica do ato de forma objetiva. Para von Liszt, a antijuridicidade a
reprovao jurdica que recai sobre o fato por ser contrrio ao Direito, e a culpabi
lidade, que a psicolgica, consiste na relao subjetiva entre o autor e o ato.
Visto o predomnio das foras da natureza, o dogma causai se centralizou
na questo do autor ter causado a leso ao bem jurdico mediante uma conduta
corporal voluntria no sentido da frmula da conditio sine qua non, sem se esque
cer que foi Luden o pioneiro no desenvolvimento do conceito causai de ao.
Diante das consideraes de que a ao era naturalstica, isto , a exteriori
zao de movimentos corpreos, causadora de uma modificao no mundo ex
terior, portanto resultado naturalstico, impunha-se ao agente que assim tivesse
agido uma pena. Neste conceito de ao, aparecem os elementos causa, resultado
e relao de causalidade. Destarte, tenta-se aplicar ao Direito Penal os mtodos
cientfico-naturais e refletir no delito os elementos naturais do fato.
Por sua vez, o positivismo de Binding afirmava que no havia nada
anterior ao Direito legislado, sendo este denominado de positivismo legal,
excluindo do Direito Penal valoraes filosficas, sociolgicas, psicolgicas.
Enfim, rechaava como objeto de estudo as questes transcendentais e abs
tratas, centrando-se na contemplao e estudo dos fatos.
No mbito da cincia jurdica, foi na concepo positivista naturalista
que von Buri e von Bar desenvolveram a teoria da causalidade, vindo a se

44 - C

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ir e it o

P en a l

tornar conhecida como teoria da conditio sine qua non. Ainda acerca da causa
lidade, h de se destacar o pioneirismo terico de John Stuart Mill48.
Pela teoria da equivalncia das condies, da lavra de Julius Glaser, ex
posta na obra Abhandlungen aus dem sterreichischen Strafrecht, publica
da em Viena em 1858 e aprimorada na Alemanha pelo magistrado do Tribunal
Supremo do Reich, Maximilian von Buri, na obra Uber Kausalitt un deren
Verantwortung, em 1873, desenvolve-se a teoria das condies, entendendo
que todas as condies sem as quais no se teria produzido o resultado so
causas. Logo, uma ao causa do resultado, se suprimida mentalmente sua
realizao, o resultado no se teria produzido.
Descarrega von Buri todo o contedo subjetivo da ao, dolo e culpa na
culpabilidade, em razo de que estes no produzem nenhuma modificao nos
fatos, permanecendo as foras corporais e movimentos no aspecto objetivo.
Diferentes so os postulados de von Bar, alertando que "deve ser afirma
da uma relao causai em sentido jurdico quando o curso causai entre o com
portamento corporal e o resultado seja provvel, e sobre a probabilidade deveriam
decidir os conhecimentos empricos do autor, isto , introduz o conhecimento
individual do autor na anlise do nexo causai49.
Vale, a propsito, ressaltar que a causalidade de von Buri s era limitada na
culpabilidade mediante a presena do dolo ou da culpa. Assim, os pais do assassi
no teriam realizado ao tpica e antijurdica, mas teriam agido sem culpabilidade.
Rapidamente a teoria da equivalncia dos antecedentes causais obteve
grande repercusso e aceitao. Entretanto, a grande crtica que recaa sobre a
mesma era a da extenso do seu conceito de causa ainda que, ao longo dos
anos, novos posicionamentos tentaram corrigir esta extenso como, por exem
plo, a teoria da proibio do regresso, da lavra de Hans Frank, entre outros50.
Em suma, este perodo foi marcado pela absoro do pensamento naturalstico no Direito Penal, desenvolvendo todos os seus elementos, notoriamente
aqueles integrantes da teoria do delito para as leis da natureza, entre elas a da
causa e efeito, recepcionadas pelo homem e postas vigncia por meio da lei.
48
49
50

Conforme Juarez Tavares, A teoria do injusto, p. 274.


Apud KSTER, Mariana Sacher. La evolucin del tipo subjetivo, p.
VALLEJO, Manuel Jan no prlogo da obra de FRISCH, Wolfgang.
objetiva, p. 10.

63.
Tipo pena! e imputacin

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P a u la M

achado

- 45

3.1.1 C o n c e p o p s ic o l g ic a d a cu lp a b ilid a d e

A culpabilidade como elemento analtico da estrutura de delito fruto


do desenvolvimento dogmtico, devendo-se a Karl Binding a sua elaborao e
seu aperfeioamento por von Liszt51, embora o tema j houvesse sido tratado
anteriormente pela forma imputatio juris.
Em sentido contrrio, sustenta Hans Achenbach, que a communis opinio na
Alemanha era a da caracterizao da culpabililidade nos postulados metajurdicos,
sendo assim at o surgimento da obra de Frank52. Neste ambiente, para melhor
compreenso do fenmeno do delito e de sua teoria, o mesmo dividido em duas
partes: externa do fato que se identificou como o objeto da antijuridicidade, e a
interna, que se atribuiu culpabilidade, representando os elementos subjetivos do
delito, isto ante a percepo dos sentidos, tendo em comum a idia da causalidade.
Para a chamada parte externa, o injusto se define a partir do conceito de
causalidade como causao de um estado lesivo. J a culpabilidade se concebe
como uma relao de causalidade psquica, a ser entendida como o nexo que
explica o resultado como produto da mente do sujeito, ou como o nexo ps
quico entre o autor e seu fato (resultado)53.
Como bem assevera Juarez Tavares quanto a essa concepo, o delito
visto, portanto, como uma conduta objetiva, cujos elementos se configuram
na realidade fenomnica e so retratados de fora. A participao da pessoa do
agente s utilizada, nesse caso, como objeto de imputao54.
O dolo e a culpa so concebidos como formas de culpabilidade ou, em
outras palavras, reveste-se a culpabilidade pela vontade de realizar um fato
proibido pela lei penal, sendo o dolo e a culpa apenas duas atitudes diversas da
vontade individual em relao vontade da lei, figurando o dolo como essn
cia da culpabilidade e a culpa uma espcie deste, sendo visualizada como

51
52
53

54

Tratado de direito penal, p. 249.


ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione delia colpevolezza di
Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 845.
No mesmo sentido, sustentava Silvio Ranieri, desde o mbito subjetivo, que a culpabilidade
pode ser considerada como a manifestao do carter do ru em relao a um determinado crime.
J no mbito objetivo, a culpabilidade compreendida como a reflexo no crime das condies
psicolgicas, permanentes ou temporrias do ru. Colpevolezza e personalit del reo, p. 119. Do
mesmo autor, Manuale d i diritto penale, p. 285. Tambm destacando a personalidade do ru
como juzo da culpabilidade, Alfredo de Marsico, Diritto penale - parte generale, p.
170.
Culpabilidade: a incongruncia dos mtodos. RBCC, ne 24, p. 145.

46 - C

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ir e it o

P en a l

uma conexo psquica imperfeita com o fato55, cujo elemento caracterstico


seria a vontade. Assim, nota-se que dolo e culpa fariam parte do mesmo con
ceito, ou ainda, nas palavras de Lefler, a culpabilidade o conjunto das
relaes penalmente relevantes entre o mundo interno de um homem e o
resultado danoso de seus atos56.
So, portanto, o dolo e a culpa as duas formas possveis da conexo ps
quica entre o autor e seu fato, e seu pressuposto a imputabilidade.
Assim, se o sujeito tinha atuado com conscincia e vontade na produo
do resultado delitivo se dava o dolo. Quanto culpa, esta existia quando o
sujeito tinha previsto ou tinha podido prever a possibilidade da produo do
resultado57. Vale explicar que a culpabilidade era o conceito gnero, dolo e
imprudncia eram os conceitos especficos58.
Pelo exposto, pode-se verificar que o delito fruto da ntima relao de
causalidade com a vontade individual do agente, no havendo diferena entre
a vontade e o contedo do fato ilcito ou, como afirmou Mezger ao se referir
a esta concepo de culpabilidade como relaes psicolgicas entre o mundo
interior do autor e as particularidades de sua ao59.
Destarte, a essncia desta concepo meramente formal, pois basta que
suija a relao de identidade entre a vontade e o fato ilcito para que nasa a
culpabilidade do autor. Este conceito de culpabilidade permitia fazer abstrao
do problema do livre-arbtrio ante ao auge da concepo determinista do ser
humano por influncia do positivismo e da teoria evolucionista de Darwin60.
Adentrando mais intimamente culpabilidade aps as consideraes
gerais, e diferentemente do que se imagina, afirma Achenbach que a teoria
dominante da culpabilidade no sculo XIX no era a psicolgica, defendida
por von Liszt e discpulos, havendo, pois, duas correntes sobre o tema61.

55
56
57
58
59
60
61

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general, p. 532.


LEFLER. D ie Schuldformen des Strafrechts. p. 5, apud Edmund Mezger, La culpabilidad en el
moderno derecho penal, p. 9.
CEREZO MIR, Jos. Derecho Pena! - parte general, p. 17.
BINDING, Karl. Grundriss derSchuld des deutschen Strafrechts, 46, e Max Ernest Mayer, Die
Schuldhafte Handlung und ihre Arten in Strafrecht p. 122.
Op. cit., p. 10.
CEREZO MIR, J. Derecho penal - parte general, p. 17.
H is t o r is c h e p. 56.

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achado

- 47

A primeira, denominada de teoria naturalista da culpabilidade, influen


ciada pelo positivismo cientfico, iniciada por Von Buri e terminada na teoria
psicolgica de Radbruch, reduz a culpabilidade a elementos psicolgico-descritivos, de maneira que o juiz pudesse constat-la de forma geral e objetiva62.
A segunda corrente, denominada a partir de uma imputao de juzo,
foi desenvolvida por Merkel63, afirmando que sempre que imputamos a al
gum um fato, seja em sentido moral, seja em sentido jurdico, esta imputao
leva consigo um juzo duplo, a saber: a) juzo causai, donde podemos atribuir
o fato vontade do agente; e b) juzo distributivo, que tem por objeto por em
conta o autor do fato, e em virtude da conexo causai que entre ambos existe,
a significao do prprio fato, seu valor positivo ou negativo, com o fim de
apreci-lo para o futuro como servio ou como dvida64.
Ainda, afirmava que a imputao dos fatos apresentados a ns como
reprovveis e atentatrios a ordem desde o ponto de vista moral e jurdico,
contm um juzo no tocante culpabilidade, pois esta o agir ou no agir
antijurdico de uma pessoa que, segundo os critrios correntes, a constitui
como tal em dvida65. Da lio, decorre que a culpabilidade se une imposi
o de pena, de maneira que a medida desta dependa das condies sob as
quais possa a pena cumprir seu fim da forma menos gravosa possvel, em
respeito aos interesses da sociedade66.
3.1.1.1 A te o ria de von Liszt

Defensor da concepo psicolgica da culpabilidade em ateno ao m


todo cientfico-natural, Franz von Liszt lhe d uma nova matiz, pois funda
menta sua teoria da culpabilidade a partir da responsabilidade
(Verantwortlichkeit) pela ao ilcita cometida; isto , no basta que o resul
tado possa ser objetivamente referido ao ato de vontade do agente, tambm
necessrio que se encontre na culpa a ligao subjetiva67.
62

PREZ MANZANO, M. Culpabilidad y prevencin..., p. 74.

63
64

MERKEL, Adolph. Derecho penal, tomo I, p. 96 e 101.


MERKEL. Op. cit., p. 96. Na mesma linha de pensamento, e referindo-se culpabilidade como
causalidade psquica, sustenta Vincenzo Manzini que para que uma pessoa capaz de Direito
Penal seja imputvel e responsvel por um delito, necessrio que a mesma tenha sido causa
eficiente fsica e psquica do delito. Tratado de derecho penal, p. 126-127.

65
66
67

Idem, op. cit., p. 101.


PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin:..., p. 75.
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo, p. 249.

48 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

Noutro modo de ver esta teoria, a mesma se baseia no carter do agente, isto
, distancia-se do ato perpetrado para, em seu lugar, apegar-se ao carter do
agente. Afirma Munoz Martinz que a culpabilidade, para este autor, transcen
de do sujeito para afirmar que culpvel no s pelo que fez, seno pelo que
em si, o qual se manifesta na relao que existe entre sua personalidade e o ato68.
A culpabilidade, portanto, psicolgica, entendida entre a relao subjetiva
do autor e o-seu ato, mas que tem nisso a expresso da prpria natureza do autor.
De qualquer forma, dolo e culpa, nesta concepo so a prpria culpabilidade.
Diz-se, pois, que o contedo material do conceito de culpabilidade est
representado pelo carter anti-social do autor, que no ajusta sua conduta
ordem social, cognoscvel pelo ato cometido.
No se pode olvidar que a concepo de von Liszt se d no ambiente
positivista, onde se estabelece o determinismo. Assim, toda conduta humana
determinada e determinvel pelas relaes gerais, acrescendo-se tambm os
fatores sociais personalidade material e espiritual do delinqente para avali
ar a sua culpabilidade.
Acerca da teoria de von Liszt, mister destacar que, na 25a edio do seu
Lehrbuch, j sob a colaborao de Eberhard Schmidt, houve uma mudana de
direo no sentido de posicionar a culpabilidade no esquema normativista, a se
guir exposto, conquanto adiciona um elemento estranho a este positivismo que
era o elemento caracterolgico. Apenas argumentandum tantum, a culpabilidade,
longe de ser apenas uma relao de autor e ato, consistiria em uma total confuso
com a conduta e carter do culpvel (Charakterschuld)69. Isto , a culpabilidade
no s supe a comprovao da discrepncia entre a conduta do autor e a exigncia
jurdica, como tambm suscita o problema do porqu o processo de motivao foi
defeituoso, acarretando, ento, na valorao do carter do autor e no reconheci
mento de sua perigosidade, isto , na disposio anti-sodal do sujeito.
3 .1 .1 .2 C rticas

teo ria de vo n

L iszt

Ao analisar a teoria de von Liszt, afirma Frank que este faz uma confu
so entre o fato e a conseqncia jurdica, isto sem olvidar que parte o autor da

68

Op. cit., p. 12.

69

QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Hacia una posible concepcin unitaria jurdico-penal de Ia


culpabilidad. ADPCP, 1959, p. 9-10.

F b io G

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P a u la M

achado

- 49

concepo de que culpabilidade responsabilidade. Da perguntar-se: quan


do o homem responsvel penalmente pelo seu comportamento? A cincia
responde: quando este comportamento culpvel. A pergunta seguinte: quando
culpvel o comportamento? Von Liszt nos responde: quando o homem
responsvel por ele70. Desta afirmao decorre a impossibilidade de uma res
ponsabilidade sem culpabilidade, desaparecendo a diferena entre os princ
pios da responsabilidade culpvel e da responsabilidade objetiva71. Disso emerge
uma pergunta sem uma efetiva resposta para saber em que circunstncia deri
va o direito da responsabilidade?
Outra crtica acerca desta teoria destaca que o carter em relao ao ilcito
irrelevante para o Direito Penal, pois o carter anti-social do autor ou a motivao
anti-sodal so pontos de partida de falsa generalizao. Para tanto, os crticos se
valem de um exemplo: um homem pode ser intimamente perverso, caracterizado
por um comportamento marcadamente anti-sodal e peraianecer ao mesmo tem
po, e sempre, imune a um juzo de culpabilidade jurdico-penal e vice-versa72.
3 .1 .2 C rticas

co n c ep o psico l g ica

Afirma Achenbach que a teoria psicolgica da culpabilidade mais confundiu


do que ps em relevo os seus efeitos, no tendo prevalecido no sculo XIX, sequer
nos seus ltimos anos, sendo amplamente dominado o assunto pela imputao
jurdica ou subjetiva. Portanto, j de carter normativo, derivada que foi da poca
do jus-naturalismo e pela doutrina hegeliana da ao, esta no menos normativa73.
Aponta-se sobre o perodo de adoo deste postulado, que era o mesmo
marcado pela generalidade do conceito, privado de contedo, portanto, ma
nuseado apenas o conceito formal de culpabilidade74.
Sobre o conceito psicolgico de culpabilidade, este no sustentvel por
vrios motivos. Preliminarmente, porque no proporciona indicao alguma sobre
quais fatos psquicos tm relevncia para a culpabilidade75, visto que nesta con
70
71
72

FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. RPCP, 1994, p.


FRANK. Estructura del concepto de culpabilidad. RPCP, 1994, p. 780.
MUNOZ MART1NZ. Op. cit., p. 16.

73

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevolezza di


Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 845.

74

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevolezza di


Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 846.
JAKOBS, Gnther. Derecho penal - parte general - fundamentos y teoria de Ia imputacin, p. 569.

75

780.

50 - C

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ir e it o

P en a l

cepo dolo e culpa so a prpria culpabilidade, e no se pode dizer que estes


sejam a mesma coisa, mormente quanto voluntariedade, alis, prpria do dolo,
pois no que tange culpa, no h relao entre a vontade do agente e o fato
previsto na norma como delito; isto , no se pode afirmar que haja nexo de
correspondncia com o resultado, pois falta-lhe justamente a vontade.
Conseqncia deste pensamento seria o completo abandono da culpa
inconsciente ou culpa sem representao, pois nela o autor no pode prever a
produo do resultado delitivo, caracterizando-se pela falta de representao
da possibilidade de resultado pelo autor. No tocante culpa consciente, tentava-se explicar seu carter psicolgico a partir do conhecimento do perigo
suposto, em que no se quer a leso, porm se prev a sua possibilidade.
De qualquer forma, no bastava a previsibilidade ou previso da leso
para que a imprudncia existisse, visto que o carter desta determinao o
dever de cuidado, e esta assertiva acarreta o reconhecimento de que a impru
dncia normativa, e surge em razo de infrao da norma de cuidado, at
mesmo porque no mbito da culpa, as leses so teoricamente previsveis,
conquanto que temos o dever de prever as leses sob cuja possibilidade nor
malmente contamos76.
Pelas dificuldades encontradas, surgiu a tese de que na culpa inconscien
te no h culpabilidade77.
Tambm em certas causas de excluso da culpabilidade, mostra-se con
traditria a teoria psicolgica, no conseguindo se firmar em razo de ser reco
nhecida a relao psicolgica entre o sujeito e o seu ato, subsistindo o dolo,
como, por exemplo, no estado de necessidade exculpante ou no medo insupe
rvel78. Nestas hipteses, o sujeito age em manifestao inequvoca de dolo.
Ainda nesta concepo, no se consegue explicar quando um incapaz ou
inimputvel realiza um fato nas condies psicolgicas exigidas e, contudo,
no se pode afirmar que atuou culpavelmente.
Por fim, aps asseverar que a caracterstica principal desta concepo era a
de conceituar o delito a partir de um significado atemporal, sociologicamente
76
77
78

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general, p. 533.


KOHLRAUSCH. Die Schuld (Vorsatz, Fahrlssigkeit, Rechtsirritum, Erfolgshaftung), p. 214
KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 162.
No Brasil, estas causas so vistas como sendo supralegais de excluso da culpabilidade.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 51

neutro e psicologicamente estril, aponta Juarez Tavares que a sua conseqncia


o reconhecimento de que a responsabilidade no decorre do agente, mas ape
nas dos elementos que constituem o fato79.
3 .2 O POSITIVISMO NORMATI VISTA

Surge o positivismo normativista como resultado de uma grande rede


finio metodolgica iniciada no final do sculo XIX, e sustentada pela
filosofia neokantiana em defesa da cincia dos valores, em contraposio s
cincias naturalsticas.
Pelos postulados neokantistas, a cincia definida como um conjunto de
proposies cujos elementos so conceitos perfeitamente determinados, cons
tantes em todo o complexo do pensamento e universalmente vlidos, no qual
as partes esto unidas em uma totalidade sistemtica.
Questo que se apresentava era a da contraposio das cincias naturais
com as cincias do esprito. As primeiras tendo por objeto o estudo da natureza
e das leis da causalidade cega, tentando explicar os fenmenos da natureza;
pelas segundas, em troca, orientam-se pela anlise de vida humana, do mundo
espiritual onde reside a liberdade, explicando-a por meio dos valores e dos ju
zos de valor, tentando compreender os fenmenos da natureza80, ou, noutra
considerao, o neokantismo procura estabelecer um conceito racional dos fe
nmenos, substituindo a deduo transcendental pela induo reflexiva81.
O Direito Penal, portanto, insere-se na ptica das cincias do esprito, em que
seu objeto o atuar humano, contemplado desde uma perspectiva axiolgica82.
Tendo em Rickert, Lask e Radbruch seus maiores defensores, o neokan
tismo sustentava uma revoluo no sistema e no mtodo da cincia penal, mas
que, a meu aviso, no se pode dizer que seja verdade, isto porque tal como
fizera Welzel ao critic-lo, serve-se o pensamento neokantiano das contribui
es trazidas pelo pensamento naturalista alemo, apenas introduzindo o ele
mento valor, razo pela qual discordo desde j pelo aspecto renovador que se
d a este pensamento filosfico.
79

Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos. RBCC, n9 24, p. 145.

80

DILTHEY, W. Introduccin a ias cincias del espritu, conforme CO BO DELROSAL,


ANTON, T.S. Derecho penal - parte general, p. 95.

81
82

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 34.


CO BO DEL ROSAL, M. e VIVES ANTON, T.S. Derecho pena! - parte general, p.95.

M. e VIVES

5 2 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en a l

De qualquer forma, com esta teoria, instalou-se o juzo de valorao jurdica,


em que no se tratava de descrever as realidades naturalsticas, externas ou internas,
seno o de compreender o significado valorativo dos conceitos jurdicos. Neste
momento, o Direito visto como cincia da cultura, isto quer dizer que seus valores
so apriorsticos, ou seja, os valores precedem ao prprio conhecimento do homem.
No que diz respeito ao Direito Penal, esta valorao recaa nitidamente sobre a
teoria do delito, primordialmente sobre a ilidtude e a culpabilidade ou, se preferir,
nestes elementos do crime houve a incidncia de uma forte carga normativa.
Nesta concepo, os elementos subjetivos e normativos do dolo foram
identificados, e estes, ao lado da culpa, passam a integrar a culpabilidade, no
mais se confundindo com esta, tal como fizera o naturalismo83. A antijuridicidade passou a ser vista tambm sob a ptica material, ou seja, a mesma a
efetiva leso ao bem jurdico, no mais apenas a contrariedade do fato com o
Direito. J a culpabilidade mantm o vnculo psicolgico entre o agente e o
fato, como acima visto, tendo reconhecido o dolo e a culpa como elementos
subjetivos, verificando-se, ainda, a forte carga normativa de juzo de valor,
identificando-a pois como culpabilidade psicolgica-normativa, concebida
como reprovabilidade pela vontade defeituosa (dolo e culpa)84.
Nesta esteira de pensamento, finaliza o neokantismo com sua grande
proposta que a propugnada pela teoria da inexigibilidade de conduta diver
sa, que articula a excluso da responsabilidade criminal, quando o homem
mdio, a se identificar como o homem modelo padro da sociedade, realiza o
comportamento incriminador, a se considerar que, se o mesmo assim o fez,
todos podem faz-lo, isto porque o homem mdio aquele valorativamente
ideal, e, se ideal, no pode sofrer as amarguras da lei penal.
Pela observao dos manuais brasileiros atuais, afirma-se que a maioria
dos autores adota este posicionamento advindo dos postulados neokantistas85.
83

84
85

A partir dos anos 30, grande parte da doutrina italiana mostrou-se adepta da estrutura normativa
da culpabilidade, ainda que marcada pela forte influncia psicolgica, presentes ento algu
mas particularidades. Ccnforme ANTOLISEI, Francesco. M anuale d i diritto pena/e - parte
generale, p. 139, 179 e 183; e MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, vol. 1, p. 455-457. De
outro lado, Giuseppe Bettiol manifesta-se a favor da concepo normativa de culpabilidade.
Diritto penale - parte generale, p. 244.
Lecionava Bettiol que "o crime o fruto de uma valorao, e no apenas de uma constatao".
O problema da culpabilidade. O problema penal, p. 150.
Entre outros Cezar Roberto Bitencourt, M anual de direito penaI, vol. 1, p. 298-299, Luiz Rgis
Prado, Curso de direito penal brasileiro, parte geral, p. 276 e Damsio Evangelista de Jesus,
Direito penal, vol. 1, p. 477.

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achado

- 53

De outro lado, no se pode negar a grande contribuio dada pelo siste


ma neokantista ao Direito Penal, mormente pela verificao do contedo
material do tipo e da antijuridicidade, reconhecendo-se o dolo e a culpa como
elementos da culpabilidade.
A grande crtica que fao a esta concepo a de que a mesma via o
Direito Penal como um sistema fechado, sem qualquer absoro das mudan
as sociais, impondo a toda coletividade valores morais universais, muitos des
tes repelidos inclusive em manifestao inequvoca de desrespeito ao pluralismo
ideolgico, hoje j consagrado entre ns pela Constituio Federal de 1988.
Dessarte, a culpabilidade se viu beneficiada pela influncia da filosofia
neokantiana e dos valores, acrescendo-lhe o carter normativo, substituindose ento a deduo lgica e a classificao por frmulas ticas e juzos de valor.
Portanto, diferentemente do que ocorria no positivismo naturalista,
em que os objetos deveriam ser compreendidos na medida em que se iden
tificassem os seus efeitos e o conhecimento no era de simples descrio
do objeto em si mesmo, mas a descrio se fazia por meio do processo de
causalidade deste objeto, a filosofia neokantiana preconizou que o objeto
no poderia ser compreendido no seu elemento causai, mas deveria ser
considerado uma criao do prprio intrprete. Portanto, a anlise que
antes se fazia a partir dos efeitos produzidos pelo objeto substituda
pela atribuio que o intrprete d ao objeto, valendo-se de dados extra
dos da propriedade e caracterstica.
Por fim, para esta corrente metodolgica, pode-se dizer que os elemen
tos do delito no so constatados empiricamente, ao contrrio, so atribudos
pelo ser-humano e passam a ter validade no como um fenmeno natural,
mas sim como um fenmeno jurdico.
3.2.1

T e o ria s n o rm a tiv a s da culp ab ilid ad e

Em vista das dificuldades proporcionadas pela teoria da culpabilidade


psicolgica, e corolrio da redefinio metodolgica proposta pela filosofia
neokantiana, surge a concepo normativa de culpabilidade em diversas acep
es, elaborando toda uma nova sistemtica no s para a culpabilidade, mas
para toda a teoria geral do delito.
Dentre as diversas mudanas propugnadas pelo normativismo no Direito
Penal, mormente no que atinge a eulpabilidde, conforme aponta Achenbach,

54 - C

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ir e it o

P enal

sobressaem alguns postulados divergentes entre si apenas em detalhes, podendo


ser agrupados da seguinte maneira86:
Io grupo Formado por Max Ernest Mayer, zu Dohna e Sturm, defen
dem o contedo tico no ncleo da culpabilidade, apresentado sobre a
base da contrariedade obrigao (Pflichtwidrigkeit);
2o grupo Entre os principais adeptos deste grupo, podem-se elencar
Mittermaier e Hegler. Estes inserem no conceito de culpabilidade um
carterjuridicamente normativo e no-valorativo ou de juzo sob o pon
to de vista tico, utilizando o termo reprovao (vorwerfbarkeit), poste
riormente introduzido por Frank;
3o grupo Nesta concepo, h de se entender que a normatividade
no deve se estender a toda culpabilidade, mantendo-se apenas um
elemento normativo. De pouca adeso doutrinria, teve a mesma sua
maior exaltao com James Goldschmidt.

Outras concepes foram idealizadas, notadamente fora da Alemanha87.


De comum entre as acepes normativistas, verificou-se uma profunda altera
o do centro da responsabilizao penal, passando da vinculao entre agente
e fato para o poder agir de outro modo, com base na potencialidade do conhe
cimento do injusto88. Disso decorre a afirmao de Juarez Tavares, de que se
no positivismo naturalista a responsabilidade decorrente de uma descoberta,
na concepo normativa, a culpabilidade passa a ser o resultado de um juzo
jurdico-normativo pronunciado contra o agente com base em pressupostos
de fatos decorrentes de outro juzo de cognio preestabelecido, iniciando-se
por meio da imputabilidade como sendo um juzo sobre a capacidade abstra
ta do agente de entender e autodeterminar-se, passando-se pelo juzo de possi

86
87

88

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione deila colpevolezza di


Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 846-847.
Na Itlia, Biagio Petrocelli destacava que a culpabilidade era o juzo de valor sobre o tipo
psquico. Entretanto, tambm afirmava que a culpabilidade era resultante da determinao, em
sede terica, da constatao (em sede prtica), do tipo penal psquico. Riesame degli elementi
del reato, in Saggi di diritto penale, p. 111-113.
TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos, RBCC, nQ 24, p. 148. Podese dizer ainda que, afora a prpria evoluo da dogmtica penal, esta no se d afastada do
contexto social. O normativismo acompanhado pelas conquistas da sociedade moderna,
prpria da era industrial. Neste momento, questionada a fundamentao sacra e o homem
aparece como indivduo livre, racional e socializado. Este grupo social tem suas ideologias e
o homem a assume como prpria, da consagrar-se a liberdade de vontade e o poder atuar de
outro modo (reprovabilidade) como fundamentos da culpabilidade.

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P au la M

achado

- 55

bilidade de conhecimento do injusto at alcanar o juzo hipottico de cons


tatao do poder agir de outra maneira89.
Ainda no se pode olvidar que o problema em tomo da imprudncia con
tribuiu para o aprofundamento dos estudos em tomo do elemento normativo,
elemento este que, posteriormente veio a se tomar a base da teoria normativa da
culpabilidade. Igualmente quanto problemtica advinda com a excludente do
estado de necessidade, surgir o princpio da exigibilidade de conduta adequa
da norma, que se converter no fundamento das causas de exculpao90.
Pela teoria do elemento normativo da culpabilidade, h que se entender,
a partir da incluso de um contedo tico ao elemento normativo, denomina
do de contrariedade ao dever. Parte-se da idia de que a culpabilidade um
conceito recolhido da ordem moral e que a contrariedade ao dever determinase a partir dos juzos de valor vigentes, concedendo-se ao juiz uma ampla
margem de arbtrio no julgamento. Nesta concepo, o dolo se caracteriza
pela conscincia da contrariedade ao dever, e a culpa pela possibilidade dessa
conscincia. Posteriormente, esta teoria desenvolvida por Goldschmidt, ou
torgando carter jurdico contrariedade.
J quanto ao carter normativo da culpabilidade, a mesma um juzo de
valor, ainda que os critrios determinantes sejam psicolgicos. No se pode es
quecer que, nesse aspecto, dolo e culpa integram a culpabilidade. Percebe-se,
portanto, que esta concepo passar a ser mais desenvolvida do que a anterior.
Em realidade, o conceito normativo de culpabilidade constitui-se como
uma mera ampliao da relao entre fato e desaprovao jurdica elaborada
pelos adeptos da teoria psicolgica da culpabilidade, destacando-se o abando
no do dolo e da culpa como critrios nicos de limitao da reprovao. Nesta
concepo, a reprovao normativa, porm seus pressupostos so fticos.
De positivo, pode-se dizer que a grande contribuio do neokantismo,
no que se refere culpabilidade, foi a de capacit-la com contedo material,
como medida de superao da neutralidade normativa, introduzindo critrios
axiolgicos, tratando o homem como indivduo racional, responsvel e livre.
Com essa nova diagramao, o conceito formal de culpabilidade detm
os pressupostos ou requisitos com que se fundamenta aparentemente neutro
89
90

TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos. RBCC, nfl 24, p. 148.
PREZ MANZANO. Culpabilidad y p r e v e n c i n :p. 76.

5 6 - C u lp a b ilid a d e

no

D ir e it o P e n a l

ou no- valorativo, ao passo que, pelo contedo material, busca-se ir mais


alm da mera exigncia formal de culpabilidade, ou seja, pretende-se encon
trar argumentos que expliquem a interveno penal e que respondam per
gunta do por que o estado pode impor uma pena a determinadas pessoas
qualificadas como culpveis91.
No intuito de responder a esta e a outras perguntas, a concepo normativa
serve-se de teorias fundadas em consideraes ticas, sociolgicas ou ideolgicas
para, a partir disso, legitimar a imposio da pena. Nota-se que, neste momento,
serve-se o Direito Penal de critrios pr-jurdicos e alguns bem prximos da moraL
Conforme assevera Cuesta Aguado, constata-se que a obteno do con
ceito material da culpabilidade no pode se separar do modelo de sociedade a
que se corresponda, sob pena de se obter uma viso apenas parcial. Por conse
guinte, significa dizer que se est questionando e modulando a imagem ou o
conceito de homem que promove uma determinada sociedade92.
3.2.1.1 A CONCEPO

NORMATIVA DE FRANK

Renard Frank foi o idealizador da primeira vertente normativa da culpa


bilidade com a obra Obra den Aufbau des Schuldbegriffs (Sobre a estrutu
ra do conceito de culpabilidade), publicada em 1907, em comemorao ao
aniversrio de 300 anos de fundao da Universidade de Giessen93.
Ao elaborar a sua teoria, destaca o autor a impossibilidade de conside
rar importante para a culpabilidade somente o dolo e a culpa e de no reco
nhecer importncia imputabilidade e s circunstncias concomitantes do
fato (begleitende Umstnde).
Sobre a imputabilidade, afirmava que esta no era a capacidade de cul
pabilidade (Schuldfhigkeit), nem seu pressuposto, mas sustentava pertencer
prpria culpabilidade94.
91
92
93

94

CUESTA AGUADO, Paz M. de Ia. El concepto material de culpabilidad, disponvel na internet


em <http:inicia.es!de/pazenred!>
El concepto material de culpabilidad, disponvel na internet em <http://inicia.es/delpazenred/
>, consultado em 21 de junho de 2001.
Esta afirmativa contrariada por Prez Manzano, ao afirmar que o fundamento do pensamento
de Frank reside na ruptura do dogma das espcies de culpabilidade e no na introduo do
juzo de reprovao. Op. cit., p. 79 e ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche
sulla concezione della colpevolezza di Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 848.
ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevolezza di
Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 849.

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u ed es de

P a u ia M

achado

- 57

Em face do destaque, a imputabilidade e as circunstncias concomitan


tes do fato integram os elementos constitutivos do conceito de culpabilidade
(Schuldelemente) ao lado do dolo e da culpa.
Para justificar sua teoria, advertia Frank que, nos casos de aplicao da
causa de inculpabilidade do estado de necessidade do antigo art. 54 do Cdi
go Penal alemo, concorre o dolo. Portanto, a culpabilidade no se esgotava
apenas no nexo psicolgico entre o autor e o resultado delitivo.
No curso das discusses sobre a culpabilidade, Frank passa a utilizar o termo
reprovabilidade (Vrwerfbarkeit), deixando a culpabilidade de ser entendida como
uma simples relao de ordem psicolgica entre o autor e seu fato, assinalando
imputabilidade, ao dolo (discernimento do alcance) e culpa (possibilidade de
discernir), a normalidade das circunstncias em que o sujeito levou a cabo a con
duta delitiva como elemento da culpabilidade95.
Nesta estrutura, se presentes apenas o dolo ou a culpa, no se pode
falar em reprovao, pois necessrio que concorra a normalidade das cir
cunstncias nas quais o autor atuou96, isto , no fica a culpabilidade
esgotada na referncia psicolgica, seno que recebe seu contedo por meio
da reprovao que leva consigo, ou seja, mediante um juzo normativo de
valorao97.
Frisa-se que este ltimo elemento, circunstncias em que o sujeito
atuou, de natureza objetiva, foi posteriormente substitudo pela motivao
normal (normale Motivierung), agora no contexto subjetivo de emprego na
conscincia do autor, isto em 1911, a partir da publicao da 8a edio de
seu Kommentar, o que lhe valeu a crtica de ter dado um decisivo passo
atrs em direo concepo da culpabilidade como um conjunto de mo
mentos interiores meramente subjetivos98.
Posteriormente, a partir da publicao da 11a edio da sua obra at a 14a,
volta Frank a modificar sua concepo, abandonando a normal motivao para
em seu lugar introduzir as causas de excluso da culpabilidade (Entschuldigungs
95

96
97
98

O conceito introduzido por Frank, de "normalidade das circunstncias em que o sujeito


atuou", pode ser entendido como sendo uma atitude normal do autor; uma relao psquica
do autor com o fato em questo, ou ainda, a possibilidade desta.
FRANK. Estructura del concepto de culpabilidad. RPCP, 1994, p. 789.
MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derecho penal, p. 14.
ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione deliacolpevolezza di
Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 851.

5 8 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

Schuldausschliessungsgrnde), cuja hiptese principal seria integrada pelo


estado de necessidade previsto no 54 do StGB, atual 55".
Apesar das modificaes realizadas e acima apontadas, na 15a edio, ao
lado do dolo e da culpa, surge um elemento positivo e de maior amplitude
que Frank define como Freiheit, entre ns liberdade ou o domnio sobre o
fato, mantendo, no obstante a todas modificaes feitas, a definio de cul
pabilidade como reprovao100.
Analisado o pensamento de Frank sobre a culpabilidade, diz-se que o
mrito desta teoria o de ter dado um lugar relevante para as circunstncias
em que a ao realizada para se determinar a culpabilidade do agente, a se
verificar do prprio exemplo de Frank, que afirma que no se pode entender
a presena da mesma culpabilidade entre o caixa de uma empresa que se
apodera do dinheiro que lhe foi confiado, tendo uma boa situao econmica,
carecendo de famlia e com amantes dispendiosas com a do modesto carteiro,
mal remunerado, com mulher enferma e numerosos filhos pequenos, e que
tambm se apodera do que no lhe pertence101.
Expe Frank na anlise deste exemplo, que a culpabilidade aumenta
pela situao econmica favorvel e diminui pela situao desfavorvel102. As
sim sendo, extrai-se do pensamento de Frank que se as circunstncias conco
mitantes podem atenuar a culpabilidade e, ainda, no h risco nenhum em
reconhecer-lhes tambm a capacidade de excluir a culpabilidade, o que seria
impossvel para os adeptos da teoria psicolgica da culpabilidade, posto que
estes centralizam suas atenes apenas no dolo e na culpa e, em no figurando
estas circunstncias entre os citados institutos, sua teoria no teria condies
de explicar a diminuio da culpabilidade, isto , estas circunstncias nas quais
a ao foi realizada no interferem no dolo ou na culpa, no afetando a exis
tncia da prpria culpabilidade.
ou

99
100

101
102

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione delia colpevolzza di


Reinhard Frank, RIDPP, 1981, p. 851.
Idem, op. cit., p. 852. Ainda, afirma Prez Manzano que na 18a edio de seus comentrios ao
Cdigo Penal alemo, conceitua Frank a culpabilidade como a reprovabilidade de uma
conduta antijurdica, segundo a liberdade, fim e significado conhecido ou cognoscvel.
Culpabilidad y prevencin..., p. 80.
FRANK. Estructura del concepto de culpabilidad. RPCP, 1994, p. 781.
FRANK. Estructura del concepto de culpabilidad. RPCP, 1994, p. 781-782. Ainda, tem-se aqui
a gnese do que hoje convencionou-se chamar-se co-culpabilidade.

F b io G

ued es de

P a u la M a c h a d o - 5 9

Fundamentando seu pensamento quanto culpabilidade, assevera Frank


que preciso conceb-la integrando os elementos dolo e culpa, a imputabili
dade e as circunstncias concomitantes103.
Por fim, afirma Mezger que Frank obtm os fundamentos para a sua
teoria normativa a partir das causas de excluso da culpabilidade104.
Em suma, ao pensamento de Frank, no negada a participao de elemen
tos extrajurdicos, notadamente psicolgicos na noo de culpabilidade, erguendo-se como a prpria essncia da culpabilidade a reprovabilidade, que um juzo
de valor normativo e culturalista no fenmeno metafsico ou fsico, estes ltimos
at ento somente objeto de preocupao dos autores clssicos e positivistas.
3 .2 .1 .1 .1 C

r t ic a s c o n c e p o n o r m a t iv a d e

F ran k

Embora a concepo de Frank seja reconhecida como o primeiro degrau


do normativismo, crticas lhe foram endereadas pelos demais autores de sua
poca. Estas crticas ora se enderearam para a acepo objetiva, ora para a
acepo subjetiva, isto em razo das modificaes ocorridas e acima citadas ao
longo da construo sobre a culpabilidade.
Na concepo que traz as circunstncias concomitantes como elemento
da culpabilidade, diz-se que metodologicamente ela colide consigo mesma,
posto que rene na culpabilidade elementos subjetivos e objetivo, em especial
quando a este ltimo caractere se refere ao fundamento e medio da pena,
impondo culpabilidade um carter objetivamente inadmissvel105.
Substituda esta concepo pela da motivao normal, ela igualmente
sofreu crticas, agora por proporcionar um retorno ao subjetivismo e s formas
tradicionais de culpabilidade, mantendo-as em face da posterior alterao que
possibilitou a graduao de culpabilidade, maior ou menor, a partir da maior
ou menor proximidade da motivao com a motivao correta106.
3 . 2 . 1 . 2 O NORMATIVISMO PURO DE G O LD SCH M ID T

A partir da estrutura de Frank, Goldschmidt na sua obra Der Notstand


ein Schuldproblem, escrita em 1913, sobre o estado de necessidade, e no
103
104

Idem, op. cit., p. 786.


MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derecho penal, p. 15.

105

ACHENBACH, Hans. Riflessioni storico-dommatiche sulla concezione della colpevolezza di


Reinhard Frank. RIDPP, 1981, p. 854.

106

FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de Ia culpabilidad, p. 13-14.

60 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

artigo em homenagem a Frank, em 1930, com o ttulo Normativer


Schuldbegriff, acentua o carter normativo da culpabilidade, ao considerar
que esta supe o descumprimento de uma norma de dever, que rege a conduta
interna, independentemente da norma de Direito, que regula a conduta externa
e cuja infrao determina a antijuridicidade107.
Esta concepo parte da independncia das normas, a de direito, defini
dora da noo de injusto, a de dever, que a da culpabilidade, denominada
por ele como Pflichtwidrigkeit.
Nesta estrutura, ao contrrio de Frank, traa-se a ruptura do psquico e
tico estabelecendo o normativismo puro, isto , outorga-se um contedo jurdi
co ao elemento normativo contrariedade ao dever. Posiciona imputabilidade, dolo
ou culpa e motivao normal ou liberdade (elemento normativo) como pressu
postos da culpabilidade, que passam, a seu aviso, a eqivaler ao fundamento da
violao da norma de dever. Esta norma de dever um mandato que compele o
particular a motivar-se pelas representaes de valor jurdico dirigida determi
nao de sua vontade de atuao e no com fins morais e ticos. Destaca-se que
o dever de obedincia ao Direito prevalece sobre todos os demais motivos, e
quando o mesmo sucumbe, reconhece-se uma vontade de atuao contrria ao
dever encaminhada para a produo de um resultado antijurdico108.
No que se refere citada distino de normas, norma jurdica ou norma de
Direito da norma de dever, a primeira se refere conduta externa, causalidade
que o ato viola. J a segunda se refere conduta interior ou sobre a motivao
que, ao ser lesionada, faz surgir a culpabilidade do autor. E uma norma que
manda o particular se motivar pelas representaes de valor jurdico.
Portanto, Goldschmidt d culpabilidade a face de um juzo de repro
vao que se compe da exigibilidade, entendida como o dever de motivar-se
pela representao do dever indicado na norma de direito, que pressupe do
autor o poder ou domnio sobre o fato. Em breve relato, apresentava a noo
de culpvel como uma situao de fato valorada normativamente.
107
108

CEREZO MIR, J. Derecho penal - parte general, p. 18.


GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de Ia culpabilidad, p. 23-24. Seguindo
estes postulados, afirmava Bettiol que "a culpabilidade no consiste na voluntariedade de um
evento ilfcito (concepo psicolgica), mas em ser ilcita a vontade de que o crime provm,
quer dizer, ser uma vontade que no se devia ter, uma vontade contrria ao dever (concepo
valorativa e normativa). No obstante ao preconizado, acrescenta formulao da culpabili
dade o elemento da normalidade das circunstncias de fato em que o agente quis e agiu, aqui
voltando-se a Frank. O problema da culpabilidade. O problema penal, p. 152 e 155.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 61

Tambm sustenta Goldschmidt a possibilidade de graduao da culpa


bilidade, que ser maior na medida em que a motivao do autor se afaste da
motivao justa e menor quanto mais se aproximem as circunstncias das
causas de excluso.
Quanto s causas de excluso da culpabilidade, fundamenta que se pode
atuar infringindo uma norma de dever sem por isto atuar culpavelmente, pois
pode existir um caso de contrariedade ao dever excepcional.
Portanto, para Goldschmidt o contedo material da culpabilidade se
verifica mediante a idia do dever de observncia de uma norma, ou seja, um
dever que emana da exigncia de obedincia que esta encerra. J para o crime
culposo, considerou-o como infrao do dever de cuidado, pois refere-se
desobedincia de um dever jurdico, e isto fundamentar a culpabilidade.
3 .2 .1 .2 .1 C

r t ic a s c o n c e p o n o r m a t iv a p u r a d e

o l d s c h m id t

As crticas construdas recaem sobre a suposio de uma norma de dever


com funo de determinao independente da norma jurdica, e que no se
tenha formulado no sistema normativo,,^pacluindo, equivocadamente o jurista,
que assim como existe o injusto no-culpvel, tambm concebvel a culpabi
lidade sem resultado antijurdico, expondo como exemplos os casos da tentativa
e da culpa inconsciente109, ou, em outras palavras, no poderia Goldschmidt
separar da sua teoria a norma de dever, pois a norma de dever nasceu direta
mente da norma de valorao objetiva, que representa o juzo jurdico de valor,
como norma de determinao subjetivamente dirigida e fica conectada de for
ma inseparvel com a norma dojvalorao110.
Esta construo dogmtica acarretou como conseqncia extrema con
templar a culpabilidade como uma variante da antijuridicidade, referida no
s normas puramente jurdicas, seno nas de dever ou antidever, com os con
seguintes transtornos na construo jurdica do delito111.
Ainda, cabe afirmar que, na moderna sistemtica do Direito Penal, no
existe culpabilidade sem resultado antijurdico, pois esta no se preocupa em
tratar atos justificados pelas normas de Direito. Da a razo pela qual deve ser
109
110
111

MUNOZ MARTINZ. Op. cit., p. 22.


MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derecho penal, p. 16.
QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Hacia una posible concepcin unitaria jurdico-penal de Ia
culpabilidad. ADPCP, 1959, p. 489.

62 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

rechaada uma culpabilidade construda sobre os pilares de uma norma de


dever no jurdica.
No obstante Goldschmidt romper com o positivismo sociolgico de Franz
von Liszt, que tinha definido a culpabilidade como a relao subjetiva do autor
com o resultado antijurdico, remonta o autor ao idealismo kantiano, a se perce
ber pelas afinidades da sua norma de dever com o imperativo categrico.
No que se refere ao conceito material de culpabilidade alicerado por
Goldschmidt na teoria da exigibilidade, sendo, pois, o fundamento da impu
tao da culpabilidade, juzo de reprovao, traduzido pela mxima no se
deixar motivar pela representao do dever, este no um conceito normati
vo, seno um princpio regulador componente da teoria geral do Direito, haja
vista no possuir nenhum contedo valorativo extremamente tico. Destarte,
no pode ser o fundamento material da imputao de culpabilidade, alm de
que responder que se reprova porque era exigvel outra conduta do autor do
delito, o mesmo que no tornar claro o fundamento da imputao, o que
incompatvel num Estado Democrtico de Direito.
3 .2 .1 .3 A

c u l p a b il id a d e d e a u t o r d e

F reu d en th a l

Na mesma linha normativa de seus antecessores, Berthold Freudenthal


escreve em 1922 Schuld und Vbrwurf, afirmando que o requisito geral da
culpabilidade a exigibilidade (Zumutbarkeit), de sorte que no se pode
exigir do sujeito comportamento conforme o Direito em razo de circunstn
cias concomitantes do fato presentes naquele determinado momento que as
sim o impediram de agir impossibilium nulla est obligatio112. Aqui, evidente
a aceitao do postulado inicial de Frank. V-se, assim, que a exigibilidade o
ncleo do juzo de reprovao.
Esta teoria centraliza-se nas possibilidades de atuao alternativa do sujei
to, em que deste s se podem esperar resolues conforme o saber popular.
Trata-se, indiscutivelmente, de uma reflexo hipottica e valorativa que se de
termina por um juzo individual. Ou seja, para a aplicao desta exdudente no
se deve considerar um sujeito abstrato, mas o prprio sujeito, porque o dever de
evitar pressupe o dever de faz-lo, e este exame para Freudenthal tem projeo
112

Aqui evidente a adoo por Freudenthal da estrutura inicial da culpabilidade normativa ideali
zada por Frank, chegando, inclusive, a critic-lo por ter substitudo o elemento circunstncias
normais do fato pela motivao. Culpabilidad y reproche en el derecho penal, p. 69, 75, 76 e 98.

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

- 63

individualizadora, pois no se podem ignorar as circunstncias sob as quais atuou


o autor113. Frisa-se, desde logo, que neste aspecto a concepo de Freudenthal
foi minoritria, prevalecendo a construo doutrinria de criao de um sujeito
abstrato, tambm considerado homem mdio, de elaborao por Eberhard
Schmidt e Edmund Mezger. Portanto, de alcance geral-individual.
Acerca de sua concepo dogmtica, no se deve isol-la do momento his
trico e econmico vivido na Alemanha. Aps a Ia Guerra Mundial e imposto
um panorama sofrvel aos pases derrotados, pretendeu este autor amenizar os
rgidos princpios estabelecidos rumo a sentenas mais prximas da realidade da
vida, e isto porque o Direito, suas categorias e institutos esto voltados para o
homem, e no o contrrio114. Assim, nesta estrutura a inexigibilidade assume
natureza de princpio geral de Direito, servindo a exculpao da reprovabilidade. Para Freudenthal, a idia da exigibilidade da no execuo tem que ser
estabelecida de forma individualizada115, segundo as circunstncias do caso con
creto e as possibilidades reativo-afetivas de seu protagonista. Asseverava o autor
com base em von Hippel, que o dever de evitar pressupe poder evitar116.
Quem julga o Direito, e atravs dele a concepo cultural do povo. Portanto, os
seres humanos devem comportar-se conforme as expectativas sociais.
Nota-se, pois, que surge a exigibilidade como elemento normativo aut
nomo da culpabilidade, comum, inclusive ao dolo e culpa, e relacionada com
a conduta adequada norma. Este elemento construdo sobre o livre arbtrio
e sua capacidade de autodeterminao conforme o sentido.
Decorre da obra de Freudenthal que a inexigibilidade penal desloca
da do mbito da justificao para a exculpao. E mais, estas causas de ex
cluso da culpabilidade no podem ficar restritas apenas quelas ditadas no
texto legal, elegendo para a satisfao de sua construo a supralegalidade.
Anos depois, a inexigibilidade alada categoria de princpio regulador
geral de Direito Penal.
113

114

115
116

Assevera Freudenthal, em apoio aFrank, que as circunstncias concomitantesso aptas a


atenuar ou excluir a culpabilidade. Culpabilidady reproche en e l derecho penal, p. 66. Logo,
posiciona o autor como elementos da culpabilidade o dolo ou a culpa, a imputabilidade e as
circunstncias em que o autor agiu.
Na introduo de sua obra,refere-seFreudenthal
a assertiva popular de declarao ou node
culpabilidade do sujeito pela mxima "nada poderia ter feito no caso", ou "agiu como
quaisquer outro agiria em seu lugar". Culpabilidad y reproche en e l derecho penal, p. 63 e 75.
Op. cit, p. 88.
Op. cit., p. 77.

64 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

Ao final de sua obra, previu que chegar o dia em que o legislador esta
belecer, expressamente, que no merece pena criminal quem no pode evitar,
segundo as circunstncias do fato, sua execuo117.
Referindo-se a Freudenthal, explica Juarez Cirino dos Santos que o ar
gumento utilizado pelo autor poderoso, ao destacar que se a no-realizao
do fato punvel requer uma fora de resistncia normalmente inexigvel de
ningum, ento a ausncia de poder (de agir conforme a norma de dever ou a
regra de direito) exclui a reprovao e, conseqentemente, a culpabilidade118.
Percebe-se, ento, que o autor relaciona exigibilidade e poder atuar de
outro modo. Nesta concepo, culpabilidade a desvalorizao de que o au
tor atuou (criminalmente), enquanto podia e devia atuar de outra forma119.
Desta forma, coloca a no-exigibilidade como causa geral de excluso da
culpabilidade, em razo de que o poder e dever atuar de outra forma depende
de circunstncias concorrentes, e se no pode exigir outro comportamento
que o realizado, esta inexigibilidade se converte como causa supralegal de
excluso da culpabilidade.
3 .2 .1 .3 .1

r t ic a s c u l p a b il id a d e d e a u t o r d e

F reu d en th al

As crticas que recaem sobre a construo doutrinria de Freudenthal


so aquelas de possvel arguio culpabilidade normativa e suas matizes. A
crtica vista como individualizada a Berthold Freundenthal foi idealizada por
Edmund Mezger ao lecionar que o juzo de valor concebido por Freudenthal
se dirige, excessivamente, para os interesses individuais da pessoa, dizer, do
autor individual, ao passo que o conceito normativo de culpabilidade tem que
fixar o equilbrio justo entre os interesses da comunidade e do indivduo120.
3 .2 .1 .4 A

c u l p a b il id a d e n o r m a t iv a d e

ezg er

Edmund Mezger, aplicando uma metodologia prpria das cincias do es


prito, na linha da Escola sud-ocidental alem do neokantismo (Windelband,
Stammler, Rickert e Lask), elabora um sistema da teoria do crime em que cada
uma das suas categorias bsicas (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) se
117

Op. cit., p. 97.

118

A moderna teoria do fato punvel, 4a ed., p. 203.

119

FREUDENTHAL, B. Schuld und Vorwurf im geltendenStrafrecht, p. 6, apud Prez Manzano,


Culpabilidad y prevencin:..., p. 80.
MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derechopenal, p.
17.

120

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 65

refere a valores especficos derivados dos fins do Direito Penal que o penalista
teria que compreender, e no simplesmente observar ou descrever.
Considerado por muitos autores como sendo o principal representante
da filosofia neokantiana para o Direito Penal, de se destacar o papel legiti
mador que tiveram as idias de Mezger no desenvolvimento cientfico das leis
repressivas de carter racista e a todo um sistema baseado na superioridade da
raa ariana e na pureza do sangue121.
Terminada a segunda guerra mundial, retorna o autor aos embates dou
trinrios celebrando ao lado de Welzel (anos 50 e 60), a luta entre as escolas
causalista e finalista122, podendo-se dizer que o autor apenas modificou su
perficialmente a concepo dogmtica anteriormente sustentada.
Quanto ao, embora Mezger seja concordante em ser a mesma ontolgica
e finalstica, discorda de Welzel no tocante a valorao da mesma j na tipicidade,
e no na culpabilidade. Ou seja, o contedo da vontade deve ser objeto de valora
o na culpabilidade, como forma da mesma, isto , dolo ou culpa, salvo em alguns
tipos delitivos em que o legislador tenha interesse em destinar relevncia penal
conduta, ante a presena de determinadas finalidades, motivaes ou desejos123.
Afirma Mezger que o essencial da concepo normativa da culpabilidade
que ela se constitui como sendo um conceito jurdico-penal, e como tal deve
ser obtido a partir de uma total valorao normativa, portanto, a contrario sensu,
esta teoria se faz depender da desvalorao da atitude espiritual do autor com
respeito ao ato em sua totalidade e no de quaisquer relaes psicolgicas entre
o autor e sua ao124. A partir desta viso, define a culpabilidade como sendo o
conjunto de pressupostos (fticos) da pena que fundamentam o juzo de repro
vao situados na pessoa do autor125. Noutras palavras, a culpabilidade era o
conjunto de requisitos em que se baseia a reprovao pessoal da conduta antiju
rdica. Ou ainda, para ele se tratava de um comportamento psicolgico culpvel
e do juzo de valor normativo desse comportamento em uma s coisa. J a conduta
121
1 22

1 23
124
125

MUNOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y e l derecho penal de su tiempo, p. 20.


Na citada obra Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, Francisco Munoz Conde
elabora minucioso estudo sobre a vida e obra deste polmico autor, confrontando as antigas
posies doutrinrias com a atual dogmtica alem.
MUNOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y e l derecho penal de su tiempo, p. 82-83, e
MEZGER, Edmund. Modernas orientaciones de !a dogmtica jurdico-penal, pp. 19-22 e 51-52.
MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derecho penal, p. 18-19.
MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, tomo II, p. 256.

6 6 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

antijurdica aparece desta forma como uma manifestao da personalidade da


quele que atua, que desaprovada pelo Direito126.
Sobre Mezger, afirma Hans-Heinrich Jescheck, que esta compreenso j
tendia concepo caracteriolgica da culpabilidade, pois ao falar de persona
lidade no se est referindo ao autor individual, seno personalidade dada
conforme a experincia127.
Diz Quintano Ripolls, que foi Mezger quem corrigiu a teoria normati
va, mantendo seus postulados essenciais que so sempre os axiolgicos, respei
tando a presena dos elementos psicolgicos na culpabilidade, acrescendo as
noes bsicas do justo e do injusto128.
O citado autor insere dolo e culpa como duas formas de culpabilidade ao
lado da imputabilidade, que tambm denomina disposio ou estado da perso
nalidade do agente e, por ltimo, a ausncia de causas de excluso, figurando
como corretivo. Quanto culpa, somente prevista para os casos previstos em lei,
incorre aquele que desatendeu o dever que lhe incumbia prestar na realizao
da devida diligncia e que, portanto, no evitou a ao e suas conseqncias129.
J quanto ao dolo, reconhece a dificuldade de determinao desta forma mais
grave de culpabilidade, pois este exige outras caractersticas que restringem em
certa forma o mbito total da culpabilidade130. Com amparo no ento vigente
126

127

128
129
130

Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y ustria. Revista Electrnica
de Cincia Penal y Crminologia, p. 4. Na acepo caracteriolgica, podemos ressaltar algu
mas construes dogmticas. Inicialmente, sustenta Rittler que o carter antijurdico da vonta
de no se deriva do que o autor poderia ter se comportado tambm de outra maneira, seno do
fato de que ele, em virtude de sua forma de ser, de acordo com seu carter, se comportou
precisamente mal, injustamente. Segundo Engisch, a concepo caracteriolgica da culpabili
dade pede contas pessoa pelo que ela . J para Heinitz, em Direito Penal cada um deve
responder por aquilo que . E verdade que diversas foram as construes caracteriolgicas, no
apenas desenvolvidas no seio alemo, mas tambm no austraco, precisamente Wilhelm
Wahlberg, que apontou: o autor poderia ter sido qualquer outra pessoa, e sua culpa reside em
ser quem e naquilo que, por conseguinte, faz. Apud Jeschech, op. cit., p. 4-5.
Na acepo caracteriolgica, podemos ressaltar algumas construesdogmticas.Inicialmente,
sustenta Rittler que o carter antijurdico da vontade no se deriva do que o autor poderia ter se
comportado tambm de outra maneira, seno do fato de que ele, em virtude de sua forma de ser, de
acordo com seu carter, se comportou precisamente mal, injustamente. Segundo Engisch, a concep
o caracteriolgica da culpabilidade pede contas pessoa pelo que ela . J para Heinitz, em
Direito Penal, cada um deve responder por aquilo que . verdade que diversas foram as constru
es caracteriolgicas, no apenas desenvolvidas no seio alemo, mas tambm no austraco,
precisamente Wilhelm Wahlberg, que apontou: o autor poderia ter sido qualquer outra pessoa, e
sua culpa reside em ser quem e naquilo que por conseguinte faz. Apud Jeschech, op. cit, p. 4-5.
Q UIN TAN O RIPOLLS, Antonio. Hacia una posible concepcin jurdico-penal de Ia
culpabilidad. ADPCP, 1959, p. 490.
MEZGER. La culpabilidad en e l moderno derecho penal, p. 21.
MEZGER. La culpabilidad..., p. 22.

F b io G

ued es de

Pau la M

achado

- 67

art. 59 do Cdigo Penal alemo com a seguinte redao: Se algum, ao cometer


uma ao punvel no conhecia a existncia das circunstncias do fato que per
tencem ao tipo legal, no lhe sero imputadas estas circunstncias, prescrevia
Mezger que, segundo a lei, requisito indispensvel o conhecimento das cir
cunstncias do fato que pertencem ao tipo legal. Assim, inadmissvel a separa
o entre o dol e a conscincia da antijuridicidade da ao131.
Do pensamento mezgeriano, aufere-se que a concepo normativa da
culpabilidade no esgota seu contedo nas relaes psicolgicas constatadas,
seno que as assinala um juzo valorativo, o da reprovabilidade, a ponto de
sustentar categoricamente que a culpabilidade o injusto pessoalmente re
provvel (Schuld ist persnlich vorwerfbares Unrecht).
Apoiando-se sobre o conceito da exigibilidade de um atuar distinto, en
quanto fundamento geral da culpabilidade132, reconhece Mezger a culpabilidade
do sujeito quando o fato de no poder atuar se devia a outros fatores, tais como a
inclinao do agente prtica do delito (delinqente habitual). Esta construo
foi denominada de culpabilidade pela conduo de vida (Lebensfuhrungsschuld),
isto , o atuar reprovvel do sujeito por suas anteriores etapas da vida133.
Por fim, nesta concepo, a culpabilidade radica na cabea do julgador,
posto que s por virtude desta valorao, a situao ftica adquire o carter de
culpabilidade, do que se desprende a lgica conseqncia de que culpabilida
de a direo reprovvel da vontade do autor no caso concreto, no se poden
do conceber o carter tico ou liberdade do querer, que so questes filosficas
e no jurdico-penais no interior da culpabilidade. E mais: no campo jurdico,
a personalidade se concebe como sendo emprica e, em conseqncia, a culpa
bilidade penal no culpabilidade da conscincia seno to-s imputao da
ao para uma pessoa como seu causador134.
3 .2 .1 .4 .1 C

r t ic a s c o n c e p o d e c u l p a b il id a d e d e

ezg er

A partir das vrias formas de se entender um conceito normativo, critica


Pereda a impreciso de Mezger ao se referir ao conceito normativo de culpabi
lidade, obscurecendo as diferenas entre a antijuridicidade e a culpabilidade.
131

Idem, op. cit., p. 29.

132
133
134

MEZGER, Edmund. Modernas orientaciones de Ia dogmtica jurdico-penal, p. 54-55.


Idem, p. 55.
MEZGER. Tratado de derecho penal, p. 18.

68 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

Ainda quanto ao conceito de culpabilidade, visto que Mezger o colocava como


o conjunto de pressupostos da pena, indagava Pereda, o que diferenciava a cul
pabilidade do delito completo, acreditando que tivesse havido uma confuso
entre os conceitos de reprovabilidade, culpabilidade e imputabilidade135.
Tampouco parece lgico nem aceitvel extrair por completo a culpabili
dade de seu autor para coloc-la em cabea alheia, isto , do julgador, at
porque a culpabilidade no criada pelo juiz, preexistente ao mesmo, pois
se a culpabilidade se refere ao ato antijurdico completo, este ato e ser
sempre imputvel ao autor, de sorte que a culpabilidade no pode se desvin
cular de quem a gera, para coloc-la em outra pessoa cuja nica funo
valor-la frente ao sistema normativo136. Se assim fosse, surgiria nica e ex
clusivamente em virtude do juzo de reprovao emitido pelo juiz ao qualifi
car o ato como culpvel, da falar-se na eliminao da concepo normativa
porque esta reduz a culpabilidade apenas a um mero juzo.
Neste aspecto, vale salientar a rplica dos adeptos da culpabilidade normati
va, no sentido de que o juzo de reprovao tem consistncia normativa, ainda mais
levando-se em considerao que o Direito um conjunto de valoraes e juzos,
pois o que existe, em realidade, que um dado de fato unicamente assume valor e
relevo quando se pe em relao com a norma jurdica, isto , quando valorado.
Desta maneira, subsiste na culpabilidade um liame psicolgico, porm este s tem
significado quando possa ser valorado como juridicamente significativo137.
Outra crtica que se pode fazer a Mezger, esta de natureza metodolgica,
a de que a partir de uma concepo normativa que apregoa culpabilidade,
no pode esta ter pressupostos de fato psicolgico como seus integrantes, a se
ver pela prpria conceituao que d culpabilidade.
Crtica comum a todas as concepes normativas da culpabilidade anali
sadas, a que recai sobre o fato de todas estas persistirem em identificar a
responsabilidade do agente com dados externos a este, isto , elabora-se o
juzo de censura que o toma como referncia e no como fundamento, levan
do em considerao as possibilidades de seu conhecimento138.

135
136
137

PEREDA, J. El concepto normativo de Ia culpabilidad. ADPCP, 1949, p. 21.


MUNOZ MARTINEZ. Teoria alemana de Ia culpabilidade, p. 29.
MUNOZ MARTINEZ. Op. cit., p. 37.

138

TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos, RBCC, nQ 24, p. 145.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 69

Como acentua Munoz Conde, a fundamentao terica sobre o erro de


proibio dada a partir da teoria da culpabilidade pela conduo de vida ante
rior prtica do fato, possibilitava a punio do agente pela prtica de delito
doloso queles que assim no atuavam, pois a atitude demonstrada durante
toda a sua vida frente ao ordenamento jurdico considerado em seu conjunto
mereciam ser castigados pela sua cegueira ou inimizade jurdica, ou seja, com
a pena do delito doloso139. Para Mezger, existe a inimizade jurdica quando o
autor mostra com seu fato uma atitude total que incompatvel com um sano
sentimento do justo e do injusto. A partir desta construo, inclusive utiliza
da para fundamentar a analogia, inequvoca a simpatia de Mezger pelo ideal
nacional-socialista mesmo aps o trmino da guerra.
Por fim, quanto a questo da culpabilidade firmada a partir da base carac
teriolgica, fica sem explicao o porqu pode se ter penalmente responsvel o
autor por ser o que . Isto significa inserir no sistema penal a responsabilidade
objetiva por se mostrar como conseqncia inevitvel da natureza do sujeito.
3.2.2 A

CULPABILIDADE PR^FINAIIST

Identificados os problemas em tomo da culpabilidade normativista pelos


prprios integrantes da escola normativista, corroborado pelos estudos j inicia
dos por Welzel sobre a teoria final da ao e agregada ainda as seqelas do
nacional-socialismo, Graf zu Dohna, von Weber e Helmuth Mayer iniciam o
processo de reconstruo da dogmtica penal que acarretar em mudana de
opinio no que se refere culpabilidade.
3.2.2.1 A

c o n c e p o de G r a f z u D o h n a

Afirma Welzel que foi Dohna quem deu o passo decisivo para a com
preenso de que no juzo de culpabilidade, tanto quanto no da antijuridici
dade, encontramo-nos ante o resultado de uma valorao. Destarte, para
assegurar a materializao de sua concepo, separou a valorao (reprovabilidade) e o objeto desta valorao, o dolo, reduzindo o conceito da culpabilida
de valorao do objeto140.
A meu aviso, Dohna no s prestou esta colaborao, como contribuiu
para as bases da construo da teoria finalista ao negar dogmas dos seguido
1 39 Edmund Mezger y e l derecho pena! de su tiempo, p. 88.
140
WELZEL. E l nuevo sistema del derecho penal, p. 83.

70 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

res do pensamento causalista, ainda que sem construir uma base metodolgico-filosfica para explicar suas afirmativas. Ao analisar o tipo objetivo,
afirmou que a ao constitui o ncleo do tipo e que no era essencial ao
delito ter um aspecto exterior perceptvel pelos sentidos, at porque este
est ausente nos delitos de omisso. Assim, os delitos de pura atividade se
traduzem em movimento corporal sem resultado. J os delitos de comisso
por omisso em um resultado sem atividade corporal, para, aps, afirmar
que delito ao, e esta a concreo da vontade que pode ser dirigida a
produzir ou evitar a atividade corporal141.
Quanto ao tipo subjetivo, afirmou que para o delito no era essencial
uma relao psquica do autor com seu fato, at mesmo porque esta ausente
nos delitos culposos. Contudo, essa relao psquica a essncia do dolo e,
quanto a este, especificamente, lecionou que atua dolosamente quem est
convencido de que com sua ao acarretar o resultado e que as circunstncias
de fato acompanhantes esto presentes no caso142.
Na anlise da culpabilidade, a partir do comentrio de Welzel acima
transcrito, reside a afirmativa de zu Dohna de que a essncia da culpabilida
de descansa na valorao do tipo subjetivo, como a essncia da antijuridicida
de na valorao do tipo objetivo143. Noutras palavras, elabora sua construo
dogmtica a partir da distino entre objeto de valorao e juzo de valorao.
Em suma, para Graf zu Dohna a culpabilidade a determinao da
vontade contrria ao dever, tendo como seu pressuposto geral e indispens
vel a capacidade de imputao, a ser entendida como a capacidade de com
preender o injusto de um fato e de determinar a vontade de acordo a essa
compreenso, sendo certo que esta capacidade est condicionada pela ob
teno do grau de madurez necessria por uma conscincia no pertubada e
por um estado de sade mental144.
A partir deste dado elucidativo, tratou a teoria finalista de destinar a
cada um dos institutos citados um lugar mais apropriado no esquema da
prpria teoria geral do delito.

141

ZU DOHNA, AlexanderGraf.

142
143
144

ZU DOHNA. Op. cit., p. 32Op. cit., p. 32.


Op. cit., p. 66.

La estructura de Ia teoria del delito, p. 18.


33.

F b io G

3 .2 .2 .2 A

co n cepo de

elm u th vo n

ued es de

P au la M

achado

- 71

eber

Pouco conhecida, mas no menos importante, a interpretao unitria


do normativismo na culpabilidade que Helmuth von Weber concebe no seu
livro Zum Aufbau des Strafrechtssystems.
De pronto, assinalado o dogma no h pena sem culpa. Disso decorre
que a reprovao permanece na pena, pressupondo ambas a presena da cul
pabilidade realizada ou em vias de se realizar, sem, contudo, determin-la,
dado que a reprovabilidade permanece na antijuridicidade da ao. Isto ,
reprovamos o autor que se tenha comportado antijuridicamente145.
Disso decorre a caracterizao do ato culpvel como o agir antijurdico
de quem poderia ter se comportado conforme o direito (Schuldhaft handelt,
wer rechtswidrig handelt, obwohl er rechts-mssihandeln konnte)146. Por con
cluso deste pensamento, quem no puder conduzir-se conforme o direito,
estar livre de reprovao e deixar de ser tido por culpvel. V-se, pois, que o
conceito de poder a ser compreendido a partir da evitabilidade do atuar anti
jurdico, definir a estrutura da sua culpabilidade.
Nesta concepo, antijuridicidade e culpabilidade ficam bem destacadas uma
da outra, primeira, corresponde uma nota de dever, e culpabilidade, uma carac
terstica de poder, mais detalhada do que a simples diferenciao entre o elemento
objetivo e subjetivo. Importante ressalvar que, ao discorrer sobre a noo de poder
e na evitabilidade da conduta, questes em tomo do livre-arbtrio e determinismo
so retomadas, at mesmo porque s se pode evitar algo quando se livre.
3 .3 O

FIN A LISM O

Findada a II Guerra Mundial, Welzel retoma seus estudos estruturais


da filosofia finalista iniciados na dcada de 30.
As crticas de sua teoria recaram sobre o positivismo naturalista e socio
lgico, o neokantismo e suas concepes relativistas-valorativas-normativistas,
com o intuito de afastar a teoria dos valores, formando, em troca, estruturas
lgico-objetivas (sachlogische Strukturen), implicando a vinculao entre va-

145
146

Q U IN TA N O
culpabilidad.
Q U IN TAN O
culpabilidad.

RIPO LLS. Hacia uma posible concepcin unitaria jurdico-penal de Ia


ADPCP, 1959, p. 492.
RIPOLLS. H acia uma posible concepcin unitaria jurdico-penal de Ia
ADPCP, 1959, p. 492.

72 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

lorao e realidade ntica, que para este sistema a ao, erguendo, destarte,
como resposta toda uma estrutura em torno da ontologia.
Tem o finalismo origem distante na construo aristotlica, na fenomenologia e nas novas direes da psicologia do pensamento do sculo XX, e na teoria
sociolgica de Max Weber, na qual o objeto que se quer analisar condiciona os
resultados do raciocnio cientfico. Portanto, no verdade que os resultados das
cincias culturais no dependam exclusivamente das valoraes cientficas147.
Estrutura-se a teoria finalista a partir do fundamento lgico-objetivo,
isto , o ser em busca do conhecimento atravs do mtodo fenomnolgico.
Em decorrncia dessa premissa, o ser-humano tem percepo e conhecimento
acerca das situaes da vida realidade e valor, logo, o ser-humano tem capa
cidade de prever determinada medida a partir das bases de seu saber causai e
as possveis conseqncias de sua atividade. Dizia Welzel que a ao no um
processo causai, mas um processo de sentido onde a tipicidade no se esgota
na causalidade, seno na atividade humana, razo pela qual dolo e culpa no
podem permanecer na culpabilidade.
Com isso, quer Welzel dizer que o ser-humano organiza a sua conduta
de acordo com um sentido que lhe imposto em decorrncia de sua funo
cosmolgica. Ou seja, o ser-humano tem um projeto de ao antecipadamen
te inscrito a ele, como condio da prpria humanidade, e este projeto de ao
o projeto finalstico.
Portanto, correto afirmar-se que a teoria finalista nasce de uma con
cepo filosfica na qual se reconhece ao ser-humano, e em razo da sua con
dio de ser-humano, um projeto de ao orientado a determinados fins que
assegurem o seu bem-estar como pessoa humana e que se resumem na defesa
da vida, da liberdade e do patrimnio. Pode-se, ento, dizer que aqui reside o
fundamento ontolgico da teoria da ao.
A finalidade para Welzel decorre deste projeto de ao que se assegura
pessoa humana. No um projeto puramente causai, mas de sensibilidade com
147

Com amparo na lio de Welzel, na obra Introduccin a Ia filosofia del Derecho, destaca Luiz
Rgis Prado, no seu Curso de direito pena! brasileiro, p. 81, que a gnese do pensamento finalista
advm do filsofo Richard Hnigswald, esboada em Fundamentos da Psicologia do Pensamen
to, como tambm nos trabalhos dos psiclogos Karl Bhler, TTieodor Erismann, Erich Jaensch,
Wilhem Peters, e dos fenomenologistas P. F. Finke Alexander Pfnder, e no em Nicolai
Hartmann, embora este tenha contribudo posteriormente na reformulao de seu pensamento.

F b io G

uedes de

Pa u la M

achado

- 73

relao realizao da pessoa humana no mundo, e, portanto, no est vinculado a


uma simples observao emprica ou tampouco a uma mera formulao normativa.
Acerca desta ao, ela no uma atividade que o Estado configure, nem
uma atividade causai, mas uma atividade que decorre do prprio funda
mento da pessoa humana. A pessoa humana no pode se desvincular do seu
projeto de ao no mundo, e este o projeto final.
Para Welzel, a ao humana o exerccio da atividade finalista que se
funda sobre a base do conhecimento causai do homem, podendo prever as
possveis conseqncias de sua atividade, de forma que, a partir desta consta
tao, o homem pode se propor objetivos e dirigir suas atividades em obedin
cia e tendente a conquistar seu objetivo. Esta vontade, que consciente, de
conquistar o objetivo, o dolo, que a propsito, se constitui como o ncleo
desta concepo. Deste modo, o desvalor da ao a inobservncia dos valores
tico-sociais fundamentais do atuar jurdico manifestado efetivamente.
Ainda, afirma o finalismo que o injusto penal baseia-se no fato de que
apenas as aes e no os resultados podem ser objetos de proibio, alm do
que o resultado irrelevante para o injusto, porque sua produo ou noproduo depende de azar, figurando, pois, como condio objetiva de punibilidade ou como pressuposto de perseguibilidde.
No mbito da pena, discorre que, ao reafirmar as normas, reafirmam-se tam
bm as valoraes que fundamentam as normas. Portanto, a pena retribuio, ou
seja, a reafirmao concreta do valor do ato que supe a aplicao da pena justa.
E idia de Welzel que o reconhecimento do homem como pessoa respon
svel o pressuposto mnimo de uma ordem social que no quer se fazer valer
do poder, destarte, ressalta com esta colocao a dignidade da pessoa humana.
Resultado desta inovao filosfica foi uma completa modificao do siste
ma dogmtico-penal, transportando o tipo subjetivo para junto do objetivo, depurando-se a culpabilidade, que passou a ser puramente normativa, extraindo-se
a conscincia da antijuridicidade do dolo, permanecendo na culpabilidade.
O finalismo no ficou isento de crticas e uma das mais severas foi a de que
seu ontologicismo era o mesmo que o apriorismo neokantiano. Na realidade, a
crtica no tem razo de ser, isto porque o apriorismo neokantiano presume-se a
partir do conhecimento dos valores de forma absoluta, at mesmo em vista de
estar amoldado o Direito Penal num sistema fechado, ao passo que o ontologi
cismo recepciona o conhecimento relativo ou possvel para o agente naquelas

74 - C

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P enal

condies, de forma a se tomar impossvel que seja o agente punido se, ao tempo
da ao do delito, o mesmo no possusse a conscincia da ilicitude, surgindo da
a estrutura do erro de proibio e a teoria extremada da culpabilidade. Deste
pensamento, origina-se o princpio hermenutico da adequao social, afastan
do a incidncia penal por meio da negativa da ripicidade quando um fato ocor
rido estivesse descrito no preceito primrio da norma.
Por fim, outra crtica que se deduz do pensamento welzeniano, o de que
no h desvinculao do injusto da ao com o injusto do resultado, isso porque,
a ao tpica enquanto unidade de fatores internos e externos, incluindo o resul
tado, o verdadeiro objeto da norma de determinao e de valorao em que se
baseia o injusto. Logo, a separao da ao e do resultado, colocando este para
fora do injusto penal indevido, isto porque o injusto penal no pode existir em
qualquer de suas manifestaes sem um resultado externo.
Diante desta crtica formulada pelos funcionalistas em geral, coloco-me
ao lado destes pensadores por entender que o injusto penal no pode distanciar-se da realidade das coisas, ou seja, ao e resultado devem ser compreen
didos conjuntamente.
De outro lado, na defesa do finalismo welzeniano, antecedente imediato
do funcionalismo e criticado por reunir muitas categorias indemonstrveis, como
melhor exemplo o livre-arbtrio, dito que o mtodo ontolgico das estruturas
lgico-objetivas, no nasceu com a pretenso de marcar um determinado mode
lo social ou poltico, seno na tentativa de superar o Direito natural e o positivis
mo jurdico, como tambm de estabelecer teoricamente um limite atividade
legislativa do Estado em favor do respeito autonomia da pessoa148.
Ainda que os postulados finalistas no tenham sido completamente in
teriorizados no Brasil e em outros pases tambm, alguns autores sustentam
que eles j se referem ao passado, no possuindo nos dias de hoje seguidores
de respaldo acadmico, o que um ledo engano, ao entendimento de que o
finalismo continua vivo na Alemanha, ainda que inseridas modificaes, sem
se esquecer que sua estrutura de teoria geral do delito continua sendo adotada
pelos chamados ps-finalistas.
No que se refere culpabilidade, o finalismo, marcou uma nova etapa no
desenvolvimento da teoria normativa da culpabilidade, acentuando-lhe o carter
148

BORJA JIMENEZ. Algunos planteamientos dogmticos en Ia teoria jurdica del delito en


Alemania, Italia y Espana, CPC, nB 63, p. 603.

F b io G

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Pau la M

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- 75

normativo. Nesta concepo, o juzo de reprovao da culpabilidade leva em con


siderao no s a ao tpica e antijurdica que constitui o objeto do mencionado
juzo, mas tambm a imputabilidade ou capacidade de culpabilidade, a conscin
cia atual ou possvel da antijuridicidade e as circunstncias do caso concreto que
poderiam dar lugar apreciao da inexigibilidade da obedincia ao Direito149.
De qualquer modo, h de se destacar que o embate travado por causalistas e finalistas dominou os primeiros 25 anos do ps-guerra, tendo hoje per
dido importncia ante a constatao de que so mais as semelhanas que as
diferenas entre as duas teorias que sobressaem, pois ambas fundamentam o
sistema de Direito Penal em categorias nticas, livres de valores desvinculados
dos objetivos sociais e poltico-criminais150.
3.3.1 A

ESTRUTURA DA CULPABILIDADE DE H A N S W E LZ E L

Como conseqncia das reformas propostas pela concepo finalista, isto


, da transposio do dolo e da culpa para o tipo penal, deixa a culpabilidade
de manter a parte subjetiva do fato abandonando por inteiro o contedo psi
colgico da culpabilidade para mant-la puramente normativa.
Para o finalismo, todo o objeto de reprovao se encontra no injusto, ao
passo que na culpabilidade esto presentes as condies que permitem atri
bu-la a seu autor.
Afirma Welzel, que culpabilidade a reprovabilidade da resoluo da
vontade (Willensschuld) ou culpabilidade da vontade, ou seja, culpabilidade
a reprovabilidade da configurao de vontade, pois atravs desta que o
autor pode dirigir sua conduta conforme a norma.
Como se percebe na culpabilidade se reprova o processo de motivao
que gera a deciso de vontade. Da falar-se que o autor teria podido adotar em
lugar da resoluo de vontade antijurdica uma resoluo de vontade confor
me a norma151.
Frisa-se desde logo que, nesta concepo, diferentemente do que afirma
vam os defensores da teoria da culpabilidade psicolgica, a culpabilidade no
149
150
151

CEREZO MIR, J. El delito como accin culpable. ADPCP, 1996, p. 18.


ROXIN, Claus. Acerca de Ia consolidacin poltico-criminal del sistema de derecho penal.
Dogmtica penai, p. 26.
WELZEL, Hans. E l nuevo sistema d el derecho penal - Una introduccin a Ia doctrina de Ia
accin finalista, p. 80.

7 6 - C u l p a b il id a d e

no

D ir e it o P e n a l

a vontade enquanto estado anmico, mas apenas deve ser vista como qualida
de ou reprovabilidade da vontade ou da ao.
Tendo como ncleo a vontade, destarte antagnica com a idia de poder
de von Weber, explica Welzel que somente o que depender da vontade do
homem pode lhe ser reprovado a ttulo de culpabilidade. Disso decorre que a
culpabilidade valora os objetos (dolo e culpa), ou seja, uma qualidade nega
tiva da ao, sendo, ento, um conceito valorativo negativo e, por conseqn
cia, um conceito graduvel, tendo aqui por alicerce a importncia exigncia
do Direito e a facilidade ou no do autor em satisfaz-la.
A partir do ncleo vontade, fundamentava Welzel o ncleo da culpabi
lidade (reprovao), no poder atribudo ao sujeito de agir de outro modo.
Nesta estrutura, o autor pessoalmente reprovado porque se decidiu pelo
injusto, embora pudesse se decidir pelo direito.
Portanto, refora-se o argumento anteriormente exposto de que a culpa
bilidade no se encontra na cabea do julgador, como alis pretendia a con
cepo normativa da culpabilidade de Mezger152, ou ainda injusto no
injusto porque algum o julgue como tal, seno que surge pela execuo de
um comportamento antijurdico, assim tambm a culpabilidade indepen
dente do fato psquico da realizao do juzo153.
Feitas as consideraes prvias acerca da culpabilidade finalista, afirma
Welzel qe, no juzo de culpabilidade, se examina a reprovabilidade da von
tade tpica e antijurdica, podendo-se perguntar: em que condies e em que
medida pode ser reprovado o autor como um fracasso pessoal frente ao orde
namento jurdico?154. Em outras palavras, na culpabilidade se examina at
que ponto pode ser reprovado pessoalmente o autor pela vontade da ao155.
Indagado Welzel, se com a mudana da estrutura dogmtica da teoria
geral do delito no deixaria subjetivado o injusto o esvaziado o conceito de
culpabilidade, este respondeu que com a incluso do dolo no tipo no se tira
deste nenhum elemento objetivo, tampouco fica subjetivado no mnimo; por
outra, o objeto de reprovao da culpabilidade no fica reduzido, posto que a
152
153
154
155

WELZEL.
JAKOBS.
WELZEL.
WELZEL.

E l nuevo sistema de! derecho penal, p. 80-81.


Derecho penal, p. 573.
E l nuevo sistema del derecho penal, p. 81.
E l nuevo sistema del derecho penal, p. 82.

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- 77

atitude subjetiva do autor em relao com o fato um elemento constitutivo


da reprovabilidade. Com isso, destaca-se todo o contedo objetivo e subjetivo
da ao tpica, assim como a essncia e os elementos constitutivos da culpabi
lidade. Nos delitos culposos, a culpabilidade fica completamente depurada de
elementos estranhos ao incluir a infrao do cuidado devido no tipo, ao mes
mo tempo com o destaque do desvalor da ao ficam excludos o tipo e a
antijuridicidade. O suposto esvaziamento do conceito da culpabilidade , em
realidade, sua depurao de elementos estranhos156.
De modo geral, numa viso formal da culpabilidade, esta a reprovabi
lidade pessoal da ao tpica e antijurdica, sendo, pois, uma qualidade ine
rente ao delitiva, apreciada pelo juiz de acordo com as valoraes implcitas
no ordenamento jurdico, ainda que existam considerveis diferenas de opi
nio em tomo dos elementos e fundamento material da culpabilidade, con
forme acentua Cerezo Mir157.
Portanto, so elementos desta culpabilidade a imputabilidade (capaci
dade psquica do autor ser capaz de motivar-se de acordo com a norma), a
conscincia do carter antijurdico de sua conduta, sendo que estes se referem
ao livre-arbtrio; e as causas de inexigibilidade de outra conduta, constituindo-se estas como elemento negativo que se d em momentos em que o sujeito
est acometido de presses extraordinrias e, por isso, o juiz no o reprova.
Acerca desses elementos, pode se afirmar que ausente a imputabilidade
o sujeito careceria de liberdade para se comportar de outro modo, e neste
instante que se indaga se o agente poderia agir de outra maneira.
Quanto presena do elemento possibilidade de conhecimento da anti
juridicidade do fato na culpabilidade, isto se d porque o dolo transportado
para o injusto apenas na sua condio natural, e nele no se inclui o conheci
mento da proibio, visto at ento pelos sistemas anteriores como parte inte
grante do dolo dolo malus, permanecendo, portanto, este elemento na
culpabilidade, e como no h mais o elemento subjetivo, passa esta possibili
dade de conhecimento a ser determinada normativamente.
E a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade que permite com
provar se o agente podia conhecer a proibio do fato, de maneira a poder ade
156
157

Idem, op. cit. p. 84.


El delito como accin culpable. ADPCP, 1996, p. 19.

78 - C

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P enal

quar a sua conduta norma. Se este elemento excludo, resulta que o dolo
mantm-se ileso, surgindo aqui a excludente da culpabilidade erro de proibio,
podendo ser vencvel ou invencvel, isto , indesculpvel ou desculpvel. Assim,
se o erro de proibio vencvel, por conseqncia, atenua-se a culpabilidade,
persistindo a responsabilidade pessoal pelo fato. Diferente se o erro invencvel,
porque aqui h o afastamento integral deste elemento do conceito de delito.
Como ltimo elemento, reconhece-se a ausncia de causas de excluso
como elemento integrante da culpabilidade, embora a prpria doutrina ad
mita que estas no excluem completamente a possibilidade de atuar de outro
modo, no eximindo o sujeito de um juzo de reprovao de culpabilidade.
Da exposio feita, dessume-se que para se determinar o poder agir de
outro modo como elemento central da concepo, mister que o agente tenha
tido conhecimento da conduta errada que lhe era exigvel, consistindo, pois,
num juzo de possibilidade ou, se se preferir, num juzo de presuno. Da
alguns autores afirmarem que Welzel se aproximou da culpabilidade pela
conduta de vida ao caracteriz-la como a reprovao que se exerce tambm
com base na formao errnea da personalidade158.
3 . 3 . 1 . 1 O LIVRE-ARBTRIO FINALISTA

Dada a magnitude alcanada pela teoria finalista e se constituir a autodeter


minao tica, livre e responsvel do homem, como o fundamento interno da
culpabilidade, pressupondo a liberdade de vontade do autor, entende-se perti
nente abordar o tema com mais vagar, dispensando-se uma maior ateno teoria.
Estrutura Welzel as bases do livre arbtrio nos aspectos antropolgicos e
caracterolgicos, afastando-se da teoria filosfica social de Darwin da evolu
o das espcies para, em seu lugar, apoiar-se na Zoologia e Psicologia animal.
Em decorrncia desta premissa, afirma-se que o instinto perde lugar ao
Eu anmico como centro responsvel, em decorrncia disso, o racional preva
lece sobre o instinto, a ponto de se reconhecer que o homem no existiria
como tal se no tivesse inteligncia; ou seja, a capacidade que tem todo ho
mem de estruturar um pensamento racional e ordenado, que lhe permita de
senvolver o tipo de conduta que lhe adequado atravs de atos inteligentes e
munidos de vontade s questes de ordem fsica. Por ser dono de suas aes
que se reconhece a sua liberdade.
158

TAVARES, Juarez. Culpabilidade: Incongruncia de mtodos, RBCQ ne 24, p. 150.

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achado

- 79

Sobre o aspecto caracterolgico, estrutura-se o homem como centro re


gulador responsvel, capaz de dirigir os impulsos presentes no inconsciente
(instintos, paixes) de acordo com fins e valores desejados e que constituiro a
deciso de vontade159.
Outro aspecto interessante desta estrutura a que se refere ao extrato de
personalidade. Consiste num depsito de decises executadas ao longo da
vida e que com o transcurso do tempo integram inconscientemente a perso
nalidade do sujeito lhe possibilitando o controle interno de excitaes. De
modo contrrio, havendo construo deficiente ou errnea da personalidade, e
a sua conseqente reprovao, estar-se- aceitando a culpabilidade de autor, o
que indiscutivelmente custaram a Welzel severas crticas.
De outro lado e por diversas vezes, Welzel afirma que a culpabilidade
culpabilidade da vontade, isto , uma ao tpica e antijurdica s culpvel se o
sujeito na situao concreta em que se encontrava, podia ter agido de acordo
com as exigncias do ordenamento jurdico, isto , a deciso antijurdica do
autor tomada com base na sua capacidade de compreenso tico-social. Noutras
palavras, apenas o que depender da vontade do autor pode lhe ser atribudo.
Isso pressupe que o autor poderia realizar outra vontade ou comporta
mento de acordo com a norma, atualizando a conscincia da antijuridicidade,
convertendo em contramotivo determinante posto que possui liberdade de
vontade, e est a capacidade de poder reger-se conforme seu desejo. Explica
Welzel, que liberdade no a possibilidade de poder eleger arbitrariamente
entre o sentido e o absurdo, o valor e o desvalor. Se assim o fosse, nos condu
ziria s ao caminho do indeterminismo e destruiria o sujeito da responsabili
dade, ou, a liberdade no um estado seno um ato: o ato de liberao da
coao causai dos impulsos para a autodeterminao conforme o sentido, e na
falta deste ato se baseia o fenmeno da culpabilidade: culpabilidade a falta
de autodeterminao conforme o sentido num sujeito que era capaz dela160.
Noutras palavras, livre-arbtrio no a deciso conforme o sentido em
favor do mal, seno o ficar preso e dependente, ou se deixar arrastar por im
pulsos contrrios ao valor161. Livre arbtrio a capacidade que o homem tem
159
160

WELZEL. Derecho penal alemn, p. 205.


WELZEL. E l nuevo sistema del derecho penal, p. 93.

161

W ELZEL E l nuevo sistema deJ derecho penai, p. 93.

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P en a l

de se autodeterminar conforme o sentido e por liberdade. H de se entendla como o arbitrrio e ilimitado poder que tem todo homem de se comportar
de qualquer maneira, seja pelo bem ou pelo mal.
Outro conjunto de idias que nem sempre so bem compreendidas a
confrontao entre os conceitos de culpabilidade e reprovabilidade. Vejamos:
culpabilidade a reprovabilidade do fato antijurdico individual. J a reprova
bilidade se refere a uma conduta antijurdica real, e esta tem como pressupos
to existencial a capacidade de autodeterminao livre, isto , conforme o sentido
do autor. Mais: elementos constitutivos da reprovabilidade so todos aqueles
necessrios para que o autor capaz de culpabilidade possa adotar em relao
ao fato concreto, ou seja, uma resoluo de vontade em conformidade com o
Direito em lugar da vontade antijurdica162.
Assim, a culpabilidade individual a concreo da capacidade de culpa
bilidade em relao com o fato concreto. A reprovabilidade baseia-se nos
mesmos elementos concretos cuja concorrncia com o carter geral constitui a
capacidade de culpabilidade. Isto , o autor tem que ter conhecido o injusto
do fato, ou pelo menos tem que ter podido conhec-lo, e ter podido decidir
por uma conduta conforme o Direito em virtude deste conhecimento, real ou
possvel do injusto. Diz-se ento que a culpabilidade concreta (a reprovabi
lidade) est constituda (de modo paralelo capacidade geral de culpabilida
de) por elementos intelectuais e voluntrios163.
Quanto imputabilidade, esta se reveste pela soma de dois elementos,
um de conhecimento (intelectual) e outro de vontade, ou de capacidade de
compreenso do injusto e da determinao da vontade. Por conseguinte, se
falta um destes elementos, ex. por juventude ou por estados mentais anor
mais, o autor no capaz de culpabilidade164.
No obstante a digresso do pensamento welzeniano feita at aqui, dis
corre o citado autor sobre os elementos intelectuais da reprovabilidade, isto ,
o conhecimento u cognoscibilidade da realizao do tipo como elemento da
reprovabilidade e a cognoscibilidade da antijuridicidade.
Quanto ao conhecimento ou cognoscibilidade da realizao do tipo como
elemento da reprovabilidade, no se pode olvidar que, na estrutura finalista dolo
162
163
164

Idem, op. cit. p. 100.


WELZEL. E l nuevo sistema del derecho penal, p. 101.
WELZEL. E l nuevo sistema del derecho penal, p. 95.

F b io G

uedes de

P a u la M

achado

- 81

e culpa foram transportados da culpabilidade para o tipo penal, ao passo que na


culpabilidade permanece a medida da reprovabilidade pessoal do dolo e dos
demais elementos subjetivos do tipo. Nos delitos culposos, h que se indagar se
o autor tinha previsto a possibilidade da leso ou do perigo, tpicos do bem
jurdico (culpa consciente) ou se tinha podido prev-la (culpa inconsciente).
Deste modo, o elemento cognoscibilidade da antijuridicidade assegura que
para o fato ser culpvel, mister seja somado ao conhecimento da realizao do tipo
o conhecimento acerca da antijuridicidade de sua conduta. A partir daqui, multiplicam-se as teorias em busca da justificao do erro pelos causalistas e finalistas,
que deixaremos de transp-las por no constituir o ncleo deste trabalho.
Por fim, reitera-se aqui o conceito welzeniano, segundo o qual culpvel
aquele que se deixou arrastar pelos impulsos contrrios ao valor, em que pese
ter a possibilidade de autodeterminar-se conforme as exigncias do ordena
mento jurdico165.
3 .3 .2 C

r t ic a s c u l p a b il id a d e f in a l is t a

Crtica inicial dirigida a esta concepo, consistiu na afirmativa de que


com a estrutura desenvolvida, esvaziara-se o contedo da culpabilidade.
Como se apontar nas consideraes seguintes, diz-se que esta crtica pro
cedente na medida em que se percebe o distanciamento da responsabilidade de
suas bases objetivas para conduzir-se por juzos hipotticos166. De acordo com a
concepo welzeniana, estes so fundamentados atravs de postulados ticos e
ontolgicos. Na mesma linha crtica de esvaziamento da culpabilidade, desde a
perda dos elementos subjetivos do delito, manifestaram-se os autores neoclssicos.
Como exposto, o contedo material da teoria finalista de Welzel, consis
te em reconhecer a reprovao de culpabilidade no homem que est em dis
posio de se autodeterminar livre, responsvel moralmente e est capacitado
para decidir-se pelo Direito e contra o injusto. No obstante, Welzel no
explica como pode fundamentar-se a responsabilidade do culpvel por sua
deciso de cometer o fato. Conforme destacou Jescheck, para o finalismo
impossvel conhecer de que forma a pessoa evita o delito e utiliza, de fato, seu
autocontrole com a finalidade de atuar conforme o Direito167.
165
166
167

WELZEL. Derecho pena! alemn, p. 210.


TAVARES, juarez. Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos. RBCC, ns 24, p. 149.
Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y ustria. Revista Electrnica
de Cincia Pena/ y Criminoiogia, p. 5-6.

8 2 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

Este conceito material de culpabilidade entrou em crise na moderna


cincia do Direito Penal, porque o livre-arbtrio no pode ser comprovado
empiricamente, muito menos no processo penal, isto em razo de ser impos
svel dada a prpria natureza das coisas, v.g. se o delinqente na situao
concreta em que se encontrava podia ou no ter agido de outro modo etc168.
Comungando da mesma opinio, Roxin atenta para o fato de que o homem
deve ser tratado como livre dada a sua capacidade de autoconduo, possuin
do dirigibilidade normativa e no no sentido das cincias da natureza169. Nes
te aspecto, Naucke salienta que, da discusso sobre a culpabilidade, todas as
idias com impacto potico (o mal maior a culpabilidade) e de complacncia
poltica (culpabilidade abuso de liberdade) so infecundas e, por isso, devem
ser excludas em favor de questes juridico-penais concretas, e segundo o que
requeira a deciso do objeto da questo170. Acentua, ainda que todas as cir
cunstncias que so necessrias para o julgamento da culpabilidade jurdicopenal devem existir no momento da consumao do fato171.
As crticas acerca da indemonstrabilidade da comprovao emprica ou a
de como o homem est em situao de liberar-se da compulso causai para a
autordeterminao conforme o sentido, no eram estranhas ao prprio Welzel172,
at mesmo porque no momento do fato no se pode saber se o sujeito era capaz
de tomar uma deciso de vontade que se oponha ao fato. E, como diz Roxin
baseado na lio de Lenckner, o que se est discutindo no a questo do poder
do indivduo para atuar de outro modo no momento do fato, seno o que a
ordem jurdica exige do autor vista de suas condies e das circunstncias
externas do acontecimento em comparao com as de outros homens; isto , o
que se exige do particular para que ainda se lhe possa imputar seu fato173.
O exemplo usado por Roxin para demonstrar que o poder atuar de outro
modo no pode fundamentar o juzo de culpabilidade bastante elucidativo:
168

169
170
171
172

Vris so as posies doutrinrias tendentes a se afastar do embate com o livre arbtrio. Entre
outras, sustenta Klaus Volk que a culpabilidade um conceito no apenas normativo, mas
essencialmente social. Com esta estrutura, posiciona as pessoas como livres e responsveis,
cabendo ao juiz auferir apenas a presena contrria dos elementos d culpabilidade, isto , se
falta imputabilidade ao agente, se h indicfos de erro sobre o fato, e por fim, se apura se havia
uma situao pela qual no era exigvel que o imputado tivesse conduta conforme a norma.
Introduzione a l diritto penale tedesco, p. 88-89.
Que queda de Ia culpabilidad? CPC na 30, p. 685.
Derecho penal, p. 116.
NAUCKE, Wolfgang. Derecho penal, p.
117.
Derecho penal alemn, p. 209-210.

173

ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 62.

F b io G

ued es d e

P au la M

achado

- 83

serve-se dos casos de eutansia cometidos pelos mdicos que serviram ao nazis
mo, e que assim agiram para evitar algo pior contra os mesmos, e assim inclusive
poder salvar uma parte dos pacientes que lhes tinham sido confiados, isto tudo,
partindo da premissa de se querer desculpar os citados mdicos. Afirma-se que
no se pode basear no argumento de que os mdicos eram incapazes de atuar de
outro modo, porque perfeitamente podiam ter deixado que as coisas seguissem
seu curso, portanto, a escusa tem de basear-se em outras circunstncias.
A partir desta unanimidade, diversos posicionamentos doutrinrios sur
giram tentando explicar o contedo material da culpabilidade, sendo identi
ficados os autores como ps-finalistas e funcionalistas, em geral abstraindo-se
do problema do livre-arbtrio.
Tal como j fora feito anteriormente, em sntese, a imputao feita ao
agente decorre de elementos estranhos a ele, simbolizados a partir das possibi
lidades de conhecimento deste. Da ser a culpabilidade concebida como con
dio normativa de responsabilidade, no possuindo mais referncia direta
com o fato, at mesmo em obedincia a proposta de reformulao do delito a
partir da sua apreciao, verificando-se no injusto o objeto de valorao, e na
culpabilidade o juzo de valor174.
'
3 . 4 A C U LPA BILID A D E D O S D IS C P U LO S D E W E L Z E L

Ante as crticas recebidas pelo finalismo e at mesmo no plano do desenvol


vimento das idias, dois dos discpulos de Welzel, Werner Niese e Karl Engisch,
efetuaram pequenas modificaes no sistema, mas que colidem em parte com a
concepo original. Niese acresce a finalidade como valor na culpabilidade e no
na ao. Em seguida, atribui ao dolo e a imprudncia noo unitria de culpabi
lidade e, preocupado com a separao destes elementos da ao, v no dolo e na
imprudncia conjuntamente objetos da valorao da culpabilidade, o dolo como
conhecimento pleno da ilidtude e a culpa como potencial conhecimento175.
Por sua vez, Karl Engisch afirma que o autor do delito no em si e por
si culpvel, sendo-o unicamente por fora do juzo de culpabilidade pronun
ciado pelo juiz176.
174
175
176

TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos, RBCC, ns 24, p. 148.


NIESE. Finalitt, Vorsatz und Fahrassigkeit, p. 64, apud Quintano Ripolls, op. cit, p. 496.
ENGISCH. Untersuchungen Ober Vorsatz und Fahrlssigkeit, p. 16, apud Quintano Ripolls,
op. cit., p. 496.

84 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

Ainda, Arthur Kauffmann, influenciado pela filosofia idealista, funda


mentou o conceito de culpabilidade na existncia da liberdade de deciso do
ser humano, entendida como realidade. Trata-se, pois, de um fato antropol
gico constatvel. Acerca do princpio da culpabilidade, afirmava ser um pilar
do universo moral, uma lei natural, e por isso goza de vigncia. Para ele, o
exerccio da liberdade moral no consiste em negar a determinao causai,
sen uma determinao superior. Isto , assinala um fator determinante pr
prio e de especial natureza. E um fator determinante e que no advm da
estrutura causai do mundo, mas sim de sua estrutura lgica177.
3 .4 . 1 A CULPABILIDADE COMO ATITUDE INTERNA
JURIDICAMENTE DESAPROVADA

Esta teoria teve inicialmente em Gallas, e posteriormente em Jescheck os


seus maiores defensores. Segundo a mesma, a culpabilidade aparece como re
provabilidade do fato em considerao atitude interna juridicamente desapro
vada (livre autodeterminao de uma atitude reprovvel) que se manifestou no
sujeito178. Pode a mesma ser compreendida a partir da afirmativa de que culpa
compe-se da atitude moral repreensvel do autor. Aqui, considera-se a respon
sabilidade do autor pelo fato por ele cometido como uma realidade de nossa
conscincia social e moral. E somente a pena que trate o autor segundo seus
mritos poder desenvolver uma eficcia preventiva de modo a educar a popula
o fidelidade ao Direito como mecanismo de advertncia, de autoconhecimento e autoliberao para o autor179. Ainda para Gallas, a pena exige tanto em
sua justificao como em sua medida a constatao da culpabilidade individual
do autor, no s como expresso da imparcialidade aplicada com respeito sua
pessoa, seno igualmente como meio para a preveno especial e geral180.
Pr esta construo, a liberdade de deciso mostra-se como um compo
nente irrenuncivel de nossa cultura social, ainda que no afirme que a mesma
seja empiricamente demonstrvel181.
177
178

Das Schuldprinzip, p. 208.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penalparte general, p. 369. GALLAS, Wilhem.


La teoria del delito en su momento actual, p. 61-63, e HIRSCH, Hans-Joachim. El principio de
culpabilidad y su funcin en el derecho penal. NDP, 1996, p. 28-29.
179
Sobre Gallas, Jescheck, em Evoluo do conceito jurdico-penal de culpabilidade na Alema
nha e na ustria, p. 10.
180 JESCHECK, Evolucin..., op. c it, p. 10.
181
JESCHECK, op. cit., p. 10.

F b io G

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P au la M

achado

- 85

Sustenta Gallas que a culpabilidade pode ser normativa a partir da per


gunta: em que consiste propriamente a razo real da vinculao entre reprovabi
lidade e poder? Responde Gallas que essa razo reside no fato de quem se
decide livremente contra o Direito manifesta uma atitude que contradiz o que a
ordem jurdica reclama do sujeito justo e consciente. Culpabilidade a reprova
bilidade do ato em ateno ao nimo (Gesinnung) juridicamente desaprovado
que se realiza nele. Por nimo, no se tem de entender, a este respeito, uma
qualidade permanente do autor, nem tampouco a sua individual perigosidade
no sentido da preveno especial. Trata-se, pelo contrrio, do valor ou desvalor
da atitude atualizada no ato concreto, trata-se da concluso que, atravs de uma
considerao generalizadora e orientada a mdulos valorativos tico-sociais tem
de ser extrada do ato e de seus mveis em relao posio total do autor ante as
exigncias do Direito182. Significa dizer que na culpabilidade emite-se um juzo
de desvalor orientado por parmetros valorativs tico-sociais sobre a atitude
global do sujeito frente s exigncias do Direito atualizada no fato concreto.
Para Jescheck, diz Jaime Couso Salas, a atitude interna favorvel ao Direito
ou atitude jurdica (Rechtsgesinnung) constitui uma qualidade do cidado,
imprescindvel para a afirmao prtica da ordem social, j que nela se baseia a
posio frente ao Direito e, conseqentemente, a vontade de obedec-lo183. E
mais, no toda falta de atitude jurdica que culpabilidade. E necessrio que
o dficit de atitude jurdica se encontre desaprovado, e isto depende do maior
ou menor valor dos motivos concorrentes na formao da vontade184.
Vale ressaltar tambm que esta teoria estabelece a diferena entre injusto
e culpabilidade, como sendo a diferena entre o desvalor da ao e o desvalor
da atitude interna do fato. Tem-se que esta concepo orientada por valores
tico-sociais e emite um juzo de desvalor sobre a atitude do autor contrrio s
exigncias do Direito. Em assim sendo, na culpabilidade se dita um juzo de
valor em respeito da atitude global do autor para as exigncias do direito,
atualizada no fato concreto. Logo, o objeto do juzo da culpabilidade o fato
vista da atitude interna juridicamente defeituosa da qual surgiu a resoluo
de se cometer o fato185, e no a vontade de atuar reprovvel como era para
182
183
184
185

GALLAS. Op. cit, p. 62.


Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, p. 148.
JESCHECK. Tratado de derecho penal, p.
380.
JESCHECK. Tratado de derecho penal, p.
380.

86 - C

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P en al

Welzel. Para Jescheck, a atitude interna constitui a razo pela qual o fato se
reprova com maior ou menor intensidade o autor186, sendo este o contedo
material deste modelo de culpabilidade.
Interessante a idia que traa Gallas a partir da diferena estabelecida
entre desvalor da ao e do nimo, sobre a relao entre tipificao de ao e de
culpabilidade, outorgando uma dupla funo sistemtica ao dolo, isto , no mbito
do injusto, portador do sentido subjetivo da ao, a finalidade; no mbito da
culpabilidade, ao contrrio, como expresso do nimo contrrio ou indiferente ao
Direito, tipicamente vinculado com a realizao consciente do tipo187. Desse
entendimento, decorre a possibilidade de ser o nimo graduado de acordo com a
sua maior ou menor reprovabilidade ao modelo estabelecido pelo direito.
Noutras consideraes, segundo esta teoria, o princpio da culpabilidade tem
como pressuposto lgico a liberdade de deciso do homem, sem que para isso seja
um obstculo que se considere indemonstrvel a fundamentao da reprovao da
culpabilidade na liberdade de deciso do ser humano como pessoa individual188.
Neste sentido, para tratar como livre o autor que mantm intacta sua
capacidade de governar-se, basta com que outra pessoa situada em seu lugar
tenha podido atuar de outro modo nas mesmas circunstncias. Aqui, o ob
jeto do juzo de culpabilidade o fato considerado em ateno atitude
interna juridicamente desaprovada que nele se realiza189. Percebe-se, por
tanto, que ao lado do fato ocorrido h de se outorgar relevncia culpabili
dade pela conduo de vida, particularmente quando se analisa a evitabilidade
do erro de proibio190.
Mais recentemente, Schmidhuser segue esta concepo, porm com algu
mas reformas frente sua concepo primria. Inicialmente, elimina o poder do
indivduo para atuar de outro modo, para em seguida determinar o contedo
da atitude interna antijurdica191. Conceitua a culpabilidade como o comporta
mento espiritual lesivo de um bem jurdico. Com isso, quer dizer que o autor
186

Idem, p. 380.

187
188
189

GALLAS. Op. cit., p. 63.


JESCHECK. Tratado de derecho penal, p. 367-369.
JESCHECK. Tratado..., op. cit., p. 379-380.

190

JESCHECK. Op. cit., p. 381. Esta construo doutrinria no se posiciona como integrante da
culpabilidade psicolgica, ainda qu se considere o dolo como elemento autnomo da
culpabilidade. Cfe. op. cit, p. 388.
ROXIN. Culpabilidad..., p. 65.

191

F b io G u e d e s de P a u la M a c h a d o - 87

no levou em considerao o bem jurdico lesionado pelo comportamento de sua


vontade, no sentido de que espiritualmente estava em contato com o valor192.
Afirma Schmidhuser que temos que conformarmos em constatar o conta
to espiritual do autor com o valor lesionado no momento do fato e, nesse sentido,
e precisamente por isso, tambm seu equvoco espiritual com respeito ao valor193.
Quanto s causas excludentes de culpabilidade, reconhece este autor que
concorre um comportamento espiritual correspondente ao tipo de culpabili
dade lesiva de um bem jurdico, porm diminui a culpabilidade moral e tica
do autor de forma to especfica que desaparece a culpabilidade jurdica194.
Sustenta Jescheck, que Hans Joachim Hirsch segue a Unha traada por
Gallas ao discorrer que a cincia jurdica deve se orientar por acontecimen
tos da vida social, pois a pessoa ao sentir-se livre, deve este fenmeno constituir-se como o ponto de partida195. Ainda, afirma que o Direito construdo
pelo homem no pode se situar em contradio com a lgica geral que move
seus destinatrios.
Vale ressaltar que o prprio Jescheck afirma ser adepto desta construo
terica, baseando-se no critrio da pessoa modelo vinculada a valores juridica
mente protegidos, comparando-a com o autor do fato com referncia idade,
sexo, profisso, caractersticas fsicas, atitudes psicolgicas e experincias da
vida196. Para Jescheck, no ser a capacidade geral do sujeito mdio a que se
converte em medida de atitudes individuais do autor, seno que a partir da
experincia com casos semelhantes confirmadas por meios empricos que se
deduz a capacidade do autor para dirigir seu comportamento no caso concre
to. Portanto, a medida de culpabilidade se orienta de acordo com a experin
cia judicial, psicolgica e criminolgica197.
E notrio, pois, em suma, que esta acepo dogmtica emprega para a
verificao ou no da culpabilidade o mtodo social-comparativo entre o homem-mdio e o autor do fato. Este homem-mdio reflexo de um padro de
comportamento que dele se pode esperar.
192
193
194

ROXIN. Culpabilidad..., p. 65-66, Apud Schmidhuser, Strafrecht: Allg. Teil, p. 118 e 285.
Schmidhuser, E. Strafrecht: Allg. Teil, 1074, p. 285, apud Roxin, Culpabilidad.., op. cit, p. 66.
Schmidhuser, E. Strafrecht: Allg. Teil, 11/1, p. 364, apud Roxin, Culpabilidad.., op. cit, p. 67.

195
196

Evoluo do conceito jurdico-penal de culpabilidade na Alemanha e na ustria, p. 10.


Evoluo do conceito jurdico-penal de culpabilidade na Alemanha e na ustria, p. 10.

197

Idem, p. 10.

88 - C

u l p a b il id a d e n o

3 .4 . 1 . 1

ir e it o

P en a l

r t ic a s s t e o r ia s d e

a lla s,

Jesch eck

S c h m id t h u s e r

Afirma Schnemann, taxativamente, que esta teoria no resiste a uma anlise


rigorosa h trinta anos, ainda que seja predominante na Alemanha, isto porque
se a culpabilidade pressupe a liberdade de comportar-se de outro modo,
evidente que esta liberdade s se est fingindo quando se deduz que outras
pessoas no lugar do autor teriam podido atuar de forma distinta, consubstanciando-se numa verso do denominado determinismo dbil, visto que em
uma perspectiva que parte da indemonstrabilidade da liberdade de ao, esta
no pode se compatibilizar com o Direito Penal da culpabilidade198.
Com esta crtica quer se dizer que esta teoria omite conscientemente a
questo da capacidade individual de atuar de outro modo, e reduz o juzo de
culpabilidade constatao de que o autor era acessvel norma, isto , era
normalmente motivvel por normas e nesta situao um homem ajustado no
teria cometido o fato.
E ainda, tampouco no caso do erro de proibio pode a culpabilidade pelo
fato vinculada ao antijurdica ceder seu lugar culpabilidade pela conduo
de vida, pois, nos momentos prvios ao fato, o autor no se comportou antijuridicamente e, portanto, tampouco atuou de modo penalmente reprovvel199.
Critica tambm Schnemann a existncia de uma culpabilidade dolosa,
em razo de que o conceito normativo de culpabilidade, entendido como
juzo de reprovabilidade, s se refere evitabilidade, no se compatibilizando
com o conceito psicolgico de culpabilidade200.
Entende Roxin que, com esta teoria, pouco se ganhou em nvel de
desenvolvimento da culpabilidade, em razo de que s se pode falar em
culpabilidade se na ao delitiva se expressa uma posio interna do sujeito
juridicamente desaprovada. O que Gallas chama de atitude interna juridi
camente desaprovada a prpria reprovabilidade, alm de no explicar de
terminadas situaes objetivas postas pelo ordenamento, citando o exemplo
a partir da legislao alem, envolvendo o estado de necessidade em caso de

198
199
200

SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de Ia cuestin. Sobre et estado de la teoria del


delito, p. 95 e 105.
SCHNEMANN. La culpabilidad: estado de la cuestin. Sobre e l estado de Ia teoria del delito,
p. 95.
Idem, p. 95.

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ued es de

Pa u la M

achado

- 89

ameaa de bens jurdicos de terceiros, porm no em caso de atuaes para


evitar outros perigos201.
Pode-se tambm dizer sobre esta teoria que a concepo da desaprovao
ou repreenso, que deve explicar a atitude moral do autor, no contm um
critrio substancial para a deficincia de atitude moral afirmada, faltando-lhe,
assim, contedo.
Ainda, a tese da culpabilidade como atitude imoral no serve para a
imprudncia involuntria. Nesta o autor no nota que cometeu um fato, fal
tando-lhe ento uma atitude moral com respeito ao delito.
Na verdade, apresenta-se esta teoria como uma variante da teoria do po
der agir diferente de Hans Welzel, isso porque atitudes defeituosas ou repro
vveis, no conseguem explicar o contedo material da culpabilidade. Assim,
esta teoria tambm no consegue superar as crticas argidas contra a concep
o formal, visto que tambm aqui no h qualquer critrio que indique os
motivos de desaprovao atitude interna do sujeito.
Melhor sorte no possuem os reparos feitos por Schmidthuser a esta
teoria, isso porque no so todos os casos de exculpao da culpabilidade que
faltam o contato com o valor lesionado, tomando-se como exemplo a excludente prevista no Cdigo Penal brasileiro, no seu art. 26, que exclui a culpa
bilidade do inimputvel. Frente a esta teoria, conforme preceitua Roxin, o
autor inimputvel possa perfeitamente estar espiritualmente em contato com
o valor, isto , saber que seu fazer est proibido, porm, apesar disso, atua sem
culpabilidade se lhe falta a capacidade de discernimento202.
Independente das dificuldades encontradas para justificar as clusulas
excludentes da culpabilidade, percebe-se a falta de contedo material da
culpabilidade, sem se falar no crime culposo na modalidade inconsciente,
onde no h o contato espiritual com o valor lesionado, em vista de que o
autor no pensa nas conseqncias de seu atuar, embora justificasse que ele
no leva em considerao o valor que lesiona com o seu fato injusto, con
quanto fosse perfeitamente capaz neste momento de tomar conscincia da
leso no permitida.

201
202

ROXIN. Culpabilidad..., p. 64.


ROXIN. Culpabilidad..., p. 66.

90 - C

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P enal

Esta capacidade de tomar conscincia conflita com sua tese, pois recorre
ao elemento poder cuja excluso era um dos fins de sua concepo203.
Por fim, pode-se tambm dizer que esta concepo no estabelece nenhum
limite para a reprovabilidade da atitude interna, o que quer dizer que a reprovao
pode aumentar-se ilimitadamente ou at o mximo legal estabelecido no preceito
secundrio do tipo penal incriminador, sem se falar que de fato no se perfaz uma
indagao das atitudes internas do autor para o juzo de reprovao, bastando
apenas a comprovao da ausncia de causas de exduso da culpabilidade.
3 . 4 . 2 A ESTRUTURA DA CULPABILIDADE DE REINHART M AURACH

Adepto do finalismo, Maurach ante a dificuldade de reduzir as diversas


causas de excluso da culpabilidade a um fundamento nico, efetua a sua sepa
rao entre responsabilidade pelo fato e culpabilidade, ou direito de ato e direito
de autor, sendo que a tipicidade e a antijuridicidade fazem referncia ao direito
de ato, ao passo que a culpabilidade por ser juzo de valor (Unwerturteil), se
refere ao direito de autor ao atribuir a este seu ato.
Elabora, assim, Maurach o conceito de atribuibilidade (Zurechenbarkeit),
prprio da responsabilidade pelo fato (Tatverantwordichkeit). Noutras pala
vras, parte a atribuibilidade como base geral da valorao do autor, entendendose a partir do juzo que se formula ao agente de uma ao tpica e antijurdica,
por no ter se conduzido conforme as exigncias do direito.
Da afirmativa de Maurach de que a atribuibilidade informa quando o
ato deve ser atribudo ao autor como seu, decorre o surgimento de dois ele
mentos: a responsabilidade e a prpria culpabilidade.
Pela responsabilidade, significa dever o agente responder pelos resulta
dos do seu prprio ato, isto , h ao prpria e atribuvel responsabilidade
do autor quando se podia do homem mdio esperar que resistisse ao cometimento do crime. J a no exigibilidade de conduta adequada norma, exclui
a responsabilidade pelo fato, posicionando-se aqui o estado de necessidade e o
excesso na legitima defesa.
Por sua vez, a culpabilidade implica na formulao do juzo de atribui
o, isto , uma reprovao ao autor que se baseia nas suas qualidades e na
situao concreta, ou seja, imputabilidade e conhecimento da antijuridicida203

ROXIN, Culpabilidad..., p. 68.

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P a u la M

achado

- 91

de. Isso quer dizer que a simples desaprovao ao agente no suficiente, ou


seja, exige-se a capacidade de poder atuar conforme o direito e poder de co
nhecimento do injusto para orientar sua conduta conforme esse conhecimen
to, isto , que o autor seja imputvel.
Com relao s digresses feitas, atua culpavelmente todo sujeito res
ponsvel (por seu fato), que cometa seu ato como imputvel com a possibili
dade de conhecer o injusto. Em ltimo caso, a culpabilidade a reprovao
que se faz ao autor por ter abusado de sua imputabilidade em relao a um
determinado fato punvel204.
Para esta teoria, so pressupostos de culpabilidade a imputabilidade e a
possibilidade de conhecimento do injusto, reduzindo assim a culpabilidade
ao poder atuar de outro modo, sendo seu pressuposto o livre-arbtrio.
Quanto aos casos que excluem a culpabilidade, identifica Maurach como
sendo causas de falta de responsabilidade pelo fato, sendo esta posicionada
anteriormente culpabilidade.
Por sua vez, afirma Roxin que a teoria fundada por Maurach introduz
entre a antijuridicidade e a culpabilidade, a categoria sistemtica da responsa
bilidade pelo fato, possuindo igualmente causas de excluso como o estado de
necessidade exculpante e o excesso na legtima defesa, respectivamente 35 e
33 do StGB, ainda que a participao fique impune ante a ausncia de res
ponsabilidade pelo fato do autor, igualmente no que se refere medida d
segurana que ficaria excluda pela falta de responsabilidade pelo fato, em
que pese a inimputabilidade do sujeito205.
3 .4 . 2 . 1 C

r t ic a s a t r i b u ib i l i d a d e

Entende Quintano Ripolls que esta concepo incompatvel com a


dogmtica culpabilista, pois a coloca como um segundo e superior grau de
imputabilidade, partindo deste conceito e do de responsabilidade para admi
tir o injusto no culpvel, no sendo outra coisa seno uma espcie de anti
juridicidade objetiva como conseqncia da separao imoderada da
responsabilidade do ato e do autor206.
204

MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, tomo II, p. 36.

205
206

ROXIN. Derecho penal, p. 815 e 816.


QUINTANO RIPOLLS. Hacia una posible concepcin unitaria jurdico-penal de la culpabilidad.
ADPCP, 1959, p. 494.

92 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

Crtica mais forte a que recai sobre a impossibilidade de constatao do


poder individual de atuar de outro modo, j anteriormente analisado neste
trabalho, restando-se sem saber a questo do critrio reitor valorativo do con
ceito material de culpabilidade207. Sobre este, assevera Chaves Camargo a sua
relevncia diante dos objetivos eleitos para o fim da pena e para uma pena
justa, exigindo-se a anlise de fatores internos e externos do agente para pos
sibilitar o fundamento do juzo de culpabilidade que tem, como aspirao
maior, justificar a interveno estatal atravs da pena para as condutas lesivas
de bens tutelados pela norma208.
Roxin, por sua vez, assevera que, muito embora tenha Maurach iniciado
corretamente a construo da sua teoria ao considerar as suas causas de exclu
so no a partir da culpabilidade individual, mas em razo da desnecessidade
da punio, critica-a sob o mesmo fundamento de Quintano Ripolls, ao
afirmar que esta categoria no se constitui como elemento prvio %culpabilidade, no podendo ante ao seu reconhecimento exclu-la. Mais, ao seu enten
dimento a participao num fato em estado de necessidade isento de pena nos
termos do 35, e, no excesso de legtima defesa 33, tem de considerar-se
por regra geral punvel, o mesmo ocorrendo quanto medida de segurana209.
3.5 A

c r is e

DA TEO R IA N O RM ATIVA

Por meio do desenvolvimento da culpabilidade normativa chega-se con


siderao preliminar, de que esta s afirma que uma conduta reprovvel como
resultado da imputao dogmtica de um injusto, razo de que se o autor
tivesse incorporado de maneira dominante em seu esquema mental o motivo da
obedincia norma, poderia ter evitado o seu comportamento antijurdico210.
V-se que esta conceituao de natureza formal, no respondendo
questo relativa aos seus fundamentos, isto , a que pressupostos materiais
depende esta reprovao, posto que o argumento de reconhecimento da cul
pabilidade, a partir da idia de que o sujeito poderia agir de outra maneira,
no s se apresenta como indemonstrvel, e assim se manifesta grande parte
207
208
209
210

ROXIN. Culpabilidad..., p. 70.


Culpabilidade e reprovao penai, p. 129 e 133.
ROXIN. Derecho penal, p. 817.
KINDHUSER, Urs. La fidelidad al derecho como categoria de Ia culpabilidad. Cuestiones
actuales de Ia teoria del delito, p. 186.

F b io G

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achado

- 93

da doutrina, como tambm parte do suposto de que a conduta humana per


tence ilimitadamente ao campo das cincias empricas211.
Por conseguinte, anotada a necessidade de se estruturar a razo desta
reprovao, denominada de contedo material, at porque ela deve ser inte
riorizada no processo formal de imputao, foi que algumas concepes se
desenvolveram, ganhando foros de importncia destacada para os normativistas a exigibilidade de conduta diversa.
Nesta concepo, sobressai a questo em torno da base do juzo de re
provao, isto , o poder atuar de modo distinto, ensejando o j clssico confli
to proporcionado entre o determinismo e o indeterminismo, constituindo-se
como o ncleo da culpabilidade212. Melhor explicando, h a reprovabilidade
do fato pela possibilidade que tem a pessoa de se comportar de outro modo,
pressupondo evidentemente a sua liberdade, e, com isso, o livre-arbtrio, em
razo de que o ser humano revestido de autodeterminao moral, livre e
responsvel, sendo, por isso, capaz se decidir pelo Direito e contra o injusto.
Este princpio, como anteriormente afirmado, centralizou grandes aten
es e crticas, em razo de que no se pode demonstrar se uma pessoa, em
determinada situao, teria podido agir de outra forma, at mesmo porque
no se pode substitu-la por outra para se saber se esta igualmente agiria da
mesma forma213, ainda e no mesmo sentido, argi-se que nunca se poder
211
212

213

TORO LPEZ, ngel. Indicaciones metdicas sobre el concepto material de culpabilidad.


CPC, n 30, p. 759.
Com o desenrolar dos estudos em torno da codificao gentica humana (genoma), ressurgiu,
ainda que timidamente, a indagao em torno da determinao ou influncia humana com
base na herana gentica, pois que, dependendo da resposta, a conduta livre poderia ou no
ser reconhecida. Contudo, conforme anunciado, a identificao completa do genoma, ainda
no possibilita o debate em torno da questo. Sobre o assunto: Higuera Cuimer, La culpabilidad
y el proyecto genoma humano, AP, ns 42, p. 763-779.
Muitas foram as acepes em tomo do determinismo e do indeterminismo, da liberdade ou no,
chegando-se inclusive a se excluir o indeterminismo em face da afirmao de que a ao humana
est condicionada por mltiplos fatores causais. Partindo de Welzel, a liberdade a possibilidade
de se poder orientar e decidir conforme o sentido, ou conforme fins e objetivos, segundo represen
taes de valor, ou conforme as normas elementares de nossa sociedade, de sorte que a liberdade
do sujeito seria o objetivo da atividade penal. Pelos conflitos havidos entre as concepes, surge
uma teoria ecltica, denominada de liberdade relativa. Esta afirma que, ainda que no se possa
provar em geral a capacidade do homem de agir de outro modo num juzo global, podem ser
constatadas aspectos parciais no processo penal, isto , condies ou situaes cuja existncia
fazem excluir a liberdade, portanto, implicam na possibilidade de provar a no-liberdade, confor
me CORDOBA RODA, J. Culpabilidad y pena, p 70-72. Ainda, grande a posio doutrinria que
admite a possibilidade de demonstrao por meios tcnicos (psiquitricos) a limitao da capaci
dade de autodeterminao, podendo desta forma serem constatadas caractersticas determinantes
da personalidade do sujeito no momento do fato, efetivando-se o juzo sobre a limitao ou

94 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

comprovar empiricamente se o agente poderia ter agido de outra maneira,


dado ser impossvel voltarmos situao anterior.
Desta forma, pode-se dizer que Karl Engish foi o autor que melhor
sistematizou as crticas contra a teoria normativa da culpabilidade, afirmando
a indemonstrabilidade deste teorema214, embora no se possa olvidar que ou
tras crticas tambm tenham sido feitas.
A idoneidade da crtica teve o condo de repercutir por todo o juzo de
reprovao e em todos os pases seguidores da dogmtica alem, em especial na
Espanha215, pelo que no se pode provar se o sujeito pde agir de outra maneira.
Assim, o princpio in dubiopro reo impede declarar culpvel o acusado, pSsistindo ainda a possibilidade de se reconhecer a causa exculpante da culpabilidade,
ainda quando podia o sujeito agir de outra forma, como nos exemplos do estado
de necessidade exculpante e do medo insupervel, ambas exdudentes do Direi
to Penal espanhol, o que inequivocamente se apresenta como uma contradio.
Da crise reconhecida no seio do conceito dogmtico de culpabilidade,
implica dizer que esta alcana toda a fundamentao do Direito Penal, de
sorte que as solues apenas em torno do livre-arbtrio no seriam suficientes,
em vista de que as idias de culpabilidade e retribuio permanecem disfor
mes junto a um Estado Democrtico de Direito, necessitando-se de uma nova
compreenso, desta vez voltada aos fins preventivos do Direito Penal.
Outra crtica deduzida a que se manifesta contrria culpabilidade com
preendida como reprovao de carter moral e tico. O Direito Penal moderno
construdo a partir do respeito s liberdades pblicas e da sociedade pluralstica,
no pode a partir disso realizar juzos ticos sobre a conduta do agente, apenas
jurdico, no sendo misso do Direito Penal intervir nesta pretendida situao.
Neste ambiente, dito que esta modalidade de culpabilidade no suficiente
para se apresentar como fundamento da pena. Como limite ao poder punitivo,
em face da sua impossvel medio e os critrios utilizados para a medio da
pena e limite do poder punitivo, so estranhos culpabilidade.
Por conseqncia e como muito bem afirma Gimbemat Ordeig, todo o
edifcio conceituai do Direito Penal parece desmoronar, pois a dogmtica

214
215

existncia da capacidade de culpabilidade. ALBRECHT, P. Unsicherheitszonen, p. 209, Apud


Prez Manzado, Culpabilidad y prevencin..., p. 101, nota de rodap 147.
W illensfreihit, p. 20, apud Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin..., p. 93.
CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. ADPCP, 1980, p. 347.

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achado

- 95

pressupe o Direito Penal, se o livre-arbtrio no demonstrvel, a culpabili


dade no se sustenta. Se a culpabilidade carece de fundamento, a pena deixa
de ter legitimao; e se a pena no se legitima, tampouco o Direito Penal216,
ou como leciona Hirsch, a discusso se refere no s ao conceito de culpabi
lidade seno tambm ao alcance de seu significado jurdico-penal217.
Ainda acerca desta crise, mais profunda a manifestao de Garcia Aran,
ao afirmar que a legitimao do Direito Penal inseparvel legitimao do
Estado, sendo impossvel desvincular a crise dos conceitos clssicos penais da
crise de legitimao do Estado, .prprio do capitalismo tardio218.
Frente a esta constatao de crise, busca a doutrina a reconstruo da
fundamentao do Direito Penal, tendo em destaque os conceitos de livrearbtrio e poder agir de outra maneira, culpabilidade, pena e o prprio sistema
de Direito Penal. Busca-se tambm romper a relao existente entre a pena e
a culpabilidade, de sorte que a pena baseia-se noutro princpio.
Para superar o embate, trs concepes so desenvolvidas. A primeira,
denominada de modelo input ou de reconstruo dogmtica do fundamento
material da culpabilidade; a segunda, chamada de modelo output ou de subs
tituio da culpabilidade tradicional por um princpio estranho a esta, po
dendo aqui ser identificados dois grupos a partir das finalidades preventivas
gerais e especiais da pena. Quanto preveno geral alicerada na intimidao
(negativa) e especial, apoiam-se seus interlocutores na teoria da motivao e o
segundo grupo apia-se na substituio da culpabilidade por consideraes
advindas da preveno geral positiva219.
Por fim, a terceira concepo, chamada de intermediria ou de complementao da culpabilidade, soluciona a questo do livre-arbtrio a partir das
necessidades preventivas advindas da teoria da preveno geral positiva220.
O
debate consiste em saber se o Direito Penal deve ou no seguir os
preceitos sociais, se deve ou no fundamentar a responsabilidade na idia de
liberdade, para tanto, j se percebeu que a fundamentao material da culpa
216
217
218
219
220

Tiene un futuro Ia dogmtica juridico penal? Estdios dederecho penal, p. 158.


HIRSCH, H a n s - J o a c h im . El principio de culpabilidad y su funcin en elderecho penal. NDP,
1996, p. 27.
GARCIA ARAN, Mercedes. Culpabilidad, legitimacin y proceso. ADPCP, 1988, p. 81.
PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin..., p. 98.
PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin... p. 98.

96 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

bilidade no se verifica a partir do mtodo emprico, em razo de que a liberdade no pode ser decidida em favor do determinismo ou do indeterminismo.
Noutras palavras, o mtodo emprico no serve para a constatao de crattc*^
rsticas do homem como liberdade ou dignidade, e a partir do objeto de an
lise constata-se que os resultados no so exatos.
Diante dos problemas que circunscrevem a culpabilidade, igualmente
constatada a necessidade de mudana de rumo, podendo-se traar seu perfil a
partir da coerncia que se pretende alcanar, determinando-se algumas carac
tersticas desse novo modelo221.
Pela normatividade, quer se dizer que aps um juzo de imputao se
alcanar uma declarao de culpabilidade como limite interveno estatal,
analisando-se a presena ou no das exigncias de pena, e ento a partir dos
postulados advindos da poltica criminal, por conseguinte, a afirmao de res
ponsabilidade penal.
Pela funo individualizadora do conceito de responsabilidade, significa
que neste momento ser considerada a relao entre o delito e o seu autor, visto
que a antijuridicidade no possui este atributo, podendo-se dizer que a mesma
objetiva e impessoal. Sob esta caracterstica, sero levadas em considerao cir
cunstncias particulares do delinqente e de sua situao no momento do fato.
Como conseqncia das caractersticas apontadas acima decorre que para
a determinao do conceito material de culpabilidade, deve-se levar em consi
derao que este conceito seja valorativo e individualizador, afastando-se con
tedos fticos e gerais, e que esteja em harmonia com p processo penal, pois
ser por meio dele que se alcanar a responsabilidade ou no de um agente.
Diante dessas premissas, a frmula poder agir de outra maneira indeterminista e no possibilita ao juiz a sua aferio, e definitivamente novas teorias
foram criadas com vista a fundamentar o contedo material do conceito de culpa
bilidade. Para tanto, igualmente necessrio que no apenas uma teoria seja criada
e adotada, mas que a mesma esteja em sintonia com toda uma metodologia de
Direito Penal, sob pena de se criar uma grande incompatibilidade em tomo da
teoria criada, acarretando pois no reconhecimento de sua ilegitimidade para solu
o do problema, tal como ocorre com o teorema do poder agir de outra maneira.
221

Apontou Emest Hafter que "o problema da culpabilidade o problema do destino do direito
de castigar". Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts. Allgemeiner Tel, p. 101.

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achado

-97

A partir do surgimento do funcionalismo penal, pautado no normativismo, na subtrao dos elementos metajurdicos e na aproximao da realidade,
que se desenvolveram algumas importantes teorias preocupadas em preen
cher o contedo material do conceito de culpabilidade. Para a plena compre
enso das novas teorias, mister que se compreenda o prprio fundamento do
funcionalismo, para ento compreendermos suas teorias, sem, contudo, olvi
darmos de alguns importantes posicionamentos doutrinrios igualmente in
seridos no Direito Penal contemporneo.
Em que pesem os esforos doutrinrios para solucionar os problemas em
tomo da culpabilidade, preocupante a manifestao de Perron, no sentido
de que uma culpabilidade livre de contradies e satisfatria tanto do ponto
de vista dco quanto do ponto de vista das cincias sociais, no parece possvel
neste momento222.

222

PERRON, Walter. Problemas principales y tendencias actuales de ia teoria de Ia culpabilidad.


NFP, n9 50. p. 460.

F b io G

C
O

ir e i t o

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a p t u l o

ued es d e

Pau la M

achado

- 99

c o n t e m p o r n e o e a c u l p a b il id a d e

Afirmou-se anteriormente, no tocante ao desenvolvimento epistemolgico do Direito Penal, que no h uma fronteira determinada que limite o alcance
dos posicionamentos dogmticos pertencentes s diversas escolas penais. Prova
disso a existncia entre ns de seguidores do sistema neoclssico, finalista e
fimcionalista, nas suas diversas acepes ainda a serem demonstradas.
No se pode negar que estes pensamentos constituam o estado contem
porneo que atravessa o Direito Penal, decorrendo o surgimento de teorias
muitas vezes obedientes a mais de um posicionamento penal e, em razo desta
multiplicidade de teses, concepes gerais e posteriormente a concepo indi
vidual dos principais autores contemporneos sero delineadas com o af de se
permitir uma compreenso global e sistematizada da culpabilidade e de sua
funo no sistema de Direito Penal contemporneo.
Considerando, portanto, que na base metodolgica o pensamento funcionalista penal o que h de mais novo em Direito Penal, passa-se anlise de sua
estrutura, para, em seguida, prosseguir na discusso dos pontos principais e
atuais que contemplam a culpabilidade, com as teorias que buscam reformar a
concepo normativa clssica de culpabilidade at se atingir as fundamentaes
em tomo das necessidades preventivas, agora com a preocupao de se determi
nar legtima e democraticamente um juzo normativo de culpabilidade.
Afirma Juarez Tavares que quatro modelos metodolgicos se apresentam
como instrumentos para a concreo de um juzo normativo de culpabilidade a
partir de bases democrticas legtimas, portanto, frente a atual estrutura de Esta
do que a democrtica de Direito, sendo estas o funcionalismo, o contratualismo, a teoria dos princpios de justia e dos papis (funes) e a teoria do discurso223.
Destas, cabe desde j considerar que as teorias funcionalistas foram as que mais
contriburam para a formao de um modelo de Direito Penal moderno e, por
tanto, merecero uma anlise mais atenta, notadamente no que se refere -culpa
bilidade. No se olvida tambm que outros sistemas penais continuam vigendo,
ainda que modificados em sua origem, como o caso do finalismo, ou, reduzido
de importncia e adeso, refiro-me ao sistema neodssico.
223

Culpabilidade: A incongruncia dos mtodos. RBCC, n9 24, p. 152.

1 0 0 - C u l p a b il id a d e

4 .1

no

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P en al

R E V IS IT A N D O O SISTEM A IMEOCLSSICO E A SUA C U LPA B ILID A D E

A primeira vista, engana-se quem pensa que, no prembulo do novo


sculo, a culpabilidade neoclssica pura meno histrica. Em realidade, na
Espanha, Cobo del Rosai e Vives Anton, sustentam-na sob a argumentao
de que a antijuridicidade concebida como objetiva leso ou colocao em
perigo de um bem jurdico, onde dolo e culpa no funcionam como elemen
tos do tipo de injusto, seno como formas de sua atribuio224.
Em conseqncia, o juzo de culpabilidade fica constitudo pela imputa
bilidade ou capacidade de culpabilidade, pelo dolo ou a culpa, que so as formas
de culpabilidade e pela exigibilidade, sendo esta a essncia da culpabilidade225.
Seguindo a mesma linha iniciada pelo neokantismo na primeira metade
do sculo XIX, reconhecem Cobo del Rosai e Vives Anton na culpabilidade a
integrao de elementos psicolgicos e normativos, afirmando que o dolo no
o objeto de valorao do juzo de reprovao, pois este mais complexo em
razo de que se atribui e reprova o fato226.
Inserido no mesmo contexto, contudo sob fundamentao pouco diver
sa a concepo traada por Rodriguez Devesa e Serrano Gomez. Entendem
os referidos autores que a culpabilidade tem uma natureza predominante
mente subjetiva, fundada na atitude psquica do sujeito, formada pelos moti
vos (partes integrantes motivadoras da culpabilidade), pelas decises de vontade
que tomou o sujeito ou deixou de tomar (partes integrantes psicolgicas) e
pelos elementos subjetivos do injusto227. Neste mesmo sentido, manifestamse na Itlia Giuliano Marini e Luigi Ferrajoli228. Ainda, Fabrzio Ramacci
insiste na culpabilidade de relao psicolgica entre autor e fato do crime, e
dolo e culpa como forma da culpabilidade, ao passo que o imputvel manifes
ta uma vontade que no devia manifestar, embora pudesse ter feito bom uso
de sua capacidade de entender e querer229.

224
225
226

Derecho penal - parte general, p. 515.


Derecho pena! - parte general, p. 516.
Idem, op. cit., p. 516.

227

RODRIGUEZ DEVESA, Jose Maria e SERRANO GOM EZ, Alfonso. D erecho penaI parte
general, p. 439. Reconhecem os autores como formais ou espcies da culpabilidade o dolo e
a culpa.
Lineament del sistema penale, p. 416-420, e Derecho y razn, p. 419.
Corso d i diritto penale, p. 387.

228
229

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achado

-101

Tambm, Francesco Palazzo posiciona como componentes da culpabili


dade a existncia d um nexo psicolgico entre o fato e o autor, a possibilidade
de escolha de comportamento diverso pelo sujeito, eis que ao seu entender o
ordenamento presume o livre arbtrio na presena de condies psquicas nor
mais. Por fim, tal como fizera Frank em sua concepo inicial, insere a norma
lidade do processo motivacional, ou seja, que a especfica e concreta
determinao criminosa no tenha sido condicionada por fatores exgenos ou
endgenos de intensidade230.
Em momento pouco posterior, sustentam os autores que a determinao
de que um sujeito culpvel se verifica com mdulos jurdicos, isto , um sujeitp que realizou uma ao tipicamente antijurdica culpvel enquanto no
concorra uma causa de excluso da culpabilidade vinculada a critrios legais e
no individuais, isto ao se referir exigibilidade de conduta distinta231.
Da confrontao entre as duas vertentes, percebe-se a predileo mais
acentuada da primeira ao normativismo neokantiano, ao psso que pela segiinda h a expressa superioridade dos elementos subjetivos sobre os objetivos
ou normativos, decorrendo dos prprios autores esta afirmao. Contudo, as
sentando igualmente suas bases na exigibilidade como ncleo da culpabilida
de, atrelando-a a critrios legais cabendo, ento, ao legislador inclu-la em
texto de lei, em face da vedao possibilidade de se reconhec-la como causa
supralegal de excluso da culpabilidade.
Tambm na Itlia, ainda que construda a teoria com particularidades,
metodologicamente a estrutura de culpabilidade empregada ajusta-se nos
moldes traados pela concepo psicolgico-normativa232.
4 .2 R e v is it a n d o

f in a lis m o e a s u a c u l p a b il id a d e

Conforme j destacado, a filosofia finalista mantm grande nmero de


adeptos no apenas no seu pas de origem, mas tambm em outros grandes
centros dogmticos. Destacam-se, entre outros, Hans-Joachim Hirsch e Jos
230
231
232

Corso d i diritto penale parte generale, p. 15-17.


RO DRIGUEZ DEVESA, Jose Maria e SERRANO GOM EZ, Alfonso. Derecho pena! parte
general, p. 444.
DON1NI, Massimo. Teoria del reato - una introduzione, p. 279 e Intmduzione alsistem a penale,
vol. I, p. 225-226. No mesmo sentido: PAGLIARO, Antonio. Prncipi d i diritto penale parte
generale, p. 319, FIANDACA, Giovanni e MUSCO, Enzo. Diritto penale - parte generale, p. 281,
MARINUCCI, Giorgio e DOLCINI, Emlio. Corso diritto penale, vol. 1, p. 489.

102 - C

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ir e it o

P enal

Cerezo Mir, acreditando-se, inclusive, que rena atualmente mais adeptos


fora da prpria Alemanha.
Ainda que reformadas algumas propostas pelos discpulos de Welzel, estes
no se desvincularam dos princpios reitores inicialmente estabelecidos, da poder-se afirmar o prolongamento do finalismo. Sobre o tema, Cerezo Mir asse
vera que refuta-se, hoje, a tese finalista da vinculao do Direito natureza das
coisas, s estruturas lgico-objetivas da matria de sua regulao, mas, geral
mente, so aceitas suas conseqncias para o sistema da teoria do delito233.
Em realidade, os debates travados entre os finalistas e os funcionalistas
residem prioritariamente em questes afetas tipicidade, como o caso da
teoria da imputao objetiva e culpabilidade, mantendo-se o debate em
tomo do livre arbtrio e do poder agir de outra maneira ou no como ncleo
desta categoria do delito.
Sem pretender colacionar novamente os ensinamentos bsicos do finalismo
e de sua concepo de culpabilidade e, de outro lado, apontar as crticas ao sistema,
quer-se agora retratar a argumentao esboada pelos autores finalistas no tocante
manuteno ds seus postulados, em especial no que se refere culpabilidade.
Inicialmente, cumpre afirmar que o finalismo atual basicamente man
tm a culpabilidade tal como o fizera Welzel, isto , como fundamento da
pena e limite da medida da pena234, conquanto que pretenda afastar-se da
chamada culpabilidade de autor, advinda da autodeterminao conforme o
sentido, e que tem sua raiz na estrutura defeituosa da personalidade ou no
defeito reprovvel do carter235.
De regra, a culpabilidade com a extrao do dolo e da inobservncia do dever
de cuidado objetivamente devido, tem seu contedo reduzido imputabilidade
ou capacidade de culpabilidade e aos elementos de reprovabilidade. O elemento
intelectual que se traduz pelo conhecimento ou possibilidade de conhecimento
da ilidtude ou possibilidade de conhecimento da ilidtude da conduta, e o ele
mento volitivo notado por meio da exigibilidade de obedincia ao Direito236.
233
234
235
236

O finalismo, hoje. RBCC, ne 12, 1995, p. 42,


CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. ADPCP, 1980, p. 362. No mesmo sentido: Francesco C
Palaz-zo, Valores constitucionais e direito penal, p. 52.
WELZEL, Hans. E l nuevo sistema del derecho penal. Una introduccin a Ia dctrina de Ia
accin finalista, p. 96-97.
CEREZO MIR, J. O finalismo hoje. RBCC, ne 12, 1995, p. 41.

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achado

-1 0 3

Ao formular a pergunta como pode a culpabilidade constituir o funda


mento ou ao menos um dos fundamentos da pena, se no se pode demonstrar
a capacidade do sujeito de agir de outra maneira? Responde Cerezo Mir, Com
fundamento em Henkel, que alguns elementos relevantes para o juzo de
culpabilidade so suscetveis de comprovao, mediante um suficiente n
mero de comprovaes do grau de inteligncia e da experincia de vida do
autor237. O mesmo ocorre com a pergunta, se o autor, de acordo com a sua
personalidade podia compreender o desvalor de sua conduta?
De outro lado, ressalta Cerezo Mir que algumas perguntas carecem de res
posta, tais como: se o autor tinha a possibilidade concreta de assumir emocional
mente o fim de sua conduta considerado como correta ou se o autor tinha a
possibilidade de causar mediante a sua vontade a ao que teria sido necessria
para superar as inibies e resistncias que se derivam das circunstncias exter
nas238, isso porque a culpabilidade jurdica no coincide plenamente com a cul
pabilidade moral, embora ambos os conceitos se refiram ao homem como ser
responsvel e capaz de autodeterminao. E mais: a capacidade do delinqente
de agir de outra maneira no se resolve pela capacidade de autodeterminao de
outra pessoa na mesma situao, pois que a capacidade de deciso no suscetvel
de comprovao emprica, tratando-se de critrio normativo, influindo-lhe exi
gncias de preveno geral e preveno especial239.
Por conseguinte, o Direito parte da concepo do homem como pessoa,
como ser responsvel, como ser capaz de autodeterminao, e sempre que se
prove que no foi possvel agir deste modo, deve ficar excluda a culpabilida
de. Disso se constata que esta teoria permite apenas em parte a sua constata
o, isto , da capacidade de agir de outro modo e isso lhe basta240.
E importante tambm destacar o posicionamento ulterior da teoria fina
lista em no insistir em centrar a reprovao na personalidade, seno na motiva
o antinormativa do autor ou na capacidade individual de cumprir com o dever.
A reprovabilidade para Armin Kaufmann significa que o sujeito poderia
motivar-se pela norma, contudo, no cumpre o seu dever, em que pese ter

237
238

CEREZO
CEREZO

MIR, J. Culpabilidad y pena. ADPCP, 1980, p. 362-363.


MIR, J. Culpabilidad y pena, ADPCP, 1980, p. 363.

239
240

Idem, op. cit.,


p. 364.
CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. ADPCP, 1980, p. 364.

1 0 4 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en a l

capacidade para superar os impulsos alheios ao Direito, mediante uma deter


minao da vontade conforme o dever241.
Para Gnther Stratenwerth, a culpabilidade trata da capacidade indivi
dual de se cumprir com o dever, ou seja, cuida-se da possibilidade de conhecer
a exigncia do dever e de comportar-se de acordo com ela, a possibilidade
de uma deciso responsvel242.
Neste pensamento, atua antijuridicamente aquele que no faz o que
devia fazer e culpavelmente s aquele que pode fazer o devido243.
De novo teoria original, esta concepo reconhece a necessidade de
pena como um dos fundamentos desta, pois que a pena s deve ser aplicada
na medida em que seja necessria para atender s exigncias da preveno
geral e especial244. Destarte, se os fins preventivos no exigem a aplicao da
totalidade da pena, reconhece-se a possibilidade do Tribunal aplicar uma pena
inferior em manuseio da liberdade prevista na lei, ou at mesmo deixar de
aplic-la em manifesto repdio aos fins retributivos da pena.
Estabelecida a nova vertente da culpabilidade, seus fundamentos e fins da
pena, cumpre afirmar que se esfora a nova concepo em demonstrar empiricamente parte de seu substrato, conquanto ela mesma reconhea a indemonstrabilidade de sua outra parte, persistindo aqui todas as crticas anteriormente deduzidas.
Por fim, ressalto-se a aproximao desta concepo aos fins preventivos da pena,
reconhecendo inclusive a possibilidade da no aplicao da pena, ainda que pre
sente a culpabilidade, isso em manobra inequvoca de afastamento da concepo
original que atribua pena o fim retributivo pela realizao da vontade reprovada.
4 .3 O

f u n c io n a l i s m o

O funcionalismo, inicialmente desenvolvido a partir das teorias sociol


gicas deTalcott Parsons, busca estabelecer as funes das instituies sociais e
241
242

243
244

Teoria de Ias normas, p. 243.


Derecho penal, p. 71. No mesmo sentido: HIRSCH, Hans Joachin. El principio de culpabilidad
y su funcin en el derecho penal. NDP, 1996, p. 26 e ZIELINSKI, Diethart Disvalor de accin
y disvalor de resultado en e l concepto de ilcito, p. 165-166. Para este autor, culpabilidade
a reprovao pessoal pelo cometimento do ilcito, apesar de ter o sujeito em virtude de suas
capacidades pessoais, condies de reconhecer o juzo de desvalor expresso pela ordem
jurdica acerca da situao de fato realizada (teoria da culpabilidade), ou, apesar de ter o
sujeito conhecido este juzo de desvalor (teoria do dolo), e ter tido em virtude da compreenso
deste juzo de desvalor, a possibilidade de motivar-se conforme a norma. Portanto, objeto de
valorao do juzo de culpabilidade a motivao.
Idem, p. 71.
CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. ADPCP/ 1980, p. 365.

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achado

-1 0 5

dos valores culturais dentro do sistema social, cultural, jurdico etc., esclare
cendo os propsitos individuais ou coletivos que as especificam.
Muitas acepes do termo funo receberam destaque, entre outras as
estabelecidas por antroplogos sociais que prefeririam entend-la como de
signao do funcionamento integrado de todas as partes do sistema social
formando um todo complexo.
Acerca de Parsons, este buscou sintetizar as idias funcionalistas, para
tanto criou um sistema de anlise que abrangeu todos os aspectos do compor
tamento individual e coletivo, enaltecendo a ordem e a coeso da sociedade,
entenda-se, estabilidade social.
Ao desenvolver o sistema e fracion-lo, deparamo-nos, dentre outros,
com os subsistemas poltico, econmico, jurdico, religioso etc., cada qual pos
suindo papis diferenciados, contudo, tendo em comum, a relevncia na ma
nuteno do equilbrio social.
Aproximando-se da cincia do Direito e fundamentando o pensamento
primrio de Gnther Jakobs245, sustenta Luhmann que a diviso clssica en
tre a cincia do Direito e a Sociologia, deseja que a cincia do Direito tenha de
se ocupar das normas e a Sociologia, ao contrrio, os fatos, ou seja, o jurista
teria que interpretar e aplicar as normas. O socilogo, por sua vez, s poderia
se ater ao contexto factual do Direito, s suas condies e efeitos sociais246.
Reconhecendo estar este posicionamento ultrapassado pela necessidade do
Direito ser aplicado a fatos que no tinham sido previamente formulados pelas
normas, o pragmatismo postulou, ento, que qualquer aplicao do Direito deveria
ento apreciar o resultado possvel das diferentes construes e decises jurdicas.
A dissoluo desta diviso clssica e, por conseguinte, das delimitaes
entre o Direito e a Sociologia, diz Luhmann, possibilitou que a Sociologia
contribusse Administrao da Justia.
Na construo de Luhmann, o Direito um subsistema do sistema maior
que a sociedade, existindo outros subsistemas ao seu lado. Isto pressupe que
para compreender a sociedade enquanto sistema social diferenciado, pressupese a existncia de uma teoria geral dos sistemas sociais que possa inclusive no
apenas tratar de si, mas que possa tratar tambm de outros subsistemas.
245
246

Conforme Jess-Maria Silva Snchez, Consideraciones sobre la teoria del delito, p. 28.
LUHMANN, Niklas. N iklas Luhmann observateur du droit, p. 57-58.

1 0 6 - C u l p a b il id a d e

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Levando-se em considerao o subsistema jurdico (Direito), tem-se


que caracterstica do mesmo ser aberto, ou seja, relaciona-se com o mun
do circundante, da advindo as contribuies ao seu desenvolvimento aproximando-o da realidade como fruto da autopoiese. E igualmente verdade
que sob a sua ptica de sistema fechado, ele totalmente autnomo no
plano de suas prprias operaes, v.g., s o Direito pode dizer o que
juridicamente legal e ilegal. Entretanto, tem-se tambm que o Direito
integra o sistema fechado, ao argumento de que apenas o prprio pode
afirmar o que lcito ou ilcito.
Agora sob o ponto de vista jurdico-normativo, em se considerando que
as solues penais dadas aos casos no eram as mais justas, posto que baseadas
muitas vezes em premissas indemonstrveis, v.g. o livre-arbtrio como funda
mento material do juzo de reprovao, mas se apresentavam como aplicao
do sistema ento vigente, autores se manifestaram a favor de priorizar a solu
o justa ao caso concreto frente s exigncias sistemticas247.
Para a consecuo da soluo justa, imps-se a introduo do critrio da
racionalidade final, adotando-se a idia de uma anlise de todo o sistema penal
desde a perspectiva dos fins assinalados ao Direito Penal. Para tanto, a distncia
criada pela dogmtica pura e a realidade foi descartada, unindo-os em realidade,
sendo o sistema reconstrudo a partir de uma base poltico-criminal por Claus
Roxin, ou a partir de uma anlise sistmica por Gnther Jakobs, ou por meio de
uma anlise orientada a partir das conseqncias por parte de Winfried Hassemer248.
Sobre o pensamento funcionalista individualmente considerado, este tem toda
uma estruturao peculiar formado atravs de contribuies essencialmente socio
lgicas, que acabaram por repercutir na seara do Direito, a partir do instante em
que este foi entendido como pertencente ao conjunto das cincias sociais. Acerca
do funcionalismo, este no pode ser concebido como sendo uno. Ao contrrio, deve
ser enfocado difrendalmente. Da diversas serem as concepes sobre o mesmo.
De uma forma geral, o funcionalismo pretende explicar o sistema jurdi
co e compor uma anlise global de todo o sistema social, tendo como objetivo
do sistema social a ao humana249.
247
248
249

MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputacin objetiva de! resultado, p. 32.


Sobre o tema, vale destacar no Brasil o artigo pioneiro de Lus Greco, Introduo dogmtica
funcionalista do delito. Revista Jurdica, nQ 272, p. 35-63.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto, p. 62.

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-1 0 7

verdade que essas concepes funcionalistas difundiram-se por todo


o sistema de Direito Penal. Mas, dentre vrios temas conflitantes, a culpabi
lidade centrou grandes atenes, corroborado ao fato de se tentar uma solu
o crise perpetrada pela teoria normativa da culpabilidade ou, se se preferir,
na crise da fundamentao da culpabilidade, sendo empregados diversos
artifcios, desde o seu abandono at a veiculao das teorias da preveno
geral positiva, acarretando, por conseguinte uma reformulao das relaes
entre dogmtica penal e poltica criminal, ou entre a dogmtica penal e a
sociologia, ou a colocao das cincias penais entre as cincias sociais, con
forme, respectivamente, acenam Roxin, Jakobs e Hassemer.
De comum entre essas concepes, o funcionalismo penal reconstri todo
o sistema de Direito Penal de acordo com princpios teleolgicos, aproximando-se da realidade, criticando justamente a dogmtica ento vigente e majori
tria, por ter se distanciado da realidade. Mais: como conseqncia da existncia
de uma sociedade pluralstica e em respeito ao Estado Social e Democrtico
de Direito, a moral, a religio e a poltica, defendidos de forma to vigorosa
por Kant, Hegel e Kelsen, sem se falar no causalismo j to criticado pelo
finalismo e nos conceitos prejurdicos ou ontolgicos, foram todos definitiva
mente afastados do denominado Direito Penal moderno.
Como pressuposto, parte o funcionalismo de uma concepo onde todos
os membros de uma sociedade tm uma funo especfica, sendo-lhe atribuda
harmonia para que possa se desenvolver com equilbrio e coerncia como siste
ma. Portanto, nesta viso, o Estado s pode castigar as aes que possuam lesividade social. Logo, o Direito Penal tem como tarefa garantir o estabelecimento
das condies necessrias que possibilitem a vida em comunidade, ou mais es
pecificamente, o Direito Penal deve apenas intervir em problemas organizativos
necessitados de soluo em respeito ao asseguramento das condies de existn
cia dos cidados que convivem nessa sociedade, isto , o Direito no tem que
delimitar nem proteger determinados valores, seno que deve proceder para
assegurar a estrutura do sistema social e garantir sua capacidade de funo250.
Como exemplo da contribuio funcionalista, podemos nos servir da
conceituao dada ao injusto nos delitos de resultado, como sendo a criao de
250

BORJA JIMENEZ, Emiliano. Algunos planteamientos dogmticos en la teoria juridica del delito
en Alemania, Italia y Espana. CPC, nB 63, p. 606.

1 0 8 - C u l p a b il id a d e

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um risco proibido pelo ordenamento jurdico, podendo objetivamente lhe ser


atribudo a produo da leso do bem jurdico. Outro exemplo reside no dolo
funcional, em que necessrio que o agente tenha conhecimento da perigosi
dade de seu comportamento e que este no seja tolerado pela lei. Outro bom
exemplo a nova estrutura dada culpabilidade pelo sistema roxiniano, onde
a mesma passa a integrar uma categoria ainda maior que a responsabilidade,
e ser justamente por meio do reconhecimento do binmio culpabilidade e
necessidade de se impor pena que esta efetivamente se dar.
Desta assertiva que pouco demonstra a total complexidade do funcionalis
mo penal, afirma-se neste momento que a dogmtica penal o ramo da cincia do
Direito que mais sofreu a influncia do pensamento filosfico no seu desenvolvi
mento e isto permitiu ao Direito Penal experimentar notveis progressos. Esta
constatao se alcana atravs do estudo sobre o desenvolvimento epistemolgico
do Direito Penal, absorvendo-se as importantes contribuies do Iluminismo e
da Escola Clssica, do Positivismo Naturalista e Criminolgico, do Neokantismo,
do Irracionalismo da Escola de Kiel, do Finalismo e mais recentemente, do Fun
cionalismo e suas vertentes normativa de Gnther Jakobs, tambm reconhecida
como radical, e a da poltica criminal de Claus Roxin, vista como moderada. De
comum entre estas vertentes o carter funcional ou racional em relao inter
veno penal, considerando os fins da pena na elaborao dos elementos do delito.
Desta constatao, diz-se que os mtodos desenvolvidos no mbito do
ordenamento punitivo coincidem, em linhas essenciais, com aqueles utiliza
dos na explicao jurdica do fenmeno delitivo. E, taijipouco, de se estra
nhar que quando se faa referncia a um determinado sistema de Direito
Penal, est se tomando em considerao, fundamentalmente, um certo mode
lo explicativo do fato punvel251.
Como lanamento das primeiras idias sobre o funcionalismo, argumen
ta-se que este se afasta do raciocnio lgico objetivo, tpico do finalismo, para
em seu lugar retomar s estruturas neokantianas, isso em razo dos diferentes
nveis sistemticos dos valores e dos fins que desempenham nesta estrutura,
diferenciando-se desta pela recepo dos conhecimentos fornecidos pelas cin
cias sociais, filosficas, e mais reconhecidamente, pela poltica criminal252, ven
251
252

BORJA JIMENEZ. Idem, op. cit., p. 595.


Acerca dos fundamentos bsicos da dogmtica funcionalista, merece destaque o artigo pionei
ro de Lus Greco - Introduo dogmtica funcionalista do delito. RJ ns 272, p. 35-63.

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do-se o Direito Penal a partir de um sistema aberto, voltado preveno do


delito, em repdio aos valores morais e ao apriorismo retribucionista kantiano,
aproximando-se da realidade social.
Pelo funcionalismo, surge a idia de funo, isto , faz-se referncia tan
to ao papel que desempenha um determinado elemento em respeito da estru
tura global quanto ao que cumpre no sentido dessa adaptao ao meio
exterior253. Amide, verifica-se o papel desempenhado pelo Direito Penal num
contexto social, para ento saber como deve funcionar o mesmo neste contex
to. J dizia Hegler, que os princpios do Direito esto baseados em idias
racionais e objetivas, e que s a busca e colocao destas idias nos permite
averiguar o pleno sentido de um mbito jurdico, disto se deduz como ideal
do sistema a orientao para objetivos254.
Afirma Vives Anton que a ecloso do funcionalismo na dogmtica penal
provocou um fervor reconstrutivista, segundo o qual quase qualquer coisa pode
resultar um precedente do funcionalismo255. Contudo, importante ressaltar
que o funcionalismo trabalha a partir das funes que as normas possuem, isto
, desde a teoria do delito at as conseqncias jurdicas do crime. Para alcanar
seu desiderato, deve-se valer o funcionalismo de uma ampla e total normatizao dos conceitos, desligando-os de conotaes ontolgicas (finalismo), permi
tindo a orientao destes s finalidades poltico-criminais (funcionalismo
roxiniano), por mais que possa parecer paradxico256.
Neste aspecto, Silva Sanchz categrico ao afirmar que a orientao
das decises dogmticas a fins e valoraes poltico-criminais, se revelou, para
doxalmente, como a nica forma de atribuir um contedo racional ao sistema,
ante as inseguranas que produz a argumentao ontolgica em uma socieda
de plural e pluricultural257.
Hoj, temos nas teses fiincionalistas de Claus Roxin, Gnther Jakobs e
discpulos ou seguidores, as maiores expresses deste pensamento. De comum
entre o funcionalismo roxiniano e jakobsiano, pode-se dizer que o Direito
Penal deve intervir apenas para punir fatos socialmente relevantes, isto , fatos
253
254
255
256
257

VIVES ANTON, Toms S. Fundamentos de! sistema penal, p. 433.


Merkmale des Verbrechens. ZStW, ns 36, p. 20, nota 4.
Op. c it, p. 434.
GARCIA-PABLOS de MOLINA, A. Op. c it, p. 378.
Aproximacin a I derecho pena! contemporneo, p. 64 e 67.

110- C

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com contedo expressivo, visto que a pena igualmente deve ter contedo significante, ou como se fala hodiemamente, funo simblica da pena258.
Ainda como componente comum integrante de ambas as espcies de
funcionalismo, h a negao total da influncia de conceitos naturalsticos
advindos do positivismo causalista, por se entender que o Direito Penal no
pode ser compreendido a partir de dados da natureza, e sim de fatos sociais,
culturais. Aqui, portanto, em manifesta adeso aos postulados neokantianos,
servindo como exemplo a teoria da imputao objetiva e o famoso exemplo
formulado por Richard Honig, do sobrinho e do tio, que acaba este sendo
morto pelo raio, etc. Contudo, vale ressaltar que o funcionalismo no se con
funde com o neokantismo, e esta colocao se toma de fcil assimilao pelo
intrprete da cincia do Direito, uma vez que a concepo neokantiana orientou-se em tomo de valores apriorsticos, isto , preconcebidos pela sociedade,
eivados de grande carga moralista, em que este Direito no sofria oxigenao
vinda das mudanas sociais, caracterizando-se por ser deste modo um sistema
de Direito Penal fechado, ao passo que hoje, a presente doutrina pugna por
um sistema de Direito Penal aberto, j se tendo constatado que o Direito
Penal no muda a sociedade, mas esta que muda o Direito Penal.
Vale aqui ressaltar as consideraes de Bemd Schnemann: Em lugar de
um sistema axiomtico, nem realizvel nem desejvel, na cincia do Direito, deve
se dar, portanto, um sistema aberto, de modo que o sistema no obste o desen
volvimento social e jurdico, seno que o favorea, ou, ao menos, se adapte a ele;
de modo que no prejulgue as questes jurdicas ainda n resolvidas, seno que
as canalize para que se delineiem nos termos corretos; de modo que, em todo
caso, garanta ordem e ausncia de contradies no conjunto de problemas jurdi
cos que esto resolvidos, cada vez mais para largos perodos de tempo259.
Para se conceber um sistema como aberto, mister que seus contedos
sejam mutveis, de maneira que possam se adaptar evoluo social e jurdica,
sem contudo perder contedo e importncia260.

258

Conclui-se deste pensamento que a pena se legitima porque afirma a vigncia das normas
penais e seus respectivos valores.

259

Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal. E l sistema moderno del derecho


penal: cuestiones fundamenta/es, p. 35-36.

260

SCHNEM ANN. Introduccion al razonamiento sistemtico en derecho penal. E l sistema


moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, p. 36.

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-111

Ser justamente a flexibilidade ou possibilidade de mudana do conte


do normativo que diferencia o funcionalismo do neokantismo. O funcionalis
mo proclama a necessidade de no se prescindir do sistema em favor de uma
considerao tpica, seno de conformar um sistema aberto de Direito Penal,
tanto ao problema como s consideraes valorativas sociais para a soluo dos
problemas. Em outras palavras, para o funcionalismo importa a soluo da
questo de fato, permanecendo as exigncias sistemticas em segundo plano.
Vale concluir que o mtodo da dogmtica funcionalista no o da explica
o causai, seno a compreenso dos fatos sob o sentido de um sistema jurdico.
Pelas consideraes de Schnemann, conforma-se o sistema funcional de Direi
to Penal com um conceito bipartido de crime, constitudo pelos elementos in
justo penal e responsabilidade, contrariando o tradicional conceito tripartido
(tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) ou quatripartido (ao, tipicida
de, antijuridicidade e culpabilidade)261. Pela lio do mestre alemo, tipicidade
e antijuridicidade so vistos no sentido de um mero estar prpibido262.
4 .4 T e o r ia s

c o n t e m p o r n e a s in f o r m a d o r a s d o c o n t e d o

M ATERIAL DA C U LPA BILID A D E

Feitas as colocaes em sentido contrrio ao teorema poder agir de outra


maneira, e verificada a crise que atingiu o conceito material de culpabilidade, buscou-se a soluo destes problemas a partir da discusso em tomo de algumas teorias,
entre elas a do poder de agir diferente, ou poder mdio (andershandelnknnen),
com importncia soluo do problema no processo, e a da motivao, referente
imputao da culpabilidade e sua funo de individualizao263.
De comum entre estas teorias, reside o fato de que so as mesmas intrn
secas prpria culpabilidade, isto , so teorias analisadas a partir de dentro da
culpabilidade, sem a interferncia de critrios estranhos a ela, reconhecido
tambm como modelo input.
4 .4 .1 A TEO R IA D O PO D ER DE A G IR D IFER EN TE, O U P O D ER M D IO ,
O U DA T EO R IA SO C IA L D A C U LP A B ILID A D E

Pela teoria do poder de agir diferente, reprova-se o sujeito que no se


comportou conforme o Direito enquanto o cidado tipo mdio o teria feito.
261 Idem, op. cit., p. 71.
262
Idem, p. 71.
263
PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin:...,p. 109.

1 1 2 - C u l p a b il id a d e

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Destaca-se que esta teoria afere-se pelo critrio da experincia do sujeito. As


sim, se permitir afirmar, isto , o juiz perguntar se uma pessoa mdia, nas
mesmas circunstncias experimentadas pelo autor, teria agido como ele ou
no. Para isso, o juiz no deve se valer do gnero homem, seno um homem
na medida (massgerechten), vinculado a valores juridicamente protegidos,
que deve ser imaginado com as caractersticas do autor, como idade, sexo,
profisso, caractersticas corporais, faculdades psquicas e experincia vital264.
O autor pessoalmente reprovado porque se decidiu pelo injusto, embora
tenha o poder de se decidir pelo direito.
Desta criao do homem mdio que se deduz, ento, a capacidade
real do autor em vista de que as carncias na medida de sua atitude interna
frente ao Direito e de sua fora de vontade, tal e como se espera do cidado
mdio, o que se censura ao autor e constitui sua culpabilidad265.
Pelo que se percebe na anlise desta concepo, reputa-se culpvel um
agente a partir do que outro poderia fazer. Nota-se que esta teoria propugna
uma fico ou prescrio de culpabilidade, em que a capacidade geral o
pressuposto real de todo juzo de imputao, convertendo-se a capacidade
individual em uma fico necessria para o Estado. Considera-se se uma pes
soa nas mesmas circunstncias e situaes do autor teria atuado de outra for
ma. Trata-se, ento, de uma atribuio normativa realizada pelo sistema jurdico.
As criticas so imediatas, pois se h comparao entre o que fez o sujeito
e o que faria o homem mdio, logicamente a situao no a mesma. Tam
pouco pode ser. Este modelo de culpabilidade deixa 0e ser uma realidade
subjetiva ou pessoal para se transformar em um elemento impessoal do delito.
Portanto, o resultado alcanado nesta concepo falvel. Tomando-se como
exemplo uma situao presencial de erro de proibio invencvel, poder-se-ia
argumentar que outra pessoa que no o sujeito conhecesse a proibio, e, por
conseguinte, no realizaria o comportamento, afastando, assim, a excluso da
culpabilidade. Desta constatao, afirma-se que este critrio injusto e niti
damente prejudicial prpria defesa do sujeito.
Seno o bastante, a partir desta concepo emprica-social, nega-se a reali
zao de um juzo individualizado de culpabilidade e a sua constatao de for
264
265

JE5CHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pena/ parte general, p. 386.


JESCHECK. Op. cit., p. 386.

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-1 1 3

ma descritiva, reconhecendo a dependncia de outros critrios normativos e in


determinados distintos do poder agir de outra maneira, que constituiro o
poder mdio, mais se aproximando de um juzo de imputao de culpabilidade
do que de sua constatao, em razo de que no so constatados dados relativos
ao autor, mas ao seu poder de ao em ateno s suas caractersticas pessoais,
momentneas e em obedincia ao comportamento socialmente aceito266, ou
como aponta Toro Lpez, a culpabilidade deixa assim de ser uma realidade
subjetiva, pessoal ou individual, para transformar-se em um elemento priorita
riamente impessoal do delito267.
Destes apontamentos tem-se que a Concepo social de culpabilidade ,
por fim, contraditria, em razo de que o sujeito no apenado pela sua
culpabilidade, mas sim pelo sujeito hipottico ou imaginrio, que na situao
objeto teria agido de modo diverso ao realizado pelo homem real.
4.4.2 As TEORIAS

DA MOTIVAO

Preferida pelos modernos penalistas, pretende esta teoria e suas diversas


acepes, ser uma soluo determinista para o Direito Penal, em especial para
a culpabilidade baseada no livre arbtrio, ensejadora da reprovao, introdu
zindo racionalidade no sistema, reconstruindo a responsabilidade penal adaptando-a ao modelo de Estado Democrtico de Direito, afastando-se da
concepo neokantiana de retribuio de pena, para em seu lugar aproximarse da concepo preventiva da pena e do prprio Direito Penal, em razo de
que pretende proteger os bens jurdicos antes de sua violao, evitando as
condutas que o lesionem ou que os ponham m perigo, mediante a motivao
da sociedade contra a realizao dessas condutas.
Esta teoria entende a culpabilidade como fenmeno social, com finali
dade preventiva geral que se fundamenta na funo motivadora da norma
penal e na motivabilidade ou faculdade humana, que capacita o sujeito
reacionar frente s exigncias normativas, cuja existncia permitir realizar a
imputao subjetiva e em conseqncia exigir a responsabilidade penal?68.
No obstante, esta teoria advinda das bases do Estado Social e Demo
crtico de Direito, cuja funo consiste em promover as condies para a li
266
267
268

PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin:..., p. 111.


TORO LPEZ, ngel. El concepto individual de culpabilidad. ADPCP, 1985, p. 286.
CUESTA AGUADO. / concepto material de cu lp ab ilid ad disponvel na internet em <http://
inicia.es/de/pazenred/>

114 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e t o

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berdade e igualdade dos indivduos, recebendo grande adeso por parte dos
autores espanhis, onde se destacam a relao existente entre a concepo do
homem de uma determinada sociedade (homem social e pertencente socie
dade democrtica tpica do Estado Social e Democrtico de Direito) e os
requisitos exigidos da pessoa para faz-la responsvel por uma pena.
Ao analisar alguns dos mais importantes posicionamentos existentes, se
verificar-se-o divergncias quanto ao contedo desta motivao, sobressaindo-se o contedo de justia e racionalidade das normas para servir de modelo
de orientao de condutas sociais, ou pelo temor imposio de pena (casti
go), ou pela confiana de que a norma, independentemente de seu contedo,
o necessrio mecanismo de regulao de condutas sociais.
Em verdade, alguns destes posicionamentos reinterpretam o teorema po
der agir de modo distinto, no a partir da liberdade de vontade ou de eleio,
mas como possibilidade de eleio, que significa reconhecer que o homem est
em condies de eleger uma conduta entre vrias alternativas, entre a realizao
do fato antijurdico ou a sua omisso269(poder motivar-se), sendo inclusive esta
a razo do surgimento de algumas crticas, ao categorizar que este determinismo
aparente serve-se de um conceito vago e demasiadamente amplo.
De forma geral, partindo do pressuposto de que uma pessoa possui as habi
lidades mentais normais de um ser humano qualquer, ela motivvel, isto , pode
representar, eleger, outras possibilidades de conduta, podendo valor-las em con
sonncia com a prescrio jurdico-penal, e isto chamado de motivao normal.
Os problemas que surgem, tal como j acontecera anteriormente, so
inicialmente a impossibilidade de demonstrao desta motivao no processo
e o pressuposto de conhecimento exato da lei penal por parte da sociedade,
muitas vezes agravado em ateno prpria diversidade cultural.
Para solucionar a questo da dificuldade ou indemonstrabilidade da
motivao no processo, Danner presume esta possibilidade de eleio como
inerente ao homem possuidor de discernimento mental270. Quanto ao conhe
cimento exato da lei penal, ou se formula um juzo de presuno de conheci
mento ou se respeita as diversidads individuais de cada um, servindo a mxima
269

PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin:..., p. 115.

270

DANNER, M. Gibt es einen freien W illen? apud Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin:...,
p. 115-116.

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-115

do conhecimento da lei somente queles que assim forem reconhecidos em


obedincia ao seu conhecimento.
A concepo da motivao para determinado posicionamento doutrin
rio, tambm se alinha teoria da preveno especial da pena, em razo de que,
partindo da normalidade mental do homem e do determinismo que recai
sobre ele, poderia o mesmo ser motivado, agindo destarte de outro modo, para
que no futuro no pratique o fato realizado271.
Por fim, diz Prez Manzano, ainda que se d a comprovao emprica
por meio da psicanlise, no sentido de ser motivvel o homem normal, no
processo esta comprovao se resta indemonstrvel, sem esquecer que a possi
bilidade de eleio motivada de uma conduta entre vrias alternativas, no
deixa de ser indeterminista. De qualquer forma, esta motivao passa a figurar
como sendo o contedo da culpabilidade272.
De comum entre vrias acepes da teoria da motivao, a imposio
aos cidados de que devem acatar as normas jurdicas de maneira imperativa,
isto , o Direito Penal regula a vida das pessoas em sociedade, para tanto,
impe que estas acatem as normas jurdicas, prescrevendo pena queles que a
inobservarem. Este preceito dado pela teoria imperativa da norma que se
une s teorias da motivao e preveno.
Entende Cuesta Aguado: parece que a motivabilidade, em si mesma,
no implica a excluso da culpabilidade em todo caso, nem sequer a excluso
da culpabilidade normativa, nem em seu carter de juzo de reprovao, nem
em respeito de seu fundamento o livre arbtrio seno que se mostra como
uma teoria sobre o contedo material da culpabilidade que pode ser utilizado
para distintos fins273.
?
Nesta viso, percebe-se que a teoria da motivao no antagoniza com a
liberdade da atuao humana, apresentando-se igualmente como sendo de
difcil demonstrao emprica. Da ter a mesma que se socorrer a presuno
normativa de no afirmar que todos os homens normais sejam motivveis,
seno que os homens que no so motivveis (dficits de motivao) no
podem ser feitos responsveis de seu atuar contrrio normal e ao juzo com
271
272

DANNER. Op. cit, p. 109-110, apud Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin:..., p. 117.
Culpabilidad y prevencin:..., p. 117.

273

E l concepto material de culpabilidad, disponvel na internet em <http:llinicia.es/de/pazenred!>

1 1 6 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

parativo e generalizador do homem mdio ou homem normal274. Como se


percebe, esta deciso se d em decorrncia da adoo de critrio poltico-criminal em satisfao das necessidades sociais.
4 .4 .3 C

u l p a b i l i d a d e p e l o p r p r io c a r t e r

Reunindo uma srie de penalistas ao longo do sculo XX, v esta teoria a


culpa como resposta do prprio carter que se manifesta no delito. Cada um
responsvel por sua personalidade que se manifesta no delito. No impor
tam as circunstncias que fizeram da pessoa um autor. Deste modo, preceitua
esta teoria determinista que cada um responsvel pelas caractersticas ou
propriedades que lhe induziram ao fato, isto porque deve o agente responder
por sua personalidade, em razo de que esta manifestou no fato as suas carac
tersticas pessoais contrrias aos valores jurdico-penais, apresentando-se como
uma personalidade censurvel275. Diante destas consideraes, a responsabili
dade pelo prprio carter implica o dever de tolerar a pena.
Mais recentemente, Jorge Figueiredo Dias com algumas ressalvas s for
mulaes iniciais, reconstri o conceito de culpabilidade partindo da funda
mentao axiolgica e tica, pois so estas que formam o consenso comunitrio
sem o que no pode se afirmar a normatividade do Direito276, o que ao dizer
do prprio autor se mostra insusceptvel de manipulao utilitarista, isto em
nome de razes de convenincia ou de eficincia no nvel do sistema social,
alis, prprias da metodologia funcionalista de Direito Penal.
No desenvolvimento de sua concepo, parte Figueiredo Dias da acep
o de que nas relaes sociais cada pessoa um fim em si mesmo, no objeto,
mas sujeito que possui uma dignidade intangvel, e em razo deste princpio
deve se orientar o Estado. Em decorrncia disso, a garantia da dignidade da
pessoa o que constitui o fundamento axiolgico-antropolgico do princpio
274
275

276

E l concepto material de culpabilidad, disponvel na internet em <http://mida.es/de/pazenred/>


Conforme Roxin, se refere esta teoria a Schopenhauer, e foram seus defensores Heinitz, Graf zu
Dohna, Engisch e Figueiredo Dias. Schuld und schuldausschluss im StrafrechL Festschrift fur
G.-A. Mangakis, p. 242.
Afirma o autor que se aproxima em muitos pontos com a doutrina anterior, contudo afirma que
seu ponto de vista "no determinista, mas abertamente crente na liberdade da pessoa" e que
o contedo da culpabilidade no referido ao carter (naturalstico) da pessoa, mas sua
personalidade como fruto de uma deciso livre (de uma opo fundamental) da pessoa sobre
si mesma. Questes fundamentais do direito penal revisitadas, p. 239-240, nota 122 e Culpa
y responsabilidad. Para uma reconstrucin tico-juridica del concepto de culpabilidad en
Derecho penal, CPC, ns 31, p. 8.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-117

da culpabilidade277, sendo este o marco de delimitao da responsabilidade


do homem. Tem-se assim o conceito de culpabilidade da pessoa ou da perso
nalidade dogmaticamente aplicvel e poltico-criminalmente aceitvel278.
Adentrando o contedo deste princpio, depara-se com a autodetermina
o da pessoa em sociedade como expresso de sua autonomia e inviolabilidade
caractersticas inerentes a qualquer pessoa, e no momento em que esta realiza
um fato antijurdico tpico, a culpabilidade a reprovao tica, isto , culpabi
lidade a reprovabilidade do comportamento humano, por haver atuado o cul
pvel contrariamente ao dever quando podia ter atuado de outra maneira279,
at mesmo porque acentua este autor que o Direito e, principalmente, o Direito
Penal so realizao da liberdade, limitada proteo especfica dos bens jurdi
cos que participam do dever ser tico-social.
Referindo-se culpabilidade como deciso do homem sobre si mesmo
(efeito puro da liberdade), h de se entend-la segundo seu contedo, qual
seja, ter que responder pela personalidade que fundamenta um ilcito tpi
co280, em razo de que ao praticar este ilcito tpico, se manifesta no fato
qualidades pessoais jurdico-penalmente desvaloradas, e por conseguinte, uma
personalidade reprovvel.
Por sua vez, mede-se esta reprovao pessoal tomando-se por base a desconformidade entre o valor da personalidade comprovada no fato e a essncia
do valor da personalidade suposta pelo ordenamento jurdico281. Em sentido
contrrio, quando presentes circunstncias inibidoras da personalidade do
agente, impedindo a compreenso do juiz, o juzo de culpabilidade no ser
efetivo, tomando-se como exemplo a inimputabilidade, o que indiscutivel
mente enseja um ato de comunicao pessoal entre o juiz e o sujeito.
Ao final, entende Figueiredo Dias que a culpabilidade pela personalida
de se constitui como garantia de respeito e amor ao homem, demonstrao
inequvoca de uma lei penal democrtica282.
277
278
279
280
281
282

Culpa y responsabilidad. Para uma reconstrucin tico-juridica del concepto de culpabilidad


en derecho penal, CPC, n9 31, p. 10.
fdem, op. c it, p.
21.
Idem, op. cit., p.
13.
Idem, op. cit-, p.
25.
Culpa y responsabilidad. Para una reconstrucin tico-juridica del concepto de culpabilidad
en Derecho penal. CPC, n9 31, p. 27.
Idem, p. 37.

1 1 8 - C u l p a b il id a d e

no

D ir e it o P e n a l

4 . 4 . 3 . 1 C r tica s c u l p a b ilid a d e p e lo p r p r io c a r te r

Afirma Roxin que resultaria paradoxal atribuir a algum a culpabilidade


por um dado de carter de que no responsvel e que nada pode fazer em
contrrio283. No obstante a isto, pelo desenvolvimento da teoria constata-se
que, para mensurar a culpabilidade do sujeito, ser necessrio servir-se de um
procedimento analgico, isto , tomar-se- um sujeito hipottico (homunculus)
para averiguar se este agiria tal como fez o sujeito concreto.
Diante da indemonstrabilidade e dos demais problemas causados pelo
teorema poder agir de outra maneira, agora sob uma roupagem tica, reco
nhece Figueiredo Dias as dificuldades de demonstrao. Da reconhecer o
prprio autor que no se situa entre os deterministas conforme j mencionado
anteriormente, para em seu lugar posicionar o teorema como postulados po
ltico-criminais dirigidos ao julgador284.
Disso, percebe-se que todas as crticas formuladas contra o teorema do
poder agir de outra maneira, adequam-se construo formulada por Fi
gueiredo Dias, em que pese o mesmo se consubstanciar sobre a dignidade da
pessoa humana, no se podendo, assim, afirmar que seu conceito se constitua
como condio de respeito e amor ao homem se ao concretizar o juzo de
culpabilidade contra este se serve de outro para faz-lo.
Outro argumento contrrio a esta concepo dado por Roxin, encontra-se
no fato de que ela no explica os casos de irresponsabilidade. Afirma o autor
que talvez existam exemplos de que o delito cometido por um doente mental
no se relaciona com a personalidade dele e por isso foi cometido sem culpa,
embora na maioria dos casos o delito de uma pessoa irresponsvel seja a expres
so de uma personalidade psicopata ou neurtica, e no deixa de ser a expresso
da prpria personalidade dele. Se cada um responsvel pela prpria personali
dade, seja o que for, no explicvel a absolvio destes autores285.
4.5 As

r e l a e s d a c u l p a b i l id a d e c o m a s t e o r i a s D A PENA

Em realidade, a doutrina diverge quanto s relaes da culpabilidade


com as teorias sobre a pena, do exposto, para melhor compreenso do tema,
283 - ROXIN. Derecho penal, p. 803.
284
Culpa y responsabilidad. Para uma reconstrucin tico-juridica dei concepto de culpabilidad
en Derecho penal. CPC, na 31, p. 19.
285

Schuld und schuldausschluss im Strafrech. Festschrft fr G.-A. Mangakis, p. 243.

F b io G

uedes de

P a u la M

achado

-119

faz-se necessrio elencar as teorias, ainda que de forma abreviada, sem, contu
do, perder importncia.
Do desenvolvimento sobre as teorias da pena, afirma-se que as teorias
absolutas ou de retribuio foram as primeiras a ocupar destaque. Estas tm
como fundamento a retribuio moral baseada no princpio da culpabilidade
no sentido clssico de liberdade de vontade ou livre-arbtrio, asseverando-se
que o homem livre e ao fazer mal uso de sua liberdade torna-se culpvel,
impondo-se conseqentemente a pena como imperativo de justia. Ou como
sustentava Hegel ao dar fundamento teoria da retribuio jurdica, ao afir
mar que o delito a negao do Direito e a pena a negao do delito. Assim,
a pena vem a ser a afirmao do Direito.
Em verdade, a teoria da retribuio a expresso pura do pensamento de
que a pena se rege conforme o fato no passado.
Pela anlise superficial sobre as mesmas, conclui-se que estas no perse
guem fins preventivos, ainda que a pena tenha sido alicerada na culpabilida
de, que a culpabilidade moral.
Com as reformas polticas e cientficas havidas, e alterada a concepo de
Estado, ganham espao as teorias relativas, tambm conhecidas como teorias
da preveno. Estas assim se compreendem porque tm um fim relativo, que
o da preveno do delito. A pena, pois, necessria para evitar o cometimento de delitos. Como bem assevera Zulgada Espinar acerca destas teorias, no
se tem a pretenso ilusria de erradicar o delito da vida social, mas de manter
os ndices criminais em limites tolerveis286.
Acerca das teorias preventivas, ests se desenvolveram em diversas acep
es, mais precisamente de uma sociedade no identificada e no infratora, at
alcanar especificamente a pessoa do infrator.
E a teoria da preveno geral que se dirige a toda sociedade que ainda no
delinqiu, prescrevendo e ameaando com pena a realizao de condutas crimi
nosas. Ainda compreendida nas acepes positivas e negativas. Pela vertente
negativa, que a propsito inaugurou a concepo preventiva, tambm chamada
de teoria da coao psicolgica, ou da intimidao, formulada inicialmente por
Feuerbach, ameaa-se o membro da sociedade que ainda no delinqiu com a
286

ZULGADlA ESPiNAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho f)enal, p. 71.

120 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

aplicao de pena quando da realizao de condutas criminosas, buscando-se


assim evitar que a mesma no cometa delito.
Diversamente da vertente negativa, a preveno geral positiva d margem
a diversas construes tericas que se diferenciam por meio do seu contedo
central, para tanto se servindo ou de aspectos motivacionais, ou de funciona
mento da sociedade, ou de revalidao de valores.
Diferentemente sustenta Naucke, ao argumentar ser conceitualmente
impossvel considerar o desenvolvimento da pessoa do autor para o futuro na
determinao da pena, eis que ele est fora do alcance do conceito de culpabi
lidade jurdico-penal. Ou seja, no h condies de se precisar se no fiituro o
condenado vai necessitar de educao ou se ser particularmente perigoso, ou
se ser necessrio corrigi-lo ou assegurar outras pessoas contra ele287.
Certo que entre a culpabilidade e a preveno do delito, e seu instru
mento, a pena, possibilita-se a construo de verdadeiros sistemas penais, onde
buscam os autores harmonizar culpabilidade e pena, concebendo-se a primei
ra com a matiz da pena que se quer instituir. Estabelece-se uma identidade
orgnica entre culpabilidade e pena. Indiscutivelmente, a culpabilidade o
liame que une a teoria do delito a da pena. E isso perceptvel a partir da
compreenso que recai sobre a evoluo epistemolgica do Direito Penal.
A ttulo de introduo ao tema, at porque no corpo deste trabalho outras
concepes preventivas sero apresentadas em consonncia com a estrutura da
culpabilidade empregada pela doutrina, em aspcto geral, a preveno geral recor
da a sociedade acerca da vigncia efetiva das normas penais, reforando a confiana
institucional no sistema. Afirma-se que esta teoria se apresenta como exigncia
para a integrao do grupo social e para o bom funcionamento do sistema. Portan
to, propriamente no se legitima a pena porque esta cumpre uma funo de pre
veno, seno porque cumpre o fim til de assegurar o sistema social e a confiana
institucional dos cidados no bom funcionamento do mesmo288.
Diferente das concepes que sero expostas e que decorrem da doutrina
estrangeira, entre ns sustenta Luis Antonio Chaves Camargo, que preven
o geral assinala-se como instrumento de identificao dos elementos da

287
288

Derecho penal, p. 117.


ZU LG AD A ESPINAR. Fundamentos de derecho penal, p. 73.

F b io G

ued es d e

P a u la M

achado

-1 2 1

reprovao penal e, como conseqncia, a aplicao de uma pena que limita


da pela culpabilidade e adequada socialmente289.
Sob esta construo personalssima, a reprovao penal determina a quan
tificao da pena, e a aplicao desta garante atingir o objetivo do Direito
Penal, na sua misso de revalidao dos valores vigentes, num determinado
momento histrico, para um grupo social. Afirma ainda o autor, que nesta
linha dogmtica, o fim da pena tem carter construtivo, refletindo a atuao
do Direito Penal, como ultima ratio, quando os demais meios de controle
social no surtiram efeito, e, ao mesmo temp, restabelece o consenso valorativo do bem jurdico protegido pela norma290.
J quanto preveno especial, leva a mesma em considerao o delin
qente, mediante a imposio de uma pena, a fim de que o mesmo volte a
delinqir no futuro.
Como na anlise da preveno geral, tambm concebida a preveno es
pecial nos mbitos positivo e negativo. Quanto primeira, busca desenvolver no
infrator o carter ressocializador ou admonitrio, a fim de chamar-lhe a ateno
para que se abstenha de incidir novamente no delito. Afirmam os doutrinadores
que esta funo se toma possvel com a aplicao de penas que no a de privao
de liberdade. Quanto ao aspecto ressocializador, pretende-se modificar o infra
tor, de modo que possa conviver em sociedade e em respeito lei penal, embora
se reconheam as dificuldades para a consecuo deste fim na sociedade atual.
Sob a vertente construtivista e de revalidao dos valores vigentes, enten
de Chaves Camargo que na execuo penal, a atuao do Estado se concretiza
com a utilizao de instrumentos para atingir objetivos fixados pela lei penal.
Ou seja, com a aplicao da pena busca-se a aceitao do condenado, do con
ceito valorativo vigente do bem jurdico violado291.
Por fim, na concepo negativa da preveno especial, evita-se o contato
do infrator com o meio social, mediante a segregao temporal de sua liberda
de, impondo na normalidade dos casos a pena privativa de liberdade ou ex
cepcionalmente nas legislaes que assim o permite, a segregao ser definitiva
com a aplicao da pena de morte.
289
2 90
291

Sistemas de penas, dogmtica jurdico-penal e p o ltica crim inal, p. 58.


Idem, p. 58.
Sistema de penas, dogm tica jurdico-penal e poltica crim inal, p. 65.

122 - C

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Embora o tema no seja pacfico, afirma Zulgada Espinar que nas teo
rias relativas, o princpio da culpabilidade no possui nenhum papel292, em
bora no se possa olvidar que a teoria da preveno geral positiva e sua
relao-fundamentao com a culpabilidade se apresente tambm de maneira
muito particularizada em ateno s proposies de muitos autores, como ser
posteriormente discutido. Da a necessidade de se realizar uma anlise, ainda
que sinttica de cada uma das mais importantes posies dogmticas.
Antes desta anlise, mister afirmar, sob o ponto de vista tradicional, que
a culpabilidade no apenas integra o conceito analtico de delito, como tam
bm funciona como o instrumento de ligao com a pena e suas diversas
teorias, sendo indissolvel esta associao.
A propsito, nos embates travados pelos autores acerca das teorias so
bre os fins da pena (Roxin e discpulos) e a percepo de suas falhas293,
seguem os autores modernos os postulados da teoria da preveno geral po
sitiva, reconhecendo que se busca com a aplicao da pena, afirmar a consci
ncia social da norma, restabelecendo a confiana dos cidados no
ordenamento jurdico e assegurar a vigncia do Direito como mecanismo
regulador da convivncia social.
Afirma Prez Manzano, que uma construo da culpabilidade relacionada
com a preveno geral e, amplamente com as necessidades preventivas, foi manti
da historicamente; por um lado, se defendeu a funcionalidade preventiva da pena
retributiva, dizer, da pena adequada culpabilidade e, por outro, se argumentou
que o critrio para determinar se h culpabilidade e, em conseqncia, se procede
impor uma pena, a prpria necessidade preventiva294.
292
293

294

ZU LG AD A ESPINAR. Fundamentos de derecho penal, p. 71.


Discusses estabelecidas entre os adeptos das teorias absolutas, que sustentam que a pena um
fim em si mesmo, sendo a retribuio do mal causado com o delito, em contraposio aos
argumentos esboados pelos seguidores das teorias relativas dos fins da pena, que a explicam
sob o argumento de que a pena serve para evitar a realizao de delitos no futuro, marcaram a
rivalidade entre as escolas Clssica e Positiva. O embate perdeu importncia com o hoje predo
mnio das teorias mistas, erguidas a partir de uma tentativa de conciliao com as anteriores,
compatibilizando-as, a ponto de admitir a pena como retribuio de um mal, contudo no
sendo impedidos os fins teis de satisfao das necessidades preventivas. De todo este embate
doutrinrio e dos conflitos identificados, como por ex. a impossibilidade de retribuio de um
mau num Estado Democrtico de Direito e o que envolve a falncia da preveno especial nas
modalidades intimidao e ressocializao, acentuou-se com maior importncia na dogmtica
atual, as teorias que se baseiam na preveno geral positiva como fim primordial da pena.
Culpabilidad y prevencin: Las teorias de Ia prevencin general positiva en Ia fundamentacin
de Ia im putacin subjetiva y de 1a pena, p. 30.

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

-1 2 3

Dessa estreita relao, chega-se a dizer que se aceita a existncia de cul


pabilidade quando se considera correta a punio, e se aceita uma maior cul
pabilidade quando se considera correta uma maior punio, segundo
consideraes de conformidade com os fins sociais, sendo critrio de aferio
de conduta culpvel, o de se estabelecer se contra tal conduta se pode lutar
eficazmente com pena, em obedincia aos fins da pena perseguidos295.
Portanto, no ambiente da preveno geral positiva, onde a lei tem efeitos
preventivos gerais constatados por seu contedo de convencimento sociedade
de que justa e racional, a relao com a culpabilidade se estabelece em razo de
ser vista como a deciso contra a norma jurdico-penal, apesar da capacidade de
reacionar a favor das exigncias normativas, da falar-se em necessidades de pre
veno geral e especial como critrios de determinao da culpabilidade.
Por fim, inovando quanto s concepes preventivas, surge a concepo
de preveno normativa de Noll, que ressalta um aspecto preventivo diverso
dos existentes nas concepes preventivas. Refere-se o utor aos efeitos pre
ventivos que tem a norma jurdica, mediante a funo de orientao e no ao
aspecto intimidatrio da ameaa penal, isto , a partir da eficcia preventiva a
lei mediante seu contedo, convence como justo ou racional296. Desta forma,
vlido identificar a teoria como de proteo preventiva de bens jurdicos,
sendo considerado o princpio da culpabilidade por meio de um significado
de aplicao seletiva e adequada ao fim das sanes penais desde a preveno
geral positiva, isto , culpabilidade significa deciso contra a norma penal
apesar da capacidade de reacionar ao estmulo normativo297.
Em realidade, esta concepo traz no seu interior as consideraes ine
rentes teoria da preveno geral positiva, devendo-se identificar como parte
integrante desta, e no como pretende o autor ao posicion-la em situao
diferente das demais preventivas.
A inovao normativa que pretende e que merece destaque, sendo inclusive
adotada por muitos autores que criticam a culpabilidade como critrio vlido para
estabelecer a medio da pena, ocorre a partir da afirmativa de que a medida da
pena adequada culpabilidade, depende do bem jurdico e de sua proporo.
295
296
297

KAU FM AN N , Felix. D ie philosophischen Grundprob/em e, p. 72, apud Prez Manzano,


C ulpabilidad y prevencon, p. 31.
N OLL, P. Schuld und Prvention unter dem Gesichtpunkt der Rationalisierung des Strafrechts,
p. 223, apud Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin, p. 136.
PREZ M ANZANO. Culpabilidad y prevenci n..., p. 136.

124 - C

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ir e it o

P enal

V-se que, neste aspecto, consenso doutrinrio desenvolver suas concep


es a partir da preveno geral, ainda que cada qual a modele em ateno sua
viso de Direito Penal, na busca de um Direito Penal mais justo e racional.
Diante da j constatada crise que atravessa o conceito tradicional de cul
pabilidade e como fruto do pensamento funcionalista penal em suas diversas
acepes, fez-se necessrio que a fundamentao da culpabilidade ou da im
putao subjetiva, recasse numa argumentao estranha ao ncleo tradicional
da culpabilidade, pretendendo cumprir as funes de fundamentao dog
mtica da pena, que a preveno geral positiva298, isto , surge a necessidade
de vincular culpabilidade e preveno na prpria culpabilidade ou imputao
subjetiva como preferem alguns doutrinadores. E desta premissa que surgem
os modelos output.
Os modelos output podem ser concebidos a partir de dois grupos: o modelo
que preceitua a substituio da culpabilidade por critrios advindos das ne
cessidades preventivas e modelos que defendem a complementao da culpa
bilidade com elementos vindos da preveno. De comum entre esses modelos,
sobressai a preveno geral positiva como o critrio de grande aceitao por
parte da doutrina, havendo tambm quem sustente a incidncia da preveno
geral negativa e da preveno especial.
4.5.1 A

s u b s t i t u i o d o c o n c e i t o d e c u lp a b ilid a d e p e la

PERSPECTIVA DA PREVENO GERAL - O M O DELO O UTPUT

Como forma de superar os problemas advindos do conceito material de


culpabilidade, e ao mesmo tempo compatibilizando o Direito Penal com a atual
forma de Estado em busca da preveno, verifica-se com a assuno das teorias
preventivas, uma diminuio de importncia da culpabilidade em relao com a
fundamentao e medio da pena, seno a sua prpria substituio pelo princ
pio da necessidade de pena, o que caracteriza o denominado modelo output.
Na mesma linha de renncia ao conceito de culpabilidade, d-se a cons
truo dogmtica de Achenbach, ao propor a realizao de uma imputao
individual de base preventivo-geral, descartando a adoo do princpio da
proporcionalidade, vinculando a preveno com o critrio da justia, afir
mando que s a pena sentida como justa ser aceita pelos membros da
298

PREZ MANZANO. Op. c it, p. 58.

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ued es de

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achado

-1 2 5

comunidade jurdica como reao adequada e desencadear o pretendido


processo de motivao299.
Contudo, ainda assim no se desfazem as crticas em torno desta substi
tuio, persistindo a necessidade de reflexo e reformulao sobre a mesma.
Inicialmente, cumpre afirmar que os adeptos desta concepo compreen
dem a possibilidade da mesma cumprir as funes dogmticas institudas
culpabilidade. Para tanto, elencam alguns tpicos de convergncia ou insufici
ncia do conceito tradicional de culpabilidade.
Iniciando a construo desta tese sobre o conceito de inimputabilidade,
sustentam a desnecessidade da interveno do Direito Penal por ausncia de
necessidade preventiva geral e especial de pena, pois que, o fato dos inimputveis praticarem um injusto e no sofrerem pena, no diminui o carter inibitrio
da norma percebido pelos imputveis, em razo de que estes no se confundem
com os primeiros. Isso porque como os inimputveis no podem ser motivados
pela norma, manifesta-se igualmente ausente a necessidade preventiva de pena.
Tambm quanto ao erro de proibio invencvel, argumenta-se a ausn
cia de necessidade preventiva geral e especial de pena, pois o sujeito que atua
sem conscincia da antijuridicidade no comete um fato que chegue a causar
grande comoo e que implica em necessidade de pena.
Outro sustentculo desta concepo reside na desnecessidade de pena para
os autores de comportamentos inseridos no estado de necessidade exculpante, ou
no excesso de legtima defesa, ou no medo insupervel, circunstncias estas des
critas nos Cdigos Penais alemo e espanhol, em razo de que o autor est inse
rido no contexto social, bem como a realizao por ele perpetrada configura uma
sensvel diminuio do injusto e, por fim, por razes de preveno geral, dada a
no freqncia deste comportamento, restaria desnecessrio impor-se uma pena.
Agora, em considerao aos fins preventivos da pena, entende-se este
como legtimo para fixar o limite estatal evitando-se a responsabilidade pelo
resultado e graduando-se a pena no mais em razo da culpabilidade, mas em
funo do dolo ou da culpa inseridos no injusto.
299

A C H EN B A CH , Hans. Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto. A Ia vez, una


contribucin al estdio de Ia aberratio ictus. E l sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales, p. 138-142 e ROXIN, Que queda de Ia culpabilidad en derecho penal? C P C
ne 30, p. 679.

126 - C

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Estruturando este sistema, sustenta Gimbemat Ordeig que o mesmo se


ergue a partir da proteo e do valor do bem jurdico, correlacionado com o seu
transtorno ou danosidade social, castigando-se com maior severidade desde o maior
ou menor transtorno no funcionamento da sociedade, a partir de se considerar o
delito como doloso ou culposo, diferenciando-se aqui o grau de nocividade social,
logicamente maior no crime doloso sendo, conseqentemente, desnecessrio re
conhecer-se uma responsabilidade pelo resultado, constituindo-se um sofrimen
to para as pessoas castigadas em vista da ausncia de justificao300.
Contra os argumentos construdos pela concepo da preveno geral
que pretende substituir a culpabilidade, so feitas srias crticas contra seus
alicerces bsicos.
Iniciando-se o debate em tomo dos inimputveis, o argumento da desne
cessidade de pena por critrio de preveno geral, entenda-se por falta de moti
vao, pelos inimputveis, aponta no estar provado que estes no sejam motivveis,
ainda que de forma reduzida, como tambm no certo afirmar que a no
aplicao de pena para os inimputveis no chegue a alcanar os imputveis
quanto motivao na norma, isto , para prevenir a ocorrncia de novos delitos.
Quanto ao erro de proibio, tal como anteriormente sustentado, au
sncia de necessidade de preveno no serve para fundament-lo, isto porque
no est claro ou suficientemente demonstrado que, nestes casos, no se esta
ria privilegiando a desateno no estabelecimento do justo e do injusto, do
direito e da antijuridicidade, at porque, com a aplicao de pena, poder-se-ia
dizer que a mesma atrairia a ateno dos cidados para' o comando normativo,
fomentando a busca do conhecimento da norma.
Nos asos referidos de excludente da culpabilidade, a conformao no
pode se dar pelos critrios de preveno, porque no se encontra afastada a neces
sidade de se impor pena em ateno pretendida observao da norma lesada.
Tendo por objeto o bem jurdico, este no serve para afirmar ou negar a
interveno penal, isso porque a sociedade no mantm a mesma valorao sobre os
bens. Em referncia aos transtornos sociais, estes dependem de diversos fatores para
a sua estimao, o que a princpio acarreta grande dificuldade para sua preciso.

300

GIMBERNAT O RD EIG , E. Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal? Estdios de derecho


penal, p. 155.

F b io G

uedes de

P a u la M

achado

-1 2 7

Em especial, agora quanto tese de Achenbach, afirma Roxin que alicerar-se a imputao individual sobre a culpabilidade ou sobre a justia, no
implica diferena nenhuma. Da a tese no inovar, ao contrrio mantm no
fundo a mesma questo301.
Diante das crticas realizadas, no se pode afirmar com segurana que o
princpio da necessidade preventiva de pena possa substituir a culpabilidade
no tocante aos limites da punibilidade, sendo um critrio vago e impreciso,
supondo uma generalizao da responsabilidade penal, j que as necessidades
de preveno geral ou especial no dependem da contribuio do sujeito ao
fato, seno da valorao de questes alheias a ele, por isso, no serve para
cumprir a funo de individualizao da responsabilidade penal302.
4.5.2 A

p r e v e n o g e r a l p o s it iv a c o m o c o n t e d o

DA IMPUTAO SUBJETIVA

Em sentido diverso ao acima abordado, buscam alguns autores consoli


dar o contedo da imputao subjetiva a partir de pressupostos da preveno
geral positiva, ao invs de apregoar a substituio da funo dogmtica exerci
da pela culpabilidade pelos dispositivos da preveno geral.
Estes modelos considerados output, so construdos a partir dos funda
mentos fornecidos pelas teorias psicanaltica e sistmica, aglutinadoras dos
dois maiores penalistas contemporneos, Claus Roxin e Gnther Jakobs, acom
panhados de seus discpulos.'
Portanto, dada a importncia e colaborao destes autores na construo no
s da culpabilidade, mas tambm em todo o Direito Penal, de forma panormica
ser analisado o pensamento de cada qual, para ento ser apreciada a culpabilidade.
4 . 6 O f u n c io n a l is m o d e R o x in

Concebido na dcada de 70, com o intuito de desenvolver um sistema


racional-final ou teleolgico ou funcional de Direito Penal, Claus Roxin parte
do ponto de vista de que o Direito Penal no pode vincular-se s realidades
ontolgicas prvias, isto , estruturas preexistentes valorao jurdico-penal,
mormente sobre a ao, causalidade, estruturas lgico-reais e outros institutos,
para em lugar destes, deixar penetrar as decises valorativas poltico-criminais
301
302

Q ue queda de Ia culpabilidad en derecho penal? CPC, ns 30, p. 679.


PREZ MANZANO. Culpabilidad y prevencin..., p. 159.

128 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

no sistema de Direito Penal, em que sua fundamentao legal, sua claridade,


legitimao, combinao livre de contradies e seus efeitos, no estejam por
debaixo das contribuies do sistema positivista formal proveniente de Liszt303.
Assevera, pois, a partir desta premissa, que o sistema dogmtico est fora da
realidade. Tampouco se serve de axiomas cientficos para solucionar os proble
mas que surgem em razo do prprio desenvolver da sociedade ps-modema.
Com isso quer dizer que, p. ex., h entre os critrios valorativos e a acei
tao da ao como estrutura fundamental do Direito Penal, uma grande in
compatibilidade.
Para alcanar seu desiderato, retoma Roxin as estruturas inicialmente lana
das pelo neokantismo e sua estrutura de valores culturais sem, contudo, olvidar-se
de grande parte das conquistas finalistas, incrementando o sistema jurdico-pe
nal com base na poltica criminal e na teoria dos fins da pena, de sorte que,
fundamentalmente, extrai da norma as consideraes teleolgico-valorativas.
Destarte, sustenta Roxin a unidade sistemtica entre Direito Penal e pol
tica criminal, amoldando todas as categorias sistemticas do Direito Penal a
esta304, notadamente quanto teoria geral do delito e da pena, acabando com a
separao criada por Liszt. Nesta viso funcional, o tipo a determinao tcni
ca da lei penal sob as exigncias do princpio nullum crimen sine lege. A antijuri
dicidade contemplada como o mbito de onde se proporcionam as solues
sociais dos conflitos e a culpabilidade, certamente o instituto mais reformado
por esta concepo associado necessidade de pena, ambas revestidas de natu
reza preventiva, integrantes de um conceito maior, da responsabilidade.
Em breve sntese, pode-se dizer, com amparo na lio de Roxin, que
enquanto a teoria do ilcito responde questo sobre que atos so objeto de
proibies penais, a categoria da responsabilidade tem que resolver o proble
ma sob quais pressupostos o autor pode ser responsabilizado penalmente pelo
injusto que praticou305.
O sistema funcionalista moldado por Claus Roxin, tem como dito aci
ma, na imputao objetiva do resultado e na culpabilidade o seu sustentculo,
303
304
305

ROXIN, Claus. Poltica crim inal y sistema del derecho penal, p. 33 e Derecho penal parte
general, p. 203.
ROXIN. Poltica crim inal y sistema de derecho penal, p. 33-35.
ROXIN. Acerca de Ia consolidacin polftico-criminal del sistema dederecho penal.Dogmtica
penal y poltica crim inal, p. 32.

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

-1 2 9

embora o prprio autor reconhea que o funcionalismo teleolgico ainda se


encontre em fase de desenvolvimento306.
A imputao objetiva do resultado a primeira pea de fundamentao do
funcionalismo teleolgico. Em sntese, pelas concepes passadas, o tipo ficava
reduzido s regras da causalidade. Em troca, o pensamento roxiniano repudia
esta constatao para, em seu lugar, reconhecer que a imputao de um resulta
do ao tipo objetivo, s pode se dar se se verificar a realizao de um perigo no
permitido dentro do fim de proteo da norma, isto , as regras naturalsticas da
causalidade forem substitudas por um conjunto de regras orientadas por valoraes jurdicas307. Por este ensinamento, as influncias naturais ou lgicas da
causalidade ficam definitivamente extradas do sistema penaL
A culpabilidade constitui-se como segundo pilar de fundamentao deste
funcionalismo. Insere Roxin o conceito de culpabilidade a ser entendido a
partir do instante em que o autor estava em condies de compreender a
norma em face de sua aptido espiritual e anmica, em uma concepo ainda
maior, que a responsabilidade. Esta abarca tambm a necessidade de pena,
agora j com finalidades preventivas especiais, como materializao de sua
idia de Direito Penal da preveno.
O modelo roxiniano tem por objeto responder, desde consideraes de
preveno geral e especial, a questo normativa de se estabelecer em que me
dida um comportamento ameaado em princpio com uma pena requer em
determinadas circunstncias uma sano penal.
Destarte, a culpabilidade fica estabelecida como condio ou limite de
pena, e est tambm voltada aos fins preventivos, embora haja doutrina que
entenda ser incompatvel num mesmo momento o juiz retribuir a reprovabi
lidade cumulada com fins preventivos308.
Por sua vez, a capacidade de culpabilidade estar sintetizada pela possi
bilidade do indivduo conhecer a ilicitude e a normalidade da ao (que falta
em determinadas formas de perigo e no excesso de legtima defesa).
Portanto, a responsabilidade como nova categoria analtica do conceito
de crime, tem como objetivo principal eliminar o problema da liberdade de
306
307
308

ROXIN, Claus. Derecho pena! - parte general, p. 204 e 206.


ROXIN. Claus. Derecho pena! - parte general, p. 204.
ROXIN, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 126.

1 3 0 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

vontade, j que somente trata de estabelecer se existem razes que justifi


quem a necessidade de se impor uma pena (Strafbedrftigkeir). Estas razes
devem ser determinadas a partir de aspectos de poltica criminal, ou seja, sob
aspectos de preveno. Assim, responde-se se o autor merece a pena em razo
do injusto cometido. Disso atenta-se que para o reconhecimento da imposi
o de pena, necessrio que as duas categorias estejam presentes.
E necessrio frisar que Roxin refere-se aos fins do Direito Penal e no apenas
aos da pena. Disso dessume-se que seu sistema muito mais amplo, no se res
tringindo apenas a esta, mas impondo subservincia a valores e princpios poltico-criminais. O grande mrito atribudo a Roxin ter colocado a construo
dogmtica a servio da resoluo dos problemas que se apresentam na realidade da
vida social, tarefa que parecia estar esquecida em favor da mera abstrao terica.
Em sntese, afirma-se que Roxin est preocupado com a tpica, mas no
unicamente com ela, e, para a compreenso de um sistema valorativo-criminal
que resolveria os problemas encontrados no neokantismo e no finalismo, normatiza todas as categorias do sistema, tomando seu sistema poltico-criminal
apto a responder s questes e contradies perpetradas nos outros sistemas.
Afirma-se, portanto, que o grande mrito desta concepo foi o de se colocar
como alternativa bastante interessante entre o Direito Penal calcado na dog
mtica fechada, vista por alguns como Cincia do Direito de professores309,
alijado da realidade social e das necessidades desta e, de outro lado, precisa
mente o denominado radicalismo normativista, com contedo valorativamente neutro, atrelado apenas funcionalidade do sistema e de seus conceitos,
distante das prerrogativas da dignidade da pessoa humana.
4 .6 .1

r t ic a s a o f u n c i o n a l i s m o r o x i n i a n o

Se bem verdade que o pensamento roxiniano atingiu grande quantidade


de adeptos na Europa, tambm verdade que o mesmo no est livre de crticas.
Frente argumentao de que as decises fundamentadas nos fins e va
lores criminais, isto , poltica criminal e teoria dos fins da pena, constituemse como a nica forma de atribuir contedo racional ao sistema, ante as
inseguranas produzidas pela argumentao ontolgica num sistema pluralis
ta e pluridimensional, diz Borja Jimenez que nem toda sistemtica orientada
309

GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal, p. 402.

F b io G

ued es de

P au la M a c h a d o - 1 3 1

a uma determinada concepo poltico-criminal ou preventiva geral, assegura


maior racionalidade ao seu desenvolvimento e estrutura, isso porque a racio
nalidade em questo, deriva da justificao do modelo social que impera no
mbito em que se desenvolve a teoria310.
Em seqncia desta oposio, estabelece-se o perigo que traz o funcio
nalismo dogmtica jurdico penal, pois acarretaria a dissoluo de todo o
sistema penal e sua substituio pela teoria dos fins da pena, em manifesta
adeso ao utilitarismo, isto , empregar a pena para um fim especfico, na
espcie a preveno geral apresentando-se incompatvel com a idia de justia,
sem se falar na reformulao completa do conceito de culpabilidade, seno na
sua inferiorizao frente aos sistemas anteriores.
4 .6 .2 A

c u l p a b il id a d e em

ia u s

R o x in

Na tentativa de solucionar o problema que assola o conceito material de


culpabilidade, afirma Roxin que os princpios poltico-criminais da teoria dos
fins da pena so hbeis para fundamentar a culpabilidade311. Para tanto, ne
cessrio que o sistema de Direito Penal sofra uma reformulao tornando-se um
sistema dogmtico jurdico-penal aberto s finalidades poltico-criminais, mantendo-se inclume os princpios do Estado de Direito, afastando por inteiro a
teoria da retribuio, danosa sob o ponto de vista da poltica criminal.
A ttulo dogmtico, reconhece Roxin a incapacidade do conceito funcio
nal dplice, ou trplice de culpabilidade para se amoldar ao sistema por ele
proposto, pois em verdade, a concepo tradicional rene sob o mesmo conceito
fundamentos distintos, a saber: justificao ao fim de retribuio da pena e
como limitao da pena312.
Como fundamento retribuio, tem-se que a culpabilidade inidnea,
pois legitima o mal que se quer impor, logo apresenta-se como irracional e
incompatvel com os fundamentos democrticos, notadamente porque tem como
essncia retribuir o mal desvinculada de qualquer poltica criminal e despida de
qualquer preocupao de evitar o delito ou de destinar ao delinqente uma

310
311

O p. cit., p. 602.
ROXIN. Culpabilid ad ..., p. 70.

312

Em geral, a doutrina concebe funes culpabilidade. Entre outras teorias desponta a da


trplice funo da culpabilidade, que a estabelece como o fundamento da pena, como limite
mximo de pena, e como fator de graduao da pena.

132 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

execuo penal que lhe possibilite corrigir as atitudes sociais deficientes e que o
levaram a cometer o delito atravs de uma execuo ressocializadora313.
Pela culpabilidade com a funo de limitao da pena e, por conseguinte, do
poder de interveno do Estado, mostra-se a mesma como limite pena em obe
dincia ao seu grau, derivando deste fundamento o princpio nullum crimen
nulla poena sine lege, isso porque, conforme destaca Roxin, quem antes do fato
no podia ler uma Lei escrita e saber que sua conduta lhe acarretaria uma pena,
no podia ter conhecida a proibio e, por conseguinte, no podia fazer-se culp
vel por seu comportamento314. Por tais consideraes, este princpio consubstancia-se como uma das mais efetivas garantias do Estado de Direito31s.
Em decorrncia dessa premissa, o princpio da culpabilidade exige, por
tanto, a determinao do tipo, a proibio estrita de leis retroativas e a proibi
o de toda analogia em prejuzo do autor316.
Por sua vez, h de se reconhecer que essa funo da culpabilidade tem amparo
na poltica criminal, ainda que no seja possvel a exata quantificao da pena, por
no se apresentar como objeto calculvel a partir de regras matemticas, mas que
possibilita limitar os abusos da pena, seja de carter preventivo geral ou especiaL
Por essas colocaes, ressalta-se a impropriedade da culpabilidade para
sustentar a fundamentao e a medio da pena, ainda que estes conceitos se
apresentem de certa forma relacionados entre si.
Acerca dessa dicotomia, pode-se ainda afirmar acerca da culpabilidade
como fundamentao da pena, que nela incide a questo de se fixar os pressu
postos da responsabilidade jurdico-penal, tais como 'a anlise acerca da capa
cidade de culpabilidade ou o conhecimento da proibio. No entanto, no que
se refere medio judicial da pena, incide-se o fato concreto em si.
No tocante s crticas sobre as diferentes concepes de culpabilidade,
notadamente as que admitem o poder atuar de outro modo como seu funda
mento, repudia-as Roxin, alegando que O decisivo no o poder atuar de
outro modo, seno que o legislador desde pontos de vista jurdico-penais queira
fazer responsvel o autor de sua atuao317.
313
314
315
316
317

ROXIN. La culpabilidad como critrio limitativo de Ia pena. R CP ne 1, p. 18.


ROXIN. La culpabilidad como critrio limitativo de Ia pena. RCP n9 1, p. 18.
Idem, op. c it , p. 17.
Idem, op. cit., p. 19
ROXIN. Culpabilid ad ..., p. 71.

F b io G

ued es de

P au la M

achado

-1 3 3

Na esteira da lio de Karl Engisch, de 1963, relativa liberdade de


vontade, na qual se formula a proposio de que a culpabilidade de um ho
mem em uma situao concreta no susceptvel de demonstrao, pois nun
ca poder se afirmar se ele pode ou no agir de forma diferente forma que
agiu poder agir de outra maneira (Andershandelnknnen), sustenta Roxin a
desnecessidade de se provar esta liberdade. Para ele, o papel da liberdade no
Direito Penal no o de um facturn real, seno o de uma proposio normati
va. Em outras palavras, o juzo jurdico sobre o Direito Penal da culpabilidade
no depende de se poder provar filosfica ou psicologicamente a liberdade e a
responsabilidade do homem, seno de si adequado, teleologicamente, que o
homem seja tratado como livre e responsvel.
Abstraindo-se da indissolvel questo da existncia ou no da liberdade,
para Roxin, o dado decisivo para a afirmao da culpabilidade ser a acessibi
lidade, ou dirigibilidade normativa (normative Ansprechbarkeit). Portanto,
no indaga se o sujeito teria podido, realmente, agir de outra maneira. Parale
lamente, acarreta-se que a culpabilidade no se subordina s exigncias pre
ventivas, seno coordena-se com estas, estabelecendo limitaes recprocas.
Diante da constatao de que o sistema tradicional de culpabilidade no
consegue satisfazer s exigncias prprias do Estado Democrtico de Direito,
idealiza Roxin para o Direito Penal um novo esquema, possuindo como sustentculos a teoria da imputao objetiva e a responsabilidade criminal318.
Neste novo esquema, entende que consideraes preventivas geral e es
pecial devem ser assinaladas para que a pena seja vista como necessria para
reforar o sentimento jurdico, a f no direito da comunidade e para atuar
sobre o autor do delito, evitando sua recada319, sob pena de que se os delitos
ficarem impunes, as normas penais perderiam seu poder de motivao acarre
tando desordens e anarquia.
Da expressar-se Roxin pela impropriedade terminolgica de se persistir
no uso do termo culpabilidade para expressar sua teoria, o que seria estender
por demasiado o termo.
Afirma Munoz Conde sobre esta concepo, que do ponto de vista for
mal, se chama culpabilidade o conjunto de condies que justificam a impo
318
319

ROXIN. Derecho penal, p. 204 e 206.


M UN O Z CO N D E. Op. cit., p. 21.

134 - C

u l p a b il id a d e n o

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P enal

sio de uma pena ao autor de um delito320, distinguindo culpabilidade de


perigosidade. Pela culpabilidade se dar a anlise aps o cometimento de um
fato tpico e antijurdico, e sendo culpvel o agente, dar lugar imposio de
uma pena. Ao autor de um fato tpico e antijurdico, culpvel parcialmente
(semi-imputabilidade) ou inculpvel, porm perigoso, dar lugar imposio
de uma medida de segurana.
A estrutura roxiniana tem no injusto (tipo e antijuridicidade), a designa
o de quando uma conduta ou no ajustada s regras. A responsabilidade,
termo que Roxin usa para expressar seu raciocnio, responde desde pontos de
vista poKtico-criminais questo da necessidade jurdico-penal de sancionar o
infrator no caso concreto, a partir da teoria do fim da pena. Esta, inclusive, deve
lastrear o legislador e o julgador, sendo ainda o mbito em que a poltica crimi
nal referida ao autor penetra diretamente na dogmtica do Direito Penal, na
medida em que o contedo dos fins da pena determinado conjuntamente por
conhecimentos criminolgicos, sociolgico-jurdicos e filosfico-jurdico321.
Sobre a responsabilidade, esta designa aps a antijuridicidade, uma valo
rao ulterior e que por regra geral d lugar punibilidade. Enquanto na
antijuridicidade se analisa o fato a partir da perspectiva de que o mesmo in
fringe a ordem do dever ser jurdico-penal e que est proibido como social
mente danoso, a responsabilidade significa uma valorao desde o ponto de
vista do fazer responsvel penalmente o sujeito322.
Entende Roxin como sendo pressupostos da responsabilidade, a culpa
bilidade (a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade e a normalida
de da situao em que se atua v.g. excesso na legtima defesa etc, considerada
como pressuposto decisivo) e a necessidade preventiva de sano penal, vista
aqui como uma ulterior proteo ante a interveno do Direito Penal, medi
ante a exigncia que a mesma seja imprescindvel323.
Quanto culpabilidade, o sujeito atua culpavelmente quando realiza um
injusto jurdico-penal, em que pese a norma chamar-lhe a ateno na situao
concreta e possuir capacidade suficiente de autocontrole, de forma que lhe era
320

Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p.

321
322
323

ROXIN. Culpabilid ad ..., p. 72.


ROXIN. Derecho penal, p. 791.
ROXIN. D erecho penai, p. 791-793, asseveraque outros casos de anormalidade tambm
podem ser manifestados em se considerando os crimes em espcie.

14.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 3 5

psiquicamente acessvel uma alternativa de conduta conforme o Direito324.


Noutra considerao, agente culpvel aquele que tenha compreenso pela nor
ma, isto , o sujeito tem acesso intelectual norma no sentido de que suas
capacidades intelectuais sejam suficientes para compreend-la325.
Portanto, a contrario sensu, quando nenhum dos efeitos preventivos da
pena necessrio no caso concreto, por mais que o autor tenha atuado culpavelmente, no se poder impor uma pena326. Constata-se assim que, para a
dogmtica penal voltar-se teoria dos fins da pena e, por derradeiro, aplica
o efetiva da lei penal incriminadora, mister que culpabilidade e necessidade
preventiva de sano penal se vejam conjuntamente imputadas ao sujeito.
Percebe-se, assim, que a culpabilidade tal como vista no sistema tradicio
nal, no suficiente ao lado da tipicidade e da antijuridicidade para impor pena,
necessitando de constataes poltico-criminais que atestem as necessidades pre
ventivas. Ainda, h de se falar nas dificuldades existentes para se estabelecer o
conceito material de culpabilidade, isto , saber o que realmente fundamenta o
aspecto material da reprovao da culpabilidade. Noutras palavras, por que ca
racterizamos como culpvel ou no-culpvel uma conduta ilcita se concorrem
determinados requisitos positivos e negativos?
Afirma Roxin que o problema que envolve o conceito material de culpa
bilidade tem importncia capital porque a questo de se saber qual o ponto de
vista valorativo reitor em que se baseia esta categoria do delito, pode ser total
mente decisivo para a interpretao de todos os elementos concretos da culpabi
lidade e, inclusive, para desenvolver novas causas supralegais de excluso da
culpabilidade, e por isto, em muitos casos, para julgar a punibilidade327. Para
tanto, constri a distino da culpabilidade como fundamento da pena e culpa
bilidade na determinao da pena, pois so assertivas que possuem significados
diferentes, e podem acarretar a ocorrncia de confuses sobre o tema.
324
325

326
327

ROXIN. Derecho penal, p. 792.


Firma Roxin o entendimento de que o sujeito normal aquele que pode adaptar seu comporta
mento s circunstncias e norma. Diz Cuesta Aguado que esta teoria tambm se fundamenta no
livre-arbtrio, porm sem pretender prov-lo, visto como um pressuposto imprescindvel da vida
em sociedade arraigado nas nossas formas gramaticais e de pensamento. Nesta conjuntura, a
suposio de liberdade uma assero normativa ou se se preferir, uma regra social independente
do problema do conhecimento ou das cincias da natureza e est baseado no princpio da
igualdade, segundo o qual todos os homens devem receber igual tratamento ante a lei. E l
concepto m aterial de culpabilidad, disponvel: na internet em <http:Hinicia.es/delpazenred>
M UN O Z CO N D E. Op. c it, p. 21.
ROXIN. C ulpabilid ad ..., p. 59.

136 - C u l p a b il id a d e

no

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Sobre o conceito material de culpabilidade, defende Roxin a posio de


que deve o mesmo ser entendido como atuao injusta do sujeito em que pese
poder cumprir a norma, ou seja, afirma-se a culpabilidade do sujeito quando
,o mesmo est disponvel no momento do fato para a chamada da norma segun
do seu estado mental e anmico, ainda quando lhe eram psiquicamente acess
veis possibilidades de deciso por uma conduta orientada conforme a norma328.
Contra a crtica da indemonstrabilidade e do retomo s proposituras prpri
as do livre arbtrio, insurge-se Roxin, afirmando que a Psicologia e a Psiquiatria
desenvolveram critrios de julgamento com os quais se pode constatar empricamente as restries da capacidade de autocontrole e de medir sua gravidade329. Por
conseguinte, presente a possibilidade de cumprimento da norma pelo sujeito,
presume-se logicamente que o mesmo tenha capacidade de comportar-se confor
me a norma, tomando-se culpvel quando embora detentor destes pressupostos,
ao realizar o comportamento no adota qualquer alternativa de conduta em con
sonncia com as suas viabilidades psquicas.
Percebe-se, pois, que a adoo das contribuies advindas das cincias
extrapenais, no caso a Psicologia e a Psiquiatria, determinam o que anterior
mente chamamos a ateno para a abertura d sistema proposto, diferenciando-se do sistema neoclssico justamente porque neste no h a possibilidade
de qualquer aspirao conceituai estranha ao Direito Penal.
A expor de Roxin, sua teoria se afasta dos embates traados pela Filoso
fia e pelas cincias naturais em tomo do livre arbtrio e da mxima de presun
o do poder agir de outra maneira, apegando-se ao 4lemonstrvel que so a
plena capacidade de controle e a possibilidade de cumprimento da norma.
Entende Roxin que sua concepo de Direito Penal firma-se sob o absolu
tamente indispensvel para a paz e segurana jurdica, do contrrio, aplicar este
Direito Penal a pessoas em estado mental defeituoso o em circunstncias ex
cepcionais, portanto, que no tenham capacidade de motivao, acarretaria no
reconhecimento de um Direito Penal desnecessrio e inadequado, isto porque a
sociedade no espera que estas pessoas cumpram a lei, mantendo-se aqui in
328
ROXIN. Derecho penal, p. 807.
329 ROXIN. Derecho penal, p. 807. Ao descrever esta teoria como "atuao injusta pese a existn
cia de compreenso ou acessibilidade normativa do sujeito norma, segue a necessidade de
se socorrer s consideraes de homem mdio ou homem normal para se apurar esta compre
enso ou acessibilidade normativa."

F b io G

ued es d e

Pa u la M

achado

-1 3 7

clume a vigncia da norma, e indiscutivelmente neste aspecto, aproxima-se


Roxin da concepo normativa defendida por Gnther Jakobs330.
Embora se aproxime da concepo de Jakobs, dela Roxin se afasta ao
filiar-se ao princpio da culpabilidade do Estado de Direito, vista como fun
o de proteo liberal, no aquela preocupada com as necessidades preventi
vas gerais ou especiais, seno da capacidade de controle do sujeito e com isto
de um critrio susceptvel em princpio de constatao emprica, que pe um
limite potestade punitiva do Estado331.
Pela culpabilidade como fundamento da pena (Strafbegrndungsschuld),
parte Roxin da assertiva de que as causas de excluso da culpabilidade so, na
verdade, causas de excluso da responsabilidade baseadas nos fins da pena,
porque o agente pode comportar-se de forma diferente332. Tomando-se como
exemplo o sistema penal brasileiro, a coao moral irresistvel e a obedincia
hierrquica servem a este propsito pois, do contrrio, no se poderia reco
nhecer a culpabilidade do co-autor ou do superior hierrquico. Disso decorre
que estas causas, a seu ver, no excluem propriamente a culpabilidade, porque
ela est presente, ainda que demasiadamente leve para justificar a imposio
de pena, falta assim a devida fundamentao cientfica para as mesmas, por
que em algumas oportunidades se castiga, e em outras no.
Sua tese a de que por consideraes de preveno geral e especial, ante
a dificuldade de averiguao do poder atuar de modo distinto, que aconse
lham o legislador a renunciar ou no sano, as causas de excluso da culpa
bilidade melhor se explicam a partir da categoria cientfica que denomina de
responsabilidade, j que a culpabilidade s uma condio necessria, porm
no suficiente para exigir uma responsabilidade penal333.
De outro lado, a culpabilidade no deve fundamentar a necessidade de
pena, seno limitar a sua admissibilidade (Strafzumessungsschuld), isto ,
averigua-se a medida de culpabilidade limitadora da pena valendo-se da asso
ciao de aspectos empricos e normativos para a sua determinao, tais como
o valor do bem jurdico lesionado, o grau de sua leso e a atitude interna do

330
331
332

ROXIN. D erecho penal, p. 810-811.


ROXIN. Derecho penal,
p. 811.
ROXIN. Cu lp ab ilid ad ...,
p. 151.

333

ROXIN. C ulpabilid ad ...,

p. 155.

138 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P en al

sujeito ante o fato (ante a distino de dolo e imprudncia e eventuais limita


es da capacidade de conduo)334.
Por sua vez, a necessidade da pena pode derivar simplesmente dos fins
preventivos, levando-se em considerao o interesse em uma convivncia hu
mana pacfica e segura, de forma a se impedir que o autor realize futuros fatos
punveis, confirmando-se perante a coletividade a vigncia da norma jurdica.
Neste passo, a culpabilidade tradicional no afetada em nada pela nova
categoria de responsabilidade, mantendo-a na idia de pressuposto de pena.
No obstante a culpabilidade tradicional ser mantida no esquema roxi
niano, desponta uma doutrina pretendendo um lugar diferenciado para o
conhecimento da proibio e a capacidade de culpabilidade em relao com
os casos de exigibilidade, isto , uma diferenciao entre causas de excluso da
culpabilidade e causas de exculpao335.
A incapacidade de culpabilidade e o erro de proibio inevitvel elimi
nam a capacidade de conhecimento e se qualificam como causa de excluso da
culpabilidade. Nos casos de inexigibilidade, estas seriam causas de exculpa
o, tanto por razes de preveno geral como de preveno especial.
Roxin no concorda com esta colocao, sustentando que o erro de proi
bio constitui-se como causa de excluso da culpabilidade, porque quem
no pode conhecer absolutamente o ilcito de seu atuar, deve ser excludo da
reprovabilidade do crime doloso. De outro lado, se se pensar que as pessoas
teriam sempre que externar seus conhecimentos ou o dever de informar-se
seria impossvel utilizar-se desta causa336.
^
Deste modo, afirma-se que, quando falta a culpabilidade, tambm faltam as
necessidades preventivas geral e especial de uma pena. De outro lado, a teoria de
Roxin pode ser utilizada por aqueles que no querem fundamentar a pena na
liberdade da vontade e nos demais problemas que desta surge, mas que se munem
da capacidade de agir frente s exigncias normativas como pressuposto da pena.
4.6.2.1 A

TEO RIA DOS FINS DA PENA

Compreendido que o funcionalismo racional-teleolgico de Claus Roxin


preconiza a orientao de todo o Direito Penal para cumprimento de determi
334
335
336

ROXIN. Q ue queda de la culpabilidad en derecho penal? CPC,


JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, p. 358.
ROXIN. Cu lp ab ilid ad ..., p. 161.

n 30, p. 686.

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achado

139

nados fins que a pena deve ter, mister que se destaque o que se deve entender,
por isso, e qual a vinculao constitucional que se deve estabelecer.
Por esta teoria, entende-se que s se pode impor uma pena quando ela seja
imprescindvel por razes de preveno especial ou geral para manter a ordem
social pacfica337. Noutras palavras, uma pena s legitima se preventivamen
te necessria, e se ao mesmo tempo justa, no sentido de que evite todo prejuzo
para o autor que ultrapasse a medida de culpabilidade pelo fato338.
Com esta afirmao, expressa Roxin que uma pena que renuncie a finali
dades preventivas no apenas aniquila a concepo social de Direito Penal, como
tambm no se mostra acorde com os fundamentos de uma Constituio de
mocrtica. Para tanto, a pena deve ser idnea e indispensvel para a satisfao
dos interesses do Estado. Ela deve exercer um controle sobre a criminalidade e
que proporcione segurana. Isso porque, h de se entender que sob o Estado
Democrtico de Direito, o Estado no est autorizado imposio de uma pena
no necessria desde o ponto de vista preventivo. Por conseguinte, a pena deve
ser merecida e justa, e isto s ocorrer se unida a culpabilidade do autor e limi
tada por sua medida339. Eqivale a dizer que a pena deve encontrar-se em uma
adequada relao com a culpabilidade do autor.
Desde a concepo constitucional, aponta Roxin, a necessidade preven
tiva da pena com a sua limitao dada por meio da justa medida de culpabi
lidade, so indicativos de uma teoria do Estado, prpria de uma democracia
respeitosa dos direitos humanos340. Com esta teoria da unio, que agrega cul
pabilidade e necessidade de pena, compreende-se como sendo a nica possi
bilidade aceitvel de justificar suficientemente o poder punitivo do Estado.
Em verdade, sob este conceito h uma plena integrao entre culpabilida
de e necessidade de pena, sendo estas reciprocamente limitadas, estabelecendose que no s a pena requerida preventivamente se encontra limitada pela
culpabilidade e sua medida, seno tambm que a pena adequada culpabilida
de, unicamente pode impor-se dentro do marco do preventivamente indispens
337
338
339
340

ROXIN.Culpabilid ad ..., p. 72.


ROXIN. Transformaciones de Ja teoria de los fines de Ia pena. Nuevas formu/aciones en las
cincias penales, p. 213.
ROXIN. Transformaciones de Ia teoria de los fines de Ia pena. Nuevas form ulaciones en las
cincias penales, p. 213.
Idem, p. 213.

140 - C u l p a b il id a d e

no

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vel341. Concretamente, pode-se estabelecer que uma pena seja fixada abaixo da
medida de culpabilidade, se isso for preventivamente razovel, ao argumento de
que uma pena inferior obtm da mesma maneira, ou ainda melhor, os efeitos
preventivos que seriam alcanados com a fixao de uma pena mais grave.
Se consideraes sobre a culpabilidade roxiniana j foram deduzidas
anteriormente, imperioso que se exponha algumas vertentes sobre as necessi
dades preventivas de pena. Para tanto, havemos de nos socorrer s modernas
concepes teorias sobre a pena.
Inicialmente, impe-se a afirmativa de que fins puramente preventivos
podem legitimar a pena, indiscutivelmente porque a pena contm uma repro
vao pessoal contra o autor, at porque, se assim no fosse, estaramos sob
uma medida de segurana.
Se no mbito da preveno geral positiva, a pena tem por objetivo con
firmar sociedade a inviolabilidade da ordem jurdica, e por assim dizer con
firmar e fortalecer a fidelidade da sociedade ao direito, sucede que destinatrio
desta no mais aquele em vias de aderir criminalidade, tal como lecionava
Feuerbach ao estruturar a teoria da coao psicolgica, mas agora o cidado
fiel ao Direito, a quem se deve proporcionar, por meio de uma justia penal
que funcione, um sentimento de segurana e uma convico aprovadora para
o Estado e sua ordem jurdica.
Da nova concepo de preveno geral positiva, explica Roxin, que trs
so os efeitos principais:
I o efeito de aprendizado que o Direito Penal obtm fazendo-se
presente de um modo expressivo as regras sociais bsicas, cuja
violao j no pode tolerar-se;
2 o efeito de confiana que se alcana se o cidado v que o Direito
Penal se impe;
3 o efeito de pacificao que: se produz se o descumprimento da lei
se resolve por meio de uma interveno estatal e se restabelece a
paz jurdica342.
Em suma, decorre que na preveno geral positiva, o efeito de aprendizagem
no est ligado, necessariamente, a uma determinada quantia de fixao de pena.
341
342

tdem, p. 214.
idem, p. 219.

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- 141

Os efeitos de confiana e de pacificao pressupem uma pena justa, e estas por


sinal coincidem com as exigncias ditadas pelo princpio da culpabilidade.
Tambm verdade que no manuseio destes efeitos principais, outros deles
decorrem. Em especial, a inibio ao cometimento do delito, no no sentido de
coao, mas no sentido de influncia nos cidados, pois no se pode olvidar que
o Estado deve evitar tambm que o condenado cometa novos delitos.
Ainda no campo da preveno geral positiva, esta no se harmoniza com a
regra fornecida pela antiga preveno fundamentada na lio de Feuerbach, pois
se nesta tende-se a impor penas excessivamente rigorosas e que inclusive excedam
a culpabilidade, por sua vez a primeira conduz imposio de penas moderadas.
Isso porque, os citados efeitos de aprendizagem, confiana e pacificao no esto
ligados a uma determinada quantia de pena, pois pressupem uma pena justa,
com a qual coincidem as exigncias do princpio da culpabilidade. Neste sentido,
note-se que a reparao do dano, ou ainda, a composio autor-vtima, tal como
elencada na Lei dos Juizados Especiais Criminais, so instrumentos de revitaliza
o do Direito, da paz jurdica, sem se deixar de considerar os efeitos benficos
reintegrao do condenado, e do aspecto positivo desde o mbito criminolgico.
No obstante ao at aqui esboado a partir das lies de Roxin sobre os fins
da pena, contrapondo-se queles que sustentam que a preveno geral positiva
alcana-se com a participao popular no processo democrtico de estruturao das
normas, entre outros, Habermas, Hawls e Klaus Gnther, afirma o penalista de
Munique que apenas uma pequena parte da preveno geral necessria pode obter-se por meio da legislao e da justia penal. Aponta que a principal tarefa,
preventiva est em mos do controle social policial, que se efetua em parte por meio
da luta preventiva contra a criminalidade, e em parte dentro do marco das investi
gaes jurdico-processuais contra autores, inclusive contra os no-identificados.
Com propriedade, atesta Roxin, que o meio mais efetivo da preveno geral
no nem o Cdigo Penal, tampouco a justia penal, seno a intensidade do
controle, o que, indiscutivelmente, acarreta uma vigilncia mais intensiva sobre a
populao343. Expe Roxin, que a partir dos mtodos de investigao com suporte
na informtica, na vigilncia acstica e ptica, ou na investigao gentica-molecular, em emprego excessivo, serviriam, eficazmente, realizao de delitos344.
343
344

Idem, p. 220.
idem, p. 220-221.

1 4 2 - C u l p a b il id a d e

no

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Da construo roxiniana o que se verifica, independente da anlise das


questes de liberdade e intimidade do cidado, que a preveno geral pode
tambm por-se em prtica atravs de mtodos externos ao Direito Penal, sem se
falar na pedagogia social, ou da proteo tcnica de objetos expostos a perigo.
Pela pedagogia social, esta delineada pela realizao de programas en
torno da socializao familiar, dada a desintegrao da famlia. No Brasil, da
das as altas cifras de dficits sociais, particularmente potencializada pela
desigualdade social, m distribuio de renda etc., o seu enfrentamento alta
mente positivo. Outros programas que abranjam a formao profissional dos
pais, ou que estabeleam o ensino religioso, ou as regras de conduta social
mente competentes, auxiliam a preveno de delitos.
Quanto aos objetos expostos a perigo, a modernidade tratou de desen
volver forte aparato de segurana, que indiscutivelmente funciona como agente
inibidor da prtica do injusto.
V-se, assim, que a poltica criminal estende-se consideravelmente alm
do Direito Penal, mostrando a sua face interdisciplinar, e isto permite assegu
rar que a preveno efetiva a que se pratica antes da prtica do delito, e no
por meio da execuo da pena de priso.
Por sua vez, a preveno especial e o delinqente tm grande relevncia
na teoria dos fins da pena. Se antes o condenado funcionava como o objeto da
reao estatal, pois servia retribuio, agora com a mudana de postura, destacando-se novamente a possibilidade de conciliao civil entre autor e vtima,
decorrente que da estreita relao que se formou entye as prevenes especial
e geral, considerando-se agora o condenado como co-organizador da sano, e
a sua recuperao como instrumento de utilidade pblica. Nota-se que nesta
concepo, o condenado assume um relevante papel ativo na execuo da pena.
Outrossim, na concepo clssica de ressocializao, certo que os esforos
teraputicos somente logram sucesso se h a cooperao voluntria, o que de
nota que o condenado o objeto do castigo.
Veja-se, portanto, que na reconciliao do autor-condenado com a vti
ma, que empreende esforos para a reparao do dano, ou que efetua traba
lhos comunidade, ou que se tambm se submete, voluntariamente, a uma
terapia social, mostra-se que o sujeito do delito busca reintegra-se ao grupo,
regressando legalidade atravs da adoo de comportamento responsvel.
Neste aspecto, conclui-se da lio roxiniana que cumprindo-se a preven
o especial positiva, logra-se alcanar a paz jurdica e a confiana no sistema.

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-1 4 3

Entre ns, possuidores que somos de um sistema penitencirio catico,


o no implemento da Lei de Execuo Penal e dos dispositivos ressocializadores srios no servem ao discurso do aniquilamento da preveno especial
positiva. H muito j se percebeu que o rigor, a crueldade, a supresso de
benefcios etc., no possibilitam a obteno de efeitos preventivos. Se se
renuncia ressocializao, e em contrapartida se orienta o sistema a inflingir
um mal ainda maior ao condenado, impossibilitando o ensino de formas
humanas e sociais de comportamento, estabelece-se a dessocializao do
condenado345.
Para Roxin, as prevenes especial e geral ainda dominam a teoria dos
fins da pena, que se estende desde a pura preveno geral estabelecida nas
cominaes penais, passando pela combinao de preveno especial e geral na
imposio da sano, at a evidente primazia da preveno especial na execu
o da pena e nas sanes no privativas de liberdade, em se considerando
ainda que a preveno geral se relativiza, dado que seus mtodos e alcance se
exorbitam os limites do Direito Penal346.
4.6.2.2

C r t i c a s c u lp a b ilid a d e r o x i n i a n a

Se bem verdade que o pensamento roxiniano atingiu grande quantidade


de adeptos na Europa, tambm verdade que o mesmo no est livre de crticas.
Frente argumentao de que as decises fundamentadas nos fins e valo
res criminais constituem-se como a nica forma de atribuir contedo racional
ao sistema ante s inseguranas produzidas pela argumentao ontolgica num
sistema plural e pluridimensional, diz Boija Jimenez que nem toda sistemtica
orientada a uma determinada concepo polrico-criminal ou preventiva geral,
assegura maior racionalidade ao seu desenvolvimento e estrutura, isto porque a
racionalidade em questo, deriva da justificao do modelo social que impera no
mbito em que se desenvolve a teoria347.
Na defesa do finalismo, dito que o mtodo ontolgico das estruturas
lgico-objetivas no nasceu com a pretenso de marcar um determinado mo
delo social ou poltico, seno a tentativa de superar o Direito natural e o posi

345
346

Idem, p. 222.
Idem, p. 226.

347

Op. c it , p. 602.

144 - C

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tivismo jurdico, como tambm o de estabelecer teoricamente um limite


atividade legislativa do Estado em favor do respeito autonomia da pessoa348.
Algumas crticas podem surgir do pensamento roxiniano vinculado po
ltica criminal e teoria dos fins da pena. Uma dessas crticas reside no perigo
que traz este funcionalismo, pois acarretaria a dissoluo de todo o sistema
penal e sua substituio pela teoria dos fins da pena. Em assim sendo, constituir-se-ia um verdadeiro utilitarismo, isto , emprega-se a pena para um fim
especfico, na espcie a preveno geral, no sendo compatvel com a idia de
justia, sem se falar na reformulao completa do conceito de culpabilidade.
Como resposta, Roxin afirma que no renunciou culpabilidade como
poder atuar de um modo distinto, havendo inclusive trs razes para continuar
a mant-la. A primeira reside na manuteno da terminologia porque j co
nhecida; a segunda, de que culpabilidade e preveno no so coisas iguais, isso
porque o fato das necessidades preventivas desempenharem um certo papel no
juzo de culpabilidade, no quer dizer que estas se confundem. Logo, a culpa
bilidade deve entender-se como pressuposto de uma responsabilidade configu
rada preventivamente, e, por fim, conforme considerao normativa, no momento
de se determinar a magnitude da pena, no se pode renunciar culpabilidade,
sendo este conceito o elo de ligao entre fundamento e determinao da pena349.
Na anlise da contradita de Roxin, despida de qualquer contedo jur
dico, a afirmao da manuteno da culpabilidade pela conhecida termino
logia. Contudo, quando se refere distino entre a preveno e a culpabilidade,
e a questo desta funcionar como fundamento da pena rechaa, por completo,
as crticas colocadas acima. Pode-se ainda falar no mantimento da culpabili
dade no sistema penal, porque a culpabilidade representa uma garantia do
indivduo frente ao poder punitivo do Estado, ou frente a utilizao instru
mental do cidado como critrio de eficcia na luta contra o delito350.
4 . 7 O FUNCIONALISMO DE JKOBS

O funcionalismo penal tambm transcorreu por outra via, vista como radi
cal, representada por Gnther Jakobs, construda a partir das categorias sociol
348
349
350

BORJA JIMENEZ. A/gunos p/anteam ientos dogm ticos en fa teoria ju rd ica d e l delito en
Alem ania, Italia y Espana, CPC, ns 63, p. 603.
.
ROXIN. Culpabilid ad ..., p. 180.
BORJA JIMENEZ. Afgunos planteam ients dogm ticos en la teoria ju rd ica d e I delito en
Alem ania, Italia y Espana. CPC, n 63, p. 615.

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-1 4 5

gicas e guiada por critrios de preveno e integrao, fruto da relao do Direi


to Penal, visto como parte integrante das cincias sociais com outras congneres.
Resultado desta relao foi a introduo das correntes sociolgicas na anlise do
delito, em particular a teoria dos sistemas como variante do funcionalismo.
Parte Jakobs do funcionalismo sociolgico de Parson e da teoria das fun
es scio-sistmicas de soluo e estabilizao dos conflitos ou teoria sociol
gica da formao do Direito de Niklas Luhmann, embora Sva Snchez afirme
que Jakobs venha progressivamente se desvinculando desta para firmar razes
na teoria hegeliana351.
A teoria dos sistemas tem sua origem nos anos quarenta no campo das cin
cias puras, tendo como objetivo explicar o funcionamento do mundo de frma
cientfica em contraposio ao mtodo mecanicista de explicao da realidade352.
Inicialmente, com amparo na lio de Juarez Tavares, o fundamento da
anlise sistmica reside justamente no fato de que as aes se vem regidas por
expectativas, as quais encontram nos sistemas seus marcos delimitadores, corres
pondentemente a diversas variveis, das quais uma delas estaria constituda pelas
normas jurdicas353. Noutra considerao, o modelo funcionalista de Luhmann
trabalha com categorias e expectativas dentro do contexto social, que se denomi
nam de carter contra-fctico das normas, isto , as normas so sempre associadas
a um processo de comunicao social na qual um espera do outro que reaja de
uma certa maneira, em obedincia s regras sociais, de tal forma que, quando no
se cumpre esta expectativa, se produz a frustrao do sujeito expectante e, em
351

SILVA SNCHEZ, Jsus-Marfa. Consideraciones sobre Ia teoria d el delito, p. 28. A influncia


de Hegel fica evidente em Heiko Harmut Lesch, discpulo de Jakobs, no artigo Injusto y
culpabilidad en derecho penal, in R D PC na 6, 2000, p. 262-267. Noutro sentido, acentuo
que Jakobs ainda permanece fiel base sociolgica, a se perceber num de seus ltimos artigos
publicados, ao afirmar que "A cincia do Direito Penal tem que indagar o verdadeiro conceito
de Direito Penal, o que significa destac-lo como parte do entendimento que a sociedade tem
de si mesma". La cincia del derecho penal ante Ias exigencias del presente, p. 9.
352 PREZ M ANZANO. Culpabilidad y prevencin..., p. 44. Afirma esta autora com arrimo em
Bertalanffy "que a definio de sistema mais utilizada aquela que o define como um conjunto
de objetos mais as relaes entre os objetos e entre seus atributos, sendo os objetos as partes do
sistema, os atributos suas propriedades e as relaes as que possibilitam a noo de sistema na
medida em que mantm as partes unidas no sistema. O conceito de sistema se constri sobre a
base de outros dois auxiliares: estrutura como a organizao interna de seus elementos e funo
como a conduta e interelaes do mesmo com o exterior - com tudo que est fora do sistema, que
recebe o nome de ambiente. Por fim, "os sistemas se subdividem em sistemas abertos e fechados,,
dependendo de que recebam e reciclem as influncias ambientais de forma que o equilbrio do
sistema se produza em funo da homestase (propriedade autoreguladora que permite manter
o estado de equilbrio) continua entre sistema e ambiente ou no".
353
Teoria do injusto penal, p. 62.

1 4 6 - C u l p a b il id a d e

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conseqncia, um conflito. Neste contexto, a norma jurdico-penal tem justa


mente o sentido de fazer com que as pessoas aprendam a se relacionar de certa
forma, a fim de evitar as chamadas decepes quanto as expectativas dos cidados.
Assim, cada um espera de seu companheiro social que atue de uma maneira,
e quando este companheiro social age de outra maneira, decepciona esta expectativa
anterior e, conseqentemente, o Direito deve intervir para reassumir a confiana
nesta formao hipottica da comunicao do povo, inclusive na confiana da
expectativa. Disso decorre a negao ao princpio de que o Direito Penal tem como
misso a proteo de bens jurdicos, pois a lesividade social algo mais importante
que a violao de valores ideais ou com conotao meramente individual.
Nesta concepo de funcionalismo penal so reconhecidas duas vias de atua
o: a primeira, cognitiva e a segunda, normativa. A via cognitiva representaria no
fundo uma atuao para fazer com que a pessoa reaprendesse as suas funes
sociais, adaptando-se realidade frustrante, de forma que no futuro no volte a ver
frustradas as suas expectativas, e assim possa conviver com os demais, respeitando as
expectativas destas em vista de estar atuando em conformidade com as mesmas.
Por sua vez, isso se daria por meio da imposio das chamadas medidas de seguran
a, quando ao agente fosse impossvel, por meio de uma deficincia pessoal, orien
tar a sua conduta e conhecer as normas acerca desta e assim atender estas expectativas
de atuao frente aos demais companheiros sociais. Quanto via normativa, resulta
da no-mudana da expectativa frustrada354.
Neste contexto, a norma se define como expectativas de conduta estabi
lizadas contrafaticamente355, podendo-se ento entender o Direito como um
sistema de expectativas que tem por objeto regular a convivncia social dimi
nuindo o risco de conflito que se originaria ao no poder prever as atuaes
dos demais e suas reaes frente s prprias, surgindo um equilbrio consen
sual independente do contedo valorativo das expectativas356. A pena como
sano jurdico-penal contribui para a estabilizao das expectativas quando
quebrada por um sujeito por realizar uma conduta desviada das expectativas,
354
355

LUHM ANN, Niklas. Sociologia do direito, p. 53.


O carter contraftico significa que a vigncia da expectativa independente de seu cumpri
mento ou no. A soluo do conflito social produzido pela frustrao das expectativas
normativas se canaliza atravs da imposio de sanes, que supe, portanto, a declarao de
que se frustrou uma expectativa e de que o conflito se resolva a custo do sujeito frustratrio.
Luhmann, Sociologia do direito, p. 57-59 e Prez Manzano, op. c it , p. 46.

356

PREZ MANZANO. Op. cit., p. 46.

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- 147

gerando frustrao e conflito. A pena, portanto, a declarao da vigncia da


expectativa e que o conflito se resolva custa do sujeito falaz.
Ainda sobre o conceito funcional de pena, tem-se aqui a retribuio com
aspectos comunicativos, isso porque a posiciona como contradio do signifi
cado lesivo do fato para a vigncia da norma. Logo, a pena instrumento
simblico de retribuio de injustos de especial gravidade para seguir man
tendo a vigncia de normas indispensveis357.
A partir da teoria dos sistemas, define Jakobs todas as categorias do delito
em ateno contribuio que estas prestam manuteno da estrutura social.
Ainda, sustenta que o funcionalismo jurdico-penal se concebe como a teoria
segundo a qual o Direito Penal est orientado a garantir a identidade normativa
e a garantir a constituio da sociedade358. Disso se conclui que a leso vigncia
desta organizao (resultado), perpetrada pela leso da funo do cidado neste
contexto, caracteriza-se como sendo a causa da leso da vigncia da norma. Nes
te sistema, pois, entende-se como resultado a leso da vigncia da norma. J
acerca da teoria do delito, este tem que partir dos conceitos de pessoa e leso
jurdica, e no nos conceitos naturalsticos como homem e dolo359.
Sobre a pessoa, esta no considerada como uma unidade zoolgicapsicolgica, mas sim como uma construo elaborada desde uma ptica espe
cificamente normativa. Ou seja, no Direito a pessoa se determina de forma
normativa e generalizante, e no em um sentido psicolgico de vinculao
legalidade. Para este funcionalismo, a pessoa um ser racional, com capacida
des normais, , portanto, um cidado360.
No que diz respeito dogmtica, esta sistemtica entende que o papel
do intrprete jurdico tem de limitar-se descrio, explicao do sistema
positivo de normas de uma determinada sociedade, sem considerar (valorativamente, entenda-se poltica criminal) como deveria ser a conformao dessa
mesma sociedade, ou seja, como deveria ser o Direito Penal dessa sociedade.
Noutras palavras, parte Jakobs da normalizao absoluta de todo o siste
ma penal e de seus conceitos basilares, por conseqncia inequvoca, os mto
dos positivista-naturalista e finalista so afastados definitivamente, para em
357
358
359
360

FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Retrbucin yprevencin general. Buenos Aires: B de F, 2007, p. 595.
GNTHER, Jakobs. Sociedad, norma, persona en una teoria de un derecho pena! funcional, p. 10.
JAKOBS. La cincia del derecho penal ante Ias exigencias del presente, p. 16.
LESCH, Heiko HarmuL Injusto y culpabilidad en derecho penal. RDPC, nfi 6, 2000, p. 259-260.

1 4 8 - C u l p a b il id a d e

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seu lugar aproximar-se de um conceito social de ao sui generis, ao como


expresso de um sentido361. Consiste esta expresso na causao individual
mente evitvel (dolo ou culpa) de determinadas conseqncias, isto , so
individualmente evitveis os acontecimentos que no se produziriam sem a
concorrncia de uma motivao dirigida a evitar as conseqncias.
Quanto pena, esta se justifica como medida necessria a manter a con
fiana dos cidados no ordenamento, estabilizando a norma lesionada. Com a
confiana na norma se quer dizer que todos os homens so destinatrios das
normas e deveriam ter direito a saber se podem ter expectativas ou no. Con
seqentemente, a pena manifesta a identidade social e isso serve ao fim da
conformao da realidade das normas, compreendida a identidade normativa
como o conjunto de normas jurdicas emanadas em sua realidade.
No tocante decorrente fidelidade ao Direito, se quer dizer que, com a
aplicao da pena, esta consegue que o delito no se aprenda como alternativa
de conduta possvel, sendo a pena o liame estabelecido entre a conduta e o
dever de suportar seus custos.
Interessante ressaltar que Jakobs no justifica o Direito Penal e a pena como
instrumentos idneos de tutela de bens jurdicos ou de evitao de sua leso ou de
sua colocao em perigo, mas sim de outorgar, como misso do Direito Penal, o
mantimento da norma como modelo de orientao de contatos sociais, pois o
papel do Direito a partir de Luhmann pode ser entendido como o meio para a
estabilizao e coeso da ordem social, e, por outro, como ordem social, a qual
persegue a sua prpria estabilizao dentro d ordem sopaL Assim, o Direito tem
o fim essencial de fortalecer a coeso social, o que significa estabilizar o organismo
sodaL Diante disso, as normas orientam os contatos sociais mediante a expresso
da vigncia ftica da expectativa normativa.
Desde a interpretao que ora se faz sobre Gnther Jakobs, o Direito
Penal tem a finalidade de exercitar o reconhecimento da norma, mantendo o
respeito geral s ditas normas.
4 .7 .1 C

r t ic a s a o f u n c i o n a l is m o n o r m a t iv o

Por se constituir num sistema exclusivamente normativo, as primeiras cr


ticas que surgem e certamente de maior grandeza, so de que esse sistema no
361

BORJA JIMENEZ. Algunos planteamientos dogmticos en la teoria juridica del delito en


Alemania, Italia y Espana. CPC, n9 63, p. 607.

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-1 4 9

leva em considerao a pessoa humana, mas apenas as necessidades de preveno


geral de mantimento inclume da norma, pouco importando as circunstncias
que norteiam o autor, tampouco se voltando limitao do poder punitivo do
Estado como garantia inerente dignidade da pessoa humana.
Quando se fala que a pessoa no recebe tratamento condizente com a
sua importncia, deve-se entender pela afirmativa que neste sistema o indviduo no mais que um subsistema fsico-psquico, mero centro de imputao
de responsabilidades, e o prprio Direito um instrumento de estabilizao
social, de orientao das aes e da institucionalizao das expectativas362.
Ao subsistema penal corresponde assegurar a confiana institucional dos
cidados, entendida dita funo como forma de integrao no sistema social363.
Algumas crticas a Jakobs referem-se direta ou indiretamente aos tristes
acontecimentos que marcaram a histria recente e o povo alemo. Refiro-me
Segunda Guerra Mundial. Descarta este sistema o fundamento maior de que
esta normatividade, ao no considerar a pessoa humana em primeiro plano,
estar suscetvel a qualquer novo autoritarismo porque, nesta teoria sistmica,
o Direito Penal no se limita a proteger bens jurdicos, mas apenas funes,
preocupando-se exclusivamente com a manifestao de um fato disfuncional,
do que com as causas que possam ser geradas pelo conflito364.
Noutro sentido, a partir da concepo cunhada pela teoria sistmica, suas
estruturas tanto podem servir s sociedades liberais ou coletivistas como tam
bm podem servir s democracias ou ditaduras, pois o objeto funcional o
dado, o ser, e no o dever ser. Diante desta afirmativa, o mesmo fenmeno social
poder ser funcional ou disfuncional, dependendo do tipo de sociedade.
E mais, diante das consideraes de que a dogmtica deve limitar-se
descrio do sistema de normas de uma sociedade, nota-se, conseqentemen
te, o desprezo sobre a construo terica acerca da problemtica jurdicopenal em torno da legitimao do Direito Penal (introduo de critrios
poltico-criminais de validez e legitimidade), da dizer-se que a dogmtica de
Jakobs escrava da constatao emprica de quais so as funes do subsiste
ma jurdico-penal no sistema social.
362
363
364

GARCIA-PABLOS
GARCIA-PABLOS
Idem, op. cit., p.

DE MOLINA. Op. c it, p. 381.


DE M O LIN A Op. c it , p. 381.
382.

150 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

Para Jakobs, a legitimidade do Direito Penal depende da legitimidade


do sistema poltico-social do qual fruto, razo pela qual o intrprete, em sua
teoria, no pode questionar a legitimidade do Direito Penal.
Diante da construo terica destinada ao Direito Penal, critica-se nova
mente o mtodo de Jakobs, em vista de que o mtodo circular e tautolgico,
isso porque se a perspectiva sistmica utiliza-se do critrio estabilizao do sub
sistema jurdico-penal no sistema social para realizar a interpretao, e se todo
sistema de normas busca impor seu carter prescritivo, obrigatrio e de ordem
consensualmente vlido, tem-se que esse sistema advm de uma frmula vazia e
abstrata, em razo de que com a sua estrutura no se verifica como a autoestabilizao ser alcanada, tampouco afirma qual o fim do Direito Penal.
Acerca da circularidade da argumentao de Jakobs, esta se d na medida
em que a busca do sentido das normas remete novamente s normas positivas,
e vaga porque no se especifica os meios para obter a proteo da vigncia
das expectativas dos cidados frente s leses.
Ante a ausncia de ncleo material nesta construo funcionalista, temse que este modelo formal, no podendo servir como critrio de interpreta
o do Direito positivo, nem como critrio de construo do sistema de delito.
A circularidade e a vaguidade, verificadas nesta metodologia de Direito
Penal, conduzem ao risco de reduzir as decises sobre as margens de punio
{jus puniendi) a um decisrio puro e despido de valores, notadamente ao no
estabelecer as pautas valorativas (poltica criminal) de interpretao que tero de
guiar a aplicao do Direito. Tem-se aqui o retorno ap positivismo cptico ou
neutro, retomando-se em manifesto desacordo com a postura de Roxin consi
derao da barreira infranquevel que separa a poltica criminal da dogmtica.
Por fim, o discurso inerente s cincias sociais no pode substituir a ar
gumentao normativa prpria do Direito, e isso no impede que aquelas o
auxiliem, ou seja, no se acredita que apenas as cincias sociais possam operar
como condio limitativa do jus puniendi, podendo, de outro lado, acarretar a
irracionalizao do instrumento punitivo em manifesto abandono aos princ
pios garantsticos e de ndole liberal, cuja fiino precpua a de servir de
proteo ao cidado frente interveno punitiva estatal.
Deslocando-se rumo ao campo pragmtico, urge afirmar-se que a ado
o do modelo sistmico tem o poder de relativizar o carter de excepcionalidade do Direito Penal, de intervir como ultima ratio, igualando-o a outros
valores prprios do processo de socializao.

F b io G

4.7.2 A

ued es de

P au la M

achado

-1 5 1

CULPABILIDADE EM JAKOBS

Para Jakobs, a culpabilidade o elemento central da teoria jurdica do


delito, sendo o resto das questes meros indicadores da culpabilidade. S in
teressa, em definitivo, se o Estado pode ou no impor uma pena365, e, por
isso, como muito bem acentua a doutrina, o aspecto mais debatido da cons
truo terica de Jakobs a sua concepo acerca da culpabilidade e sua rela
o com a preveno geral positiva366.
Tal como j apontado, para o professor da Universidade de Bonn, a pena
tem um significado comunicativo e confirma a vigncia da norma, que outrora foi posta em dvida pelo autor. Logo, o juzo de culpabilidade s pode ser
um juzo acerca da falta de considerao da norma por parte do autor. Tem-se
a falta de fidelidade do sujeito ao ordenamento jurdico. Portanto, a culpabi
lidade um dficit que se exterioriza num fato tentado ou consumado de
fidelidade ao ordenamento jurdico. Aqui, os fatos psquicos, principalmente
o dolo e a conscincia da antijuridicidade so indicadores de tal dficit367.
No obstante manter o conceito de culpabilidade, Jakobs no entende
por este outra coisa seno o necessrio concepo preventiva-geral, portanto,
renuncia a culpabilidade no sentido convencional368. Ou seja, essa culpabili
dade depende das exigncias de preveno geral, e no do grau de responsabi
lidade pessoal do autor por sua ao. Neste aspecto, correto at mesmo afirmar
que a culpabilidade deriva da preveno gral. Parte Jakobs da concepo de
que o Direito contribui para a estabilizao da norma, aplicando-se a pena
para manter a confiana geral da norma deflagrada por um dficit relevante
de motivao jurdica do autor de um injusto369.
No tocante culpabilidade, este funcionalismo a entende como sendo a
falta de fidelidade ao Direito, quer dizer, o autor ser culpado quando assim
for considerado pela falta de motivao em uma norma que tenha infringido
365
366

Neste sentido: Bernardo Feijo Snchez, Retrbucirt y prevencin general, p. 617, nota 58.
PENARANDA RAMOS, Enrique, SURES GONZLEZ, Carlos e CAN CIO MELI, Manuel. Un
nuevo sistema d el derecho penal. Consideraciones sobre la teoria de la im putacin de Gnther
jakobs, p. 77.

367
368

JAKOBS, Gnther. Sobre la norm ativizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 22.


Sustenta Hirsch que nesta concepo, o princpio da culpabilidade concebido como mera
derivao da preveno geral, sendo abandonada a tradicional que a fundava autonomamente. El principio de culpabilidad y su funcin en el derecho penal. N DP, 1996 p. 31.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal parte general - fundamentos y teoria de la im putacin,
p. 579-581.

369

1 5 2 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

pelo comportamento tpico e antijurdico, na medida em que esta falta de


motivao no possa ser desculpada sem que se veja afetada a confiana geral
nessa norma370. Isto , a determinao da culpabilidade sob a aplicao do
Direito Penal vigente, consiste na fundamentao da necessidade de punir em
uma determinada medida para confirmar a obrigatoriedade do ordenamento
frente ao cidado fiel ao Direito371. Tem-se, ento, que o culpvel o veculo
do ato demonstrativo que estabiliza o ordenamento jurdico. A declarao de
culpabilidade significa que o fato delitivo no fica definido como causalidade
ou capricho do destino, seno como obra de uma pessoa372.
Dessa construo, decorre que a reprovao da culpabilidade no se refe
re leso dolosa ou culposa de um bem jurdico por parte do autor, seno que
se vincula a uma carncia no mbito de organizao, e por esta carncia o
autor responsvel. Logo, a culpabilidade a parte da responsabilidade do
sujeito por sua falta de disponibilidade a deixar de motivar-se pela norma
correspondente, quando este dficit no possa fazer-se compreensvel sob a
afirmao de que no afeta a confiana geral na norma373.
Importante ressaltar que a fidelidade ao Direito no uma contrapresta
o assistncia do Estado, mas deve estar fundamentada na autonomia par
ticipativa e na compreenso comunicativa das normas374. Da mesma forma
que a ilicitude se configura por meio da realizao do tipo de injusto, a culpa
bilidade consiste na realizao do chamado tipo de culpabilidade, que tem
como requisitos o fato de o autor ter se comportado antijuridicamente; que o
injusto seja pressuposto da culpabilidade e que este seja imputvel ao autor,
isto , que este seja dotado de capacidade de questionar a validade da norma;
que deva ter agido o autor sem representar o fundamento da validade da
norma e, conforme algumas espcies de crime, que este preencha alguns ele
mentos que esta espcie de crime estabelea como indispensvel.
Disto decorre que, nesta concepo, a culpabilidade somente ser relevante
quando necessria aplicao de pena para a mantena do ordenamento. Por
370

371
372
373
374

Afirma jakobs, que consiste a misso da culpabilidade em caracterizar a motivao do autor


contrria ao Direito como motivo do conflito. Derecho Pena! - parte general fundamentos y
teoria de Ia im putacin, p. 579.
JAKOBS, Gnther. Culpabilidad y prevencin, p. 78.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Retribucin y prevencin general, p. 600.
JAKOBS, Gnther. Culpabilidad y prevencin, p. 91-92.
KINDHUSER, Urs. La fidelidad al derecho como categoria de Ia culpabilidad. Cuestiones
actuales de Ia teoria del delito, p. 194.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 153

tanto, culpabilidade no limite, seno derivado da preveno. Com estas con


sideraes, rechaa Jakobs as teorias que posicionam a culpabilidade como fator
de condio, medio e limitao da pena, em razo da manifesta ausncia de
referncia aos fins375. Portanto, a culpabilidade a responsabilidade por um
dficit de motivao jurdica dominante num comportamento antijurdico376.
Destas consideraes resulta o afastamento do livre arbtrio como conte
do ou pressuposto da culpabilidade, afirmando ainda Jakobs que este conceito
carece de "dimenso social, reconhecendo-se o culpvel a partir da falta de
obstculos juridicamente relevantes para seus atos de organizao377. Ainda,
com a eliminao da idia de um sujeito livre e da culpabilidade com a funo
de operar como limite da pena, contrariando, portanto, o pensamento de Roxin,
apura-se nesta metodologia que a punibilidade do autor no se mede a partir
das circunstncias que rodeiam a sua pessoa, mas sim na fidelidade necessria
dos demais cidados para a estabilizao da confiana do ordenamento.
Diz-se, assim, que a funo da culpabilidade fncionalista meramente
instrumental, sendo o resultado de uma imputao reprovadora ao sujeito, no
sentido de que a defraudao que se produziu foi motivada pela vontade
defeituosa de uma pessoa378. Serve para afirmar a deslealdade deste para com
o Direito e, com isso, autorizar a imposio da pena. Pode-se dizer, tambm,
que seu contedo est constitudo no prprio processo de motivao no qual
se afirma a deslealdade da norma. Conforme afirma Jakobs, s o fim outorga
contedo ao conceito de culpabilidade379.
Quanto imposio de pena, esta tem o carter de reestabilizar a norma,
pois, se a norma tem como funo justamente a garantia e o asseguramento destas
expectativas, a pena teria a funo de garanti-la e, conseqentemente, assegurar
por via indireta essa expectativa. Acerca da dosimetria da pena, esta levar em
considerao o quantum necessrio para a estabilizao da norma, sendo esta a pena
adequada culpabilidade, o que implica dizer que renunciar pena adequada
culpabilidade suporia uma renncia ao que jurdico-penalmente necessrio380.
375
JAKOBS, Gnther. Culpabilidad y prevencin.Estdios de derecho penal, p.73-74.
376
JAKOBS. Derecho pena!..., p. 566.
377
JAKOBS. Derecho pena!..., p. 585-586.
378
JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Estdios de derecho penal, p. 365.
379 JAKOBS. Culpabilidad y prevencin. Estdios de derecho p en al p. 82.
380
JAKOBS. Derecho p e n a L., p. 589 - 590.

154 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

Busca Jakobs a substituio do conceito tradicional de culpabilidade pela


preveno geral positiva381, ou seja, em sua estrutura de culpabilidade, abandona
Jakobs a funo restritiva da punibilidade do princpio da culpabilidade em ateno
preveno geraL Para tanto, afirma que a determinao da culpabilidade no
Direito Penal vigente consiste na fundamentao da necessidade de punir em
medida concreta para a confirmao da obrigatoriedade do ordenamento frente
ao cidado fiel ao Direito. Assim, culpabilidade se fundamenta por meio da
preveno geral e medida conforme esta. E mais: desta forma, a necessidade de
estabilizar a confiana no ordenamento que foi pertubado pela conduta delitiva
se converte no contedo da culpabilidade e no critrio de sua medio.
Pelo exposto, pode-se dizer que o conceito de culpabilidade formal, e
reveste-se apenas da imputao ao sujeito, ao passo que o contedo da culpa
bilidade se v determinado pela constituio social382 e dado apenas pelo
fim pretendido, e este orienta a determinao da culpabilidade no sentido de
estabilizar a confiana na ordem pertubada pela conduta delitiva.
Como leciona Jakobs ao se referir culpabilidade material, esta a falta de
fidelidade frente a normas legtimas. Por sua vez, essas normas no adquirem
legitimidade porque os sujeitos se vinculam individualmente a ela, mas sim por
que o cidado livre na configurao de seu comportamento assim pretende, de
correndo desta situao a obrigao de manter a fidelidade ao ordenamento383.
Acerca do compromisso de defesa da preveno geral que tem Jakobs,
esta no a preveno geral classicamente concebida de socializao ou inti
midao do autor ou de outras pessoas, mas uma preveno geral que significa
a necessidade de mantimento das expectativas de fidelidade com o ordena
mento jurdico. De outro lado, a fidelidade ao ordenamento jurdico, conceito
determinado normativamente, se debilita quando o sujeito que se encontra
em perfeitas condies de cumprir o seu papel social, sendo possvel a atuao
conforme a norma, realiza uma atuao contrria a esta. Neste quadro, a fun
o da culpabilidade de estabilizar a confiana na ordem jurdica debilitada
pelo comportamento delitivo, possibilitando um novo equilbrio no desen
volvimento da sociedade. Desta afirmativa decorre que, o limite que estabele
381
382
383

PREZ M ANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevencin...,\p. 22.


JAKOBS. Derecho p en al..., p. 567.
JAKOBS. El principio de culpabilidad. Estdios de derecho penal, p. 38.

F b io G

ued es d e

Pau la M

achado

-1 5 5

ce a culpabilidade para a pena no decorre do que o delinqente mereceu,


mas sim em tomo da pena necessria para a manuteno da confiana.
Desta mesma construo decorre a assertiva de que em sociedades conso
lidadas pode rebaixar-se a medida de pena, pois nelas mais reduzida a peri
gosidade da ao. Disso tambm decorre que no mbito das normas mais
consolidadas pode-se tambm atenuar a pena, pois menos perigoso que a
sua infrao se entenda como negao da nivncia da norma.
Esta concepo normativa pura considera que a norma necessita ressarcir-se contra as violaes de seus preceitos para manter sua firmeza384 e, a meu
juzo, neste momento, aproxima-se Jakobs da teoria retribucionista de Kant e
Hegel, demonstrando uma falta de coerncia com o postulado de ser um
Direito Penal preventivo, embora Jakobs sustente que preveno geral por
que se pretende produzir um efeito em todos os cidados: E tambm positiva
na medida em que no se pretende que esta preveno consista em medo ante
a possibilidade da pena, mas apenas uma tranqilizao no sentido de que a
norma est vigente e, havendo sua transgresso pelo ato perpetrado por um
imputvel, ela se v fortalecida com a aplicao da pena385.
Em sntese, o mtodo puramente normativista de Jakobs rechaa qualquer
delimitao descritiva (desqualificada por ele como naturalista) dos conceitos
dogmticos e remete interpretao dos conceitos exclusivamente no mbito
funcional sistmico, ou seja, os conceitos do Direito Positivo sero interpretados
em relao com o sistema social utilizado386, ou como extrato da sua prpria
lio, a violao de uma norma (delito), se estima socialmente disfuncional, no
porque lesiona ou pe em perigo determinado bem jurdico, seno porque ques
tiona a confiana institucional no sistema. Nesta concepo, o juzo de culpabi
lidade pressuposto da pena, j que s uma ao relevante comunicativamente
384
385

386

BORJA JIMENEZ. Algunos planteam ientos dogm ticos en /a teoria ju rd ica de! delito en
Alem ania, Italia y Espana, CPC, ne 63, p. 609.
JAKOBS. El principio de culpabilidad, p. 385. H de se destacar, ainda, que este autor
reconhece que a sua concepo se aproxima de Hegel, Derecho penal, p. 22. Para ele, a
reafirmao da norma tem que realizar-se mediante a imposio de um mal ao delinqente,
porque isso responde ao fim de exerccio na fidelidade ao Direito, ou seja, a pena agrava o
comportamento infrator da norma com conseqncias custosas, aumentando a probablilidade
de que esse comportamento se aprenda em geral como comportamento a no ser realizado.
No se pode olvidar que esta construo foi nominada por Heiko Lesch como "teoria funcio
nal retributiva e compensadora da culpabilidade". La funcin de Ia pena, p. 50.
SCHNEM ANN, Bernd. Consideraciones crticas sobre Ia situacin espiritual de Ia cin cia
jurdico-penal a/emana, p. 44.

1 5 6 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

pode questionar a vigncia da norma. Logo, o delito a expresso simblica da


falta de fidelidade para com o Direito, ou seja, uma ameaa integridade e
estabilidade sociais, particularmente nocivas quando a infrao se toma visvel387.
Contudo, para poder se determinar a deslealdade do autor para com o
Direito, isto , a motivao juridicamente incorreta e a responsabilidade do
autor por isso, necessrio a conjuno de alguns elementos que constituiro
o que chama Jakobs de tipo de culpabilidade388.
Sobre o tipo de culpabilidade, afirma Jakobs que a culpabilidade pressu
pe o injusto, desde que este no esteja justificado, e o autor somente ser
responsvel pelo dficit de motivao jurdica se, no instante em que o fato for
cometido, ele estiver em condies de pr em questo a validez da nohna, isto
, se ele for imputvel389. Da falar-se que a culpabilidade, nesta concepo,
define-se como a imputao de capacidade que se verifica, exclusivamente,
desde uma perspectiva externa. Por isso, a culpabilidade se d quando a im
putao ao autor necessria para o mantimento da confiana na norma por
falta de alternativas de soluo do conflito.
De outro lado, para se negar a culpabilidade (tipo de exculpao), pre
ciso que no se ponha em perigo a estabilizao geral das expectativas norma
tivas atravs da pena, ou quando exista a oportunidade de assimilar o conflito
de outra maneira, quando ento poder ser discutida a exculpao. Isso ocor
rer quando o autor do fato no possa ser considerado igual ou se encontre em
determinada situao especial, decorrendo a inexigibilidade de obedincia
norma. Esta se dar quando a motivao no-jurdica se puder explicar por
uma situao que para o autor constitua uma desgraa e que tambm em geral
se pode definir como desgraa ou que se possa imputar a outra pessoa390,
tomando-se como exemplo a constituio psquica do sujeito ou em obedin
cia a determinadas circunstncias onde no se pode exigir do cidado que haja
conforme a determinao normativa391.
387
388
389
390
391

GARCIA-PABLOS DE M O LIN A Op. c it, p. 382.


JAKOBS. Derecho p en al..., op. cit., p. 596.
Para Jakobs, imputvel uma pessoa que se encontra nas mesmas condies de igualdade
que
outra, isto , uma pessoa que tenha formado o seu processo de motivao.Dereho pena!..., p. 598.
JAKOBS. Derecho pena!..., p. 601.
PENARANDA RAMOS, Enrique, SURES G O N ZLEZ, Carlos e CAN CIO MELI, Manuel. Un
nuevo sistem a d e I derecho penal. Cpnsideraciones sobre la teoria de la im putacin de
Gnther Jakobs, p. 84.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 5 7

Pode-se dizer que mesmo nos casos de exculpao, no h plenitude na


renncia estabilizao, em razo de que se reaciona ao sujeito com a impo
sio de medidas para obteno de sua cura ou de sua educao392. Servindose do exemplo do erro de proibio, na situao concreta em que o autor
atuou em erro sobre a norma, porm com suficiente disposio a cumpri-la,
reconhecendo assim o fundamento de validez, no se mostrar vlida a aplica
o de pena para a consecuo do objetivo de alcanar a lealdade ao Direito,
quando muito para fixar a existncia da norma393.
Ao tratar deste tipo negativo de culpabilidade, tece Jakobs a diferena
entre a inexigibilidade e a inimputabilidade. No primeiro, o sujeito est mo
tivado e a culpabilidade se v diminuda ou excluda. J quanto inimputabi
lidade, leva-se em considerao a igualdade do sujeito com os demais.
Enfim, quando faltar a uma conduta a relevncia comunicativa no haver
constatao de culpabilidade. Assim, a culpabilidade se verifica quando a im
putao ao autor necessria para o mantimento da confiana na norma por
falta de medidas adotadas conforme as condies sociais, de soluo do conflito.
Nesta mesma linha de pensamento, sustenta Bernardo Feijo Snchez
que a fundamentao da culpabilidade se encontra vinculada s estruturas
profundas de responsabilidade de uma determinada sociedade e s suas ques
tes axiolgicas, o que configura segundo este autor a denominada gramtica
profunda. Ou seja, o fundamento da culpabilidade est vinculado ao concei
to de pessoa e depender de como se encontrem normativamente definidos os
vnculos entre os indivduos e a sociedade394.
Diante destas consideraes, tem-se que a culpabilidade no depende das
caractersticas naturais da ao (conhecimentos e motivaes), seno da relevn
cia comunicativa que uma determinada sociedade lhe outorgue. Conseqente
mente, a perspectiva funcional mostra que para a culpabilidade o decisivo no
o contedo subjetivo ou as caractersticas da ao do delinqente, mas sim a
ao do sistema social. E ela a soma dos pressupostos sob os quais no poss
vel assimilar uma conduta desviada sem uma reao formal, ou seja, a sociedade
no encontra alternativa seno aplicar a pena. Por isso, a culpabilidade tem o seu
392
393

JAKOBS. Derecho p en a!..., p. 600.


Idem, op. cit., p. 600.

394

Retribucin y prevencin general, p. 603.

158 - C

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ir e it o

P enal

fundamento na necessidade de estabilizar o Direto por meio da pena, e a medi


da desta depender do necessrio para a estabilizao normativa.
4.7.2.1

C r t i c a s t e o r i a d a c u lp a b ilid a d e d e J a k o b s

Em tomo do sistema propugnado por Jakobs, e agora especialmente no


que se refere estrutura da culpabilidade desenvolvida, resultam severas crticas.
Inicialmente, vale destacar a crtica de Jescheck ao afirmar a preponde
rncia que Jakobs outorga preveno geral, acima, inclusive, da compensao
da culpabilidade pelo delito. Com isso h um prejuzo na orientao de estar
voltado o Direito Penal para a responsabilidade pessoal do autor pela prtica
de sua ao, falecendo, portanto, o conceito de justia individual395. Para este
autor, enquanto a culpabilidade trata a pergunta acerca de qual medida o fato
pode ser reprovado pessoalmente ao autor, assim como qual a pena merecida,
somente aps que merece apreciao a preveno. Nesta, h que se decidir
qual sano apropriada para novamente introduzir o autor na sociedade.
Neste mbito, nota-se uma renncia relao interna entre o autor e a
legitimidade da norma, ou seja, Jakobs renuncia a anlise sobre a determina
o do contedo do sujeito da imputao.
Outra crtica a que recai sobre a supresso do princpio da culpabilidade
como limite s necessidades de preveno. Destacam-se ainda as crticas baseadas
na ausncia de referncia dignidade da pessoa humana e sua instrumentaliza
o; falta de preciso e possibilidade de manipulao dos parmetros estabele
cidos por Jakobs (necessidade de estabilizao d^. confiana na norma,
possibilidades de processamento alternativo do conflito), que se consideram con
seqncias da absoluta normatizao do conceito de culpabilidade, este j caren
te de relao com quaisquer substratos reais, com isso incorrendo na denominada
falcia normativista, que seria categoricamente idntica falcia naturalista396.
No obstante as crticas lanadas at aqui, pode-se ainda destacar que, ao
afirmar Jakobs que a culpabilidade se mostra como um dficit de motivao,
de fidelidade do indivduo para com o Direito, percebe-se aqui, ao menos
indiretamente, um componente da culpabilidade pelo carter do autor, resul
395
396

Evolucin del concepto jurdico-penal de culpabilidad en Alemania y ustria, op. c it, p. 15.
PENARANDA RAMOS, Enrique, SURES GONZLEZ, Carlos e CAN CIO MELI, Manuel. Un
nuevo sistema de! derecho penaf. Consideraciones sobre Ia teoria de Ia imputacin de Gnther
Jakobs, p. 79-80.

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P a u la M

achado

-1 5 9

tante da idia jurdica de uma pessoa fiel ao Direito que se encontra na mes
ma situao do infrator.
J na sua obra Direito Penal do Inimigo, Jakobs afirma textualmente que
somente poder ser pessoa quem oferea uma garantia cognitiva suficiente de
um comportamento pessoal397. Para esta pessoa haver destinado o Direito
Penal do Cidado e, por conseguinte, asseguradas as garantias penais e proces
suais penais. Ao passo que no denominado Direito Penal do Inimigo, o sujeito
que se conduz de modo desviado no oferece garantia de um comportamento
pessoal e, por isso, no pode ser tratado como cidado e dever ser combatido
como inimigo perigoso398. H aqui expressa renncia a qualquer concepo de
culpabilidade. Caracterizam esta concepo o adiantamento da punio, a ele
vao das penas, ou seja, desproporcionalidade da pena em face do fato cometi
do e relativizao ou supresso das garantias processuais. Fatos como os atentados
terroristas aos Estados Unidos da Amrica (2001) e Espanha (2004), a revolta
estudantil ocorrida na Frana (2006) e pelo Primeiro Comando da Capital
PCC, no Estado de So Paulo (2006), impulsionam a simpatia e adeso popu
lar a este sistema punitivo, marcadamente reconhecido pela guerra travada entre
cidado, via Estado e delinqncia, notadamente pelo seu carter.
Quando se refere crtica de que este sistema coloca a pessoa em segundo
plano, ao dizer de Zaffaroni, sobrepe-se o sistema social, dando lugar a um Direi
to Penal transpersonalista399, isto , tem-se que a teoria sistmica conduz a concep
o preventiva integradora de Direito Penal, em que o centro de gravidade da
norma jurdica passa da subjetividade do indivduo subjetividade do sistema,
buscando o fortalecimento deste e de suas expectativas institucionais, sem contudo
modific-la ou critic-la. Com isso, quer se dizer que a punibilidade do cidado
no depender das circunstncias de sua pessoa, mas daquilo que seja necessrio
para a consecuo da fidelidade do Direito por parte dos cidados, que teve no
delito desestabilizada a sua confiana. Conforme leciona Roxin, este pensamento
se toma patente quando Jakobs propugna dedarar culpvel e objeto de castigo o
delinqente por instinto completamente incapaz de autocontrole, enquanto no
se conheam mtodos com perspectivas de xito para a cura de sua enfermidade400.
397
398

Op. c it, p. 51.


JAKOBS, Gnther. Derecho pena! deI enemigo, pp. 55-56

399
400

ZAFFARONI, Eugnio Raul. La culpabilidad en el siglo


ROXIN. Derecho penal, p. 806.

XXI. RBCC, ne 28, p. 63.

160 - C

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P en al

correta a crtica que faz Roxin a esta concepo, no sentido de que a


culpabilidade pode ser negada se existir tratamento teraputico e afirmada
em caso contrrio, provocar a inquietude e dificilmente se estabilizar o sis
tema, sendo evidente que a afirmao ou negao da culpabilidade depender
de fatores estranhos ao sujeito401.
Visto que esta concepo se estrutura sobre a preveno geral, pode-se
afirmar, desde logo, que ela lesiva ao princpio da personalidade da pena, em
razo de que a necessidade de autoestabilizao do sistema nada tem a haver
com o fato em si, tampouco dependendo do comportamento do autor. A prop
sito, urge estabelecer a partir da construo que Jakobs faz sobre a pena, correto
afirmar-se que este posicionamento impe a adoo da antijuridicidad formal
atestada pelo simples antagonismo do fato com a norma, sendo desnecessrio
falar-se em danosidade social e, por conseguinte, em antijuridicidade material.
Nesta mesma linha e considerando-se a culpabilidade como meio para a
preveno, a construo terica s determina a descrio das condies funcio
nais da sociedade, sendo esta afirmativa igualmente vazia de contedo e de
limite que tem de se caracterizar neste elemento do conceito de delito.
Acentua-se a problemtica sobre a culpabilidade de Jakobs e a determi
nao da pena a se impor, haja vista a coliso dos interesses do indivduo com
os interesses da preveno coletiva, isso porque se o contedo da culpabilidade
se limita ao necessrio para as exigncias de preveno, despida de qualquer
carga garantstica voltada exclusivamente ao indivduo, o contedo da culpa
bilidade ser dado atravs da satisfao do fim de stabilizao do sistema
jurdico. Em prosseguimento do raciocnio, os limites punio derivam do
ordenamento positivo ao estabelecer nos tipos penais os marcos rtiximo e
mnimo, e estes n podem ser exatos para cada caso.
Por esta digresso, tem-se a exigncia do prprio sistema em valorar en
tre o mnimo e mximo o quantum de pena a ser recomendado ao agente, ao
passo que o sistema de Jakobs no consegue explicar a fixao de maior ou
menor pena para obteno da estabilizao da norma. Se se preferir, aqui h
fortes consideraes psicossociais, o que significa dizer que uma aparente ne
cessidade de confirmao da norma conduziria a imputao de maior culpa

401

Que queda de Ia culpabilidad en derecho penal? C P C ns 30, p. 682.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-161

bilidade aos sujeitos integrantes de grupos sociais etiquetados, ou de subcultura, ou com desprestgio social, v.g. sujeitos polticos, empresrios, sitiados
em morros etc., porque se nota uma grande violao da expectativa da condu
ta ou cumprimento do papel social com a realidade.
Ou seja, tambm neste sistema sero necessrios os predicados advindos
da valorao, isso porque os princpios e dispositivos constitucionais tais como
as prprias normas, so amplos, vagos e abstratos, podendo-se alcanar cons
trues substancialmente diferentes, embora o prprio Jakobs se pronuncie
constantemente contra (des) valoraes ticas ou morais do autor.
E mais, esta construo terica nos possibilita afirmar que estamos diante
de uma nova teoria absoluta da pena, em que o antigo conceito de retribuio foi
simplesmente substitudo pelo discurso da afirmao comunicativa da norma.
Portanto, qualquer concepo terica de aplicao de Direito Penal deve
guardar imediata correlao com o princpio da dignidade da pessoa humana (CF,
art. Io, III), pois a coloca no centro do sistema, tomando-a impossvel de instru
mentalizao, haja vista ser o indivduo o sujeito das decises materiais no sistema.
Quanto to propalada estabilizao da confiana no ordenamento, entenda-se idia da proteo da expectativa normativa de reafirmao nas poten
ciais vtimas e do restante social da confiana na vigncia da norma, a idoneidade
da crtica reside na ausncia de um parmetro confivel que estabelea o que
necessrio para esta e quando uma perturbao da ordem pode ser assimilada de
outra maneira sem a aplicao de punio. Nesta concepo normativista, o
poder conferido ao juiz para reconhecer o quantum de pena para a satisfao da
estabilizao da confiana da norma, no tem limite suscetvel de controle pela
teoria garantista, possibilitando a manipulao do conceito de culpabilidade,
podendo dar causa ao arbtrio judicial, porque no se levar em considerao o
fato em si, mas considerao do juiz ser observado o quantum que lhe parecer
necessrio para o restabelecimento da confiana no ordenamento.
Neste contexto, h de se ressaltar que a construo normativista de Jakobs
levou em considerao a presente sociedade alem, e no se pode olvidar que a
Alemanha um pas reconhecido nos dias de hoje no s pelo seu desenvolvi
mento social, cientfico e industrial, mas tambm pela excessiva disciplina e
metodologia j interiorizados em sua sociedade, perpetradores de ndices de
criminalidade demasiadamente inferiores aos alcanados pelos pases de Tercei
ro Mundo. Se se aplicar esta teoria nos pases subdesenvolvidos, tomando-se o

162 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

Brasil como exemplo, foco de todo tipo de criminalidade, as conseqncias de


sua adoo se prestariam diretamente ao to propagado simbolismo do Direito
Penal402, servindo de poderosa arma aos detentores do poder para se tornarem
populares sem nenhum tipo de esforo, ao explorar a criminalidade e o temor
desta por parte da populao, mediante a fixao legal de penas elevadas, isto
numa suposta manobra de preveno-geral, sendo certo que a culpabilidade
no ser instrumento dogmtico idneo a repelir o emprego simblico do Di
reito Penal. Isso porque, nesta concepo, tem a mesma seu contedo determi
nado exclusivamente pelas supostas necessidades de preveno-geral,
apresentando-se ento em manifesta oposio ao efeito democrtico e garantista
do Direito Penal, ou simplesmente afirmar um Direito Penal anticonstitucional, provocador de intranqilidade e a no-estabilizao da norma403.
No obstante a possibilidade de manuseio dessa concepo pelos adep
tos do simbolismo do Direito Penal, a mesma encaixa-se com perfeio s
proposituras tpicas e prprias dos regimes antidemocrticos ou antijurdicos,
sepultando definitivamente do conceito de culpabilidade as funes de ga
rantia e proteo do cidado contra a fora do Estado.
Pode-se dizer tambm que um Direito Penal interpretado em sentido
puramente preventivo-geral faz com que a culpabilidade perca a sua funo
mais importante nos dias atuais, qual seja, a de fixar um limite ao poder
punitivo do Estado, ou necessidade de reafirmao do Direito Penal, prote
gendo o indivduo de excessos preventivos atravs do princpio de que a pena
no pode nunca ultrapassar a medida da culpabilic^ide404.
Com a adoo do modelo preventivo, as conseqncias dogmtico-penais, precisas e desejveis desde a perspectiva do Estado de Direito, que se
extraem do princpio da culpabilidade no podem ser obtidas, nem por apro
ximao com a mesma diferenciao e claridade405, servindo apenas aos fins
do sistema, livre de qualquer ideologia, renunciando crtica, mantendo-o
esttico, o que incidiria na sua perpetuao.

402

M ACHADO, Fbio Guedes de Paula. Crise do direito penal. RT, nQ 765,

403
4 04

No mesmo sentido: Claus Roxin, Derecho penal, p. 806-807.


Com esta afirmao concorda Garcia Aran, dizendo ainda que curiosamente esta concepo
mantm orientao similar ao retribucionismo clssico o que a toma a mais perigosa das teorias
retributivas liberais. Culpabilidad, legitimacin y proceso, ADPCP, 1986, p. 88-89.
ROXIN. Q ue queda de Ia culpabilidad en derecho penal? C P C nQ 30, p.
683.

405

p. 418.

F b io G

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P a u la M

achado

-1 6 3

Por meio de uma viso sistemtica de Direito Penal, esta concepo rom
pe com o ideal de proteo dos bens jurdicos que esto por detrs das normas
jurdicas, para apenas nestas enquanto normas repousar a sua proteo. Para
ilustrao da concepo, emprega-se o tipo penal descrito no art. 121, do
Cdigo Penal brasileiro, que tem na vida humana o bem jurdico tutelado.
Na concepo jakobsiana, por sua vez, tutela-se a norma em si mesma,
da a razo de se aplicar castigo ao infrator como forma de revitalizar a vign
cia da norma.
Outra crtica que se pode construir a partir das razes do funcionalis
mo penal normativista, que preconiza, alis, o sistema como aberto, neste
caso suscetvel absoro dos contextos sociais, reside em que a reformu
lao feita no conceito de culpabilidade, direcionada ao fim, que o resta
belecimento na confiana da norma, impede a sua oxigenao, ou seja,
impede a absoro de conceitos estranhos cincia penal, significando
uma superioridade frente a outras disciplinas, de maneira a isolar o Direi
to Penal do contexto social e dos seus fundamentos sociais, mantendo o
conceito genuinamente normativo406.
4 .7 .3 A

C U L P A B IL ID A D E C O M U N IT R IA

Urs Kindhuser formulou uma compreenso terica sobre o contedo


material da culpabilidade a partir da filosofia poltica e filosofia do Direito de
Jrgen Habermas.
Antes, porm, de abordar o tema culpabilidade, destaca-se que este au
tor concebe o Direito como um produto da autonomia comunicativa dos ci
dados em uma democracia e sua infrao como leso da autonomia dos demais
co-cidados407. Exige-se do sistema social a lealdade no sentido de um com
portamento solidrio e comum. Essa lealdade deve ser concebida como o sis
tema que integra o indivduo e as relaes que este contm, pois so estas
interrelaes comunicacionais que permitem a realizao de todos os compo
nentes. Por sua vez, o sistema normativo uma ferramenta que os integrantes
do sistema social em seu conjunto utilizam com o fim de mantimento da
406
407

No mesmo sentido: Hirsch, El principio de culpabilidad y su funcin en el derecho penal.


NDP, 1996, p. 33.
SCHNEM ANN, Bernd. La culpabilidad: estado de Ia cuestin. Sobre e l estado de Ia teoria
d el delito, p. 101.

164 - C

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integridade de seu meio comunicacional408. No que tange ao sistema da teoria


do delito a concepo comunicativa apresenta duplo fundamento: uma fina
lidade preventiva e de proteo do sistema social e do indivduo.
No tocante culpabilidade Kindhuser destina grande importncia rela
o entre autor e norma como condio de legitimidade da reprovao de culpa
bilidade e da pena. Em primeiro plano, estabelecer a culpabilidade formal como
resultado da imputao dogmtica de um fato criminal. A partir desta se inda
gar do sujeito se ele tivesse formado a motivao para o cumprimento da nor
ma, ento teria podido evitar seu comportamento antijurdico. Porm, por que o
dficit de motivao para o cumprimento da norma castigado com uma pena,
e por que o autor devesse formar a motivao para o cumprimento da nrma, so
perguntas que s podem ser respondidas por meio da culpabilidade material.
Na mesma linha da culpabilidade como infidelidade ao Direito, entre
tanto posicionando-a diversamente de Jakobs, sustenta Urs Kindhuser a par
tir do mbito comunitrio, que o agir a partir das prerrogativas cidads
inerente ao indivduo.
Percebe-se neste contexto a mudana de compreenso do indivduo como
pessoa privada para a condio de cidado nato. Com isso o cidado respons
vel pelo bem pblico e tem que cumprir as normas asseguradoras da estabilida
de do Estado e da sociedade para no prejudicar a aspirao geral com o bem.
Diante da vertente comunitria, evidencia-se que a tarefa do Direito
Penal a proteo das condies elementares da integrao social orientada
compreenso comunicativa, e por isto, no violenta409.
Em seqncia desta construo terica, a fidelidade ao Direito almeja a
virtude cidad, no sentido de estabelecer um compromisso eticamente funda
mentado do indivduo com a sociedade constituda juridicamente da qual se
faz parte. A culpabilidade ento o desprezo da responsabilidade pelo bem
comum410. Mediante a infrao da norma, o indivduo abandona a comunida
de411 e nega a integrao social realizvel sem violncia por meio da compreen
4 08
409
41 0
411

ARCE A C G E O ,
Miguel Angel. Sistema d el delito, p. 446-447.
KINDHUSER, Urs. La fidelidad al derecho como categoria de la culpabilidad. Cuestiones
actuales de la teoria d el delito, p. 211;
KINDHUSER, Urs. La fidelidad al derecho como categoria de la culpabilidad. Cuestiones
actuales de la teoria del delito, p. 195.
ARENDT, Hannah. Macht und Gewalt, p. 42, apud Urs Kindhuser, op. c it , p. 195.

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-1 6 5

so comunicativa leal. Por sua vez, estaro presentes as causas de excluso da


culpabilidade, quando presentes defeitos nas capacidades comunicativas.
Reconhece Kindhuser que dever haver uma relao interna entre a
norma e seu destinatrio para a fundamentao da culpabilidade material,
pelo menos para poder explicar o componente emocional da decepo ante a
infrao normativa. Diferentemente, Jakobs com sua fundamentao pura
mente objetiva de culpabilidade material se satisfaz apenas com a exigncia
de que as normas sejam legtimas; isto , que provenham de um ordenamento
que assinale a cada um a ajuda necessria para seu livre desenvolvimento.
Por fim, no que tange ao contedo material da culpabilidade, reconhecese que o mesmo no explcito, apenas se verificando na hiptese negativa,
notadamente quando verificada a infidelidade com o Direito. De qualquer modo,
culpabilidade material a falta de lealdade com a autonomia comunicativa dos
demais cidados, evidenciada pela infrao da norma jurdica que protege os
subsdios da autonomia comunicativa412. Ou seja, o fundamento da culpabili
dade o ato comunicativo de negao da norma proibida que se supe num
acontecimento. Aqui a culpabilidade o significado que se d a expresso co
municativa do indivduo a fim de precisar se o comportamento analisado escapa
ou no fronteira do aceito como comportamento possvel. J a pena o ato
comunicativo de expresso pela decepo ocasionada pela infrao da norma.
Como afirmado anteriormente, esta postura diferencia-se da exposta por
Gnther Jakobs por negar a neutralidade do Direito, buscando em troca a
obedincia da norma como virtude cidad. Entretanto, a pena imposta como
reao simblica pela defraudao da deslealdade do comportamento realiza
do pelo autor, como tambm para comunic-lo acerca da quebra da perspec
tiva dos demais cidados.
4 .7 .3 .1

r t ic a s c u l p a b il id a d e c o m u n it r ia

Tal como j ocorrera com o funcionalismo de Jakobs, no h critrio de


certeza para se precisar a quantidade de pena que deve corresponder com a
medida de deslealdade, ainda que a reprovao tenha apenas fins educativos
etc. Diante disso, as dvidas acerca da justificao do juzo de culpabilidade
continuam presentes e sem soluo.
412

KINDHUSER. O p. cit., p. 213.

166 - C

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E mais, ao no considerar o fato real como objeto de valorao, mas sim


o ato de comunicao, impe-se a substituio do objeto do Direito Penal
(comportamento lesivo ao bem jurdico e o castigo real ao autor) para um
metanvel, na hiptese, a linguagem413.
Em verdade, esta construo no logra xito, haja vista que o que interessa
ao Direito Penal, isto a se considerar grande parte da doutrina, a proteo de
bens jurdicos, servindo-se das normas como instrumento inibidor, e com a pena
aps ocorrida a leso ao bem jurdico, razo pela qual Schnemann assevera que
este ponto de partida da construo terica do Direito Penal irrenuncivel414.
Tambm necessrio que as partes envolvidas no litgio estejam em con
dies idnticas de comunicao, levando-se em considerao as particulari
dades de cada pessoa, sem o que resta frustrada a aplicabilidade da teoria,
afastando-se aqui a concepo dogmtica distanciada da realidade contempo
rnea de cada localidade, ou seja, a utilizao do Direito Penal depende em
geral da capacidade do destinatrio para cumprir a norma, o que eqivale a
sua capacidade de evitar a conduta lesiva ao bem jurdico.
4 .8 O

C O N T E D O M A TER IA L D A C U L P A B IL ID A D E D A D O A P A R TIR D AS

C O N T R IB U I E S D A F ILO S O F IA C O N TE M P O R N EA

Pertencendo ao contexto contemporneo de se conceber o Direito Penal ao


lado de outras cincias humanas, em especial as cincias sociais permitem o
sistema aberto captar contribuies exteriores que lhe possibilitem integrar na
turalmente com o momento social. Conseqncia desta possibilidade, j cita
mos anteriormente, permitir a aproximao do Direito Penal com a sociedade,
tomando-o atual e real, aplicando aos casos concretos solues dadas pelo ncleo
social, tendo a condio de atribuir legitimidade ao sistema de Direito Penal.
Muitas so as contribuies vindas em especial da Filosofia e da Sociolo
gia, tomando-se como exemplo a teoria de Luhmann sobre os sistemas e a sua
forte influncia sobre o funcionalismo normativo de Jakobs. Portanto, neste
contexto que estas cincias humanas contribuem no desenvolvimento do Di
reito Penal, podendo-se inclusive afirmar que o tema da culpabilidade solo
frtil para agasalhar essas contribuies.
413
414

SCHNEMANN, Bemd. La culpabilidad: estado de Ia cuestin. Sobre e l estado de la teoria del


delito, p. 102.
Idem, op. cit., p. 103.

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-1 6 7

Sem a pretenso de analisar todas as construes doutrinrias, optou-se


por considerar, neste momento, as contribuies prestadas pela teoria do Dis
curso de Jrgen Habermas e da Justia de John Rawls, especificamente quan
to s suas posies acerca da culpabilidade e sua correlao com a pena.
4.8.1 A c o n s t r u o d e H a b er m a s
A t e o r ia d o D is c u r s o

K la u s G n t h e r .

Embora no seja uma construo especificamente voltada para o tema cul


pabilidade, a estrutura de Jrgen Habermas ganha importncia quando se dis
cute o contedo material da culpabilidade415, mormente se se considerar a crise
normativa do conceito, resultando da a necessidade de se encontrar um concei
to que se adeque s necessidades de um Estado Democrtico de Direito.
Habermas acentua que o Estado Democrtico s ser democrtico na
medida em que suas aes sejam aes nas quais se estendam a todas as pessoas,
ou nas quais todas as pessoas participem. Esta participao social no Estado e
nas decises por ele tomadas o produto do Estado Democrtico. Segue como
conseqncia lgica, que o Estado no pode realizar atividades secretas, isto
porque ele tem de ser transparente. Sendo assim, os cidados, conhecendo as
regras e havendo a possibilidade de se motivarem conforme estas, sero respon
sabilizados, em nvel criminal, por descumprimentos propositados, apontandose, pois, para infraes descritas em lei.
Ainda sob o aspecto filosfico, no momento em que se exige que todas
as pessoas que participem de uma determinada comunidade poltica tenham
o Direito de conhecer o que o Estado est fazendo, elas tambm podero
conhecer as regras que o Estado edita com relao aos seus comportamentos.
Se as pessoas tm o direito de conhecer as regras, elas s podem ser culpadas
ou julgadas se elas, conhecendo as regras e havendo possibilidade de se motivarem
conforme estas regras, no tenham recebido essa motivao e, conseqentemente,
realizem uma atividade contrria quelas regras acarretar na aplicao de pena.
V-se que exatamente a capacidade de motivao fundamentada na
teoria de que todas as pessoas que participam de um Estado Democrtico s
podem ser responsabilizadas quando estejam de tal maneira capacitadas a se
deixarem influir pelas regras advindas deste Estado Democrtico, e, conse
415

GNTHER, Klaus. A culpabilidade no direito penal atual e no futuro. RBCC, nQ 24, p. 81-92.

168 - C

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ir e it o

P enal

qentemente, ajustar as suas atividades de acordo com estas regras, essas o


erro de proibio, que conseqncia da postura do Estado Democrtico e
no se pode exclu-lo como causa de excluso da culpabilidade.
Portanto, conforme apontado acima, nesta concepo se exige que o cidado
s possa ser responsabilizado quando tenha participado do discurso repressivo.
Resta dizer que, nas circunstncias e condies verificadas em que no se
possa atribuir ao cidado a motivao regra, este no poder ser responsabi
lizado pelo fato criminoso, a ttulo total ou parcial. Estas circunstncias so as
consideradas causas de excluso da culpabilidade.
Com propriedade afirma Chaves Camargo que Habermas com sua teoria
do agir comunicativo, possibilita uma anlise especfica sobre as formas de re
provao social, que antecedem a prpria reprovao penal, atendendo aos prin
cpios informadores do moderno Direito Penal: a fragmentariedade e a ultima
ratio da interveno estatal na vida privada416.
Noutra considerao, o agir comunicativo habermasiano alicera-se na rela
o e consenso entre os interlocutores, isto , entre o agente (falante) e ofendido
(ouvinte), a partir da validade de uma norma, assim entendida em razo de aten
der as expectativas do grupo, tomando-a obrigatria, motivando as pessoas a
cumprirem-na417. O descumprimento da norma, portanto, dissenso em vista da
inobservncia do contedo valorativo da norma penal, acarretar a idia de delito.
Na seqncia ao reconhecimento da presena do delito, a necessidade da
pena ser o exame da situao individual de compreenso da validade da norma
e da inteno de causar dano social: a vida cotidiana o pressuposto da anlise do
agente numa tentativa de adequar o conceito da norma validade social desta418.
Feitas breves consideraes acerca do pensamento habermasiano e sua
aplicao no Direito Penal, o contedo material da reprovao dever consi
derar a competncia comunicativa dos integrantes do grupo e as condies
sociais do discurso numa situao dialgica ideal419.
A teoria do discurso tem por fundamento to-somente a idia de legiti
mao democrtica, sendo esta necessria para que se estabelea o que culpa
416
417
41 8
41-9 -

CAM ARGO, Antonio LusChaves. Culpabilidade e reprovao penal, p. 11.


CAM ARGO. Culpabilidade e reprovao penal, p. 222-223.
idem, op. cit., p. 224.
idem, op. cit., p. 224.

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-1 6 9

no Estado Democrtico de Direito. No que diz respeito culpabilidade, de


corre da possibilidade de a pessoa participar do processo de formao da lei
penal, logo, a lei ser vlida para aquele cidado se ele participou de sua for
mao. Pessoa deve ser compreendida como sendo aquele que participa do
processo de formao legislativa, e por isso tambm o seu autor, porm tam
bm igualmente destinatrio da lei penal.
Disso decorre a formulao do conceito de pessoa deliberativa, como
sendo aquela que tem capacidade crtica, ou seja, que pode argumentar no
mesmo nvel, suscitando conflito acerca da validade da norma. Como conse
qncia deste pensamento, a pessoa deve ter na sua capacidade crtica condi
es de conhecer conceitos jurdicos.
Diante deste postulado, o autor deve estar informado acerca das normas,
deve ser capaz de alterar seus planos em conseqncia da atitude crtica infor
mada e tal alterao do seu motivo de agir no deve superar outros motivos
bons e aceitveis. Especificamente na funo de destinatria da norma ao ci
dado s pode ser individualmente imputada uma ao normativamente lesi
va quando se encontra preenchido o pressuposto cognitivo do conhecimento
normativo, quando ele, portanto, esteja informado por meio da norma, acerca
da sua atitude frente aos seus planos de ao.
No obstante ao que foi apontado at aqui, a culpabilidade para a teoria
do discurso uma atribuio que se faz a uma pessoa pela funo normativa
que lhe imputada. Ou seja, a culpabilidade no um objeto perceptvel ou
uma qualidade do sujeito, mas sim uma atribuio (Zuschreibung) de senti
do que efetuam os outros sobre o delinqente420. A legitimidade dessa atri
buio deve ser buscada na capacidade de a pessoa poder participar de
argumentaes acerca da validade de suas pretenses.
Nesta concepo, o destinatrio da norma , antes disso, co-partcipe em
sua elaborao e aprovao democrticas. Some-se a isso que o conceito de pes
soa para Klaus Gnther vincula-se com um status formado por valoraes, atri
buio de qualidades e modos de apresentar-se no grupo social que fazem com
que ser pessoa se relacione com a pertinncia do grupo, e esta ser a pessoa
deliberativa. Ou seja, pessoa deliberativa aquela que se pode atribuir a capaci
dade de crtica sobre a sua conduta e de outros tambm, e tem a capacidade de
420

GN THER, Klaus. Sch u ld und kom m unikative Freih eit, p. 118-119.

1 7 0 - C u l p a b il id a d e

no

ir e t o

P enal

adotar decises suscetveis de modificar suas manifestaes e aes com base em


determinadas razes421. Esta pessoa possui argumentao poltica e este dialgo
ser denominado de liberdade comunicativa422. E mais, a capacidade da pessoa
deliberativa para a tomada de posio crtica frente a manifestaes e aes pr
prias ou alheias o critrio geral para a imputabilidade (Zurechnungsfhigkeit)423.
Acerca do juzo de culpabilidade penal, s se poder reprovar a pessoa
pela infrao do dever de evitar algo injusto se ela dispunha de capacidade
para a tomada de posio crtica. Isso porque se ela possui o direito de tomar
parte nos processos democrticos de aprovao das normas pode-se exigir que
cumpra as normas e evita realizar o injusto.
Nas consideraes de Klaus Gnther, o conceito de culpabilidade gira
sempre em tomo do fato de como os cidados compreendem a prpria liber
dade para uma atitude crtica em face de aes e manifestaes prprias e
alheias, e em que extenso e de que modo compelem um ao outro, reciproca
mente, esta liberdade. No conceito de culpabilidade, est em jogo o prprio
impedimento do cidado como pessoa capaz de direito livre e igual424.
De outro lado, com as causas de exculpao ou de excluso da culpabili
dade, determina-se sob quais condies o indivduo no deve ser tratado como
uma pessoa culpada.
4 .8 .1 .1 C

r t ic a s t e o r i a d a p e s s o a d e l ib e r a t i v a

Esta concepo terica parte da recente estrutura democrtica de direito


do Estado, e no contempla pessoas que no participam dos processos de
deliberao, por qualquer que seja a razo, e assim no fazem uso de sua
capacidade crtica, sendo que em muitos casos sequer a possuem em razo de
suas vulnerabilidades polticas, sociais, econmicas etc.
Exsurge, tambm, a questo de que sendo ilegtimo o ordenamento este
inviabilizar que algum seja considerado culpado, da perguntar-se se em
um sistema no-democrtico desaparece a possibilidade de se reconhecer a
culpabilidade de um sujeito. Adentrando-se ao campo da realidade, enorme
a distncia que separa o debate poltico havido nas casas legislativas pelos seus
421
422

GN THER, Klaus. Sch u ld und kom m unikative Fre ih e it, p. 245-246.


GN THER, Klaus. Sch u ld und kom m unikative Freih eit, p. 246-248.

423
424

Idem, p. 255.
GNTHER, Klaus. A culpabilidade no direito penal atual e no futuro. R BCC, ne 24, p. 85-87.

F b io G

ued es de

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achado

-171

integrantes com a participao popular, o que acarreta em reduzida possibili


dade do cidado influir na elaborao das normas, da falar-se que a formula
o terica da pessoa deliberativa utpica.
Ainda que admitida esta estrutura, a mesma segue insuficiente para crit
rios de fixao de pena, servindo-se apenas para apontar o sujeito imputvel.
Em verdade, esta teoria substitui a clssica frmula do poder agir de outra ma
neira ou poder agir conforme o direito pelo poder motivar-se por modificaes
de suas manifestaes e aes, igualmente mantendo-se indemonstrvel.
4.8.2 A

t e o r ia d a

J u s t i a d e R a w l s

Tambm com o intuito de legitimar democraticamente o juzo normati


vo de culpabilidade425, a teoria dos princpios de justia de Rawls apresenta-se
ao lado das modernas tendncias filosficas, sendo construda a partir de prin
cpios como forma de se alcanar a justia, para tanto remodelando o antigo
contrato social de Rosseau. Antes de nos posicionar acera da influncia que
essa teoria poderia ter sobre o tema culpabilidade, toma-se necessrio fazer
mos algumas colocaes introdutrias sobre o tema.
Acerca do contrato social, diz-se que este no precisa ter fundamento
antropolgico para ser utilizado como pressuposto da ordem democrtica,
sendo instrumento indispensvel para que o cidado se oponha ao Estado
autoritrio, valendo-se da condio de instrumento irreversvel e de estar pre
sente na ordem democrtica.
Sobre este argumento, a doutrina cita o exemplo da contrariedade social
s penas exageradas, isto porque o cidado que concebeu o Estado, por acordo
de vontade, no pode permitir que aquele Estado que ele mesmo concebeu v
se opor exageradamente ao seu mbito de liberdade. Da falar-se que o con
trato social ressurge como instrumento de aperfeioamento da democracia.
Parte Rawls da concepo de que uma instituio est justificada quan
do seus princpios mostrem sua correo. Por conseguinte, e transferindo o
ncleo da questo para o Direito Penal, justificar a instituio do castigo pres
supe a justificao da coero na sociedade humana, isso porque as pessoas
acordaram em cumprir o contrato social mediante eleio, aderindo s clusu
las deste, reconhecidas pelos atributos da eqidade, implicando a sua aceita
425

Neste sentido: Juarez Tavares, A incongruncia dos mtodos. R B C C , ne 24, p. 151-152.

172 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

o geral por parte dos contratantes, inclusive das formas de resoluo de


conflitos atravs do Direito Penal. Fala-se, ento, que a sano restaura o con
trato alterado pelo no cumprimento das obrigaes polticas hipoteticamen
te assumidas, restaurando a vigncia dos princpios de justia426.
Com esta colocao, insere-se esta teoria no contexto das novas teorias
contratualistas, em razo de que as partes aceitam restringir seus auto-interesses em prol dos princpios de justia, sendo ento a partir deste ponto de vista,
racional autorizar as medidas necessrias para manter as instituies justas.
Em decorrncia desta premissa, o fim das sanes penais no outro seno o
de manter a sociedade ordenada sob os princpios de justia.
No mbito penal e no bojo da idia de justia e de sociedade democrata,
sobressaem as normas constitucionais que conduzem os princpios da legali
dade, da igualdade, da liberdade, da inafastabilidade da funo judiciria e da
competncia para a soluo dos conflitos, em razo de que lesados qualquer
destes, pe-se em risco a liberdade do cidado.
Especificamente quanto culpabilidade, entende Rawls que a mesma
deriva da idia de liberdade, em vista de que o sistema jurdico concebido
como um conjunto de regras destinadas s pessoas racionais para regular seu
funcionamento. Disso decorre que quando o mesmo violado, conforme
salientado anteriormente, impe-se a pena para a restaurao da sociedade
sob os, princpios de justia, variando de proporcionalidade conforme o ne
cessrio para o mantimento dos princpios de justia427.
4 . 8 . 2 . 1 C r t ic a s a H a w ls

Na anlise desta concepo, parece-me que a mesma se aproxima dos postu


lados defendidos por Jakobs. Neste, a vigncia da norma retm toda a preocupa
o com o funcionamento do sistema, da conceber que a pena tem o condo de
restaurar a vigncia da norma lesada com a prtica do delito. Por sua vez, Rawls
posiciona a pena como instrumento hbil a garantir no o sistema, mas o contrato.
Entendo que as crticas imputadas ao funcionalismo jakobsiano encon
tram guarida nesta concepo, ainda que a mesma tenha a nobre funo de
tutelar a justia.
426
427

C ID M OLINE, Jose e MORESO MATEOS, Jose Juan. Derecho penal y filosofia analtica (A
propsito de Diritto e ragione de L. Ferrajoli). A D PCP, 1991, p. 166.
CID M OLINE, Jose e MORESO MATEOS, Jose Juan. Derecho penal y filosofia analtica (A
propsito de Diritto e ragione de L. Ferrajoli). ADPCP\ 1991, p. 168.

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

- 173

Permanece a impreciso quanto ao conceito ontolgico de justia, o mes


mo ocorrendo quanto medida necessria de pena para a confirmao do
contrato, como reside tambm as dvidas acerca do que seja racional para um
contratante, o que parece propiciar o retomo ao teorema exigibilidade de con
duta diversa e todas as crticas contra ela j proferidas.
Por tais consideraes, no mbito penal, entende-se que esta teoria segue
os mesmos padres da teoria normativa, no conseguindo superar a crise reco
nhecida ao conceito normativo de culpabilidade. Peca tambm pela ausncia
de critrios de fixao e limite de pena.
4 . 9 A C U L P A B IL ID A D E EM G lM B E R N A T O R D E IG

Partindo da necessidade de reconstruo do sistema de Direito Penal


ante a j anunciada crise perpetrada pelo normativismo, idealiza Gimbemat
Ordeig seu sistema baseando-se no princpio da necessidade de pena e na
funo de motivao da norma penal no aspecto intimidativo, afastando defi
nitivamente o teorema poder agir de outra maneira.
No tocante citada necessidade de reconstruo do sistema, afirma tex
tualmente Gimbemat Ordeig, que o princpio da culpabilidade impediu o
conhecimento do fim e funo verdadeiras do Direito Penal, isto , impediu
uma apreenso correta da funo do Direito Penal428.
A drasticidade da afirmao, deve-se ao fato de que a dogmtica penal,
no dizer de Gimbemat Ordeig, ao fundamentar a culpabilidade no livrearbtrio e dar causa ao surgimento dos problemas j discutidos acerca da im
possibilidade de demonstrao do ter podido agir de outra forma, constri,
pois, uma fico indemonstrvel baseada na liberdade da pessoa429, impe
dindo por conseqncia, um dilogo com as cincias naturais.
428
429

GlMBERNAT O RDEIG, Enrique. La culpabilidad como critrio regulador de la pena. RCP, ns 1,


p. 31.
As cincias da Psicologia e Psicoanlise ao estudarem as motivaes do comportamento huma
no, concluram que "ainda que em abstrato exista o livre-aibtrio, impossvel demonstrar se uma
pessoa concreta em uma situao concreta cometeu livremente ou no um determinado delito".
Esta afirmao decorre da premissa de que se um psicanalista, contando com o constante esforo
do paciente, colaborando para superar suas inibies e depois de longos anos de tratamento
psicoterapetico, s aproximada e inseguramente pode chegar a constatar, sobre a base de
hipotticas explicaes que nunca encontram confirmao absoluta, que peso tem e quais so
os fatores que determinam o comportamento do paciente, como vai poder conseguir o noespecialista (Juiz) em tempo muitssimo mais limitado de que dispe? GlMBERNAT O RDEIG ,
Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal? Estdios de derecho p en al, p. 144. Ante a esta

174 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

Prope Gimbemat Ordeig renunciar a culpabilidade como fundamento


e como limite da pena, sem contudo proporcionar um retorno responsabili
dade objetiva e quebra das garantias derivadas da culpabilidade, v.g. desti
nar irrelevncia ao erro de proibio, ou deixar de aplicar medida de segurana
para os inimputveis ou, por fim, de se deixar de reduzir a pena dos crimes
culposos frente aos dolosos, visto que estas clssicas diferenas permanecem
inclumes mesmo sem a adeso s teorias que se baseiam no livre-arbtrio.
Para tanto, a pena levaria em considerao o valor do bem jurdico protegido.
Em troca, a pena encontra nas prevenes geral e especial a sua justifica
o430, e, sob esta concepo, a responsabilidade pelo resultado uma responsa
bilidade desnecessria, posto que no se pode justificar. Quanto ao dolo, afirma
que a concepo finalista impediu perceber mais claramente que ele um ele
mento do tipo dos delitos dolosos sem se falar no embate da pena no crime
doloso e culposo. Tomando, por exemplo, o crime de homicdio, em que a
diferena entre estes se justifica pela efetividade que a pena deve ter, pois caso
contrrio, isto , pena do crime culposo igual ou superior a do crime doloso por
medida de preveno (crimes ocorridos no trnsito, p. Ex.) acarretaria, ao dizer
de Gimbemat Ordeig, a destruio de sua efetividade e a introduo do des
concerto nos controles humanos da conscincia catica e anrquica431.
Ainda, justifica sua opinio, a partir da constatao da inoperncia da eleva
o da pena do crime culposo ao patamar do crime doloso, pois que no crime
doloso, o agente deseja, persegue diretamente o resultado, tendo o controle das
aes e, por conseguinte, tem conhecimento da pena. No crime culposo, diferentemente, o sujeito no conta com o resultado, tem $inconscincia sobre este.
Esculpido na idia da necessidade de pena para destinar aos cidados
uma vida social suportvel, o Direito Penal, nesta concepo, utilizado pela
sociedade para se conseguir que as normas elementares e imprescindveis se
jam respeitadas, por conseguinte, nesta concepo, igualar as penas do crime
culposo e doloso, reveste-se num abuso da potestade, em razo de que com o
imediato aumento da pen do crime culposo, no se conseguiriam diminuir
estes resultados, passando este aumento a ser intil.

43 0
431

verificaao, correto afirmar que este autor reconhece a psicanlise como sendo o fundamento
do princpio da necessidade de pena, inclusive explicando e justificando o Direito Penal.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La culp ab ilid ad com o critrio regulador de Ia pena, RCP, ns 1,
p. 31.
Tiene un futuro Ia dogmtica juridicopenal? Estdios de derecho p enal, p. 155.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 7 5

Quanto aos inimputveis, tambm estes estariam afastados da potestade es


tatal, mesmo tendo sido afastada a culpabilidade, em razo de que a impunidade
destes em nada motiva aos imputveis, em razo de que o sujeito normal se dife
rencia do inimputvel, no diminuindo em nada o carter inibitrio das proibi
es de natureza penal. Quanto ao erro de proibio, explica-o a partir do fracasso
do mecanismo inibitrio que a lei criou para evitar as condutas, isso porque o
autor, ao ignorar a ameaa da imposio de uma pena, no teve conscincia de que
a sua conduta podia seguir, como conseqncia, a aplicao de um mal432.
Nesta construo, afirma Gimbernat Ordeig, que o Direito Penal s pode
ser um Direito para todos, isto , generalizador e indiferenciador433. Se todos
podem estar em condio de apreender sua racionalidade intrnseca e se sua
justificao no se faz depender de uma indemonstrvel culpabilidade, seno da
evidncia de que um fator para inibir comportamentos o de ameaar o sujeito
que os comete com a aplicao de um mal, constitui-se assim a natureza preven
tiva, e por isto, conveniente vincular esse mal (a pena) quelas condutas que
atacam as bases da convivncia social434. E mais, repudia o autor a viso que a
concepo normativa d ao delinqente de ser uma pessoa m, que podia fazer
o bem e faz o mal, esquecendo-se de que nossa obrigao preocupar e tratar
com humanidade quem viola a lei penal435.
Concluindo suas crticas acerca da culpabilidade finalista, agora debruando-se sobre o caso fortuito, afirma que este no afeta a culpabilidade, se
no a antijuridicidade, pois que o sujeito comporta-se cuidadosamente e, no
obstante, lesiona fortuitamente um bem jurdico. Isso no pode constituir
uma conduta proibida, pois o que o Direito queria e podia produzir, se pro
duziu, ou seja, que se atuasse diligentemente ao executar a ao, o mesmo
ocorrendo com o estado de necessidade exculpante, ou por conflito entre

432
433

4 34
435

GIMBERNAT O RD EIG. El sistema del derecho penal em Ia actualidad. Estdios de derecho


p en al, p. 178.
Por este critrio, entende Gimbernat Ordeig a existncia de duas categorias de pessoas. Os normais,
que so aqueles possuidores de boa sade mental, sos, que so estimulveis pelo castigo; de
outro lado, os anormais ou perturbados mentais, que so justamente aqueles que no possuem
condies de serem motivados. A partir desta constatao, presume que todos os normais so
motivveis, por suposto, se refere ao homem mdio. Entende o autor que esta diferena tem suporte
sociolgico, e os normais no se compreendem como os anormais, podendo receber estmulos
inibitrios disso decorre que o Direito Penal e suas proibies se dirigem a estes.
La culpabilidad como critrio regulador de Ia pena. RCP, n 1, p. 31.
La culpabilidad como critrio regulador de Ia pena. RCP, na 1, p. 31.

176 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

bens iguais ou de mesma importncia, tratado cmo causa exdudente da cul


pabilidade, mas que em realidade, afeta sempre a antijuridicidade436.
Ainda em posio de repdio culpabilidade, agora mais acentuada,
prope Baurmann o abandono no apenas de toda a idia sobre a culpabilida
de, mas tambm a da a pena. Em troca, opta por um modelo monista de
medida, no a que parta da perigosidade do sujeito, tal como a tradicional
medida de segurana, seno da danosidade social do fato, isso em manuseio de
uma plena articulao com o princpio limitador da propordonalidade437.
De origem radical determinista, esta teoria recebeu crticas severas moti
vadas pela falta de concreo e riscos segurana jurdica.
4 . 9 . 1 C R TIC A S CONCEPO DE G lM BERN A T O R D E IG

Partem de Cerezo Mir e Claus Roxin as crticas mais contundentes ao


esquema traado por Gimbemat Ordeig.
Afirma Cerezo Mir que se se parte do abandono do prinapio da culpabili
dade como fundamento e limite da pena, no possvel manter ao mesmo tempo
todas as suas conseqndas, ainda mais em se considerando que, no esquema
proposto, a pena encontra sua justificao e sua medida unicamente em funo
das exigndas de preveno geral e espedal438. Isso quer dizer que a argumenta
o feita por Gimbemat Ordeig merece fundamentao diversa daquela dada
para justificar a proibio da responsabilidade pelo resultado, ou para a manuten
o da relevnda do erro de proibio e da exduso da pena para os inimputveis
ou, por fim, para a mantena de uma pena maior para/o crime doloso frente ao
culposo, em face de utilizar-se da concepo tradicional da culpabilidade.
Num primeiro momento, aponta que, partindo do ponto de vista da
preveno geral, se pode justificar, por ex., a existncia dos delitos qualificados
pelo resultado e a responsabilizao penal nos casos originrios do erro de
proibio invendvel, este em respeito ao printpio do error iuris nocet{o erro de
direito prejudica). Do ponto de vista da preveno especial, o sujeito que
43 6
437
,

Idem, p. 32.
B A U R M A N N , M. Z w e ck ra tio n a lit t u n d S tra fre ch t. A rgum ente f r e in tatb ezo g en es
M assnahm enrecht, apud ngel Jos Sanz Morn, Algunas consideraciones sobre culpabilidad
y pena. La ci n cia d el derecho p en al ante e l nuevo sig lo , p. 152.

438

El delito como accin culpable, p. 21. Tambm Luis Gracia Martin, Culpabilidad y prevencin
en la moderna reforma penal espanola. A P, nfi 37, p. 554, sustentando que a teoria de
Gimbemat Ordeig uma teoria da proporcionalidade.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 7 7

incorre em erro de proibio invencvel, poderia revelar-se como perigoso e


estar indicado aplicao de uma pena439.
Tambm merece reparo a argumentao de Gimbemat Ordeig de desti
nar aos inimputveis, unicamente, medida de segurana prescindindo da culpa
bilidade. Afirma Cerezo Mir que, em alguns casos e em alguma medida, estas
pessoas so suscetveis de intimidao e com mais razo pode s-lo igualmente o
resto da coletividade. Destarte, exigncias de preveno especial podem estar
presentes440. Ainda mais presentes esto as prevenes geral e especial, seja para
justificar o aumento da pena do crime culposo, pois que so mais freqentes no
cotidiano e ao menos em tese necessitariam uma gradao maior de pena, estendendo-se o mesmo raciocnio para os crimes de perigo.
Irresignado com o critrio baseado na preveno geral e especial, afirma
Cerezo Mir que se poderia, facilmente, chegar aplicao de pena despropor
cional gravidade do crime, medida do injusto culpvel, atentando-se
dignidade da pessoa humana, utilizando-se o delinqente como um mero
instrumento para tratar de evitar a comisso de novos delitos no futuro no
que se refere preveno geral. E aos criminosos perigosos penas muito eleva
das seriam aplicadas ainda que em decorrncia de fatos de menor gravidade
no que se refere preveno especial441.
Resta ainda dizer que, para no adentrar no campo da comprovao da
motivao do sujeito no processo, Gimbemat Ordeig parte da presuno de
que todos os normais so motivveis, e ao realizar to presuno, deixa de levar
em considerao aspectos individuais do sujeito, que no se pode negar im
portncia, ainda que desfigurada a culpabilidade, mas igualmente relevante
na realizao da preveno especial.
Por fim, no me parece vlido que num Estado Democrtico de Direito,
a permanente intimidao se coadune com esta figura de Estado, mais se
aproximando dos regimes de terror do que dos regimes pregadores das liber
dades e garantias. Com esta crtica, entendo que padeceria este sistema do
vcio da inconstitucionalidade, o que implicaria no seu no-acatamento, at
mesmo porque, afastada a intimidao, descaracterizado estaria o sistema pro
posto por Gimbemat rdeig.
439
440
441

El delito como accin


El delito como accin
Idem, op. c it , p. 25.

culpable. A D PCP, 1996, p. 23.


culpable. A D PCP, 1996, p. 23.

1 7 8 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

Acerca dos mesmos pontos objetos da crtica acima, manifesta-se Claus


Roxin no sentido de que apenas em alguns aspectos as consideraes culpabilistas
e prevencionistas conduzem mesma concluso442. Para tanto, tomando por base
o enfermo mental, afirma que outro autor ao invs deste e que padea de uma
intensa neurose ou atue sob estado passional extremo, tem na aplicao do castigo
um meio absolutamente conveniente por razes preventivo-gerais ou preventivo
especiais, ainda que a capacidade de culpabilidade do autor seja duvidosa.
Tomando-se outro exemplo, agora quanto aos crimes dolosos, assevera que
no possvel fundamentar claramente com razes preventivas o castigo mais
severo do fato doloso frente ao culposo, pois o sujeito que atua continuamente
de modo descuidado pode ser mais perigoso que o autor de um fato doloso443.
No que tange substituio da culpabilidade pela proporcionalidade,
esta, quando muito, serviria limitao da pena, porm jamais na fundamen
tao da punibilidade.
Por fim, acusa Roxin que as determinaes preventivas da punibilidade
conduzem freqentemente a concluses vagas porque no sabemos concretamente muito sobre os efeitos preventivos, e a preveno geral e a especial
mostram tendncias contrapostas. Em suma, tais determinaes levariam a
uma extenso da punibilidade que no pode aparecer como desejvel em um
ordenamento jurdico liberal444.
4 .1 0 A

c u l p a b il id a d e em

unoz

onde

Tal como j o fizera Gimbernat Ordeig, Mundz Conde repudia o con


ceito tradicional de culpabilidade alicerado na impossibilidade de se demons
trar o livre arbtrio, isto , de se saber se em determinada situao que se
encontrava o sujeito, podia o mesmo agir ou no de outro modo, filiando-se
tambm teoria da motivao.
Contudo, distancia-se Munoz Conde do ensinamento de Gimbernat
Ordeig, a partir do momento em que defende uma reconstruo do conceito
material de culpabilidade ao invs de simplesmente renunci-lo, em vista de
que, por mais que fosse possvel demonstrar o poder ou no agir de outro
442

Q ue queda de la culpabilidad en derecho penal? C P C n e 30, p. 677.

443
4 44

ROXIN. Q ue queda de la culpabilidad en derecho penal? CPC, n 30, p. 677-678.


Idem, p. 678.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 7 9

modo, ainda assim este no seria o fundamento material da culpabilidade445,


a partir de que, por exemplo, no estado de necessidade e no medo insupervel
como causas excludentes da culpabilidade (art. 20, n 5 e 6, do Cdigo Penal
espanhol), o autor poderia agir de outro modo, suportando ou evitando a
leso, mas mesmo assim estaria excluda a sua culpabilidade446.
Entende Munoz Conde que os problemas em torno da culpabilidade
podem ser resolvidos a partir da sua reconstruo, basicamente do conceito
material, levando-a para uma vertente social em relao com a funo da mo
tivao da norma penal. Esta concepo exprime a necessidade de ser abando
nada completamente a compreenso da culpabilidade enquanto fruto da
ideologia individualista, tpica da poca de seu surgimento dogmtico, para
convolar-se em uma culpabilidade social, isto porque ser a prpria sociedade
que definir os limites do culpvel ou inculpvel. Portanto, culpabilidade no
ser qualidade da ao, seno uma caracterstica que se lhe atribui para poder
imput-la a algum como seu autor e fazer-se-lhe responsvel por ela447. Noutras
palavras, atravs da culpabilidade que se responde s perguntas por que e
para que uma sociedade recorre pena e por que o Estado a aplica, da a
necessidade de possuirmos um conceito material de culpabilidade.
Buscando solucionar o impasse criado em torno do conceito material de
culpabilidade, fundamenta Munoz Conde esse conceito a partir da funo de
motivao da norma penal destinada proteo de bens jurdicos, pois que
esta se dirige aos indivduos capazes de motivar seus comportamentos confor
me os mandatos normativos. O importante no saber se o mesmo pode
eleger vrias formas de conduta, mas sim se pode abster de realizar a conduta
proibida pela norma em face de estar motivado por ela448.
Por conseguinte, resta saber quando que o autor ter ou no condies,
capacidade, de se motivar pela norma. Inicialmente, no pensamento de Munoz
Conde, ele o ter quando alcanar um determinado desenvolvimento biolgi
4 45

44 6
44 7
44 8

Acerca da estrutura do "poder agir de outra maneira", entende Munoz Conde que este conceito
meramente descritivo, tendo como pressuposto a capacidade de uma pessoa eleger uma
conduta entre vrias possveis, e sem sabermos que nos leva a optar por uma destas, reconhecese a insuficincia do conceito para fundamentar a culpabilidade. M UN O Z CO N D E, F. Teoria
general d e l d elito , p. 121.
M UN O Z CO N D E. Teoria general d el d elito , p.
124.
Idem, op. cit., p. 122.
M UN O Z CO N D E. Teoria d e l d elito , p. 123.

180 - C u l p a b il id a d e n o D ir e it o P e n a l

co, psquico e cultural, pois a partir desta conquista, que o mesmo estar em
igualdade de condies com seus semelhantes para participar de uma vida em
comum, pacfica e organizada.
De outro lado, se infringe a norma por ausncia desta motivao, isto
, ausente a capacidade para reagir frente s exigncias normativas, ocorre
r a excluso ou a atenuao da culpabilidade de acordo com a valorao
de importncia.
Posteriormente, aderindo ao funcionalismo e necessidade de se acrescer
o elemento normativo para delimitar a existncia da capacidade de motivao,
conclui Munoz Conde que este elemento dado pelas exigncias da preven
o geral de uma sociedade e em determinado momento.
Como ltimo elemento do conceito material de culpabilidade, reconhe
ce Munoz Conde que o rol ou papel social do indivduo serve para delimitar
o mbito da exigibilidade ao Direito.
A partir da reformulao do conceito material de culpabilidade, visto o
conceito formal como a declarao de frustrao de uma expectativa de con
duta determinada na lei penal que recai sobre o autor, e que possibilita a
aplicao de uma pena, sendo fixado o limite do punvel, se culpvel o agente,
a partir de decises normativas baseadas nas necessidades preventivas.
4 .1 0 .1

r t ic a s c o n c e p o d e c u l p a b i l i d a d e d e

unoz

onde

Atesta Cerezo M ir que o conceito material de culpabilidade, identi


ficado como capacidade de motivao pela norm?, apenas aparentemente
distancia-se do problema do livre-arbtrio449. Isso porque o autor que te
nha condies de motivar-se pela norma (entenda-se ser capaz de autode
term inao), tratado como se fosse livre, tal como j preceituara
anteriormente a teoria do livre arbtrio, atribuindo-se-lhe, pois, capacida
de de agir conforme as exigncias do ordenamento jurdico450. Aqui, ao
dizer de Cerezo Mir, no h divergncias estruturais com a viso tradicio
nal da culpabilidade material.
O processo de motivao descrito por Munoz Conde, explicado em
termos psicolgicos, atuando a pena como estmulo inibitrio de condutas
449
450

El delito como accin culpable. AD PCP, 1996, p. 27.


El delito como accin culpable. AD PCP, 1996, p. 27.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-181

antijurdicas, o que representa ser mais uma vez incompatvel com o Estado
Democrtico de Direito, tendo como alicerce a dignidade da pessoa humana,
pois no seria possvel nesta forma de Estado permitir-se a manuteno de
constante ameaa de pena.
Igualmente, mantm-se presente a presuno de possibilidade de moti
vao para o sujeito em situaes biolgicas, psicolgicas e culturais normais,
mesmo porque considerada como indemonstrvel.
Tambm rejeita Cerezo M ir o requisito da participao do sujeito no
reconhecimento dos bens jurdicos, pois, conseqentemente, a vigncia do
ordenamento jurdico ficaria condicionada aceitao pelos cidados, o que
inadmissvel. Para ilustrar seu pensamento, cita o caso de um pai integrante
da crena Testemunhas de Jeov, que no autoriza a necessria transfuso de
sangue em seu filho, e este vem a falecer em decorrncia desta negativa. Neste
caso, ainda que ausente a culpabilidade moral, entenda-se ainda motivao
tica do autor por convico, persiste a culpabilidade jurdica, sendo possvel,
contudo, sua considerao na medio da pena.
Por fim, concorda Cerezo Mir com a assertiva de que o rol ou papel de
sempenhado pelo indivduo na sociedade e os seus respectivos deveres jurdicos,
influem na medida da exigibilidade da obedincia ao Direito sem, contudo,
transformar-se isoladamente no contedo material da culpabilidade.
4.11 A

C U L P A B IL ID A D E EM

MlR PuiG

Na anlise deste tema, assevera inicialmente Mir Puig as reservas exis


tentes no emprego da palavra culpabilidade pela conotao moralizante e
ambgua do termo, muitas vezes utilizada em sentido amplo como, por exem
plo, quando se quer referir ao limite poltico-criminal do ius puniendi, ou ao
da culpabilidade pelo fato que remete a tipos de fato e no de autor, ou o da
responsabilidade; subjetiva que condiciona a antijuridicidade e, por suposto, o
da atribuibilidade a um sujeito responsvel se corresponde com a exigncia de
imputao pessoal (ou culpabilidade em sentido estrito)451.
Desta forma, usa em troca M ir Puig a expresso imputao pessoal acre
ditando que este emprego tem a vantagem de deixar claro esta segunda parte

451

D erecho Pena! parte general, p. 110.

182 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

da teoria do delito, por se tratar apenas de atribuir o desvalor do fato penal


mente antijurdico a seu autor452.
Na anlise central do termo imputao subjetiva ou mais tradicional
mente da culpabilidade, parte M ir Puig da compreenso de que o Estado
Democrtico de Direito exige um Direito Penal preventivo. Isso quer dizer
que quando este mesmo Estado prescreve uma conduta proibitiva, e conse
qentemente uma pena, no se quer prestigiar a idia de retribuio ou casti
go, prpria alis dos Estados totalitrios, mas tem o sentido de motivar o
cidado a evitar a prtica de determinados fatos indesejveis por sua gravidade
social, isto , os fatos penalmente antijurdicos453.
Nesta concepo, diz Mir Puig: para que o fato penalmente antijurdico
possa ser imputado pessoalmente a seu autor, preciso que se possa afirmar que
o fato constitua a infrao pessoal de uma norma primria e que dirija concretamente ao sujeito seu imperativo (norma de determinao)454. Tal como diz o
autor, isto requer a capacidade pessoal de evitar seu fato, que normalmente estar
presente, porm, excepcionalmente, poder faltar para algumas pessoas. Em so
luo a esta questo, assevera que quando faltar esta capacidade, o desvalor obje
tivo do fato antijurdico no ir seguido de seu desvalor pessoal455. Ou seja, a
afirmao da infrao de uma norma imperativa requer a completa imputao de
seu carter antijurdico e pessoal do fato antijurdico. Aqui, ser necessrio que o
autor conhea a antijuridicidade do fato, pois s tem sentido proibir o fato anti
jurdico a quem possa conhecer a sua antijuridicidade. Note-se a indispensabilidade da capacidade pessoal do cumprimento da norma por parte do sujeito.
Entretanto, e mais recentemente456, o citado autor reformulou a sua com
preenso acerca da norma, para afirmar que as categorias integrantes da teoria do
452

453
454
455
456

Conceitua Mir Puig delito como sendo um comportamento humano tipicamente antijurdico e
culpvel, ou como o prprio autor faz questo de afirmar na sua obra, ""delito um fato penalmente
antijurdico e pessoalmente imputvel", exigindo que a antijuridicidade penal contenha a tipicidade
penal e a ausncia de causas de justificao. Quanto segunda parte de seu conceito, tequer que
o fato penalmente antijurdico seja imputvel a uma infrao pessoal da norma primria por parte
de um sujeito penalmente responsvel. D erecho penal - parte general, p. 111. Na mesma linha da
propositura de abandono do termo culpabilidade, manifesta-se Achenbach, afirmando que se se
procura alcanar o progresso material nesta compreenso, tem-se que renunciar por completo o
termo impreciso e confuso de culpabilidade. Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad.
E l sistem a m oderno d el derecho p enal: cuestiones Aindam entales, p. 136.
MIR PUIG, Santiago. Et derecho p en al en e l estado so cia l y dem ocrtico de derecho, p. 79.
D erecho pena! - parte general, p. 538-539.
D erecho p en al parte general, 7a ed, p. 529.
MIR PU IG , Santiago. Valoraciones, normas y antijuridicidade penal. La cin cia d e l derecho
p en al ante e l nuevo sig lo . Livro homenaje al profesor doctorDon Jos Cerezo Mir. P. 73 e ss.,

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 183

delito no podem ser compreendidas unicamente a partir da relao que guardem


com a norma imperativa, mas sim com a introduo de valoraes jurdicas espe
cficas e distintas infrao daquela norma. E isso porque o Direito uma cons
truo social e tem por funo regular a vida dos seres humanos. J o Direito Penal,
desde a perspectiva democrtica, tem a funo de proteger interesses reais dos
cidados e no apenas as normas jurdicas. Noutras palavras, a construo terica
do Direito Penal no importa s o normativo-jurdico-positivo, mas tambm va
loraes culturais metajurdicas, em perspectiva normativa e ftica457.
Ou seja, proceder-se anlise literal do texto legal no permite captar
todo o sentido normativo do Direito vigente. Neste aspecto, alega Mir Puig
que investigar quais valoraes e princpios norteiam ou fundamentam a nor
ma contribuem a apreender o real significado do Direito positivo. Destaca,
ainda, que algumas valoraes e princpios do Direito esto explicitados na
Constituio e textos legais. Por sua vez, cabe ao legislador facilitar que as
normas sejam valoradas corretamente pelos cidados, em razo de que sua
legitimidade depende do consenso gerado em condies vlidas.
Quanto imputao pessoal do fato antijurdico, que a doutrina mais
usualmente se refere como culpabilidade, igualmente assinala critrios normativos
juntamente com a concorrncia de determinados elementos empricos no sujeito
ou na situao em que atua. Neste aspecto, refere-se o autor possibilidade de o
sujeito ser motivado pela norma de algum modo, sem a qual no ser possvel
exigir-lhe o conhecimento da antijuridicidade, nem um mnimo de
imputabilidade458. Exemplifica a questo afirmando que as crianas muito pequenas
no podem ser motivadas por normas jurdicas por falta de desenvolvimento mental.
Ou os estrangeiros que acabam de chegar ao pas e desconhecem o idioma podem
encontrar-se em uma situao que no lhes seja possvel conhecer qualquer norma
jurdica (erro de proibio invencvel). Ou ainda, a incapacidade fsica ou
impossibilidade situacional de ascender norma faz com que ela no possa influir
no comportamento, e portanto, de desenvolver a funo reguladora que a justifica.
Por sua vez, sem ela, carece de sentido dirigir ao sujeito a proibio da norma, pois

457

e sua atualizao publicada em http:llcriminet.ugr.eslrecpcl06lrecpc06-02.pdf, visitada em 17


de agosto de 2006.
Limites del normativismo en derecho penal. Revista Electrnica de C in cia Penal y Crm inologa.
2005, nm. 07-18, p. 18:1-18:24. Disponvel na internet: http://criminet.ugr.es/recpcl07!
recpc07-18.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-18 (2005), e visitado em 20 de agosto de 2006.

4 58

Limites del normativismo en derecho penal, op. cit.

184 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

no poder guiar-se por ela, at porque no a conhece. Veja que a incapacidade


pessoal de evitao do fato pode proceder de alguma das causas de
inimputabilidade, tais como a menoridade, anomalias psquicas etc.
Isto , como a norma tem a funo de regular comportamentos, ela s
tem sentido queles que podem compreend-la e se influenciem por ela no
momento de decidir por sua conduta459.
Ao lado dos elementos empricos nos destinatrios da norma, esta cons
truo exige que o acesso norma se produza em determinadas condies de
normalidade, o que no ocorre quando a pessoa possui algum transtorno mental,
o que lhe torna incapaz de conhecer a norma e lhe impede a saber que sua
conduta proibida. H aqui uma falha no processo de motivao por uma
insuficincia de inteligncia ou maturidade, desde que completamente im
possibilitem o acesso norma ou dificultem o atendimento norma.
Leciona o autor que a possibilidade de dispensar tratamento diferenciado a
estas pessoas, ou seja, de no lhes atribuir a imputao pessoal do injusto, advm
do princpio da igualdade, pois ele permite tratar de maneira desigual os desiguais.
Recorde-se que as pessoas em condies tais como as citadas acima, se encontram
em situao de inferioridade se comparadas s pessoas normais adultas.
Diante disso, o fundamento da culpabilidade situa-se na necesssidade
de pena, que existe para os sujeitos normais, porm desaparece quando este
atua sob uma causa de excluso da culpabilidade. Aqui, nota-se que o inculpvel no origina uma necessidade preventiva de pena porque um sujeito
no motivvel conforme as normas.
/
Antes desta nova compreenso dada norma, para Mir Puig a culpabili
dade o mbito em que se comprovam as possibilidades psquicas de motivao
normal do autor de um comportamento antijurdico por parte da norma pe
nal460. Portanto, disso decorre que a culpabilidade no realiza nenhum juzo de
desvalor que contribua fundamentao da pena, que alis ter como seu funda
mento unicamente na realizao do injusto. Culpvel, por sua vez, ser o sujeito
com motivao normal, e ento ser possvel concretizar a ameaa em pena.
No que tange motivao normal, Mir Puig assinala a normalidade como
caracterstica da motivao, isto , a norma desenvolve nas pessoas a intensida
459
460

Limites ..., op. c it


MIR PUIG. E l derecho pena! en e/ Estado so cia ! y dem ocrtico de derecho, p. 91.

F b io G

ued es de

P au la M

achado

-1 8 5

de motivadora que normalmente possui, por conseguinte, nos inimputveis e


nos reconhecidos casos de exculpao por inexigibilidade, no h que se dizer
que estes so imotivveis, mas justamente de que a norma no se desenvolve
tal como ocorreria com um sujeito normal. Para no se permitir a imposio
de pena quele que atua sem culpabilidade, mas com um mnimo de motiva
o, deduz o autor um limite surgido a partir da configurao do Estado
Social e Democrtico de Direito e do princpio da igualdade real. Ainda que
seja o sujeito motivvel, ele no ser normalmente motivvel. Se assim no
fosse, reconhecer-se-ia o tratamento igual para sujeitos desiguais, o que nesta
conformao de Estado no admissvel.
Desta forma, contrariamente aos demais autores vinculados teoria da mo
tivao, Mir Puig posiciona a sua imputao subjetiva (culpabilidade) apenas como
juzo de imputao do injusto penal ao seu autor, e a motivao, at ento exclu
siva da culpabilidade, intervm igualmente na antijuridicidade, deduzindo que,
se a proibio pretende evitar a ocorrncia de um fato mediante a motivao, no
teria sentido proibir um fato que no possa tentar evitar mediante a motivao.
Com esta estrutura, Mir Puig modifica tambm o conceito de antijuri
dicidade, passando a ser concebida como infrao de uma norma motivadora,
supondo-se que esta norma motivadora possa ser recebida de algum modo
por seu destinatrio. A capacidade do sujeito de ser motivado pela norma
constitui, pois, uma condio do injusto e, portanto, deve incluir-se entre os
elementos do fato antijurdico461.
Para tanto, o prprio Mir Puig afirma que se requer a capacidade pessoal de
evitar o fato, normalmente presente, mas que tambm pode se verificar ausente,
ainda que o sujeito possa conhecer a antijuridicidade do fato, pois s h sentido
proibir o fato antijurdico quele que possa conhecer a antijuridicidade462.
4 .1 1 .1 C

r t ic a s c o n c e p o d e

ir

P u ig

Tal como j fizera os demais autores adeptos da teoria da motivao,


tambm M ir Puig parte da presuno de que todo homem motivvel, sendo
este ento o seu homem mdio, na acepo de ponto referencial, j que a
motivao no constatvel.

461
462

MIR PUIG. E l derecho pena! en e l Estado so cia l y dem ocrtico de derecho, p. 89-90.
D erecho pena! - parte general, p. 539.

186 - C

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P enal

O que se discorda amplamente do pensamento de Mir Puig, a incluso


da capacidade de motivao no injusto. Tradicionalmente, implica a antijuridi
cidade numa relao objetiva de contrariedade de uma ao ou omisso com a
norma penal, e o juzo que se faz aqui, objetivo. Portanto, com a considerao
de que a motivao insere-se igualmente na antijuridicidade, a meu juzo, a
antijuridicidade ficaria desfigurada, proporcionando confuso de entendimen
to nestes elementos do crime em prejuzo da culpabilidade e do prprio sujeito.
De outro lado, afirma Prez Manzano que Mir Puig se destaca dos demais
autores, uma vez que introduz como complemento da fundamentao da culpa
bilidade o princpio da igualdade real, o que significa aceitar a normatividade da
culpabilidade. Ao afirmar que a culpabilidade no se constata, mas apenas se
imputa, em razo de que nem todo sujeito motivvel ser culpvel, seno s aquele
cuja motivabilidade se assemelha suficientemente motivabilidade pressuposta
ao homem normal, dado que o limite normativo se assenta na igualdade real463.
Em se considerando, portanto, que a culpabilidade um filtro determi
nante para se saber se um fato antijurdico atribuvel ao seu autor, s poder
a mesma excluir ou atenuar a pena, e no para agrav-la.
Pelo desenvolvimento realizado, destacam-se nesta teoria a presena das
caractersticas atuais da culpabilidade, a partir do ponto de vista determinista,
a presuno de motivao, a motivabilidade como contedo da culpabilidade,
a referncia ao homem mdio como mtodo de determinao da culpabilida
de, a complementao da motivabilidade com critrios de preveno, inclusive
na sua modalidade preveno geral positiva e, por fii, o mantimento do nor
mativismo enquanto valorao do exigvel, funcionando a culpabilidade como
limite da preveno464.
4.1 2 A

C U LP A B ILID A D E EM Z A F F A R O N I.

V U LN E R A B ILID A D E

E A C O -C U L P A B IL ID A D E

Tendo a culpabilidade pela vulnerabilidade como antecedente a co-culpabilidade e esta suas origens nas idias de Marat, no sculo XVIII, e Magnaud no sculo XIX, e no no Direito Penal socialista, esta tinha como idia
central o fato que nenhuma sociedade tem uma movibilidade vertical to
463

C u lp ab ilid ad y p re v e n ci n :..., p. 126.

464

PREZ MANZANO. Culp ab ilid ad y p rev en ci n :..., p. 126.

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achado

-1 8 7

livre que proporcione a todos os seus membros o mesmo espao social, a re


provao de culpabilidade deve adequar-se em cada caso ao espao social que
a pessoa teve e, por conseguinte, a sociedade deve carregar com o resto que lhe
foi negado ( co-culpvel nessa medida)465.
Desta concepo primitiva diz ZafFaroni, partiram dois pressupostos:
I o) a criminalidade efeito da pobreza; 2o) irrelevncia ou subestimao da
seletividade criminalizante. Posteriormente eles foram rechaados ou reco
nhecidos como falsos pelo surgimento dos crimes econmicos, praticados por
sujeitos etiquetados como colarinhos brancos, e pela no-aceitao do fun
cionamento do sistema social como igualitrio e natural466.
Destarte, posiciona ZafFaroni a culpabilidade como o juzo que permite vin
cular de forma personalizada o injusto ao seu autor. Diz o autor que reconhecer o
delito apenas com o injusto, significaria reconhecer os seres humanos como idn
ticos e imutveis, o que efetivamente caracterizaria uma sociedade no-humana467.
Numa viso crtica estabelecida a partir da razo d estado para violar a
tica e deixar de tratar a pessoa como fim em si mesma, afirma ZafFaroni que o
poder punitivo surge de forma desigual em qualquer sociedade, proporcionan
do a seletividade do sistema penal468. Com isso, diz que o Estado no procede
eticamente seno que usa elementos formais da tica para reprovar os seleciona
dos pelo poder punitivo. Por conseguinte, dado que o poder punitivo conserva
o carter irracional que advm da sua prpria estrutura, seja pela inutilidade da
punio ou pela falha tica que imprime sociedade, no pode a culpabilidade
entender-se como uma reprovao que legitima o poder punitivo, mas apenas
funciona como um limite irracionalidade seletiva de vulnerveis469.
Assim, vulnerveis so aquelas pessoas as quais foram selecionadas pelo
poder punitivo dada a sua prpria natureza e por sua distncia do poder.
Deste modo, a culpabilidade deve ser um conceito que limite o efeito da
reprovao com referncia ao dado seletivo; trata-se de legitimar a funo
redutora e no o poder punitivo470. Tem-se aqui a considerao de que a
culpabilidade tambm um fenmeno social.
465
466
467
46 8
469
470

ZAFFARONI, Eugnio
ZAFFARONI, Eugnio
ZAFFARONI, Eugen/o
Idem, p. 622.
Idem, p. 622-623.
Idem, p. 623.

Ral et a lii. D erecho p en al parte general, p. 621.


Ral et a lii. D erecho p enal - parte general, p. 626-627.
Ral et a lii. D erecho p en al parte general, p. 620.

188 - C

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P enal

No mbito dogmtico, assevera o autor que so componentes da culpa


bilidade o espao de autodeterminao e culpabilidade do ato, a possibilidade
exigvel de compreenso da criminalidade e a possibilidade exigvel de com
preenso da antijuridicidade.
Parte o autor do determinismo, isto , da autodeterminao humana, compreendendo-a como verificvel. J sobre a culpabilidade do ato, esta reconhe
cida sobre o juzo de autodeterminao de possveis condutas de uma pessoa em
uma determinada situao471, da compreender que as causas de inculpabilidade so hipteses de inexigibilidade de outra conduta adequada ao Direito472.
Quanto aos demais componentes da culpabilidade, aponta ZafFaroni que
pela possibilidade de compreenso da criminalidade, trata-se de aprar uma
potencial compreenso de todos os elementos da criminalidade, ou seja, co
nhecimento efetivo dos elementos do tipo objetivo necessrios para configu
rar o dolo. Outro elemento deste componente da culpabilidade a possibilidade
de compreenso da antijuridicidade, alm da possibilidade de conhecimento
das circunstncias que proporcionam uma margem objetiva para a autodeter
minao; e por fim, a possibilidade de conhecimento dos requisitos objetivos
que permitem a imposio de uma pena.
Como ltimo componente da culpabilidade, menciona o autor a possi
bilidade exigvel de compreenso da antijuridicidade. Neste, no se trata de
pressupor o conhecimento do referido desvalor da norma, mas que o sujeito
tenha interiorizado que essa contrariedade est tipificada penalmente, ou seja,
que se trata de antijuridicidade com relevncia pen^l473.
No obstante tecer consideraes dogmticas acerca da culpabilidade, a
maior contribuio de ZafFaroni refere-se culpabilidade pela vulnerabilida
de, e conseqentemente a co-culpabilidade. Preconiza o autor que a seleo
criminalizante advm das agncias executivas, isto , a prpria polcia. E assim
o fazem de acordo com determinadas caractersticas, tais como o estado de
vulnerabilidade, a suposta perigosidade, traos fsicos etc. Disso pode-se con
cluir que quanto mais o sujeito seja vulnervel ao poder poltico e econmico
maiores sero as chances dele cair no sistema punitivo, razo pela qual afirmase que o poder punitivo altamente seletivo.
471
472
473

Idem, p. 642.
Idem, p. 644.
Idem, p. 651.

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u ed es de

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achado

-1 8 9

Exsurge que cada pessoa possua um determinado estado de vulnerabilida


de que poder ser compreendida como abstrata, caracterizada por esteretipos
firmados atravs dos nveis social, econmico, educacional, profissional etc. Des
tarte, ao alcanar a situao concreta de vulnerabilidade o sujeito ser culpvel.
Ou seja, a culpabilidade ser entendida como a reprovao que se faz ao sujeito
pelo esforo pessoal realizado para chegar s portas do sistema penal, embora
pudesse ter dispendido foras para no ser criminalizada. Nota-se que esta a
contribuio pessoal do sujeito s pretenses legitimantes do poder punitivo.
Portanto, compreendido que o poder de seleo encontra-se em grande
parte com a polcia, e no possuindo os juizes o controle sobre ele, reconhece-se
em favor dos magistrados a capacidade de efetuarem o processo de contra-seleo, como critrio importante para reduzir a irracionalidade do poder punitivo.
Ainda, os adeptos desta metodologia sustentam que como o Estado
Democrtico de Direito, notadamente atravs de seu fundamento dignidade
da pessoa humana, encontra-se a servio do homem concreto. De outro lado,
em se considerando a influncia do capital nas relaes pblicas, e a incria
permanente do Estado em possibilitar o desenvolvimento socioeconmicocultural a toda populao, conclui-se, ento, pela existncia de uma relao
ntima entre esta omisso ao indivduo e o crime cometido por ele, isto , a coresponsabilidade social ou apenas co-responsabilidade.
O argumento reforado atravs da interpretao sobre o princpio consti
tucional da igualdade, pois no se pode destinar s pessoas de timas condies
socioeconmico-cultural o mesmo tratamento reservado quelas pobres, sem ins
truo, sem emprego etc. So pessoas pertencentes a mundos diferentes, logo a
reprovao da conduta dever ser maior s pessoas do primeiro caso do que das
pessoas hipossuficientes, do segundo caso. Se assim no fosse, estaria estabelecido
o tratamento igualitrio de desiguais. Esta condio, a propsito, influencia o seu
livre-arbtrio, sem se falar em outras prerrogativas advindas da antropologia.
Portanto, vale dizer que se a sociedade no distribui a todos as mesmas
oportunidades ela deve arcar com uma parte da culpabilidade pela reprovao
do fato; e mais, se ainda nega os meios de desenvolvimento das capacidades
individuais, conclui-se que em razo disso h indivduos que possuem menor
mbito de autodeterminao.
Neste aspecto, ressaltam Amilton Bueno de Carvalho e Saio de Carva
lho, que o entorno social deve ser levado em considerao na aplicao da

190 - C

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pena, desde que, no caso concreto, o magistrado identifique uma relao razo
vel entre a omisso estatal em disponibilizar ao indivduo mecanismos de po
tencializar suas capacidades e o fato danoso por ele cometido474.
No processo penal, sustenta-se que a precria situao econmica do
imputado ou a sua m formao intelectual deve ser priorizada como circuns
tncia atenuante obrigatria, ainda que no esteja elencada no rol do art. 65,
do Cdigo Penal brasileiro, porm, a norma havida no art. 66, denominada de
circunstncias atenuantes inominadas possibilita a recepo do princpio da
co-culpabilidade47S. Com mais clareza, o art. 14, I, da Lei n 9.605/98, que
tipifica condutas lesivas ao meio ambiente e estabelece dispositivos adminis
trativos, afirma que o baixo grau de instruo ou escolaridade do agnte ser
circunstncia atenuante. Isto porque entende-se que o grau de instruo in
fluencia sobremaneira o nvel de percepo do sujeito (cognoscibilidade do
ilcito) e na sua movimentao positiva ou negativa para o ato (exigibilidade
de comportamento). Assim, impossvel restringir o mbito de validade da
referida atenuante apenas aos crimes contra o meio ambiente, tendo em vista
que possibilita uma avaliao concreta da relao homem-conduta delitiva,
otimizando o modelo de culpabilidade pelo fato476.
A partir do que chamam direito penal de garantias, utilizam os mencio
nados autores a analogia como argumento de reforo ao entendimento de que as
atenuantes previstas na parte geral do Cdigo Penal autorizam o reconheci
mento da co-culpabilidade.
No tocante sua efetiva aplicao no processei entendem estes autores
que o grau de instruo e a posio social do agente podem ser avaliados na
aplicao da pena-base, como circunstncias judiciais e/ou elementos, e no
caso de concurso real de circunstncias judicial (culpabilidade) e legal (coculpabilidade), deve a ltima prevalecer sobre aquela.
E certo, tambm, que a favor da teoria da co-culpabilidade no se pode
olvidar que a reforma havida no Cdigo de Processo Penal, por meio da Lei n
10.792/03, precisamente em seu art. 187, obriga o juiz a indagar do ru
acerca das oportunidades sociais oferecidas a ele.
474

A p licao da pena e garantism o, p. 73.

475
476'

CARVALHO, Amilton BUeno e CARVALHO, Saio. A p licao da pena e garantism o, p. 74.


Idem, p. 78.

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-191

Se no o bastante, h a interpretao de que o princpio da co-culpabilidade, em determinados casos, surge como causa supralegal de exculpao. Esta
situao ocorreria quando o crime constitua resposta normal de sujeitos em
situao social anormal, pois aqui no se poderia construir um juzo de repro
vabilidade em razo da relao entre dficit dos direitos sociais e o delito477.
4 .1 2 .1

r t ic a s c u l p a b i l i d a d e d e

affa ro n i

A construo terica desenvolvida a partir da vulnerabilidade e co-culpabilidade por Zaffaroni e outros, parte de uma concepo crtica do juspuniendi estatal, valendo-se de aspectos socioeconmicos, ticos e de compreenso
da criminalidade pelo sujeito, visto aqui em manifesta condio de inferiori
dade frente aos co-cidados e desigualdade frente ao exerccio irracional do
Direito Penal pelo Estado. Disso decorre a vulnerabilidade do sujeito, objeto
que foi de um processo seletivo.
Tem-se aqui um apriorismo indemonstrvel, ou se preferir, uma presun
o absoluta de que o sujeito vulnervel, na acepo ampla do termo, encontrase imediatamente em nvel inferior ao cidado normal, notadamente no tocante
s chances de seu desenvolvimento etc. E por se encontrar o infrator neste pata
mar atribui-se responsabilidade no todo ou em parte a toda a sociedade. Tam
bm verdadeiro apontar que esta construo terica no tem como demonstrar
efetivamente que o sujeito hipossuficiente no tenha condies de dirigir seu
comportamento tal como aquele que se encontra como parte integrante da so
ciedade. Quanto sociedade, esta como um todo v-se co-responsvel penal, em
manifesto produto de uma responsabilidade penal objetiva.
Tem-se aqui uma compreenso inversa do denominado direito penal do
autor. No obstante a isso, ver a vulnerabilidade ou a co-culpabilidade como
condio obrigatria de reduo de pena ou excluso da culpabilidade signi
fica distorcer os conceitos de imputabilidade e conscincia da antijuridicida
de, ampliando-os alm dos seus limites.
Acerca da meno previso havida na Lei dos Crimes Ambientais, poder-se- entender que a idia de vulnerabilidade do sujeito, notadamente aquele
que reside na zona rural e interior do pas, revela-se pelo baixo grau de instru
o que possui, e que a propsito dado estatstico facilmente localizado.
4 77

CARVALHO, Amilton Bueno e CARVALHO, Saio. ApUcaao da pena e garantism o, p. 80-82.

192 - C

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P enal

Aqui no h novidade, pois o instituto do erro de proibio, art. 21, ou at


mesmo a circunstncia atenuante d art. 65, II, ambos do Cdigo Penal, j
abrigavam a hiptese. O que fez a Lei n 9.605198, foi especificar a condio
de hipossuficincia quele portador de baixa instruo. E, portanto, uma es
pcie dos institutos j consagrados na parte geral do Cdigo Penal.
E mais, as crticas lanadas por Zaffaroni contra o sistema penal possuem
forte carga antropolgica, aparentemente sem conotao dogmtica jurdicopenal, notadamente no que tange concepo de vulnerabilidade.
Ao dispor sobre a dogmtica, serve-se Zaffaroni do teorema de poder o
sujeito agir de outra maneira para justificar a culpabilidade do ato. Esta cons
truo ainda que possua aspectos antropolgicos em sua formao, no conse
gue superar os embates e crticas da doutrina acerca da indemonstrabilidade
do livre arbtrio, necessitando para a sua concretizao que terceira pessoa
considere o conjunto de situaes para apurar se outra conduta poderia ser
tomada. O problema permanece em considerao s denominadas causas de
excluso da culpabilidade, quando em verdade reconhece-se que o agente
poderia agir de outra maneira, e mesmo assim tem-se negada a culpabilidade.
Quanto pena e sua fixao no mbito da vulnerabilidade ou co-culpabilidade, critrios aptos a ensejar a sua aplicao no so apresentados, como
tambm no se verifica nenhum contedo de preveno geral positiva ou de
preveno especial positiva.
Ainda no mbito terico, sustenta o autor que alguns elementos integran
tes da possibilidade exigvel de compreenso da criminalidade geram insegu
rana dogmtica, em especial quando o autor afirma quanto ao elemento
conhecimento efetivo dos elementos objetivos do tipo, que a sua ausncia im
porta na ausncia de tipicidade478. Em verdade, a dogmtica jurdico-penal j
tratou de desmembrar cientificamente o desconhecimento do autor da realiza
o de um tipo penal, do desconhecimento pelo ilcito da conduta.
Por mais humanista e crtica que seja a construo de Zaffaroni acerca
do exerccio irracional do Direito Penal pelo aparato estatal, a mesma no
consegue superar as crticas lanadas contra a concepo neoclssica e fina
lista de culpabilidade.
478 -

ZAFFARONI, Eugnio Ral et a lii. D erecho pena! parte g eneral, p. 646.

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Pau la M

achado

-1 9 3

Pode-se aqui tambm ressaltar que para o Direito Penal moderno, a sua
funo entendida como proteo da liberdade e da segurana social do indi
vduo, bem como das condies de existncia da sociedade. Isso quer dizer
que pressuposto de toda punibilidade no a infrao tica, mas sim um dano
social. Disso resulta que a funo do Direito Penal foi limitada proteo
subsidiria de bens jurdicos.
4.1 3 A

C U L P A B IL ID A D E EM B U S T O S R

M R EZ

Tambm para Bustos Ramrez, a culpabilidade tem por funo delimi


tar o poder sancionatrio do Estado, e responde questo de porque poss
vel determinar algum como autor. Revela o autor que o problema da
responsabilidade do sujeito pelo fato tpico e antijurdico cometido o ncleo
fundamental do controle penal, e por isso a culpabilidade no o atributo da
ao e que tem de se resolver em um momento posterior ao exame do injus
to479. Em troca, a teoria do sujeito responsvel tem contorno poltico-criminal
e poltico-jurdico e no mais ontolgico, pois refere-se ao reconhecimento da
autonomia tica da pessoa, e sua independncia frente ao Estado. Logo, ao
reconhecer a autonomia tica da pessoa implica reconhecer a sua responsabi
lidade, o que quer dizer que ela tem respostas a dar aos outros, e estes podem
lhe exigir uma resposta. Assim, responsabilidade igual a exigibilidade480.
Assevera o autor que a concepo do livre arbtrio no adequada para expli
car a culpabilidade, em vista de que ela tem carter cognoscitivo e garantidor. Diz
ainda que tanto a culpabilidade quanto os demais pressupostos da pena, tipicida
de e antijuridicidade, devem guardar uma correspondncia com os fins da pena,
porm rechaa a mera substituio da culpabilidade pela necessidade preventiva
de pena, sob a assertiva de que os fins da pena no podem substituir os seus
pressupostos481. Igualmente, a culpabilidade no pode ser substituda pelo princ
pio de proporcionalidade e racionalidade da pena, em razo de que este serve
apenas para limitar o exerccio do poder punitivo, e no apto para explicar o
porque de um comportamento do indivduo ser merecedor de punio.

479
480
481

BUSTOS RAMREZ, Juan; e HORM AZBAL MALARE, Hernn. N uevo sistem a de derecho
pena!/ p. 125.
BUSTOS RAMREZ, Juan J. e HORMAZBAL MALARE, Hernn. Leccines de derecho penal,
vol. I, p. 139.
C O U SO SALAS, Jaime. Fundam entos de! derecho p en al de cu lp ab ilid ad e, p. 190-191.

194 - C

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ir e it o

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Constri Bustos Ramrez a sua concepo a partir da posio da pes


soa frente ao Estado Social e Democrtico, que de dignidade, autonomia
tica e antinomia, afastando-se, assim, do conflito travado entre determi
nistas e indeterministas. Significa dizer que a discusso da responsabili
dade deve guardar relao com a pessoa determinada no marco social
concreto, o indivduo em sociedade, eis que ele s pode ser compreendi
do enquanto vive em sociedade, considerando, tambm, que o modelo gera
desigualdades sociais e econmicas, sendo que o Estado assume a obriga
o de intervir nos processos sociais em obedincia do seu dever de com
bater as desigualdades482.
Em sua crtica teoria normativa e seu fundamento livre arbtrio, que
parte da concepo de pessoa ideal, diz o mencionado autor que esta inexis
tente e est fora do sistema social o qual tem que responder por ter cometido
um delito. Ou seja, esta pessoa ideal est margem da pessoa concreta, e com
isto os direitos fundamentais das pessoas frente ao Estado so apenas declara
es retricas483. Em troca, diz que o problema de legitimao e capacidade
do Estado para exigir responsabilidade do indivduo concreto pelo cometimento de um fato concreto. Ou seja, a exigibilidade implica examinar se o
Estado est em condies ou se tem capacidade de exigir uma resposta deter
minada de uma pessoa. Para que tenha esta capacidade indispensvel que
tenha dado condies para exigir esta resposta, pois de outra maneira o Estado
estaria no mbito de total arbitrariedade e terror estatal484.
E mais, neste mbito, a responsabilidade no pode se revelar como um
problema reduzido a um indivduo, e que apenas por exceo se reconhece o
seu afastamento, v.g. por uma causa de exculpao. A capacidade de exigir
variar de acordo com cada pessoa e suas condies e circunstncias e de sua
relao com o Estado485. Assim, as causas de exculpao referem-se inexigi
bilidade, pois so acontecimentos em que o Estado no pode exigir responsa
bilidade do indivduo concreto pelo fato por ele cometido.

482
483
484
485

BUSTOS RAMlREZ, Juan; e HORMAZBAL MALARE, Hernn. N uevo sistem a de derecho


p en al, p. 125.
N uevo sistem a de derecho penal, p. 126.
BUSTOS RAMREZ, Juan J. e HORMAZBAL MALARE, Hemn. Leccio nes de derecho penal,
vol. I, p. 140.
N uevo sistem a de derecho penal, p. 126.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

-1 9 5

Portanto, a responsabilidade um problema de exigibilidade de uma


determinada resposta conforme a norma que disciplinou o conflito, at por
que foi o prprio Estado que a definiu como tal.
Ainda, leciona Bustos Ramrez que a pessoa dentro do sistema social ao
se relacionar com outras pessoas nos mais diferentes nveis, ex. famlia, traba
lho, escola etc., inclusive com o Estado, d respostas. No mbito penal, o
Estado s poder exigir responsabilidades pelo comportamento antinormativo se entregou ao indivduo todos os elementos para que a resposta fosse pos
svel conforme a norma. Neste aspecto, aponta o autor a exigibilidade sistmica,
exigibilidade da conscincia do injusto e exigibilidade da conduta.
Pela primeira, investiga-se se o sistema como tal est em condies de
exigir uma resposta a um determinado sujeito. Aqui, leva-se em conta o res
peito s diferenas e no discriminao, em face de que no vivemos sob um
sistema de pensamento nico, intolerante e autoritrio. Note-se que a exign
cia de uma determinada resposta no pode vulnerar o princpio da igualdade.
Isto porque, no sistema social coexistem grupos culturais diferentes, raciona
lidades distintas e necessidades de desenvolvimento pessoal diferentes, tais
como povos originrios, <u.g. ciganos, pessoas com problemas mentais, crianas
etc486, sem se olvidar das diferentes situaes econmicas. Disto decorre que o
Estado deve propiciar apoios que permitam integrar tais racionalidades. Sob
esta concepo errada a dicotomia estabelecida entre imputveis e inimpu
tveis, antes de tudo porque se fundamenta em uma caracterstica do ser e no
do sistema que exige determinadas respostas. Tambm pela razo de que to
das as pessoas tm um mbito de responsabilidade, e ela se mostra como sen
do uma violncia desde o ponto de vista da dignidade e autonomia tica.
Pela segunda, inexigilidade da conscincia do injusto, h de se considerar
que o Estado estar legitimado para exigir de uma pessoa determinados com
portamentos e respostas desde que tenha dado as condies efetivas para a
interiorizao de valores especficos do injusto. Entende-se que a interioriza486

Idem, op. cit., p. 127 e 129. Acerca dos povos originrios, no se pode olvidar que eles
receberam todas as condies para internalizar os valores do sistema hegemnico, e, obvia
mente, eles sero superiores. Com isso, no se pode exigir deles qualquer tipo de resposta, o
que significaria uma manifesta contradio de valores, salvo aqueles valores que sejam co
muns ao restante da sociedade. Por esta especfica situao, os povos originrios s poderiam
ser sancionados pelas suas prprias normas, ou o sistema hegemnico deveria incluir no seu
sistema punitivo uma alternativa de acordo com o sistema de valores destas minorias.

196 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

o de valores ocorre como resultado de um processo intelectual e social de


maior ou menor complexidade487.
Contudo, se a crena do sujeito e sua cultura so diversas do conhecimento
comum, e assim ele se comportada e realiza o injusto, o Estado no est em con
dies de lhe exigir outra conscincia. Ou seja, a pessoa interiorizou valores dife
rentes e por isto o Estado no pode exigir-lhe outra conscincia. Agora, se o processo
de interiorizao no est completo, e o sujeito tem dvida sobre a conscincia e
executa o injusto, afirma Bustos Ramrez que ele ter atenuada a sua pena488.
Por ltimo, exsurge a exigibilidade da conduta, isto , que existam ou
tenham sido dadas as circunstncias para que se possa exigir da pessoa um com
portamento determinado. Aqui, em relao exigibilidade de uma resposta
determinada por parte do Estado, necessrio considerar se uma vez que se
estabeleceu as exigibilidades sistmica e da conscincia, possvel na situao
concreta em que se encontra a pessoa exigir-lhe uma conduta determinada489.
Significa dizer que mltiplas situaes podem influir grave e diretamente no
mbito emocional de uma pessoa at o ponto de lev-la a dar resposta diferente
frente ao conflito. So os casos de estado de necessidade de bem iguais, de medo
insupervel, de coao insupervel, entre muitos outros490.
Portanto, enfatiza Bustos Ramrez a vulnerabilidade de algumas pessoas
em razo da discriminao que experimentam dentro de um sistema social. E
em assim sendo, deve o Estado levar em considerao a autonomia da pessoa e
sua realidade, sem o que o seu poder se converteria em arbitrariedade e auto
ritarismo491. Dito isso, a garantia da proteo da atonomia tica da pessoa
toma-se o contedo material da culpabilidade, isto , da exigibilidade social.
4 .1 3 .1 C

r t ic a s t e o r i a d e

B u s t o s R a m r e z

No se pode negar a ateno que Bustos Ramrez d relao social


entre Estado e sujeito, e a necessidade deste de receber conhecimentos e opor
tunidades para que possa se tomar responsvel. E manifesto, portanto, o car
ter poltico desta estruturao da culpabilidade.
487
488
489
490
491

N uevo sistem a d e l derecho penal, p. 130 e 131.


N uevo sistem a d e l derecho p en al, p.
131.
Idem, p. 131.
Idem, p. 132.
Idem, p. 131.

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achado

-1 9 7

Porm a mesma vaga, imprecisa e estabelece alto grau de insegurana


jurdica, alm de ver-se como ontolgica. Inicialmente, pela no-caracterizao
dos critrios a serem utilizados pelo juiz para demonstrar se o Estado deu ou
no deu as condies necessrias pessoa para que ela d a resposta esperada.
Tambm no h a precisa meno e estabelecimento de limites do con
junto de oportunidades que o Estado deva distribuir aos sujeitos em geral, ou
critrios de aferio de sua eficincia. Inexistentes tambm so os critrios
para aferio da interiorizao dos valores, sem se falar na sua impreciso. E,
por isso, esta concepo terica est vinculada ao ontologismo, em vista de no
se desprender da estrutura do ser ou da capacidade de agir de outra maneira.
Tomando-se por base um pas como o Brasil, seguindo-se as regras e
mximas de experincia, onde h o fornecimento obrigatrio de servios de
ensino, sade e outros, de qualidade aqum do necessrio etc., no se pode
negar que condies, ainda que no perfeitas, so dadas para que o sujeito d
a resposta esperada. Por conta disso, poder-se-ia dizer que todos os sujeitos
so responsveis. Destarte, se se considerar resposta negativa, o juiz haveria de
considerar o sujeito inculpvel, ou sequer critrios demonstrveis que lhe pos
sibilitem atenuar a pena.
E certo que tambm esta construo mantm a culpabilidade imprecisa
e o juzo de responsabilidade seria criado pelo juiz a partir de suas suposies.
Tal como assevera Jaime Couso Salas, o juzo de imputabilidade em um Esta
do de Direito pressupe num primeiro plano, a capacidade de racionalidade
que todo sujeito tem, as escolhas que ele faa quanto a grupos etc. E mais, o
reconhecimento de uma ordem racional hegemnica dentro dele, Estado, constitui-se como a sua base orgnica. Com isso se tem que os grupos no podem
ser julgados seno s os injustos por eles cometidos, porm exigindo-se comu
nicao entre o sujeito e a ordem hegemnica492. Contudo, Bustos Ramrez
no explicita a questo da relao interna que necessria entre racionalidade
individual e a racionalidade nas normas jurdicas.
Por fim, afirma Jaime Couso Salas, que tambm nesta construo terica
se mantm a dvida sobre qual o fundamento normativo da exigibilidade
social ao sujeito a quem se ofereceu condies para responder493.
492
493

Fundam entos d e! derecho p en al de cu lp ab ilid ad , p. 202.


Fundam entos d e l derecho p enal de cu lp ab ilid ad , p. 207.

198 - C

u l p a b il id a d e n o

4 .1 4 C

ir e it o

P en a l

r t ic a s g e r a is a o f u n c io n a l is m o

Como todos os pensamentos filosficos no esto isentos de receber crticas,


tambm o funcionalismo tem as suas. Como j se exps anteriormente, o funcio
nalismo d s mais diversas categorias dogmticas penais uma nova reinterpretao. Conquanto no tenhamos condies de analisar cada um dos institutos, a
nvel geral, algumas crticas merecem apontamento por serem de mbito geral.
a. A primeira diz que o modelo fundonalista oposto s pretenses cient
ficas e supranadonais da dogmtica. Destarte, seu contedo dentfico ser bem
menor, podendo se constituir como fonte geradora de inseguranas e arbitrarieda
des, pois em sendo elemento de concepo utitarista do Direito Penal, visto
como uma teoria autoritria e contrria s garantias do Estado de Direito.
b. No obstante, o funcionalismo autoritrio, uma vez que obriga as
construes dentficas a se centrar nos fins e valores de cada uma das catego
rias e do sistema em seu conjunto, propiciando confuso normativa, levando a
dogmtica ao naturalismo, especificamente quanto s teorias da imputao
(imputatio iuris imputatio fact).
c. A crtica que se faz ao fundonalismo e prpria culpabilidade fundo
nalista, a da ausncia de fundamento material desta, no tendo como funda
mentar o juzo de censura em face da total desindividualizao, porque ao autor
s lhe poder ser atribuda a responsabilidade a partir de uma verificao com
base m critrios gerais, sem se falar nas dificuldades havidas para distinguir
entre os requisitos da culpabilidade, simples causas de exduso da pena e ques
tes relativas determinao da pena494. Ainda, agoa numa viso tradidonal e
histrica da culpabilidade, afirma-se que a teoria dos fins da pena no faz parte
da teoria da culpabilidade, sendo certo que a culpabilidade tem foro de importnda alm do prprio Direito Penal495.
d. Sendo o sistema fundonalista calcado na preveno geral, tem na pre
veno geral positiva o seu primeiro plano. Contudo, ocorre que esta tendn
cia carece de fundamentao e impreciso terica suficiente para permitir que
todo o sistema dogmtico possa nela se fundamentar496.
494
495
496

H IRSCH , Hans-Joachim. El desarollo de la dogmatica penal despues de W elzel. Estdios


ju rd ico s sobre a reform a p enal, p. 37.
HIRSCH. El desarollo de la dogmatica penal despues de W elzel. Estdios ju rd ico s sobre la
reform a p en al, p. 37.
Idem, op. c it , p. 36.

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-199

e. Uma crtica eivada de conservadorismo e auto-estima, a que afirma que


o Direito Penal perde protagonismo e atratividade, vencido pelo utilitarismo e
pragmatismo, voltado s cincias sodais-empricas. E verdade que estas, muitas
vezes, se valem de conceitos sequer acatados pelos prprios integrantes deste cam
po cientfico, ex. livre-arbtrio, sendo difcil, pois, distanciar-se da concepo de
que no Direito Penal a deciso valorativa, e, por conseqncia, seu mtodo
teleolgico. Contudo, isso no quer dizer que o Direito Penal no possa se aproxi
mar destas cincias, apenas deve faz-lo com ateno aos seus prprios limites.
f. Quanto estrutura em geral, critica-se que as concepes funcionalistas
residem no neutralismo valorativo das mesmas, pois lhes importa, to-s, o exa
me dos sistemas sociais desde o ponto de vista de seu correto funcionamento, e
das circunstncias que o facilitam ou o prejudicam, porm no o fundamento
ou suporte axiolgico dos mesmos e se ditos sistemas servem aos fins do Direito,
pessoa, ao homem. Podem ser susceptveis, portanto, de qualquer contedo,
sempre que respondam e funcionem: que sejam eficazes497.
Os postulados trazidos pelos adeptos do funcionalismo, bem como a constitucionalizao do Direito Penal, servindo de exemplo o Brasil, a meu aviso, afas
tam a incidncia das crticas. Isso porque o ponto de partida para a compreenso
de qualquer sistema cientfico ou pragmtico, deve partir da Constituio Fede
ral. A brasileira, no seu art. 1., inciso III, insere a obedincia ao princpio da
dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos do Estado Democrti
co de Direito. Assim, qualquer sistema que se crie no poder ir ser contrria a esta
determinao, e por mais que se queira neutralizar valorativamente qualquer nor
ma, ao alcanar a infiranquevel barreira da dignidade da pessoa humana, que ser
o limite contra qualquer abuso que possa ser o Direito instrumento, perecer do
maior dos vcios, o da inconstitucionalidade.
No obstante a esta particular considerao de cunho poltico, e retoman
do ao mbito dogmtico-penal, a partir da concepo de ser este Direito Penal
um sistema aberto, no se quer entender que esta abertura seja prpria para
alargar a incidncia da aplicao da lei penal, ao contrrio, limita-se o mbito de
aplicao da lei penal, valendo-se da prpria imputao objetiva para alcanar
este fim. Seno o bastante, a prpria aproximao com a realidade social, faz
com que o Direito Penal no seja aplicado em contextos onde no se verifiquem
497

GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Op. cit., p. 401.

200 - C

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P enal

dissensos ou situaes congneres, fatos absolutamente repelidos pelo positivis


mo, tampouco perde atratividade ou relevncia, ao contrrio, por no permane
cer no ostracismo, fechado no seu prprio mundo, toma-se muito mais interessante
e atual, ganhando inclusive importncia frente s demais cincias humanas.
Por fim, quanto quebra da supranacionalidade da dogmtica, o Direito
Penal ser muito mais efetivo, a partir do momento que passe a considerar de
forma especial cada contexto funcional, at porque no se pode olvidar que
cada povo, cada nao tem suas particularidades, e a dogmtica alem no
conseguir jamais ultrapass-la. Diz-se pois, que no existe apenas um nico
contexto social como v.g., trabalha a concepo neokantiana, disso resulta,
justamente, a quebra da inflexibilizao da teoria geral do delito, o que
salutar frente a tradio jurdica de cada pas.

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C
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a p t u l o

b r a s il e ir o e o

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- 201

5
p r in c p io

d a c u l p a b il id a d e

A partir do escoro epistemolgico realizado, pode-se afirmar que a dou


trina penal brasileira adotou, ao longo de seu desenvolvimento, as teorias da
culpabilidade professadas na Alemanha.
Quanto legislao penal, esta no estabeleceu o conceito analtico de
delito. Entretanto, a culpabilidade como seu elemento foi reconhecida pela
doutrina e jurisprudncia ptrias, ainda que indiretamente por meio da an
lise da estrutura do erro.
Promulgada a Constituio Federal em 1988, a doutrina divide-se acer
ca do fundamento e localizao exata do princpio da culpabilidade. Reconhece-se este princpio por derivao do princpio da dignidade humana498,
art. I o, III, ou por derivao do princpio da legalidade499, art. 5o, II, e, por
fim, pela expressa meno do inciso LVII, do art. 5o500, ao rezar que ningum
ser culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
No se pode negar que a gnese dos princpios garantsticos do cidado,
inclusive o da culpabilidade, est no princpio da dignidade humana. Na lio
de Antonio Luis Chaves Camargo, a dignidade humana a fonte de todos os
direitos, pois exerce a funo de base destes direitos, servindo de conexo entre
o ser e seu agir social501. Quanto concretizao da dignidade humana, afirma
este autor que ela se d atravs do mbito de interferncia que cada um permite
ao outro durante a interao social, respeitadas as normas ticas de comporta
mento, enquanto esta dignidade humana se ope ao Estado, no exerccio de seu
poder, que pautado, sempre, em normas que legitimam a sua interveno,
como a ltima instncia de interferncia na vida do cidado502.
Secundariamente, o princpio da culpabilidade emerge do princpio da le
galidade, ao estabelecer que o limite da interveno estatal se d em respeito aos
postulados do Estado Democrtico de Direito, e desde o mbito de aplicao do
direito material, advm o princpio da no-considerao prvia de culpabilidade.
498
499
500
501

502

GO NZLEZ PREZ, Jess. La dignidad de la persona, p. 165.


CAM ARGO, Antonio Luiz Chaves. C ulpabilid ad e e reprovao p en al, p. 90-92.
TUCCI, Rogrio Lauria. D ireitos e garantias in d ivid u ais no processo p ena! b rasileiro , p.402.
Direitos humanos e direito penal: Limites da interveno estatal no Estado Democrtico de
Direito. Estudos crim in ais em hom enagem a Evandro Lin s e S ilv a , p. 74 e Im putao objetiva
-e direito p en ai b rasileiro , p. 113.
Idem, p. 74.

202 - C

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P en al

De qualquer maneira, h de se frisar acerca do princpio da culpabilida


de que no h dvidas acerca de sua presena entre ns, no s pelos posicio
namentos doutrinrios a partir do mbito constitucional, mas at mesmo antes,
disso pela sua aceitao na reforma penal de 1984.
5 .1 A d o u t r in a e a s c o d if ic a e s a n t e r io r e s a 1 9 8 4

Em verdade, a doutrina penal brasileira no desenvolveu concepo pr


pria ao longo de sua histria, tendo se filiado com certo atraso a cada uma das
teorias alems sobre a culpabilidade, e isto se verifica a partir da anlise das
obras publicadas. Portanto, desnecessrio neste momento reiterar os argumen
tos de cada construo dogmtica e de sua correspondente crtica.
Em se considerando que foi a teoria psicolgica a primeira desenvolvi
da cientificamente sobre o tema culpabilidade, resta afirmar que filiaram-se
a esta entre outros Galdino Siqueira, Nelson Hungria, Basileu Garcia, Jos
Frederico Marques e Bento de Faria503.
Em obedincia metodologia, a teoria Psicolgica-Normativa reuniu,
entre outros, Magalhes Noronha, Salgado Martins, Anbal Bruno e Paulo
Jos da Costa Jnior504.
No tocante s codificaes penais brasileiras anteriores a 1984 e, levando-se em considerao o tema da culpabilidade, h de se observar em ateno
ao mtodo penal cada um destes diplomas, sob pena de no se compreender a
concepo terica ento vigente.
Acerca do Cdigo Penal do Imprio de 18^0, assevera Galdino Si
queira que j havia uma disposio geral sobre a culpabilidade como aspecto
essencial do crime, ainda que a reduzisse ao dolo, dispondo no haver cri
minoso ou delinqente sem m-f, isto , no se punia o agente que no
tivesse o conhecimento do mal e a inteno de praticar, ainda que presente a
punio para o crime culposo em vrias disposies505.

503

504
505

Tratado de d ireito p en ai, vol. 1, p. 387; Com entrios ao Cdigo P enal, vol. I, t. 28, p. 22;
In stitu i es de d ireito p en al, vol. 1, t. 1, p. 247; Curso de d ireito p en al, vol. II, p. 158 e
Cdigo P en al b rasileiro (com entado), vol. II, p. 146.
D ireito p enal, vol. 1, p. 132; Sistem a de direito p en al b rasileiro , p. 176; D ireito penal, vol. 1,
L 2, p. 31 e Curso de direito p en al, vol. 1, p. 86-87.
Tratado de direito p enal, vol. 1, p. 388. A partir da compreenso do mtodo, nesta concepo,
reconhece-se o dolo como forma da culpabilidade.

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achado

- 203

O Cdigo Penal republicano de 1890 dispunha sobre a culpabilidade


no seu art. 24.
Por sua vez, o Cdigo Penal de 1940 inspira o primeiro debate acerca da
culpabilidade, ainda que sob o entendimento majoritrio da doutrina da po
ca, inseria-se o mesmo nos termos propostos pela teoria Psicolgica da culpa
bilidade, sendo compreendida como a relao subjetiva ou de causalidade
psquica, vinculando o fato ao agente, ou ainda, no dizer de Nelson Hungria,
no possvel a imputatio juris de um evento criminoso sem que haja uma
relao psquica que a ele vincule o agente506.
E nesta concepo que dolo e culpa so vistos como formas de culpabi
lidade, distinguindo-os por meio do critrio da gravidade, ou seja, a forma
mais grave, constitui o dolo, e outra menos grave, a culpa sensu strictif07.
No obstante ao fato da doutrina majoritria interpretar o dispositivo
legal a partir do contedo da teoria Psicolgica da culpabilidade, contra este
entendimento se manifestou Salgado Martins, ao afirmar que o Cdigo Penal
de 1940 acolheu orientao normativista, pois, a seu ver, o dolo exige a cons
cincia da ilicitude da ao por parte do agente, constituindo-se como ele
mento normativo, portanto, elemento este estranho concepo psicolgica508.
No mesmo sentido acenava Anbal Bruno ao lecionar que a culpabilidade a
reprovabilidade que pesa sobre o autor de um fato punvel, praticado em
condies de imputabilidade, dolosa ou culposamente, tendo ou podendo ter
o agente a conscincia de que viola um dever e em circunstncias que no
excluem a exigncia de que se abstenha dessa violaoS09.
5 .2 O

p r in c p io d a c u l p a b il id a d e n o

C d ig o d e 1 9 8 4 e n a

C o n s t it u i o F e d e r a l d e 1 9 8 8

Reformada a parte geral do Cdigo Penal brasileiro pela Lei n 7.209184, e


promulgada a Constituio Federal quatro anos depois, instituindo o Estado De
mocrtico de Direito no Brasil, ganhou destaque o princpio da culpabilidade510.
506
507
508
509
510

Com entrios ao Cdigo P enal, vol. 1, L 2, p. 22 e 109.


SIQUEIRA, Galdino. Tratado de d ireito p en al,vol. 1, p. 387-388.
Sistem a de d ireito p en al b rasileiro , p. 176.
D ireito penal, vol. 1, L 2, p. 31.
H expressa meno na Exposio de Motivos do Cdigo Penal (7.209/84) adoo do
princpio da culpabilidade nos itens 16 a 18, em especial ao se afirmar que "O princpio da
culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto (...)".

204 - C

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ir e it o

P enal

Antes de passarmos anlise do princpio da culpabilidade no Brasil,


importante recordamos que o Direito Penal, como ramo da cincia normativa
guarda relao com todas as disciplinas jurdicas, particularmente com o Di
reito Constitucional e sucessivamente com os princpios fundamentais do
Estado Democrtico de Direito, em razo de que a partir destes manifestada
a poltica penal do Estado.
Diante do reconhecimento da validade desta afirmativa, fizemos ao longo
de todo o trabalho, consideraes acerca das novas estruturas do Direito Penal
advindas da nova forma de Estado, isto , o Estado Democrtico de Direito. A
partir disso, trouxemos colao o conceito de Luiz Rgis Prado e que espelha
o nosso pensamento sobre o Estado Democrtico de Direito, como sendo aquele
cujo ordenamento jurdico positivo confere especfica estrutura e contedo a
uma comunidade social, garantindo os Direitos individuais, as liberdades p
blicas, a legalidade e a igualdade formais, mediante uma organizao policntrica dos poderes pblicos e a tutela judicial dos Direitos511.
Frente magnitude do estabelecimento entre ns do Estado Democrti
co de Direito, vale lembrar que nenhuma construo cientfica de Direito
Penal pode contradizer os limites do Estado Democrtico de Direito. Isso se
deve no apenas obedincia formal das disciplinas do Direito ao Direito
Constitucional, mas porque a Constituio Federal contm os dispositivos
mais importantes e fundamentais para a ordem jurdica e para a vida em
sociedade, refletindo o ambiente scio-valorativo de uma comunidade.
Desta maneira, para um segmento doutrinrio, Concebe-se como funo
primordial do Direito Penal, a proteo dos denominados bens jurdicos, fi
gurando como conseqncia do postulado da garantia, impedindo no s a
intensificao dos aspectos subjetivos estranhos realidade social, mas tam
bm, a interferncia do poder autoritrio do aplicador da lei sobre condutas
que, mesmo juridicamente relevantes, no ofendem esses bens jurdicos512.
Portanto, importante destacarmos que o Direito Penal de um Estado
Democrtico de Direito dever legitimar-se como sistema de proteo efetiva
dos cidados. Secundariamente, e violada a norma penal incriminadora, passa
a ter a misso de preveno geral e especial positivas, alm de intervir apenas
511
512

Bem ju rd ico -p en al e Constituio, p. 52.


PRADO, Luiz Regis. Bem ju rd ico -p en al e Constituio, p. 52.

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- 205

na medida do necessrio para a proteo da sociedade, conforme se extrai do


princpio da mnima preveno indispensvel, seno limit-la, de acordo com
o princpio do mnimo sofrimento necessrio513.
Disso decorre, obviamente, que todas as categorias dispostas na anlise
do conceito de delito, luz da interpretao sistemtica constitucional, rece
bem inspiraes preventivas, e, por conseqncia natural, estas categorias constituem-se pressupostos lgicos para a aplicao das normas penais, sendo a
poltica criminal o instrumento adequado consecuo deste fim514.
Iniciando-se a anlise a partir da reforma havida no Cdigo Penal em
1984, cabe-nos, desde logo, afirmar que no houve expressa meno teoria
adotada quanto ao ncleo do conceito, digno inclusive de aplauso, em se con
siderando que esta medida possibilita uma flexibilizao maior da dogmtica,
ajustando-se s novas relaes sociais. Diversamente manifestou-se o Cdigo
ao afirmar sua adeso teoria limitada da culpabilidade ao tratar do erro e, por
conseguinte, ao finalismo.
Neste sentido, preceitua o art. 20 do Cdigo Penal, que o dolo seja concebi
do como pura manifestao de vontade de realizao dos elementos objetivos do
delito, instituindo-se o injusto pessoal. Como conseqncia prpria do finalismo,
o erro escusvel sobre os elementos objetivos do tipo exclui o dolo. Se evitvel o
erro, o agente poder responder a ttulo de culpa desde que prevista a hiptese em
lei e que o mesmo tenha incidido sob as elementares deste crime culposo.
Ainda sob os termos finalistas, o art. 21 do Cdigo Penal descreve o erro
sobre a ilicitude do fato erro de proibio fazendo desaparecer a reprova
bilidade quando este erro for escusvel e diminuindo-a quando da hiptese
ftica da inescusabilidade.
Aponta-se que o legislador infraconstitucional de 1984 deixou-se sedu
zir, em alguns aspectos, pelos desdobramentos finalistas, podendo-se ainda
reconhecer como dispositivos finalistas alm da matria sobre o erro acima
tratada, o concurso de pessoas do art. 29 do Cdigo Penal, ao dispor que s
poder haver participao a partir da existncia de uma conduta anterior do
losa, visto aqui como conduta principal. Por sua vez, se inexistente o tipo
513
514

MIR PUIG, S. El sistema del derecho penal en la Europa actual. Fundam entos de un sistem a
europeo d e! derecho p en al, p. 25.
MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Em defesa da culpabilidade. BoL IBCCRIM , na 97, p. 15.

206 - C

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ir e it o

P en al

doloso da conduta principal, incabvel falar-se em participao, que se reveste


como conduta perifrica ao ncleo principal.
Tambm merece ser inserida no rol das contribuies finalistas dadas s
reformas da parte geral do Cdigo Penal em 1984, o critrio da fixao da pena,
pois retira deste relevante dispositivo o dolo e a culpa, atribuindo culpabilida
de a elaborao do juzo de reprovao, considerando a maior ou menor repro
vabilidade da conduta do agente, em obedincia sua maior ou menor capacidade
de autodeterminao no momento da realizao do injusto tpico.
H de se ressaltar que a manifestao acima esboada no pacfica,
havendo segmento doutrinrio que critica esta posio em prol do reconheci
mento da teoria Pscolgico-Normativa.
Interessante que a culpabilidade foi tratada no texto legal, art. 21 e 22
do Cdigo Penal, apenas como referncia s causas excludentes da culpabili
dade, incentivando-se a formao de opinio de que o conceito de culpabili
dade um elemento do conceito de crime negativo, isto , tem-se o mesmo
em no ocorrendo uma causa excludente.
Adentrando ao campo dogmtico, muitas so as vozes que afirmam que
a reforma penal de 1984 alicerou-se sobre os fundamentos finalistas, podendo-se destacar Miguel Reale Jr., Heleno Cludio Fragoso, Francisco de Assis
Toledo, Damsio E. de Jesus, Jos Henrique Pierangeli, Juarez Tavares, Cezar
Roberto Bitencourt, Luiz Rgis Prado, Ivete Senise Ferreira, entre outros515,
embora novas contribuies sejam acrescidas ao esquema final.
No que se refere matria no mbito constitucional, h o posicionamento
de que os pressupostos e elementos da culpabilidade so derivados do Estado
Democrtico Direito e do seu fundamento dignidade da pessoa humana516.
Prximo a esta acepo, sem contudo se confundir com a mesma, reconhece-se
que o princpio da culpabilidade decorre do princpio da legalidade517.
515

516
517

Teorias do d elito , p. 144; Li es de d ireito p enal parte g eral, p. 196; P rin cp io s bsicos de
d ireito p en al, p . 230; D ireito p en al, vol. 1, p. 465; Teorias do d elito (variaes e tendncias),
p. 114; M anual de direito p en al, vol. 1, p. 290; Curso de direito p en al b rasileiro , p. 268-269;
e Tutela p en al do patrim nio cu ltu ral, p. 101. H de se destacar quanto a Juarez Tavares, que
h dvida quanto a sua posio metodolgica, devendo-se aos postulados sustentados na
obra Teoria d injusto. Nesta, o autor toma uma nova performance metodolgica e de afasta
mento ao finalismo welzeniano, onde inclusive era visto como adepto, conforme Luiz Rgis
Prado na nota nQ 9, da traduo de O novo sistem a ju rd ico -p en al, de Hans Welzel, p. 9.
Neste sentido: Bernd Schnemann, La funcin del principio en el derecho penal preventivo.
E l sistem a m oderno d e l derecho penal, p. 148.
Neste sentido: Antonio Lufs Chaves Camargo, C ulpabilid ad e e reprovao p en al, p. 91

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achado

- 207

Desta que se apresenta como verdadeira conquista, at mesmo porque


viu-se o Brasil tolhido por uma ditadura militar, emergem algumas conclu
ses que, apriori, fogem da anlise superficial. Esta insero deve-se premis
sa de que elevada categoria constitucional, esta culpabilidade puramente
formal, sendo necessrio determinar-se que contedo corresponde, havendo a
partir da grande variedade de opinies.
Acerca dessa perspectiva formal, renem-se elementos caractersticos mni
mos que so: 1.) conduta prpria do apenado; 2.) que esta .conduta lesione uma
norma jurdica e 3.) que o apenado seja responsvel por sua conduta antijurdica.
Estabelecidos os pfessupostos mnimos da culpabilidade, a partir deste
momento, toda construo que os respeite estar avalizada constitucionalmen
te; e com isto ficar tambm sem efeito a objeo da falta de legitimao, pois a
pena estar fundamentada na culpabilidade exigida constitucionalmente518.
Esta afirmao merece reparo quando se argumenta que a pena ser legti
ma constitucionalmente com a presena dos pressupostos acima. Em verdade,
h de se entender que, para que a pena seja legtima, deve a mesma se amoldar
prpria figura do Estado que, em nosso caso, a partir da Constituio Federal
de 1988, passou a ser a do Estado Democrtico de Direito, pois se assim no o
for, haver de se permitir o reconhecimento da natureza retributiva da pena, o
que a meu ver colide frontalmente com o ideal de fraternidade e de dignidade
humana inseridos no prembulo e noutros dispositivos do texto constitucional.
Diante desta necessria correo e tomando-se como parmetro o modelo
constitucional brasileiro, a primeira observao que surge a de que qualquer
teoria da culpabilidade deve construir-se a partir do fato e de seu autor, isto , o
objeto de reprovao deve-se ao fato cometido pelo sujeito e no em razo s
qualidades deste. A pena a ser aplicada deve guardar relao com a culpabilidade
pelo fato. Esta assegurao deve-se obedincia constitucional do princpio do
respeito dignidade humana, inserido na Constituio Federal brasileira como
um dos fundamentos do Estado brasileiro, ex vi do seu art. Io, HL Disto decorre
a concepo do homem como ser livre e responsvel, intervindo o Estado no con
flito havido entre as pessoas de maneira a assegurar o indispensvel equilbrio
nestas relaes, da surgir a culpabilidade cmo limite do poder penal estataL

518

ZIFFER, Patricia S. La discusin en tomo al concepto de culpabilidad. RPCP, na 3, p. 278.

2 0 8 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

Outra conseqncia desta considerao constitucional a impossibilida


de de substituir o Direito Penal da culpabilidade por um Direito protetor
baseado no perigo abstrato de leso ao bem jurdico. Isso porque, tendo em
vista as contribuies cientficas, os avanos industriais, a explorao de recur
sos minerais etc., advindas especialmente a partir da segunda metade do scu
lo XX, fez-se necessrio tutelar bens jurdicos coletivos reconhecidos a partir
desta, tais como o meio-ambiente e outros. Como desdobramento desta nova
concepo, pode-se afirmar, com tranqilidade, no mbito da tipicidade, que
houve uma antecipao da interveno penal, bastando-lhe apenas a formula
o do juzo de possibilidade do dano difuso para a sua verificao, isso em
decorrncia de se evitar a sua efetiva exposio perigo ou leso. Trata-se,
ento, da configurao dos delitos de perigo.
Esta reformulao fez com que a doutrina se manifestasse pela inconsti
tucionalidade de leis que acolhessem em seu corpo tipos penais classificados
atravs do perigo abstrato, isto , tipos penais concebidos sem possuir condi
es mnimas de ameaa ou de leso ao bem jurdico. Esta orientao motivou
o legislador infraconstitucional a substituir os tipos penais que se consubs
tanciavam por meio do perigo abstrato pelo perigo concreto nas reformas pe
nais. Esta assertiva se verifica da confrontao das redaes do art. 34 da Lei
de Contravenes Penais e do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Art. 34- Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas
pblicas, pondo em perigo a segurana alheia.
Art. 306- Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia
de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem.
De qualquer maneira, estas consideraes se referem apenas ao contedo
formal da culpabilidade, no justificando o seu contedo material, da a ne
cessidade de a doutrina brasileira debater o assunto em ateno aos nveis
culturis aqui presentes, e no pura e simplesmente importar uma ou outra
concepo estrangeira como sustentam alguns doutrinadores.
Sob a vertente constitucional-processual da concepo de culpabilidade,
art. 5o, LVII, da Constituio Federal, reconhecida por meio da nomenclatu
ra princpio da inocncia presumida, ou mais corretamente princpio da pre
suno de no-culpabilidade, recaram basicamente as maiores atenes dos
operadores da cincia penal, mormente ao tratar do tema priso cautelar, ao
argumento de que o princpio em tela no se restringe apenas ao acusado, mas

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- 209

a todos os estgios da represso penal, inclusive s atividades policiais ditas


preventivas e investigatrias519.
Sobre o tema, surgiram duas orientaes. Em sntese, pela primeira orien
tao, reza que impe-se acusao (Ministrio Pblico ou querelante), o nus
de demonstrar os fatos imputados na pea acusatria. A segunda orientao
considera que alm de ser nus da acusao provar os fatos e de estar consagrada
na Constituio Federal regra sobre a priso cautelar, decorre que a priso s
pode ocorrer aps confirmao da culpabilidade em sentena transitada em jul
gado, sem o que representaria indevida antecipao da pena520. Contudo, esta
mesma orientao reconhece que s se admitiria a priso no curso do processo
quando necessrio em face de circunstncias concretas da causa521.
De regra, no que diz respeito priso cautelar, tem-se que para a sua
concesso, indispensvel apenas que elementos processuais a fundamentem,
despindo-se de consideraes estranhas ao Direito, ou relativas ao Direito
material, isso em obedincia Carta da Repblica, supedneo anterior e lgi
co de todas as liberdades pblicas522.
Esta afirmao mostra-se atual em face da instabilidade poltica, social e
judiciria que vive o pas, protagonizando escndalos e inconformismos no
seio da sociedade, sendo certo que a figura do simbolismo extravasa o mbito
penal para tambm encontrar guarida no Direito Processual Penal, ou noutra
considerao, na retrica do combate criminalidade, dos movimentos de lei
e ordem, no falso sentimento de garantia de ordem pblica e de paz social,
o processo penal aviltado, como tambm so aviltadas as regras processuais,
ocorrendo um grande distanciamento da dogmtica com a pragmtica523.
Para a satisfao do Direito Processual Penal simblico no que diz res
peito s prises cautelares, servem-se seus defensores da antecipao do juzo
normativo de culpabilidade, obviamente que em termos contrrios tutela da
liberdade, antecipando o futuro por meio da presuno de julgamento condenatrio como instrumento de pacificao da opinio pblica. Sob esta verten
519
520
521
522
523

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de in o cn cia e priso cautelar, p. 32-33.


FERNANDES, Antonio Scarance. Processo p en al co n stitu cio n al, p. 283.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo p en al co n stitu cio n al, p. 283 e FRANCO, Alberto
Silva et a lii. Cdigo de processo p en al e sua interpretao jurisp ru d n cia!, p. 222.
MACHADO, Fbio Guedes de Paul. Consideraes sobre a priso cautelar. RT, ne 773, p. 449.
M ACHADO, Fbio Guedes de Paula. Consideraes sobre a priso cautelar. RT, n 773, p. 448.

210 - C

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ir e it o

P en a l

te, priso condenatria proveniente de obedincia ao devido processo legal, de


sentena transitada em julgado e priso por convenincia popular, confundem-se aos olhos da sociedade em manifesto desrespeito aos direitos civis.
No obstante s consideraes alinhavadas e de constatao diria pelos
meios de comunicao, tem-se ainda o alargamento conceituai de dispositivos
normativos justificantes do acautelamento pessoal, v.g. a garantia da ordem
pblica prevista no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, como instrumento
assecuratrio para a consecuo da priso cautelar.
Exemplo da influncia de fatores extrapenais, ex. valores morais, verifica-se no julgamento do Habeas Corpus n 7.925 M G, pelo Superior Tribu
nal de Justia524:
RHC. Priso preventiva. Crime de atentado violento ao pudor. Ordem
pblica.
1. A priso preventiva, fundada na garantia da ordem pblica e da lei
penal, tem por finalidade evitar a prtica de novos crimes, inclusive
frustrando eventual sentimento de atemorizao que possa sentir a
sociedade, desprotegida com a agressividade da ao.
Evita-se tambm a fuga do acusado.
2. In casu, atribui-se a professor em cidade interiorana, atos de extre
ma gravidade, indo da realizao de atos sexuais aberrantes com alunos
adolescentes prtica de sadismo e at mesmo de vampirismo, causan
do na sociedade espanto e perplexidade a justificar a segregao.
3. RHC improvido.
Tem-se, ento, que a antecipao do reconhecimento da culpabilidade
do autor vem motivando alguns decretos de priso cautelar, ao arrepio dos
princpios constitucionais e at mesmo do prprio processo, em atendimento
aos Direitos Penal e Processual Penal simblicos. Portanto, na defesa do prin
cpio da dignidade da pessoa humana e de suas aparies ao longo do texto
constitucional, deve o operador do Direito afastar-se do manuseio do discurso
retrico, para em seu lugar construir toda a aplicao do Direito a partir dos
postulados do Estado Democrtico de Direito.
524

Anselmo Santiago. Ausentes os Mins. William Patterson e Luiz Vicente Cernichiaro. Publica
6a T do STJ. Relator Min. Fernando Gonalves. Integraram o julgamento os Mins. Vicente Leal

do no Dirio Oficial da Unio, em 09 de novembro de 1998, p. 175.

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5.3 A

u ed es d e

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achado

- 211

d o u t r i n a b r a s il e ir a c o n t e m p o r n e a

a c e r c a d a c u l p a b il id a d e

Acerca da culpabilidade, seus elementos e discusses, a maioria da dou


trina penal brasileira mantm-se fiel ao finalismo welzeniano525. Contudo, j
se vislumbra o prosseguimento do desenvolvimento epistemolgico sobre o
tema, ainda que de modo tmido526.
Reformulando antigo posicionamento doutrinrio, reconhece Miguel
Reale Jnior a impossibilidade de determinao do poder agir diversamente,
apontando como elementos da culpabilidade o conhecimento do tipo, a pos
sibilidade de conscincia da ilicitude e o juzo da negatividade da opo con
tra o direito nas circunstncias concretas do fato527.
A construo no fica isenta de crticas. Impor ao agente o conhecimento
do tipo para v-lo culpvel significa revitalizar no sistema o dolo normativo de
concepo neoclssica, passvel aqui de colacionar as crticas lanads por Welzel
a este sistema. J quanto ao elemento do juzo da negatividade da opo contra
o direito nas circunstncias concretas do fato, onde se produz uma valorao
sobre a situao, como situao de necessidade ou de coao, para em seguida
prosseguir-se a uma avaliao da opo realizada em funo de um valor que,
naquela situao, assume relevncia, perante o valor do direito como deve ser,
significa, de certo modo e a princpio, renomear as circunstncias concomitantes
do fato, proposta inicialmente por Frank, fundida com a base doutrinria do
poder agir de outra maneira. Isto porque, para a realizao das valoraes sobre
a situao e sobre a opo, mantm-se presente a denominada teoria simpattica, caracterizada pelo fato de o juiz se colocar na situao do agente para julgar
a sua opo, que em verdade decorre da teoria do poder agir de outra maneira,
da sobrevindo todas as crticas j lanadas em face da indemonstrabilidade do
poder agir diversamente, tal como inclusive reconhecido pelo prprio autor528.
525

526
527
528

Entre outros, AZEVEDO, David Teixeira de. D osm etria da pena, p. 66-67; NUCC1, Guilherme de
Souza. Individualizao da pena, p. 51 e Cdigo pena! com entado, 7a ed., p. 213; PRADO, Luiz
Rgis. Curso de direito penal brasileiro, 5a ed., p. 424 e ss.; BTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de direito penal, 8a ed., p. 276 e ss.; JESUS, Damsio E. D ireito penal, p. 455 e ss. Conforme j
discutido anteriormente, este autor considera a culpabilidade como pressuposto da pena, op. c it,
p. 456.; BRANDO, Cludio, Introduo ao direito penal, p. 141 e ss., e mais recentemente em
Teoria ju rd ica do crim e, p. 142 e ss.; GOMES, Luiz Flvio, GARCA-PABLOS DE MOLINA,
Antonio e BIANCHINI, lice, D ireito penal - introduo e princp ios fundam entais, v. 1, p. 539.
Destaca-se Paulo de Souza Queiroz, D ireito p en al - introduo crtica , p. 211 e
ss.
Institui es de d ireito p en al parte g eral, p. 188-189.
Idem, p. 188-190.

212- C

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Mais modernamente e aproximando-se dos postulados funcionalistas,


sustenta Antonio Lus Chaves Camargo, com amparo em Habermas, a fun
damentao material da culpabilidade a partir do agir comunicativo; isto , do
dilogo e da interao dos indivduos com o grupo social, coordenando desta
forma as aes dos indivduos dentro do grupo529.
Como conseqncia dessa interao surge o consenso, traduzido pela
coincidncia na motivao da norma penal nos mbitos geral e individual,
notadamente acerca dos valores vigentes. Nessa concepo, a culpabilidade se
manifestar pelo dissenso havido entre os indivduos em se considerando a
ao antijurdica realizada e conseqentemente o delito530.
Mantm o autor, na sua construo dogmtica, os mesmos elementos da
culpabilidade existentes no finalismo, contudo e at mesmo antes disso, dele
distancia-se para adotar a base geral do modelo funcionalista penal, assim se
compreendendo em razo de que nesta particular construo, o sistema penal
permite receber contribuies de outras cincias humanas, em especial a filo
sofia, da ser entendido como sistema aberto, no obstacularizando o desen
volvimento social e jurdico, ao contrrio, favorece-o, adaptando-se a ele.
Por sua vez, Juarez Tavares posiciona a culpabilidade como um juzo
pessoal de atribuio de responsabilidade ao agente, tendo por base o cometimento de um fato tpico e antijurdico531. Ressalta o autor que esta atribuio
no possui conotao de retribuio ou censura moral, e sim normativa pelo
fato de ter o agente violado o mbito de atuao da norma, embora tivesse a
capacidade e pudesse concretamente agir de outra maneira, e est sujeito a
sofrer a interveno do Estado por meio de uma medida coercitiva532.
Aqui a culpabilidade juzo de atribuio pessoal de responsabilidade, e
funciona como condio ou etapa final da anlise da conduta com vistas a
coibir as intervenes coercitivas irracionais. Logo, a conduta injusta pratica
da ser sempre a base de configurao desse juzo. Por isso, este, ao ser realiza
do, no pode recair sobre a conduta de vida, o carter, a personalidade ou o
defeito de motivao533. Assim, atem-se o juiz aos elementos configuradores
529
530
531
532
533

Culpabilid ad e e reprovao p enal, p. 137 et seq.


Culpabilid ad e e reprovao p en al, p. 132-137.
D ireito p en al da neglig ncia, p. 375.
D ireito p en al da negligncia, p. 376.
Idem, p. 376.

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- 213

da norma penal para expressar eventual punio, considerando-se, tambm,


que no Estado Democrtico de Direito a norma penal incriminadora delimita
o mbito da atuao estatal534.
Em sntese ao pensamento de Juarez Tavares, destaca-se que o elemento
capacidade possui grande importncia na configurao da atribuio pessoal
de responsabilidade. J a conduta, justifica a incidncia de normas jurdicas
para qualific-la como proibida ou permitida535.
Neste discurso, Juarez Tavares caracteriza a culpabilidade como culpabi
lidade do ato volitivo, em que se destaca o valor da vontade como fator determi
nante e condicionante da eleio do emprego e da manipulao dos meios causais
disponveis integrao dessa ao atividade global do sujeito536. No obstan
te a essas consideraes, pondera o autor que a questo no est vinculada
demonstrao de uma liberdade de vontade abstrata, mas capacidade concreta
de poder dirigir a conduta no sentido de um objeto de referncia que deve ser a
norma de proibio ou de determinao. Logo, o sujeito que no tenha capaci
dade de dirigir o processo causai por si mesmo no ser culpvel.
Luiz Flvio Gomes, por sua vez, mantm-se fiel concepo tradicional
que expressa ser a culpabilidade o juzo de valor (de reprovao) que recai
sobre o agente do fato punvel que podia agir de modo diverso (conforme o
Direito) e no agiu537. Alinha-se, definitivamente ao finalismo welzeniano ao
estabelecer a trplice funo da culpabilidade; isto , como fundamento da
pena, como limite da pena e como fator de sua graduao538.
5 .4 A F U N O E A V E R IF IC A O D A C U LP A B ILID A D E N O SISTEM A
PEN A L B R A S ILEIR O

Demonstradas as diversas concepes acerca da culpabilidade, pode-se


afirmar sobre esta e com amparo em Zaffaroni, que no h sequer um acordo
534
535
536

5 37
538

TAVARES, juarez. D ireito penal da negligncia, p. 376.


Idem, p. 376.
Idem, p. 377. Prxima a esta compreenso, porm mais arraigado ao pensamento entorno do
livre arbtrio, Andr Lus Callegari, ao sustentar que a culpabilidade consiste na capacidade de
adotar uma resoluo de vontade diferente, de acordo com as exigncias do ordenamento
jurdico, ou seja, o sujeito ser reprovado pela m formao de vontade. Teoria g era! do d elito ,
pp. 91-92.
D ireito p en al - parte g eral, p. 345.
Idem, p. 346. Mais recentemente, e juntamente com Antonio Garcia Pablos de Molina,
reafirma a posio em D ireito pen al parte g eral, v. 2, p. 570.

214 - C

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mnimo acerca do que a culpabilidade e para que serve, em que pese a


disposio legal539.
Como prova desta afirmao, percorremos afirmaes de que a culpabili
dade o fundamento e o limite da pena, ou que a culpabilidade apenas o seu
fundamento; outros afirmam que a culpabilidade apenas o limite da inter
veno estatal; outros, por sua vez, consideram que a culpabilidade no serve
como fundamento nem como limite da pena, sustentando o seu banimento da
teoria do delito, em troca propugnando pela constituio de um modelo for
mulado sob as bases da proporo e das necessidades preventivas geral e especial.
Acerca deste embate doutrinrio, diz Zaffaroni que a dissoluo do dis
curso jurdico-penal legitimador do poder punitivo fala por si mesmo540, dando
a entender que em face da grande diversidade de posicionamentos doutrin
rios sobre um tema da envergadura da culpabilidade, tal ocorrncia manifes
tao da dissoluo do discurso jurdico.
E com propriedade que o citado autor leciona que o futuro da culpabi
lidade depender do futuro do exerccio do poder punitivo e da capacidade
do Direito Penal em reconstruir-se como discurso pois a se manter a justifica
o do exerccio do poder irracional, deslegitimado do poder social, aumentar-se-o os nveis de dissoluo541.
Quanto funo e verificao da culpabilidade no sistema penal brasi
leiro, determina expressamente o art. 59 do Cdigo Penal, que o juiz, aten
dendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncia^ do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime, o tipo de pena, a quantidade, o regime,
no caso de pena privativa de liberdade e analisar a possibilidade da substitui
o desta por outra no-privativa. Conforme bem acentua Antonio Lus Chaves
Camargo, a culpabilidade exterioriza o limite de reprovao, e a prpria
realizo do ius puniendi estatal542.
Questo fundamental que se apresenta primeira vista a de que o Cdigo
Penal e as leis extravagantes devem ser interpretados a partir do texto constitucio
539
540

ZAFFARONI, Eugnio Raul. La culpabilidad en el siglo XXI. RBCC, ns 28, p. 59.


ZAFFARONI, Eugnio Raul. La culpabilidad en el siglo XXI. RBCC, nB 28, p. 59.

541
542

Idem, op. c it , p. 66.


Im putao o bjetiva e d ireito pena/ b rasileiro , p. 115.

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- 215

nal e no o contrrio, como desejam alguns operadores do Direito, para somente


ento analisarmos as questes circunscritas efetivao da culpabilidade.
Diz-se assim por se entender que, para a averiguao da culpabilidade
no sistema moderno de Direito Penal, indispensvel que esta anlise se d
empiricamente a partir do respeito absoluto Constituio Federal, ou seja,
deve o Direito Penal adequar-se Constituio Federal e no o contrrio,
conforme muitos equvocos proporcionados pela doutrina no af de justificar
a legalidade-constitucionalidade de determinados dispositivos.
Feitas as primeiras colocaes, pode-se afirmar, desde logo, que a Cons
tituio Federal de 1988 no recebeu o termo reprovao contido no art. 59
do Cdigo Penal no sentido de retribuio moral, e sim, unicamente, como
retribuio jurdica voltada preveno do delito.
J no prembulo da Constituio Federal promulgada em 5 de outubro
de 1988, reconheceu-se legitimidade popular Assemblia Nacional Consti
tuinte para instituir o Estado Democrtico, assegurando entre outros direitos
a liberdade, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade frater
na, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, manuseando
solues pacficas das controvrsias.
Em seqncia, no art. Io, III, reconhecida a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, materializando
este fundamento em diversos dispositivos do texto constitucional v.g. os incisos
do art. 5o, pertencentes ao ttulo II, dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Estipulados os princpios e objetivos em que se deve pautar a sociedade
brasileira, tem-se igualmente que a sua regulao penal siga obrigatoriamente
estes postulados, de maneira a legitimar-se a interveno penal nesta socieda
de com o instrumento da pena em suas espcies privativa de liberdade, res
tritivas de direito e multa.
Violada a lei penal e consubstanciado o regime como sendo o Democr
tico de Direito, tem-se que a pena s pode fundamentar-se como legtima nas
suas acepes preventivas geral e especial positivas, respectivamente, assegu
rando a consecuo do fim til de preveno do delito mediante a convico
coletiva em tomo da vigncia das normas, reforando os laos de integrao e
solidariedade social. Quanto figura concreta do delinqente, deve a pena
atuar de maneira que este no recaia na prtica de delitos, levando em consi
derao em ambas as situaes, as individualidades e limitaes naturais do

216 - C

u l p a b il id a d e n o

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P en al

sujeito, pertencentes em sua maioria a um universo de carncias e mazelas


sociais, no possuindo como objetivo concreto nico a ressocializao, mas
tambm de integrar o sujeito sociedade, possibilitando-lhe uma vida digna,
pois somente assim ele ser capaz de respeitar a lei penal.
Percebe-se, assim, que esta concepo inteiramente divergente da concep
o retribudonista de pena, que tinha, a propsito na culpabilidade, o seu funda
mento. Acerca desta culpabilidade, h de se entend-la no seu sentido dssico e
tradidonal, sedimentada na liberdade de vontade ou livre-arbtrio, afirmando-se
toda vez que o homem fizer mal uso de sua liberdade quando reunia condies de
fazer o bem, constituindo-se a pena como pagamento de forma a imperar a justia.
Em face do modelo constitucional adotado pelo Brasil, transforma-se o
seu Direito Penal em Direito Penal preventivo, repudiando-se os desdobra
mentos trazidos pelas concepes moral e retribudonista.
Portanto, no que tange natureza da pena, o art. 59 do Cdigo Penal
brasileiro, ao atestar que esta dever ser sufidente reprovao jurdica e pre
veno do crime, no o faz em manuseio da acepo dssica (moral) do termo
reprovao, que como visto se antagoniza com os postulados do Estado De
mocrtico de Direito, mas sim no aspecto preventivo. Esta interpretao se
apresenta possvel, a partir da compreenso normativa que se d expresso
ou termo, mantendo-lhe atualizado e atrelado s reformas sociais.
Portanto, de maneira a melhor servir os propsitos do regime democrtico,
entende-se que nenhuma pena deva ser fixada sob a natureza retributiva, aguardando-se a oportunidade de uma reforma penal par^ se adequar a legislao
penal aos prinrpios constitudonais prprios do Estado Democrtico de Direito,
tolhendo qualquer dvida acerca da acepo do vocbulo, que a propsito induz
alguns tratadistas brasileiros a reconhecerem a natureza retributiva da pena.
Em face desta argumentao, entende-se como compatvel o escopo fir
mado pela finalidade preventiva da pena em manuseio das teorias preventivas
geral e espedal, ambas na modalidade positiva, como critrios hbeis a legiti
mar a pena e o prprio Direito Penal.
Este reconhecimento possibilita apontar a face democrtica do Direito
Penal e da culpabilidade. Contudo, no define o seu contedo, devendo a
dogmtica penal apresent-la em considerao s peculiaridades de cada cul
tura, de cada povo e de cada Nao.
Nesta ordem de anlise emprica iniciada a partir dos fundamentos constitudnais atribudos ao Direito Penal, pena e, agora, culpabilidade, devem

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- 217

estes conceitos obrigatoriamente atrelarem-se s condies sociais presentes, ajustando-se a estas, sem perder de vista a heterogeneidade da populao brasileira.
Tambm, a participao popular na construo da ordem jurdica, e particular
mente nas normas penais, deve ser assegurada por meio de instrumentos idneos.
Assim ocorrendo, manter-se- o Direito Penal prximo sociedade e,
como conseqncia, as normas penais sero reconhecidas como legtimas, pos
sibilitando que os cidados se motivem em direo ao seu cumprimento, ini
bindo a ocorrncia de novos fatos delituosos.
O Direito Penal no ser legtimo apenas se se apresentar como manifesta
o da vontade do povo. Mas essa manifestao dever ter como antecedente
obrigatrio o respeito ao Estado Democrtico, seus fundamentos e sua respectiva
sociedade, que justamente o ponto que diferencia os regimes penais totalitaristas dos democrticos, recordando que os regimes preconizados pelo nacionalsocialismo e fascismo gozavam da adeso e aprovao social, sem contudo,
obviamente, se reconhecerem como democrticos, abrangendo aqui a sua acep
o garantista, at porque o centro do sistema o respeito dignidade humana.
Sob outra constatao, o Brasil reconhecido interna e externamente
pelas suas grandes desigualdades sociais, culturais e econmicas. Isso obriga
que a construo e a aplicao da sua dogmtica penal percorram caminhos
prprios e personalizados, desvencilhando-se em certo ponto da dogmtica
jurdico-penal europia, ainda que esta tenha alcanado, no sculo passado,
altas cotas de elaborao. Neste sentido, as categorias integrantes da teoria do
delito foram depuradas ao mximo, sendo seguramente a parte do Direito
Penal, qui de todo Direito, a mais desenvolvida.
Com isso quer se dizer que resultar frustrada a expectativa pura e simples
de importao e aplicao de um modelo dogmtico jurdico-penal, por melhor
que o seja, a se considerar, apriori, que foi o mesmo desenvolvido num determi
nado ambiente socioeconmico-cultural estranho aos padres nacionais. A sua
adoo pura e simples est inviabilizada sob pena de se tomar ilegtimo o Direi
to Penal e de no representar o verdadeiro quadro social brasileiro.
5 . 4 . 1 A c o n s t r u o d o g m t ic a b r a s il e ir a

Tendo sido frisadas as desigualdades culturais, sociais e econmicas que


separam o Brasil dos pases pertencentes Europa ocidental, e que professam
uma dogmtica bem desenvolvida, toma-se necessrio que a construo dog
mtica brasileira leve em considerao no apenas o texto constitucional, mas

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tambm dados de poltica criminal e que demonstrem essas desigualdades e a


melhor maneira de transp-las.
Com o intuito de particularizar a dogmtica brasileira e valendo-nos dos
desenvolvimentos tericos j realizados, em especial pela dogmtica alem,
partimos da concepo constitucional e filosfica para a formulao deste novo
sistema penal para o Brasil, ou como bem frisa Luiz Flvio Gomes, tudo
resulta de uma feliz combinao de vrias idias, teorias e princpios extrados
de um denominador comum: a Constituio que, como mxima expresso
normativa, constitui o norte de todo o ordenamento jurdico543.
A partir da constatao humanista inscrita no prembulo e demais dis
positivos da Constituio Federal, reconhece-se que o Direito Penal sobrevin
do da base constitucional vigente, apresenta-se como Direito Penal preventivo,
e, agora sob a vertente dogmtica e valendo-se dos contedos traados pelas
teorias preventivas geral e especial positivas da pena, temos que num Direito
Penal preventivo a interveno penal do Estado no se legitima apenas pela
culpabilidade, mas tambm pelas necessidades preventivas de pena544.
Segundo esta concepo, a categoria dogmtica da culpabilidade deve
estar acompanhada das necessidades preventivas geral e especial positivas da
pena, e com isto posicionamos a responsabilidade como sendo elemento do
conceito de crime ao lado do injusto. Portanto, culpabilidade e necessidade
preventiva so pressupostos da responsabilidade jurdico-penal545, isto , a
responsabilidade depende de dois dados que devem assinalar-se ao injusto: da
culpabilidade do sujeito e da necessidade preventiva /de sano penal546.
Nesta construo dispensamos tratamento distinto aos institutos que
eram concebidos unicamente sob o conceito de culpabilidade.
Ainda no que tange aos fundamentos constitucionais-penais, permitese afirmar que estes do autorizao inicial para reconhecermos a possibili
543
544

545

Teoria constitucional do delito no limiar do 3Bmilnio. B ol.IBCCRIM , ne 93, p.


3.
Ao propormos a reconstruo do sistemapenal brasileiro,
no nospassadesapercebido a
penria que vive o seu sistema penitencirio, e no acreditando na sua recuperao a pequeno
ou mdio prazo, e em se considerando que as proposituras aqui descritas apegam-se realida
de momentnea, abandona-se esta modalidade preventiva devido a manifesta falta de idonei
dade dos instrumentos e dos predicados advindos da teoria da preveno especial negativa.
Destarte, firmamos o entendimento de que as penas restritivas de direito so o melhor critrio
de realizao ida preveno especial positiva.
ROXIN. D erecho penal, p . 791 et seq.

546

ROXIN. D erecho p en al, p. 792.

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-2 1 9

dade do Direito Penal ser visto como moderno. Com esta afirmao quer se
dizer que a sua funo entendida como de proteo da liberdade e da
segurana social do indivduo, bem como das condies de existncia da
sociedade. Isso indica que o pressuposto de toda punibilidade no a infra
o tica, mas sim um dano social. Por meio desta verificao, autoriza-se
concluir que a funo do Direito Penal foi limitada proteo subsidiria
de bens jurdicos.
Sob a base da concepo poltico criminal, o Direito Penal tem de se
orientar pelo objetivo da melhor conformao social possvel. Sobre esta, no
se pode olvidar que so finalidades do Estado de Direito a proteo da socie
dade e a salvaguarda da liberdade. Isso significa que o Direito Penal tem de
ser estruturado com base no impedimento do crime (preveno).
Motivado o legislador constituinte primariamente com o princpio da
dignidade da pessoa humana, insere-se seus reflexos tambm no que tange
teoria da preveno especial positiva da pena, sendo esta uma tarefa social
frente ao delinqente. Deste modo, conserva-se a possibilidade de reincorporar o sujeito infrator sociedade.
Diz a Constituio Federal brasileira no seu prembulo, no seu art. I o,
III, no seu art. 3o, incisos I (objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidria), III (objetivo da
RFB de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais) e IV (promover o bem de todos, sem preconceitos etc.),
alm dos dispositivos inseridos no art. 5o, que o elemento social impede que
uma pessoa condenada seja excluda da sociedade, devendo permanecer sua
disposio as possibilidades de integrao social.
Disso resulta que o Direito Penal tem, alm da funo preventiva, uma
funo social em relao aos delinqentes, voltada preveno socializadora
ou ressocializadora (preveno especial positiva).
Neste aspecto, por fim, concluindo a conotao poltica criminal no sis
tema, os direitos da vtima e a sua indenizao pelos danos sofridos em razo
do delito praticado, so metas que devem ser includas na elaborao da dog
mtica jurdico-penal. Em suma, conciliar a preveno geral e a especial, com
a limitao da pena, e com a satisfao dos direitos da vtima, so as metas de
poltica criminal para um Direito Penal democrtico, sem contudo afastar-se
da preciso e da demonstrao lgica advinda da dogmtica.

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No que se refere s polmicas em tomo da possibilidade de agir de outra


maneira e das causas de excluso da culpabilidade, embora reconhecido que o
sujeito poderia agir de outra maneira, tem-se afastada a sua responsabilidade,
podendo-se citar o estado de necessidade exculpante e o exemplo do bombei
ro que, por imperativo legal, deve enfrentar o perigo, mas que se recusa a tal
para no ter que sacrificar a sua prpria vida, embora inegavelmente ele pu
desse enfrent-lo, tem-se afastada a sua responsabilidade por razes polticocriminais. Da explicar Schnemann que o legislador nestes casos no s renuncia
a pena quando a liberdade de deciso do autor est excluda de modo comple
to, seno j quando a liberdade de deciso do autor se reduziu at o ponto em
que as perspectivas preventivas gerais no justificam uma sano para a salva
guarda do bem jurdico, pois que se mantm inclume a fidelidade ao Direito
por parte da coletividade que no v nesta situao maculado o Direito547.
Tem-se aqui adotada a teoria de que as causas excludentes da culpabilida
de s podem ser entendidas sob o fundamento da renncia da pena por parte do
Estado em atendimento ausncia da necessidade de pena em razo de critrios
de preveno geral e especial positivas, com prevalncia da primeira sobre a se
gunda, isso, ao nosso entendimento, e sob esta concepo possibilita-se a conver
so do Direito Penal tradicional e retributivo em Direito Penal preventivo.
Contudo, diferente a situao em tomo da medida de segurana, posto
que esta persegue fins exclusivamente preventivos especiais e no se compatibi
lizam com a concepo de culpabilidade no que tange ao sujeito inimputvel.
Tomando-se agora o fato concreto, e constatando-se p. desnecessidade de uma
interveno preventiva sobre o autor, por conseqncia, medida de segurana
mostra-se inadmissvel nesta situao, podendo-se reforar a argumentao de
que a excluso da responsabilidade tanto pode se dar por razes preventivas
gerais como pelas razes preventivas especiais, ambas positivas, no havendo de
se deixar de reconhecer a desnecessidade preventiva especial positiva para a me
dida de segurana em face da ausncia da preveno geral positiva548.

547
54 8

SCHNEMANN, Bernd. L a funcin del principio de culpabilidad en el derecho penal preven


tivo. E l sistem a m oderno d el derecho p e n a l: cuestiones fundam entales, p. 159.
No mesmo sentido: Knut Amelung, Contribuicin a la crtica del sistema jurdico-penal de
orientacin poltico-criminal de Roxin. E l sistem a m oderno d e l derecho p e n a l: cuestiones
fundam entales, p. 106.

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Reformulado o conceito inerente a esta categoria do conceito analtico de


delito, tem-se que a culpabilidade segue sendo o pressuposto decisivo (ainda
que no o nico) da responsabilidade jurdico-penal549. Deste modo, como
bem afirma Roxin, o fazer depender a punibilidade da culpabilidade do sujei
to tem como finalidade por um limite ao poder punitivo do Estado550.
A afirmao feita acima espelha a idia de reprovao penal, sem contu
do, destinar-lhe o contedo material, sendo esta a nossa misso em ateno s
peculiaridades brasileiras.
Tambm verdade que a valorao da conexo entre autor e ao como
questo subjetiva pessoal um problema prprio da teoria da culpabilidade e
reflete a necessidade de se levar em considerao todos os aspectos pessoais do
delito, desde a autonomia da deciso at as relaes sociais do autor materiali
zadas no fato, tais como defeitos educativos, pobreza, marginalizao etc.
Em busca da concepo de culpabilidade monoltica e plural que possi
bilite adequar-se ao povo brasileiro e suas particularidads, o problema ainda
se agrava em face da impossibilidade de se averiguar se a pessoa estava capaci
tada no momento do ato para decidir entre vrias alternativas, at porque j
verificamos que a conduta humana no possvel de constatao emprica.
Tampouco reunimos condies de precisar a possibilidade de motivao pelas
normas jurdicas ou de se influenciar pelas penas.
O modelo a ser cunhado ante a grande diversidade brasileira deve levar em
considerao a relao concreta entre a pessoa e a sua ao antijurdica, para somen
te ento fixar os critrios de valorao jurdica em que consiste a culpabilidade.
Nesta base de valorao, deve se ter presente as qualidades biopsquicas do
sujeito, a se manifestar pela sua maturidade mental e sade psquica, sua insero
na famlia e na sociedade, suas carncias educativas e dificuldades laborais-econmicas, a conscincia real da antijuridicidade e a verificao de causas que afastem
a formulao do juzo de culpabilidade. Estes so os elementos que devem figu
rar na base da culpabilidade e que possibilitaro a anlise individualizada e per
sonalizada do sujeito do delito, posto que no se considera o sujeito abstrato e
dotado de livre arbtrio, nem tampouco um tipo criminologicament prefixado,
mas um ser humano peculiar, que deve ser entendido a partir de razes jurdicas.
549
550

ROXIN. D erecho p en al, p. 798.


ROXIN. D erecho p en al, p. 798.

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S assim se reuniro condies suficientes de conhecimento das propriedades


particulares da realidade, podendo, a partir de ento, ser objeto de considerao
cientfica e de opo reao penal devida como soluo ao conflito.
Podemos reconhecer o contedo material da culpabilidade a partir da aces
sibilidade intelectual do sujeito norma, isto , uma norma ser compreensvel
ao sujeito desde que ele tenha acesso intelectual a ela no sentido de que suas
capacidades intelectuais sejam suficientes para compreend-la, ou seja, neces
srio precisar se a norma penal incriminadora era compreensvel ao sujeito no
momento da prtica do fato. Noutras palavras, busca-se estabelecer se a comple
xidade da norma est ao alcance da pessoa, da podendo-se concluir que esta
acessibilidade normativa a relao entre a capacidade de compreenso do su
jeito e a complexidade da norma.
Acerca desta nova concepo, no se trata de reformular o teorema do
poder agir de outra maneira por outro correlato e igualmente indemonstrvel,
pois considera-se que esta estrutura baseia-se em fenmeno cientfico de com
provao emprica pela Psicologia e Psiquiatria o constatar as restries da
capacidade de autocontrole, podendo-se medir a sua gravidade551.
Igualmente verdade que, a partir da constatao da acessibilidade normati
va do sujeito, parte-se da presuno jurdica de que este possui capacidade de
comportar-se conforme a norma, tomando-se culpvel quando no adotar nenhu
ma das alternativas de conduta impeditivas do delito e que lhe eram possveis em
ateno sua individualidade. A liberdade que se apresenta ao sujeito para escolher
entre as alternativas que lhe eram possveis no se confunde ou tampouco oriun
da do livre arbtrio, mas concebida a partir da presuno normativa de acessibili
dade norma por parte das pessoas normais, que so aquelas que possuem
autocontrole, assim reconhecidas a partir dos estudos psicolgicos e psiquitricos.
Acerca desta liberdade, diz Roxin que a suposio de liberdade uma
assero normativa, uma regra social do jogo, cujo valor social independente
do problema da teoria do conhecimento e das cincias naturais552.
Trasladada a questo para o ambiente brasileiro, onde as desigualdades
do povo so marcantes, como j ressaltado, os critrios de hiposuficincia de
vero ser considerados a favor do sujeito que nestas condies praticar o delito,
551
552

ROXIN. D erecho p en al, p. 807.


ROXIN. D erecho p en al, p. 808.

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pois a culpabilidade com a funo de limitao da pena impede que se tomem


em considerao todas as circunstncias que o autor no pode conhecer e que,
portanto, no podem ser utilizadas para lhe reprovar.
Neste sentido esclarecedor o exemplo dado por Juarez Tavares ao pro
ferir palestra no I Congresso Internacional de Cincias Penais, em Io de ju
nho de 2000, em Belo Horizonte, ao se referir aos Sem Teto que habitam as
ruas, pontes e viadutos das grandes cidades, e l vivem, comem, dormem, fa
zem as suas necessidades fisiolgicas e procriam aos olhos da sociedade que
prefere no enxergar a sua co-responsabilidade naquela mazela social. Enfim,
ao menos em tese, este comportamento percorre o tipo penal descrito no art.
233 do Cdigo Penal brasileiro ato obsceno, por conseguinte, como enten
der culpveis os sujeitos que realizam este tipo de comportamento?
Pelas concepes doutrinrias demonstradas ao longo deste trabalho, certa
mente haveria de se reconhecer a culpabilidade destes agentes com a conseqente
aplicao de pena, mas poderia se indagar se assim agindo em face do hipossuficente, estaria a culpabilidade e o Direito Penal cumprindo os seus papis sociais.
O exemplo citado por Juarez Tavares talvez seja de difcil compreenso para
os autores alemes. De outro lado, acredita-se que tal comportamento no seja
passvel de comoo jurdica e social, da surge a necessidade de construirmos um
Direito Penal adequado populao brasileira e ao nvel de desenvolvimento des
ta, destinando o Direito Penal ao absolutamente indispensvel na seara sodaL
Entende-se, portanto, que o princpio da culpabilidade deve servir de
proteo pessoa contra os abusos punitivos do Estado, cabendo inicialmente
ao membro do Ministrio Pblico exercer esta funo de proteo do cida
do, consistente em no iniciar o processo penal, e, se iniciado, a funo de
garantia destes direitos passa ao juiz.
Tendo sido reconhecida a responsabilidade como elemento do conceito
de delito, pode-se entend-la como sendo a base da imposio da pena, pois
esta, alm das finalidades preventivas, deve indicar na pessoa do sujeito a ne
cessidade e adequao da sano a ser imposta553, e vimos que a culpabilidade
ainda continua sendo seu pressuposto fundamental, ainda que por si s no
baste para o reconhecimento da responsabilidade, necessitando a presena da
exigncias preventivas de pena.
553

CAM ARGO, Antonio Lus Chaves. Im putao objetiva e d ireito pena/ b rasileiro , p. 37-38.

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Nesta construo parte integrante do pressuposto necessidade preven


tiva de pena, as concepes dadas pelas teorias da preveno geral e especial
positivas. A preveno geral negativa que aquela consistente na idia de que
a aplicao da pena intimida o cidado, motivando-o a no praticar delito., fica
afastada de adoo na estrutura proposta.
Neste aspecto divergimos da construo roxiniana e, ao longo do traba
lho, j havamos nos manifestado a respeito, por entender que a intimidao
sociedade macula as liberdades prprias do regime democrtico de direito,
necessariamente ao incutir medo na populao, constituindo-se como um fim
da pena absolutamente ilegtimo, assegurando a tendncia ao terror esta
tal554, razo pela qual perfilamos o sistema penal apenas a partir ds exign
cias preventivas positivas, geral e especial.
Acerca das necessidades preventivas geral e especial positivas, estas ento
fundamentam a pena e tero como limite critrios advindos da poltica criminal
em considerao s particularidades de cada povo e nao. Destarte, as mazelas
sociais tpicas dos pases latino-americanos e outros de 3o mundo, sero levadas
em considerao a favor desta populao face vulnerabilidade; portanto, quan
do maior a vulnerabilidade da pessoa, menores sero as necessidades de pena, de
maneira que um Estado negligente no trato das questes sociais no se volte
justamente contra aqueles que experimentam os dissabores da indignidade hu
mana. Este pensamento coaduna-se com o prembulo da Constituio brasilei
ra e com os fundamentos do Estado Democrtico de Direito admitido no Brasil.
Disto resulta que o Direito Penal tem alm d& funo preventiva, uma
funo social em relao aos delinqentes, voltada preveno socializadora
ou ressocializadora (preveno especial positiva).
Como bem afirma Roxin, no se pode afirmar que a ressocializao
no seja possvel enquanto no for tentado tudo o que pode ser feito no
sentido de uma aprendizagem social bem sucedida e do afastamento de
efeitos dessocializadores555.
Ainda, a boa poltica criminal consiste, portanto, em unificar da melhor
maneira possvel a preveno geral, a preveno especial centrada na integrao
554
555

ACHENBACH, Hans. Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad. E l sistem a m oder


no d e l derecho p e n a l: cuestiones fundam entales, p. 139.
ROXIN, Claus. Sobre a evoluo da poltica criminal na Alemanha aps a II guerra mundial, p. 24.

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social e a limitao da pena decorrente do Estado de Direito556. Neste sentido,


a idia de reparao no sistema sancionatrio atende as trs finalidades centrais
e especificamente restabelece a ordem jurdica e a fora impositiva do Direito,
comprovada de modo claro para a populao, sem se falar que o autor forado
a debater-se interiormente com o fato e com as suas conseqncias, inclusive em
colaborar com a vtima por meio de prestaes, e, portanto, de atuar ele prprio
de modo ressocializador. A reparao evita os efeitos dessocializadores de outras
sanes, propiciando mais uma vez a ressocializao557.
5.4.2 A

ESTRUTURA DA CULPABILIDADE

Afirma Roxin que o sujeito atua culpavelmente quando realiza um in


justo penal, em que pese a existncia de acessibilidade normativa, ou seja, o
poder alcanar o efeito de chamada de ateno da norma segundo o seu estado
mental e anmico na situao concreta e possuir a capacidade de autocontrole,
de modo que lhe era psiquicamente acessvel uma alternativa de conduta (pos
sibilidade de deciso) conforme o Direito558.
A constatao de que o sujeito podia decidir-se por uma conduta orien
tada conforme a norma alcana-se atravs dos mtodos psicolgicos ou psi
quitricos (elementos volitivo e intelectual); ou seja, as restries da capacidade
de autocontrole e sua gravidade so mensurveis cientificamente.
Para explicar a afirmativa, serve-se Roxin da hiptese de que ultrapassar
o semforo vermelho crime. Um observador v um motorista parado aguar
dando o sinal verde. Aps alguns poucos instantes, o motorista avana o sinal
vermelho porque precisa pegar um trem. Neste caso, est claro que o motoris
ta entendeu a declarao normativa voc tem que parar no sinal vermelho, e
ele podia controlar o seu comportamento desde esta deduo. Logo, o sujeito
acessvel norma. Em sentido contrrio, se uma pessoa, por qualquer razo,
no tem condies de interpretar o significado do sinal vermelho, ento ela
no acessvel norma e no age com culpa559.

556
557
558
559

Idem, op. cit., p. 25.


Idntica compreenso se faz para a pena restritiva de direito na modalidade prestao de
servio comunidade.
Schuld und schuldausschluss im Strafrech. Festschrift fr G .-A . M angakis, p. 240; e D erecho
pen al, p. 792 e 807.
Schuld und schuldausschluss im Strafrech. Festschrift f r G .-A . M angakis, p. 240.

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Esta acessibilidade normativa no se prova a partir do livre arbtrio, mas


sim a partir da idia de que o sujeito possui capacidade de comportar-se con
forme a norma. Por esta teoria, no se diz que o sujeito poderia agir de outra
maneira, o que no se pode saber, mas sim que havia uma capacidade de
controle intacta, e com ela a acessibilidade normativa.
A liberdade e a sua conscincia decorrem de uma conveno social, e exterioriza-se pela assertiva de que as pessoas que geralmente podem se orientar
pelas normas, possuem capacidade de decidir-se a favor ou contra seu cumpri
mento. Para Roxin, a suposio de liberdade uma regra social do jogo560.
Desse modo, afirma-se que a culpabilidade compe-se de dados em
prico e normativo, e pe um limite ao poder punitivo do Estado. Logo, a
culpabilidade uma suposio de garantia da liberdade dirigida contra os
excessos punitivos do Estado. A capacidade geral de autocontrole e a aces
sibilidade normativa que com ela se produz so empiricamente constatVis. J a normatividade, isto , a possibilidade de conduta, conforme o
Direito atribuda.
5.4.2 .1 . A

CAPACIDADE DE CULPABILIDADE

Elemento histrico e sempre presente nas formulaes da culpabilidade


o da capacidade do sujeito.
Hodiernamente, por este elemento compreende-se a idia de que o indi
vduo adulto normal, logo ser capaz de culpabilidade por reunir condies
para entender a natureza proibida de sua ao. Presyme-se, assim, ser ele por
tador de desenvolvimento biolgico e normalidade psquica.
Pelo teor da legislao brasileira, art. 27, do Cdigo Penal, mister que o
indivduo tenha completos 18 anos de idade. Aqui, entende-se que pessoas a
partir desta idade compreendam, a partir das regras e mximas de experincia
e conhecimento da vida contempornea, a natureza criminosa de suas aes, e
que possam se motivar pela prtica de atos permitidos, portanto, dado biol
gico. Tambm, no se pode olvidar o carter de poltica criminal erguido en
torno desta idade, agora reforado com a declarao da capacidade civil fixada
no art. 5o, caput, do Cdigo Civil.

560

Schuld und schuldausschluss im Strafrech. Festschrift f r C .-A . M angakis, p. 246.

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- 227

Seno o bastante, ao critrio da idade penal devero somar-se aspectos


advindos da normalidade psquica. Acerca desta normalidade, expe Juarez Cirino
dos Santos, que a Lei penal brasileira pressupe indivduo portador de apare
lho psquico tivre de defeitos funcionais ou constitucionais, capazes de excluir
ou de reduzir a capacidade de compreender a natureza proibida de suas aes,
ou de orientar o comportamento de acordo com essa compreenso561.
A exceo capacidade de culpabilidade se constatar, quando possvel,
pelos mtodos biolgico e psquico-normativo, lembrando-se que casos sur
giro em que no ser possvel diagnosticar, por exemplo, os estados psicolgi
cos defeituosos562.
Por conseguinte, a capacidade penal excluda para indivduos que no
possuam idade penal fixada pela Lei, como tambm ser excluda ou reduzi
da em pessoas portadoras de transtornos mentais que impliquem na excluso
ou reduo da compreenso sobre o objeto da proibio. Aos sujeitos menores
de 18 anos e que realizarem injusto penal sero aplicveis os dispositivos da
Lei n 8.069/89 Estatuto da Criana e do Adolescente.
Aos sujeitos maiores e declarados como absolutamente incapazes que prati
carem injusto penal, reconhecidos, portanto, como inimputveis, conforme reda
o havida no art. 26, caput, do Cdigo Penal brasileiro, medida de segurana ser
aplicada, devendo o mesmo ser internado em estabelecimento prprio e adequa
do, ou submetido a tratamento ambulatorial, conforme art. 96, do Cdigo Penal.
Quanto s causas em espcie que acarretarem o reconhecimento do de
senvolvimento mental ou incompleto, estas no sero aqui analisadas por se
referirem, inexoravelmente, rea mdica, alm de serem, passveis de cons
tantes aperfeioamentos e discusses.
Em continuao, tambm possvel graduar-se a capacidade de querer e
compreender, ou de agir conforme essa compreenso, determinada pela maior
ou menor dificuldade de dirigibilidade normativa pelo sujeito autor do injus
to563, conforme disposio contida no art. 26, nico do Cdigo Penal. Tra
tam-se, em suma, de perturbaes da sade mental e situaes congneres que

561
562
563

A m oderna teoria do fato p u n vel, 4a ed., p. 212.


ROXIN, Claus. D erecho p en al, p. 823.
Santos. Juarez Cirino dos. A m oderna teoria do fato p u n vel, 4a ed., p. 217.

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no impossibilitam totalmente o sujeito de dirigir-se conforme preceitua a


norma, e assim so declarados pelo corpo de percia mdica.
Diferentemente da situao jurdica atribuda ao inimputvel, este dispo
sitivo legal contempla para estes indivduos autores de injusto penal a reduo
obrigatria da pena, dada a manifesta capacidade relativa ou reduzida de culpa
bilidade, ex vi do pargrafo nico do art. 26, do CP. Em obedincia a esta
particular anomalia do estado mental tanto poder o sujeito cumprir a pena
privativa de liberdade, ou em outras palavras ser submetido regra processual
atribuvel ao imputvel, p. ex. o cumprimento dos dispositivos colacionados
pela Lei dos Juizados Especiais Criminais n 9.099195, como tambm pode
r ser objeto de medida de segurana fixada em sentena judicial.
Sublinha-se que tanto a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do
sujeito, dever ser auferida no momento em que ele realizar a ao ou omisso,
em obedincia regra fixada no art. 4o, e repetida no art. 26, do Cdigo Penal.
Por fim, e propositadamente, deixo de adentrar anlise pormenorizada dos
estados anormais e suas correspondncias com a inimputabilidade ou semi-impu
tabilidade por se tratarem de temas mdicos e ainda em franco desenvolvimento.
5.4.2.1 .1 . A

ACTIO LIBERA IN CAUSA

A actio libera in causa (alie) o instituto penal em que se atribui respon


sabilidade penal ao sujeito, seja a ttulo de dolo ou culpa, que deliberadamen
te (dololculpa) se posicionou em situao de anormalidade mental, ou
anormalidade motivacional, ou de ausncia de liberda<|p, no momento da ao
ou da ao delituosa. Ou seja, ainda que no momento da prtica da ao ou
omisso delituosa ainda assim o indivduo ser considerado capaz de culpabi
lidade. No obstante ao indicado at aqui, a estrutura da alie pode ser estrutu
rada em dois tempos: pelo primeiro tempo, o sujeito provoca dolosa ou
imprudentemente uma situao defeituosa, seja a de incapacidade de culpa
bilidade, seja a de incapacidade de ao. Imediatamente em seguida, portanto,
segundo tempo, o sujeito ataca, sob este estado defeituoso, o bem jurdico.
No se trata de reconhecer a responsabilidade penal objetiva da pessoa,
mas sim de se compreender buscar a fundamentao a partir de regras dog
mticas que legitimem a interveno do Direito Penal.
A primeira teoria esboada pela doutrina argumenta que se trata de uma
exceo capacidade do sujeito teoria da exceo ausnahmenmodell, que
deveria ser auferida no momento da atividade (arts. 4o e 26, do Cdigo Penal

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

- 229

brasileiro) com base na regra no direito consuetudinrio. Pune-se, pois, o su


jeito pela conduta realizada durante a embriaguez, sem se olvidar, paralela
mente, que no curso desta ele ainda no era inimputvel.
Tal como se mostra a primeira vista, esta teoria insustentvel. Primeiro,
porque a regra consuetudinria incriminadora no pode se sobrepor ao prin
cpio da legalidade, nullum crimen sine lege. Ademais, esta concepo terica
dispensa a conexo causai da conduta prvia com o resultado como base da
imputao. E mais, o dolo e a culpa perdem a sua relao com o fato e no
podero fundamentar uma reprovao de culpabilidade pelo fato. Neste as
pecto, significa o mesmo que punir o sujeito por suas atitudes internas, ou
pelo cometimento da ao defeituosa564.
Sob outra concepo construda a teoria do tipo, Tatbestandsmodell, mo
delo do injusto tpico ou de tipicidade. Por ela, consiste-se em aplicar as regras
gerais da imputao delitiva, independentemente na formulao do conceito
analtico do crime, sendo que por meio da ao precedente (actiopraecedens)
a que rene os requisitos. Noutras palavras, teoria do tipo fundamenta a atri
buio do resultado tpico ao autor no momento de capacidade de culpabilida
de anterior ao fato, como determinao de resultado tpico doloso ou imprudente
e no no momento posterior (de incapacidade de culpabilidade) do fato565.
Ainda assim, esta construo terica permite a formulao de crticas, em
especial a que considera atos executivos fatos que em realidade no podem supor
um perigo para o bem jurdico. Em verdade, a questo depender para a sua
resoluo da teoria da tentativa que se adote, pois se se utilizar a teoria subjetiva,
a simples ingesto de substncia j seria vista como incio da tentativa. Em con
trrio, se for manuseada a teoria objetiva, nada poderia ser imputado ao sujeito.
Diferentemente, se se adotar a teoria objetivo-subjetiva, pois aqui devem-se
conjugar ambos critrios. Inicialmente, o plano de ao do autor deve ser valorado
externamente e objetivamente, para em seguida considerar a situao e conheci
mento do autor. Isto acarreta a compreenso que o sujeito somente poder ser
objeto de Direito Penal quando a partir da realizao de sua ao (alie) aproxi

564

565

ROXIN, Claus. D erecho penal, op. c it , p. 850-851, e SANTOS, Juarez Cirino dos. A m oderna
teoria do fato p u n vel, p. 220-221. Acerca da ao defeituosa: Ujala Joshi Jubert, La doctrina
de la actio /ibera in causa en derecho p en al, p. 279.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A m oderna teoria do fato p u n vel, p. 220.

230 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

mar-se de lesionar o bem jurdico. E mais, no toda provocao da situao


defeituosa que se convola automaticamente em ao de, tentativa, sendo certo que
alm da provocao relevante devem estar igualmente presentes os demais requi
sitos da tentativa566. Adotar-se entendimento que no este significar punir-se os
atos preparatrios, e estes, em regra no so punveis a partir da teoria do delito.
5.4.2.2 A

c o n s c i n c ia d o in ju s t o

A priori, por este requisito, o sujeito sabe que o que fez no juridica
mente permitido567. Porm esta formulao imprecisa e nitidamente formal,
merecendo detalhamento sobre o objeto da conscincia da ilicitude.
Sobre o tema, sustenta Roxin que para a conscincia da ilicitude no
basta a conscincia da danosidade social, ou a contrariedade sobre a moral da
prpria conduta, ou a conscincia da punibilidade568. Neste aspecto, inclusi
ve, afirma que a conscincia da antijuridicidade se vincular com a conscincia
da punibilidade, pois o cidado comum em regra no consegue distinguir os
ramos do Direito, e entende a proibio na maioria das vezes como proibio
jurdico-penal569. Para o citado autor, e com apoio do BGH, a conscincia da
antijuridicidade existe quando o sujeito reconhece como injusto a especfica
leso do bem jurdico protegido pelo tipo respectivo570.
Outra importante teoria sobre o tema a representada por Harro Otto,
citada por Juarez Cirino dos Santos571, e vista aqui como a correta a ser segui
da. Nesta, a punibilidade do fato o objeto do conhecimento do injusto.
Logo, conscincia do injusto significa o conhecimento da punibilidade do
comportamento por meio de uma norma legal positiva. Significa dizer que o
sujeito para ter contra si reconhecido este elemento da culpabilidade ao atuar
deve ter conscincia de que infringiu uma proibio penal, ainda que no se
lhe exija o conhecimento preciso da norma violada572.
Precisa a constatao feita por Juarez Cirino dos Santos ao reconhecer
que a teoria representada por Claus Rxin em verdade se iguala sustentada por
566
567

JOSHIJUBERT, Ujaia. La doctrna de Ia "actio lib era in causa" en derecho p en al, p. 377 e ss.
ROXIN, Claus.D erecho penal, p. 866.

568
569
570
571
572

D erecho p en al, p. 866.


Idem, p. 868.
Idem, p. 869.
A m oderna teoria do fato p u nvel, p. 228.
Idem, p. 228.

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achado

- 231

Harro Otto, uma vez que conhecer a especfica leso do bem jurdico compre
endido no tipo legal eqivale ao conhecimento da punibilidade do fato573.
5 .5 . As

C A U SA S E X C LU D EN TES D A C U L P A B IL ID A D E

Dentre o complexo de situaes que proporcionam a efetividade do fun


cionalismo racional-teleolgico de base poltico-criminal, em especial no to
cante responsabilidade penal e seus elementos culpabilidade e necessidade
preventiva de pena, ganha destaque primordial o tema causas excludentes da
responsabilidade (Grnde ausgesschlossener Verantwortung)574.
Contudo, antes de passar a uma breve anlise das causas de exculpao, vale
dizer que no positivismo neokantiano, e at mesmo no finalismo welzeniano,
diversas causas eram vistas como excludentes da culpabilidade, porque lhes faltava
o poder agir de outra maneira, ou poder de agir conforme o direito. O mesmo
entendimento era estendido s causas constantes no Cdigo Penal, coao irresis
tvel e obedincia hierrquica.
Entretanto, constatou-se que em algumas causas exculpantes restava presen
te a culpabilidade (e o seu elemento poder agir de outra maneira ou poder de agir
conforme o direito), ainda que aparentemente diminuda, v.g. o estado de neces
sidade exculpante. Mas, mesmo assim reconhecia-se-lhe a natureza de excluso.
Ocorre que nestas causas consideradas de culpabilidade diminuda, ex.
estado de necessidade exculpante, reconhecida no Brasil como causa supralegal, o que h em verdade a ausncia de necessidade preventiva de puni
o, embora o acesso normativo esteja presente. Com isto se verificava uma
impropriedade, qual seja: um dado estranho culpabilidade, no caso a au
sncia de necessidade preventiva de punio, funcionava como dado carac
terizador de sua exculpao.
Com a misso que prpria da dogmtica de entender os fenmenos e
dar aos mesmos uma interpretao segura, que se sustenta, e com reforo,
que algumas causas de excluso da responsabilidade penal, relacionam-se com
a ausncia de necessidade preventiva de punio, baseada em critrios advin
dos de poltica criminal, e no da categoria dogmtica da culpabilidade.

573
574

Idem, p. 229.
ROXIN, Claus. Causas de justificacion, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusion
de la pena. CPC, ns 46, 1992, p. 174.

232 - C

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Decompondo com maior preciso os conceitos, identificam-se causas de


excluso da culpabilidade e de ausncia de necessidade de preveno ou das
exigncias preventivas de punio.
Fala-se em causa excludente da culpabilidade em se verificando circuns
tncias que atestem totalmente a incapacidade de culpabilidade, v.g. a inimputabilidade, ou o erro invencvel de proibio, pois nestas causas o sujeito
incapaz de dirigir-se conforme a determinao normativa, ou de conhecer a
punibilidade do fato.
5.5.1. A

AUSNCIA DE IMPUTABILIDADE

Tal como j apreciado anteriormente acerca da imputabilidade, ela


presumida ao sujeito normalmente, e se exclui excepcionalmente. Sobre a
excluso, os peritos mdicos tero que dizer at que ponto o sujeito era aces
svel norma no momento do fato; ou seja, se a norma jurdica teve a possibi
lidade de surtir efeito no processo de motivao do sujeito. Em suma, a
inimputabilidade depende da falta de capacidade de controle, que, por sua
vez, conseqncia da falta de capacidade de compreenso.
Da inimputabilidade resulta que a aplicao do Direito Penal desne
cessria e inadequada quando a suposio de que uma pessoa era motivvel
pelo Direito resulta infundada pelo seu estado mental ou anmico, ou pelas
circunstncias da situao. Isto ocorre com as pessoas mentalmente enfermas
ou gravemente perturbadas em sua capacidade de motivao, ou que no reu
niam condies de alcanar ou conhecer as normas. Se elas infringem a lei, no
se defrauda nenhuma expectativa social e a conscincia social no se comove.
Para a exculpao, exige-se do sujeito a no provocao culpvel, e se
nega a inimputabilidade quando defeitos de carter ou deslizes morais con
duzem ao fato575.
5.5.2. O

e rro

O erro que recai sobre a conscincia da ilicitude, aquele em que o


sujeito se equivoca sobre a proibio especfica do tipo. Ainda sobre ele, como
causa de excluso da culpabilidade, h de se entender que quem no tem a
possibilidade de anuir ao conhecimento da norma, ou o conhecimento sobre a
575

. ROXIN, Claus. D erecho penal, p. 830.

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- 233

punibilidade do fato, no normativamente exigvel, e assim no pode ser


considerado culpvel576. J quanto reprovao, esta surge quando o agente
desatende conscientemente proibies e mandatos jurdicos.
Partindo-se da adoo da teoria limitada da culpabilidade, o erro poder
recair sobre a existncia de uma proibio; sobre a existncia ou os limites de
uma causa de justificao; de subsuno ou de validez.
Acerca do primeiro, que a propsito o clssico erro sobre a culpabilidade,
ele estar presente quando o sujeito representa positivamente que no atua de
modo antijurdico, ou quando lhe falta a conscincia da antijuridicidade por
nunca ter refletido sobre o fato tido como ilcito. Em suma, o erro de proibio
caracteriza-se pela falta de compreenso de que o sujeito fez algo injusto577.
Acerca do erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de justifica
o, ocorre na hiptese em que o sujeito imagina uma causa de justificao
que em verdade no existe. Ocorre, tambm, na situao em que o sujeito
ultrapassa o limite havido para uma causa de justificao existente no ordena
mento positivo.
Traduz-se o erro de subsuno como sendo um erro de interpretao
que recai sobre um elemento tpico. Esta modalidade de erro, conforme o caso
pode ser inserido tambm como sendo erro de tipo. No mbito da culpabili
dade, ele recair sobre conceitos normativos complexos, e a interpretao con
creta a ser feita indicar a permisso ou proibio de uma conduta.
Por fim, quanto a espcie erro de proibio pelo erro de validez, o sujeito
conhece a norma proibida, e at mesmo em muitos casos a prpria lei penal
incriminadora, porm a considera nula, isso em adoo de uma argumentao
terica, e realiza a conduta antijurdica.
Diferente a denominada conscincia eventual de antijuridicidade, pois
nela o sujeito encontra-se em dvida acerca da permisso ou proibio de sua
conduta, ou sobre os limites jurdicos da causa de justificao. O entendimento
dominante o de que o sujeito ter reconhecida a sua culpabilidade, em razo
de que representando que cometeria um injusto ainda assim realiza a sua con
576

577

O erro sobre a punibilidade do fato pode recair sobre todo o tipo penal; ou em parte deste, na
hiptese em que o tipo penal exemplifique leso a mais de um bem jurdico, ex. roubo; ou
ainda quanto circunstncia qualificadora do respectivo tipo penal.
ROXIN, Claus. D erecho p en al, p. 871.

2 3 4 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

duta, esta posio no se insere nas hipteses de erro de proibio578. Porm,


tambm verdade que h entendimento de atenuao ao sujeito, no que se
refere ao Direito Penal especial, hiptese dele poder consultar m advogado
ou de poder buscar a resoluo de sua dvida atravs de outra fonte de pesquisa.
Exceo a esta regra se dar na hiptese em que o sujeito identifica dois
comportamentos punveis, o qual um deles ele necessariamente dever reali
zar. Cita-se o exemplo de um policial que no sabe se pode ou deve impedir a
fuga de um criminoso para o estrangeiro mediante o disparo de arma de fogo,
pois se o atingir poder ser imputado por leses corporais, e se no atirar
significaria favorecimento pessoal. No haver punio por aplicao do erro
de proibio inevitvel579.
Pela regra contida no art. 21, do Cdigo Penal brasileiro, o erro de proi
bio inevitvel exclui a culpabilidade, pois se o sujeito no pode alcanar o
conhecimento do injusto, logo ele no ser acessvel para o mandato normati
vo. Ainda, tambm assim o ser quando o agente possua razes sensatas para
supor o carter permitido de seu fato.
Destarte, se evitvel, a culpabilidade ser diminuda. Aqui o que se dis
cute que o erro evitvel acontece freqentemente durante a comisso do
fato, e que para buscar a reprovao do sujeito tem-se que socorrer a uma
provocao culpvel e anterior realizao do fato. Ou seja, se indaga se um
retorno culpabilidade de autor ou pela conduo de vida.
5 .5.3 . A

COAO MORAL IRRESISTVEL E A O BED IN CIA HIERRQUICA

Estas causas de exculpao esto elencadas no art. 22, do Cdigo Penal.


Pela coao moral irresistvel entende-se como o emprego de fora ou ameaa
idnea, atual ou iminente, sria, contra o sujeito, no suprimindo-lhe a vontade,
a fim de que este realize um injusto. Destarte, entende-se que o emprego de
fora fsica, vis absoluta, para que o coagido pratique o injusto significa subtrairlhe a prpria vontade, e portanto faz desaparecer a prpria ao ou omisso.
Para reconhecer-se esta causa exdudente mister que a fora ou ameaa
utilizada em desfavor do coagido para que este realize o injusto seja irresist
578

Neste sentido: Claus Roxin, D erecho penal, p. 875. Sobre o tema, refere-se juarez Cirino dos
Santos, A m oderna teoria do fato p u nvel, p. 231, denominando-o de "conhecimento condi
cionado do injusto".

579

ROXIN. D erecho p en al, p. 875.

F b io G u e d e s de P a u l a M a c h a d o - 2 3 5

vel, insuportvel, assim declaradas pela conjugao de fatores objetivo e subje


tivo. Pelo primeiro, apura-se o teor da fora ou ameaa empregada pelo coator.
Em seguida, considera-se a influncia desta fora no psiquismo do coagido.
Pela obedincia hierrquica, instituto advindo das relaes de direito
pblico, em especial de Direito Administrativo, quando se refere relao de
subordinao entre agente superior e inferior. O objeto central desta temtica
a ordem, que pode ser expressa atravs de comunicaes oficiais, tais como
instrues, memorandos etc., como tambm poder ser verbal.
A ordem, portanto, trata-se de verdadeiro ato administrativo, e a ela de
vem se referir os atributos deste, tais como competncia, objeto lcito etc.
Impe-se, em particular, o princpio da hierarquia e sua devida obedincia,
desde que presente a legalidade.
Tem-se como causa de exculpao na hiptese em que o subordinado cumpre
ordem dada pelo agente superior hierrquico, e em razo desta obedincia realiza
um injusto. Estar o agente inferior hierrquico acobertado quando a ordem no
for reconhecidamente ilegal, havendo dvidas que devero ser idneas. Nesta
hiptese, h de se imputar apenas ao superior a prtica do injusto e sua
culpabilidade. Tradicionalmente, sustenta a doutrina que esta clusula de
exculpao advm da inexigibilidade de conduta diversa580.
Porm, e at mesmo antes disso, no se pode olvidar que quando o infe
rior hierrquico cumpre a ordem no manifestamente ilegal, em verdade, ele
no ser culpvel por desconhecer a ilicitude constante na ordem, ou por no
ser acessvel a ela.
A questo que surge a de apurar o mbito d conhecimento do inferior
quanto ordem ilegal, e sua adeso, o que necessariamente impe ao julgador
uma reflexo maior.
J na hiptese da ordem ser manifestamente ilegal e a ela aderir o inferior
hierrquico, vindo a realizar o injusto, no se admitir exculpar o fato, reconhecendo-se o dolo perpetrado e a conseqente reprovao.
5.5.4. O

M O TIVO DE c o n s c i n c ia

Sem pertencer tradio jurdico-penal brasileira, o motivo de conscincia


como causa de exculpao encontra aceitao e proteo em nosso ordenamento
580

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato p u n vel, p. 255.

236 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en a l

jurdico conforme disciplina contida no art- 5o, VI e VIII, da Constituio


Federal. Relaciona-se o motivo de conscincia com a liberdade de crena. Aqui
as decises da pessoa vinculam-se, necessariamente, obedincia s ordens mo
rais ou religiosas. Ou seja, a norma constitucional assegura liberdade de crena
e de conscincia liberdade de formao e manifestao, limitando-a apenas em
respeito a outras garantias fundamentais, tais como a vida, a liberdade, a integri
dade corporal, a paz interna, o respeito do Estado Democrtico de Direito etc.
No mbito penal, a questo ganha importncia quando o sujeito realiza
o injusto penal movido por presso psquica consistente no dever de obedin
cia de um sentimento interior. Isto , diz-se que esta causa tem carter exis
tencial, revelado pelo sentimento interior da pessoa de estar incondicionalmente
obrigada a realizar determinada conduta fiel a sua conscincia.
Entre ns, a questo periodicamente surge na mdia envolvendo pessoas
adeptas da religio Testemunhas de Jeov, em razo de que nesta crena no se
permite a transfuso de sangue, e nestes casos h a recusa dos genitores em
permitir que filho seja submetido a ela.
Para Roxin, um fto realizado por motivos de conscincia deve resultar
necessariamente impune quando seu castigo atenta contra a liberdade consti
tucionalmente garantida581.
Em verdade, assiste razo a Roxin a partir da considerao de que o
Estado Democrtico de Direito no apenas defende o pluralismo poltico,
ideolgico e religioso, como tambm no deve apenas proteger esta liberdade
no mbito formal. A demonstrao da tutela desta liberdade no permite que
seja a mesma valorada, apenas constatada em virtude da neutralidade ideol
gica assumida pelo Estado Democrtico de Direito.
Desde a viso clssica da culpabilidade, o sujeito seria culpvel se agisse
sob o motivo de conscincia, isso porque poderia o mesmo agir de outra ma
neira582. Como j ressaltado anteriormente, este critrio advm de uma fico
581
582

D erecho p en al, p.943.


Sobre este tema, ressalta Juarez Cirino dos Santos, com apoio na doutrina alem, que a iseno
de pena do fato de conscincia controvertida."Por um lado, exclui a tipicidade, se existe
alternativa neutra de proteo do bem jurdico, ou exclui a antijuridicidade, porque o exerccio
de direito fundamental no pode ser antijurdico; por outro lado, no exclui a antijuridicidade,
porque decises de conscincia contrrias ao direito no podem ser antijurdicas. Na dogmtica
contempornea, atitudes contrrias ao direito expresso do princpio democrtico da maioria
- no so autorizadas, mas podem ser exculpadas por situaes anormais exdudentes ou
redutoras da dirigibilidade normativa". M oderna teoria do fato p u n vel, p. 261-262.

F b io G

u ed es de

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- 237

e se orienta pelo entendimento dos demais membros da sociedade, aproximando-se da autodeterminao moral em repdio s bases de um Direito
Penal democrtico. A sua no-admisso anularia a deciso de conscincia em
favor de determinada ideologia. No considerando o agente culpvel, salvaguarda-se a liberdade individual frente aos interesses da coletividade.
5 .5 .5 A DESOBEDINCIA ClVIL

Fruto tambm das liberdades pblicas prprias do Estado Democrtico


de Direito, a possibilidade de pessoas realizarem aes de protesto, tais como
invases, ocupaes ou bloqueios contrrios s regras estabelecidas com o ob
jetivo de formao de opinio pblica em questes de interesse, ou defesa do
bem comum. Esta causa decorre do direito fundamental do ato de manifesta
o, art. 5o IV, c.c. XVI, da Constituio Federal.
Em regra, estes atos so realizados por minorias que podem realizar o
injusto, mas que no devem ter os seus sujeitos reprovados penalmente, isso
em virtude da desobedincia civil servir como causa de exculpao da respon
sabilidade penal583.
Nestas aparentes novas causas de exculpao da responsabilidade penal,
percebe-se uma diminuio da culpabilidade que une-se falta de necessida
de preventiva de punio. Sobre elas, pode-se dizer que a culpabilidade, alm
de estar prevista na Constituio Federal, est solidamente constituda no
mbito dogmtico jurdico-penal, e a partir do desenvolvimento da sociedade
e da multiplicao das relaes entre os seus componentes, novas situaes
podero fundamentar a criao de uma nova causa de excluso da responsabi
lidade, servindo-se dos postulados estabelecidos pelo princpio da utilidade
ou proveito social preponderante.
Soma-se a isso a percepo de que estes injustos so mnimos desde o
mbito da ofensividade, como tambm a conscincia pblica no v abalada a
motivao sobre a norma com a ocorrncia destes fats, sem se falar que os
sujeitos da desobedincia, em regra, no so criminosos.
Especificando o tema, urge deduzir que estas novas causas so de natu
reza extrapenal e no supralegal, e suas verificaes no devem partir do poder
agir de outra maneira, mas sim se a atuao antijurdica, evitvel e culpvel do
583

ROXIN, Claus. D erecho p en al, p. 953-954.

2 3 8 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

agente precisa de pena. Sobre esta, ser resolvida a partir de consideraes


poltico-criminais relativas aos fins da pena e estabelecidas em lei.
Afirma Roxin, que o juiz no est impossibilitado de apreciar hipteses
de excluso da responsabilidade quando parmetros valorativos que devam ser
extrados da lei vigente permitam reconhecer com segurana a falta de neces
sidade preventiva de pena584.
Noutro sentido, estas causas so verificadas quando exigncias polticocriminais atestam a desnecessidade da pena, pois nestes casos, a pena no re
sulta exigvel desde os pontos de vista das prevenes gerais e especiais. Nestas,
percebe-se uma certa culpabilidade, um mnimo de liberdade de deciso, v.g.
a desistncia voluntria, art. 15, do Cdigo Penal, pois o autor, por impulso
prprio e sem ter consumado o seu intento, retoma situao de normalidade-legalidade e, com isso, desde o ponto de vista preventivo-geral e preventivo
especial, no existe exigncia alguma suficiente de sano penal para o resul
tado ento pretendido, isso em manifesto emprego de consideraes polticocriminais relativas aos fins da pena.
No se pode deixar de anunciar que h uma certa contradio afirmar-se
que uma determinada causa exclui a punibilidade, quando em verdade ela
tem o seu fundamento na responsabilidade. Por sua vez, a culpabilidade tra
dicional no pode alcanar esta questo porque h de se reconhecer que ela
est presente, restando apenas excluir a punibilidade ao argumento de aqui
adotar-se razes de poltica criminal.
5 . 5 . 6 O CONFLITO DE DEVER

Ao discorrer sobre o tema conflito de deveres e sua inexigibilidade, leciona


Juarez Cirino dos Santos tratar-se de casos em que o sujeito escolhe o mal
menor, e, em face desta anormalidade de situao, h de se entender que esta
ao ocorreu em situao de exculpao supralegal585. Os exemplos de exterm
nio dos doentes mentais graves para salvar a minoria dos doentes mentais, sem o
que todos seriam mortos; ou a da escolha pelo agente ferrovirio, que desvia
trem de carga desgovernado para a direo onde h alguns trabalhadores, eis que
se assim no o fizesse ele se chocaria com trem de passageiros, causando maior

584
D erecho p en al, p. 961.
585 M oderna teoria do fato p u n vel, p. 263-264.

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P a u la M

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- 239

nmero de mortes e feridos; ou, por ltimo, do mdico que substitui paciente
com menores chances de sobrevivncia por paciente com maiores chances de
sobrevivncia em mquina de respirao artificial, so situaes de conflito de
deveres e que so tratadas como estado de necessidade exculpante586.
Contudo, ouso divergir destes ensinamentos. Nas hipteses que se amol
dam sob esta rubrica no existe a possibilidade de eliminar o perigo, tomando-se por referncia o exemplo do trem. O que de fato fez o sujeito foi diminuir
a potencialidade do dano j previamente existente. Logo, esta ao benfica
para o bem jurdico. No se trata aqui de excluir a culpabilidade, mas sim de
negar a causalidade do dano efetivamente havido (morte de trabalhadores) ao
sujeito. Em verdade, o que ele fez foi diminuir o risco e, por conta disso, e em
adoo teoria da imputao objetiva, h de se negar a causalidade, e, portan
to, o prprio tipo penal objetivo587.
5 .5 .7 O

ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGTIM A DEFESA EXCULPANTES

O estado de necessidade exculpante no se confunde com o justificante.


Neste, o sujeito comete um fato tpico para proteger a si ou outrem, de um
perigo que no pode ser evitado de outra forma, e que no criou, desde que o
bem jurdico ofendido seja de mesma importncia ou menor do que aquele
bem protegido. Em suma, h uma ponderao de interesses.
Como representante do finalismo no Brasil, sustentava Francisco de Assis
Toledo sobre o estado de necessidade exculpante, cujo reconhecimento se d quando
o bem sacrificado for de igual ou maior importncia ao bem protegido e circuns
tncias do fato revelarem um quadro de inexigibilidade de outra conduta588.
Em breve anlise do Cdigo Penal brasileiro, certo que ele adotou apenas
o estado de necessidade justificante, em obedincia teoria unificadora, confor
me se depreende dos arts. 23, II e 24. Contudo, noutro sentido seguiu o Cdigo
Penal Militar brasileiro, Decreto-Lei n 1.001/69, pois em adoo da teoria

586
587

588

Idem, op. cit., p. 263-264. Citando o mesmo exemplo da "eutansia" de Hitler, ver Hans
Welzel, D erecho penal alem n, p. 256.
No mesmo sentido, Lus Greco, Um panoram a da teoria da im putao objetiva, p. 36. Expres
samente revela o autor que "alguns poucos autores, mesmo entre os adeptos da imputao
objetiva, recusam de todo a idia de diminuio do risco, considerando tais hipteses casos
de estado de necessidade". Acerca da diminuio do risco como causa excludente da imputa
o, ver Roxin, D erecho penal, p. 365.
P rin cp io s bsico s de direito p en al, p. 178.

2 4 0 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

diferenciadora descreveu o tipo de estado de necessidade justificante no art. 43,


e o exculpante no art. 39. Reza a norma sob a rubrica Estado de necessidade,
com excludente de culpabilidade: Art. 39. No igualmente culpado quem,
para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas rela
es de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem
podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao
direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa.
Da simples leitura do tipo exculpante pode-se atestar que o sujeito tem
presente a culpabilidade, ele tem liberdade de autodeterminao conforme a
norma, porm assim mesmo tem iseno de pena. Diga-se que a concepo
tradicional defende a iseno da pena em razo da reduo da capacidade de
conduta conforme a norma, ou seja, em razo da presso anmica, e tambm
pelo fato de, mesmo tendo lesionado um bem jurdico, ainda assim outro foi
protegido, e no por ausncia de necessidade preventiva de punio.
Desdobra-se que, havendo a proteo de um bem jurdico, reduz-se o
injusto realizado, e com isso e imediatamente, a sua culpabilidade. Logo, esta
dupla reduo acarretaria a impunidade589.
Discute Roxin se a reduo do injusto seria um critrio central para a iseno
de pena, pois a quantidade do injusto realizado no depende unicamente do que
o agente preserva, seno da magnitude do plus de bens jurdicos que lesiona590.
A legtima defesa s justifica aquelas aes necessrias para repelir um
ataque antijurdico atual ou iminente, desde que o ofendido
tenha optado

pela leso menos ofensiva ao agressor. Contudo, se ele ao se defender ultrapas


sa os limites da proporcionalidade e de tempo, atua antijuridicamente. E mais,
se presentes os demais requisitos do delito, o sujeito ser punvel.
Acerca da legtima defesa exculpante, opera-se na hiptese em que h o
excesso sobre a causa justificante, devido a alteraes no psiquismo do sujeito.
Estas ocorrero por medo, susto ou perturbao, tambm chamados de afetos
astnicos, ou fracos591.
Por assim dizer, so tambm consideradas causas de exculpao da res
ponsabilidade criminal o estado de necessidade exculpante, a legtima defesa
589
590

ROXIN, Claus. D erecho p en al, p. 898-899.


Idem, p. 899.

591

SANTOS, Juarez Cirino dos. A m oderna teoria do fato p u n vel, p. 255-256.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 4 1

putativa exculpante (art. 20, I o, do Cdigo Penal brasileiro), e o excesso de


legtima defesa por confuso, susto ou medo, contudo se perdoa o autor592.
E mais, na parte especial do Cdigo Penal brasileiro, pode-se tambm
afirmar que o 2, do art. 348, uma causa de extino da responsabilidade
penal, porque nela h uma situao de conflito interno que dificulta a moti
vao e a imposio de pena, sendo esta prescindvel desde a perspectiva pre
ventiva, pois no h a demonstrao de uma atitude hostil ao Direito.
E certo que estes estados implicam na reduo dos controles psicolgicos
que toda pessoa normal possui, e por natureza no so controlveis conscien
temente. Diferentemente, os afetos estnicos ou fortes, que so estados de
atividade, de fora fsica, tal como o dio ou a ira, que considerados isolada
mente no exculpam, porm se concomitantes com os afetos astnicos, e com
preponderncia deste, em razo destes se dar a exculpao.
Leciona a doutrina que o excesso de legtima defesa pode ser classificado
de acordo com os mbitos objetivo e subjetivo. No aspecto objetivo, o excesso
poder ser intensivo ou extensivo. J no aspecto subjetivo, poder ser incons
ciente ou consciente.
O mbito objetivo intensivo caracteriza-se pela exteriorizao do exces
so, notadamente pela desproporcionalidade, p. ex. na utilizao do meio ne
cessrio defesa, seja ele inconsciente ou consciente, desde que produzidos
pela interferncia dos afetos astnicos.
Pelo excesso extensivo, o mesmo determinado, v.g. pela no coincidncia
temporal entre a repulsa (defesa) e aquela que seria a injusta agresso. Ocorre
que situao como esta no revela a presena de causa justificante precedente,
notadamente pela no verificao da presena de seus requisitos, ex vi do art. 25,
do Cdigo Penal brasileiro, e isso, por si s, impede a constatao de possvel
excesso. Ou seja, se o fato praticado for manifestamente oposto aos requisitos da
legtima defesa, exdui-se no apenas a inddnda da causa de exculpao, como
tambm o prprio antecedente analtico, qual seja a causa justificante593.
Quanto ao aspecto subjetivo do excesso de legtima defesa, tal como j
apontado adma, sustenta a doutrina majoritria que ele ser inconsdente (culpa)
592
593

ROXIN, Claus. Causas de justificacion, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusion


de la pena. CPC, n2 46, 1992, p. 191.
No mesmo sentido, Juarez Cirino dos Santos, A m oderna teoria do fato p u n vel, p. 256-257,
e Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de derecho p en al, p. 527-528.

2 4 2 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

ou consciente (dolo), destacando-se a dificuldade de distinguir uma hiptese da


outra em casos de necessidade de ao rpida, e condicionada sob o medo, sus
tou ou perturbao. Nestes casos ocorrer a exculpao pela reduo da capaci
dade de compreenso e controle594. Frisa-se que a culpabilidade est presente,
ainda que diminuda, e ainda assim sequer atingiu-se a necessidade mnima de
impor-se pena. Em sentido semelhante ao lanado aqui, sustentam Jescheck e
Weigend, que no excesso de legtima defesa por perturbao, medo ou pnico,
o desvalor do resultado diminuiu sobre a base do valor que supe o bem jur
dico protegido pelo autor, o desvalor da ao est amplamente compensado pela
situao defensiva e a vontade de salvao, e a culpabilidade se mostra desta
forma sob uma luz distinta de modo que a turbao, o temor ou o pnico
dificultaram essencialmente a formao de uma vontade adequada norma595.
Destarte, se reconhece a incidncia da causa de exculpao apenas para o
excesso inconsciente, pois se o defensor ultrapassa conscientemente a medida
da defesa necessria ou seus limites temporais, ento ele ser responsvel por
um fato doloso596.
Percebe-se da anlise atenta sobre estas causas, que elas no pertencem a
uma situao prvia, ao contrrio, aproximam-se da pena, em razo de que elas
ocorrem aps a constatao de que a culpabilidade do agente est presente.
Pode-se assim dizer que, somente um com portam ento culpvel
(Schuldhftes Verhalten) merecedor de pena (strafwrdiges Verhalten)
se exigncias poltico-criminais de punio assim o demonstrarem.
Nota-se que este posicionamento diverso da doiitrina finalista que ba
seia-se exclusivamente no critrio ausncia de culpabilidade para fundamen
tar a sua excluso.
J quanto ao excesso de legtima defesa, assevera que embora o direito
legislado brasileiro no o contemple por perturbao, medo ou susto (excesso
intensivo), tal como fez o StGB, a matria comporta idntica orientao. So
bre estas causas, afirma no se poder falar em excluso da ilicitude, por estar
ausente a moderao exigida. No obstante, no se pode igualmente censurar
o agente pelo excesso, por no lhe ser humanamente exigvel que, em fraes
594
595
596

SANTOS, op. cit., p. 257.


Tratado de derecho p e n a i p. 528-529.
JESCHECK, Hans-Heinrich e W EIGEND,

Thomas. Tratado de derecho p enal, p. 528.

F b io G u e d e s d e P a u l \ M a c h a d o - 2 4 3

de segundo, domine poderosas reaes psquicas - sabidamente incontomveis para, de sbito, agir, diante do perigo, como um ser irreal, sem sangue
nas veias e desprovido de emoes597.
Em concluso quanto ao estado de necessidade e legtima defesa exculpantes, ocorre que o conceito tradicional traz junto a si algumas impropriedades ao
negar a culpabilidade, em especial quando tuna culpabilidade diminuda possa ser
afirmada (v.g. no caso de enfermidade mental), em se considerando que o autor
em determinada situao seja ainda normativamente suscetvel de exigncias e
tenha a possibilidade de eleger uma entre vrias alternativas de comportamento.
De qualquer modo, para verificar-se a presena de uma causa de exclu
so da responsabilidade criminal, necessita que o sujeito esteja motivado nela,
sem o que o fato por ele praticado ser punvel.
Segue que o que chamamos normalmente de excluso de culpabilidade
baseada na inexistncia ou na diminuio de culpa, em parte tambm nas
consideraes especiais e gerais sobre as possibilidades de uma desistncia de
punio. Isso significa que para o reconhecimento da responsabilidade, temse que juntar a culpa do autor e a necessidade de punio preventiva.
Esta concepo traz reflexos importantes para o fundamento dogmtico do
Direito Penal, mas tambm para o alcance prtico das possibilidades de iseno de
pena: sob o pensamento aqui exposto, a pena somente se justifica em havendo a
constatao de culpabilidade e de necessidade de preveno. Isso significa, para o
clculo da pena, que a culpabilidade sua, e aquela no pode ultrapassar o grau da
culpa. Mas tambm uma pena, preventiva, tem que ser sempre indispensvel.
Portanto a pena pode ficar abaixo do grau da culpabilidade, se por necessidades
preventivas, no se precisa usar todo o seu grau ou se ela no indicada.
E ainda, permite-se explicar, com sucesso, as causas excludentes da responsa
bilidade subjetiva, a partir da constatao de que aspectos preventivos as envolve.
5 .6 A

C U L P A B IL ID A D E IN T E G R A O C O N C E IT O D E D E L IT O ?

Ainda sobre a culpabilidade e a fixao da pena, uma pequena parte da


doutrina e da jurisprudncia referem-se primeira como pressuposto da pena,
no integrando, portanto, o conceito analtico de delito.

597

TO LED O , Francisco de Assis. P rin cp io s bsicos de direito p en al, p. 330.

2 4 4 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

Para esta doutrina, o crime simplesmente um fato tpico e antijurdico,


funcionando a culpabilidade como puro juzo de reprovao feito pelo juiz
sobre o homem que realizou a conduta, como pressuposto da pena. Neste
aspecto, a rg u m en to *
se a culpabilidade um juzo de reprovao elabo
rad o pelo juiz, portanto, no pode integrar o conceito de crime. A convico
do juiz recai sobre o crime ou sobre algo que faz parte do delito, jamais po
dendo compor o crime.
Ainda sob esta concepo, o delito , em primeiro lugar, um fato. E esse fato
pode ser tpico ou atpico. Tpico quando descrito em lei incriminadora. Atpico
quando no configura crime ou contraveno. A antijuridicidade, desde apenas o
mbito formal, surge como a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento
jurdico. Sob esta adjetivao, o fato ento toma-se jurdico ou antijurdico.
Por sua vez, sustenta Damsio E. de Jesus que, ao se referir culpabilidade,
no se mostra acertado designar-se fato culpado, ou fato inculpado, ou em
fato culpvel, ou fato inocente. Portanto, sob esta compreenso, a culpabili
dade no pode adjetivar o fato. Por conseguinte, a culpabilidade funciona como
um elo entre o sujeito que cometeu o crime e a imposio da pena598.
Em suma, para este segmento doutrinrio, a culpabilidade do sujeito
somente analisada aps o juiz ter firmado o seu juzo de reprovao, en
tenda-se condenao. Nesta concepo, formulado o juzo de condenao,
que o juiz se volta figura do acusado para s a consider-lo, para em seguida
percorrer a anlise dos elementos inscritos na lei, considerados aqui como
integrantes das necessidades preventivas de pena. ^
Argumentam estes autores que o Cdigo Penal brasileiro adota esta cons
truo. Inicialmente, ao tratar da tipicidade, exemplifica-se desde o crime de
constrangimento ilegal, dispondo a lei: no se inclui na definio desse crime a
coao exercida para impedir suicdio , ex vi do art. 146, 3o, II. Aqui, esta
clusula compreende-se como sendo uma causa exdudente da tipicidade.
Portanto, caracterizado esta que a tipiddade integra o delito.
598

DOTTJ, Ren Ariel. Curso de D ireito Penal, p. 335-338; JESUS, Damsio Evangelista de. D ireito
penal, vol. 1, p. 454 (mais recentemente, o mesmo autor reiterou este entendimento na 25a edio
de sua obra, p. 456); e MIRABETE, Julio Fabbrini, M anual de direito penal, p. 96-97. Tambm Luiz
Flvio Gomes sustenta a mesma posio, porm algumas particularidades merecem destaque: a
punibilidade abstrata o terceiro requisito do fato punivel, ladeada pela tipicidade e antijuridicidade;
ao referir-se culpabilidade, sustenta que ela "(...)no deve ser estudada nem na teoria do delito
nem tampouco na esfera da teoria da pena". D ireito penal, parte geral, vol. 3, p. 345.

F b io G

u ed es de

P a u la M

achado

- 245

Quanto antijuridicidade, o art. 23, do Cdigo Penal, expe o rol das


causas excludentes da ilicitude, e afirma: No h crime quando ofato cometido
em legtima defesa etc. Conclui-se, assim, que a antijuridicidade integrado con
ceito analtico de delito.
'
Por sua vez, o Cdigo Penal ao disciplinar as causas excludentes da cul
pabilidade nos arts. 26, caput (inimputabilidade por doena mental) e 28,
Io (embriaguez acidental), no afirma que no h crime. Ao contrrio, diz
que no h pena: E isento de pena quem(...). deduzindo-se ento que a
expresso isento de pena significa no culpado, como se a lei estabele
cesse: No culpado quem comete o crime(...).
Por derradeiro, e citando o elemento da culpabilidade exigibilidade de
conduta diversa, este um puro juzo de valor de que no recai sobre o fato,
mas sim sobre o sujeito, que podia agir de modo diverso ou conforme o Direi
to e no agiu, e ela de elaborao do julgador. Portanto, no pertence teoria
do delito. Neste raciocnio terico, h crime quando o sujeito pratica o fato
acobertado por causa excludente da culpabilidade. Esta construo, muito
pessoal e tpica dos citados autores brasileiros, no est isenta de crticas599.
E certo que a estruturao do delito parte do princpio da legalidade, ini
cialmente para estabelecer que o fato indesejado est previsto em lei, tipicidade.
Em segundo lugar, que tambm seja este fato antijurdico, isto , contrrio ao
Direito, e lesivo ao bem jurdico protegido. At aqui, ento, defrontamo-nos
com o Direito Penal do ato. E a declarao do ato como delitivo.
Conclui-se, at aqui, que o delito um ente abstrato. Necessrio agora,
atribuir o fato pessoa, e tem a culpabilidade desde uma vertente clssica, a
funo de conjugar o fato tpico e antijurdico ao seu autor. E mais, conceber
o delito sem a culpabilidade toma impossvel atribuir a pena ao sujeito.
Formalmente, a impropriedade do raciocnio reside em que a tipicidade
e a antijuridicidade tambm so pressupostos da pena, obviamente anteriores

599

importante frisar que Hans W elzel, idealizador do finalismo, sustentava a culpabilidade


como elemento integrante do delito, D erecho p en al alem n, p. 197. Disso decorre que alguns
brasileiros, aparentemente, adeptos do pensamento finalistas, e que posicionam a culpabilida
de fora do conceito de delito, em verdade rompem com a metodologia welzeniana. Entre ns,
sustenta Juarez Tavares que a culpabidade atribuio pessoal de responsabilidade, configurando-se como etapa final da anlise da conduta, buscando-se evitar intervenes coerciti
vas irracionais. D ireito pena/ da negligncia, p. 376.

2 4 6 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

prpria culpabilidade. Com amparo em Guilherme de Souza Nucci, pressu


posto fato ou circunstncia considerado antecedente necessrio de outro, mas
no, obrigatoriamente, elemento integrante. Considerar a culpabilidade como
pressuposto da pena retirar o seu carter de fundamento da pena, pois funda
mento base, razo sobre a qual se ergue uma concepo600. Com isso, concluise que, se presente a culpabilidade, fomece-se a razo da aplicao da pena.
Seno o bastante e independente da teoria utilizada para fundamentar o
ncleo da culpabilidade, esta um critrio de atribuio, um filtro que se per
mite atribuir um fato tpico e antijurdico a seu autor, e assim nos permite
passar conseqncia jurdica - a pena. Independentemente deste juzo, como
bem anota David Teixeira de Azevedo a partir da concepo normativa da cul
pabilidade, esta no recai apenas sobre o agente, mas inclusive e necessariamente
sobre a ao601. Ou ainda, na lio de Antonio Lus Chaves Camargo, em se
considerando que a culpabilidade tem um contedo material, o ordenamento
jurdico est obrigado a comportar-se diante de um autor, considerando-o pes
soa que ocupa uma posio no seu interior602.
Tambm contrrio ao argumento de se posicionar a culpabilidade fora
da teoria do delito, Juarez Tavares assevera que tal prtica representa uma
viso puramente pragmtica do Direito Penal, subordinando-o de modo ex
clusivo medida penal e no aos pressupostos de sua legitimidade603. Afirma
ainda este autor que a culpabilidade a ser vista como juzo de atribuio pes
soal de responsabilidade funciona como condio ou etapa final da anlise da
conduta com vistas a coibir as intervenes coercitivas irracionais. Ou seja, a
base de configurao desse juzo deve ser a conduta injusta. A reflexo, ento,
recai sobre os elementos configuradores da norma penal, e esta no Estado
Democrtico de Direito delimita o mbito da atuao estatal604.
Na mesma seqncia crtica, agora no que se refere mensurao da pena, na
grande maioria dos casos, o juiz ao invs de refletir os parmetros que lhe so
transmitidos socialmente, manuseia seus valores pessoais para quantific-la, at
600
601
602
603

In d ivid u alizao da pena, p. 52.


A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. RBCC, ns 2, p. 49.
Im putao objetiva e direito penal b rasileiro , p. 115.
Teorias do d elito , p. 109, nota 13. No mesmo sentido: David Teixeira Azevedo, A culpabili
dade e o conceito tri-partido de crime, RBCC, nfi 2, p. 49-50, e Jos Cirilo deVargas, Institui
es de d ireito p en al - parte geral, t. 1, p. 157-159 e 343.

604

D ireito p en aI d neglig ncia, p. 376.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 247

mesmo ante a ausncia de parmetros objetivos quanto s exigncias preventivas de


pena, acarretando grandes desigualdades de pena para fatos similares. Melhor seria
se a lei apontasse critrios a partir da base da relevncia social do fato para a comu
nidade jurdica, sem se olvidar que a culpabilidade como limite da pena impede
que se tomem em considerao as circunstncias que o autor no pode conhecer, e
por conseguinte no se pode reprovar. Desse modo, se expressaria que a conduta do
autor no correspondeu s expectativas de conduta traada pela comunidade.
A partir das crticas deduzidas, correto afirmar que o princpio da
culpabilidade como manifestao do fundamento democrtico da dignidade
humana posto em plano inferior de importncia ao que realmente possui. O
mesmo h de se falar quanto teoria do delito.
5 .7 C

u l p a b il id a d e e p e n a m n im a

Tomando-se por base os tipos penais inseridos na parte especial do C


digo Penal e nas leis extravagantes, tem-se a previso de pena mnima e mxi
ma. Diante desta previso, parte da doutrina tradicional entende que esta
fixao se refere culpabilidade, logo, o juiz, ao elaborar a sentena penal
condenatria, fica restrito a estes limites. Outra posio existente e que logo
abaixo apreciarei a que considera estes limites advindos da proporcionalida
de frente leso ou perigo de leso do bem jurdico protegido por lei.
A par disso, muitos so os julgados que se referem ao juzo de pequena
culpabilidade para fundamentar a aplicao de pena mnima. Outros apontam
para a desnecessidade de fundamentao da sentena condenatria quando for
reconhecida a culpabilidade mnima, isso em contrariedade ao ordenamento
constitucional que a determina expressamente, ex vi do art. 93, IX
Nesta viso tradicional, entende-se que a pena tem de corresponder
medida da culpabilidad, traando-se dois marcos, superior e inferior de pena
adequada culpabilidade. Neste espao, o juiz tem o poder de determinar a
pena atendendo a critrios preventivos certo de que os limites mximos e
mnimos no podero ser ultrapassados605. A partir desta possibilidade de
movimentao do juiz ao fixar a pena, que esta teoria foi denominada de
teoria do espao de jogo.
605

SCHNEM ANN, Bernd. La funcin del principio de culpabilidad en el derecho penal preven
tivo. E l sistem a m oderno d e l derecho p e n al: cuestiones fundam entales, p. 173-175.

248 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

E mais, corolrio deste entendimento o de que em havendo uma cir


cunstncia atenuante a favor do ru e a culpabilidade declarada pelo juiz ser a
mnima, entertda^se, pena mnima, ainda assim a pena concreta no poder
ser aplicada abaixo do mnimo legal, o que significa dizer que a circunstncia
atenuante desprezada para fins de cmputo de pena. Neste sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia ao editar a Smula 231, in verbis:
A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo
da pena abaixo do mnimo legal.606

H de se ressaltar que esta tese, a propsito, muito aplicada atualmente,


parte da concepo do Direito Penal da retribuio, pressupondo que a pena a
resposta lgica culpabilidade. Da falar-se em pena adequada culpabilidade.
Desde logo, afirma-se que esta teoria, bem como a Smula 231, do Superior
Tribunal de Justia, no se ajustam ao Estado Democrtico de Direito, notada
mente no que tange ao garantismo penal, e ao moderno Direito Penal preventivo.
Quanto ao garantismo penal, evidente que ao no se considerar uma
circunstncia atenuante em favor do ru quando efetivamente ocorrida, temse a desobedincia no limite de interveno estatal na aplicao da resposta
penal, sem se falar na quebra do princpio da igualdade. E mais, se se partir da
considerao de que uma pena que sirva unicamente funo preventiva,
banido, portanto, o castigo e o retributivismo, s pode ser determinada unica
mente pelo seu contedo preventivo. Logo, negar a declarao e reconheci
mento de uma circunstncia atenuante significa negar,jpara os neokantistas e
finalistas, a culpabilidade reduzida, e portanto a pena mais justa, e por der
radeiro expe a to propalada crise do Direito Penal.
Em verdade, o marco penal abstrato estabelecido pelo legislador nos ti
pos penais da parte especial e extravagante, nada tem a ver com o juzo de
culpabilidade. Relaciona-se, preliminarmente, com o bem jurdico protegido,
sua gravidade e alcance, dependendo da magnitude da ameaa ordem social
e no na confiana da fidelidade ao Direito, e nos efeitos da pena sobre a vida
futura do autor na sociedade.
Aqui, negar o reconhecimento de uma circunstncia atenuante pelo sim
ples fato de a pena ter sido fixada no mnimo legal significa negar a prpria
606

Ainda, JSTJ 14/289, RSTJ 131/149 e RT 769/524.

F b io G

u ed es d e

P a u la M

achado

- 249

garantia de interveno mnima atribuda ao Direito Penal, sem se falar na


negativa de aplicao de lei federal.
Por conseguinte, para a escorreita aplicao do Direito Penal preventivo,
mister que no houvesse a imposio legal de pena mnima, alis, tal como
ocorre com o Cdigo Penal francs de 1994. Entretanto, valendo-se do pre
sente, isto , da fixao legal de pena mnima e mxima, e levando-se em
considerao os postulados do Estado Democrtico de Direito, em especial a
possibilidade de dispensar a desiguais tratamento desigual, proveniente do
princpio da igualdade, tem-se que o patamar mximo de pena no pode ser
ultrapassado servindo de limite interveno estatal na vida em sociedade.
O limite mnimo, porm, deve ser entendido apenas como referncia s
exigncias preventivas de pena, possibilitando-se ao juiz reduzir a pena alm
do mnimo legal quando circunstncias pessoais do sujeito apontem para a
imprestabilidade e irracionalidade do marco mnimo, antagnicos com os fins
do Estado atual. Ainda, considerar-se irredutvel o patamar mnimo, constitui-se como severa limitao desenvoltura judicial, e, conseqentemente,
realizao de julgamentos mais justos, levando-se em considerao o necess
rio equilbrio com a preveno geral e especial.
Seno o bastante, para justificar a aplicao de pena aqum do mnimo
legal, leciona Claus Roxin, partindo do ordenamento jurdico alemo, que
neste aspecto encontra paradigma no ordenamento positivo brasileiro, e refiro-me s hipteses fticas que se amoldam no permissivo do art. 74 da Lei n
9.099195, que uma grande porcentagem de delitos cometidos culpavelmente
so simplesmente arquivados. Portanto, inexiste argumento racional no senti
do de que a aplicao da pena no possa desvincular-se da medida da culpabi
lidade para baixo, quando expressamente assim o determinar as necessidades
preventivo-especiais, desde que acordes com as exigncias preventivo-gerais607.
5 .8 C

u l p a b il id a d e e o

J u i z a d o E s p e c ia l C

r im in a l

Sob o pretexto de reformular o sistema jurdico brasileiro proporcionan


do a possibilidade de conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis
de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, median
607

Acerca de la consolidacin poltico-criminal del sistema de derecho penal. D ogm tica p en al


y p o ltica crim in al, p. 34.

2 5 0 - C u lp a b ilid a d e n o D i r e it o P e n a l

te a adoo de procedimento oral e sumarssimo, instituiu entre ns a Consti


tuio Federal de 1988, no art. 98,1, o Juizado Especial Criminal, ao enten
dimento de que a sociedade atual pluralista, aberta e tolerante, reconhecendo
internamente a necessidade de se alcanar mtodos que possibilitem decises
rpidas e eficazes, particularmente no que tange aos interesses da vtima, cor
roborado por valores de poltica criminal.
A proposta constitucional inovou o sistema penal e processual penal,
instaurando entre ns o sistema de desburocratizao e resoluo dos peque
nos delitos pelo consenso, mostrando-se a priori como um poderoso instru
mento processual contra o moroso e complicado modelo tradicional de Justia
Criminal, fundado no princpio da busca da verdade material, ainda que no
passe em realidade da simples satisfao da verdade processual.
A favor do novo modelo traado pela Lei n 9.099/95, afirma-se que
no existem recursos materiais, humanos e financeiros disponveis, que supor
tem os gastos do modelo clssico de judicirio.
Neste sistema, a possibilidade de transao penal (composio dos da
nos) entre vtima e agressor nas infraes de menor potencial ofensivo (art. 72
a 74), proposta de pena restritiva de direito (art. 76) e suspenso do processo
nos crimes com pena cominada igual ou inferior a um ano (art. 89), so as suas
grandes inovaes, representando, luz do pensamento adepto inovao
legislativa a via despenalizadora, reclamada h tempos pela moderna Criminologia, em vista da comprovao da ineficcia da pena de priso em recuperar
os infratores penais, acrescendo-se tambm os benefcios de soluo rpida do
conflito e satisfao por parte das vtimas do delito dos prejuzos por ela expe
rimentados, em razo de que se permite a reparao dos danos em prazo infe
rior queles verificados antes da vigncia da Lei n 9.099/95.
Os defensores da inovao sustentam .verificao da ressodalizao do infra
tor com a utilizao do novo modelo, pois alm de o infrator se ver frente a frente
com a vtima, sente com rapidez as conseqncias do seu ato. Acrescenta-se ainda
aos argumentos favorveis ao novo modelo processual, o descongestionamento dos
escaninhos dos juzos e Tribunais criminais, em se considerando que o Poder Judi
cirio, o Ministrio Pblico e as Secretrias de Segurana Pblica no conseguem
se aparelhar suficientemente para fazer frente ao aumento da criminalidade, cau
sando alarmante congestionamento na prestao da atividade jurisdidonaL
So princpios da Lei dos Juizados Criminais a desburocratizao, a ce
leridade, a economia processual, o fim das prescries, a soluo rpida dos

F b io G

ued es d e

P a u la M

achado

-2 5 1

litgios, a melhor imagem da Justia, a reparao em favor das vtimas e a


ressocializao alternativa.
Acerca do impacto verificado no sistema penal e processual penal, como
bem acentuam Ada Pellegrini Grinover et alii, em sua aparente simplicidade,
a Lei n 9.099/95 significa uma verdadeira revoluo no sistema processualpenal brasileiro ao estabelecer a aplicao imediata de pena no-privativa de
liberdade antes mesmo do oferecimento da acusao, rompendo com o siste
ma tradicional do nulla poena sine judicio, possibilitando a aplicao da pena
sem antes discutir a culpabilidade608.
Fundamentando a inovao, sustentam os defensores desta lei que a acei
tao da proposta do Ministrio Pblico de aplicao de pena restritiva de
direitos sem a aferio da culpabilidade, no significa reconhecimento da cul
pabilidade penal. Tampouco havendo inconstitucionalidade do dispositivo
legal, ao argumento de que a prpria Constituio Federal que possibilita a
transao penal para as infraes penais de menor potencial ofensivo, deixan
do o legislador federal livre para impor-lhe parmetros609.
Sem pretender abordar os aspectos dogmticos da Lei dos Juizados Es
peciais Criminais por fugir ao ncleo estabelecido, analisaremos apenas algu
mas questes, em especial as relacionadas com a culpabilidade.
Dispe o art. 76 da Lei n 9.099/95 que, havendo representao ou
tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de
arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de
pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
Esta redao ensejou a realizao de severas crticas por parte da doutrina,
reconhecendo-a como inconstitucional, ao arrepio dos princpios do devido proces
so legal, da presuno de inocncia, a realizar-se um juzo antecipado de culpabi
lidade com leso ao princpio nullapoena sinejudicio, informador do processo penal610.
Em adoo ao posicionamento esboado por Miguel Reale Jnior, vale
ressaltar que o direito no considerao prvia de culpabilidade, incisiva
608
6 09
610

GRIN O VER, Ada Pellegrini; GOM ES FILHO , Antonio Magalhes; SCARANCE FERNANDES,
Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Juizados esp eciais crim in ais, p. 14.
GRIN O VER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; SCARANCE FERNANDES,
Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Juizados esp eciais crim in ais, p. 14.
REALE JNIOR, Miguel et a lii. Pena sem processo. Juizados esp eciais crim in ais interpretao
e crtica , p. 27.

2 5 2 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

mente inscrito na Declarao dos Direitos do Homem da Organizao das


Naes Unidas de 1948, est consagrado em nossa Constituio e exige, para
ser respeitado, que a imposio de pena to-s decorra de sentena na qual se
reconhea a culpabilidade, em deciso motivada611.
Outras colocaes so construdas pela doutrina antagnica transao
penal tal como posta na Lei n 9.099195. Portanto, estabelecido o conflito no
mbito constitucional entre a transao penal e de outro lado o princpio da
no culpabilidade, da ampla defesa, do contraditrio, enfim, do princpio do
devido processo legal, ganha destaque neste momento a confrontao da ino
vao legislativa especificamente com a culpabilidade.
Quando a doutrina se serve da mcula havida culpabilidade para rechaar
a transao penal tal como posta na lei infraconstitucional, constata-se que no h
nenhuma aferio dogmtica prpria acerca da concepo manuseada de culpabi
lidade, com isso quer se dizer que o conceito formal de culpabilidade o suficien
te para este posicionamento doutrinrio para fundamentar a sua convico.
Ainda que concordemos com o conflito instaurado, certo que alguns en
tendimentos afastam o citado embate sob a assertiva de que constituem-se o jui
zado especial criminal e seus dispositivos num sistema paralelo ao sistema tradicional,
apto a solucionar os fatos inerentes pequena criminalidade, para tanto estenden
do a redao do art. 98,1, da Constituio Federal no que tange idia de transa
o, de srte a no conflitar com o sistema tradicional que impe obedincia irrestrita
aos princpios constitucionais estabelecidos nos incisos do art. 5, da Carta Magna.
Entendemos que o microssistema penal-processi/al penal criado pela Lei
dos Juizados Especiais deve guardar consonncia irrestrita ao sistema maior,
isto , ao sistema constitucional, visto que ambos tm na pessoa humana o seu
centro de imputao, de sorte que, em nvel penal ou processual penal, os
princpios devem ser obedecidos em igualdade de condies. Sobre o tema,
vale aqui ressaltar as crticas tecidas por Miguel Reale Jnior e transcritas por
David Teixeira de Azevedo acerca da substituio do processo e da sentena
criminal pela transao e suspenso do processo, nas quais permutando-se a
submisso ao processo pela pena imediata. Reduz-se, assim, a opo do con
denado ou pena diferida e permeada pelo processo, ou pena imediata sem
611.

REALE JNIOR, Miguel et a lii. Pena sem processo. Juizados especiais crim in ais - interpretao
e crtica , p. 27.

F b io G

u ed es de

P a u la M

achado

- 253

a submisso instruo ou sentena criminal. Fica de fora intencionalmente


o risco da absolvio. Mais grave: a hiptese relevante da absolvio fica
dissolvida no risco do processo, como se o vetor deste no se dirigisse tambm
ao rgo acusador, mas exclusivamente defesa612.
Pela crtica deduzida, nota-se que apenas uma das partes cede, que a
justamente mais frgil, a do imputado, em se considerando que no sistema
jurdico penal-processual brasileiro, dada a falncia do sistema prisional, a
aplicao de penas restritivas em substituio pena privativa de liberdade j
uma mxima de operacionalizao, por conseguinte, correta a afirmao que
faz David Teixeira de Azevedo, ao expor que a acusao obtm todos os frutos
do seu trabalho, qual seja, a pena criminal613.
Ainda que entendamos a busca da celeridade por meio do rito processu
al abreviado, a descarceirizao etc., como metas do microssistema institudo
pela Lei n 9.099/95, resta afirmarmos que o contedo material da culpabi
lidade, tal como adotado neste trabalho e de acordo com os fundamentos do
Estado Democrtico de Direito, no foi ainda objeto de anlise.
No primeiro plano, reconhecendo na culpabilidade a funo de limite
da interveno penal nas relaes sociais e, paralelamente, na necessidade de
pena o seu critrio de dosimetria, ambos os conceitos integrantes da definio
reitora de responsabilidade, tm-se que a imposio de pena restritiva de di
reitos ao suposto infrator da norma sem o reconhecimento explcito de sua
necessidade ou, com a antecipao de sua necessidade sem nenhuma anlise
emprica a partir da pessoa, impe-se sob esta ptica como agresso aos direi
tos civis do cidado, em razo da inexistncia de argumentos vlidos de pol
tica criminal ao caso concreto.
E mais, no se pode afirmar que este sistema est divorciado completa
mente da figura da culpabilidade e das exigncias preventivas de pena, pois ao
aplicar e fixar a pena de multa ou restritiva de direitos, o juiz dever se valer de
algum critrio e este s poder ser dado a partir dos elementos que integram o
conceito de responsabilidade (culpabilidade e exigncias preventivas de pena).
Conseqentemente, resta ao juiz a obrigao de fundamentar a deciso, e

612
613

A culpa penal e a lei 9.099/95. RBCCRIM n 16, p. 131.


A culpa penal e a lei 9.099/95. RBCCRIM ne 16, p. 131.

2 5 4 - C u lp a b ilid a d e n o D i r e i t o P e n a l

como se observa neste sistema tal obrigao desnecessria, ferindo a norma


contida no art. 93, IX, da Constituio Federal614.
No sistema penal brasileiro, a aplicao da pena restritiva de direito, seja
pela substituio da pena privativa de liberdade, seja pela aceitao da propos
ta ministerial, est divorciada de sua real aferio pelo magistrado, em eviden
te automatismo pragmtico. No encontra nos fins da pena qualquer razo
plausvel, ou seja, a precocidade da interveno no atende aos fins desejados
da pena no Estado Democrtico de Direito, traados pelas teorias da preven
o geral e especial positivas, para em seu lugar atender a fins retributivos
incertos e inseguros. J no mbito da poltica criminal, tem sido utilizada
apenas como alternativa descarceirizao e seus efeitos, o que no deixa de
ser importante, porm sem qualquer contedo dogmtico.
Ainda que a concluso seja no sentido de repdio transao penal tal
como posta na lei infraconstitucional, alargamos a controvrsia para reconhe
cermos que a pena ou se se preferir o resultado da transao, tal como conce
bida na Lei n 9.099/95, no se relaciona com as modernas teorias da
culpabilidade, o que nos faz crer que a clssica estrutura da culpabilidade
como fundamento da pena de natureza retributiva, permanea entre ns, ain
da que tenhamos em vigncia uma Constituio democrtica e que tem na
dignidade da pessoa humana seu maior fundamento.
Argumentos em prol da celeridade, da economia processual e do estabele
cimento da Justia consensual, no podem se desenvolver e encontrar respeito
na sociedade, na doutrina e na jurisprudncia, a partir d instante em que lesam
princpios ptreos estabelecidos na Carta da Repblica. H ainda o argumento
de que impossibilitar-se a transao, ainda que manifestada a aquiescncia do
agente em realiz-la, estar-se-ia impondo um processo autoritrio.
Em repdio a esta colocao, tem-se que a possibilidade legal de realiza
o da transao penal no implica que o indivduo assuma uma prestao de
servio comunidade ou pagamento de multa sem processo formal, por mais
que o prprio queira desistir das garantias processuais, alis, estas fazem parte
do Estado de Direito e so indissociveis da pessoa humana.

614

No mesmo sentido, David Teixeira de Azevedo, A culpa penal e a Lei ns 9.099195. RBCCRIM
na 16, p. 136.

F b io G

ued es de

P au la M

achado

- 255

Para no macular a diretriz constitucional promulgada, bastar-se-ia con


siderar a transao como possibilidade de acordo civil entre as partes interes
sadas, distante da imposio de qualquer penalidade, ainda que de natureza
restritiva de direitos. E mais, quanto a transao, esta poderia se dar aps
prolao de sentena condenatria no processo abreviado e concentrado de
competncia do Juizado Especial, constatando-se a presena do delito, a des
necessidade da aplicao de pena e o cumprimento das garantias processuais.
Tomando-se como exemplo o tipo penal leso corporal de natureza leve, art.
129, caput, do Cdigo Penal, a princpio de competncia originria do Juizado
Especial Criminal, nos termos do art. 61, da Lei n 9.099195, tem-se como poss
vel eximir o autor da responsabilidade criminal do fto, se se compreender que a
punio no conseqncia lgica da constatao da culpabilidade do mesmo, isto
porque o funcionalismo racional-teleolgico esculpido sob as bases da poltica cri
minal, conforme anteriormente j avenado, reconhece a culpabilidade e as neces
sidades preventivas de pena como elementos do conceito responsabilidade. Com
isso, tem-se que a necessidade de pena s surge com a indispensabilidade preventi
va da sano, ainda que se atribua ao fato praticado uma pena restritiva de direitos.
Quanto ao exemplo citado, se a pertubao da ordem social perpetrada pelo
cometimento do fato tpico descrito pode ser resolvida por meio da compensao
civil, ainda que esta no logre xito em sua concretizao, carece legitimao
interveno com base na necessidade de pena, e melhor sorte no restar ao fato
culposo que nos termos da Lei n 9.099199 se ajustar, sendo adequada a mesma
resposta, contudo sob outra fundamentao, a se considerar que mesmo a pessoa
mais cuidadosa no tem condies de evitar todos os resultados advindos de seu
comportamento, pois comportar-se com extrema exatido em todos os momentos
da vida est alm da natureza humana, e como dito, para a pessoa que assim se
compreender, evidente a ausncia da necessidade de impor-se pena615.

615

No Boi. IBCCRIM na 75 - encarte especial sobre a Lei ne 9.714198, p. VI, sustentei a crtica de que
a pena sob a ptica da ps-modernidade deveria ter finalidade ressocializadora, ao passo que na
modernidade se cultuava o carter retributivo. Ocorre que a ps-modernidade serve-se da simu
lao do real, e a se considerar que dadas as dificuldades notrias v.g. do cumprimento da Lei de
execuo penal, tal como a ausncia de estabelecimentos prprios ao cumprimento da pena
etc., simula-se uma suposta ressocializao, no sendo a causa em nada afetada. Portanto, se
Direito Penal mnimo princpio por todos reconhecido, chegada a hora de purificar-se o
Direito Penal com a descriminalizao de certas condutas que s servem ao propsito de
obteno de uma situao inqua e opositora ao reconhecimento do Direito Penal como ultim a
ratio, ao invs de serem adotados subterfgios, inclusive a favor do prprio ru, contribuindo na
declarao de que na ps-modernidade a pena tem carter retributivo oculto.

2 5 6 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

Por tais consideraes que se entende que a proposta ministerial


apontada no art. 76, da Lei n 9.099/95, no possui qualquer fundamen
to inerente aos fins da pena ( necessidade de pena ao autor), e por conse
qncia, se m ostra a posio legal ajustada s antigas posies da
culpabilidade que uma vez reconhecida, implicava na imediata punibili
dade do agente. Reconhecer-se a punibilidade sem qualquer base utilitarista, significa no s aderir teoria retributiva pura, mas negar que a pena
s est legitimada quando ela se mostre necessria obteno da tarefa de
preveno que assiste ao Direito Penal.
Como afirmado, o sistema vigente possui crticas no-sujeitas supera
o. Em substituio, apenas ad argumentandum, melhor seria a instituciona
lizao entre ns de juzos rpidos, concedendo-se ao imputado um processo
sem dilaes indevidas, a fim de ser concludo num prazo razovel, levando-se
em considerao a complexidade do objeto litigioso, margens de durao do
processo, conduta processual das partes, alm de prever conseqncias devidas
a partir da demora processual.
A proposta de estabelecer os juzos rpidos motivados nos direitos do acu
sado, responde concepo do processo como um mbito institucional de dis
puta entre o Estado, que trata de garantir a vigncia e eficcia das normas penais,
e o acusado que resulta amparado pela obedincia irrestrita s garantias consti
tucionais, tomando-se imune s ingerncias abusivas do poder pblico.
Os juzos rpidos harmonizam-se com as finalidades de preveno geral
positiva do Direito Penal, sem contudo macular o sistfema constitucional esta
belecido a partir de garantias constitucionais. Uma resposta jurisdicional r
pida refora a confiana do cidado na vigncia da norma penal, hoje to
abalada pela morosidade da persecuo criminal e pela sensao social de im
punidade que tal percepo gera.
Em suma, a Justia penal deve primar pela rapidez, eficcia e qualidade,
isto , uma Justia que garanta os direitos dos cidados e imponha um proces
so contra o sujeito em um prazo razovel, para tanto concentrando as dilign
cias, comprimindo toda a investigao num lapso de tempo de poucas horas,
em especial nos casos de flagrncia delitiva, com julgamento instantneo para
determinadas figuras penais, com a simplificao da forma, em manifesto em
prego da oralidade.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 5 7

5 .9

A p l i c a b i l id a d e d a n o v a d o u t r i n a

Ao longo de todo o trabalho foram abordadas concepes doutrinrias em


tomo da culpabilidade at alcanarmos e desenvolvermos os postulados traados
pela Constituio Federal, que indicam ser o mtodo funcional teleolgicoracional de base poltico-criminal o critrio apto a satisfazer as exigncias cons
titucionais primrias de Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito.
Sob a base da concepo poltico-criminal, o Direito Penal tem de se
orientar pelo objetivo da melhor conformao social possvel. Acerca da con
formao social possvel, no se pode olvidar que so finalidades do Estado
Democrtico de Direito, a proteo da sociedade e a salvaguarda da liberdade.
Isso significa que o Direito Penal tem de ser estruturado com base no impe
dimento do crime. A partir desta concepo, so os critrios ditados pela pre
veno que melhor atendem aos fins democrticos. A propsito, esta regra se
ajusta aos arts. Io e 3o, da Constituio Federal.
No obstante a construo doutrinria realizada delinear a face da nova
teoria entre ns, necessrio se faz que a mesma ganhe contornos claros no que
diz respeito a sua aplicabilidade. Para tanto, foroso afirmar-se que sua
efetivao exorbita os limites da dogmtica jurdico-penal para tambm inci
dir, inicialmente, no ensino jurdico e na praxis forense, a partir da configura
o de um processo penal funcionalista.
5.9.1 O

ENSINO JURD ICO

Quanto ao ensino jurdico, este pautado na tecnizao e na preparao


dos alunos para a prtica forense, em desprestgio de uma formao doutrin
ria ampla e calcada na evoluo da dignidade humana. No se pode olvidar
que h tambm o distanciamento do Direito com as demais cincias616. Par
ticularmente quanto ao Direito Penal, isto acarreta a formao de tcnicos
despreparados para os questionamentos cientficos, v.g. livre arbtrio, exigibi
lidade de conduta diversa etc., conseqentemente, profissionais e estudiosos
despidos de posicionamento crtico, que se cercam dos argumentos de autori
616

CAM ARGO , Antonio Lus Chaves. Direitos humanos e direito penal. Estudos crim in ais em
homenagem a Evandro Lin s e S ilv a , p. 77. No mesmo sentido, manifesta-se o autor na obra
Sistem as de penas, dogm tica ju rd ico -p en al e p o ltica crim in al, p. 159, ao afirmar que "os
cursos de Direito se mantm fiis s aulas magistrais, expositivas dos institutos penais, sem
preocupao com a evoluo das Escolas Penais, enquanto decorrentes das idias filosficas
que predominam em determinada poca".

258 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

dade dados pela jurisprudncia casustica e de interesses, sem se falar ainda na


extrema praticidade dos mtodos massificando o aluno e que tem o condo
de inviabilizar a formao de juristas617.
Como bem exalta Antonio Lus Chaves Camargo, o Direito Penal bra
sileiro sofre a influncia do positivismo-jurdico de inspirao neokantiana,
com repentes tmidos ao finalismo welzeniano618. Com isso quer o autor
afirmar a existncia entre ns de uma lgica formal manifestada por meio de
um raciocnio de subsuno do fato, carreado pela gravidade da sano, e estes
elementos se apresentam como sendo os instrumentos qualificados de com
bate crescente criminalidade.
5.9.2

P r o b le m a s de p o l t i c a c r i m i n a l

Superadas as acepes acadmicas clssicas que se verificam como pr


prias de um sistema fechado, e que dificultam a modernizao do estudo da
dogmtica jurdico-penal, a gnese da moderna teoria da funo da culpabili
dade deve ser buscada nas estruturas prprias do Estado Democrtico de Di
reito, sem contudo descuidar das contribuies dadas pela poltica criminal.
Para tanto, apresentadas algumas constataes metodolgicas hodiemas,
urge afirmar que a mudana de sentido para a aceitao dos postulados dogm
ticos delineados neste trabalho surge a partir da releitura do texto constitucio
nal, afastando-se desde logo o instituto da pena de sua natureza retributiva,
para em seu lugar aceita-la como instrumento de preveno do delito, ao enten
dimento que a Constituio Federal brasileira no recepciona a partir dos seus
postulados e princpios a natureza retributiva da pena, uilizando-se em substi
tuio a construo terica acerca das prevenes geral e especial positivas.
Interiorizado o Direito Penal advindo do respeito dignidade humana,
portanto, de acepo preventiva, conseqentemente, a teoria do delito a ser
construda estar vinculada a este princpio reitor, e ser legtima a intervir nas
relaes sociais, visto que ao seu lado estaro presentes os pilares do Estado
Democrtico de Direito e a demonstrabilidade dogmtica de seus elementos.
Disso decorre em face do tema abordado, a confeco de uma articulao
demonstrativa da aplicabilidade desta nova teoria, sem se olvidar que para o
-617
618

CAM ARG O , Antonio Lus Chaves. Contradies da modernidade e direito penal. RBCR, n
16, p. 115.
Direitos humanos e direito penal, Estudos crim inais em homenagem a Evandro Lin s e S ilva, p. 76.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 5 9

sucesso de qualquer construo dogmtica, mister que se proceda estrita obe


dincia metodolgica, zelando-se pela coerncia sistemtica e sua ordenao
como critrio formal de legitimao do Direito Penal619, desde que interioriza
dos os fundamentos filosficos e os princpios de Direito Penal de um Estado
Democrtico de Direito, e considerados os aspectos de poltica criminaL
a. A aceitao de que a culpabilidade compe ao lado das necessidades
preventivas de pena o conceito reitor da responsabilidade, sendo este, a prop
sito, o segundo elemento do conceito bipartido de delito, depende inicial
mente do brusco rompimento acadmico com as doutrinas anteriores, ou seja,
com o causalismo e com o finalismo, em razo de que estes mtodos deposita
vam no pensamento retribucionista a formulao da culpabilidade.
Nestes mtodos, como largamente visto, a pena deve corresponder cul
pabilidade (limite), mas deve igualmente ser o seu fundamento e funcionar
como critrio de medio. Por suposto, a pena no pode ultrapass-la ou mes
mo ficar aqum.
Diz-se, pois, que esta concepo no recebida pela Constituio Federal
em face do antagonismo manuseado quanto ao princpio da dignidade humana
e suas conseqncias, tampouco podendo aceitar-se que a pena retributiva da
culpabilidade seja o melhor instrumento para a represso da criminalidade.
Partindo da idia de que a culpabilidade por si s no suficiente para
embasar a pena, exigindo para a concretizao desta a confirmao das neces
sidades preventivas geral e especial positivas de pena, tem-se que, ausente um
destes elementos, impe-se o no-reconhecimento da responsabilidade e con
seqentemente, a aplicao da pena resta frustrada.
Ainda no campo da pena, reitera-se aqui a argumentao lanada anterior
mente e que fundamenta a dissociao de culpabilidade e pena, importando
reconhecer-se a necessidade preventiva de pena aqum do seu mnimo legal
previsto para determinado tipo penal.
b. Isto quer dizer que, se se constatar que a aplicao da pena no trar
conseqncias que repercutam positivamente na vida futura do autor em so
ciedade, mostrando-se ausente o critrio necessidade de pena, impe-se afir
mar que, em sendo desnecessria a pena, esta no deve ser aplicada. A assertiva
619

Neste sentido: Fbio Guedes de Paula Machado, A teoria da imputao objetiva e a fidelidade
ao mtodo. Boletim do Instituto de C in cias Penais, ns 9, p. 4.

2 6 0 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

refere-se poltica criminal, e para tanto deve ser levado em considerao todo
o contexto social e penal de um Estado.
O Brasil experimenta atualmente um crescente aumento da criminali
dade, advindo da soma de vrios fatores, tais como a deficincia intelectual, ou
estruturas de carter psicoptico que impedem a integrao do agente com a
sociedade, ou provm por meio das relaes familiares instveis, traduzidas
pela ausncia de segurana emocional e que transformam crianas em homens
criminosos, isto sem se falar na misria econmica e nas mazelas sociais.
Ademais, a pena privativa de liberdade um meio particularmente pro
blemtico na luta contra a criminalidade, em especial frente ao pequeno de
linqente, e aqui a poltica criminal deve ser levada em considerao: primeiro
porque para educar-se algum a uma vida responsvel, necessrio que se lhe
ofeream condies de vida melhor do que aquelas j experimentadas pelo
delinqente; segundo, porque com a priso o delinqente perde o seu vnculo
social e familiar permanecendo margem da sociedade quando em liberdade,
tornando-se ainda mais perigoso do que antes de cumprir a pena; em terceiro,
porque no crcere o autor tende a associar-se queles que comandam a crimi
nalidade, possibilitando posteriores operaes conjuntas; e em quarto, porque
a larga soma de recursos financeiros postos disposio do sistema prisional,
alm de ser sempre insuficiente, mostra-se tambm ineficaz obteno do
objetivo que fundamentou a despesa620, qual seja, a ressocializao, conforme
atesta o art. Io, da Lei de execuo penal brasileira.
Reconhecido que a pena privativa de liberdade causar um mal ainda maior
sociedade, h de se possibilitar que o juiz deixe de impor pena ao agente ainda
que presente a sua culpabilidade, desde que ausente o juzo de necessidade.
Nesta esteira, o art. 47 do Cdigo Penal alemo (StGB), reconhece a excepdonalidade das penas breves de privao de liberdade, ou seja, pela lei alem, a pena
privativa de liberdade inferior a 6 meses s imposta sob carter excepdonal.
A implantao desta construo terica obriga, necessariamente, a reali
zao de uma reforma da legislao processual brasileira, de maneira a flexibi
lizar-se, v.g.j o princpio da necessidade da ao penal pblica por parte do
Ministrio Pblico, tal como ocorre com a legislao processual alem (StPO)
nos arts. 153 e 154, de maneira a transparecer no processo penal a racionali
620

ROXIN, Claus. Problemas atuais da poltica criminal. RlA CP, nB 4, p. 11-13

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 6 1

dade teleolgica do mtodo funcional baseado na poltica criminal, podendose prescindir da persecuo criminal em se verificando litgios de mnima
intensidade, atrelado culpabilidade ou necessidade de pena de pouca consi
derao e desde que inexistente o interesse pblico.
Neste sentido, contribui com a assertiva a falncia do sistema penitencirio
brasileiro, inserindo-se aqui a comprovada inexeqibilidade da Lei de execuo
penal pelo fato da permanente incria do Estado em increment-la integral
mente, o que necessariamente obriga ao juiz, observadas as circunstncias do
autor e do injusto, deixar de reconhecer o elemento do delito responsabilidade,
por ausncia de necessidades preventivas de pena.
Pelo exposto, fica estabelecido que o Direito Penal no pode ser compreen
dido unicamente a partir de suas regras. E necessrio que o aplicador da Lei
tenha a sensibilidade de fazer cumprir o contedo constitucional atual e que
privilegia o cidado, pois a humanizao do Direito Penal atingida quando
seus instrumentos cumprem seu objetivo, ajudando a garantir a proteo forma
lizada dos interesses fundamentais621.
5.1 0 A

R E D U O D A ID A D E PEN AL

Em continuao, as estatsticas criminais mostram que tambm cres


cente o nmero de menores inimputveis que aderem vida criminal.
Esta triste constatao reacendeu na sociedade e no Congresso Nacional o
debate sobre a reduo da idade penal, propondo-se a reduo da capacidade
penal para os 16 anos de idade. Sob o argumento apoiado nas regras de experin
cia, de que estas pessoas so detentoras de capacidade de culpabilidade, por terem
conscincia do carter ilcito do fato e possibilidade de determinar-se de acordo
com esta conscincia (poder agir de outra maneira), os autores deste discurso
pleiteiam a reduo da idade penal. Noutros termos, parte dos adolescentes sa
bem que determinados fatos no so permitidos, e eles esto em situao de poder
se motivar por essas proibies, desse modo, a culpabilidade estaria afirmada.
Quanto opinio pblica, pesquisas so periodicamente refeitas, e elas apon
tam a vontade popular de incriminar os jovens com idade entre 16 e 18 ans.
E certo que a fora simblica do Direito Penal e a demagogia estatal
empregada no que diz respeito ao discurso de segurana pblica, nutrem
621

CAM ARGO, Antonio Lus Chaves. Im putao objetiva e d ireito pena! b rasileiro , p. 34.

262 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

o debate, servindo de argumento suplementar a necessidade de preveno


mais eficaz.
Destarte, no se descobriu uma nova culpabilidade para os atuais inimputveis que ensejasse a mudana legal. Sobre o tema, como muito bem ex
plana Roxin, ser tarefa da Criminologia mostrar quais instrumentos de
educao e de controle social podem ser aqui aplicados, sendo certo que o
Direito Penal no o meio idneo para disciplinar e socializar crianas622.
Enfocando a problemtica a partir da teoria esboada, e privilegiando as
diretrizes sobrevindas do estudo das necessidades de pena, resta afirmarmos
sobre o tema que inexiste necessidade de preveno geral negativa, porque,
como se sabe das pesquisas acerca das cifras negras, grande parte dos crimes
so cometidos por pessoas com idades de 14 a 16 anos, independentemente
de o limite de maioridade ser mais ou menos elevado, mostrando-se que elas
so menos suscetveis intimidao. Isso demonstra que os adolescentes so
menos acessveis norma no momento do fato.
Com relao necessidade de preveno geral positiva, a sua verificao
igualmente duvidosa em face de se saber de antemo que a maior parte dos
comportamentos contrrios lei praticados por adolescentes fica impune, ainda
que tenhamos entre ns uma legislao destinada a estes jovens que o Estatuto
da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90. Tambm, a partir da regra de
experincia brasileira, no se acredita nas medidas scio-educativas e na capaci
dade de correo dos estabelecimentos. Tampouco a sociedade deixa de confiar
na norma quando esta violada (conscincia jurdica Coletiva), podendo-se at
dizer que a conscincia social est acostumada a considerar parte das infraes
cometidas por adolescentes como brincadeiras, constituindo-se algumas vezes
na imaturidade do indivduo, de modo que no se desestabiliza a confiana dos
cidados na vigncia dos valores tutelados pela norma penal.
No obstante ao que foi dito at aqui, no se pode afirmar que postu
lados inerentes preveno especial negativa consolidem a reduo da capa
cidade penal, pois tambm de conhecimento pblico a ocorrncia dos
desastrosos efeitos que a interveno penal provoca sobre a personalidade
dos adolescentes, reunindo condies mais do que suficientes de traumati622

Acerca de la consolidacin poltico-criminal del sistema de derecho penal. D ogm tica pena!
y p o ltica crim in al, p. 36.

F b io G u e d e s de P a u l a M a c h a d o - 2 6 3

z-los, estigmatizando-os, e possibilitando o aliciamento destes por parte


de agentes criminosos.
Por fim, h de se frisar que tais constataes empricas e racionais s se
tomam possveis desde as contribuies advindas do sistema funcional poltico-criminal, pois este permite a absoro de conhecimentos e experimenta
es de outras cincias, da relacionar-se com a Criminologia no que diz respeito
ao tema reduo da idade penal.
5 .1 1 C

u l p a b il id a d e e r e s p o n s a b il id a d e p e n a l

DA PESSO A JU R D IC A

Quando se estabeleceu no art. 225, 3o, da Constituio Federal que


condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitariam os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, s sanes penais e administrativas, in
dependentemente da obrigao de reparar os danos causados, timidamente a
doutrina penal brasileira se debruou sobre o problema. Naquele momento,
ora reconhecendo a inovao, ora efetuando interpretao no sentido de que
apenas as sanes administrativas seriam destinadas s pessoas jurdicas, mantendo-se apenas a responsabilidade penal s pessoas fsicas.
Com a promulgao da Lei n 9.605/98, que trata dos crimes ambientais,
houve definitivamente a consolidao no ordenamento jurdico brasileiro da
responsabilidade penal da pessoa jurdica a ttulo formal623, restando agora ne
cessrio estabelecer-se o mtodo dogmtico-penal aplicvel a esta inovao624.
A partir de ento, instaurou-se, definitivamente, a polmica em tomo da
responsabilidade penal da pessoa jurdica entre ns, e a partir de uma consta
tao emprica, observa-se no mbito doutrinrio, majoritrio o entendi
mento contrrio a esta inovao. Alicera tal opinio na concepo das estruturas
dogmticas advindas em grande parte do positivismo neoclssico ou neokantiano e finalista, e conseqentemente revitaliza o princpio Societas delinquere
non potest. Sobre isso, argumentando-se em favor da incapacidade de ao, de

623

624

Neste sentido: dis Miiar, D ireito do am biente, p. 450-453, e Paulo Affonso Leme Machado,
D ireito am bienta! b rasileiro , p. 660-666. Ainda, vale consultar o voto do Desembargador do
Tribunal Regional Federal da 4- Regio, Jos Luis Germano da Silva, lanado no julgamento do
Mandado de Segurana 2002.04.01.013843-01PR, e que fundamentou o acrdo.
Adotando idntica posio: STJ, Recurso Especial nQ 564.960 - SC (2003/0107368-4), Relator:
Ministro Gilson Dipp.

2 6 4 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

conscincia e vontade delitiva, de incapacidade de culpabilidade e de incapa


cidade de pena por parte da pessoa moral. H ainda discusses sobre a possi
bilidade de a sano a ser atribuda pessoa jurdica ser considerada pena.
Entre outras concepes h a posio que reconhece na pessoa fsica a
nica capaz de ser destinatria da norma, pois ela que poder ser a autora da
infrao e sujeita sano625.
Portanto, ainda que pioneiramente a Constituio Federal tenha apon
tado para a responsabilidade penal da pessoa jurdica no que se refere
tutela ambiental, tem-se que, quando falamos em responsabilidade penal
da pessoa jurdica, estamos nos referindo aos delitos socioeconmicos come
tidos no mbito das atividades de uma empresa; ou seja, so delitos cometi
dos pela empresa, ou atravs de si, ou em seu interesse, e se lesionam bens
jurdicos e interesses externos. Acredita-se que, como corolrio da contemporaneidade, no s no Brasil mas noutros pases de tradio dogmtica
jurdico-penal germnica, a possibilidade de criminalizao da pessoa jur
dica se estender para todos os delitos econmicos, como forma de se evi
denciar a tutela destes bens jurdicos difusos.
5 .1 1 .1

F u n d am en to s

p o l t i c o - c r i m in a is d a r e s p o n s a b il iz a o

PENAL DA PESSOA JURD ICA

Antes de prosseguir na anlise dogmtica acerca da responsabilidade


penal da pessoa jurdica, tem-se que determinar os fundamentos que jus
tificam a sua prpria existncia. Sobre esta, como^bem assevera Srgio
Salomo Shecaira, remontam os argumentos a partir do sculo XIX por
meio das teorias de Savigny e Gierke626.
Savigny foi o idealizador da teoria da fico, tendo como idia central a
de que apenas o homem capaz de ser sujeito de direitos, razo pela qual a
personalidade jurdica fictcia, ou seja, um ente criado atravs da possibili
dade legal com o intuito de exercer direitos patrimoniais. Desdobra-se ainda
a fico por se conceber a vontade de seus representantes como sua627.

625

626
627

GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de la


empresa en el derecho espanol. H aca un D erecho Pena! Econm ico Europeo, p. 88-89; e La
cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas. RPCP, nQ 4, p. 496.
Responsabilidade p en a! da pessoa ju rd ic a , p. 84.
SCHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade pena! da pessoa ju rd ica , p. 86.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 6 5

Oposta a esta concepo aquela defendida por Gierke, nominada de


teoria da realidade objetiva, ou orgnica ou da vontade real, conceituando que
pessoa no somente o homem, mas todos os entes dotados de existncia real.
A partir desta concepo, reconhece-se a possibilidade de responsabilizao
da pessoa jurdica por ser a mesma capaz de vontade628.
Estabelecidas as primrias concepes acerca da pessoa jurdica, cabenos fazer algumas consideraes de mbito geral sobre a contemporaneidade e
a importncia da pessoa jurdica no contexto atual.
E importante ressaltar que, com o desenvolvimento das relaes sociais e
a acelerao dos processos advindos da poca ps-industrial, surgem fatores
que caracterizam a nossa sociedade como sendo de risco. Este risco pode ser
considerado desde o incio do processo de produo industrial de produtos, a
partir da exposio do trabalhador, sua vida e sua sade no desempenho de
atividades perigosas.
Com o produto final acabado e sua conseqente comercializao em
diversos nveis, tem-se o desdobramento de processos causais que acarretam
dificuldades na identificao de responsabilidades por produtos defeituosos,
sem se falar nos resduos advindos desta produo industrial capazes de gerar
grandes riscos ao ser humano, ao meio-ambiente, aos patrimnios histrico e
urbanstico, atravs da emisso de dejetos lquidos, slidos e gasosos.
E correto afirmar-se que a empresa por si s constitui-se como uma das
principais fontes de risco para os bens jurdicos fundamentais do homem,
como a vida, a sade e o meio-ambiente. Esta afirmao parte da concepo
de que estas empresas so aquelas que exploram atividades lcitas desde obje
tivos e fins lcitos, visto que margem do risco admitido pela sociedade psindustrial, deparamo-nos com atividades ilcitas realizadas por empresas ilcitas
e, em muitos casos, tais atividades so desenvolvidas at mesmo por empresas
lcitas. Ainda mais se se considerar que suas aes, normalmente encontramse disponveis nos mercados de valores.
Acerca das atividades ilcitas realizadas por empresas lcitas ou no, deparamo-nos com a Mfia, com a criminalidade organizada atravs de redes de
trfico de armas, de crianas, de prostituio, de drogas, de lavagem de dinhei
628

SCHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade p en a! da pessoa ju rd ica , p. 87.

2 6 6 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

ro, at alcanarmos comportamentos que lesam o meio-ambiente, v.g. com o


transporte e estocagem de resduos txicos e radioativos, devastao de flores
tas (Amaznia), emisso de dejetos poluentes etc629. Tais fatos surgem da
compatibilizao de interesses financeiros e polticos das sociedades moder
nas, e, tomando-se como parmetro as investigaes feitas pelo Max-PlanckInstitutfu r auslndisches und International Strafrecht, em Freiburg itn Breisgau,
Alemanha, constatou-se que 80% dos delitos cometidos naquele pas eram
cometidos no interior das empresas630.
Sobre o apontado acima, e as experincias havidas confirmam, tomou-se
comum as associaes criminais imiscuirem-se em empresas ou grupos econ
micos sanos, por meio da injeo de capital negro, isto , dinheiro advindo
de fnte ilcita, tornando difcil o desmembramento entre as duas.
Diante desta premissa, a discusso em torno da pessoa jurdica e sua criminalizao ganhou grande destaque e conscientizao acerca da sua relevncia,
em especial atravs dos desastres ecolgicos verificados pelo planeta, e pela cons
tatao nociva ao ser humano de seus efeitos, corroborado pela irresponsabilida
de de nosso modelo social e econmico em utilizar os recursos da natureza,
gerando com isto situaes de perigo aos interesses sociais e individuais.
Conferncias como as de Estocolmo, na Sucia, e Rio de Janeiro, no
Brasil, entre outras, reconheceram o meio ambiente como bem jurdico e asse
guraram relevncia e aplicao do Direito Ambiental, ainda que degrada
es ambientais de toda espcie continuem avanando de maneira alarmante,
apontando para a ineficcia desta nova modalidade de^Direito em solucionar
a crise que se instaurou em tomo do conceito de desenvolvimento sustentvel.
A partir disso, em obedincia s consideraes dadas pelos princpios da
fragmentariedade e subsidiariedade, investe-se o Direito Penal com a possibi
lidade de reacionar frente leso ao bem jurdico. Isto , frente ao dano cau
sado por uma conduta a um interesse juridicamente protegido. A conseqncia
deste juzo a possibilidade de criminalizao da pessoa jurdica, que igual
mente se apresenta como soluo aparente, mostrando-se pressionados os le

629

M ACHAD O , Ebio Guedes de Paula. P rescrio p en al - p rescrio fu ncionalista, p. 63.

630

ACHENBACH, Hans. Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas
que actun en su nombre en el derecho alemn. Fundam entos de un sistem a europeo d e l
derecho p en al, p. 357.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 6 7

gisladores pela opinio pblica ou por certos grupos a criminaliz-la, e, assim,


acalmar a opinio pblica. Inegvel, portanto, a utilizao das normas penais
como instrumento hbil a criar a conscientizao coletiva sobre determinado
problema em obedincia ,s novas exigncias sociais, reconhecendo-se o efeito
simblico da norma penal para toda a coletividade.
Na margem deste discurso e nesta compreenso, acredita-se que o Direi
to Penal deva intervir apenas quando manifesta a necessidade de pena para a
soluo do conflito, isto , como ltima ou extrema ratio.
Sob o plano poltico de interveno do Direito Penal, indispensvel
reconhecer-se que o sistema penal no est constitudo nica e exclusivamen
te por normas estticas. Ao contrrio, se perfaz por meio de um sistema din
mico de funes que compreende, em especial, os mecanismos de criao,
aplicao e execuo das normas631.
Argumentos favorveis responsabilizao da pessoa jurdica so dados
tambm pelos estudos da Criminologia, levando-se em considerao a reali
dade em que vivemos, ao reconhecer que a pessoa jurdica um ente real e
independente dos indivduos que a compem, possuindo vontade prpria,
com capacidade de agir e de praticar ilcitos penais632.
Reconhece-se que, no mbito empresarial, so gerados estmulos, ainda
que inconscientes a todos os seus membros, a fim de alcanar os objetivos e
metas empresariais, reduzindo-se sobremaneira o efeito preventivo geral da
pena sobre um membro diretor, at mesmo porque normalmente o mesmo
fungvel. Caso contrrio, toma-se impossvel rastrear a responsabilidade indi
vidual na complexa organizao das sociedades industriais, ainda mais se a
mesma tiver carter transnacional.
Seno o bastante haver inmeras dificuldades para se rastrear a responsa
bilidade individual nestes casos, h a favor dos autores destes delitos os fatores
de carter social (prestigio dos autores e conivncia entre a classe poltica e
agentes econmicos, o efeito no-estigmatizante, o despreparo das autorida
631

632

Pela criao das normas incriminadoras, h expressa considerao sobre o 'proibido', poden
do se verificar no prprio Cdigo Penal ou atravs de leis extravagantes. No que se refere
aplicao, toma-se necessrio que a dogmtica se reestrute para atender a novao legislativa,
cabendo normalmente s estruturas internas do Poder judicirio ou do Poder Executivo,
propiciar condies para a efetiva execuo das normas.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de d ireito p ena! b rasileiro , p. 157-161.

2 6 8 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

des policiais, dos membros do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para


proceder a este tipo de investigao, instruo e julgamento criminal)633. De
carter formal (condutas realizadas por meio de rgos coletivos dotados de
personalidade prpria, em que h uma cadeia de mandos e desmandos que
impedem a aplicao do Direito Penal idealizado apenas para condutas indi
viduais), h ainda a favor deste tipo de criminalidade fatores advindos do
poder econmico, manifestado por meio de melhores defesas ou, em especial,
pela possibilidade de exerccio de presses sobre os denunciantes.
Portanto, diante da comprovao do conjunto de circunstncias que condi
cionam a efetividade das normas penais face criminalidade aqui denominada de
difusa, o Direito Penal clssico injusto e desigual, mostrando-se hbil apenas
persecuo de condutas normalmente realizadas pelas classes mais desfavorecidas.
Em face do quadro atual e afora a tomada de conscincia poltica, em
especial pelos problemas afetos ao meio-ambiente, mister que tambm os
problemas econmicos e sociais tenham tratamento comum no que tange
pessoa jurdica, isto em face da constatao da preponderante incidncia das
atividades ilcitas perpetradas por empresas.
De maneira a mostrar-se atualizada e capaz de enfrentar os problemas
advindos da sociedade contempornea, deve a doutrina realizar uma reviso so
bre os seus tradicionais e restritivos princpios que excluem a hiptese de criminalizao da pessoa jurdica, ainda mais se se considerar que noutros ramos do
Direito so as pessoas jurdicas titulares de direitos, e a partir do Direito Penal
Econmico h uma expressa conexo com os demais ranos do Direito634.
Destarte, sendo funo do sistema dogmtico penal evitar incoerncias
sistemticas, deve o mesmo zelar para que pessoas fsicas e jurdicas sejam
punidas quando tenham realizado o delito.
5 .1 1 .2 F u n d a m en t a o

d o g m t i c a c o n t r r i a r e s p o n s a b il id a d e

PENAL DA PESSOA JURD ICA

A partir do princpio societas delinquere nonpotest, centraliza-se a doutri


na conservadora em dois aspectos principais para rechaar a responsabilidade

633
634

M ACH ADO , Fbio Guedes de Paula. Crise do direito penal. RT, nfi 765, p. 431.
ZU N IG A RODRGUEZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar ia criminalidad
de empresa. RPCP, nB 7/8, p. 994.

F b io G

u ed es de

P a u la M

achado

- 269

penal da pessoa jurdica: as incapacidades de ao e de culpabilidade. Acerca


destes institutos, no se pode olvidar que a histria de todo o Direito Penal
assinala que o seu desenvolvimento se deu a partir da pessoa humana635, pois
esta que possui capacidade de ao e de culpabilidade. Ou seja, as categorias do
delito foram elaboradas a partir do indivduo e de suas capacidades pessoais,
reunindo uma srie de elementos psicolgicos (v.g. elementos volitivos)636.
Acerca do conceito tradicional de ao, este psicolgico quando afirma que
s poder ser sujeito com capacidade de ao quem possua capacidade psicolgica,
ou seja, que tenha vontade, alis, requisito inerente para delinqir. Destarte, como
a pessoa jurdica no possui vontade, ela no tem condies de praticar ao.
No que tange culpabilidade, tm-se a centralizao dos argumentos dog
mticos contrrios ao reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jur
dica, novamente a partir de dados ontolgicos. Na concepo de culpabilidade
normativa, o objeto de reprovao da culpabilidade a vontade, dado que esta
que permitiu ao autor conduzir seu comportamento em desacordo ao Direito,
isto , s se pode reprovar o autor com culpabilidade desde que se possa atribuir
sua vontade o ilcito, dado que poderia ter agido de outra maneira.
Ao dispor sobre a capacidade de determinar-se conforme o sentido li
berdade de poder atuar de outra maneira, o finalismo enaltece a liberdade, vista
aqui como um ato de conduo causai dos impulsos pela autodeterminao de
acordo com um sentido. Portanto, a reprovao no se d sobre a deciso a favor
do mal, seno por deixar-se levar pelos impulsos, quando era capaz de uma
conduo com sentido. A reprovao, por conseguinte, tica e se faz ao autor
por no ter atuado conforme o Direito, quando outro sujeito nas mesmas con
dies teria agido de outra maneira (critrio advindo do homem-mdio).
Cita Renato de Mello Jorge Silveira, como crtica final, a que recai sobre a
pena, isso porque a mesma, por essncia, est orientada apenas ao homem, haven

635

636

Destaca Renato de Mello Jorge Silveira que "a grande discusso dogmtica empreendida contra
a responsabilidade penal da pessoa jurdica baseia-se em uma teoria do delito construda a
partir de paradigmas comportamentais da pessoa fsica". D ireito p en al su p ra-in d ivid u al interesses difusos, p. 198.
Neste sentido: C zar Roberto Bitencourt, M anual de d ireito pena! - parte esp ecial, p. 12-16;
Luiz Rgis Prado, Responsabilidade penal da pessoa jurdica: Fundamentos e implicaes, p.
127-135; Miguel Reale Jnior, A responsabilidade penal da pessoa jardica. Responsabilidade
penat da pessoa ju rd ica , p. 137-139; Ivete Senise Ferreira, Tutela p en al do patrim nio cultu
ra l, p. 102; e TACrimSP, MS 349.440/8, Rel. Fbio Gouva (vencido em part), apontam no
sentido de declarar a inconstitucionalidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica.

270 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

do em si, v.g., uma reprovao tico-social, com um contedo de tratamento do


delinqente, o que obviamente implicaria a impossibilidade de sua aplicao637.
A partir das crticas lanadas dentro de um sistema clssico de Direito
Penal, evidente que esta construo terica se mostra incompatvel com a
natureza da pessoa jurdica, razo pelas quais muitos so os autores que repe
lem esta nova responsabilizao criminal.
Alinhando-se a esta posio, porm com argumentos outros, exsurgem
Gnther Jakobs e Bernardo Feijo Snchez638. Embora concorde com o fato de
que sobre a pessoa jurdica so depositadas expectativas normativas, tais como o
de que ela cumprir o seu contrato, ou que no vai realizar contratos fraudulentos,
ou que no vai poluir o meio ambiente, porm ela no pode descumprir ou desau
torizar uma norma, pois esta afeta pessoa natural. E a pessoa fsica que possui
conscincia, e no h de se confundir a sua identidade com a da pessoa jurdica.
Isto , s o autor, pessoa fsica, toma uma posio frente norma em razo de seu
ato ter significado comunicativo. H, aqui, uma conscincia com uma exterioriza
o, e esta conscincia representa no plano da comunicao a capacidade do sujei
to de apreender o significado da norma, agindo conforme ela ou no.
Logo, disso resulta que, apenas e unicamente uma pessoa a que se impu
ta uma conscincia prpria competente no plano comunicativo para comportar-se de forma culpvel639.
Enquanto a pessoa natural se determina pela conscincia, a pessoa jur
dica se determina pela unidade de sua constituio. No se pode, pois, falar
em transferncia de culpabilidade por parte do rgo da pessoa jurdica para a
prpria empresa. E o rgo que infringiu deveres prprios, e em conseqncia
no livre para decidir negcios alheios. E mais, os comportamentos delitivos
s podem ser atribudos a quem atua para si, e a culpabilidade atribui-se aos
fatos daqueles que participaram.
Diante disto, e sob a concepo de Jakobs, se a pessoa jurdica tem que
reconhecer como culpa prpria a culpa do rgo, ento esta culpa sua pr
637

D ireito p en al su p ra-in d ivid u al, p. 196-197.

638

Punibitidad de Ias personas jurdicas? e Culpabilidad y punicin de Ias personas jurdicas? E l


funcionalism o en derecho p en al (libro homenaje al profesor Gnther Jakobs), vol. I, p. 325347 e 349-384.
JAKOBS, Gnther. Punibilidad de Ias personas jurdicas? E l funcionalism o en derecho p en al
(libro homenaje al profesor Gnther Jakobs), vol. 1, p. 338.

639

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 7 1

pria culpa, e no h de se falar em resto de culpa individual, o que acarretaria


a dissoluo da pessoa natural, eis que no poderia ser culpada por nada, e isto
no o que deseja a dogmtica penal atual640.
Trata-se, ento, de se reconhecer que a culpabilidade da pessoa jurdica
a culpabilidade pelo fato ou deciso de outro, e se esta teoria adotada no
Direito Civil, j no Direito Penal careceria de legitimidade por ser contrria
aos seus postulados bsicos, em especial afrontaria os princpios da culpabili
dade e da personalidade das penas641.
Muito mais poderia ser destacado a partir da concepo de Jakobs e
discpulos acerca da responsabilidade penal da pessoa jurdica, porm, por
restrio bvia, limito-me s consideraes gerais.
5 .1 1 .3 F u n d am en tao

d o g m t i c a d a r e s p o n s a b il id a d e p e n a l

da

PESSOA JURDICA

Quando se pensa em dogmtica jurdico-penal e, por conseqncia, em


seus dogmas, a partir da compreenso que interpreta o sistema penal como
sendo aberto, temos de considerar no que diz respeito queles, que sua cons
truo se d atravs de decises e eleies advindas de concluses argumentativas, sujeitas s reformulaes prprias do desenvolvimento social, no
possuindo o carter impositivo ou autoritrio de excluir outras argumentaes
desde que, racionalmente fundamentadas, no havendo, assim, o conceito cer
to ou errado, mas aquele que exprime melhor uma realidade fruto da consta
tao cientfica e, no caso do Direito Penal, fruto da poltica criminal.
Concebida como fruto do modernismo e das agresses a bens jurdicos
difusos, a responsabilidade penal da pessoa jurdica nasceu como imperativo
de combate a estas agresses, sem contudo ser desenvolvida integralmente
uma teoria do crime prpria a ela. Em razo disso, no plano dogmtico proli
feraram discusses sobre se a pessoa jurdica tem ou no capacidade de ao,
de culpabilidade e de pena, e mais, se as sanes impostas so penas, medidas
de segurana ou sanes administrativas. No plano poltico criminal, questiona-se a idoneidade de se impor penas ou outras sanes s pessoas jurdicas

640
Idem, p. 338.
641FEIJ SNCHEZ, Bernardo. Culpabilidad y punicin de Ias personas jurdicas? E l fu ncionalis
mo en derecho penaI (libro homenaje al profesor Gnther Jakobs), vol. 1, p. 354.

272 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P enal

como forma de prevenir a ocorrncia de leso aos bens jurdicos compreendi


dos a partir de sua caracterstica metaindividual.
Frente s exigncias de se legitimar a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, algumas concepes so esboadas como forma de ultrapassar as con
trovrsias dogmticas:
a) Expanso dos conceitos tradicionais do Direito Penal para abri
gar as novas necessidades de criminalizao;
b) Criao de um novo ramo do Direito denominado de Interveno;
c) Reformulao do sistema penal, tornando-o nico s pessoas f
sicas e jurdicas;
d) Criao de um sistema penal margem do sistema tradicional
exclusivamente para pessoas jurdicas.
a)
A meu juzo, expandir os conceitos penais tradicionais para possibilitar
a responsabilizao da pessoa jurdica eqivale a instalar no sistema penal uma
forte carga de insegurana jurdica, capaz de gerar a ilegitimidade do Direito
Penal para intervir nestas novas relaes socioempresariais, manifestando-se por
meio de uma grande gama de julgamentos contraditrios e de uma doutrina
incompreensvel a partir dos postulados do Estado Democrtico de Direito.
Partindo das concepes dogmticas traadas pelo causalismo ou pelo
finalismo tradicionais, tem-se como conseqncia da adoo da responsabili
dade penal da pessoa jurdica, a renncia aos princpios da culpabilidade e da
personalidade das penas, impondo-se, necessariament^ uma reviso absoluta
da dogmtica jurdico-penal, at hoje elaborada com base na pessoa fsica,
para possibilitar a criao de instrumentos dogmticos para a luta contra a
criminalidade cometida pela empresa642.
Sobre este tema, categoricamente, afirmava Welzel que s pode incorrer em
culpabilidade o indivduo por estar dotado de vontade, porm no uma corpora
o ou utro ente coletivo643, embora Klaus Tiedemann afirme que o finalismo
atual no negue a possibilidade de imputar atos humanos pessoa moral644.

642
643
644

M ACHADO, Fbio Guedes de Paula. P rescrio p en aI - p rescrio funcionalista, p. 59.


WELZEL, Hans. E l nuevo sistem a de derecho penal, p. 80.
Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas em derecho
comparado. Jornadas sobre la reform a de la ju sticia , p. 38.

F b io G u e d e s d e P a u l a M a c h a d o - 2 7 3

Em realidade, a doutrina, ao sustentar posio contrria responsabili


zao criminal da pessoa jurdica, o faz com amparo na concepo tradicional
e dominante do delito entendido como ao penal pessoal (injusto) e reprov
vel a um sujeito (culpabilidade), ou seja, a dogmtica constri-se a partir da
concepo de que o delito se constitui na abstrao de uma conduta de um
sujeito individual que vulnera um bem jurdico individual e causa dano a
uma vtima. Diante do reconhecimento da vigncia desta concepo no siste
ma penal, este no tem como solucionar os problemas advindos de um com
plexo concurso de autoria (pluralidade de sujeitos ativos com diviso e
distribuio de tarefas), de sujeitos passivos mltiplos (as vtimas nestes tipos
de delito costumam ser mltiplas e indeterminadas), complexidade no nexo
causai (pluralidade de situaes de risco que se produzem no iter criminis
deste tipo de delito, manifestando-se atravs da produo, distribuio e co
mercializao dos produtos e de bens jurdicos coletivos645.
Em face desta constatao, o Direito Penal tradicional mostra-se incapaz
de solucionar os problemas advindos da complexa sociedade ps-industrial,
em que pese os esforos legislativos realizados para a sua atualizao, notadamente no que se refere antecipao da interveno penal centrada na tutela
dos bens jurdicos por meio dos delitos de perigo etc.
A partir da compreenso de que a responsabilidade penal da pessoa
jurdica estranha ao esprito do Direito Penal, observa Roxin que as san
es a pessoa jurdica desempenharo um grande papel no futuro. Pois as
formas socialmente mais lesivas da criminalidade econmica e ambiental
tm sua origem nas grandes e poderosas empresas; tambm a venda dos
mais diversos produtos lesivos sade ser um problema cada vez maior
para o direito penal646.
Assevera ainda Roxin que quando se realiza um tipo penal, freqente
mente difcil, seno impossvel, descobrir os responsveis na empresa, pois a
responsabilidade distribui-se por vrias pessoas, e a culpabilidade de uma de
las dificilmente pode ser provada. J sobre a funo de evitar a ocorrncia
destes tipos de delito, entenda-se preveno delitiva eficaz, resta a mesma

645
646

ZU N IGA RO D RG U EZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar Ia criminalidad


de empresa en el CP espanol de 1995. RPCP, ne 7/8, p. 967, 970-971.
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? R T 790, p. 473.

274 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

prejudicada, pois no se consegue evitar a prtica destes fatos apenas por meio
da punio do indivduo substituvel647.
Em suma, as maiores dificuldades centralizam-se na imputao do fato ao
autor e na culpabilidade648, razo pela qual o discurso de que outros ramos do
Direito se mostram mais eficientes na tutela dos bens difusos do que o Direito
Penal ganha grande aceitao no seio dos adeptos da tradicional doutrina finalista.
b) Defende Winfried Hassemer a criao do Direito de Interveno como
sendo o mais adequado a responder aos problemas especficos das sociedades
modernas, posicionando-se entre o Direito Penal e o Direito sancionatrio ad
ministrativo, entre o Direito Civil e o Direito Pblico, com um nvel de garan
tias e formalidades processuais inferiores ao do Direito Penal, porm com menos
intensidade nas sanes que poderiam impor-se aos indivduos.
Entende Hassemer que a vantagem deste Direito seria a de no ter con
tra si a incidncia dos princpios garantsticos, tais como o da culpabilidade
ou da imposio de cumprimento de formalidades na obteno da prova lcita
etc., haja vista que no haveria de se falar em culpabilidade penal, demons
trando que o escopo desta concepo o da preveno e impedimento de
resultados danosos aos bens difusos649.
Criar um ramo do Direito sob a rubrica de Interveno, no me parece
adequado, levando-se em considerao prpria gnese do Direito que sem
pre de interveno. Quanto ao contedo da estrutura proposta, entende-se
que a mesma j faz parte do prprio Direito Administrativo, sendo, pois dis
pensvel uma nova construo neste sentido.
/
c) Reconstruir os conceitos dogmticos do Direito Penal tradicional para
dar uma resposta adequada aos problemas da sociedade contempornea, surge
como necessidade no apenas para possibilitar a responsabilizao da pessoa
jurdica, mas inclusive para garantir ao Direito Penal maior legitimidade e
eficcia no combate ao delito.
Para a consecuo deste escopo, faz-se necessrio, no que tange responsa
bilidade penal da pessoa jurdica, reelaborar todo o sistema dogmtico esque647
648

Idem, p. 473.
Dentre inmeras questes em torno da imputao penal da pessoa jurdica,podemosdestacar
a que recai em se precisar se apenas a pessoa jurdica privada figura como sujeitoativo, ou se
a pessoa jurdica pblica tambm pde ser imputada; questes sobre a transformao, fuso e
dissoluo da empresa em vias de ser processada etc.

649

HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, p. 72.

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- 275

matizado a partir do comportamento humano de uma pessoa fsica (injusto pes


soal), pois sancionar a todos da mesma forma significaria infringir o princpio de
culpabilidade, que reza que cada pessoa deve responder por seus prprios atos.
Alm da impropriedade da concepo do injusto penal fundamentado
na pessoa fsica no poder fundamentar a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, cabe afirmar que sequer a mesma corresponde ao desenvolvimento
atual da dogmtica jurdico-penal alem e espanhola, que, alis, tendem
funcionalizao dos conceitos de acordo s consideraes poltico-criminais
de preveno de condutas650.
Seno o bastante, estudos criminolgicos realizados apontam para a ne
cessidade de o Direito Penal mostrar-se eficaz frente aos delitos cometidos no
seio de aparatos organizados.
Para a estruturao de uma concepo suficientemente capaz de susten
tar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, necessrio obter a legitima
o da interveno penal a partir dos fundamentos materiais da imputao
penal, ou seja, atravs da teoria dos fins da norma penal, da preveno geral de
condutas para a proteo de determinados bens jurdicos considerados im
portantes para a sociedade651.
d)
Esta concepo sustenta a mantena do tradicional sistema do delito
para a responsabilidade individual com seus prprios princpios e regras, e, a
criao de um sistema penal margem do sistema penal tradicional para abarcar
a pessoa jurdica, igualmente submetendo-se aos princpios penais fundamen
tais (interveno mnima, legalidade, lesividade, proporcionalidade e culpabili
dade), porquanto so estes princpios que definem o carter penal, seja para as
pessoas fsica ou jurdica652, embora se sustente com amparo na doutrina tradi
cional que se se considerar pena a sano dirigida pessoa jurdica, tem-se que

650

651
652

Prope o funcionalismo a flexibilizao dos conceitos de ao e omisso, a reformulao da


funo da culpabilidade de limite e fundamentao da pena para consider-la como limite da
interveno estatal, cabendo s necessidades preventivas a fundamentao da pena,
posicionando-as lado a lado sob o conceito reitor de responsabilidade e modificando-se o
objetivo da pena de retribuio e compensao da injustia para a preveno do dano, isso
entre outras providncias a seguir apontadas.
ZUN IGA RODRGUEZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar la criminalidad
de empresa. RPCP, ns 7/8, p. 990.
ZU N IGA RO DRGUEZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar la criminalidad
de empresa. RPCP, ne 7/8, p. 995.

2 7 6 - C u lp a b ilid a d e n o D ir e it o P e n a l

renunciar ao princpio da culpabilidade e ao da personalidade das penas653. De


fato, merecem as classes dogmticas ser concebidas de outro modo, caso contr
rio elas serviro sempre como forte argumentao em sentido contrrio ao do
reconhecimento desta forma de responsabilizao penal.
Como conseqncia da adoo deste modelo, ter-se- destinado ao Di
reito Penal, apenas os casos mais graves e, ao Direito Administrativo sancionador, os casos menos graves.
A idia bastante atraente, conquanto que dificuldades acerca dos crit
rios de imputao possam recair sobre a sua aplicao, isto porque conforme a
opo doutrinria classicamente manejada, a pessoa jurdica atua por inter
mdio de pessoas fsicas, j que por si s no pode atuar, necessitando, pois, de
um fato de uma pessoa fsica culpvel, ou em prejuzo desta concepo, tratase em realidade de uma culpabilidade social de toda a empresa, da resultando
desnecessrio estabelecer-se inicialmente a culpabilidade individual654.
A opo manejada apresenta conseqncias diversas, em especial quanto
ao erro, pois que, adotando-se a primeira concepo e verificado o erro indivi
dual, por conseqncia este haveria de se estender pessoa jurdica, ao passo
que, pela segunda concepo, o erro no teria incidncia.
Somos da opinio que se ajusta melhor aos critrios de funcionalidade
penal a construo de um sistema prprio para abrigar a responsabilidade
penal da pessoa jurdica, no se confundindo com a j concebida estrutura
destinada que exclusivamente pessoa fisica655.
Contudo, a ttulo de esclarecimento prvio, alguns/ pases vm tratando
o problema de maneira intermediria, instituindo uma causa de extenso do
tipo ou de autoria, dotando a pessoa fsica de condies exigidas para ser
autor de um delito especial prprio, sendo que estas originariamente per
tencem pessoa jurdica.
Na Alemanha se observa um importante avano do Direito Administra
tivo sancionador ou contravencional, que admite a imposio de sanes

653

BAJO FERNNDEZ, Miguel. Hacia um nuevo derecho penal: el de las personas jurdicas.
Doctrina penal, t. 9 A, p. 117.

654

ZU N IG A RO D RGUEZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar Ia criminalidad


de empresa. RPCP, n2 7/8, p. 995.
Neste sentido: Claus Roxin, Tem futuro o direito penal? R T ne 790, p. 474.

655

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- 277

pessoa jurdica (Lei sobre contravenes Ordnungswidrigkeiten), prevendo a


imposio de multa administrativa (Geldbusse) s pessoas jurdicas no s por
contravenes mas tambm por delitos cometidos por seus representantes em
benefcio da empresa656.
Acompanhando o modelo alemo, a Espanha adotou modelo interme
dirio preconizado a partir do sistema das conseqncias acessrias e da atua
o por outro, conforme arts. 31 e 129 do Cdigo Penal de 1995, ao estabelecer
penalidades semelhantes s previstas na Lei brasileira n 9.605198.
Em sntese, a aplicao destas conseqncias acessrias tem a finalidade de
prevenir a continuidade da atividade delitiva e seus efeitos. Nos termos do Cdigo
Penal espanhol, o atuar por outro, alarga a possibilidade da pessoa fsica ser
considerada responsvel criminalmente, compreendendo no s a atuao em nome
de uma pessoa jurdica, seno tambm a realizada a favor de outra pessoa natural,
alcanando tanto o representante legal como o voluntrio ou ftico657.
5.11.3.1 O

MODELO JURDICO-PENAL DE IMPUTAO PENAL

PESSOA JURDICA

Em face das inmeras possibilidades dos bens difusos serem lesados, j se faz
necessrio a introduo de um Direito Penal Difuso ou coletivo entre ns. Diante
desta premissa, melhor se ajusta aos critrios de funcionalidade penal a construo
de um sistema prprio para abrigar a responsabilidade penal da pessoa jurdica,
no se confundindo com a j concebida estrutura destinada pessoa fsica.
Este mtodo, que deriva das bases fundonalistas, apoiado no ideal de radnalidade e est disposto a dar ao caso concreto uma soluo mais adequada, sem
contudo separar-se do dentifidsmo. Ainda, prope-se a reconstruo do sistema
penal, no apenas para ser mais eficaz no combate criminalidade clssica, que
inerente pessoa fsica, mas tambm para responder as questes criminais surgidas
com o modernismo, v.g., a criminalidade cometida pela pessoa jurdica.
Ao se prescrever este Direito Penal coletivo ou da pessoa jurdica, deve-se
atentar necessria delimitao de fatos que podem ser imputados pessoa
jurdica, bem como ao crculo de autores cujos atos podem ser imputados
como prprios, ou como atos da pessoa jurdica, conforme compreenso teri
656
6 57

M ACH ADO , Fbio Guedes de Paula. Prescrio p ena! - prescrio fundo nalista, p. 59.
Idntica previso consta no Cdig Penal alemo no seu art 14.

2 7 8 - C u lp a b ilid a d e n o D i r e it o P e n a l

ca manejada. Isso quer dizer que a pessoa jurdica no pode responder por
qualquer fato delitivo que ocorra dentro de si, mas apenas aqueles que te
nham uma relao funcional com a sua atividade, ou seja, que tenham uma
relao entre o comportamento delitivo e o mbito de deveres e obrigaes
concretas do rgo ou dos representantes.
Para tanto, vale dizer que as elaboraes dogmticas dos conceitos de
ao e de culpabilidade devem depender da idia que se tenha sobre o sujeito,
e seus contedos devem ser dados em considerao da funo do Direito Pe
nal. Assim, possibilita-se a modificao dos conceitos a partir da evoluo da
sociedade atravs da renormatizao dos conceitos. Deste ponto de vista, v.g.,
sujeito no apenas quem tenha ocasionado um resultado, seno aquele que
seja competente para produzi-lo.
Quanto a pessoa jurdica, mister que este sistema surja levando em consi
derao a sua prpria natureza, evitando-se um inadequado tratamento iguali
trio para coisas essencialmente desiguais (pessoa fsica e jurdica). Alguns autores
propugnam no renunciar a concepo geral de ao e de culpabilidade658, ou
melhor, sem renunciar a uma equilibrada e harmoniosa teoria do delito prpria.
Sobre este tpico, vale dizer que a criao de um sistema paralelo ao cls
sico, j no mais novidade entre ns. O Estatuto da Criana e do Adolescente,
o tratamento dado aos inimputveis e semi-imputveis que tenham contra si
aplicada a medida de segurana, ou at mesmo o microssistema processual ins
taurado pela Lei dos Juizados Especiais Criminais Lei n 9.099/95, so bons
exemplos da coabitao de subsistemas dentro do sistejia jurdico.
No intuito de apresentar um esboo de teoria do delito destinada pes
soa jurdica, indispensvel que o injusto e a responsabilidade pertinentes a ela
sejam delineados.
Primeiramente, a necessidade de tutela de um bem jurdico, surge desde
logo atravs de manifesta opo pautada em poltica criminal, e em harmonia com
os princpios da subsidiariedade e fragmentariedade, envoltos pela razoabilidade.
658

Concordam neste sentido: Feijo Snchez, argumentando que a pessoa jurdica tem sua
prpria personalidade e culpabilidade. La responsabilidad penai de Ias personas jurdicas, un
meio eficaz de proteccin del meio ambiente? RPCP, nQ9, p. 265, e Srgio Salomo Schecaira,
asseverando acerca da dicotomia responsabilidade individual e responsabilidade coletiva,
que cada qual assume sua prpria autonomia, afirmando que todo o Direito sancionatrio
relativo s pessoas jurdicas "poder cair no mbito do Direito Penai de razes ticas mas sim
num ramo de direito diferente". Responsabilidade pena! da pessoa ju rd ic a , p. 82.

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- 279

H se entender que os tipos penais so exemplos legais das hipteses de


leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Mister se faz que os seus
contedos formal e material estejam dispostos pessoa jurdica. Para tanto,
estrutura prpria do tipo deve ser suficientemente hbil a ser objeto de des
crio e imputao por meio do processo penal.
Preliminarmente, e a partir do posicionamento de Stratenwerth, estabele
ce Silvina Bacigalupo quanto ao tipo objetivo o nexo causai que obrigatoria
mente ser o normativo, e para estabelec-lo ser preciso comprovar a existncia
de uma relao funcional entre o fato e a atividade da pessoa jurdica. De outro
modo, qualquer tipo de imputao que no se ajuste a um circulo de pessoas
determinadas, s ser uma mera responsabilidade casual e de desinteresse pe
nal659. Aqui no se pode afastar da premissa intema que atribui empresa um
dever de garante do bem jurdico tutelado, para em seguida ser verificada a
realizao de uma atividade de risco defeituosa, isso porque, a partir dos postu
lados prprios da teoria da imputao objetiva, a realizao de um risco tpico
no mbito da empresa admitido.
Estabelecido este princpio bsico de imputao objetiva, resta concomitantemente perquirir as demais condies desta teoria, a saber: a exigncia de que o
autor tenha provocado o resultado de modo causai com sua atuao; sendo neces
srio que tenha criado com sua conduta um perigo desaprovado, ou mesmo em j
o havendo que o incremente, e realizado o resultado como nexo deste660.
Acerca deste novo modelo para a responsabilidade penal da pessoa jur
dica, rechaando os conceitos de base ontolgica, a comear pela ao, tem-se
que esta deva ser compreendida a partir de dados normativos. Em verdade, na
determinao do conceito de ao, no se trata apenas de imputar uma ao ao
sujeito, mas tambm de se estabelecer o que um sujeito.
Noutras palavras, no ser a ao em sentido naturalstico ou finalstico
suficientemente capaz de elidir a capacidade de ao da pessoa jurdica, pois,
para o Direito Penal da pessoa jurdica, o ponto de partida ser a anlise da ao
relevante para originar resultados, ou seja, pode-se at prescindir do dolo e culpa
tradicionais, em razo de que a imputao penal se fundamenta na capacidade
do sujeito em infringir a norma penal e no no seu conhecimento acerca da
659
660

Idem, p. 166.
FRISCH, Wolfgang. Tipo pena! e im putacin objetiva, p. 29.

2 8 0 - C u l p a b il id a d e

no

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antijuridicidade ou de seus motivos para infringir a norma penal, visto serem


elementos psicolgicos ou antropolgicos estranhos personalidade jurdica.
A partir desta concepo, e citando antigo posicionamento de Jakobs, os atos
dos rgos da pessoa jurdica se convertem em aes prprias da pessoa jurdica,
pois estas pertencem ao sistema pelo qual a sociedade tratou de se organizar661.
Comprova-se, ento, que esta ao deve ter uma relao funcional com a atividade
da empresa, excluindo do crculo de imputao qualquer ao ocorrida dentro da
empresa. Noutras palavras, as aes de um rgo da pessoa jurdica realizadas de
acordo com o estatuto da mesma, so aes prprias da pessoa jurdica662.
Acerca da ao da pessoa jurdica ser realizada por outra pessoa (fsica),
destaca-se que esta uma forma de ao determinada pela prpria estrutura
da corporao, havendo esta ntima conexo entre ambas.
Desde o ponto de vista funcional, ser considerada praticada uma ao
por parte da pessoa jurdica, aps uma determinao valorativa sobre o sujeito
de imputao por meio da reflexo nos estatutos e rgos de cada pessoa jur
dica. No mbito penal, deve-se ainda apurar a evitabilidade da produo de
um resultado. Em suma, so aes do rgo de uma pessoa jurdica aquelas
realizadas conforme as atribuies conferidas em seu estatuto.
Decorre que, ante a impossibilidade de se lidar com conceitos originariamente subjetivos como dolo ou culpa, para se proceder imputao da pessoa
jurdica necessrio que a empresa estqa inicialmente em uma posio de garante,
e em que pese estar nesta condio, ela realiza uma atividade de risco defeituosa.
Sobre o tema da autoria, preleciona Heine, que a^teoria do domnio da
organizao funcional-sistmico defeituoso (funktional-systematische
Organizationsherrschaft), em contraposio teoria do domnio do fato. Esta, de
natureza individual, estabelece que a empresa ser autora do delito quando no
aproveitar a possibilidade de tomar medidas a tempo para evitar riscos alm dos
previamente estabelecidos e previstos na realizao das atividades663.
661

662
663

JAKOBS, Gnther. D erecho pena! parte general, p. 183. Entretanto, vale dizer que o referido
autor mudou de posio acerca da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Hoje ele
sustenta a sua impossibilidade, conforme se depreende em Punibilidad de Ias personas jurdi
cas, em E l funcionalism o en derecho p en al, p. 327-347, e exposto neste trabalho no item
5.6.2, Fundamentao dogmtica contrria responsabilidade penal da pessoa jurdica.
JAKOBS, Gnther. D erecho penaI - parte general, p. 183.
D ie strafrechtliche Verantw ortlichkeit von Untem ehm en: intem ationale Entw icklung nationale
Konsequenzen, p. 218, apud Silvina Bacigalupo, La responsab ilidad p e n al de Ias personas
jurdicas, p. 180.

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achado

- 281

O argumento de que em verdade no se trata de uma ao genuinamente


da pessoa jurdica, pois o seu representante que a realiza, fica superado quando
se estabelece que se trata de uma forma de ao determinada pela prpria
estrutura da corporao.
Descaracterizada a subjetividade do tipo j to criticada e alvo de intranqilidades doutrinria e jurisprudencial664, pessoa jurdica impe-se a re
construo funcionalista para a formatao de um dolo puramente normativo.
Neste dolo de pretendida construo, o elemento volitivo afastado, per
manecendo o elemento cognitivo, agora sob o entendimento de que o conhe
cimento de impedir o resultado danoso ao bem-jurdico difuso implcito
pessoa jurdica em face at mesmo das atividades que esta realiza, e a no
tomada de posio em relao a sua no-ocorrncia eqivale a afirmar a acei
tao do risco, ou de implement-lo se j existente, de causar o dano.
Partindo de um sentido social, assevera Ramon Ragus I Valls que este
recurso implica que a considerao de uma conduta corri dolosa no depen
da de determinados dados psquicos, cuja apreenso resulta impossvel, tanto
para o juiz como para os cidados, seno que dita conduta de acordo com as
suas caractersticas externas e perceptveis, valore-se socialmente como nega
o consciente de uma concreta norma penal665.
Destarte, no curso da persecuo criminal, deve o membro do Ministrio
Pblico consultar as atribuies dos rgos, representantes e membros elencados no estatuto da pessoa jurdica, a fim de apurar se este realizou ou no uma
ao conforme as atribuies l disciplinadas. Com esta cautela, o titular da ao
penal pblica poder elucidar se se trata de uma ao tpica da pessoa jurdica, e
por isto a mesma lhe poder ser imputada, ou se se refere a uma ao exclusiva
do rgo ou membro enquanto pessoa, a partir de uma inobservncia de regra
de evitabilidade do resultado ou desvio de responsabilidade, oportunidade em
que o concurso de pessoas ser ou no estabelecido. Pragmaricamente, o Minis
trio Pblico concluir pela ocorrncia ou no de uma ao de interesse penal,
664

So freqentes no processo penal os debates em torno da resoluo ao caso concreto da


aplicao do dolo eventual ou da culpa consciente, advindo obviamente ao erro, sem se
considerar a impossibilidade do rgo acusador introjetar na psique do agente para apontar
com preciso se este agiu com dolo ou culpa, sendo usual a formulao da "verdade construda",
onde se constata que o agente realizou um fato doloso a partir da unio de indcios. No
mesmo sentido: Ramon Ragus i Valls, Et doto y su prueba en e l proceso penal, p. 302.

665

E l dolo y su prueba en e l proceso penal, p. 324.

282 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

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socorrendo-se da relao funcional entre o comportamento delitivo e o mbito


de deveres e obrigaes do rgo ou dos representados666.
Para manter o sistema equilibrado e harmnico, mister que seja elabora
do um novo microssistema processual adequado s particularidades da em
presa, mantendo-se intocvel as garantias constitucionais do processo, inclusive
para propor medidas cautelares reais adequadas pessoa formal, v.g. interdi
o prvia, como forma de garantir a tutela do bem-jurdico quando elemen
tos processuais indiquem esta necessidade, alm de outras j concebidas nos
ordenamentos como a proibio de contratar com o Poder Pblico e a suspen
so das atividades nocivas ao bem-jurdico tutelado etc.
Contudo, enquanto a inovao legislativa de natureza processual no vm,
nada impede que se faa uso da analogia do Direito Processual Civil (v.g. art.
12, VI, do CPC, que trata da representao em juzo da pessoa jurdica) e dos
princpios gerais de Direito, regulando o procedimento correspondente667.
5 .1 1 .4 . Q

u e s t e s em t o r n o d a c u l p a b il id a d e

Conforme leciona Miguel Bajo Fernndez acerca da culpabilidade e da


responsabilidade penal da pessoa jurdica, correto afirmar que, nos pases
onde no h o limite constitucional da culpabilidade (Dinamarca, Frana,
Grcia, Holanda, Irlanda e Reino Unido), no existe mais objeo quanto a
este tipo de criminalizao, restando discusses apenas em tomo dos tipos de
sanes e sobre a vinculao exigvel entre a pessoa fsica que atua e a pessoa
jurdica668. Por sua vez, diversa a posio adotada pelos, pases seguidores da
dogmtica alem, fiis ao princpio societas delinquere non potest.
Pelas colocaes feitas at aqui e em especial no que tange culpabilidade,
tm-se a centralizao dos argumentos dogmticos contrrios ao reconhecimento
da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a partir de dados ontolgicos,
prprios que so do causalismo e do finalismo, pois em se considerando que a
mesma destinada essencialmente s pessoas fsicas, referi-la pessoa jurdica
seria o mesmo que torn-la culpada pelo fato de outro, em que pese a

666

BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de Ias personas jurd icas, p. 166.

667

No mesmo sentido: Ada Pelegrini Grinover, Aspectos processuais da responsabilidade penal


da pessoa jurdica. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e Qireito
Penal, p. 46-50.
Hacia um nuevo derecho penal: el de Ias personas jurdicas. Doctrina penal, t. 9 A, p. 115.

668

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- 283

unanimidade em punir as pessoas jurdicas desde a ptica da poltica criminal,


constituindo a oposio entre dogmtica e poltica criminal quando, em
verdade, a dogmtica penal deve ser o veculo e no o obstculo para a realizao
dos necessrios fins de poltica criminal em relao preveno do delito.
Acerca da aplicao dos institutos do sistema penal tradicional para a pessoa
jurdica, j nos posicionamos contrrios a esta posio669, em especial porque as
categorias do delito foram elaboradas a partir do indivduo e de suas capacidades
pessoais, reunindo uma srie de elementos psicolgicos (v.g. volitivos). Portanto,
a nica soluo para evitarmos um inadequado tratamento igualitrio para coisas
essencialmente desiguais a construo de um sistema que abrigue as peculiari
dades da pessoa jurdica, sem prostituir a concepo geral de culpabilidade670.
Em repdio s bases ontolgicas, o funcionalismo penal, apoiado no ideal
de racionalidade e disposto a dar ao caso concreto uma soluo mais adequada,
sem contudo separar-se do cientificismo, prope a reconstruo do sistema pe
nal (tal como visto anteriormente), no apenas para ser mais eficaz no combate
criminalidade clssica, que inerente pessoa fsica mas, agora tambm para
responder s questes surgidas com o modernismo, isto , a criminalidade co
metida pela pessoa jurdica.
Esboadas ao longo deste trabalho as principais vertentes do funciona
lismo penal e reconhecida a concepo dogmtica de Roxin como aquela que
se integra aos postulados do Estado Democrtico de Direito, e que reconhece
na pessoa humana o seu centro de importncia, somos da opinio que este
sistema no possibilita a penetrao de suas estruturas na pessoa jurdica, embora
como j apontado o prprio autor tenha se manifestado favorvel responsa
bilizao penal da pessoa jurdica, no conseguindo solucionar com preciso
as questes em tomo da capacidade de ao e de culpabilidade, renovando-se
aqui a crtica de que o mesmo concebido para a pessoa humana.

669
670

No mesmo sentido: Bernardo Feijo Snchez, La responsabilidad penal de las personas


jurfdicas, un meio eficaz de proteccin del meio ambiente? RPCP, ns 9, p. 26
Concordam neste sentido: Feijo Snchez, argumentando que a pessoa jurdica tem sua
prpria personalidade e culpabilidade. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un
meio eficaz de proteccin del meio ambiente? RPCP, n2 9, p. 265, e Srgio Salomo Schecaira,
asseverando acerca da dicotomia responsabilidade individual e responsabilidade coletiva,
que cada qual assume sua prpria autonomia, afirmando que todo o Direito sancionatrio
relativo s pessoas jurdicas "poder cair no mbito do Direito Penal de razes ticas mas sim
num ramo de direito diferente". Responsabilidade penal da pessoa jurd ica, p. 82.

284 - C

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P enal

Preconiza-se ento a formulao de um sistema penal prprio, no ali


cerado no ontologicismo e que nasa da prpria natureza da pessoa jurdica,
enaltecendo as teorias da imputao objetiva e da culpabilidade, construdas a
partir dos critrios fornecidos pela poltica criminal e em respeito aos postula
dos inerentes ultima ratio.
Quanto ao dissenso que versa acerca do sistema penal ideal a abrigar
a pessoa jurdica e suas particularidades, com propriedade leciona Feijo
Snchez que os problemas dogmticos e de legitimidade surgem quando
se imputa a duas pessoas distintas a deciso contrria norma671.
Tendo sido afirmado a necessidade de criarmos um novo sistema penal,
resta dizermos que isso no novidade a partir das legislaes dos pases que
instituem o Direito Penal de menores, ou no caso brasileiro, atravs do Esta
tuto da Criana e do Adolescente, ou at mesmo no caso dos inimputveis e
semi-imputveis que tenham contra si aplicada a medida de segurana.
Acerca deste novo modelo para a responsabilidade penal da pessoa jurdica,
ainda que no haja concordncia acerca da teoria do delito a ser adotada, con
tudo certo que a doutrina moderna manifesta consenso sobre a necessidade de se
prevenir fatos futuros, conseqentemente tutelando-se os bens jurdicos coleti
vos, punindo-se a empresa desde a exposio concreta de perigo ao bem jurdico
tutelado ou o efetivo cometimento de leses a estes bens jurdicos coletivos.
Ainda que no seja objetivo deste trabalho elaborar por completo a cons
truo de uma nova teoria do delito para a pessoa jurdica, mister que algumas
consideraes de natureza geral sejam expostas para en^o analisarmos o mo
delo de culpabilidade que poderia ser aplicado pessoa jurdica.
Visto que se expressam as legislaes e doutrinas modernas com maior
preocupao proteo dos bens difusos, no ser a ao em sentido naturalstico ou finalstico suficientemente capaz de elidir a capacidade de ao da pessoa
jurdica pois que, para o Direito Penal da pessoa jurdica, o ponto de partida ser
a anlise da ao relevante para originar resultados, ou seja, pode-se prescindir do
dolo e da culpa em razo de que a imputao penal se fundamenta na capacida
de do sujeito em infringir a norma penal e no no seu conhecimento acerca da

671

FEIJO SNCHEZ, Bernardo J. La responsabilidad penal de Ias personas jurdicas, un meio


eficaz de proteccin del meio ambiente? RPCP, ne 9, p. 258.

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achado

- 285

antijuridicidade ou de seus motivos para infringir a norma penal, visto serem


elementos psicolgicos ou antropolgicos estranhos personalidade jurdica.
A partir desta concepo, os atos dos rgos da pessoa jurdica se conver
tem em aes prprias da pessoa jurdica, em razo de que estes pertencem ao
sistema pelo qual a sociedade tratou de se organizar672.
No que tange culpabilidade, conforme explica Zulgada Espinar ba
seado nas tradies dos pases europeus, existem trs formas distintas de
fundamentar a responsabilidade penal da pessoa jurdica:
Pela primeira, que denomina de forma imprpria, permite-se que as con
seqncias econmicas do delito cometido por uma pessoa fsica (multa, in
denizao etc), sejam atribudas pessoa jurdica, se em seu nome e interesse
tenha agido a pessoa natural.
A segunda forma denominada de prpria indireta, que se verifica na
hiptese do delito ser praticado pela pessoa fsica e que dependendo do caso,
se permite que o mesmo seja imputado tambm pessoa jurdica atravs de
sanes especficas. Depender que a ao humana aparea como demonstra
o do ter atuado em nome e interesse da pessoa jurdica no contexto social.
Por fim, a forma prpria direta de exigir a responsabilidade penal das
pessoas jurdicas a que permite perseguir e sancionar de maneira imediata as
pessoas jurdicas, independente da responsabilidade, persecuo e condenao
do seu representante legal673.
Tendo como meta a preveno e proteo dos bens difusos, inegvel
que a sua tutela se tome mais eficaz a partir do momento que pessoa fsica e
jurdica sejam possveis de serem alcanadas pela ao penal, afastando-se o
inconveniente de se compreender a responsabilidade penal da pessoa jurdica
a partir do reconhecimento preliminar da responsabilidade penal individual
Para Jakobs, resulta mais difcil determinar a culpabilidade da pessoa
jurdica674. Afirma o autor que a culpabilidade de seus rgos no vincula a
responsabilidade da pessoa jurdica, pois esta no pode ser responsabilizada
pelos atos realizados por seu rgo desde que no previstos no estatuto, ou por
672
673
674

JAKOBS, Gnther. Derecho penal - parte general, p. 183.


ZU LGAD A ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidade de culpabilidad de Ias
personas jurdicas. C PC, n 53, p. 620.
Derecho penal - parte general, p. 183.

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ato cometido por pessoa estranha a ela. Deste modo, a pessoa jurdica se toma
culpvel com relao leso dos bens jurdicos difusos, quando omite a ado
o das medidas de precauo que lhe so exigveis para garantir o desenvolvi
mento organizado e no delitivo dos propsitos da empresa, da falar-se em
culpabilidade orientada s categorias sociais e jurdicas, podendo ser denomi
nada de culpabilidade por defeito de organizao675.
Como bem aponta Zulgada Espinar, deste modo no se pode afirmar
que a pena imposta pessoa jurdica afeta a terceiros no-implicados na ativi
dade delitiva (ex. grupo de acionistas), j que a pessoa jurdica responder por
sua ao e culpabilidade676.
O ncleo desta culpabilidade, que instrumental, reside na assertiva de
que a pessoa jurdica responsvel pelos fatos realizados por indivduos, por
que ela e seus rgos ou representantes no tomaram as medidas suficientes
de cuidado e que so necessrias para garantir um negcio ordenado e no
delitivo. Disso decorre que o delito cometido pela empresa surge como um
erro seu, em razo de que a mesma omitiu a adoo das medidas necessrias de
preveno para garantir o desenvolvimento no-delitivo de sua atividade, as
sim se justificando a sua reprovao.
Sobre a concepo de acoplar as sanes pessoa jurdica pela falha de
organizao, manifestou-se Roxin que esta produz intensos efeitos preventi
vos. Deste modo, pode-se observar que mesmo penalizando criminalmente a
pessoa jurdica, o Direito Penal aqui desenvolvido no perde a sua natureza
preventiva e ajusta-se aos ditames constitucionais eni vigor.
5 . 11.5

Q u e s t e s em t o r n o d a p en a

Vistas at aqui algumas das questes em torno da teoria do delito que


norteiam o incessante debate sobre o tema da responsabilidade penal da pes
soa jurdica, necessrio se faz que outras reflexes, agora referentes sano
penal,, sejam colacionadas.
Desde logo, no que se refere pena e ao Estado Democrtico de Direito,
deve a mesma guardar natureza preventiva geral e especial, a ser aplicada por rgo
675

ZU LG AD A ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidade de culpabilidad de las


personas jurdicas. CPC, nfi 53, p. 624.

67 6

ZU LG AD A ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidade de culpabilidad de las


personas jurdicas. CPC, n 53, p. 624.

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- 287

jurisdicional penal, em se considerando que a responsabilidade civil resulta insu


ficiente desde o ponto de vista preventivo para impedir a ocorrncia de danos.
Assevera Schnemann, que legitima-se a sano pessoa jurdica basea
do num estado de necessidade de preveno. Explica o autor que para se
impor pessoa jurdica uma sano, deve estar presente uma real situao de
necessidade de pena, verificada a partir de uma verdadeira ameaa ao bemjurdico, e que no se resolve com as habituais medidas existentes (sentena
cvel e administrativa). Em considerao adversa, pode-se justificar a pena
pessoa jurdica como critrio de fortalecimento do seu controle interno, alcanando-se o efeito preconizado pela preveno especial.
Afastada mais uma vez a base ontolgica deste sistema, aqui para a preven
o geral negativa (teoria da coao psicolgica ou intimidao), a pena possuir
a natureza preventiva, pois a sua aplicao fortalecer o controle interno da em
presa, alcanando-se assim o efeito pretendido, qual seja: a preveno especial.
Contrrio ao disposto neste esboo, e no sentido de s destinar s pessoas
fsicas e jurdicas o mesmo tratamento, a Lei n 9.605/98, em manuseio de
tcnica legislativa deficiente, destina s pessoas fsica e jurdica o mesmo tra
tamento legal, qual seja, equiparam as pessoas morais s pessoas naturais. Des
te modo ambas devem estar amparadas pelas mesmas garantias formais. Com
isso se quer dizer que, para as pessoas jurdicas no basta uma clusula geral
que estabelea as penas possveis para este tipo de pessoa, necessitando, outrossim, que sejam estas penas previstas taxativamente numerus clausus ,em
acatamento ao princpio da legalidade, ou seja, cada fato tpico deve contem
plar sua correspondente sano para a pessoa jurdica.
Neste escopo, o art. 6o, I, da Lei n 9.605/98, leva em considerao para
as pessoas fsica e jurdica os motivos da infrao para impor e graduar a pena.
No obstante a isto, como bem assevera Klaus Tiedemann, introduzir por via
legislativa o conceito de culpabilidade da pessoa jurdica ao lado da culpabili
dade tradicional impossvel desde o ponto de vista ideolgico677.
Noutro aspecto, e considerando-se as penas em espcie, no se verifica
qualquer mcula pelo fato de no ser possvel de aplicao pessoa jurdica a
pena privativa de liberdade. E fato notrio, desde Beccaria, que as penas de
6 77

Responsabifidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas em derecho


comparado. Jornadas sobre la reforma de la justicia, p. 41.

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privao de liberdade no renem condies de recuperar o condenado inte


gralmente. Hoje, inclusive, a tendncia pragmtica acena para a imposio de
penas restritivas de direito ao indivduo delinqente.
Nesta linha de compreenso, e aproximando-se da concepo terica lan
ada neste aspecto quanto pessoa jurdica, no se trata mais do clssico siste
ma de imputao com referncia ao homem, mas sim de estruturar um novo
modelo e que considere a realidade das sociedades de risco ps-industriais, e
de seus macroprocessos, tais como os agora clssicos exemplos dados pela talidomida e colza678. No se nega, pois, razes de poltica criminal a justificar a
penalizao da pessoa jurdica.
Do exposto, no h nenhum dissenso possvel de atribuo pessoa jur
dica pelo fato da mesma ser punida apenas com pena restritiva de direito ou
multa, sendo certo que a civilizao das penas uma realidade entre ns.
No obstante s disposies gerais declinadas at aqui, novas questes
doutrinrias ensejam renovadas reflexes.
A primeira questo que apresenta pelos crticos da aplicao de pena
para a pessoa jurdica diz respeito renncia da pena criminal em prol da impo
sio de sano administrativa (multa administrativa), isso considerando-se a
inadequao da pena e de sua teoria no que diz respeito pessoa jurdica.
Em verdade, a multa administrativa uma pena, e, portanto, sua impo
sio deve estar revestida das mesmas garantias que a pena criminal, ou seja,
deve ser conseqncia de um fato antijurdico e culpvel, regendo-se pelos
princpios da proporcionalidade, do no bis in idem, da proibio de analogia
etc. Esta determinao visa impedir que a multa administrativa se converta
em responsabilidade administrativa objetiva.
Como conseqncia desta equiparao, reside a idia de que no existe
diferena qualitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo que justifique
a aplicao de princpios diferentes num e noutro procedimento.
Desta maneira, para a imposio de uma multa administrativa necess
rio constatar e fundamentar o juzo de culpabilidade, sendo neste instante
impossvel utilizarmos o conceito clssico de culpabilidade, originariamente
concebido para as pessoas naturais.
678

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito pena! supra-individual interesses difusos, p. 198.

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- 289

Em suma, os princpios do Direito Penal so aplicveis ao Direito Adminis


trativo sandonador por serem manifestao do poder punitivo do Estado. Quanto
ao princpio da culpabilidade, este tambm pertinente ao Direito Administrati
vo sandonador por ser inadmissvel um regime de responsabilidade objetiva.
Com a proposio de soludonar a questo, prope Tiedemann, com o apoio
de Otto, alargar o conceito de culpabilidade, denominando-a de culpabilidade
por defeito de organizao (categoria sodal e jurdica). Sustenta esta teoria que os
fatos individuais (fatos de conexo) so vistos como fatos da corporao porque a
corporao omitiu (por meio de seus rgos ou representantes), tomar as medidas
de precauo necessrias para garantir uma operao comerdal ordenada e no
delitiva. Sobre este pressuposto, formula-se a reprovao pessoa jurdica.
Uma segunda questo deduzida prope a substituio da pena criminal
pela medida de segurana. A idia que se verifica nesta concepo, a de que
nos casos em que se envolvem as pessoas jurdicas, existe uma perigosidade
objetiva que justifica a aplicao de uma medida de segurana. Exemplos
surgem a partir da paralisao das atividades da empresa ou fechamento etc.
A Lei brasileira de proteo ambiental (Lei n 9.605/98) segue tambm
esta perspectiva ao enumerar algumas medidas de segurana, entre elas a proi
bio de contratar com o Poder Pblico, participar de licitaes (art. 10),
suspenso de atividades (art. 11) etc.
Contudo, surge a polmica uma vez que pressupondo o estado de peri
gosidade fruto da ao ou da omisso realizada, esta necessariamente indivi
dual. Portanto, se no h um fato de contato entre a pessoa fsica e a jurdica,
no se pode imputar a esta a medida de segurana.
Enfim, vrias so as razes que sustentam a imposio de penas criminais
s pessoas jurdicas. Fundamentalmente, so razes de ndole preventiva geral e
espedal, de fora simblica que desenvolve o Direito Penal, do significado do
processo penal e da sentena penal condenatria, no sendo, de nenhum modo
alcanveis pelo Direito Administrativo, tampouco pelas medidas de segurana.
Vale ressaltar que a imposio de pena pessoa jurdica deve partir da
realidade sodal, isto , do papel social desenvolvido pelas empresas, denomi
nado pelos anglo-saxes de corporate identiy, independentemente da iden
tidade dos rgos ou das pessoas que as compem. No se pode olvidar que
a empresa que cria expectativas de comportamento nos membros da coletivi
dade, e no so os seus membros que a defraudam, seno a prpria empresa.

290 - C

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Portanto, se a sociedade atribui empresa comportamentos reprovveis e


socialmente danosos, ento a vigncia do ordenamento jurdico deve reafir
mar-se por meio de medidas contra a prpria pessoa jurdica, pois s assim a
norma estar restabilizada.
Quanto pena, levando-se em considerao a prpria natureza da pessoa
jurdica, est s poder ser de carter patrimonial, categorizando deste modo a
sua funo preventiva.

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-291

PROCESSO PENAL FUNCIONALISTA

Em um Estado Democrtico de Direito, notadamente construdo sob a


proteo da dignidade humana, art. Io, III, da Constituio Federal, e esta
materializada nos mais diversos direitos e garantias estabelecidas ao longo da
Carta Constitucional, em especial, neste momento, no art. 5o, e incisos, o
processo penal instrumento de garantia disposto ao cidado contra possveis
excessos perpetrados pelo Estado e seus agentes na luta constante contra o
delito e o delinqente.
Mas para a plena atuao de um democrtico processo penal, deve-se
buscar a conciliao, ao mesmo tempo, entre as necessidades de garantia do
cidado com a funcionalidade e a eficincia.
Quando se discorre sobre a funcionalidade e a eficincia do processo, operase que o mesmo deva ser dinmico e voltado obteno de um resultado eficaz.
Como acentua Fernando Fernandes, a celeridade no dever ser um fim em
si mesmo, mas deve o processo tender a uma maior funcionalidade679. Por sua
vez, a ausncia da funcionalidade processual pode acarretar em uma m poltica
criminal, possibilitando a formao de atividade sancionadora para instncias
de penalizao extra-estatais, quebra da confiana dos cidados numa tutela
jurdica eficaz e fomenta as tendncias de autodefesa680. Tambm o decurso de
tempo pode se transformar em instrumento hbil a dificultar a plena apurao
do injusto, alm de restringir os efeitos da condenao sobre o sujeito.
Poder-se-ia apontar para o surgimento de uma tenso dialtica entre o
respeito s garantias constitucionais do cidado e a almejada racionalidade,
eficincia e celeridade do processo penal, ou seja, a constituio de uma tenso
entre garantia e eficincia.
Em verdade, no h esta tenso, porm a abreviao e acelerao do pro
cedimento penal deve ser equilibrada e proporcionalmente compensada681.
Ou seja, deve-se buscar o equilbrio entre os interesses da persecuo penal e
as garantias do cidado.
679
680
681

O processo pena! como instrumento de poltica crim inal, p. 55.


FERNANDES, Fernando. Op. cit., p. 55.
AMBOS, Kai. Procedimientos abreviados en el proceso penal alemn y en los proyectos de
reforma sudamericanos, p. 551.

292 - C

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6.1 As RELAES ENTRE O DIREITO MATERIAL E O DIREITO


PROCESSUAL. O PROCESSO PENAL FUNCIONALISTA

As questes e as dvidas em tomo das relaes entre o direito material e o


direito processual no so novas. Interpretaes conflitantes acerca da natureza de
institutos criminais682, historicamente, possibilitam a formao de concepes de
dependncia ou autonomia do Direito Processual Penal frente ao Direito Penal.
Viu-se, com freqncia, ao longo do desenvolvimento das dogmticas
jurdico-penal e processual penal uma notvel desvinculao metodolgica,
embora acredita-se, desde logo, que as relaes entre o Direito Penal e o Di
reito Processual Penal sejam muito mais prximas do que as declaradas por
parte da doutrina. Para buscar a demonstrao desta afirmao deve-se partir
da confrontao das funes destas duas reas das cincias penais.
Tradicionalmente, ressalta a doutrina processual a funo de atuao do
juspuniendi como instrumento da jurisdio de exerccio exclusivo por parte
do Estado. Evita-se, assim, a autotutela pelo particular. Noutras palavras e no
mesmo mbito de compreenso, submetem estes autores como objetivo do
processo penal a aplicao do direito material, ou seja, a punio do agente
culpvel. E assim o processo instrumento do direito material683.
Sob a vertente procedimentalista, busca-se uma atuao do processo pau
tada na economia, na celeridade processual e concentrao dos atos instrutrios.
Destacando-se a configurao de um Estado Democrtico de Direi
to, a funo do processo penal no pode identificar-s^ exclusivamente com
a aplicao do jus puniendi, mas deve guardar respeito proteo do direi
to liberdade. V-se que o processo penal ser neutro, pois tanto ser o
instrumento do direito material como tambm restabelecer a liberdade,
garantia superior que alm de ser fundamento do regime democrtico,
advindo da dignidade humana, ex vi do art. Io, III, da CF684. Por conse

682

O instituto da prescrio exemplo marcante do dissenso doutrinrio acerca de sua nature


za, conforme Fbio Guedes de Paula Machado, in Prescrio p e n a!prescrio fundonalista,
p. 135-142.

683

DALIA, Andrea Antonio e FERRAIOLI, Marzia. M anuale d i diritto pnocessuale penale, p. 27. No
mesmo sentido: Emst Beling, Derecho procesal penal, p. 19; Girolamo Bellavista, Lezioni d i diritto
processuale penale, p. 2; e Vincenzo Manzini, Istituzioni d i direitto processuale penale, p. 12.
GIM ENO SENDRA, Vicente; M ORENO CATENA, Vfctor; e CORTS DOM INGUES, Valentfn.
Derecho procesal penal, p. 26.

684

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- 293

qncia, privilegia-se a aplicao do princpio da igualdade na aplicao


da lei processual aos cidados685.
Mais recentemente, a proteo dos direitos da vtima mereceu maior im
portncia e ateno dos legisladores, fundamentando a reforma parcial do siste
ma penal e processual, orientando-os satisfao de seus interesses, notadamente
o econmico, conforme se observa no microssistema processual estabelecido pela
Lei n 9.099/95, alm das inovaes concebidas na Lei n 9.714/98. Converte-se o processo penal em um instrumento til para a reparao da vtima.
Por fim, no se pode olvidar que a reabilitao do imputado funo
que assume o processo embora esta mais se aproxime da pena e da medida de
segurana. Kg., v-se napraxis que no processo que desde logo se pode evitar
um contgio criminal entre imputados de diferente periculosidade no cum
primento de uma medida cautelar pessoal, ou no instante de aplicao de uma
pena privativa de liberdade curta etc. Ainda, h o processo de execuo da
pena que estabelece em seu art. Io, da Lei n 7.210/84, ser seu objetivo a
integrao social do condenado.
Em verdade, a multiplicidade de funes ou perspectivas do processo pe
nal apenas aparentemente se mostra inconcilivel. Poder-se-ia cogitar que um
mesmo mecanismo jurdico, no caso, o processo penal, no poderia satisfazer, no
mesmo instante, tanto os direitos da sociedade ou do ofendido pelo delito, com
o do imputado. Entretanto, tal premissa no verdadeira, e decorre que as
relaes ou funes postas at aqui entre o direito material e o processual so
congruentes e se autocompletam, sem contudo perder o carter formal.
Contudo, e acompanhando os avanos ocorridos na dogmtica jurdicopenal, mormente para superar os entraves ontolgicos impregnados na teoria do
delito pelo causalismo e finalismo, a nova concepo jurdico-penal funcionalista
dota o sistema no apenas de valoraes calcadas em poltica criminal, funcionalizando-o por completo, buscando uma melhor aplicao sem despreocupar-se
com a exatido dogmtica material. Correto que esta nova filosofia no deve ser
relegada exclusivamente ao Direito Penal.
Hoje, o Direito Penal e o Direito Processual Penal no devem guardar
distncia entre si, ou absoluta independncia de compreenso. Ao contrrio,

685

LONZI, Gilberto. Lezioni d i procedura penale, p. 4.

2 9 4 - C u l p a b il id a d e

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devem pautar-se conjuntamente sob estrita obedincia dos princpios consti


tucionais formais e materiais. Neste aspecto, acentua Fernando Fernandes,
que sob os aspectos da poltica criminal as duas regulamentaes esto numa
relao de complementariedade686, ou de relao mtua de complementariedade funcional, conforme prescreve Figueiredo Dias, ao asseverar que a con
formao teleolgica fundamental do direito substantivo exercer influncia
decisiva na concepo de Direito Processual Penal687.
Diante desta premissa, pode-se junto com Roxin afirmar que a meta do
processo penal proferir uma deciso sobre a punibilidade do imputado mate
rialmente correta, obtida de acordo com o ordenamento jurdico democrtico, e,
por fim, que restabelea a paz jurdica perturbada com a ocorrncia do delito688.
Sobre esta meta, vislumbram-se algumas possibilidades: as sentenas podem ser
obtidas de um modo irreparvel desde o ponto de vista das garantias, porm ser
incorreta em seu contedo; podem ser corretas em seu resultado, porm em
infrao ao ordenamento jurdico-processual, alm da possibilidade de se obter
uma sentena incorreta no aspecto formal e material689.
Pode-se ainda assim dizer que a realizao no processo penal garantista
do contedo preconizado pela moderna dogmtica-jurdico penal ainda a
sua maior meta.
6 . 2 . POSSVEL COMPATIBILIZAR O PROCESSO PENAL GARANTISTA
COM UM PROCESSO PENAL FUNCIONALISTA?

Concebido num Estado Democrtico de Direito qmo instrumento garantidor da liberdade, h de se indagar se o processo penal pode tambm ser
igualmente funcional.
Quanto s garantias, estas so instrumentos de restrio da violncia e do
poder punitivo estatal, impondo a limitao dos tipos penais, do arbtrio dos
julgamentos e da aflitividade das sanes. O garantismo, como leciona Luigi
Ferrajoli, significa precisamente a tutela dos direitos fundamentais cuja satis

6 86

687
688
689

O processo p en al com o instrumento de p o ltica crim in al, p. 38. Leciona Roxin que sob
aspectos condutores da poltica criminal as relaes de Direito Penal e do Direito Processual
Penal esto sob uma relao necessariamente complementar. Derecho procesal penal, p. 6.
Direito processual penal, p. 28-29.
ROXIN, Claus. Op. cit., p. 2-3.
ROXIN, op. c it , p. 3.

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- 295

fao, ainda que contra os interesses da maioria o escopo justificante do


Direito Penal. E a imunidade do cidado contra a arbitrariedade das proibi
es e das punies; a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para
todos; significa respeitar a dignidade da pessoa do imputado e, portanto, materializando-se como garantia de sua liberdade690.
Acerca das garantias no se pode dizer que todas pertenam ao mesmo
patamar de importncia de defesa do cidado. Em sentido estrito, garantias
so aquelas que se referem diretamente, imediatamente, pessoa. Em verda
de, urge acrescentar que no ordenamento jurdico sobressaem como corolrio
do sistema garantista, garantias formais e materiais, sendo esta aquela que
retrata a necessidade de tutela da dignidade humana. As formais, que no se
vinculam a este tipo de tutela, podem dar espao a uma maior operacionalizao do processo em obedincia a uma melhor poltica criminal. Pode-se assim
dizer que garantias necessrias so aquelas advindas da tutela da dignidade
humana, e que tomam-se eficazes para o funcionamento do sistema de justia
penal. Ao contrrio, as denominadas garantias que apenas o so sob funda
mentao formal, so superpostas ou obtidas por derivao s reais garantias
processuais, e nem sempre se verificam diretamente e em respeito pessoa.
Isto eqivale a dizer que a no obedincia a esta garantia formal afasta
a alegao de nulidade do processo, dado que o imputado ter, v.g., real opor
tunidade de defesa. Neste aspecto, v.g., a no ocorrncia da possibilidade de
defesa preliminar pelo juzo criminal nas espcies de rito que a prev691, no
enseja nulidade, em se considerando que o contraditrio e a ampla defesa
tero a sua hiptese de incidncia abrigadas pelo rito.
Desde o mbito de um processo penal fundonalista, decorre que a norma
processual no est unicamente diredonada s limitaes e garantias atribudas
ao acusado, mas ser estruturada de modo que no se tome obstculo aos obje
tivos de poltica criminal de bons resultados. Entre Direito Penal e Direito
Processual Penal certo que h uma unidade funcional, e que acarreta a aplica
o simultnea de princpios. Por isto, no caso concreto, a melhor soluo pro

690

691

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 851-854. Paulo Rangel ao abordar o tema afirma que a
Constituio ao estatuir a liberdade no a restringiu, logo o intrprete no pode faz-lo.
D ireito penal penal, p. 2.
Procedimentos: Lei ns 8.666393, art. 104; Cdigo de Processo Penal, art. 514 etc.

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cessual aquela dada em harmonia com os postulados funcionalistas de Direito


Penal e em estrita observncia s garantias materiais de processo ao cidado.
Esta poltica criminal cunhada a partir dos denominados princpios de
Direito Penal democrtico. Princpios como o da interveno mnima, ultima
ratio, da proporcionalidade, do direito penal mnimo, postos disposio do
rgo pblico acusador, somados s teorias que afastam as bases ontolgicas
do sistema penal, tomando-o meramente objetivo nos moldes das teorias da
imputao objetiva, ou da responsabilidade de Claus Roxin, permitem a ela
borao de um juzo de censura sobre a interveno do Estado, de qualquer
modo, diminuindo o seu mbito de interveno, conseqentemente, obstando a expanso do Direito Penal j denunciada por Silva Snchez692, e mani
festada pela indstria legiferante do Direito Penal simblico ou demaggico.
6 .3 A NOVA FACE DO PROCESSO PENAL

Absorvidos os novos postulados para um processo penal funcionalista, mister


que se proceda a uma reforma legislativa, sem a qual impossvel a adoo do
novo modelo. A argumentao de que a realizao do direito material um dos
fins essenciais do processo penal, exige que haja administrao da justia penal
funcionalmente eficiente. A simplificao dos procedimentos a serem estrutu
rados pela racionalidade, oralidade, uma reviso do papel do Ministrio Pblico
etc., so exigncias no apenas para a real concretizao do direito material, mas
so argumentaes tcnicas eficientes ao combate da criminalidade.
Na instrumentalizao dos denominados princpios^penais democrticos,
faz-se necessrio flexibilizar a regra orientada pelo principio da necessidade da
ao penal pblica. Se verdade que a Lei n 9.099/95, estabeleceu entre ns
um microssistema processual voltado justia consensual, e em havendo recusa
consensualidade previu um rito concentrado e pautado na celeridade e orali
dade, certo igualmente que o fim deste rito recai sobre a falcia da imposio
de pena sem a realizao de um juzo de culpabilidade ou de necessidade de
pena, elementos integrantes do conceito reitor de responsabilidade de Roxin, e
que apontam para os fins da pena. Estes, alis, no reclamam a punio de todo
injusto culpvel, mas exigem uma reprovabilidade qualificada. Em sentido sis
temtico, deve referir ao injusto e a culpabilidade como nveis valorativos, ao
692

La expansin d el derecho penal, p. 63-88.

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invs da aceitao de condies objetivas de punibilidade apenas693. Da no


aderirmos ao formato da legislao hoje vigente.
O controle sobre a ao penal a partir da disciplina estabelecida no art.
129, I, da Constituio Federal, deve ser exclusivo do Ministrio Pblico,
cabendo aos rgos superiores da sua administrao a reviso sobre os casos de
arquivamento, isto em correlao matria disciplinada aos inquritos civis
pblicos. Entende-se que, num processo de partes advindo de um sistema
acusatrio pleno, o monoplio da opinio sobre a formao prvia da culpa
(lato sensu), de exclusiva funo do Ministrio Pblico, que presidir e
direcionar o trabalho de investigao policial.
Por sua vez, no apenas a funo jurisdicional do Estado ter a misso
garantista, tambm o Ministrio Pblico a utilizar em sua mxima, notada
mente ao laborar juzo de admissibilidade a partir dos fins da pena. Esta base de
pensamento comea a motivar o legislador a reformar a lei processual penal.
Na Itlia, a se ver pelo art. 125, da norma de atuao d Cdigo de Processo
Penal, e pelo art. 408, deste codex, estabeleceu-se uma discricionaridade modera
da ao Ministrio Pblico, podendo o rgo estatal prescindir da acusao desde
que a investigao preliminar no apontasse elementos suficientes para mant-la
em juzo. A afirmativa legal italiana voltada aos casos de prova insuficientes.
J na Alemanha, entende-se uma maior discricionariedade dada ao Mi
nistrio Pblico, ao afirmar que as investigaes que no oferecerem suficien
te motivos para o exerccio da ao penal pblica podero ser arquivadas,
comunicando-se o sujeito desta providncia, como disciplina o 170, n 2,
do Cdigo de Processo Penal alemo (StPO).
Outros modelos apontam para uma reduo do controle jurisdicional so
bre o inqurito policial ou peas de investigao, seno at mesmo uma diviso
deste controle com o rgo acusador. Porm, a nosso aviso, e em qualquer modo,
no pode e no deve a funo jurisdicional do Estado controlar ou dividir o
controle sobre quem deva ser processado, em manifesta manobra de desrespeito
funo garantista notabilizada pela Carta da Repblica ao Judicirio. Deve o
juiz manter-se afastado da formao do juzo de acusao, cabendo-lhe restrin
gir o exerccio abuso de eventual ao penal em obedincia aos mesmos princ
693

SCHNEMANN, Bernd. La culpabilidad: Estado de la cuestin. Sobre e l estado de la teoria del


delito, p. 115.

298 - C

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pios de poltica criminal j apontados, jamais acentuar a acusao ou dela tomar


parte direta ou indiretamente. Deve o juiz ser o fiel servo do direito de liberda
de, aqui entendido na sua mxima plenitude, inclusive para afastar a incidncia
no sistema punitivo de processos sem justa causa.
Alm da reviso sobre a iniciativa da ao penal, tal como no processo
alemo, neste momento paradigma s discusses em tomo do novo perfil do
Ministrio Pblico, fundamentalmente deveria o mesmo conduzir a investi
gao criminal694, ordenando detenes cautelares, seqestros, ainda que por
abreviado espao de tempo, com imediata comunicao ao juzo. Estas prer
rogativas esto alinhadas no Cdigo de Processo Penal alemo (StPO) em
seus arts. 160 e seguintes.
Tramitam no Congresso Nacional brasileiro algumas propostas de refor
ma do Cdigo de Processo Penal, entre outras a que destina ao Ministrio
Pblico o controle da investigao policial. Tema polmico entre ns, sua
consecuo ainda tardar dado aos interesses em tela, neste momento de abor
dagem desnecessria. Quanto ordenao de detenes cautelares, para a sua
efetivao, somente aps uma reforma da Constituio Federal por meio de
um processo originrio, dada a exclusividade da funo jurisdicional em de
terminar a custdia da liberdade do cidado, excepcionando os casos de fla
grante delito onde qualquer um do povo pode, e a autoridade policial deve,
efetuar a autuao, conforme art. 5o, inciso LXI, da Constituio Federal.
Tecer crticas ao atual modelo processual brasileiro no difcil. Apontar
excesso de formalidades no processo, ou a grande crimijalidade, ou a escassez
de policiais, de membros do Ministrio Pblico, da Magistratura e de serven
turios, fazem parte de um discurso crtico dirio. Atentando para a necessi
dade de reformular a estrutura processual penal, os juzos rpidos surgem
como importante alternativa a superar as to propagadas mazelas do sistema
processual penal brasileiro, e tendem a satisfazer algumas necessidades, carac
terizados que so pelos princpios da oralidade, imediao e concentrao do
procedimento, sempre em respeito s garantias materiais do cidado no pro
cesso. No plano processual, a sua implantao garante os direitos do imputa
do. J na concepo de direito material, a sua verificao garante a aplicao de
694

ROXIN, Claus. Posicin jurdica y tareas futuras del ministrio pblico. E l ministrio pblico
en e l proceso penal, p. 54 e ss.

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P a u la M

achado

- 299

determinadas necessidades de poltica criminal, possibilitando a prolao de


deciso materialmente correta sobre a punibilidade do agente. Por fim, no
mbito jurisdicional, possibilita a prestao de um servio dotado de eficcia
em funo da tutela dos direitos do cidado.
E cedio que a demora no processo penal aproveitada pelos sujeitos
infratores para subtrair-se do alcance da autoridade judiciria e, sobretudo,
para reiterar condutas criminosas, contribuindo para o sentimento geral de
impunidade e de flagrante desrespeito aos direitos civis. Noutros casos, o que
se v um excesso de priso cautelar ao imputado, e no raras so as vezes em
que o sujeito absolvido por qualquer uma das razes previstas em lei. Por
conseguinte, se o processo no fosse excessivamente lento, e, por conseguinte,
prejudicial cidadania, no haveria de se pugnar pela imposio de um pro
cesso rpido, sem dilaes probatrias indevidas, tornando-se, assim, hbil a
concretizar os fins da pena elencados pelo Direito Penal moderno.
Acerca da brevidade desejada no sistema brasileiro, estabeleceu a Lei n
9.099195, a sua instalao apenas para os delitos com previso de pena mxi
ma de 2 anos, contudo, permanece sob o processo ortodoxo, o julgamento
de sujeitos que se encontram presos cautelarmente, alm de outras infraes
penais que no se inserem no contexto da Lei dos Juizados Especiais Crimi
nais. Em sentido contrrio a este, o Cdigo de Processo Penal francs estabe
lece em seus arts. 393-397, que o detido seja julgado no mesmo dia de sua
autuao, desde que assistido por advogado, e que aceite fazer a defesa sem a
verificao de um prazo para a sua preparao. Isto porque naquele pas, constatou-se a preferncia a um julgamento rpido a aguardar uma priso de du
rao incerta. Isto sem se falar na possibilidade de consenso entre as partes do
processo, o que implica numa mudana de postura do Ministrio Pblico de
sujeito passivo quanto aplicao da lei, a efetivo mediador do conflito esta
belecido entre o Estado e o delinqente.
Enfim, neste momento, o que se aponta uma reforma substancial do
processo penal, adotando em seu corpo critrios de funcionalidade. Aqueles
delitos com previso de pena mxima a 8 anos, sugere-se o emprego do pro
cesso rpido, destarte, destinando s infraes mais graves uma marcha mais
prudencial e dilatada.
Esta mudana no sistema exige que o papel do Ministrio Pblico no
processo penal seja reformulado, a partir da superao a entraves constitucio

300 - C

u l p a b il id a d e n o

D ir e it o P e n a l

nais, legais e orgnicos, que muitas vezes so confundidos ou inseridos no con


texto de garantia fundamental, mas que em verdade no o so695, cabendo-lhe
realizar uma instruo prvia, assegurando as fontes de prova, ter disposio
peritos em tal nmero capazes de apresentar suas manifestaes em minsculo
espao de tempo etc. Em comparao, no modelo francs a acusao dever ser
apresentada em trs dias a contar da custdia cautelar do imputado.
Sem querer articular neste momento as fases deste juzo rpido, h tam
bm de se criar novas medidas cautelares para o sistema processual penal.
Parte da dogmtica jurdico-penal sustenta como fruto da fiincionalizao
a instaurao da responsabilidade penal da pessoa jurdica, visto que uma nova
criminalidade emerge no presente momento, marcada por traos de organiza
o, que direcionam-se em diversas frentes, muitas vezes ultrapassando a barrei
ra do Poder estatal, dele vindo inclusive a fazer parte, seno servindo-se de
atividades lcitas para a satisfao de seus interesses, ora para a lavagem de di
nheiro, ora para recepcionar mercadorias advindas de delito, ora para desencade
ar nos mercados de valores especulaes e outros comportamentos desarranjadores
eivados com o intuito de lucro. Sem adentrar nova criminalidade econmica e
a estes debates neste momento, certo que a Lei n 9.605/98, estabeleceu entre
ns este tipo de responsabilidade desde que atentado o bem jurdico meio am
biente. E certo que a lei contm vcios pautados por manifesta desproporcionalidade e defeituosa redao, porm, ocorre que o legislador perdeu uma excelente
oportunidade para prever novas e adequadas medidas cautelares contra a referi
da empresa, tais como o da suspenso imediata de suas atividades696, o depsito
de cauo que garanta ulterior cumprimento de pena etc. Tambm para outros

695

696

H de se ressaltar o arrazoado firmado por Ana Sofia Schmidt e Carlos Weis contra a realizao
do interrogatrio on-line, conforme Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 120,
de novembro de 2002, p. 2-5. certo que o Pacto Internacional de Direitos Civis prev em seu
art 9, ne 3, o direito de o detido ser conduzido presena do juiz. Em idntico sentido, o art.
7S, n 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica).
Ambos tratados foram ratificados pelo Brasil, respectivamente em 24.1.92, e 25.9.92. Pelos
dispositivos que fizeram-se ingressar no ordenamento jurdico brasileiro, ex v i do art. 5S, 2a, da
Constituio Federal, certo que a vedao seja respeitada, porm, substancialmente, respeita
das as condies de realizao do ato, no h de se vetar a realizao do interrogatrio on-iine,
at porque em assim sendo, a sua realizao pode se dar em menor espao de tempo quele a se
dar por meio do cumprimento de expedientes etc., restando resguardado ao juzo a possibilida
de de inquiri-lo pessoalmente desde que assim o tenda necessrio.
Alguns autores sustentam a adoo do poder geral de cautela estabelecida no ordenamento
processual civil brasileiro, atravs do permissivo contido no art. 3a, do Cdigo de Processo
Penal, para impor s pessoas jurdicas uma medida cautelar. Embora atraente o posicionamento,

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achado

- 301

delitos contra bens jurdicos difusos necessrio sua tutela eficaz a amplia
o das cautelares reais, em especial quanto a modalidade de seqestro, po
dendo faz-lo incidir em respeito ao injusto havido, assegurando,
monetariamente, a futura reparao.
6 .4 A VERIFICAO DA CULPABILIDADE E DA TEORIA DOS FINS DA
PENA NO PROCESSO PENAL.

Outro tema de grande importncia para a teoria tradicional da culpabi


lidade o que se refere ao momento de se determinar e individualizar a pena,
ex vi do art. 59, do Cdigo Penal. E de se indagar o que deve influir na
valorao do acontecimento junto ao injusto do fato? Seguramente, a valora
o no s se determina pelo resultado do fato e pelas circunstncias concomi
tantes que conformam o injusto de ao, seno tambm, e de maneira essencial,
pelo contedo semntico e a importncia que se atribua culpabilidade pes
soal do autor. Precipuamente para estabelecer, empiricamente, uma pena jus
ta, e que por sua vez atenda a fins democrticos.
Para as concepes causai e final, a culpabilidade do autor tambm o
fundamento da medio da pena. Ainda, indaga-se se fatores estranhos ao
fato podem ser levados em considerao na formulao da culpabilidade, ou
se isto acarretaria na renncia total ao Direito Penal do fato e o retorno
culpabilidade pela conduo de vida ou de carter. Por estas concepes, em
suma, o julgador analisa os mveis e fins do autor, a atitude que se despren
de do fato, a vontade empregada no fato, o grau de infrao do dever, os
modos de execuo e os efeitos culpveis do fato, a vida anterior do autor,
suas circunstncias pessoais e econmicas, assim como o seu comportamen
to posterior ao fato, e se o autor esforou-se para reparar o ofendido, tal
como prescreve o art. 59, do Cdigo Penal brasileiro, e no mesmo sentido o
46, do Cdigo Penal alemo (StGB). Enfim, trata-se de uma declarao
geral sobre a relao existente entre a determinao e os fins da pena, tam
bm chamadas de causas finais de determinao da pena697.

697

entendo que em se tratando de medida cautelar, e portanto de exceo, seu emprego apenas
pode se dar a partir de sua previso legal, at mesmo porque no sistema penal democrtico
efetuar analogia in matam parte vetado.
Neste sentido: Claus Roxin, La determinacin de Ia pena a Ia luz de Ia teoria de los fines de Ia
pena. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 93.

302 - C

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P en al

Quanto aos fins da pena, e de maneira genrica, exsurgem as teorias


absoluta e relativas da pena. Pela primeira, a pena serve retribuio pelo
delito cometido. A pena castigo. A partir do advento das teorias relativas,
alterou-se o objetivo da pena. Inicialmente, pelos positivistas, a pena foi vista
como instrumento de preveno, dado que o ser-humano delinqente era um
ser anormal, da advindo a necessidade de cuidados, entre outros atravs da
instituda medida de segurana, atribuindo-a como critrio da preveno es
pecial positiva, esta tambm vista pela (res) socializao pretendida.
Pela preveno geral, inicialmente a modalidade negativa, destaca-se a
teoria da coao psicolgica ou da intimidao de Feuerbach, servindo a pena
como instrumento de inibio ao cidado que no perpetrou o crime. A meu
aviso, inconstitucional com a atual ordem democrtica de proteo das liber
dades pblicas. Quanto acepo positiva, sobressaem as teorias motivacionais, contratuais, alm de outras que recebem contedos ditados pela dogmtica
penal, pela sociologia de Luhmann e pela filosofia de Habermas.
Com estas consideraes, exalta-se uma incompatibilidade entre as con
cepes da culpabilidade na moderna teoria do delito e o conceito de culpabi
lidade para a medio da pena, tampouco aqui repercute a polmica entorno
do determinismo ou indeterminismo698.
Noutro sentido, ao debater a aplicao dos postulados dogmticos fiincionalistas no processo penal, nota-se uma dificuldade por parte de alguns profissionais
das cincias penais na sua plena compreenso. Praticamente porque alguns auto
res isolam as novas teorias do delito e da pena do Direito^Processual Penal, apli
cando o ltimo tal como j se fazia no passado, em que a dogmtica jurdico-penal
ainda no tinha sido depurada tal como hoje, exceo do aperfeioamento dos
mecanismos de garantias processuais do imputado.
Concentram os pragmticos seus esforos na busca da autoria e da materia
lidade em respeito ao devido processo legal, postergando ao segundo plano a veri
ficao das teses excludentes da responsabilizao penal. Sem conseguir
compreender as novas teorias penais, as quais, alis, exigem esforos e meditao,
os operadores da cincia penal no as conduzem efetividade atravs do processo
penal, tomando-as prprias dos professores de Direito Penal.

6 98

Tambm: Tatjana Hmle, La concepcin anticuada de la culpabilidad en la jurisprudncia y


doctrina tradicionales de la medicin de la pena. ADPCP, vol. LIV, 2001, p. 412.

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- 303

Buscando aproximar a dogmtica penal funcionalista ao processo penal,


e no aspecto da j citada complementariedade, cita Fernando Fernandes a
preciso contida no 153, do Cdigo de Processo Penal alemo (StPO), de
que o Ministrio Pblico pode prescindir do processo penal com a autoriza
o do Tribunal, se a culpa do autor for de pequena importncia, e se no
existir interesse pblico na persecuo. E, sequer precisar da aprovao do
Tribunal se o delito no estiver ameaado com uma pena superior ao mnimo
legal combinado com as conseqncias mnimas ocasionadas pelo ato699.
O fundamento material da possibilidade de disponibilizar o exerccio da
ao penal reside no fato de que a culpabilidade e a teoria dos fins da pena so
relevantes para o Direito Processual Penal, neste instante, particularmente no
que tange ao embate estabelecido com o princpio da obrigatoriedade700. Isso
porque, constatada a culpabilidade diminuda, ou como prefiro, ausente a
responsabilidade penal atravs da falta de necessidade preventiva de pena, e
por conseguinte ausente o interesse pblico na persecuo penal dos delitos
de iniciativa pblica, dada a no-verificao de exigncias preventivas geral
(positiva e negativa) e especial positiva de pena, caberia ao membro do Minis
trio Pblico utilizar a oportunidade de oferecer ou no a denncia.
Em continuao, quanto suspenso do processo, esta igualmente pode
se dar por razes poltico-criminais, ou como estratgia de persecuo para se
alcanar um xito maior na investigao criminal.
Se ao Ministrio Pblico, nesta concepo, facultada a disposio sobre
o exerccio da ao penal, o Juiz no precisa, necessariamente, aguardar o pro
nunciamento ministerial para empregar as solues ditadas pelo mtodo fun
cionalista. Ou seja, em contrapartida, poder o juiz rejeitar a denncia ofertada
atravs do controle sobre a oportunidade, quando se convencer da desnecessi
dade de ulterior aplicao de pena em obedincia teoria dos fins da pena, em
vista de que o fato narrado na pea acusatria, em conjunto com outros dados
trazidos pela investigao criminal realizada, assim apontam. Igualmente, poder
fazer uso do mesmo raciocnio quando da prolao da sentena, oportunidade

699
700

O processo pena! como instrumento de po ltica crim inal, p. 3 8 .---Neste aspecto, o Cdigo Penal austraco (StGB), em seu 42, contempla a possibilidade de o
membro do Ministrio Pblico utilizar da oportunidade para o no exerccio da ao penal em
caso de escassa culpabilidade.

3 0 4 - C u l p a b il id a d e

no

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P enal

em que discorrer, na motivao, sobre as razes de imprestabilidade ou ine


ficincia para a aplicao de uma pena701.
No obstante ao exposto at aqui, serve esta complementariedade igual
mente para manter regras e orientaes prprias de cada uma destas cincias, at
porque aspectos prprios de cada qual no convergem entre si, em especial citase as normas puramente procedimentais. Deste modo, mantm-se a autonomia
dos princpios especficos, e, por conseguinte, do prprio processo penaL
No Brasil, se crticas podem ser fartamente lanadas ao microssistema
processual inaugurado pela Lei do Juizado Especial Criminal, certo que as
suas disposies surgem tambm da complementariedade de natureza poltico-criminal das teorias do delito e da pena; isto , dos institutos de Direito
Penal, notadamente quando o microssistema processual assimila uma soluo
menos gravosa ao sujeito do que aquela anteriormente prevista pelo. ordena
mento processual ortodoxo, entenda-se: ao penal pblica mitigada.
Quanto ao papel desenvolvido pela dogmtica penal no mbito funcio
nalista, discorre Rudolphi que o contedo das normas penais de conduta ou
sano, devem determinar-se a partir dos fins e objetivos que se propem a
realizar702. Com isso quer se dizer que o objetivo da interveno penal recai
sobre a resoluo dos casos ocorridos no mundo real, a partir da adoo de um
modelo foijado em bases de poltica criminal, sem se olvidar da necessria
efetividade que se deve dar e reconhecer ao sistema criminal.
Sobre o tema, sustenta Mario Chiavario que o contedo poltico crimi
nal deve, necessariamente, estar contido no processo jpenal, tornando-o da
mesma forma um instrumento eficaz na obteno das finalidades primrias
do sistema punitivo estatal703. Ou seja, a efetividade da dogmtica jurdicopenal somente poder ser alcanada se a mesma corresponder-se com um
modelo processual penal simtrico. A congruncia entre ambos formar uma
unidade expressada atravs da relao de complementariedade funcional, que

701
702
703

Sem atentar especificamente ao ponto aqui esboado, sustenta Antonio Magalhaes Gomes
Filho, a estruturao da motivao, p. 115-130.
RU D O LPHI, Hans-Joachim. El fin del derecho penal del estado y Ias formas de imputacin
jurdico-penal. Et sistema modemo de! derecho p en al; cuestiones fundamentales, p. 81.
Q u a lch e so llecitazione per un confronto. // nuovo co d ice de procedura p en ale visto
dalVestero, p. 18.

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- 305

dever ser somada pela execuo penal, constituindo o que denomina Figuei
redo Dias de direito penal total704.
Neste aspecto, leciona Roxin que uma ordem de Direito Penal ser to
boa (eficiente) na prtica quanto lhe permita o procedimento para a sua rea
lizao. E, ao inverso, uma regulao processual satisfatria no possvel quan
do no est concebida para o direito material705. Exemplificando, aponta Roxin
que se a sano deve ser aplicada principalmente segundo critrios preventivo-especiais, isso deve ser tomado em considerao pelo Direito Processual
Penal por meio de uma configurao do procedimento concebida para inves
tigar a personalidade do autor, como precisamente o prevem os planos de
reforma para a nova regulao do juzo oral706.
Percebe-se, pois, a necessidade de estabelecer-se entre a dogmtica jurdico-penal e o Direito Processual Penal uma comunicao, em razo de que este
no poder deixar de atentar aos fins do Direito Penal. E, se o modelo que ora se
opta o cunhado nas bases de um sistema teleolgico-racional, esta comunica
o igualmente ser teleolgica e valorada nas estruturas da poltica criminal.
Mesmo aps a aproximao terica dos Direitos Penal e Processual Pe
nal, resta afirmar que o momento de maior exaltao desta combinao refor
mulada o da sentena, notadamente na sua motivao. Como leciona Antonio
Magalhes Gomes Filho, com o apoio de Manuel Atienza, a motivao tem
a natureza de um discurso justificativo da deciso judicial, no apenas amparando-se nos antecedentes causais para explicar a deciso, mas sim de dar
razes que justifiquem a soluo encontrada num contexto intersubjetivo707.
Estas razes podero ser fundadas no livre convencimento do juzo. No
aquele que recai sobre a verdade dos fatos, mas sim o que recai sobre uma
opo terica dentre vrias existentes. O juiz, ao estabelecer como base do seu
pensamento o funcionalismo teleolgico-racional, decorrendo de seus postu
lados um contexto terico aplicvel ao caso concreto, entenda-se, v.g., teorias
da imputao objetiva ou da responsabilidade (Verantwortlichkeit), como ele
mento do delito ao lado do injusto, ou dos fins da pena no Estado Democr

704
705
706

Direito processual penal, p. 23e ss.


Derecho procesal penal, p. 6.
Idem, p. 7.

707

A motivao das decises penais, p. 116.

3 0 6 - C u lp a b ilid a d e

no

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tico de Direito, no apenas reafirma a funo poltica da motivao das deci


ses judiciais708, mas estabelece o liame entre a dogmtica jurdico-penal e o
processo penal atravs do discurso argumentativo.
Ultrapassadas as primeiras barreiras, centralizam-se as dificuldades dos
estudiosos das cincias penais, e em particular dos processualistas penais e dos
juizes, em caracterizar na sentena a teoria dos fins da pena. O que se v na
praxis forense, em regra, a repetio de dispositivos legais na sentena (art.
59, do CP), e a manifesta ausncia de fundamentao quanto aos fins da pena
que se impe. Igualmente ausente a exposio de critrios quanto a prpria
determinao do quantum de pena.
Sobre este tema, Pallin, Albrecht e Fehrvry, efetuaram investigao
emprica e apuraram claramente a distncia existente entre a teoria e a prtica,
afirmando, inclusive, que a dogmtica exerce uma influncia escassa no pro
cesso prtico de deciso. Para estes autores, os prticos no desejam ver-se
limitados no campo da deciso devido a edificao de barreiras dogmticas?09.
6 .5 A DETERMINAO DA PENA

Quanto determinao da pena ressalta-se a sua importncia no contex


to geral, sendo que ela busca obter a finalidade poltico-social de restabeleci
mento da paz jurdica perturbada pelo delito, como tambm de poder
fortalecer a conscincia jurdica da comunidade, impondo ao autor do delito
no apenas uma sano que mereceu, ou que corresponda gravidade do seu
delito. Noutra vertente, a determinao ou a individualizao da pena a
materializao da teoria dos fins da pena. Alcanam-se tais fins a partir da
elaborao de um processo psicolgico, valorativo, mutvel, e que absorve a
valorao da comunidade em dado momento poltico. E, no raras vezes, pau
tada em razes moralistas, o que se rechaa, a propsito.
A partir do posicionamento de Roxin, constatada a culpabilidade e antes
de o juiz fixar concretamente a pena, deve verificar a sua necessidade. Quando
desnecessria, dever dispens-la710.
708
709

710

Idem, p. 79.
A pena e a sua fixao na crim inalidade grave na Astria, p. 276, apud Hans-Heinrich
Jescheck, Evolucin del concepto jurdico-penal de culpabilidad en Alemania y ustria, op.
cit., p. 13.
Pioneiramente no Brasil, Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina sustentam que
o juiz poder dispensar a pena se no se verificar a sua necessidade, nos termos do art 59, do

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- 307

Outrossim, aparentemente, este processo pode parecer imprprio em face da


dogmtica jurdico-penal funcionalista, que pretende racionalizar ou fundonalizar a elaborao cientfica do processo de determinao da pena, e afasta qualquer
conotao moralista ou ontolgica radical, par ento apegar-se normatividade.
Para a plena compreenso do tema, indispensvel abordarmos alguns
aspectos acerca das principais teorias da medio da pena, para ento infor
marmos uma concepo que oriente o juiz a determinar a pena com funda
mento no Estado Democrtico de Direito.
A.) A teoria da margem de liberdade ou teoria do espao de jogo
(Spielraumtheorie), dominante na doutrina e jurisprudncia alem sobre medio
da pena, considera que no se pode determinar com preciso qual a pena
correspondente culpabilidade711, no porque exista uma magnitude penal que
se corresponda com o exato grau de culpabilidade e que, por nossas limitaes no
possamos v-la com claridade, mas em verdade porque esta magnitude no existe,
e por isto os adeptos desta teoria afirmam que ela se ajusta melhor realidade do
ato de determinao da pena712.
Disso resulta que h uma margem de liberdade limitada em seu grau
mximo pela pena adequada culpabilidade. Assim, o juiz no pode impor
uma pena que ultrapasse o limite mximo, isto , que em sua magnitude ou
natureza seja to grave que se tome inadequada culpabilidade713.
Sob outro sentido terico, pode-se dizer que esta teoria afirma a existn
cia de imagem de pena adequada culpabilidade714, e mais, o espao de jogo
composto por consideraes preventivas especiais e gerais.

711
712
713
714

Cdigo Penal. Neste sentido, cita que o perdo judicial exemplo de dispensa judicial da
pena. In Direito pena! - parte geral, v. 2, p. 574. Ocorre que esta afirmativa trs conseqncias
metodolgicas, ou seja, filiam-se os autores, a'nosso juzo, concepo funcionalista roxiniana,
que a propsito, estabelece o conceito reitor de responsabilidade, sendo este preenchido pela
culpabilidade e necessidade preventiva de pena, como elemento integrante do conceito de
delito ao lado do injusto. Rompe-se, portanto, com a adeso ao finalismo welzeniano, visto
que esta concepo no contempla juzo de valor sobre a necessidade ou no de pena no seio
da teoria do delito.
ROXIN. La determinacin de la pena a la luz de la teoria de los fines de la pena. Culpabilidad
y prevencin en derecho penal, p. 95-96.
ROXIN, La determinacin de la pena a la luz de la teoria de los fines de la pena. Culpabilidad
y prevencin en derecho penal, p. 96.
ROXIN, idem, p. 96.
HRNLE, Tatjana. La concepcin anticuada de la culpabilidad en la jurisprudncia y doctrina
tradicionales de la medicin de la pena. AD PCP, 2001, p. 402.

308 - C

u l p a b il id a d e n o

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Ou seja, esta teoria surge para explicar o fenmeno em tomo da determi


nao da pena e da retribuio da culpabilidade. Isto , o juiz ao aplicar a pena
no pode ultrapassar a culpabilidade do fato, porque s deste modo se conse
gue atingir a finalidade poltico-social de restabelecimento da paz jurdica
perturbada e fortalece a conscincia jurdica da comunidade impondo ao au
tor do delito uma sano que mereceu. Trata-se, ento, de uma sano que
corresponda gravidade do delito715, embora o conceito de merecimento seja
algo que surja naturalmente de forma individualmente considerada, baseada
na formao psico-social ou nos valores internos de cada pessoa, algo, portan
to, quase metafsico de se precisar.
Quanto a esta argumentao, grande a distncia havida entre a teoria e a
prxis, pois se numa construo terica fcil afirmar que a pena correta aque
la que corresponde culpabilidade, quantitativamente, deparamo-nos frente a
um problema sem soluo, onde o julgador, a partir da anlise do fato, e acresci
dos um conjunto de dados internos, fixar a pena, no tendo como explicar
pequenas variaes na dosimetria da mesma, pouco importando no que se refere
preveno geral, mas sim no mbito da preveno especial. Aqui, pois, temos a
figura do condenado e da liberdade especificamente considerada, e qualquer
frao de liberdade de grande importncia no apenas para o prprio condena
do, mas principalmente para um Estado garantidor da liberdade do homem.
A pena adequada culpabilidade, para esta teoria, o instrumento de alcan
ce finalidade politico-soal, isto , serve preveno geral no sentido de que a
condenao seja aceita pela sociedade como sendo justa, cofeborando na estabili
zao da conscinda jurdica716. E mais, enquanto a culpabilidade o fundamen
to concreto para a determinao da pena, na margem de liberdade as consideraes
preventivas so verificadas, e estas deddem sobre a magnitude da pena.
Desse pensamento, fcil perceber que, obviamente, proibida a impo
sio de uma pena acima da culpabilidade, pois ela o fundamento da deter
minao da pena. O problema reside, diz Roxin, em saber se possvel a
imposio da pena em grau inferior ao da culpabilidade, quando conveniente
para obter a ressodalizao do imputado717.
715
716
717

ROXIN.
Culpabilid ad ..., p. 96-97.
ROXIN.
Culpabilid ad ...,p. 97-98.
ROXIN. Culpabilid ad ...,p. 104-105.

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achado

- 309

Embora a primeira resposta, por estrita coerncia metodolgica fosse da


proibio, mutatis mutandis, diz Roxin que os juizes alemes consideram a
culpabilidade como fundamento e no como ponto de referncia da determi
nao da pena. Assim, esta situao permitida por razes de preveno espe
cial, possibilitando que uma pena inferior culpabilidade seja aplicada nos
casos em que a pena correspondente culpabilidade tenha um carter preju
dicial ressocializao, sendo o limite mximo da diminuio o necessrio
para a defesa do ordenamento. Salienta-se que esta teoria no contm o res
paldo do Tribunal Supremo Federal alemo, que se mantm adepto da teoria
da pena adequada culpabilidade, como sendo a teoria mais apta a manter a
confiana da populao no direito718.
Conseqncia deste ltimo posicionamento dogmtico que a proteo
de bens jurdicos s pode garantir-se em razo da adoo da teoria da pena
adequada culpabilidade.
Percebe-se nesta teoria uma possibilidade de flexibilizao no quantum
de pena fixada pelo juiz, e esta legitima a imposio de penas diferentes em
casos semelhantes dadas as variaes estabelecidas a partir do convencimento
de cada juiz.
Entretanto, fortes crticas so apresentadas a esta concepo terica. Ini
cialmente, porque a medio da pena determinada pela preveno (prventive
Strafzumessung) vaga e imprecisa, a se perceber, v.g. no mbito da crimina
lidade leve ou mdia, oportunidade em que dada a condio do autor a efic
cia preventivo-geral e especial no ocorreria. Outra crtica argumenta que esta
construo esconde valoraes subjetivas, e em determinadas circunstncias
impregnadas de emoes e parcialidades do juiz penal. Enfim, a fundamenta
o de uma pena adequada culpabilidade s o asseguramento posterior de
uma deciso que realmente d assento s necessidades psicolgicas de pena
(Strafbedrfnisse) para quem falha719.
Diz Tatjana Hrnle que a teoria do espao de jogo contribuiu de forma
relevante precria situao de compreenso do contedo semntico do 46,
Io, I, do StGB, que para ns corresponde ao art. 59, do Cdigo Penal. Isto
718

Idem, op. cit., p. 105-107 e 117.

719

HRNLE, Tatjana. La concepcin anticuada de la culpabilidad en la jurisprudncia y doctrina


tradicionales de la medicin de la pena. AD PCP, 2001, p. 405.

310 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

porque a presente teoria sugere a possibilidade de se alcanar uma harmonia


entre medida da pena e consideraes preventivas, enquanto que, faticamente,
o operador jurdico necessita critrios para determinar a pena adequada cul
pabilidade em uma determinada medida de pena720.
B.) Em contrapartida teoria da margem de liberdade, sustenta a teo
ria da pena exata (Punktestrafe), que a culpabilidade s pode corresponder
a uma pena exatamente determinada. Aqui, justifica-se a diferena de opi
nio entre juristas quanto fixao da pena dadas as diferenas do conheci
mento humano.
Certo que precisar uma magnitude penal que corresponda com exatido
ao grau de culpabilidade impossvel de auferir. Isso porque o sentimento de
justia da comunidade, ou a individualidade de cada juiz, e o seu conhecimento
humano, apontam distintas configuraes. Neste contexto, tambm no se ob
serva a relevncia a ser destinada preveno. Poder-se-ia considerar que os fins
preventivos seriam perseguidos apenas no processo de execuo da pena, restan
do ausentes da prpria cognio ou convencimento do juiz.
C.) Noutro sentido, ressalta Roxin que a teoria do valor do emprego, de
Heinrich Henkel, leva em considerao duas perspectivas sucessivas e inde
pendentes no momento da aplicao da condenao: a retribuio da culpabi
lidade e a preveno. Porm, atribuindo a cada qual um valor de emprego na
lei completamente diferente721.
Pela retribuio, baseia-se na determinao da magnitude da pena, isto ,
leva em considerao apenas o grau de culpabilidade, enquanto que a deter
minao da pena em sentido amplo, v.g. fixao de pena privativa de liberda
de, restritiva de direitos ou multa, suspenso condicional da pena e liberdade
condicional, leva em considerao apenas aspectos preventivos.
Noutras palavras, a determinao judicial da pena (determinao da
magnitude da pena), abstrai qualquer critrio preventivo, fixando-se apenas
conforme o grau de culpabilidade. Entendem os seus adeptos de que no
possvel empregar de modo cientificamente seguro consideraes preventivas
na hora de se determinar a magnitude da pena.

720
721

Idem, p. 404.
ROXIN. Culpabilidad.../ p. 117.

F b io G

ued es de

P a u la M

achado

- 311

Pode-se, ento, concluir que a retribuio da culpabilidade e os aspec


tos de preveno surgem como graus sucessivos e independentes da deter
minao da pena.
Esta teoria tambm no est isenta de crticas. A primeira que se apresen
ta, a que afirma as dificuldades em retribuir a culpabilidade e a preveno em
diferentes estgios da determinao da pena. Isso porque se a determinao da
pena se rege pelos fins que esta deve alcanar, no h, em contrapartida, qual
quer critrio que possa justificar esta integral separao, haja vista que se a cul
pabilidade do ru s deve ser fundamento da determinao da pena, logo, os
aspectos de natureza preventiva se daro a partir de outros dados.
E certo que a lei alem no categorizou neste sentido722, e, no obstante
a isso, no caso alemo e igualmente no brasileiro, h a previso legal de uma
srie de circunstncias (comportamento anterior ou posterior do acusdo, da
vtima, motivos, fins etc.), que no determinam unicamente o quantum de
culpabilidade, mas orientam as necessidades preventivas. Assim, mais uma
vez a citada teoria fere a legalidade estabelecida.
Outra crtica afirma que o juiz ao formar o juzo condenatrio, deve
considerar os efeitos da pena para a vida futura do ru em sociedade, portanto,
fins especiais. Ento, a teoria do valor do emprego no pode ser utilizada, em
razo de que no momento da fixao do quantum, esta no se utiliza dos
aspectos preventivos especiais, pois para si a culpabilidade do ru o funda
mento da determinao da pena. Por conseguinte, a prpria lei no d suporte
teoria do valor do emprego.
Acerca deste tema, diz Roxin, que do ponto de vista teleolgico, difcil
conceber uma diviso em momentos diversos na anlise entre retribuio da
culpabilidade e preveno na determinao da pena, pois se a determinao da
pena se rege pelos fins da pena, no h nenhum critrio normativo-valorativo
que justifique esta pluralidade, embora os defensores da teoria atacada contra-argumentem na assertiva de que no possvel empregar de modo cient
fico e seguro, consideraes preventivas no momento de se determinar a
magnitude da pena. Isto , afirmam que num mesmo momento, o juiz no
tem como revestir-se de carter repressivo e preventivo ao mesmo tempo.

722

ROXIN. Culpabilidad.../ p. 120.

3 1 2 - C u l p a b il id a d e

no

ir e it o

P enal

D.) Ao argumento de que as normas relativas determinao judicial


da pena devem interpretar-se na linha de uma teoria normativa e comuni
cativa da preveno geral positiva, afirma Bernardo Feijo Snchez a ine
xistncia de uma medida ou quantificao universal sobre o que uma
pena adequada culpabilidade pelo fato, j que cada sociedade tem as
suas prprias necessidades preventivas. Por assim dizer, o princpio da cul
pabilidade s serve como limite aos aspectos que podem ser tidos em con
ta para incrementar uma pena723. Com isso quer se dizer que o mximo da
pena determinado pelo ordenamento jurdico no condicionado pela
idia de culpabilidade pelo fato, mas sim pelas necessidades preventivogerais condicionadas por determinados valores da sociedade. Com isso o
princpio da culpabilidade s exige que o sujeito esteja relacionado com o
fato delituoso para que seja aplicado. J quanto individualizao da pena
sero utilizados dados inerentes ao delito, o que significa dizer que a teo
ria da determinao da pena serve-se de fatores relacionados com o injusto
e a culpabilidade, selecionando os dados ou fatores relevantes para efeito
de determinar a pena. Outrossim, significa dizer que dados que no te
nham relao com o fato delitivo no podem ser considerados na fixao
da pena, ex.: reincidncia, clamor pblico etc724.
E.) Na linha pautada na poltica criminal, compreende-se que na sen
tena condenatria, declarada pelo juiz a culpabilidade do ru, junto a esta
alcana-se a preveno geral positiva, pois ela quem tem por objetivo confir
mar sociedade a inviolabilidade da ordem jurdica, e assjpi fortalecer a fide

723
724

Retribucin y prevencin general, p. 679.


Em sentido contrrio, e desde a concepo psicolgica de Kher, se sustenta que a
habitualidade de uma modalidade delitiva elemento que incrementa o injusto ao aumentar
o significado do fato para a coletividade. Eqivale a dizer que o autor conhece o seu injusto
como sendo agravado, por estas razes a sua culpabilidade ser maior. o que ocorre no
caso do crime continuado e nos delitos cumulativos, onde h a acumulao de diversos
delitos e reiterao de condutas. Para este autor o decisivo s que o autor conhea o
contexto social no qual realiza o seu fato. Aqui a pena ser agravada em razo do significado
para a vigncia do ordenamento jurdico. Contudo, excepciona-se quando os autores das
infraes reiteradas esto motivados por problemas advindos da prpria sociedade, e se
vem obrigados a delinqir para cobrir as suas necessidades bsicas, v.g., furtos famlicos,
crises econmicas etc. Quanto reincidncia pode-se sustent-la em obedincia a conside
raes preventivo-gerais relacionadas com a maior quebra da confiana da norma por parte
do reincidente, o que aqui se considera melhor do que justific-la por consideraes
preventivo-especiais baseadas na perigosidade do autor. In Bernardo Feijo Snchez,
Retribucin y prevencin general, p. 682-684.

F b io G

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P a u la M

achado

- 313

lidade ao Direito pela populao, e dela decorre os efeitos de aprendizado, de


confiana e de pacificao.
Tal como j exposto, a preveno geral positiva alcana-se indepen
dente do quantum de pena a ser destinado ao ru, o que conduz a uma
pena moderada, diferentemente da noo que se empresta preveno
geral negativa, que necessariamente importa uma majorao de pena. A
luz da preveno especial positiva, o juiz deve ter a sensibilidade de esti
mar a pena diante das necessidades do ru para se recompor sociedade.
Aqui, destacam-se a composio autor-vtima, a reparao do dano com
esforo pessoal do ru, o trabalho de utilidade pblica, a teraputica ressocializadora da personalidade do condenado, formao profissional em
obedincia geografia econmica etc. Enfim, como anteriormente apon
tado, nesta estrutura o condenado levado a srio como pessoa, havendo
um impulso motivacional que jamais receberia um condenado apenas sub
metido reao estatal.
E certo tambm que amparar-se nos dispositivos da preveno geral po
sitiva para a formao do juzo condenatrio e sua fixao, faz surgir algumas
interessantes questes. Vejamos: se o autor est integrado socialmente mas
realiza um injusto e a conscincia popular mantm-se motivada a cumprir a
norma, por razes de preveno geral no h porque impor-se uma pena pelo
ato cometido, v.g. estado de necessidade exculpante. Aqui o sujeito fica im
pune, embora tivesse condies de agir de outra maneira. Igual fundamento
recai sobre a inimputabilidade e o erro de proibio, ou seja, a falta de neces
sidade de preveno jurdico-penal.
Esta teoria explica porque, em alguns casos o legislador castiga e em
outros no, em que pese o agente v.g. poder agir de maneira diferente a como
agiu, alm de no se fundamentar na clssica polmica do livre-arbtrio, tal
como fazem as j vistas teorias sobre a culpabilidade.
Analisando o famoso caso do ps-guerra, em que mdicos a servio do regi
me nazista mataram diversas pessoas portadoras de doenas mentais com o obje
tivo de salvar outro nmero indeterminado de pessoas, reconhece Roxin que subsiste
o injusto em tais casos, embora figure posicionamento de excluso da causalidade
pela diminuio do risco. Isso porque nada pode justificar que se mate um ino
cente, at mesmo porque no h como se saber se a ordem seria efetivamente dada
pelo responsvel do extermnio. Da por diante, reconhece-se a culpabilidade e a

314- C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

punibilidade, porque o autor estava em perfeitas condies de cumprir o manda


mento jurdico e se negar a participar da morte dos inocentes725.
Para a doutrina majoritria reconhecer a culpabilidade, diz Roxin, basta
que o autor estivesse em condies de empreender outra conduta, desviandose, portanto, das regras do Direito, no estando Welzel com razo quando, na
anlise desta mesma questo, reconhecia a antijuridicidade, excluindo, entre
tanto, a culpabilidade na assertiva de que a ordem jurdica tem de se mostrar
indulgente, porque qualquer outro cidado agiria como o autor726.
Para tal problema, a sada apresentada por Roxin muito mais simples
de compreender, pois bastaria perguntar se esta conduta, reconhecida como
antijurdica, requer uma sano penal por razes de preveno geral ou espe
cial? A resposta seria no, seja pela singularidade do caso, seja pela finalidade
do autor em preservar bens jurdicos, exduindo-se, assim, a responsabilidade
penal, ainda que os autores fossem culpveis727.
No exemplo a seguir, Roxin esclarece a dvida em tomo do tema: Se a
pena adequada culpabilidade oscila entre dois e trs anos, e se se parte do
ponto de visa preventivo, dois ou trs anos so absolutamente equivalentes,
assim, o juiz dever manter-se no limite mnimo que lhe permite o marco de
culpabilidade e no poder impor mais de dois anos de privao de liberdade,
pois quando uma pena de larga durao no assegura mais vantagens que uma
de menor durao, fica exduda sua aplicao pelo critrio da proibio de
penas excessivas, porque dois anos de privao de liberdade so suficientes
para retribuir a culpabilidade728.
^
E mais, no que tange culpabilidade na determinao da pena, afirma
Roxin que esta tem um contedo diverso daquele inserido como fundamento
da pena, embora estejam unidas. Isto , na culpabilidade como fundamento
da pena, discute-se se o autor deve ser ou no castigado, a partir da indagao
de se saber se pode o mesmo atuar ou no de outro modo, ou se necessrio
sancionar o seu comportamento729.

725
726
7 27
728
729

ROXIN. C ulpabilid ad ..., p. 88.


Idem, op. cit., p. 88.
Idem, op. c it , p. 88-89.
ROXIN. Culpabilidad.../ p. 127.
Idem, op. c it , p. 181.

F b io G

u ed es de

Pau la M

achado

- 315

Em confronto com as posies tradicionais da culpabilidade, vale ressaltar


que se pode perceber que Roxin no se afasta completamente da indemonstrvel
capacidade de reacionar frente as exigncias normativas. Contudo, a meu juzo,
procura diminuir sua influncia e importncia no reconhecimento da culpabili
dade e das causas de sua excluso e, por conseguinte, do prprio juzo de imputa
o subjetiva, sendo este o ponto de maior contradio do seu sistema. Tanto
verdade, que o prprio Roxin afirma que a pena a reao necessria sob o ponto
de vista preventivo a um comportamento que, apesar do autor possuir a capacida
de de reacionar frente s exigncias normativas, infringe a norma penal730, e mais,
para a constatao da capacidade de culpabilidade, requer-se uma certa generali
zao normativa, orientada na exigncia do ordenamento jurdico731.
Na concepo roxiniana, uma vez encerrado o juzo de reprovabilidade,
no deve o juiz efetuar o mesmo raciocnio ao arbitrar a pena, mas sim realizar
um novo raciocnio motivado com finalidades preventivas, pois a pena ade
quada culpabilidade um instrumento de preveno geral, consolidando a
paz jurdica e a vigncia das normas.
Por derradeiro, o princpio da culpabilidade requer que a pena no supere
a medida da culpabilidade, porm no exige que a pena deva alcanar em todo
caso a medida da culpabilidade, podendo-se atribuir ao acusado uma pena ra
zovel desde a ptica da poltica criminal. Assim, nesta concepo, apenas a
conjugao da culpabilidade com a necessidade preventiva pode justificar a pena.
Da afirmar Roxin que o Direito Penal mais adequado para a represso do
delito na sociedade de um Estado liberal de Direito no nem o Direito Penal
retributivo nem o Direito Penal puramente preventivo, seno uma sntese de
ambos. No se pode castigar nunca alm das necessidades preventivas, porm
tampouco mais alm da culpabilidade. A preveno aparece limitada no Direito
Penal pela culpabilidade, porm a pena adequada culpabilidade s pode impor-se nos limites da necessidade e convenincia preventiva732.
Com o intuito de compatibilizar o texto de lei teoria tradicional, parte
da doutrina recorre funo indiciria destas circunstncias para determinar a
culpabilidade no momento do fato, e, como alternativa a esta posio, se pro
pe utilizar um conceito mais amplo do termo fato para a individualizao
73 0
731

Idem, op. cit., p. 174.


Idem, op. c it , p. 177.

7 32

ROXIN. Q ue queda de la culpabilidad en derecho penal? CPC, nQ 30, p. 692.

316 - C

u l p a b il id a d e n o

ir e it o

P en al

da pena, tornando possvel outorgar relevncia s condutas anteriores e poste


riores vinculadas ao fato culpabilidade733.
F) Em obedincia a posio j manifestada, no h que se permitir o
inchao da concepo de culpabilidade com dados que no se constituam
como integrantes do ncleo do fato, ainda que perifricos a este, tais como as
circunstncias e conseqncias do crime. Se assim o fizermos estaremos reco
nhecendo no bojo do sistema que se pretende seguir a culpabilidade pela
conduo de vida (Lebensfuhrungsschuld) e pelo carter (Charaktersschuld),
concepes, a propsito, antagnicas culpabilidade do fato.
Porm isso no quer dizer que as informaes de natureza subjetiva e obje
tiva do imputado no sejam consideradas. A posio que sustentamos e que se
harmoniza com o princpio constitucional e com a dogmtica da culpabilidade,
a de que os dispositivos do art. 59 do Cdigo Penal brasileiro referem-se aos
critrios da medio da pena, e esto centralizados nas circunstncias pessoais do
autor, ainda que se refiram instrumentalizao dos fins preventivo-especiais.
Tambm verdade que os antecedentes do sujeito e o comportamento da vtima
referem-se unicamente necessidade preventiva especial positiva de pena, e no ao
conceito de culpabilidade como limite funo estataL Aqui, orienta-se o juiz na
fixao da pena servindo-lhe como limite, amparado nos postulados da poltica
criminal, levando-se em considerao a vulnerabilidade do sujeito e a sua necessi
dade de se recompor perante a sociedade.
Outrossim, e lamentavelmente, no se pode olvidar que na prxis judici
ria a medio da pena recai sobre os danos derivados do f^to, os antecedentes
penais do sujeito, a contrariedade ao dever, a vida anterior e o comportamento
posterior ao delito, o que exalta a apreciao da personalidade do autor (culpa
bilidade pelo carter e pela conduta de vida). Tem-se aqui, ento, uma valorao
introspectiva da personalidade do autor. Ainda, o comportamento pr e psdelitivo citado na lei penal, e deve ser considerado enquanto atitude interna do
autor no contexto da preveno especial positiva.
De qualquer modo, e com o escopo de garantir uma harmonizao entre a
teoria do delito e da medio da pena, a pena aplicvel no caso concreto fixada
pela reprovao dada ao injusto. O que significa dizer que a preveno geral
positiva foi alcanada, primeiramente com o decreto de condenao, em segundo
733

ZIFFER, Patricia S. La discusion en tomo al concepto de culpabilidad. RPCP, n9 3, p. 287.

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uedes de

P a u la M

achado

- 317

lugar, com a fixao da pena base. A partir da o que pode ocorrer a sua dimi
nuio se presentes circunstncias atenuantes ou causas de diminuio de pena.
Permitir-se tal como faz a legislao brasileira que fixada a pena base,
que aquela proporcional reprovao do injusto, seja elevada por circuns
tncias agravantes ou causas de aumento de pena significa manter o abismo
que separa a teoria do delito da medio da pena, pois neste esquema circuns
tncias pessoais negativas do imputado sobreporo medida de reprovao do
injusto. Nota-se que, conseqentemente, bane-se do sistema a acepo pre
ventiva especial negativa. Ainda que se pudesse justificar o acrscimo por ne
cessidade de pena, ainda assim o limite da reprovao teria sido ultrapassado.
Isso quer dizer que na medio da pena volta a influenciar a valorao acerca
da atitude interna, no obstante esta teoria j tenho sido superada.
Posicionando-se o injusto do fato em primeiro plano e limitando as valoraes relativas reprovao apenas quanto a sua diminuio, diz Tatjana
Hnrle que a medio da pena ser previsvel e a prtica judiciria ser unifor
me734. Neste aspecto, e partindo da legislao brasileira, o art. 59, do Cdigo
Penal, notadamente quanto aos mveis, fins do autor, vida anterior etc. deve
ro ser lidos como fatores de diminuio da culpabilidade, entenda-se medi
o da pena. Somem-se as circunstncias atenuantes descritas no art. 65, do
Cdigo Penal. No menos importantes sero as circunstncias judiciais prru, tais como sua adeso cultural, que fundamenta a sua capacidade de com
preenso e conduo, estados de excitao, necessidade econmica etc., o que
tambm pode ser entendida como culpabilidade diminuda.
Esta tomada de direo tendo por ncleo as circunstncias pessoais do
autor denominada por Tatjana Hrnle como concepo personalizada da
culpabilidade735, e tem a virtude de apaziguar a tenso dogmtica existente
entre a culpabilidade como fundamento e medida da pena, isto porque o
injusto o fator determinante da medida da pena e no haver qualquer
influncia da primeira sobre a segunda.
734
735

La concepcin anticuada de Ia culpabilidad en Ia jurisprudncia y doctrina tradicionales de Ia


medicin de Ia pena. ADPCPI/ vol. LIV, 2001, p. 419.
La concepcin anticuada de Ia culpabilidad en Ia jurisprudncia y doctrina tradicionales de
Ia medicin de Ia pena. AD PCPI, vol. LIV, 2001, p. 419. Sustenta ainda a autora que em sua
concepo, a culpabilidade carece de importncia para a medio da pena, ainda que
pertena nomenclatura usual. O mesmo ocorre com a expresso pena adequada culpabi
lidade, ao invs, prope as expresses "injusto culpvel do fato" ou "pena adequada ao
injusto e culpabilidade", p. 424.

F b io G

u ed es de

P a u la M

achado

- 319

C o n c lu s o

O surgimento da idia de culpabilidade um marco fundamental no


desenvolvimento histrico do Direito Penal, vista como autntico instrumen
to de resistncia ao poder ditatorial. Noutras palavras, a evoluo da culpabi
lidade significou um freio complementar coao penal e realizao de
tutela mais efetiva da liberdade humana, isso no mbito poltico.
Acerca da primeira parte do desenvolvimento da culpabilidade, certo
que as suas razes romanas fixaram-se na vigncia do Direito Cannico, o qual
acentuou a espiritualizao do direito de castigar, destacando o momento sub
jetivo do delito. Diante desta premissa, o Iluminismo acntou o nullum crimen
sine culpa entre as garantias essenciais do Direito Penal liberal, visando afastar o
reconhecimento objetivo da responsabilidade penal do sistema jurdico-penal,
no obstante o binmio responsabilidade moral e pena retributiva fundamenta
ram o sistema ento vigente. Iniciada a segunda fase do desenvolvimento da
culpabilidade com a estruturao dogmtica em fins do sculo XIX e incio do
sculo XX, percorre-se uma crescente evoluo em consonncia com as modifi
caes polticas e cientficas experimentadas.
A partir da fundamentao dada pelo positivismo como modelo de su
perao das concepes clssicas, desenvolveu-se o sistema clssico do delito,
tambm conhecido como sistema Liszt-Beling, construdo a partir das cons
tataes positivistas naturalistas, para o qual cincia somente aquilo que se
pode apreender atravs dos sentidos. De l para c diversas teorias acerca da
culpabilidade foram concebidas, e todas receberam crticas, o que afasta qual
quer composio doutrinria entorno do assunto.
O positivismo neokantiano e o finalismo welzeniano, no que tange aos fun
damentos da culpabilidade, serviram-se da liberdade da vontade e do poder atuar
de outro modo, para basear o juzo de reprovao. Sendo livre, o homem responde
r pela responsabilidade de seus atos. Assim, o sujeito ser culpvel porque podia
ter se comportado de outra maneira, porm optou pelo injusto. Nesta conjuntura,
culpabilidade a reprovao que se faz ao autor porque ele se decidiu pelo mal, em
que pese ter capacidade de eleger o caminho do Direito. A culpabilidade, nesta
teoria, o juzo de reprovao baseado na estrutura lgico-real do livre arbtrio, do
poder agir diferente, em razo de que o homem capaz de comportar-se de acordo
com o Direito, e responsvel quando no age desta forma.
Crticas recaram sobre esta metodologia de culpabilidade. Reconheceuse a indemonstrabilidade de sua estrutura material (liberdade e poder agir
diferente), seja porque empiricamente esta liberdade impossvel de verifica

3 2 0 - C u l p a b il id a d e

no

D ir e it o P e n a l

o no processo, ou porque a culpabilidade reconhecida a partir da atribui


o do fato a outras pessoas (imaginrias) ao invs de faz-la ao autor, para
somente ento firmar-se o juzo de reprovao. Esta insegurana conceituai
gerou a to propagada crise da culpabilidade, trazendo junto a si a crise da
pena, no havendo pena sem culpabilidade, tampouco Direito Penal legtimo.
Como forma de tentar superar a crise no conceito material de culpabilida
de e do prprio Direito Penal, diversas foram as teses apresentadas com arrimo
na Filosofia e na Sociologia, entre outras a que destaca a participao cidad no
processo legislativo. No campo dogmtico jurdico-penal foram formuladas cons
trues de unio ou interrelao da culpabilidade com os postulados das teorias
relativas aos fins da pena, em manuseio de um discurso democrtico.
O modelo de culpabilidade proposto a partir da pessoa individual e da
poltica criminal, tem o apoio da estrutura democrtica. Seu intuito o de
responder desde consideraes de preveno geral e especial, questo norma
tiva de se estabelecer em que medida um comportamento ameaado em prin
cpio com uma pena requer em determinadas circunstncias uma sano penal.
Como conseqncia desta afirmao, tem-se, preliminarmente, a neces
sidade de reformulao do ensino jurdico, afastando-se deste o sistema fe
chado e de razes neokantianas, que inibem a argumentao jurdica e
privilegiam a praxis forense e os argumentos de autoridade.
A obedincia ao mtodo jurdico-penal concebido a partir das estruturas
bsicas do Estado Democrtico de Direito deve ser buscada pelo estudioso do
Direito, em especial do Direito Penal, zelando-se pela coerncia sistemtica e
terica, funcionando como critrios legitimadores desde mbito material e
formal do Direito Penal.
Corolrio da nova concepo a reformulao do conceito de delito, inserindo-se a responsabilidade como sua nova categoria. Esta alterao que no
apenas formal, tem tambm o objetivo principal de eliminar o problema da
liberdade de vontade, j que somente trata de estabelecer se existem razes que
justifiquem a necessidade de se impor uma pena (Strafbedrftigkeir). Estas
razes devem ser determinadas a partir de aspectos de poltica criminal, ou seja,
sob aspectos de preveno. Assim, responde-se se o autor merece a pena em
razo do injusto cometido. Disso percebe-se que para o reconhecimento da
imposio de pena, necessrio que as duas categorias estejam presentes.
Presente a culpabilidade, a sano ser necessria se estiverem presentes as
exigncias mnimas de preveno geral, ou seja, ser preciso considerar que a pena
deva ser suficiente para restabelecer a paz jurdica. Por outro lado, devem estar

F b io G

ued es d e

P a u la M

achado

- 321

igualmente presentes as exigncias de preveno especial em favor do ru, isto , de


sua reabilitao sodal. Com esta concepo, repudia-se a idia de retribuio da
pena, propondo em seu lugar a idia de uma preveno integradora, que atue
sobre o autor e que vise impedir a comisso de fatos futuros restaurando a paz
jurdica, dando ao povo a confiana de que sua segurana est salvaguardada,
reafirmando-se as regras de convivnda humana contra as perturbaes graves.
A culpabilidade deve ser entendida como a ao contrria ao Direito, apesar
da existncia de uma receptividade normativa por parte do autor. A culpabilidade
do autor ser afirmada desde a presuno de que ele dispunha de constituio
psquica capaz de lhe possibilitar compreender a norma, ou seja, evidenda-se se
era possvel ao autor psiquicamente e segundo as suas possibilidades de dedso
um comportamento orientado na norma, sempre que dispunha das capaddades
fsicas que costuma ter uma pessoa adulta normal na maioria das vezes.
Esta hiptese constatvel empiricamente e responde cinda da experinda, pois analisa as capaddades motrizes intactas (Steuerungsfhigkeit) e de acor
do com a receptividade normativa (normative Ansprechbarkeit), e no como no
modelo anterior do poder agir de outra maneira, alis, artfice da crise do concei
to de culpabilidade e, por conseguinte, da prpria pena e do Direito Penal. Frisase que, na receptividade normativa, o agente tratado como se fosse livre.
Pode-se assim afirmar que o contedo material da culpabilidade ser
reconhecido a partir da acessibilidade intelectual do sujeito norma, privilegiando-se a capacidade intelectual de cada ddado para compreender a nor
ma penal no momento da prtica do fato.
Para a consecuo deste contedo, parte-se da presuno jurdica de que o
cidado possui capaddade de dirigir-se ou comportar-se conforme a norma (
necessrio pressupor a liberdade e a capaddade de autodeterminao do ho
mem, elementos advindos da idia de dignidade da pessoa humana. Portanto, a
responsabilidade implica o reconhecimento da autonomia da pessoa frente ao
Estado, como algo inerente sua dignidade humana), tomando-se culpvel
quando no adotar nenhuma das alternativas de conduta impeditivas do delito
e que lhe eram possveis em ateno sua individualidade.
Na metodologia aqui empregada, a culpabilidade no fundamenta mais a pena,
apenas possui a funo de limitao da interveno penaL A fixao da pena levar
em considerao a idia de necessidade e critrios de propordonalidade de pena.
A preveno geral positiva obtm-se com o dispositivo da sentena, isto
, com a condenao, independentemente do quantum.

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Diante da confrontao da culpabilidade com as exigncias preventivas


de pena, correto afirmar-se que os conceitos limitam-se, ou seja, ainda que
presente a necessidade de pena superior em obedincia preveno, a culpa
bilidade a limitar, instalando-se no conceito de responsabilidade o autocon
trole de cada qual de seus elementos.
Portanto, a funo que deve cumprir a culpabilidade no sistema contem
porneo de Direito Penal de delimitar a interveno estatal na aplicao de
pena, contribuindo para tornar o Direito Penal mais humano e ajustado ao
Estado Democrtico de Direito. Desse modo, outras funes anteriormente atri
budas culpabilidade, como a de fundamentar e dosar a pena, so atribudas
necessidade preventiva especial. Por conseqncia, para reconhecer-se a respon
sabilidade penal do agente, necessrio que a culpabilidade e as necessidades
preventivas verifiquem-se conjuntamente. Esta mudana de opinio proporcio
na, tambm, a reformulao do conceito analtico de delito.
A reforma do Cdigo Penal brasileiro realizada em 1984, adotou o prin
cpio da culpabilidade, o mesmo fazendo a Constituio Federal de 1988, con
tudo, no sendo pacfico doutrinariamente a sua exata origem, isto , se advinda
do princpio da dignidade d pessoa humana (art. Io, III, CF), ou da igualdade
(princpio da igualdade real, que possibilita tratar desigualmente os desiguais
art. 5o, caput), ou do princpio da presuno de no-culpabilidade (art. 5o, LVII),
havendo em comum que sua presena se faz obrigatria no Estado Democrti
co de Direito. Adota-se aqui o posicionamento de mbito material de que surge
o princpio por meio do princpio da dignidade humana.
/
De acordo com os princpios reitores da nossa Constituio Federal no que
tange ao Direito Penal, tem-se que a pena s pode fundamentar-se como legtima
nas suas acepes preventivas geral e especial positivas, assegurando a consecuo
do fim til de preveno do delito mediante a convico coletiva em tomo da
vigncia das normas, reforando os laos de integrao solidariedade social.
A partir desta verificao e, em se considerando o mbito dogmtico da
culpabilidade, esta no pode mais ser compreendida como em pocas anteriores,
isto , no a mesma mais til para a funo assecuratria da retribuio moral
que a tinha como fundamento da pena, sem ainda conseguir com sucesso res
ponder s crticas relativas s causas exdudentes da culpabilidade.
Com isso toma-se necessrio construir-se um critrio dogmtico harm
nico com a atual estrutura constitucional, e esta estrutura no pode se legiti
mar apenas com a culpabilidade, mas tambm devem estar presentes as

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necessidades preventivas geral e especial positivas de pena. Esta constatao obriga


a reforma do j clssico conceito analtico de crime para considerar a culpabili
dade e as necessidades preventivas de pena como institutos integrantes do con
ceito maior que o de responsabilidade. Com isso, afasta-se do sistema qualquer
concepo de aplicao de pena ou sano sem o reconhecimento destes concei
tos. Em oposio a esta afirmativa, tem-se a peculiar situao prescrita na Lei n
9.099/99, ao atribuir pena, ou se preferir sano, sem a presena da culpabi
lidade e das necessidades preventivas.
Para a efetiva aplicao da construo terica apresentada neste trabalho,
necessrio se faz uma reformulao a partir do ensino jurdico, em especial da
cincia jurdico-penal, afastando-se os postulados positivistas, em troca inter
pretando o sistema como aberto e dependente dos princpios do Estado Demo
crtico de Direito. Quanto culpabilidade, o art. 59 do Cdigo Penal deve ser
relido normativamente, compreendendo os antecedentes do sujeito at alcanar-se o comportamento da vtima como dados referentes determinao da
pena, servindo-lhe como limite os postulados da poltica criminal.
Marcando o desenvolvimento tecnolgico contemporneo, a pessoa jurdica
passou a ser tema de grande importncia para o Direito Penal, notadamente pelas
reincidentes agresses aos denominados bens jurdicos de interesse da coletividade
(bens difusos), em destaque o meio-ambiente. Proliferaram-se teorias a favor e con
tra a responsabilizao penal da pessoa jurdica, tampouco havendo consenso argumentativo nas teorias pro responsabilidade penal. De qualquer modo, a deciso
poltico-criminal de introduzir a responsabilidade penal da pessoa jurdica correta.
Necessrio se faz a construo de um sistema penal e processual penal aptos
a abrigar esta inovao, sendo impossvel atribuir pessoa jurdica o mesmo siste
ma penal atribudo pessoa humana, visto que este foi concebido a partir de
caractersticas humanas. Esta reformulao deve partir do conceito de sujeito, su
perando o dogma advindo das capacidades do indivduo. Para o Direito Penal
moderno, o sujeito aquele que seja competente para a ao, e no necessariamen
te o sujeito que realizou a ao. Logo, se as aes foram impostas pela pessoa
jurdica ao seu rgo, as aes deste so aes da pessoa jurdica e no suas. Neste
contexto, as disposies contidas nos estatutos so condies indispensveis e in
disponveis da ao da pessoa jurdica. Por excluso, se a ao no se atm ao
estabelecido no estatuto da pessoa jurdica, estas devem se encontrar desculpadas.
De acordo com a interpretao sistemtica, ressaltando-se que noutros cam
pos do Direito reconhecida a titularidade da pessoa jurdica para desempenhar

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atividades e obrigaes, notadamente em se considerando que consubstancia-se o


Direito Administrativo sancionador como uma das manifestaes do jus puniendi
do Estado, faz-se necessrio a comprovao da. culpabilidade administrativa para
a imposio de uma sano administrativa, inadmitindo-se um regime de respon
sabilidade objetiva. Precisamente no mbito penal tem-se reconhecida a culpabi
lidade da empresa, quando esta omite a adoo das medidas de precauo que lhe
eram exigveis para garantir o seu desenvolvimento organizado, da falar-se em
culpabilidade orientada categoria jurdica, podendo ser denominada de culpabi
lidade por defeito de organizao.
A pena a ser aplicada pessoa jurdica pela prtica do delito, tambm
tem natureza preventiva, pois busca necessariamente evitar que futuros fatos
delitivos sejam praticados pelo sujeito, e no poder ser imposta pessoa jur
dica se esta no omitiu a adoo das medidas de precauo previstas para
garantir o desenvolvimento legal de sua atividade.
A conseqncia prtica da estrutura aqui esboada permite explicar que as
tradicionais causas de exculpao esto envolvidas por acepes preventivas, da a
teoria neodssica ou finalista de a culpabilidade no conseguir explicar com suces
so o estado de necessidade exculpante, o limite de idade da responsabilidade cri
minal, a ao por consdnda, a desobedinda dvil, entre outras. Teoricamente, o
prprio eiro de proibio pode ser afastado do sistema se se atenta possibilidade
de consulta pelo sujeito, e mesmo assim o agente realiza o comportamento ildto.
Permite esta construo dogmtica estabelecer a cooperao entre culpa
bilidade e preveno, alm de, satisfatoriamente, explicar c casos de excluso
da responsabilidade criminal que no estejam previstos em lei, e que possuam
condies de agir diferente. Esta nova teoria permite entender o Direito de
maneira certa, radonal e constitudonal.
Por fim, ante a imprestabilidade de a culpabilidade servir fixao da
pena, em destaque a redao do art. 59, do Cdigo Penal, tem-se que repsovado
o injusto e acessvel o sujeito norma, fixa o juiz o quantum de pena a se consi
derar as necessidades preventivas de pena, em espedal ateno pessoa do infra
tor, pormenorizadamente, porm limitada que estar impossibilidade de
major-la por meio de circunstndas agravantes. Isso implica dizer que a repro
vao do injusto estabelecer o mximo da pena atribuvel ao caso concreto, em
estreita vinculao particular situao do sujeito, a qual no poder ser elevada.
Para tanto, h de se reformar o art. 61, do Cdigo Penal, ou negar-lhe eficcia.

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C u lpa b ilid a d e
D ir eit o P en a l

no

TAMARINDO, Maria ngela Sander

Reproduo da obra

Neuschwanstein II

A culpabilidade, recorde-se, at pouco tempo atrs ainda era


vista, no Brasil, unicamente sob condies hermticas. A prpria
estruturao da teoria do delito s recentemente conheceu pensamento
mais coadunado com as contemporneas discusses. Enclausurado na
Amrica e encastelado na sua prpria lngua, difcil foi a conquista de
terreno cientfico. Felizmente, de anos a esta parte, a evoluo tem sido
bastante significativa. E um dos maiores e mais emblemticos exemplos
disso vivificado em Fbio Guedes de Paula Machado.

Renato de Mello Jorge Silveira


Professor Associado do Departamento de Direito Penal,
Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo

Q u a r t ie r

la tin