I.OS (:( ):-:1 KAn )S. PAK J r (.

F:-:FKAL

CAPTULO SEGl"NDO

OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1994 (arlo
respecto del depsito:
respeClo del comodato;
respecto del mutilo). En el Derecho alemn. el prstamo de consumo sigue siendo contrato real.
Al terminar estas explicaciones sobre el contrato real, dos
precisiones son convenientes. La primera. a fuer de elemental
acaso pueda sacar de su confusin a algn estudiante: nada tienen que V(T los conceptos "contr.to real" y "derecho rea)". La
segunda concierne a una c1asificaci6n fornea, que separa los
ron/mtos ("(In e/dos rP.afps de los ron/mios con (jectos !}('HOJla!rJs. Hay
pases, como Italia y Francia, que. apartndose de la tradici6n
romana, omiten distinguir en sus Derechos el ttulo traslaticio
del dominio del modo de adquirir llamado tradicin. En ellos.
entonces. es posible que se opere la adquisicin de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A stos se 1cs conoce como contratos con rifrtos rmfJls. .\s, por <.jemplo. el simple
consentimiento de vendedor y comprador. en esos paises, aunque no se haya entregado la cosa. basta para que el comprador
de una especie mueble se haga dueJio de ella. En Chile no existen los contratos con efectos reales: todos los contratos exclusivamente tienen efeclOs personales. Para que en Chile se
incorpore al patrimonio de alguien 111I d(Techo real, eS siempre
necesario que intervenga la tradicin II otro modo de adquirir.

25. COl'\TRATOS l'\OMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS

INNOMINADOS O ATPICOS

Se denomina contratos nominados () tpicos a los que han sido

expresamente reglamentados por el legislador en cdigos o en
leyes especiales; e innominados o atpicos a los que no lo han sido.
Es ms acertado. atendiendo a este criterio. simplemente clasificar los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un punto de "ista semntico.
significan con un nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados de algn nombre. consagrado por el repetido empleo, y que
sin embargo son atpicos, puesto que carecen de reglamentacin
legal particular, Es el caso, por ejemplo. de los contratos de mudanza, de hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis o iguala;:'iO hi, de
de opcin, de
lar el omi venture), de leasmg ordmano, b1 de maqUIla, etc. hl nlS
Sera preferible. por lo tanto, abandonar la tenninologa colltra-

1;;0 hi, Cfr.. la Memoria de Prueba, con calificacin sobresaliente, de RcnalO

Maino Schiavelli. El Contrato de iguala. ll. de Chile. Santiago. 1939,
151 Elleasing habitacional fue regulado en la Ley N 19.281, de 1991, lllodificada por la l.ey N" 19.401 (Diario Oficial del 28 dt' agosto de 1995), siendo pllr
lo mismo un contrato tpico, de arrendamiento dt' vivienrla con promesa de COIll-

pran'nGI.
1'01 1,;, Sobre el contralo de maquila minera, cfr. caso arbilr,lllncomin S.A. con
Enaml. El 31 dc marzo de
la Conc Suprema rechaz las casaciont"s de la
emprcsa estatal. I\lis comcntarios <'11 I Hl'"uisla (/p J)1'71'f/IO, l"nivcrsidad .\rloll Ibalicl (20IH). pp. 7H a HO v nllta 20.

1:H)

I:n

I,OS CO:"TRATOS. PARTE (;E:"ER.\1.

tos nominados e innominados, restlingiendo esta clasificacin

CtASIFICAl.\ONES y C-\TEGURi\S CUNTR.-\CTI'.-\.l.ES

de las exigencias comunes a todo los actos jurdicos, en especial la licitud de! objeto y de la causa.
En 2003, e! profesor Ismael Verdugo Bravo present un listado de contratos atpicos decantado de la jurisprudencia nacional y extranjera1:,3 bis
La doctrina
clasifica los contratos atpicos desde
varios puntos de vista. 154 Aqu nos limitaremos a distinguir los contratos atpicos prapiamente tales de los contratos atpicos mixtos o
complejos. Los primeros son contratos Texto
inditos, en e! sentido de
que en nada o casi nada corresponden a los regulados por el legislador en cdigos o leyes especiales. Los segundos son una combinacin de dos o ms contratos reglamentados en la ley.
Son contratos atpicos propiamt'nte tales, por ejemplo, el
contrato de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en
zonas tursticas o de recreo, los contratos informticos y 1l1lnWrosos contratos bancarios,I"" el franrhising, 1:i6 el know-holL' y c1l'n-

la separacin de los contratos en tpicos y atpicos.

El Cdigo Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificacin como lo haca el Proyecto de 1853. ha tipificado numerosos contratos, como la compraventa. el arrendamiento, la
hipoteca, la transaccin. Lo mismo vale para el Cdigo de Comercio, v. gr., contratos de seguro, cuenta corriente, tletamento;152 y
para diversas leyes especiales: por ejemplo, la Ley N 17.336, sobre propiedad intelectual, reglament el contrato de edicin;
la Ley N 18.112 reglamen t el con tra to de prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles; la Ley N ] 8.248 reglament varios contratos de la minera, como las sociedades mineras y el
avo; los Decretos Leyes Ns 1.089 y 1.820 reglamentaron los contratos de operacin petrolera, por los cuales un contratista se
obliga a explorar y/o explotar yacimientos de hidrocarburos.
Pero es c\ide11lc que las partes interesadas pueden celebrar
contratos no regulados por el legislador, que ellas moldearn en
funcin de sus i11lereses en juego. La autonoma de la voluntad
subsiste en suficiente medida, como para que su derivado, el
principio de la libertad contractual. permita a los cocontratantes que, en conjunto. den a luz contratos no previstos ni normados de antemano por el legislador. La Corte Suprema muchas
veces ha reconocido esta situacin, que desemboca directamente en el contrato atpico, 1:'3 v cuya nica limit.acin es el respeto
contrato determinado. como la compra\'cllla, la fianza, el mandato.
etr.. pucde ser en Chile o contrato comercial o contrato ('\;1. Para ello se atiendc, preferentemente, a la calidad de las personas qne' lo ce\ebl'an (comerciante o
no) r a la enumeracin de los actos mercantiles efeCluada por el art. 3" del Cdigo dc' Comercio. con especial referencia al N l. in('so 2", de cste precepto. Tambin puede ocurrir que un contrato tenga dd' (rmcln; siendo civil para una de
las panes y comercial para la otra. Salvo c'n lo concerniente a
empresas consD
tTu('(oras (an. 3 , N 20). los contratos sobre inmuebles siempre son civiles. Respecto a la calificacin del contrato real de prenda, como ('v;1 o comercial y, en
general sobre esta ltima distint'n, cfr., nuestro informe precitado en nota 141.
En sentencia de
diciclllbre 1921, en Rt,.isla
D/'Techo y.lurispnulPncia,
tOIllO 21. ser. 1'. p,
(reiterada
otras pmteriures. v, gr.. 14 enero 1947), nnes'ro
allO Tribunal exprts}: los c{ldigos no legislan sohre los muchos)' nivel'sos
contratos a que pueoe nar vidajurdica (,1 inters y las lIeccsidades <k las personas ell sus Illlhiples relaciolles de LUdo ornen y los que se obligan por ellos no
lIhligados a refelir sus esti.lIllaciones a alguna clase delcnninada. Dcntro
del principio de la lihertad oe las conH'nciolws
ha\' qne se oponga al valor

T
e
x
t
o

v dicacia de los que revisten la condicin de innominados mientras no pugnen

con los preceptos jurdicos de orden pblico, que corresponden a los actos \. declaraciones de voluntad y a las prescripcioncs generales que
toda dase de
contratos (considerando 22. fallo de casacin). En esta misma senlencia se califi
c como innominado el contrato por el cual se n'de a otra persona, por un precio determiuado. el dcrecho de explotar por tiempo indefinido el carbn qnc
existe en el fundo del cedellle. Otro caso OIUV interesante sobre colllrato atpico.
fallado en Chile, es "Mandiola con Mandiola", cfr., Rl'lliJIII dI' DfTP.cho .r Juris/n'wfnl(irl. tomo 7. ser. l', p. 5.
Ver inJm. el trabajo citado en la nota 334 bis, pp. 80 y 81
Cfr.. por ejemplo. Jaime Santos Briz, La ;jInlra/ruin privada. Sus pmblnnas
Pn ellrfiro modt'l7l.o, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 85. F. Casu'o Lucini.
l.os TlPgoriOJ jttridicos atpicos. En Revista Espaii,ola tU Derecho Nolallal. 2 semestre,
1974. Luis Diez-Picazo distingue entre contratos atpicos mixtos, coligados y complejos. Ver en el libro de matel;ales del profesor peruano Carlos Crdenas (pp. 397
a 489). identificado ms abajo en la nota 218 el trabajo de Diez-Picazo y POllce
de Len, y varios alfaS de reciente data. sobre contratos atpicos. Ricat'do Luis
Lorenzetti. Tratado de los Contratos. Parte General. Rubinzal Culzori, Editores. Buenos Aires. 2004, pp. 228 Yss.
1;5 Oi-., Juan M. Falna, Conlmlos
Mode17llls. Edil. Aslfea, Buenos Aires.
N'" 506 Ys. Al
de los contnuos infotlllticos, en este libro se exponen otras numerosas fihruras atpicas novsimas. Cahe indicar que el derecho
hancario es rico en contratos atpicos de reciente aparidn, Sobre esta materia la
bibliugrafa extranjera es abundante. Fuera de la ohra clsica dcJoaqun (;arrigus.
Conlmlos Banwrios. 2' ed., Madrid. 1975. puede aqu mellcionarse cllibro de Hildebrando Leal
COI/Imlo,' lJalU'ario,l. Boguu. 1990. \' la obra
(;cmlmlns
1'>:1 hi,

1.( IS CO:'\TRATl IS. P..\RTE CE.'1ER. \1.

C1ASIFICACI01'\ES y C\TEGORAS CONTRA( :n',\LES

Son en cambio, contratos mixtos o complejos, v. gr.,

el contrato de hotelera u hosped,,:je que, simplificando las cosas, es una mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (hahitacin para el
de arrendamiento de servicios
materiales (el aseo, la alimt'ntadn) y de dep6sito (del equipaje). As, el contrato de coche-cama es un contrato de transporte
por ferrocarril a larga distancia, al que va unido el
en un pequeo dormitorio dispuesto especialmente en un vagn del tren. A.. , el 1('(Lsing 15H con frecuencia se analiza como
un arrcndamiento con promesa u opcin de compra.
,1!/'III'f'rillg.I:-';

nI/l/m,.",." correspondienle a l\Il Curso Supt>lior de COl1lralacin Baucalia. Ed. ei,'ilas, \Iadlid. 1
Sobre COI11J,lIos ballcuios, ,'eanse
las publicacioues del
prok.;or chileno Ricardo Saudo"al lAipel, el1 panicular
opel<Kiones bancari'l' ,. finaucier,lS", en U"l'-,I!/ dI' I )I',."r/III dI' /0 / 'l/iT'I'''i''ad (AIIU''1/('I(;I/, ;'\" 197, enel'o'
julio I
pp. 18R , s.. y su libro J)f'luho COI/Il'rria/, torno IV (Operaciones
\krLlIllilesl. EdilO.-iaJ .Jurdica dt> Chile, 1991, en el cual 1l,lla, entre otros, los couu atos de GlIjeta de cn'dito bancaria, el ;ru/mil/I? el 11lIdmori/illl!\ el /i'fIsil/g.
I'H, Sohre eOlllralOS de distribucin de bienes y de sCI"icios. ('n panicular respeno .1 la
del linllchilin/i. Il'r la Memoria dt' Pntcba de Sonia Maldonado
Calckrn. en la cual por primer;l ,cz se
matt>ria conlractual en Chile.
adt'l1Ii., rda(on,ndola con la legislacin prutectora de la libre n)lnpetencia: /.0
(l.' pmdlldox J 1t'TTlirins {/ /mvfs f/>f roll/ra/o fh'/T(ll/{'hi'/IIg, Unil't'rsidad
Catllicl de Valparaso. 1983. Ver tambin el libro de la profesura Sonia
do. (:III1/m/1I de Fmnrhi.lillg. Edilorial.Jnrdica de Chilt>. I99.J.

"f'

l.',; Sohre el conlralO de klloT/l/IfJTt'. CUYa

aplicaci,in en el mundo
iuduslritl en los ltimos aos est;i relegando a segundo plauo a los regmenes
tradicionales de palel1les o propiedad industrial. menciono como bibliografa e1emcmal el libro de.J. M, Mousscron, Le know-hoT/l, edilado en Francia, eu 1972, pOI'
Cahicrs dt> Droit de I'Entreprise. Tambin la obra colectiva NOllvell,s Teehlliqul'.1
CrJ/l/metul'l's, I.ibralies Tc'chniques, Mompellier, 1970, que corresponde a la versi!in escrita de las terceras jomadas de actualidades del Derecho de la empresa.
ct'lebrada:; en 1970, en las cnales se hizo hincapi en los COlHratos de engl'nenillg,
/Tfll/ehi.ling, leasingy kll.ow-hour. Sobre estos y otros COIltI'atas comerciales de reciendel
Ricardo
te desarrollo, en la bibliografa chilena destacan los
Sandol'al. precitarlos en nota 155. Al igual que el libro del profesor Alvaro Puellila Accorsi, Contratacin Comnrial Modrrna, Editorial Jurdica de Chile, 1991. Vase, adems. el libro de Jos Luis Bravo Onit. N1IFlJO.\ Con/m/o.1 '1',.,wIKims. Ed. COllO
Sur, Sallliago ele Chile, I
Sohre (" nllllralo de /m.>iIlK. la hibliografa es ,sta. Para rirrull..;crihirnos
aIres !'vll-morias de I'rut>ba chilellas. menciollaremos: Carlos Carlllona
CIII/lmlll d,' /"f/ling/i"f/winlJ. 1979, publicada por la Editol'ial./urdica de Chile; 1I.'lara AlIglic'l Olgui Dill.Hor. I.a l/orilll drl le(/.I/I! IlfIm /11.1 ,,!e'fIl.1 ,,," .\11 diJ'I/!;f/,,;l/ 1'1/

14U

El contrato atpico, de acuerdo al artculo 1545 del Cdigo Civil, tambin es una ley para las partes, o sea tiene plena
fuerza obligatoria. El contrato atpico no plantea problema particular de obligatoriedad, puesto que respecto al nmero de
los contratos stos son ilimitados, sin que pueda siquiera imaginarse un nume-rus dausus. El problema de los contratos atpicos es otro: Cmo quedan regulados sus efectos, si las partes
no previeron las dificultades sobrevinientes? Vale decir
el
problema es determinar la legislacin supletiva por la cual se
rigen.
Todo contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las Obligaciones (incluidas las normas que conciernen a los actos jurdicos y a los contratos en general). Frente a
las controversias especficas que engendran los contratos. dichas
normas suelcn ser insuficientes. Los contratos tpicos se rigen
adl'ms por las reglas particulares que configuran la reglamentacin legislativa de cada l1l10 de ellos. En estas reglas particulares, si nada diverso han previsto las partes, es hahitual que el
sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los hechos. le
permitir dirimir la controversia.
La dificultad se presenta en los contratos atpicos, si las partes no han sido previsoras, estableciendo reglas de creacin autnoma para las controversias que despus acaezcan, pnes la
ausencia de reglamentacin legal particular conduce a un limho.
No hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la dificultad.
El criterio que se ha impuesto para superar este inconveniente
es el de la asimilacin del contrato atij>ico al contrato o contratos tpicos ms parecidos, a fin de aplicarle al primero las regla..
legales de los ltimos.
Esta asimilacin o encasillamiento del contrato atpico en
uno o ms contratos tpicos es una operacin que se reduce a ((llifirarlo. La calificacin de un contrato consiste en establecer su
naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias que
Chile. I Yifi; Ricardo Abuauad Dagach.
/''f/siIIK. l 'el: /982. \'canse, adellls. Antonio

f/-,"!lre/o\ /ribl//ar;o.1

"I'!

fOlI/m/o dd

Orllzar Solar. .; COI//m/o ,/,/.Ia.lin/!,

Erlilllrial .Jurdica de Chile, I Y911 Y Ricardo Salldo"al 1.6pe/, lihro rilado ell
IlOla 1:1:"1.

I,H

I.OS CONTRATOS. P;\RTF (;F.NFRAI.

configuran el contrato, prescinoiendo de:- la denominacin que

las partes havan empleaoo. La calificacin de los COntratos es
una cuestin de derecho, de manera que. a diferencia de las
cuestiones de hecho. la Corte Suprema puede revisarla por la
va oel recurso oe casacin en el fondo. Al menos como regla
general, la calificacin de UI1 contrato presupone que sea interpretado. qjndose. en pases como el nuestro. la intencin de
las partes contratantes.
La principal importancia dt' la calificacin de un contrato
reside en que por ella se determina la legislacin supletoria o
supletiva Oc la voluntad de las partes, que deber aplicarse a todo
lo no pre:-\isto por los contratantes. En el caso del contrato atpico. asimilado ste aloa los contratos tpicos que ms se le asenH:j('n, t'11 oefinitiva la normati\'l suplc..,toria resultar de los
lIIoodos reglados (( !ni017 por el legislador.
Si la equidad y la analoga son los dos e\em('ntos clsicos que
sirven pal-a integrar o
las lagunas del Derecho, en el estado actual de la elaboracin chilena en torno al contrato atpico,
tanto ooctrinal como jllIispruocncial. parcn'ra que la primera
es eIlleramente desplazada por la segunda. Las lagunas contractuales en los contratos atpicos. se dirimen recurriendo a las normas de los contratos ms parecidos. es decir. por analoga.le,!,
Pero no sit'mpre un determinado contrato atpico tendr
idntica calificacin. Es lo que acontece COII las f'011I!enriones proltUmF.\ o multifllrmes, por ejemplo las celebradas entre un moieo y su paciente. Como bien exprt>sa el profesor Vicente Acosta
Ramrez, "dada la multiplicidad de hiptesis que pueden surgir
en las vinculaciones entre facultativo y paciente. cada situacin
examinada en relacin con s misma podr ser un mandato, un
arrendamiento de servicio, un arrendamiento de obra. o bien
--

Acaso la equidao juegue tambin un pap,,1 real. aunque oculto. en la solucilI de cOIJlroversias contractuales. por la Vl de interpretacin oel nultraJO (una
cosa ('s la aparicllcia , olra la realidao 0<:' los fallos\. Sobre las rt'lacilll1l's elltrc
illlerprCI;\cill ,. calificacin cOlllranuales y sobre la distillcilI clsica. aunquc II1l1\
oscllra. Cl)tre cuCStioll<:'S de hccho \' de dercchu. cfr.. nucstra l\1l-tlIOJ-ia 0(' Prucba. 11I1"11J1 -(u"l/ .1' mlijira"n d,' los ((JI/lmlm jn'II/1' ul "'(lIno dI' msurill I'n pI jimdo "1/
IIwl"'7t1 m'il. EditurialJurdica de Chi"'. 1966. Tambill sobrc estos plllltoS. wfm.
ClI;tna pane. capillllo IH,.

(:tASIF1CACIONES y CATE<;ORiAS CONTRAlTUALES

un negocio atpico o innominado. 160 En igual sentido se pronuncia el profesor don Eduardo Court Mura5so. 161
26. CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA,
DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO

Contratos de ejecucin instantnea o de una sola

son
aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las gener. El contrato nace y se extingue
quedando las partes liberadas de inmediato.
El ejemplo tpico es el del contrato de compraventa de cosa mueble al contado: en el mismo momento de la formacin del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador
paga el precio estipulado; t'1 cambio se produce pasando J /)(1sando. En estos Ca50S, lo normal es que con el pago el contrato
quede definitivamente agotado. Pero despus pueden surgir problemas, recobrando vigencia la convencin, como, por ejemplo.
si la cosa v('ndida es reivindicada por un tercero que se pl-esenta como el verdadero dueo o si la cosa padeciere de \;cios ocultos o redhibitorios, ya que slo emonces se patentiza y cobra todo
su inters la obligacin de saneamiento a cargo del vendedor.
Contratos de ejecucin diferida son aqullos en los cuales
alguna(s) obligacin(es) se cumple(n) dentro de un plazo. A
veces el plazo es tcito. o sea, dene impuesto por la naturaleza
misma de las cosas, ya que la obligacin creada por el contrato
es imposible que sea pagada al
mismo de la formacin
dcl acto jurdico. Si se celebra un cofttrato de construccin o
un arrendamiento para la confeccin de una obra material. es
obvio que el artfice precisa un plazo. aunque nada se diga. Con
ms frecuencia, el plazo, del cual depende el momento del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad
de clusula accidental del contrato.

1m

[J,'la R",I/J/Jl1snbilidlld Civil M';difO. libro, Eoitori<lIJlII'rlica de Chile. 1!190.

p. lO\.
lid

"AI/(Itr/OJ fl)/I.lidl'l'acioIlPS .101m' 1(1 InpollSllbilidad fvil I1Iftlim {/ lo luz ti/' In dOl-

llino ." jurislmd'>l1cio nar7/Jlla[P\ ". Ponencia prcst>ntada

'aoo.
de COl1ccpcin, l10viembre 19\10.

CI1

Jornadas de Derecho I'ri-

L< lS

ce lI\TRATOS.

\:-;

PARTE (;E!'\ERAL

Contratos de tracto sucesivo o de

sucesiva son
aquellos en que los cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual
tiene permanencia, a diferencia del contrato de ejecucin instam:lnea, en que la relacin contractual es efmera.
de estos contratos son el arrendamiento; el contrato de trabajo;
el contrato de abastecimiento o suministro; el contrato de licencia para fabricacin y distribucin de productos, en que el concedente o licenciante es el titular de la propiedad industrial
correspondiente y el concesionario o licenciado paga peridicamente UT! myalt)' o regala a la contraparte, etc. En todos estos
contratos existe cumplimiento fraccionado de lo debido. Lajulisprudencia ha declarado que el contrato individual de trabajo
"es un contrato de tracto sucesivo, a saber, se cumple v realiza
t'n el tiempo, en forma continuada sucesiva, a diferencia del
contrato de
instantnea, en que su celebracin se realila por un solo acto, quedando perfeccionado de la misma
Inanera".II; hi,
El inters de la clasificacin en anlisis reside en que la nulidad ci\il y la resolucin dc los contratos de ejecucin instantnea, lo mismo quc en los contratos de <:jecucin diferida, se
producen con efcno retroactivo, volvindose a la situacin en
quc las partes se encontraban antes de contratar. Es lo que prescriben los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, a propsito de
la nulidad; y los artculos 1490 y 1491 del mismo Cdigo, a propsito dc la resolucin. En cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, como por lo general no es posible borrar los efectos que
ya se
(el arrendatario no puede rest.ituir al arrendador el goce de la cosa; el empleador no puede devolver la labor
desarrollada por el trabajador), se entiende que, en principio.
la nulidad y la resolucin o tmninarin1ti'l de los contratos slo

1"" ,,,. COrle ek Apelacio1les de Arica. de lIlavo de:- 20(11. Sill lllodi[jcacio.
Ile:-S ('11 el fallo ele la (:ortc Suprema del 30 de julio de 200 l. www.1t.xisllexis.d.
:"<'IIe:-ro idelltificador lH974.
EII los cOlltratos dt' trarto
la resolllcilI se llama tl'nllillllrillI. Es
a.si que Ili el Cdigo ni las leves esp('ciaks sohre arn'ndamelllo hablall de r('solll("(ill de:- estl' cOlltrato.
l-H

:;$-

(:1 ASI FIC:ACIONES y CATEGORAS CO:-lTR"'-C:1TAI.ES

--- -- - - - - - -

operan para el futuro. a partir de la fecha en que quede

toriada la correspondiente sentencia
Otras trascendencias de esta clasificacin las encontramos en
materias de riesgos, de teora de la imprevisin, de resci1iacin
y de caducidad convencional del plazo.
En el mbito de los riesgos, nuestro Cdigo establece que
extinguida la obligacin de una parte por caso fortuito. subsiste, sin embargo, la obligacin correlativa. Es lo que ordenan los
artculos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor.
Empero, si el contrato es de t.racto sucesivo, la extincin por caso
fortuito o fuerza mayor de una obligacin. de rebote produce
la extincin de la obligacin de la contraparte. Por eso el artculo 1950 dispone que la destruccin total de la cosa arrendada
acarrea la expiracin del contrato de arrendamiento. de modo
que cesan las obligaciones de ambas partes.
En materia de imprevisin, las soluciones o remedios ('()Ilsistentes en la revisin judicial de los contratos en curso y en la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben por
la doctrina a propsito de los contratos de tracto suc('si\,o. Es
claro que estos remedios son inoperantes respecto de los contratos de ejecucin instantnea. Queda la duda en materia de
contratos de ejecucin diferida.
Respecto a la resciliacin o terminacin de los contratos contemplada en el artculo 1567 inciso 1, tratndose de contratos
de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido. excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de uno solo
de los contratantes. Es lo que se con<Xit' como terminacin por
df.sahurio.

Ji

lh:i El Cdigo eh;) chileno no dispone expresamente lo recin seiialado. De

all que upinemos que la ausencia de cfeclO retroactivo en los casos de nulidad ()
de terminacin es una cuestin dl' rsprrie, que los jueces del fondo deciden caso
por caso. Slo si el contrato de traclO sucesivo especfico del cual se lrate impide
deshacer lo hecho, podra dejarse de aplicar el artculo 1687 del C.diKo Civil. En
otras hiptesis. v. gr.. en los conrratos de suministro, no obslante la t:iecul'ic'lI\ sucesiva qne tuvo lugar. nada impedira que opere d efecto retroactivo de la n nlidad y ele la resolucin. El 26 de octubre de 2000. la Curte Suprema dej a (irml'
lo fallado en las illstmcias en el sentido de que en los conlratos de t:iecncitin sucl'siva. la resolucic'm slo opl'l"a para el futuro. wW"'.kxisnexis.cl. :'-JrtlelCl idnllificador I.exis l\'l'xis 1747\.

:e;

1.( IS COl\:TRATOS. PARTE

._-----

.. _ - - - - - - - - - .. -

AI1adiremos que la caducidad convencional del plazo es otra

peculiaridad de los contratos de tracto sucesivo. Al margen de
la caducidad del plazo por mandato de la ley (v. gr., artculo 1496
del C. Civil), las partes pueden pactar en un contrato que el precio se pague en cierto nmero de cuotas mensuales, de tal manera que el incumplimiento o no cancc1acin oportuna, por
ejemplo, de tres de ellas, har exigihle el total de la deuda, como
si el plazo estuviese vencido respecto de todas las cuotas. Esta
estipulacin (llamada clusula de aceleracin) ha sido declarada vlida por nuestros tribunales. Pi' Es caracterstica en el contrato de compraventa l plazo (on prenda sin desplazamiento,
reglamentado por la Ley :'-Jo 4.702, cuyo actual artculo 19 prescribe que no
estipularse perodos de pago inferiores a
un mes, "ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo
el precio insoluto por la falta de pago de menos ele dos parcialidades".

27. COKTRATOS IKDl\lDUALES

'y
COl.ECTIVOS
Se denomina contrato individual aquel para cuyo nacimiento o
formacin es indispensable la manifestacin de voluntad de todas las personas qU(' resultan jurdicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones
para los que consintieron en l. Este contrato es el nico que
tuvieron en \;sta don Andrs Bello y el Cdigo Civil de 1855.
Se conoce corno contrato colectivo aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin, que
no consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la conclusin del contrato. El contrato colectivo representa, por lo tan-

Cfr.. por ejemplo. Rl'IJtll de f),.,.pdlO ." IUl!mulmrill. lOmo 13. SNTin 2".
p. :\0: ,. LOmo '27. seccin l". p. [Ir,. Sohre la car1l1cidad convencional riel plazo. \'cr
RCI1(; Abdiuk. 1.11.\
Editorial l.pc/-Viancos. Santiago. 1971, :'\" 47::1.
Fernando File\'() Lult'ri. /J" 1m
"01. 1. 195H.:--J" 12:). letra r. El art. 10:1
de la I.c,:--J" 111.09'2
expreSanH'lltl' la
de an'leracin en el pagar.
Existe abulldantejurisprur1cllcia recientc de la Corte Suprema sobre clusulas de
;lceleracin (dI'.. lllillltTO' li(' los 1I1es('s de fehrero de la T?"'i\/II Fallo\ tld M,.' l.

(:tAStEI( :A( :IOKES \' C"TEGORL\S COKTRAC:Tt 'AI.ES

to, una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que, conforme a este principio, las convenciones nicamente afectan a quienes la" celebran. 16!
El contrato colectivo de
ha sido, tradicionalmente.
el ejemplo ms caracterstico de contratacin colectiva. En nuestro pas, el hoy derogado artculo 3 del Cdigo del ramo dispona que el contrato colectivo de trabajo es la convencin
celebrada entre un patrn o una asociacin de patrones por una
parte y un sindicato o confederacin de sindicatos por la otra,
a fin de establecer, en una empresa o en un grupo de empresas, condiciones comunes de remuneraciones o de trabajo. Las
estipulaciones del contrato colectivo no slo se convertan en
clusulas obligatorias de los contratos individuales de los actuales
sino que tambin afectaban a los
que, despus de su celehracin, s(' incorporahan a la empresa e
ingresaban al respectivo sindicato.
Despus rigieron en Chile varias normas l66 que significahan
que las estipulaciones de los contratos colectivos slo operaban
respecto a los trabajadores que haban sido parte en la negociacin, por lo cual el contrato colectivo, bajo el imperio de estas
nonnas, dej de ser una posible excepcin al principio del efecto
relativo. Hoy en cambio, nuevamellte, el contrato colectivo de
trabajo puede configurar una excepcin al efecto relativo, si el
empleador decide extender sus beneficios a otros
diversos de aquellos que lo negociaron inicialmente (artculos 346 y 348 del actual Cdig-o del Trabajo, Ol'L
1, de
1994) .16li b i s ,
La ley de quiehras l67 contempla la 'figura del convenio judicial celebrado entre el deudor y sus acreedores. Acordado con

16" Sobre el contrato colectivo. cfl:. el u'abajo del profesor

"Un nO\lve\
essor dll concept contractuel", en la Rn.lista Trimestral dI! Dl'recho Cillil francesa, 1964.
pp. 5 Y s. Sobre el principio del efecto relativo. in(ra N'" 53 Ys.
166 Artculos 1 v 32 del Decreto Ley N 2.758 v artculo In ele! Decreto Le\'
:--Jn 2.7."19. ambos del'ao 1979: are 317 d' la Lc\' :--n H.620. cid ao 191'17.
I;;hi, Sobre el Contrato Col{'rlivo de Trab,\jo. ver el libro del profesor don
Seq{io Gamonal Contreras DPTPc!1O ColNtil'lJ I!PI l/-lIblljo. Ed. 1.cxis Nexis.
de Chile,
en especial p. 364.
\1;7 Tanto ell 5\1 texto primitivo. artculos 1-11) ,. 1::'9 de la Ley 1':"
del a'-'o
1
cllanto pn su texto actllal. artclllos 1RO ,. Iq 1 dt la Le\' N IR17! riel ;uio I!182.

LOS CONTRATOS. P,\RT[ (;F"'ERAI.

CL\SIFIC\c\O:ooJES y
_____

el voto favorable de los dos tercios de los acreedores, que representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a
voto, es obligatorio para todos los acreedores. Aunque no comparezcan e incluso aunque voten en contra. Este convenio es un
(;jemplo actualmente vlido de contrato colectivo en Chile.
En conformidad a la Ley N
sohre copropiedad inmobiliaria,lfil! los acuerdos adoptados en las asambleas de copropietarios de edificios requieren del voto de un cierto nmero
de los concurrentes, variando los qurum segn los casos. En
tales condiciones. sern obligalorio.s paTa lodos.
La anterior situacin de contrato colectivo, al interior de una
comunidad especial, como es la que existe respecto a los bienes
comunes entre los copropietarios de los pisos y departamentos
en que S(' divide un edificio. puede presentarse. en general, respecto a cualesquiera comunidades. en relacin con la adopcin
cle acuerdos para la administracin de los bienes posedos proindiviso. Aetualmenre en la administracin de comunidades \lO se
precisa la unanimidad de pareceres, de manera que la mayor\
podra imponer
contractuales a los indivisarios de
millora. 1liCJ

28. CONTRATOS
y

DlSCCTlDOS
POR ADHESIN

H rontmlo libn'ml'ntp discutido corresponde. como lo indica su

nombre, a aquel en que las panes han deliberado en cuanto l
su contenido, examinando y ventilando atentamente las clusulas del contrato. Este es el resultado de la composicin o

1Iil< Esta ley sobre conoominios oe inmuehles, se relaciona con la Ley General de Urbanismo \. Construcciones. DFL que se contiene el1 el Decrelo Sup,'emo
N" 45R. del Ministt'rio de Vi\;cnoa y Urbanismo. puhlicado en el Diario Oficial
del 1'3 de abril de 1976. oespllC::s modificada muchas veces.
11;'1 La pn'cisa circunslancia de quc la (omunidao \10 sea una persona jurdica.
ciivers a los Coll1l11UOros o indi"isarios. permilC' asevC'rar la posibilidad de ql1e los
anlt'rdus de la mayOl COlllport<[\ un contralo (olenivo que genere ohli{ariont's
tambin para la minora. :"\0 ocurre lo misl1\o con los aCllercios cie l1lanlla adopt;ldos en las socienacies \' en los rganos arlminist.,tin,s de las dems pc'rsona.s jurdica.s. riles ('11 eSlos casos ba\' ul1a sola \,ohlntadjnrd<'a[\wl1te l11anife.slada.

-"

._-

---

CATEc;oRiAs CONTRACfl'ALES

- - -

__

de intereses contrapuestos, que se produce durante las negociaciones preliminares o fase precontractual. l7O Las partes discuten
en un relavo plano de igualdad y libertad, encontrndose su
autonoma limitada exclusivamente por el necesario respeto al
orden pblico y a las buenas costumbres.
El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, tpica del conlibremente discutido, podra resultar harto enriquecido mediante la consideracin de los fundamentos de lo que los ciemistas sociales denominan la
teoTa l' los juegos. Esta teora consiste en "el esUldio formal de las expectalivas que los partcipes pueden tener acerca de las prcferencias de cada cual. ..
Es abstracta y deductiva y no un estudio emprico. acerca de cmo la gente
toma dedsiones y
condiciones que stas deben reunir para poder ser COIIsideradas racionales, slidas y no contf'".adinorias".17\ "La esencia del juega consiste en impliear sletos que' deben tomar decisiOlws con finalidades v objetivos
cuvo ocstino est entrelazado. Dichos st!ietos ticneu alg-n control de la situacin, pero slo parcial. Cada uno se e nfre 111 a a un problema de optimizacin de propsitos auzaoos. Sus planes deben ajuslarse no slo a sus propios
deseos y habilidades. sino que tambin a los de los olros sujetos
Al nivel de su formacin, el contrato no se confunde con la yuxtaposicin de las voluntades de las parles. Ni siquiera la volnmad aparen' como el
nico elememo generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada
iuu'Tesado en la conclusin del contrato despliega la estrategia que le parece
ms conveniente a la consecucin de
finalidades que l se propone. I.as
r<'spenivas estrategias podran descompon<'rse. a pos/mor, en numerosas maniobras que se van ideando sohre la marcha, consciente o inconscientemente.
en respuesta a (as actuaciones y tambin a las actiltldes de la parte cOlllraria.
No existe, por lo mismo, una buena o una 6ptima estrategia contractual pl:'rsonal. Aisladamente. el plan de un contratante vale poco. Todo
de los planteamientos de la colllraparte. Las recepciones mundanas y las coU-ato

'i
170 Los lratos preliminares y la formacin del contrato suelen engendrar responsabilidad civil para quien causa
Cfr., sobre el particular, la Memoria
de Prueba del profesor Hugo Rosende Ah-arez, Responsabilidad jmrontrartuaJ, Edi
ciones Universitarias de Valparaso, 1971; Manuel Risueo. De las obligaciones pl1'ronfrartualRs, Memoria. 1933; Joanna Schmidt, "La sanction de la faute precontractueUe", en Revist.a Trirnrstral de Dererho Civil francesa, 1974, pp. 46 Y s.; Francisco
Javier Saavedra Galleguillos, Teora del Consf'ntiT/limto. Ed. Cono Sur. 1994. pp. 267
Y s; Isabel Zuloaga Ros, Temi(l de l RrslJo1/sabilidad furontrartu.al. Aplimolll'.1 I'IZ la
frmnnririn rlr.1 ron.lentimil'"/lto dI' los ton/ratos. M.emoria de Pnteha. Universidad Adolfo thllel.. 2005.
171 T. C. Shelling, What is gmne theory7, en Colltcmpurary Poltical Analysis.
.lames Charleswonh, editor, USA, 1967. p. 213.
172 Shubik. Martill, Tite uses ofgame tlteo'), en Cul1temporary Political Anal\'sis,James Charlesworth, edilor, eSA, 19fi7. p. 240.

149

I.()S (:ni\1R-\TOS. I'.-\RTE (;n\f.RAI.

midas de negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los

contratantes. Durante la.s mismas. cada interesado mueve sus piezas del modo
que le parece m.s racional (aunque, a veces. diste de serlo). La g-racia, como
en el
es sn capaz de predecir, lo ms lejos posible. las movidas que
prepara el conlendor. aoecuando, entonces. al plan del adversario. la estratc14 ia persoual. Sin embargo, aun las situacionc.s ms sencillas no pueden ser,
desde este punto de vista. catalogadas exhaustivamente. "Por esta razn. la
leora de los juegos {'s. ms que una teora. ms que un
de teoremas soluciones. uu marco para el
Si a travs de retinadas disquisiciones, incluso de car,rter matemtico. los cieulficos que profesan otras
disciplinas han procurado racionalizar los procesos de toma de decisiones eu
los ms variados campos. por qu
intt'nto no sera posible respeclo a la fOl'lnacin dd contrato?174 Al menos el jurista tiene hoy que couvenir.
con Lvi-Strauss, que "el.iucgo de los intercambios consiste en un conjunto
complejo de maniobras conscientes o inconscientes para ganar seguridades y
precaver riesgos {'u el ooble terreno de las alianzas ,. oe las rivalioades".I':;

U mnlmlo 11" adhf'sin (1 /J(lr (uJh"sin es aquel cuyas clcusulas

dietadas o rt>dactadas por una sola de las partes. La otra s('
limita a aceptarlas el1 bloque, adhiriendo el ellas.)";'(;"I"

SOI1

T. C. Shdling. ob. cil. en no\a 171, p. no.

Coslantino. Michd.
di Kio(o t' IUlela dd pil dhole
1H'lI'appro\'il/iunt' del prograrnnta ronlrallua!c. en Rh'i.ltll di /)iritto Cillilr.
.\nl1o X\lI. 1972. pp. fi8 \' ss.. como un esfuerzo
de explicar in rt'alista
del contrato, a la IUI de la teora de los juegos. El autor selala. por ejemplo, que
lratndose de contralOs estandari/.ados. el
dicta las condiciones de
la conlralal'ln de lal modo que puede romar con la seguridad de su empleo
masivo. Existen al efeno. u:'cniras de puhliridad que lIelf.1Il inc/uso. a veces, ,1 crear
el rcll(:iu condicionado del contrato pertinente al cunsumo (i71lplllJivl' .Ia,[p).
17-, LI'.1 .Itn/((lIr1'J rlfml'nt"irl'.1 dI' la pmmtr, p. 69. Citado por Terr, quien 1tlade
que la teora de los jueg-os "parece excluir el rol de la voluntad en el sentidu que
los juristas lo entienden. Puede incluso llegarse a sostener que el rol de la voluntad vara en proporcin inversa al del conocimiento". Agregado que no me convence. Las perspectivas que abre la teora de los juegos bien podran ser
independientes del papel de la voluntad en la generacin del contrato. Terr,
Fran;ois, "Sur la soci01ogie juridique du contra!", en Arrhitlt's (,[p Philosophie du jJroit,
lomo XIII, 1968, pp. 83 Y84.
176 El primer jurista que llam la atencin respecto al fenmeno de la adhesin fue Rayrnond Saleilles, en su obra De la didamtion de l'omli, Pars, 1901. N 89.
p. 229. Cabe
estas frases vigorosas del aUlor galo: "Hay unos pretendidos
conlralOs que no tienen de contrato ms que el uomhre, y cuya construccinjurdica estl por efectuarse; para los cuales, en cualqui('l' caso. las reglas de
prelacin individual deheran n;perill1cnlar, cienallleutt'. importantes
modificaciones: lrlase de 'Iqudlo que podra llamarse. a taita de algo mejor. los
((Jnlm(1\ dI' adJw-irin. en los nlales hav predominio exclusivo de IIIla sola volunlad
<uc ana como volunlad unilaleral. que dieta Sil lev no va a IIn indi,iduo. sino
17';

1;1

1:')0

etA'iIFI(

y C:-\TEGORAS COKTRA(TI'ALES

A pesar del escepticismo de algunos autores, que junto con

reconocer que la expresin "contrato de adhesin" ha hecho
fortuna, aaden que no tiene ningn sentido preciso,liS parece
posible destacar ciertas caractersticas que seran comunes a
muchos de estos contratos, Normalmente la doctrina reconoce
la existencia de un contrato de adhesin all donde la oferta presenta los siguientes signos distintivos: l. Generalidad. La oferta
est destinada a toda llna colectividad de contratantes eventuales, 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no
es modificada por su autor. 3, Minuciosidad. La oferta es
da; todos los aspectos de la convencin, aun los ms hpotticos, son reglamentados por ella.
Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos de adhesin, como el transporte (especialmente areo y
martimo), el seguro, en algunas operaciones hancarias, en los
contratos de salud con Isapres. en los contratos de abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televisin por cable, etc.,
casos todos en los cuales existen condiciones generales de la contratacin o estandarizacin contractual,"\! no es menos cierto
que tambin el fenmeno de la adhesin puede presentarse con
ocasin de una convencin nira entre dos personas, En tal caso, la
policitacin u oferta no tendr las caractersticas ni de la generalidad ni de la permanencia y probablemente tampoco de la
minuciosidad.
que a una colectivdad indeterminada. obligndose por auticipado, unilateralmende los que
ley del contrato, apote, la espera de la
derandose de este c.ompromlso ya creado sobre el"mlsmo .
l7i Entre los estudios recientes consagrados a la adhesin, es indispensable
destacar el libro de Georges Berlioz, j", contml d'adhsioll, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence. Pars, la ediciu, 1973, 2 a edicin, 1976, el cual proporciona una completsima bibliografa del tema, en especial en ingls (el autor
es Doctor de la Universidad de California), alemn v francs. En Chile destaca la
aportacin del profesor ligo de la Maza Gazmuri
su
por
adhesin y clusulas abusivas", en el N 1-2003 de la Revista Chilnla de Dl'T'I'rho fulIan.() (pp. 109 a147).
m Por ejelllplo. Rpert y Boulang'er, Tmiti Dmir CiIJi/ r/'afRi's le 711lt (' Pauiol,
lomo 2, Pars. 19!7, N" 53. Rpert. I.a ,'i>j{I" mllmle nll7lS lel oblif(a.tiortJ ('ib. Pars.
4 edicin. 1949. N 5:i.
17" Vase in(m N
COllu-atos tipo. Coudiciones generales de la conlratacin. ESlandarilil<'n contractual. Contratos en masa. Prolt'cci{m al consumidor.

1:')1

1'< lS (:( ):"1 R.-\TOS. !'.\RTF <.;E1\FRAL

En nuestra opinin. el rasgo decisivo de la adhesin se encuentra en otro faelor: en el despquilibo r/pl/Joder negociadm' de
los rmllmtanles. El autor de la policitacin, por su superioridad
(normalmente econmica) respecto al destinatario, est en situacin de imponer SllS condiciones contractuales. De modo que
el contrato por adhesin es ohra exclusiva del oferente. quien
"diela" el texto de la convencin. El destinatario, siendo ellllcls
dbil, no puede discutir la oferta y dehe circunscribirse a aceptarla. Por lo dems, generalmente. no es posible que el destinatario e\,ite los inconvenientes que implican para l este tipo de
fastidiosas ofertas. rehusando simplemente la contratacin: lo
normal es que carezca de alternativa. El asegurado no puede
prescindir del seguro. mxime si este contrato fuese ohligatorio
o representase el tnico halancn frente a un rgimen
de responsabilidad fundado en t'l riesgo: tampoco el comn de
los mortales puede abstenerse del transporte o de otros seni<'os indispensahles al desenvolvimiento de la vida moderna,
Conociendo de un recurso de proteccin, la Corte de Concepci6n resohi<'J el 11 de octuhre de 2002: "7 Que los contratos
de seguro en trminos generales son contratos de adhesin, va
qne (as compalias aseguradoras celehran el cOntrdto por medio
de
impresac;. en las cuales hay una parte fundamental, que
son las rondicimlPs gnlPrall's. que no admiten ms modificaciones
o derogaciones que las que estn all pre\istas... ". (Confirmado
por la Corte Suprema el 21 de enero de
Empero, el 30
de abril de 2001 la Corte de Arica precis que las rondicionf's KPnera les no son obligatorias. acorde al arto 1545 del C. Civil, a falta
de acuerdo de voluntades recado en ellas. El recurso de casacin en el fondo se declar sin lugar el 18 de abril de 2002.179 hi,
A nivel de los contratos que no se celebran masivamente es
igualmente hcil individualizar ejemplos de contratos por adhesin, v. gr., ahora que la legislacin chilena especial sobre arrendamientos urbanos ha perdido su carcter protector de los
locatarios, es posible que en ciudades en las cuales exista escasez de viviendas. la persona que all llegue por un tiempo a lratenga qlIe pagar ulIa rema desmesurada por la casa que

\"''''.lexiSll<'xi.,.c1. Nlimero.' iocn titic;oon, :1\ 020 \' 24:129.

152

..

_
..

('1

y CATE(;ORAS CO:-':TRACTtAI.ES

logre ubicar y se vea, en el hecho. forzada a aceptar todas las

exigencias del dueo del inmueble. O bien, en el mundo empresarial, convenciones en las cuales no existe dirigismo imperativo alguno y a las cuales tampoco se aplica la ley sohre
derechos de los consumidores, como es el caso de los contratos
de licencia, de franquicia y de know-how, en la prctica, para obtener la informacin especializada o el apoyo y adiestramicn lo
tcnico indispensables a fin de introducir las novedades tecnolgicas o industriales en el diseio, presentacin o desempei10
de un determinado producto, puede ser indispensable pagar
comisiones o royal/ies desproporcionados. La adhesin, entonces,
es conceptualmente independiente de la contratacin masiva,
lo que no impide que a menudo vayan aparejadas. No debe, por
lo tanto, predicarse del contrato por adhesin que siempre se
caracterice por la generalidad. minuciosidad y relativa permanencia de una oferta dirigida al pblico en general.
En la Ley N 19.496. del ao 1997, sobre derechos de los consumidores. se define de un modo particular el contrato de adhesin (art. l N 6), pero slo para los efectos de tal ley, a la cual
nos referiremos en el I\" 34.2.17fll("

29. r\ATURALEZAJURDlCA DE U\ ADHESIN. ISO

REGLAS ESPECV\.LES PARA INTERPRETAR
EL CONTRATO DE ADHESIN

Dos doctrinas han sido bsicamente fG(Illuladas a propsito de

la naturaleza jurdica de la adhesin: fa tesis anticontractual y
la tesis contractual.
179." Cfr. Sonia Maldonaoo Calder6n: "Particularidades de los contratos de
adhesin en la Ley N 19.496". En &'IJsla tU Derecho, VCV, N" 19, pp. 16i Yss., Yel
libro de Mauricio Tapia Rodrguez y Jos Miguel Valdivia Olivares: Contralo por
adhesin. Ley N 19.496, EditoIialJurdica de Chile, 2002.
180 La discusin sobre la nalUralezajurdica de los contratos por adhesin tuvo
lu.{ar .11 comien7.0 de este siglo. Ella est hoy superada en g-ran medida, conser\'ando. claro est. Sil inters acadmico. Esto ha sucedido, plles la intervenci<n
mediante la rt'glanwntaci6n de los contratos por adhesi<n ms caractersticos. se ha convenido en UIl buen remedio para l'! problema de la arlhesi,n. Vase infm, N 30, sobre conlralO dirig-jo() \. otras soluciones a los
inconvt'nientes de la adhesi6n.
d

153

1 (l.' (:l l;\TR\H lS. P.\RTE GE:\FR.-\.I .

. ---

- ---

La tesis 3ntico ntract ual fue sosten ida por Saleilles,lHI para
fJuien los contra tos rle adhes in "no tienen de contra to sino el
nombr e". Emine ntes public istas, como DURuit Y Haurio ll, se han
pronu nciado por ella.
Se pane del <lnlisis del consen timien to en los contra tos. El
conse ntimie nto supon e un debate entre las panes . una discusin, a Veces spera . al trmin o de la cual surge el acuerd o. La
volunt ad comn de los contra tantes no puede conce birse sin un
cambi o previo dt' opinio nes. que implic a. de suyo, la iguald ad
de situac in de aquell os que partici pan en l. Sin embar go. en
los contra tos por adhes in nada de esto existe: no hay ni discusin ni iguald ad entre las panes . Los efectos del acto son fijados por la exclusiva volunt ad del oferen te. El consen timien to del
accpta ntt'. si 110 inexistt"l1le. limtas e a los eleme ntos esenci ales
del contra to.
Ahora bien. si la exclus iva volunt ad del oferen te es la ley del
ano jurdic o,
ha\' en ('ste de cOlllraClual? "El preten dido
contra to por adhesi n es en verdad IIn aeto unilate ral; slo que
produ ce efeno s en fan)r o en detrim ento de aquell os que adlwrirn a
Esta adhesi n. por lo dems , est.l bien lejos dt' cambiar Sil natura leza. transf ormn dolo en un acto bilater al. .....
El transp orte, el seguro , los contra tos bancar ios. son ejemp los
en los que no se vt'. por un lado, ms que panicu lares. en general poco compe tentes en los negoc ios y provistos ordina liamel lte de un potenc ial econ mico dbil. y, por el otro lado, empre sas
podero sas o el Estado mismo , quiene s. aprove chand o su posicin predo minan te. impon en a los primer os sus condic iones.
"Cm o creer que un asegu rado acepta consci ente y librem ente
todo el conten ido de la pliza de seguro . estas largas pgina s
impre sas en caract eres mins culos y de un estilo difcil de COI1lprend er. estas obliga ciones impue stas en tan gran nmer o que
es casi impos ible respet arlas compl etame nte, y todas estas clusulas de caduc idad que ponen sin cesar al asegur ado a la disOh. eil.

nota I ti, '''' 1'19 a

Ikrt'lIx. "De la lIalllrc jllriditll l(, des cOlltrat....
... aniclI'
lo ('11 N""illa Tnm/'.llml dI' !>t.,.,,",1O Cil'il frann'sa . 1910. p. :i
Este (rabajo, Iradutj
do ,11 caslt'lI;t llo. se publin; ('n Chile' ('11 el tomo 7 dt' la
Rt'l'i,/a dI' f)",ullrl y
111 m/IIIft/n /lia. pp. 11;.; 's.
1_1

('11

ClASIFIL M

-.------

\" C.'\TECOR AS cONTR.\ CfL ALES

creci n de la otra parte ... El verdad ero seguro est basado en

la estads tica, en la ley de los grande s nmer os; debe. por ro tanto. presci ndir de las volunt ades individ uales y st'r un acto unilateral del asegur ador o no ser
En esta perspe ctiva, los contra tos de adhesi n son actos jurdicos unilate rales de natura leza reglam entaria , empar entado s
con los reglam entos emana dos del Poder Ejecutivo, Pero aunqm' estos actos por adhesi n provie nen de grupos privados. son,
en princi pio. obliga torios.
La finalid ad perseg uida por esta teora consis te en atribu ir
al juez un poder de apreci acin ms amplio qU(' aquel del que
goza a prop sito de los contra tos librem ente discuti dos. As, tratndos e de estos ltimo s. el juez no puede no respeta rlos. plJes
el artcul o 1545 del Cdig o Civil. al consag rar el princi pio de Sll
fuerza obliga toria, le prohb e toda otra actitud . En cambio , en
lo que atae a los actoS por adhesi n. el juez podra rehusa r la
aplica cin de clusu las abusivas dictad as por d aUlor del "reglamento " y que fuesen , por
franca mente contra Jas a la
equida d, cual ocurri ra con las clusu las de irrespo nsabili rlarl
inserta s en un contra to de transp orte. De este modo, el contra to por adhesi n no sera estrict ament e obliga torio para el juez.
La mayor parte de la doctri na no ha admiti do que los actos
por adhesi n tengan una natura lczaju rdica diversa de la de los
contra tos librem ente discuti dos, Como la volunt ad del acepta nte es indisp ensabl e para la conclu sin del acto jurdic o, resulta
que sus efecto s no son determ inados exclus ivame nte por el oferente. La adhesi n. en verdad , es un l'Ijodo especial de acepta cin, pero que reposa , aun as. sobrel a volunt ad del agente .
sobre la volunt ad del acepta nte. Si la volunt ad de ambas partes
es necesa ria para la forma cin del contra to, es falsa la tesis que
ve en la adhesi n un acto unilate ral. Ripert , quizs el ms encarniz ado advers ario de la doctri na antico ntractu al, deca: "Poco
impor ta que la volunt ad est sujeta si ella es consci entt' y libre.
Sin duda los conces ionari os privile giados . transp ortado res, asegurado res, patron es. todos aquell os que gozan de un monop olio de derech o o (k hecho . fijan anticip adame nte y de modo
'x"

tkrclIx, oh. (it.

('11

Ilota al1wrior . pp. :',11'1, !,19.

U IS (.O:-:TRATOS. PARTE

CL\SIFIC\( :10:-: ES y (XrEGORA..<; co:\TRACTl' ,\I.ES

<.'

":!

rgido su inmutable voluntad. Pero, juridimmRntf', los usuarios,

vi<tieros, cargadores, a.<
. ;egllrados, obreros. dan un consentimiento
que tiene un valOl" igual. Para la formacin del contrato, la ley
exige dos consentimientos; ella no mide en el dinam6metro la
fuerza de las voluntades,.ltH Cuando la teora del acto unilateral rednce a la nada el rol de la voluntad del aceptante. cometera, pues, un error, apartndose de la realidad de las cosas.
Empero. nadie podf< negar que, efectivamente, las voluntades de las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesin. Si tales voluntades tienen un peso
ditrente. no se di\isa la raz6n para sostener que jUlidirrlttu'1lt('
su valor es igual. De manera que es preciso buscar en otra parte
los motivos del fraclso ele la doctrina de Saleilles. IH!"' Al parecer.
l:stos consistiran en la excesiva extensin o vaguedad de la idea
de contrato de adhesin.
Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de un contrato de adhesin toda vez que la oferta fuese general. dirigida
a la co1ecti\idad no a un individuo determinado, entonces no
slo los contratos de adhesin corrientes. sino que tambin otros
contratos. bastante numerosos. deberan ser excluidos del rgiIlIcn de derl'cho comn. As, las compras en los grandes almacenes comerciales y en general en todos los establecimientos de
cOIllercio donde no se admite el regateo. A<;, igualmente, los
contratos qUl' se forman intuitlls rei, pues son propuestos. sin considerar la persona del destinatario de la oferta, a todos aquellos
que podran estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policitante. Es evidente, en suma, que si una modificacin del derecho positivo puede convenir respecto a los contratos por
adhesin, no podra aplicarse indiscriminadamente, sin embargo, a todo tipo de convenciones. Hara falta deslindar cuestiones de importancia. Esto no se ha conseguido.
Por otra parte, si se repara en la desigualdad del poder negociador que corrien temente caracteriza a los contratos por
l'llima obra cilada ell Ilola 178. p. 143.
Si bien Saleilles fracasl Cll su plallteamit'lllo de dt:jar el lenlmclIo de la
adlwsilll fuera del ,imbilo de los cOlllralUs, cOlllribuv decididamenle a la loma
de conciencia de la frecuellcia de los abusos del fuatc sobre el dbil. A fines del
sig-lo XX. los dbiles ha ellcontrado proleccin. <'11 partjcular ell su calidad de
f"OlI.I/llIlir/OT(,S (vase il/fin 1';"
v N" 34),
IXI

o".

"

1.

)!f
'Ji'

adhesin, se advierte que esta circunstancia se encuentra, con

mayor o menor amplitud, en todos los contratos. Salle de la Marnierre parece tener razn cuando afirma: "La definicin de una
institucin jurdica necesita el concurso de elementos extremadamente precisos y estables; ahora bien, la nica particularidad
del contrato de adhesi6n que puede justificar una definicin,
es la preponderancia de lino de los contratantes sobre el otro;
pero si tal definicin puede bastar en el terreno econmico. resulta insuficiente en el terreno jurdico, en razn de su imprecisin cuantitativa y en razn de que es antes qlle nada un
accidente
En los anlisis del contrato de aohesilI casi siempre se apulIta a la fasl'
dr la f(rmacin dd consentimiellto. Pero sera tambin til considerar la fase
del cumplimiento del contrato. pues acontece, con cierta frecllencia. que elltonces la parte econmicamenle l1I,is dhil se cohra la revancha. Ilustrativo.
esperialmeI1le desde una pt'rspeCli\'a de soriologa jurdica. sera relacionar
la huelga ron el contrato de trahajo. v los comportamicntos de los locatarios
a quienes se les impusieron las clusulas de los contra lOS. cuando se trata oc
hacer dejacin de los inmuebles arrendados.
En d caso de los seguros, por otro lado. la prctica demostrara que pocas ....eces las compaas se <lpro\'echan de la letra chica de las plizas, y que
los productores o agentes de seguros protegen no tanto los intereses de los
aseguradores. como los de sus dientes, es decir, los de los asegurados, sirviendo
de este modo como un mOlor de un justo equilibrio entre las empresas y los
consumidores. 18i

Hasta hoy, slo excepcionalmente la jurisprudencia chilena

ha admitido la autonoma del ronlralo d,e adhesin, declarando consecuencias jurdicas particulares para l, Es as, por ejemplo, que
en un fallo indito de la Corte de
de Valparaso,
pronunciado el 7 de diciembre de 1972 en la causa "Seguros
Lloyd de Chile con Naviera P.S.N.C.", y redactado por el abogado integrante don Mario Contreras, se afirma que: "6 ... la imposicin que hace un contratante a otro, cuando ste no tiene
alternativa alguna para rechazar esa imposicin, como no sea
privarse de algo que le es necesario. constituye lIna negacin de
la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado de generarse la

1':,

156

IN6

L'vo/uliOll lechrziqup d1l conlml ('1 .\I'S {()llSqlll'nCI'J juridiqul's.

N lll. p. 58.
INi

Cfr. Jean Carhollllier. oh. cil. ell Ilota 16. pp. 207 v 208.

15i

tesis. Pars. 1930.

1.(

lS l:O'TKAl.OS. \,\JUr l ;F.i':F./{AI.

norma convencional por voluntarl de las partes y ha pasado a

ser unilateral. cuya validez puede ser discutida y objetada. Ello
nos lleva a concluir que no es justo negar ni aceptar en forma
las clusulas exonerativas o limitativas rle la responsahilirlad del naviero, sino que de he ser .juzgada cada una por separarlo y despus rle examinar si ha existirlo o no libertad de
las partes para estahlecerlas y si realmente ha quedado sonwlido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno de
los contratantes, en cuvo caso se ha des\;rtuarlo la esencia del contrato qll(> se pretenda celebrar. Confirma este criterio el artculo
dd Cdigo dt' Comercio en lo que dice relacin con el
trallsporte terrestre ..." Consecuente con este C1iterio, la Corte rechaza la excepcin del demandado de no ser responsahle de la
prdida de la mercadera (excepcin fundada en que en el conocimiento de embarque aparece qlle d n;wiero no responde dd
coutenido de los
nl\"o transporte le fue encomendado).
El mismo fallo, sin emhargo, admite que, en Chile, prima la
idea de que los contratos de adhesin son plenamente v;ilidos y
constituyen. al igual que los contratos de libre discusin, una kv
para las partes. ISS
\1u)" interesante es, con respecto a dicha autonoma, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. del 2 de abril de
I
confirmarla en sede de proteccin por la Excma. Corte
Suprema. en especial el voto disirlente de! Ministro Sr. Milton

A estt' ltimo respeclO, el fallo dI' la c.orte de Valparaso cita la sentencia

de la Corte Suprema, publicada en la RI'7.'sla dI' Dprpcho .l'JuriJpl1ldmria, tomo 27.
2' parte,
1', p. 724, la cual acept la plena validez de las clusulas eximentes
\' limitantes de la responsabilidad en el contrato de fletamento.
La doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha sido vivamente criticada
por Mario Alegra A. (en especial en los captulos IV y V de su illleresante opsculo:
Nul'vas l.pYI's u NUl'lla lnlern"l'larin?, Asociacin Nacional de Armadores, Valpaconocimiento
r.lso, 1985). quien sostiene que el transporte de mercaderas
de embarque no es contra 10 de adhesin. pues las clusulas no son impuest.as por
una pane a la otra. sino que est;n preestahlecidas para lodos por las costumbres
IIH'rCIIllilt,s. En relacin con este enfoque v e! anlisis de la venta C1F como Ul\
cOl\junto de contratus
en 411e no habra adhesi6n. es tambin pertim't1!e la sClllcllcia de 1!1-7-1985. prununciad<t por la Cnrte de Valparaiso Cilla caus,\
..( :a. de Seguros Ina Kappes cun Ca. Sudamericana de Vapores".
1'" Cfr.
'llos 1M ;\1",.1\ 402. p. 2

I:lH

l :LAStFIL\(

CONTRAl TL\l.F.S

------ -

Existen, por otro lado, reglas de interpretacin contractual

que son propias de los contratos por adhesin.I\lO Son las regla...
de la interpretacin contra el redactor, y de la preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula imp'resa.
La facultad de redactar el contrato representa una ventaja
considerable para el oferente. ya que puede elegir las clusulas
de la convencin a su voluntad. Ahora bien, si en la interpretacin del contrato no debe tenerse en cuenta, rlireelamente. el
mayor poder del oferente, en cambio, su participacin preponderante en el establecimiento del texto contractual dehe ser compensada por lo que cabe lIamar el riesgo df' la redl/((in. Como el
polieitante ha dispuesto no slo de la iniciativa contractual. sino
que tambin de la facultad de fOljar el tenor mismo de la convencin, resulta lgico y equitativo hacerlo responsable por la
obscuridad o ambigedad de la convencin.
El privilegio de la redaccin es tanto ms significativo cuanto, arlems de la posibilidad de dictar e! texto conuactual. el oferente dispone. a menudo, de un personal calificado a su servicio.
1'" No han laltado los
de establen'r IIn
de illterpreta(n particular p<tr,t lus contratos de adhesin. En SIOS, el intrprele no debera huscar
la comn imencin de las partes. pues ella no ha t'xistido sino para una o dos
clusulas csenciales. No debera tamporo partir de la base de que e! adherente,
por Sll acepladn, ha admitido lOdo el contenido de la oferta. cualquiera que sea.
ya que si as fllera se confiara a los policil'lmeS un poder qlle los conducira. con
frecuencia. a los peores excesos. Por ltimo. la solucin no parece 14mpoco en
contrarse en la concesin aljut'l de una gran libertad de interpretacin que pudra conducir a la anarqua jurdica: sera temible que ciertos intrpretes dieran
sistemticamente la razn a los adherentes. C,o superar el obstculo? lJlinguinzdo ro Ins ron Ira/os dI' adMsin en/re c/u.mlas principales y clusulas accesorias. Derellx dice al respecto: "Generalmente ambas partes aceptan a sabiendas y
libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o
comprende mal su tenor, y el a\cance que el1as puedan tener si se las toma a la
letra ... Por ende. las clusulas accesorias no deben producir efecto jurdiro contra el adherente, salvo si tienen por resultado precisar o completar las clusulas
esenciales, pero no si l1egan a metamorfosear subrepticiamente la esencia del contralO. No han sido aceptadas por el adherellle sino con esta restriccin tcita. Admitir que tina estipulacin presentada al pblico como accesoria pueda, en amplia
medida, transformar en ilusorio el aelO concluido, importara violar, a la vez, un,1
verdadera rondiciln tcita del contrato y el principio de! respeto a la huena fe"
(ob. ril. en nota 182, p. 527). Esta doctrina no ha lenido xito, lo que se ha dehido,
a las dilinlharlcs que presenta la distincin cn los fOlllralOS
elllre
esenciales y clusulas arcesorias e inc1ul'o a la arbilrariedad 4 ue
tal distincin pucrle ('Illrailar.

159

1.( lS (:( l:'\ lRYf< lS. I'.\RTF. l;DJERAl.

(L\SIFI( :AClo"rs y CATF.(;()RAS COI\TRo\CTI :.'I.ES

personal que debera permitirle proponer al cocan tratante frmulas rksprO\istas de obscuridad. Por tanto. si la frmula no es
clara v precisa, "nos encontrarnos frente a un contratante cuya
buena fe est..i
a duda y. por otra parle, frcnte a un aceptante que slo ha poddo entender la clnsula ambigua en el sentido que le resulta m,s bvorablc; si el punto litigioso est reglado
por los usos comerciales. cs a ellos a los que ser necesatio referirse, pen>, en su defecto. es justo hacer soportar al oferente los
efectos de su mala fe o de su
de cuidado".191
El artculo 1!66 inciso 2" dd Cdign Civil establece la regla
de la in tcrpretacin del cout rato de adhesin contra el redactor: "PtTO las cl{iusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dietadas por una dc las partes. sea acreedora o deudora, se inIlTpretarn contra ella. siempre que la ambigedad provenga
de la falta de una explicacin que haya debido darse por
Varias v('ces los tribunales nacionales han hecho aplicacin de
regla. 19:\ que Andr Bello incluy en el Cdigo chileno a
pesar que no figuraba ni figura hoy en el Cdigo Civil francs
ele 1804, ni en los tpicos interpretati\'os formulados por Domat
\' Pothier.
Cuando todava en el mundo no se conoca siquiera la expresin contrato de adhesin, el Cdigo de Bello consagr la
mejor de las reglas de hermenutica pard. combatirlo: la convencin dictada o redactada por la parte que tiene la sartn por el
mango, se interpretar contra ella. Es cierto que la sola norma
del artculo 1566-2 no pone fin a todos los inconvenientes de los
contratos por adhesin, ya que por un lado los conflictos no
sempre se dirimen en sede de interpretacin, y, por el otro, trtase de una regla de ltima alternativa, slo aplicable si no se
logra dilucidar el problema mediante las dems reglas de interpretacin. Con todo, suministra indudablemente a los sentcn-

dadores una poderosa herramienta para atenuar los abusos ele

la adhesin contractual.
Respecto a la regla ele.' la preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula prerredanada (generalmente impresa),
aunque no se encuentra dirccWmellle establecida el1 el Cdigo
Civil, ella resulta o se deriva del artculo 1560. 194
Lo ms t1-ecuente es que el contrato de adhesin se pcrkccione por la aceptacin de una frmula clich, preamente redactada, en la que se encuentran lodas las clusulas que el
oferente ha querido introducir. Puede ocurrir, sin embargo. que
al momento de la conclusin de la convencin los contratalllt's
introduzcan una nueva clusula que modifique o que incluso
derogue alguna de las disposiciones previamente redactadas. Si
no tienen el cuidado de suprimir de la frmula clich, por lo
general impresa, la clusula qut' es contradicha por la nueva t'stipulacin, habimalmente manuscrita. surgir un conflicto, ulla
posicin entre la clusula impresa \' la clusula manuscrita.
Tratndose de un contrato ordinatio. de libre dscusin. el
intrprete debe procurar conciliar las disposiciones contradiclurias de la convencin. 19:\ Tratndose de un contrato por adhe. smn, la soludn es, en cambio, diversa. Como el principio del
respeto de la voluntad comn es en Chile la viga maestra de la
funcin interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clusula manuscrita por sobre la clusula redactada prevamente e
impresa en el formulario; aqulla debe considerarse la genuina
expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el texto contractual en el momento mismo (je su conclusin y generalmente de puo y letra de las partel: la clusula manuscrita
deroga, pues, a la clusula establecida anticipadamente en el texlo clich. Este resultado se explica, sobre todo. porque la situacin concreta tiene que quedar mejor reglamentada por una

,.
"

Salle de la Marnicrre. oh. ct. en nota lR6. No> 60.

Eskl
se halla en la anualidad en nl\merosos Cdigos. \'. gr.. en el Cdigo Ci,il italiano. ano I
tambil-n ('1\ el ano 140 I dd CLdigo Civil pemano.
promulgado en 19H4. Pero cuando Andrs Bello la ill<.:llI\() t'n nUt'stro CLciigo era
cienamenlc una novedad.
1":1 Cfr. Rrprr/orio dI' Legi.\/a(i/l r./llnsprudent'a Chi/I'na.\. Cciigo Civil. lomo 1\',
:!.. edi<-in. ano
N 2 \' N '\.

El artculo 17-2 de la Ley N" 19.496. cie 1997. sobr(' rlt>rechos de los consumidores. pn'slTihe: En 1m ("(lIllratos imprtsos ('11 trnltllarios prt>valt'n'nin las
clusulas qlle StO agreguen por sobre las dd formulario (uanrlo sean incompatibles cnlr<' s.
1"'. As n'sll1la rld artclllo 156+-1 del Cldigo Civil, qu(' regula la regla rle illlt'rprelaciLn denominarla dI' la armona de lclJ dusu/m 0111 I mrl/Ul/f's, \' qne ('n m3Icria de 1Ht'rprl'taciln rlt> la ]e\' licne Sil eqni\'alenle en l'! artculo 2:!1 dd ( :digo.

160

161

191

l'lt

l.OS (;ONTRAT< lS. I'ARTE CENEIL\1.

clusula discutida que por tina clusula abstracta. fOljada a priori. en el aire. llJ (;

:W. SOl.lUONES.\ LOS

DE LA ADHESiN

El problema del contrato por adhesin consiste en qlle el contratante ms poderoso a vcces impone clusulas abusivas al adherente. El fllertc explota al dbil, a trav(>s de la dietacin del texto
dt'\ contrato en su exclusivo beneii<'io.
Diversos mecanismos. soluciones o remedios .iurdicos han
ido apart'cicndo durante t'1 presente siglo. los que, en determinarlos ,mhitos. han eliminado o morigerado los excesos de los
contratos por adhesin,
a) En los casos marcados de abusos de los oferentes, v. gr..
('n los contratos individu,l1es de
en los arrendamientos,
en los contratos de edicin. el legislador ha intervenido reglamcntando impf'ratlflnu'nt,' las clusulas
relevantes de estos
contratos, cantelando as los intereses de los dbiles. En los <.jemplos. protegiendo a los asalariados. a los arrendatarios y a los escritores. La intervencin del legislador es tanto ms fructfera
cuanto en lugar de reprimir, en ciertos casos y a postpriori, los
ahusos de quien dieta la convencin
ocurre con cualquier
solucin.iurisprudencial- permite anticiparse a la adhesin, evitndola de manera general respecto a todos los casos de conclusin de la especie de contrato que el legislador reglamenta.
Esta intervencin del legislador, que ha dado a luz el llamado
rontrato dirigido, era indispensable.
El contrato dirigido no siempre, sin embargo, es fruto exclusivo de consideraciones de orden pblico social, o sea, del deseo
de brindar proteccin legal a los ms dbiles. En otras ocasiones, ya no como una solucin a los abusos de la adhesin, el contrato
responde al propsito del legislador de manipular

1'.", I.a regla de la prderelH"i<t <le la c1usllla manllscrita sohre la c\;llsula preestahlecida en el formlllario de] colHrato por adhesin tig-tll"a en el an. ltOO d.el
(;,',digo peruano dd ao I!ll'l.

ll12

CL-\SIFlCACIO:-:ES y C.-\TH;ORhs CO:-":TRAcn 'ALIOS

- -- .

,...;"....

1<>5 intercambios de bienes y de servicios, es decir, que viene determinado por consideraciones de orden pblico econmico o
de direccin. O bien, el contrato dirigido responde l razones
mixtas. Sera sta la situacin de la legislacin chilena sohre
operaciones de crdito de dinero? 1'17 En unos y en otros casos.
dirigido implica una ruptura del principio de la libertad contractual, el cual ser ohjeto de ulterior estudio.I"H
En las situaciones subsanadas por el legislador por medio de
la transformacin de los contratos de adhesin en contratos dirigidos o reglamentados imperativamente. la contratacin d<.:i a
de ser la imposicin de la voluntad de una de las partes. Tanto
el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido. consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta
manera, los contratos de adhesin ms caractersticos han sido
sometidos a un estatuto de orden pblico que, pre\'iendo la proteccin del contratante ms dbil, atribuye carcter ohligatorio
a ciertas clusulas, o prohbe otras. Como lo ha dicho el profesor Flour. la imposibilidad de discutir el texto contractual subsiste, pero no tiene en ahsoluto el mismo sentido. "Una de las

paTtes ya no adhiprp a un pstatuto impuesto pn pi hecho fJor la otm, en

su exclusivo intnps. Ambas partps (ulhirren a un I'staluto impw'sto 1'1/
derecho por la autoridad pblira, guardiana del inters general"
conciliadora de los intereses particulares. 199
El fenmeno de la adhesin, que suhyugaba en ciertos ca$OS violentamente a los traba:jadores, y, en general, a los particulares carentes de poder negociador, ha quedado as reducido

J
197 Nos referimos al Decreto Ley N 455. de 1974. y a la Ley N" 18.010. de
1981. que lo Sllstitll\'. La Ley N
reglamellta imperativan;entc
operaciones de crdito de dinero, por ejemplo, limitando el inters cOlwcncional mxique consten por escrito las
mo, el quc slo podr pactarse en dinero;
estipulaciones concernientes a los intereses. etc. Podra pensarse que esta legislacin slo preferentemente responde a metas econmicas; de modo que habra
tambin procurado proteger a los prestatarios. consumidores de crdito. especialmente de crdito de OIigen bancatio. Pero la total ausencia de historia fidedigna
del establecimiento de estos importantes cuerpos llormativos. los que incluso (';\recen de exposicin de motivos. impide tcner certcza n'spel'to a su espritu o intencin.
I!IS Cfr.. in/z N" 44.
19'1 Jacques Flour elJean-Luc Allbert. iJmil Civit. Ll'.'
vol. 1. E<I. Armand Colin. Pars, 197[1. N IS7.

l.OS (:( ll\lRXIUS. !',\RTE (;::\ERAI.

a lmites bastante ms estrechos. El particular est ahora protegido por lIna reglamentaci6n de orden pblico, de origen legal. dictada precisamentt' para poner cotO a la arbitrariedad del
poder privado. As se ha n'suelto, en parle. el problema del conIrato por adhesi6n.
Adhiriendo al estatuto legal. el aceptante sabe ahora lo que
le espera. v no tiene que temer ni trampas inopinadas ni clusulas leoninas en la declaracin contractual. Esta
compensa con largueza la p&rdida de libertad en la eleccin de las
ChlllSlllaS del contrato. La libcrtad contractual. corolario de la
autonoma de la \oluntad. dende as a desaparecer: es que, en
verdad. "en las nuevas cirnlllstancias en que la vida nos I.ambu11e, sentimos por experiencia que la fuente del derecho contractual no es tanto la voluntad
de los particulares como
la ley en s misma. Nos hemos equivocado al pensar que el deredlo privado f'uese el reino de las voluntades individuales. Por
encima de ellas percibimos la soberana del derecho socia\. el
predominio de la
Entre las dems soluciones posibles a los abusos de la adhesin, cabe destacar:
b) La homologacin por el poder pblico de los modelos
de contratos estandarizados que se van a ofrecer despus a los
consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antemano, para ser propuesto a los adherentes, previamente debera
someterse al control y a la autorizacin de una determinada entidad, la que se preocupara, justamente, de tutelar los intereses de los futuros aceptan tes. Existen algunos ejemplos de
homologacin en nuestro pas,202 pero no una norma general.

Miehel Villcy, "Essor et dfcadenec du volontarismc juridique", en Arrhivl'J

de Phiwsophie du Droil, 1957, p. 95.
201 Estas explicaciones sobl-e el contrato dirigido se complementan un poco
ms abajo, en el N 32.
u
202 As, el artculo 3 letrat) del DFL NU 251. de 1931. sustituido por la Ley
;\1" l H.fi60. establel'c entre
atribucioues y ohligaciones de la Superintendencia
de Valores Seguros: Malllencr un rt'.{istro de uso phlico de los modelos dl, los
textos dl' las p61i/as v de sus modilicacllucs. no pudieudo las l'utidades asq{ura
doras contratar con modelos qUl' no hubinan sido previamente autorizados por
la Superintendencia. Una aplicacin
dc esta atribucin puede examinarse en el Di<trio Oficial d(>1 7 de junio de 19K5. eu cuva pgina 3 se puhlica un
2110

164

CI..ASIFIL\C101\';S y CATEl;ORAS

En materia de contratos de consumo, se presume que las

clusulas se encuentran ajustadas a la buena fe si las convenciones fueron previamente autorizadas por un rgano administrativo en uso de sus facultades.\!02 hi,
En el Congreso de Derecho Comparado que tuvo lugar en
B,erln. en septiembre de 1967, se aprob la ponencia sobre ho1<>logacin o control del contenido de las condiciones
les de la contratacin, vigente en Israel en la ley sobre los
contratos estandarizados,203
c) La generalizacin de los contmtos fi/)() bilalera's es otra alternativa interesante. Segn se examinarlluego/ lJ4 existen contratos tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses
.antagnicos. Estos contratos colectivos sil-ven para componer o
S\;Jbsanar las dificultades entre ambas partes o grupos opuestos.
l texto que se aprueba. de comn acuerdo, ser despus empdeado en la celebracin de numerosos contratos individuales.
los que se calcarn sobre el modelo preestablecido. Por ejemplQ, a fin de fuar las condiones de la confmlacin masiva'2(J;, de los
seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conduccin

modelo de pliza de seguro obligatorio para vehculos motorizados. Ver tambin

la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 7 de mayo de 1996, que
desestim un recurso de ilegalidad del Cousorcio Nacional de Seguros S.A.
de la predicha Superintendencia. El recurso de queja N" 1904-96 fue rechazado por la Corte Suprema. Como se indic en la primera edicin de este Ii
bro, en otros campos, como el de los
las sociedades de fondos
mutuos ofrecen suscribir al pblico, tambin hat'manifestaciones especficas de
homologacin de modelos de contratos.
20thi. Artculo 16 letra g) de la Ley N 19.496, agregado por el artculo nico
W 5 de la Ley N 19.955. Esta ltima en el Diario Oficial del 14 de julio de 2004.
aro &vista dF Dm{.ho Privado. Madrid, marzo 1969, p. 226. El nuevo Cdigo Civil del Per, refirindose a las condiciones generales de la contratacin
(arlS. 1392 y s.), contempla su homologacin por la autoridad administrativa.
204 Vasc illfra. N 34.1.
2Of. Respecto a condiciones generales dI" la contratacin masiva, cfr. Mallud
Garca Amigo. "Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los
contratos", en [vvla dI' /)f'T"l'f'ho Pti'adn, Madrid, septicmhre 1965, pp. 701-734. Luis
Humbcrto ClaVt'ra, "La predisposicin del contenido contractual", en R'visla de
Derprllll Prillfldo, Madrid.julio-agosto 1979. pp. 66i-687. Le mndizioni J.-'I'III'mfi di (011Imllo. ohra colectiva, Giuffr. Miln. vol. l. alio 1979; vol. 2. ao 1981.

165

U >.5

',\RTF 1

de vehculos Illotorizados, los automovilistas chilenos podran

agruparse y negociar con las cOlnpai1as aseguradoras una pliza tipo, que despus se empleara en miles de seguros individuales, Cada lino de stos no sera un contrato de adhesin, pues
d asegurado particip, directa o indirenarnclHe, durante la
previa del contrato tipo bilateral. en el establecimiento de las
cJlusulas del seguro. Si se fomenta la celehracin de contratos
colectivos entre grupos qlle en principio tienen intereses opuestos. se e-st<ln pn',iniendo los inconvenientes de la adhesin. Todo
lo cual es lIIera aplicacin del adagio "la unin hace la hterza".
d) En el Derecho Comparado, a partir del B(;B (Cdigo Civil alemn de 19(0), viene abrindose camino una TlW'7'(} (Ol/C('!Jrin rif' /(( 'sin ('normf'. la cual cvidenlt'nwnte permite desterrar
los casos ostensi bies de ahusos del of(>ren tc sohre el adherente.
frente a ulla concepcin restringida, como la chikna. que
slo admite la lesin enorme en los pocos casos particlllares qlle
el legislador Ita seilalado de antemano. los cuales se dimellsionan rgidam('nte. plles el ordenam ienlO repudia nicamelllc la
lesin ultmdimid i /( //l. en cambio. el artculo 138 del B(;B declara
nulo cualquier ano jmdico por el cllal alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para s
o para un tercero, a cambio de una prestacin, ventajas patrimoniales que se hallen <.'n desproporcin chocante con el valor de
dicha prestacin. Esta concepcin amplia de la lesin, que tipifica el vicio de un modo genrico, aplicable respecto a todos los
actos jurdicos en que haya explotacin del cocontratante, presupone una slida confianza ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel de censores, revestidos del poder discrecional que
con frecuencia es indispensable para administrar justicia.
Sibruicndo el derrotero abierto por el Cdigo Civil alemn,
el nuevo Cdigo Civil italiano, de 1942, tambin ha admitido de
un modo general la procedencia de la lesin, aunque manteniendo, eso s. un criterio cuantitativo segn el cual la lesin que
reprueba el Derecho es nicamente la que excede a la mitad
del valor de la prestacin l:jccutada o prometida por la parte
dam n ificada. Dice el artcu lo 144H-1 del Cdigo Civil italiano:
"Accin general de rescisin por lesin. Si hubiese desproporcin cntre la prestacin de una de las partes y la de la otra v la

CL"SIFIC'\C10O\1ES y c\n:;o!tiAs CONTR\(:Tl ..L.ES

desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de

ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la
parte damnificada podr demandar la l-escisin del
e) La inhibitorio es 11ll instrumento que comhina el control
administrativo, v. gr., del ombudsman, con el control judicial, y que
puede desembocar en la prohibicin de determinadas clusnlas de futuros contratos que se celebrarcn masivamente. Rige.
por ejemplo, en Suecia yen Alemania. 207
f) Otra solucin a la adhesin es susceptible de obtencrse
a travs de la actividad de los organismos atllimor1opolio o defensores de la transparencia, libertad y lealtad del mercado. Sobre el particular, un buen t:jemplo chileno se encuentra en el
dictamen t"" 942-406, dd 19 de julio de 1995. pronunciado por
la unanimidad de la ex Comisin Preventiva Central de la Libre Competencia, el cual impidi las c\usulas de un contrato
de frrlr/ehising en las que habra podido existir "abuso de posicin dominante". De lo argumentado, y de la remisin de la Comisin a otros dictmenes y resoluciones de los antiguos rganos
establecidos por el Decreto Ley ]'\211, se colige una clara censura a las clusulas contractuales unilateralmente impuestas, que
establecen derechos para una sola de las partes, por t::iemplo a
ponerle trmino anticipado a la convencin. 207 bis

g) Ineficacia de las clusulas abusivas en los con tratos de

adhesin. Es la situacin \igente en Chile en los mbitos de los

1
:!Oh Esta concepcin amplia de la lesin se incorpor al Cdigo Civil argentino con la reforma de la Ley N" 17.711 del atlo 1968. Ahora el artculo 954 del
Cdigo del pas trasandino establece: "Tambin podr demandarse la nulidad o
la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las panes explotando la nl'cesidad. ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patdmonial c\;dentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume.
salvo prueba en conITado, que existe tal explOlacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones...... El nuevo C6digo peruano de 19R4 tambin ha consagrado la concepcin amplia dI" la lesin (arlS. 1447 y s.).
Cfr. A. Bel1elli, en el vo\. 2 de la obra Ctmdi:!.iolli (;"lIl'rafi di COT/lmllo. Giuffr('.
r..lihin, l!l8l, pp, 301 Ys.
lll7 hj, El nuevo texto del Decreto Le\' N 211. sobre proteccin de la lihre compor el DFL N I (Diario Oficial del 7 de marzo de' 20():. \. l.os
pe'tetKia. fue
:V' \'
conciernen al Nu('\"U Tribunal de Defensa d.. la Lihrt' Com)lelellCi,.

l.OS COKTRATOS. PARTE (;EKERAL

artculos 16 Y 17 de la Ley NU 19.496 (sobre proteccin de los

consumidores), y del artculo 1131 del Cdigo de Comercio.
31. CONTRATOS PREPARATORIOS
Y CONTRATOS
Contrato preparatorio o pt"eliminar o pac(l.lm dR contrahendo es
aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o
que est sleto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. El
Ttibunal Supremo de Espaa expres, en sentencia del 23 de abril
de 1987, que el precontrato es una convencin por la cual dos o
ms personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de celebrar esa convenci<>n no quieren o no pueden celebrar como definitivo.208 ui.
Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la
obligacin generada por el contrato preparatorio. Esta obligacin
de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro de
un plazo y/o si se cumple una condicin, el contrato futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo explica o confiere
sentido al contrato preparatorio. Como el resultado {'(onmico que
las partes aspiran a lograr no es susceptible de alcanzarse de inmediato, sea por obstculos legales, financieros o de otra naturaleza. ellas se \1nculan jurdicamente desde ya, a travs de un
contrato preparatorio, ohligndose a celebrar despus el contrato definitivo que satisfar sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstculos actuales.
A va de ejemplos, pueden ser obstculos que impiden celebrar inmediatamente la compraventa de un detetminado inmuehle, los siguientes: En el plano financiem, el que quien desea
2118 Sobre esta clasificacin, cfr. Fernando Fuevo Lancri, Df'1'Prho Civil, lOmo 5.
vol. I1-1 y vol. I1-2. segunda edicin. Santiago. 1964. Od mismo autor. su articulo
"Dourina gellel-al dc los conlralos preparatorios". CII d libro n CtJdigo Civil Prnwl/O y ,./ Sislrll1a.!uniliro l.a/inoall",rimrw, F.ditol'ial Cultural Cuzco. 19H6. pp. :lR7)' s.
h,. Sobre anos preconlraCluales
contratos preparatorios. cfr. el libro
/udim IOIII'P lu'jomlfl.\ al Cdigo Cilli/ y (:digo ,,> (:"mno.
urdica de Chile.
1999. pp. 245 a 316. COII los comelltarios de los profesor('s Ah-aro l'uelma. Rafael
(;(mlel y H ll!{O Roscndl'.

IGH

CIASIFICACIO:-JES y CATEGORAS CO:-JTRACTUALE.<;

lrar no haya todava reunido el dinero suficiente para com-

el precio que la contraparte le exige al contado; o que el

que financiar la operacin de compraventa, con mutuo
_cario, todava no haya aprobado oficialmente el negocio.
.plano legal, si ha fallccido hace poco quien iba a vender,
nsuno sus herederos no pueden disponer del inmueble
,i-as no se haya inscrito la posesin efectiva de la herencia
'tras no se haya inscrito el bien raz en el Registro de Prodel Conservador de Bienes Races correspondiente, todo
los NtlS 10 y 20 del artculo 688 del Cdigo Ci\il. La insun del decreto judicial que concede la posesin efectiva
pagar o asegurar el pago de los impuestos a las asignes por causa de muerte. Todo lo cual requiere tiempo y
gastos. Seran tambin obstculos legales, que, tratndose
; enajenacin de inmuebles de un incapaz, estu\iere toda.endiente el necesario cumplimiento pre\io de formalida'-bilitantes, como la obtencin de la autorizacin judicial
Jla en ciertos casos por el legislador. O bien, que, estando
)oralmente en el extranjero una de las partes, su mandata,nicamente tenga poder para celebrar un contrato dc prono as la compraventa definitiva.
_Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de e"itar que
el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador
;o.den amarrar la operacin celebrando un contrato preparata. un contrato de promesa de compraventa o un contrato de
in, que supeditar a un plazo la conclusin de la compra)nta definitiva. Si ellos tienen dudas yspecto a la factibilidad
'. Jel contrato definitivo, v. gr., temen que a lo mejor no se consi['ga el indispensable financiamiento o que eljuez niegue la auto,"Ozacin correspondiente, entonces se supeditar la celebracin
-del contrato definitivo al cumplimiento de una condicin, que
se especiticar con claridad, sealndose, en estas ltimas hiptesis, que la compraventa prometida exclusivamente tendr lugar si el Banco concede el prstamo o si el juez autoriza.
El ms caracterstico, importante y frecuente de los fontr;ltos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar un COlltrato. al que se refiere el artculo 1554 del Cdigo Civil. Su
estudio en particular no corresponde al plan de este libro. Con
frecuencia el col1lrato de promesa es una promesa de compra-

ne

169

LOS CONTRATOS. PARfE CENERAL

CAPTULO TERCERO

CATEGORAS CONTRACTUALES
venta, pero nada impide celebrar contratos de promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo, de promesa de transaccin,
etc.20Sler Tambin es, indiscutiblemente, contrato preparatorio
el contrato de opcin. 209
En cambio, a la sazn no est claro el carcter de contrato
preparatorio de varias convenciones, como el correr..ye o mediacin;210 la clusula compromisoria, que a menudo se analiza
como un contrato de promesa de compromiso;211 el pacto de
retroventa, que tambin se ha presentado como contrato preparatorio, aunque creemos que se trata de una venta bajo condicin resolutoria ordinaria; el contrato de apertura de crdito
o de lnea de crdito, etc. Incluso los contratos de mandato y
de suministro con alguna frecuencia han sido incluidos dentro
de los precontratos. Lo que parece equivocado. Sobre el contrato de prelacin puede examinarse 10 expuesto por Francisco
Saavedra Galleguillos.211 bis

IN Sobre jlnisprudencia de la Corte Suprema del allo 2003. en materi\ de

conu'atos de promesa. cfr. I Rn';sla de Df'1"t'f/IO. t1ni\'ersidad Adolfo Ibez (2004)
pp. 5i Yss.
Segn definicin del profesor Fue\"O. el conU'ato de opcin "es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que fOl'mula una de las partes. de manera temporal. irrevocable y completa. en favor de
la otra. que de momento se limita a aelmilirla. reservndose libremente la facul
tad de aceptarla". La opcin de compra. para el arrendatario o usuario de la cosa.
es pica en el contrato de lensillg. Tambin es bastal1le frecuente en los ehar'"rs
Jilartimos o arrendamientos de na\'es.
210 Vanse supra N 21 Y nota 125.
211 Durante largo tiempo se SOslllVO que la diferencia entre el compromiso y
la clusula compromisoria resida en el carcter aelual o futuro. respectivamente.
de la contienda qUf' las partes somean a
sustrayndola elel conocimiento
de la justicia ordinaria. Hoy parecera claro que la diferencia no est all, sino
que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del juez rbitro sea de
terminada o indeterminada, En la clusula compromisOIia se somete un litigio.
actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral sin designarse todava el rbitro; mientras que en el compromiso se somete un litigio. tambin actual o futuro. a la de
cisin de un delerminado rbitro. de modo que si ste no puede o no quien'
acC'pwr el <.:argo. caduca el arbitraje. debiendo conocer del pleito el tribunal ordinario que sea competente segn las reglas generales. Cfr.. el fallo recado en la
causa "Sociedad Saa. Vial y Ca con Cemento Meln". publicado. con nota de Pau'icio :\\"lw1n. en Rns/(l dI' J)l'Tl'Ch() y.111rislll"lldl'llria. lOmo 44. seccin 2. pp. 33 YS.
bi, Oh. cil en nota 170. p. 308.

32. EL CONTRATO DIRIGIDO

inar los diversos remedios que han surgido para atenuar
linar los abusos de la adhesin. hubo ocasin para un an"1 contrato dirigido,212 al cual nos remitimos.
l'contrato dirigido tambin se le conoce como contrato
i,rdo o dictado por el legislador. Los artculos de los cdimateria de contratos, casi siempre son supletivos o sude la voluntad de-las partes. O sea, que se aplican slo
;silencio de los contratantes. Tratndose de los contratos
'-idos, por el contrario, la reglamentacin legal asume carcsin que las panes puedan alterar. en el contrato
'ular que celebran, lo estatuido de manera general y antipor el legislador. sea en materia de contenido o efectos
convencin, sea en materia de Ifrsona con la cual se ha
.
el contrato.
:::,La direccin de los contratos por el legislador es un fenno anterior al siglo veinte. Se inicia en Europa, a partir
1900, en materia de contratos individuales de trabajo, como
a manera de proteger los intereses de los asalariados. Los deos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores han
do a ser irrenunciables, de manera que en los contratos iniduales carecel1. de validez las clusulas que restringen los bey-neiicios que la ley les ha reconocido.
ll2Vase supm N 30.INra a).