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Cfr. Entre otras, sentencias de casacin del 28 de febrero y 27 de julio de 2007, radicaciones 26087 y 26468
respectivamente.
Es desde luego una perspectiva jurdico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos
hechos y delitos, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jams podrn estar en choque
hermenutico) emanadas de la fiscala y los falladores. El ente acusado debe respetar contenido normativo
expuesto en el artculo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que all se
requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurdicamente relevantes, para a
partir de ah, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensin
cognoscente. Sala de Casacin Penal, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913.
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Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicacin N 32685.
La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo si es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin, al
juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora, y as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (el que, en aras
de la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella
debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona,
bien en la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos
la Fiscala debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que
debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las
circunstancias especficas y genricas que inciden en la punibilidad. (subrayados ajenos al texto). Cfr.
Sentencia de 25 de abril de 2007, radicacin N 26309.
6
Entendiendo que corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad o
transparencia de algo, y adicionar implica aadir una parte o un complemento a algo, de suerte que so
pretexto de esas actividades no se puede en la audiencia de formulacin de acusacin desconocer el ncleo
fctico naturalstico de la imputacin.
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Cfr. Entre otros, fallos de casacin de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones
26468, 28649 y 30838, respectivamente.
entidad siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan
parte del ncleo fctico contenido en la acusacin.
Empero, debe aclarar aqu la Sala que una tal facultad del fallador encuentra
asiento o respaldo en un antiguo postulado o aforismo que es anejo al derecho
procesal de corte dispositivo o adversarial, caractersticas que con menor y
mayor intensidad irradian la sistemtica acusatoria diseada en la Ley 906 de
2004, y segn la cual a las partes corresponde aportar los hechos motivo de
controversia, y al juez, atendida su obligacin de conocer y respetar la ley,
resolver la contienda con base en el derecho aplicable al asunto, aun con
prescindencia del invocado por aqullas8.
12.1. La aludida regla doctrinal en manera alguna resulta extraa al
ordenamiento jurdico colombiano, pues empezando porque tiene arraigo en la
Constitucin Poltica en la que de manera lapidaria est previsto que Los
jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley (artculo
230).
Adems, dicho mandato se encuentra desarrollado en diversos ordenamientos
procesales, como el civil y el laboral, y en los siguientes trminos en el Cdigo
de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), al
consagrar entre los Deberes especficos de los jueces sealados en su
artculo 139, el de:
5. Decidir la controversia suscitada durante las audiencias para lo cual
no podr abstenerse so pretexto de ignorancia, silencio, contradiccin,
deficiencia, oscuridad o ambigedad de las normas aplicables9.
Es del cumplimiento de ese deber-facultad, que el fallador, de acuerdo con los
hechos puntualizados en la acusacin y concretados en el juicio luego del
debate probatorio, puede seleccionar la hiptesis penal del repertorio
normativo que encuentre ms ajustada a la realidad que presenta el caso,
siempre y cuando, claro est, mantenga la identidad con la plataforma fctica
de la conducta punible endilgada en el pliego de cargos y no sobrepase el
lmite punitivo expresado en la pretensin sancionadora de la Fiscala.
12.2. Los tratadistas en materia de garantas procesales en la esfera penal
tambin reconocen la operatividad del comentado aforismo, y al respecto
coinciden en sealar:
Como conclusin, la sentencia debe basarse en los actos del debate
(plenario) que tengan conexin directa con el mbito fctico de la
acusacin. Queda excluido el aspecto jurdico no obstante ser
8
La regla se conoce por su texto en latn, en su versin amplia, como Venite ad factum. Curia iura novit y
en su versin reducida como iura novit curia. La expresin establece con nitidez la actividad de las partes
en cuanto a la aportacin de hechos y la del juez en relacin con la aplicacin del derecho. Contiene
armoniosamente y en pie de igualdad el dominio de las partes aportacin de hechos en el proceso y el
del juzgador aplicacin del derecho al sentenciarlo, a la vez que los distingue con exactitud. En ese
sentido consultar los artculos publicados en las siguientes direcciones electrnicas:
www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf.
www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art15.pdf.
www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen11.pdf.
9
De manera semejante el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 37, relativo a los Deberes del juez
prev Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aqulla sea oscura o
incompleta, para lo cual aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal, y acerca de la
misma temtica el Cdigo de Procedimiento Laboral seala lo siguiente en su artculo 50 El Juez podr
ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que
los originen hayan sido discutidos en el proceso y estn debidamente probados, o condenar al pago de sumas
mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que stas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 25
Bogot D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)
1.3 Marco jurdico conceptual
descubrimiento probatorio
relativo
al
proceso
de
10
Clara Olmedo, JORGE A. Ob. Cit., pginas 243-244; Jauchen, EDUARDO M. Ob. Cit., pginas 371-372;
y Pic i Junoy, JOAN, Ob. Cit. Pgina 68.
11
GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.
Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292.
12
16
Artculo 8 ibdem.
Artculo 12 ibdem.
18
Artculo 15 ibdem.
19
Artculo 115 ibdem.
17
20
En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como
garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.
21
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid.
2001.
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Casacin N 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver tambin, casaciones 25007 del 13
de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007
y 28656 del 28 de noviembre de 2007.
24
Casacin N 25920 del 21 de febrero de 2007.
Por eso, el inciso final del artculo 357 procesal le confiere la potestad
excepcional de pedir pruebas, si se quiere fuera del esquema procesal, en
tanto puede hacerlo solamente luego de que las partes (Fiscala y defensa)
hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulacin
probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero
finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Pblico demuestre
razonadamente que apuntan a tener una esencial influencia en los resultados
del juicio.
Con el mismo carcter exceptivo, puede tratarse de elementos que por
constituirse en hechos notorios o de connotacin pblica, sean de conocimiento
ms o menos general. Pero no parece admisible que el Ministerio Pblico pueda
reclamar el aporte de alguna prueba de su conocimiento privado, en tanto su
intervencin como garante de principios superiores mal puede convertirlo en
una parte con investigaciones privadas que le permitan esgrimir cartas
ocultas, en detrimento de alguna parte y en beneficio de la otra.
Sobre la prueba de la defensa
1. Con independencia de algunas imprecisiones del seor defensor respecto del
abogado experto en derecho civil Armando Morales Ocampo, no llama a
incertidumbre que lo invocado fue un dictamen pericial de su parte. As, en la
sesin de la audiencia del 9 de septiembre claramente aludi a la pericia de
ese experto y agreg que le haba solicitado un concepto escrito que aquel
allegara en el juicio.
Si bien al concretar la solicitud probatoria el apoderado aludi al testimonio
del perito, lo cual, en efecto, no ofrece la suficiente claridad, lo cierto es que
insisti que en la prueba ilustrara sobre aspectos tcnicos y especific que se
trataba de un experto perito que emiti un concepto y era llamado para que
rindiera su opinin pericial docta.
De tal manera que la pretendida imprecisin de la defensa no resultaba fatal,
pues a pesar de la confusin qued claro que lo pedido era una experticia, un
dictamen.
2. No obstante, la Corte ratificar la negativa, pero por razones que coinciden
parcialmente con la postura del Tribunal y la expuesta en ltimo momento por
el apoderado de las vctimas, como que, en efecto, a voces de la
argumentacin defensiva, del experto se pretende dictamine sobre los temas
puntuales del procedimiento civil, sobre cuya omisin o desbordamiento se
hace derivar el prevaricato por parte de la acusacin.
Por tanto, el concepto apunta a la razn de ser del ejercicio del juez penal,
esto es, a si el derecho civil fue aplicado o no correctamente, es decir, a si la
actuacin del juez acusado contrari manifiestamente la ley civil como para
haber incurrido en el prevaricato por accin imputado.
Ese tema, la interpretacin y aplicacin del derecho para concluir si hubo o no
delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y
excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, adems, en
apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no slo la
penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los
principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus
conocimientos, como con claridad lo ordena el artculo 230 constitucional.
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27
Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto s.r.l. Buenos Aires 2000. Pgina 353
El procedimiento principal se divide, en cada instancia, en dos partes: la preparacin del juicio oral y el juicio
oral en s mismo (). La preparacin del juicio oral comprende:
1. la fijacin del trmino ()
2. las citaciones al juicio oral ()
3. el procurar los medios de prueba ()
4. en los juicios en primera instancia ante el LG o ante el OLG, la comunicacin de la integracin del tribunal
() y la identificacin de los testigos ()
5. en determinadas circunstancias, la recepcin parcial y anticipada de prueba ()
29
Al cual tambin estn obligados tanto el representante de vctimas como del Ministerio Pblico, en caso de
tener pretensiones probatorias, segn lo indic esta Corporacin en auto de segunda instancia de 7 de
diciembre de 2011, radicado 37596.
30
Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.
31
Como ensea FONTANET Maldonado, Julio E. Principios y tcnicas de la prctica forense. Jurdica
editores, San Juan Puerto Rico, 2010, pgina 247.
El profesor Chiessa Tratado de derecho Probatorio, pginas 7 y siguientes- cita como ejemplos de esta
causal: a)la prueba de la embriaguez ofrecida por el fiscal, la cual no siendo trascendental para probar el cargo
principal, perjudica indebidamente la posicin procesal de la defensa; b) las fotografas del cadver de la
vctima, las cuales califica como particularmente problemticas por su efecto inflamatorio sobre el
juzgador; y, c) la evidencia de otros delitos o de la mala conducta del acusado.
35
El profesor Chiessa, cita como ejemplo la evidencia matemtica de probabilidad.
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Entre otras, en autos de 23 de abril de 2008 radicado 29416, de 1 de julio de 2009 radicado 26836, 31 de
julio de 2009 radicado 30838, de 10 de marzo de 2010 radicado 33621.
37
Sentencia de casacin 10 de marzo de 2010, radicado 33621.
38
44
Ibidem.
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