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FACULTAD DE DERECHO
DIVISION DE UNIVERSIDAD ABIERTA Y EDUCACIN A DISTANCIA
INDICE
I.
INTRODUCCIN. .................................................................................................................................. 3
II.
III.
IV.
EL CONTRATO. ................................................................................................................................. 6
1.
2.
a.
b.
c.
3.
a.
b.
4.
5.
6.
V.
CLASIFICACIN. .......................................................................................................................................... 6
ELEMENTOS .............................................................................................................................................. 7
Personales ......................................................................................................................................... 7
Reales. ............................................................................................................................................... 7
Formales.......................................................................................................................................... 10
EFECTOS. ................................................................................................................................................ 10
Obligaciones y Derechos del Franquiciante. ................................................................................... 11
Obligaciones del Franquiciatario..................................................................................................... 14
CLAUSULADO DEL CONTRATO. ..................................................................................................................... 17
ANEXOS AL CONTRATO. ............................................................................................................................. 18
CONTRATOS ACCESORIOS ........................................................................................................................... 18
VI.
VII.
CONCLUSIONES ............................................................................................................................. 21
VIII.
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................... 23
I.
INTRODUCCIN.
Para iniciar el tema, nos gustara compartir unas palabras de la Dr. Hernany Veytia, quien fue
convocada por la UNIDROIT1 para la elaboracin de la traduccin de la Gua Sobre los Contratos
Maestros de Franquicias al espaol y para presidir los trabajos del Instituto, para elaborar una ley
modelo en la materia.
Quien no sienta fascinacin por los negocios, quien no se sienta atrado por conocer el
marco jurdico que regula a las franquicias, quien no perciba que internarse en las
complejidades de un negocio implica dedicar recursos: humanos, tcnicos y econmicos no
lea este Breviario. 2
Decidimos iniciar as el tema porque despus de leer a algunos autores, comprendimos que el
contrato de franquicia regula, s la voluntad de dos partes, pero que previo al acuerdo, debe existir
por parte del franquiciante la idea clara sobre cual es su negocio, es decir: Qu vende?, Cmo lo
vende? y A quien lo vende?, como va a transmitir la experiencia que tiene en su negocio y que
espera recibir a cambio de la experiencia y del prestigio que tiene su marca. Al mismo tiempo el
franquiciatario debe tener en mente cual es el objeto de su inversin, dicho en otras palabras, si
va a adquirir el derecho de usar una marca reconocida, si quiere minimizar el riego de la inversin
y mediante el pago de regalas utilizar una frmula probada que le brinde el derecho a operar bajo
un mismo nombre, imagen y marca.
II.
Podemos identificar tres etapas en la evolucin del contrato de franquicia, aunque propiamente
dicho la primera etapa no es como tal un contrato mercantilmente hablando.
a.
b.
1
2
En 1851 la empresa I.M. Singer y Co. No contaba con un gran capital y sus ventas
eran muy bajas, por lo innovador y poco conocido del producto, por lo que hizo un
cambio de estructura para ahora cobrar a sus vendedores, as elimin la carga de
salarios creando el primer sistema de franquicia. Al mismo tiempo los vendedores
pagaban a Singer una cuota por el derecho de vender las maquinas.
c.
Coca cola solo venda en su fuente de sodas, pero en 1899 dos inversionistas
convencieron al presidente para que les otorgara los derechos para vender coca
cola embotellada en todo el territorio. Se estableci la primera embotelladora en
todo el mundo, absorbiendo el 100% de los costos y la administracin a cambio de
recibir concentrado y apoyo publicitario.
S. XX.
1. La economa de Estados Unidos posterior a la segunda guerra mundial, estaba en
una etapa de crecimiento, al igual que la poblacin, por lo tanto la demanda de
bienes y servicios.
2. Los soldados que participaron en el frente de batalla, as como las personas que
trabajaban en la industria militar fueron apoyados por la administracin de
veteranos con crditos para nuevos negocios. El sistema de franquicia les permiti
emprender nuevos negocios.
3. Evolucin de la legislacin. En el Common Law las marcas eran consideradas en un
principio como un indicador de origen de un producto, y no se explicaba que una
marca fuere una licencia. En los 30s evoluciona y se toma a la marca como un
indicador de calidad, explicando el hecho de licenciarla, siempre y cuando el
dueo de la marca controlara la calidad de los bienes y servicios. Esto se incluye en
la Ley Federal de marcas de los E.U.A. de 1946, llamada Lanham act.
4. En las dcadas de 1950 y 1960, aumentan las franquicias de comida rpida,
despus surge la figura de franquicia de formato de negocio, es decir que no solo
III.
CONCEPTO Y DEFINICIN.
Arce Gargollo Javier, El Contrato de Franquicia, Ed. Themis, Coleccin ensayos, Mxico, D.F. 1997, p. 38.
Op.cit. p.38
5
Daz Bravo Arturo, Contratos mercantiles, Quinta Edicin, Editorial Harla, Mxico, 1995.
6
Veytia Palomino Mara Hernany, op. cit. p. 20.
4
uniforme y con los mismos mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el
titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o
servicios a los que sta distingue.
En el apartado siguiente, determinaremos los elementos esenciales a partir del artculo 142 de la
Ley de la Propiedad industrial, para determinar cuando existe un contrato de franquicia.
IV.
EL CONTRATO.
1. Clasificacin.
a. Mercantil. Deriva del artculo 75 del Cdigo de Comercio fracciones I, II, V, VI, VII, y VII.
b. Nominado. Se Contempla en el artculo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial y
regulado por el artculo 65 del Reglamento de la misa ley.
c. Bilateral (sinalagmtico). Produce obligaciones para las dos partes contratantes, artculo
1836 del Cdigo Civil Federal.
d. Oneroso. En la mayora de los casos se paga una contraprestacin, habiendo derechos y
gravmenes recprocos. Artculo 1837 del Cdigo Civil Federal.
e. Intuito Personae. Se celebra con base en las caractersticas personales de las partes, sobre
la base de confianza.
f.
Formal. Requiere celebrarse por escrito y debe cumplir con un contenido mnimo.
(Elemento de validez) Artculo 142 y 142 bis de la Ley de la Propiedad Industrial.
g. De largo plazo o tracto sucesivo, pues sus prestaciones se cumplen en el tiempo durante el
cual est en vigencia.
h. Frecuentemente de adhesin, ya que el franquiciante elabora unilateralmente el contrato.
i.
j.
Tpico o atpico.
2. Elementos
a. Personales
i.
Franquiciante: Persona titular de la marca, del producto o del conocimiento para la
prestacin de cierto servicio y que tiene inters en expandir su presencia en el
mercado a travs de personas interesadas en invertir en un nuevo negocio, sin la
necesidad de abrir su empresa a ms socios.
ii.
Se debe precisar quienes son los contratantes y qu alcances tendr el contrato. Si se trata de un
contrato de franquicia maestra o si ser el que regula la relacin entre franquiciante y
franquiciatario.
Tambin es importante ver si se celebrar con una persona moral o fsica y su fuera esta ultima, si
deber estar constituida conforme a los lineamientos especficos sugeridos por el franquiciante.
La capacidad que requieren las partes para celebrar el contrato es la capacidad general para
contratar, pues no se requiere capacidad especial alguna.7
Si las partes actan por medio de representante, necesario en personas morales (representacin
orgnica), las facultades que requiere el representante son en principio, las de actos de
administracin de carcter patrimonial (dominio, administracin, pleitos y cobranzas), que
menciona el artculo 2554 del Cdigo Civil Federal.
Los rganos sociales tienen, por su nombramiento facultades para realizar el fin social, esto
incluye las de administracin, propias para celebrar el contrato de franquicia. As en una sociedad
annima pueden celebrar el contrato de franquicia el consejo de administracin (como acto de
cuerpo colegiado), el administrador nico, el gerente (o director) general y los apoderados
generales para actos de administracin. Tambin es importante considerar que una sociedad por
estatutos limite la facultad de celebrar u otorgar franquicias a determinado rgano social.
Si el franquiciante es extranjero se debe determinar cmo acta en Mxico, de dnde proviene la
tecnologa, cmo se pagan las regalas (aspecto fiscal).
b. Reales.
i. La marca (productos y servicios). Signo visible que distingue productos o servicios de
otros de su misma especia o clase en el mercado. Segn el artculo 88 de la Ley de la
Propiedad Industrial.
Se pueden incluir marcas no registradas, que tcnicamente no son marcas, pero que pueden estar en
proceso de registro. Arce Gargollo, ibdem. p. 45.
vi. Asistencia Tcnica y Know How9. Es un elemento esencial del contrato de franquicia
que seala la Ley de Propiedad Industrial. El know how comprende invenciones,
procesos, frmulas o diseos que no estn patentados o no son patentables, que se
evidencian a travs de alguna forma fsica como dibujos, especificaciones o diseos
que incluyen casi invariablemente secretos comerciales y que pueden comprender
experiencia tcnica acumulada y habilitad prctica y que, como mejor se comunican,
o quiz en la nica forma que pueden transmitirse es a travs de servicios personales.
Tambin incluye destreza, pericia y habilidad desarrolladas en el uso de la tecnologa.
El concepto de know how es ms descriptivo y detallista que la patente10.
El artculo 142 bis VI seala que el contrato de franquicia debe contener las
caractersticas de la capacitacin tcnica y operativa del personal del franquiciatario,
as como de la forma en que el franquiciante otorgar la asistencia tcnica.
vii. Asesora, consultora y supervisin. Son complemento natural dela transferencia de
conocimientos tcnicos.
viii. La contraprestacin. Puede ser en moneda nacional o extranjera, si es esta ltima, es
recomendable fijar el tipo de cambio en el contrato, as como para ambas monedas,
la forma de pago es decir: giro bancario, transferencia directa, depsito en alguna
cuenta y prever la retencin de impuestos que hace el franquiciatario al franquiciante
(en caso de cuentas en el extranjero).
El pago de la contraprestacin puede ser:
1. Un solo pago (lump sum), a la celebracin del contrato o en un plazo
determinado. Es el precio por la venta de la franquicia (derecho a explotar la
negociacin mercantil).
2. Pago de regalas o pagos peridicos relacionados con los resultados de la
explotacin de la negociacin.
Se debe describir de forma clara la base de las regalas. Pudiendo ser las ventas
brutas. Si son las ventas netas, se debe definir que comprenden, por ejemplo:
ventas brutas a precio FOB menos costo de empaque, bonificaciones,
devoluciones, descuentos, impuestos, aranceles, pero no impuesto sobre la renta.
3. Efectos.
Tericamente, por las caractersticas de colaboracin y organizacin, unidas a la idea de un fin
comn y determinado, las franquicias deberan producir una relacin equilibrada entre los
contratantes, pero en la realidad se produce una posicin de supraodinacin frente al
franquiciatario. Por lo tanto la Ley de la Propiedad Industrial en el artculo 2 indica: esta ley
tiene por objeto: VII. Establecer condiciones de seguridad jurdica entre las partes en la
Si existe exclusividad.
Si el franquiciante se reserva el derecho de tener negocios propios o nombrar a
otros franquiciatarios en el territorio asignado.
Si es necesario contratar un software particular o incurrir en gastos de inversin
diferentes a los sealados.
Si existe obligacin de contratar con terceros designados por el franquiciante.
Si se deben entregar reportes y el idioma en que se deben efectuar.
Quin tiene obligacin de llevar a cabo las traducciones de los manuales y de toda
la informacin.
programas
de
cmputo,
guas,
El bien licenciado en cuanto productivo precisa de explotacin para conservar su valor. Arce Gargollo
Javier, El contrato de Franquicia, p91.
La falta de uso de la marca por parte del usuario autorizado puede originar que la marca que no se usa en
tres aos caduque para su titular (arts. 152-IV y 141 de la Ley de la Propiedad Industrial).
xxvii. Adquisicin de mnimos de mercanca. En algunos casos esta obligacin es con el fin
de que la clientela pueda obtener el producto sin problemas de espera. Se debe
considerar que el franquiciante puede variar el precio peridicamente del producto.
El Lic. Javier Arce Gargollo seala que es aplicable la resolucin de la Tercera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en referencia al contrato de compraventa
de suministro.
COMPRAVENTE DE SUMINISTRO, VARIACIN DEL PRECIO EN LA. Como la funcin
del contrato de suministro consiste en satisfacer las peridicas y continuas
necesidades del suministrado, sin que ste tenga que estipular tantos contratos
como perodos de necesidad se presenten dndole seguridad en la percepcin de
las cosas, las cuales obtendr en forma constante, y aun cuando los contratantes
estn vinculados en una unidad formal, el objeto total de la prestacin se fracciona
en partes independientes y autnomas, y formando cada una materialmente una
operacin distinta, es de justicia considerar que el vendedor pueda variar el precio
a partir de cualquier de ellas antes de la entrega de la mercanca, dando aviso
previo al comprador, como lo podra hacer en la compraventa de una prestacin
nica antes de su perfeccionamiento, quedando el comprador en condiciones de
aceptar la modificacin o dejar de adquirir los objetos, conforme a su propia
estimacin o particular conveniencia, pero si los acepta y recibe, est expresando
su conformidad con el nuevo precio.
xxviii. Informar peridicamente. Los debes de informacin y de secreto constituyen una
expresin concreta de los deberes generales de lealtad y de proteccin contractual de
los intereses del franquiciador. 13
Este informe tiene el fin de determinar las regalas peridicas sobre los resultados
obtenidos, para verificar el cumplimiento de todas las normas, la uniformidad de los
productos y servicios prestados, la necesidad de que el franquiciante preste mayor
asistencia o seale directrices de cmo se aplica la tecnologa.
xxix. Guardar secreto. El franquiciatario est obligado a no divulgar a terceros ninguna
informacin confidencial sobre tecnologa, la operacin misma de la negociacin o de
la propia franquicia.
xxx. No vender o explotar otros productos o servicios. El franquiciatario es, en principio,
un usuario exclusivo de la tecnologa y solamente puede utilizarla para explotar un
negocio en los trminos que contrat la franquicia.
13
Domnguez Garca, El contrato de franquicia, parte de la obra Contratos mercantiles, Arazandi Navarra
2001. P. 317. Obra citada por Arce Gargollo.
5. Anexos al contrato.
Al enviar a los anexos las cuestiones que cambian conforme lo exige el mercado, permite irlos
adecuando, pero puede requerir de personal que este pendiente de actualizarlo y administrarlo,
as que esta decisin puede ser de negocios y comentada por nosotros como abogados con
nuestro cliente, para encontrar la mejor solucin.
6. Contratos accesorios
Por lo general el contrato de franquicia no es un solo documento, sino que en ocasiones se
celebran con posterioridad varios contratos, entre otros:
V.
VI.
El CONTRATO DE
INTERNACIONAL.
FRANQUICIA
EL
MBITO
JURDICO
VII.
CONCLUSIONES
El modelo de franquicia surge en el siglo XIX, en los Estados Unidos, a partir de la necesidad de
expansin comercial de diferentes empresas, y como complemento, por el espritu emprendedor
de la sociedad, pero dicho espritu emprendedor bajo una ptica de minimizar el riesgo a partir de
negocios ya probados en la estructura administrativa, legal, operativa y comercial.
Gracias a los acuerdos comerciales firmados por los diferentes pases y al desarrollo tecnolgico,
hoy en da es posible que modelos de negocio exitosos en un pas se repliquen hacia otros pases,
convirtiendo a los contratos internacionales en la seguridad jurdica del comercio internacional, a
partir del principio de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual.
Por lo tanto citando a Jos Carlos Fernndez Rozas, el contrato internacional es aquel que est
vinculado con el derecho nacional de dos o ms Estados a travs de cualquier tipo de conexin15
Como vimos en el capitulo IV, punto 4 clausulado del contrato, se debe considerar el derecho
aplicable y el medio de solucin de controversias, con el fin de minimizar la incertidumbre el en
caso de conflictos derivados del desarrollo de la relacin comercial y contractual.
Nuestro compromiso como abogados de una franquiciante o franquiciatario (Internacional), es
saber cuales son las leyes nacionales que hacen que el contrato exista, sea valido y la
interpretacin. Adicionalmente es importante tener la pericia de conocer las bases del negocio
que se va a desarrollar, para poder ubicar de forma correcta los derechos y obligaciones derivados
del mismo.
Por lo anterior en las conclusiones adicionamos el criterio de la Licenciada Eugenia Gonzlez Rivas,
sobre los problemas especficos de los contratos internacionales.
14
15
Los hechos que vinculan al contrato con el orden jurdico de un Estado constituyen puntos de
conexin o puntos de contacto. Los puntos de contacto ubicados en diferentes pases pueden dar
lugar a la aplicacin de las leyes de cada uno de esos Estados.
El nmero de Estados con los cuales est vinculado el contrato puede variar: en los casos ms
sencillos, el contrato se celebra entre dos partes, nacionales de dos Estados en los cuales tienen
sus domicilios. Sin embargo, puede haber muchos ms vnculos, tales como el lugar de celebracin
del contrato, lugar de pago, lugar de entrega de un bien o prestacin de un servicio, o el lugar en
que se ubiquen los bienes objeto del contrato.
La obligatoriedad del contrato internacional es el resultado de la expresin de la voluntad de las
partes, segn el principio pacta sunt servanda, pero esa expresin de voluntad necesita ser
reconocida como fuente de derechos y obligaciones por el derecho de un Estado. Ser el sistema
de derecho positivo el que determine los lmites de la libertad que tienen las partes para crear un
rgimen de derechos y obligaciones mutuos.
Los requisitos de existencia y validez del contrato, su interpretacin y sus efectos variarn segn
se apliquen las normas sustantivas de uno u otro derecho nacional.
Por lo tanto el primer paso para resolver cualquier problema relacionado con un contrato
internacional es determinar el derecho aplicable al propio contrato. En ocasiones un tratado
internacional indica el derecho aplicable. Cuando no existe el tratado, la respuesta a esta pregunta
debe encontrarse en el derecho interno de un Estado.
Los diferentes elementos de un contrato no se rigen necesariamente por el mismo derecho. Para
esto hay que preguntarnos Qu ley rige respecto de la relacin contractual sobre el cual versa la
consulta o controversia concreta?
Es posible que no exista un norma de conflicto exactamente aplicable al caso concreto, por lo que
uno de los mtodos para determinar el derecho aplicable a falta de una norma de conflicto que
nos d la solucin, es el de ubicar el derecho con el cual el contrato tenga el vnculo ms estrecho.
Aunque esto no es siempre fcil de ubicar, porque el contrato puede tener puntos de contacto
igualmente importantes con ms de un Estado.
El que un contrato surta los efectos deseados por las partes depender del derecho que resulte
aplicable: sern las normas de ese derecho las que indicarn si el contrato es vlido, y los derechos
y obligaciones que se derivan del contrato para cada una de las partes. Por lo tanto las partes
pueden resolver varios problemas estableciendo en el propio contrato, en ejercicio de su libertad
contractual, cul serpa el derecho y el foro aplicable en que se resolvern las controversias que
surjan en relacin al contrato.
VIII.
Bibliografa
1. Arce Gargollo Javier, El contrato de Franquicia, primera edicin en Editorial Porra,
Mxico, D.F., 2009.
2. Daz Bravo Arturo, Contratos mercantiles, Quinta Edicin, Editorial Harla, Mxico, 1995.
3. Gonzlez Rivas Eugenia, Estrategia para la Elaboracin de Contratos Internacionales,
Breviarios Jurdicos, Ed. Porra, Mxico, D.F., Primera Edicin.
4. Torres de la Rosa Alejandra, El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano, Editorial
Porra, Mxico, D.F.
5. Veytia Palomino Mara Hernany, La Franquicia: Un Sistema Interdisciplinario, Breviarios
Jurdicos, Ed. Porra, Mxico, D.F, 2003.