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PARTE PRIMERA
JURIDICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
CAP. I. LA JURIDICIDAD
CAP. II. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO BSICO DEL DELITO
CAP. III. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL SISTEMA NACIONAL
CAP. IV. ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIN
CAP. V. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN LA LEY PENAL
CAPITULO I
LA JURIDICIDAD
1. EL ORDEN JURDICO MATERIAL
El orden jurdico expresa el conjunto de principios, bienes, tradiciones y valores imperantes
en una sociedad determinada y que se han institucionalizado por los rganos del poder poltico
en la vida de relacin social; pero la juridicidad tambin abarca aquellas formas de
comportamiento que el Derecho como poder legtimo regulativo aspira a implementar en la
conducta de los asociados1 hacia la bsqueda de la convivencia pacfica y el bien comn2.
Desde la anterior perspectiva las normas jurdicas operan al menos en dos planos, protegiendo
lo ya establecido como valioso, o tratando de modificar usos o comportamientos que se juzgan
inconvenientes o lesivos para la convivencia humana, para los intereses de las personas, del
Estado o de la comunidad internacional. En consecuencia, lo jurdico abarca la cosmovisin
humana, social, econmica, poltica, traducida en normas que rige la vida de una comunidad y
que interpreta o trata de interpretar la realidad nacional 3 o colectiva, expresndose tanto en
normas jurdicas y de cultura, en la Carta Poltica (arts. 2, 6, 7, 8, 63,70, 72, 91, 92, 95, 246,
329, 330, 332, 329, etc., de la Carta Poltica), en convenios internacionales aprobados por
leyes de la Repblica (arts. 93, 94 C. Pol; Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, etc.), como tambin se manifiesta por
medio de leyes y dems instrumentos legales. El orden jurdico democrtico se fundamenta en
un conjunto de valores superiores organizados a partir de los principios de dignidad, igualdad,
libertad, prevalencia de los derechos humanos, justicia, solidaridad, soberana popular, libre
desarrollo de la personalidad, bien comn, etc. (arts. 2, 13, 19, 22, 23, etc. C.Pol.), axiologa
sta que compenetra no solo las leyes, sino todo el mbito de la juridicidad y de las relaciones
sociales, y que se concretan en el marco de la Carta Poltica y del modelo de Estado
democrtico, constitucional de Derecho.4

Edgar Bodenhaimer. Teora del Derecho. Ed, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1993, pp. 17 s.s.
Ignacio Soto Sobreyra Silva. Teora de la Norma Jurdica. Ed. Porra, Mxico, 2003, pp. 113 s.s.
3 No compartimos por ello el reduccionismo de la Teora Pura del Derecho que en opinin de Kelsen y sus seguidores de
todos los tiempos, que quieren, erradicar del derecho el problema de la justicia, y los contenidos materiales que no solo
informan sino que dan contenido al orden jurdico, y que pretende limitar el problema del Derecho a lo formal y la simple
validez formal de las normas. Hans Kelsen. La teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica. En, La idea del derecho
natural y otros ensayos. Buenos Aires, Edit. Losada, 1946, pp. 209 s.s.
4 Vase. Santiago Mir Puig. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1994. pp.
34 s.s.
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2

La sociedad opera como una realidad integrada por personas reales que interaccionan y
poseen a ms de la vida en comunidad, un conjunto de necesidades, valores, tradiciones,
origen comn, usos, costumbres, idioma, cosmovisin, formas de vida econmica, poltica y
jurdica, etc., que le imprimen una relativa configuracin e identidad en el contexto de los
dems pueblos; esas realidades que posee cada pueblo, la conciencia colectiva de sus valores,
tradiciones, usos y costumbres, como sus valores morales, le imprimen a la estructura jurdica
sus contenidos. As, el Derecho positivo que se genera al interior de una sociedad concreta, es
en parte el reflejo de los valores sociales, de las necesidades y de la problemtica de la
sociedad que lo ha engendrado, aunque tambin la juridicidad contenga y refleje aspectos
universales o que se imponen en el trafico de las relaciones internacionales en un mundo
globalizado5.
Por lo antes dicho, el sistema jurdico no es totalmente autorreferente, ni funciona con
independencia de las estructuras polticas, sociales, econmicas o culturales de la sociedad a la
cual se dirige, pues en cierta medida las normas del Derecho reciben sus contenidos de valor
de las normas de cultura que perviven en la estructura social, en los propsitos y metas que
esa sociedad se ha propuesto alcanzar, ms an, si se considera la supremaca del principio
constitucional de soberana popular (Art. 3 C.Pol), que seala al pueblo como la fuente del
poder y legitimidad del Estado.
En consecuencia y conforme a lo antes expresado, hay que concluir que tanto las decisiones
poltico- normativas, las normas de cultura, las tradiciones y costumbres existentes al interior
de una sociedad, constituyen las fuentes materiales del Derecho, el origen de las normas
jurdicas, que tienen por destinatario en ltimas a la persona humana6 individual y socialmente
considerada, en tanto que partimos de un orden jurdico concebido al interior del sistema de
Estado Social y Democrtico de Derecho7 que se recoge en la Constitucin Poltica8. Como
se ha dicho, este modelo de Estado que se soporta en el concepto de dignidad de la persona
humana como valor central de su axiologa, y que consecuencialmente tiene entre sus metas la
dignificacin del hombre y la garanta y eficacia de los derechos humanos.
Es ms, el principio constitucional de soberana popular como fuente, fundamento y fin del
poder del Estado y de toda la actividad de las autoridades, tiene que conducirnos a pensar al
hombre tambin en su ser social, es decir al individuo que interacta integrado a una
comunidad cultural, tnica o racial, que si bien comparte en muchos aspectos la cosmovisin
mayoritaria, tambin posee sus propios valores, aspiraciones y proyecto de vida, valores
culturales que deben ser no slo respetados sino adems, protegidos y garantizados por el
Estado en su conjunto (Art. 7 C.Pol.), y cuya aplicacin conduce necesariamente al
reconocimientos de principios constitucionales de pluralismo tnico, cultural, y al
reconocimiento del pluralismo jurdico, o sea, a aceptar que as como en el mbito externo
coexisten naciones con diversidad de principios, culturas y rdenes jurdicos, hacia el interior
del pas pueden convivir diversas cosmovisiones ancestrales que se juzgan valiosas, y a las
cuales se les reconoce efectos jurdicos en el mbito de su vigencia espacio-cultural.9

Luis Jorge Garay. Globalizacin y Derecho. En: Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin. FiscalaEdiciones Gustavo Ibez, Bogot, 2000, pp. 27 s.s.; ejemplo de ello es la al menos parcial unificacin jurdica de la Unin
Europea. Luis Arroyo Zapatero. El programa penal de la Constitucin. Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la
Globalizacin. p. 244.
6 Jaime Crdoba Trivio. Fundamentos Constitucionales de la Imputacin Penal. En: Dogmtica y Criminologa. Homenaje
de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda. Ed. Legis, Bogot. 2005, p. 120.
7 Vase. Ernesto Benda. El Estado social de Derecho. En: Manual de Derecho Constitucional. ob. ct. pp. 487 s.s.
8 Arroyo Zapatero. El programa Penal de la Constitucin. Ob. ct. p. 245.
9 As mismo, Sobreyra y Silva. Teora de la norma jurdica, p. 145.
5

A lo largo de la historia se muestra como evidente que los pueblos no existen ni viven
aislados; la vida humana, la cultura, la economa, la produccin, las necesidades, los
conflictos, y hasta cierto punto los valores y ciertas normas de comportamiento, se han
internacionalizado por medio de convenciones, pactos regionales o universales; grandes
sectores de la comunidad internacional han adoptado un ncleo de valores o estndares de
derechos humanos, axiologas que se constituyen desde la perspectiva racional, como
categoras de contenido que debe contener y respetar el sistema normativo que se genera en
cada nacin (as ocurre con las normas internacionales sobre derechos humanos, derecho
humanitario, o las normas sobre los derechos de los pueblos, o los principios del sistema
penal, etc.). De esta manera resulta indudable concluir que el Derecho no es autrquico ni
totalmente autnomo, y que de hecho existe una necesaria y lgica concatenacin entre las
realidades humanas, culturales y sociales y el mundo del Derecho o de lo normativo; por lo
antes dichos, el orden jurdico siendo un orden normativo o valorativo no puede crear el
mundo, ni desconocer las condiciones objetivas y subjetivas en las cuales el hombre existe,
interacta y es limitado.
El ser humano como realidad del mundo del ser, est sometido a las leyes de la
naturaleza y a las de su propia estructura biolgica, mental y social. La naturaleza obra
sobre l, lo influye y modifica; pero consustancialmente el hombre es tambin un ser
social, mbito en el cual los individuos son creadores de cultura, valores y
superestructuras ideales o polticas, que a su vez condicionan nuevas necesidades y
formas de actuar que influyen y condicionan al individuo. Precisamente, el Derecho
pertenece al mundo de las creaciones culturales, y con sus postulados normativos que
hasta cierto punto son autnomos, pretende motivar el comportamiento de los individuos
en la interaccin social, en procura de que se adopten u omitan ciertos modelos de
comportamientos valorados como justos o injustos, deseables o indeseables en la vida
social.
As se integra y configura el mundo de lo jurdico, si bien el Derecho valora, define y
califica poltica y normativamente, con todo, si el sistema jurdico quiere motivar en el hombre
modelos de comportamiento, debe integrar al individuo en su realidad humana y social, tal
como el hombre es, en su estructura mental y biolgica, pero a la vez inserto en un medio
social que espera de l formas de comportamiento, en tanto en la vida social cada individuo
como ser capaz de autodeterminarse, se obliga a auto conducirse segn las reglas socialmente
establecidas. As se establece una necesaria interaccin entre el hombre, la sociedad y el
Derecho que pretende regular la vida de esa comunidad. Mas el Derecho como producto
humano, como visin racional e inteligente de lo adecuado a la convivencia en comunidad,
como ordenamiento racional, tiene que prever los comportamientos inconvenientes para la
convivencia, y en esa medida adopta una intencionalidad conductora, buscando transformar la
realidad actual en procura de comportamientos socialmente armnicos.
En la poca contempornea todo el universo del Derecho, en su sentido ms esencial se recoge
bsicamente en la Constitucin Poltica, instrumento poltico- jurdico que incluye y adopta
ese orden de valores, y que a la vez cobra fuerza normativa por s misma; como conjunto
ideolgico y preceptivo de superior rango, la Carta no slo adopta valores, principios,
derroteros y estrategias, sino que adems rige y compenetra las dems normas, legitimando,
limitando y dando contenido tanto a las disposiciones del legislador, como a la actividad de los
jueces y dems autoridades del Estado.
Si el Derecho como expresin decantada del orden jurdico pretende guiar u orientar la
conducta de los asociados hacia la preservacin de los valores existentes y hacia la

implementacin futura de formas de conducta y de vida ms convenientes, tiene que dirigirse

necesariamente al hombre real, a su voluntad y conciencia a fin de que conociendo los valores
y las normas, adopte los comportamientos previstos como necesarios a los fines que el sistema
jurdico se propone.
El orden jurdico entendido como un todo sistemtico, racional y valorativo se integra por
normas escritas y no escritas10 que establecen mandatos -deberes de accin- prohibiciones o
deberes de abstencin, pero tambin normas permisivas11 -facultades o permisos para realizar
ciertas conductas-, todo con miras a la proteccin de los bienes y valores esenciales del
hombre, de la sociedad, del Estado o de la humanidad, en procura de lograr la pacfica y
armoniosa convivencia en sociedad, o para modificar y orientar ciertas realidades
comportamentales.
El Derecho entendido como sistema democrtico es producto humano, una creacin de la vida
social y poltica implementada por los hombres para ser mecanismo de proteccin de la
dignidad y de los derechos humanos, de los principios y formas de organizacin que
posibilitan una coexistencia prspera, pacfica, civilizada, igualitaria y justa, en la cual los
hombres logren desarrollar sus potencialidades hacia la conquista de mayores grados de
libertad y humanizacin.
Por tanto, el orden constitucional expresa lo valioso, o sea aquellos bienes, intereses,
principios y sistemas regulativos que hacen parte de la vida de una comunidad y que reciben
expresin e incorporacin abstracta o concreta en la Constitucin Poltica12 y en su desarrollo
legislativo. Aspecto central de la juridicidad estriba en los principios esenciales,
concretamente en los principios de dignidad humana, y universalidad y prevalencia de los
derechos humanos; de ello se desprende el necesario contenido material que debe informar el
orden jurdico. De lo anterior resulta que tambin integran y expresan lo jurdico las
conductas que respetan esos valores y que desarrollan y observan en la vida real la axiologa
Constitucional. As, el mundo de lo jurdico es no slo una estructura ideolgica de
postulaciones valorativas, es tambin el inters mismo, como la accin que se amolda o
adecua a los postulados de comportamiento jurdico. As, lo jurdico es a la vez, valor,
realidad y accin, tal como se deduce del artculo 16 de la Carta Superior.
Empero la norma jurdica no se colma con expresar un valor propio de las relaciones de la
vida social, o valores impuestos por los sectores representativos de la sociedad; las normas se
expresan por medio de los mecanismos legtimos, como manifestaciones de voluntad
encaminadas a imponer determinados comportamientos a los asociados 13 en el mbito de la
vida en interaccin. Los preceptos jurdicos en general imponen deberes de actuacin u
omisin, en tanto el Derecho Penal sanciona la vulneracin de algunas prohibiciones tipos de
accin-, o el incumplimiento de ciertas obligaciones jurdicas tipos de omisin-. El Derecho
como orden preceptivo busca regular la vida en comunidad, y por tanto se dirige a todas las
personas, en procura de que observen determinados comportamientos a fin de hacer posible la
pacfica convivencia, el progreso comn y el logro de objetivos sociales; as el Derecho a la
vez que precepta y ordena, intenta imponer o reconocer ciertos derechos y valores mnimos a
fin de procurar un sistema de vida social en el cual, cada persona pueda proyectarse como un
ser digno, libre, autnomo en bsqueda de su realizacin.
C. Binding. Handbuch. Cita de Armin Kaufmann. Teora de las normas. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 316.
Rodolfo Arango. El concepto de derechos sociales fundamentales. Ed. Legis, Bogot, 2005, p. 10; Zaffaroni, Alagia,
Slokar. Derecho Penal. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2.000, p. 561.
12 Prez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. t. II, Ed. Temis, 1977, p. 24.
13 Jescheck. Tratado, t. I. p. 319;
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11

El Derecho para posibilitar la pacfica convivencia, tiene por finalidad esencial en pie de
igualdad, la proteccin de bienes esenciales de las personas y la sociedad y no slo la defensa
del orden normativo como objeto autnomo de valor14, pues de otra manera caeramos en un
transpersonalismo contrario al espritu del sistema democrtico constitucional de Derecho que
implementa la Carta Poltica de 1991, la cual ha determinado la superioridad y prevalencia de
las normas constitucionales sobre el resto del ordenamiento jurdico (Art. 4 C.Pol.); por tanto
y como se ha dicho, la Carta vincula con imperio obligante a legisladores, jueces,
administradores y an a los particulares. Y no obstante que se reconoce la igualdad intrnseca
de todos los hombres, se parte de la existencia de desigualdades sociales, econmicas y de otra
ndole, en que se encuentran ciertos sectores de la poblacin, y en procura de compensar esas
desigualdades reales, adopta metas, programas y polticas a favor de los sectores marginados,
o carenciados, en procura de remover las desigualdades.
En el orden jurdico de una sociedad democrtica no se establecen los bienes y valores como
el fin ltimo de la sociedad, sino que los bienes, valores y principios se conciben como medios
para propender por la dignificacin del hombre, la igualdad, la pacfica convivencia, el
progreso de los asociados, la realizacin de un orden social justo, la superacin de las
necesidades de los individuos y de la sociedad15; en tal virtud, las normas de valor antes que
todo propenden por la preservacin de condiciones vitales y necesarias para la coexistencia,
desarrollo y dignificacin de quienes comparten la vida en comunidad, lo cual impone la tutela
de los intereses o bienes esenciales y necesarios16.
En consecuencia, un orden jurdico que slo busque preservarse as mismo, o imponer un
determinado modelo poltico o tico, o que pretenda la instauracin de un sistema axiolgico
cerrado, o un sistema penal que nica y esencialmente est preocupado por el restablecimiento
de la vigencia de la norma desconocida por el autor del hecho tpico17, facilita la
implementacin de un totalitarismo transpersonalista que termina cosificando al individuo18,
deshumanizando la vida social y negando adems el pluralismo ideolgico que es
consustancial a toda forma de democracia. Si bien la decisin del legislador cuando expide
determinada ley es un acto de voluntad poltica y de autoridad 19, con todo, debe adecuar sus
previsiones a los valores esenciales de la persona humana y de la vida social, pues el Estado es
una organizacin y una estructura de poder al servicio del hombre, y no una organizacin que
ubique al Estado como un valor superior al hombre20; el Estado no es un fin en s mismo; el
fin del Estado es slo el hombre; as el Estado es un mero medio para el fin que constituye el
hombre21.
De esta manera se pone de resalto, que no es la simple conformidad procedimental de la ley
con las competencias del ente estatal que la promulga, lo que determina su obligatoriedad, sino
la conformidad de su contenido de voluntad con los principios de dignidad y autonoma de la
As mismo, Mir Puig. Lmites del normativismo en Derecho Penal. en, Dogmtica y Criminologa. Homenaje de los grandes
tratadista a Alfonso Reyes. Ed. Legis, Bogot, 2005. p. 396.
15 Santiago Mir Puig. Lmites del normativismo en Derecho Penal. en, Dogmtica y Criminologa. Homenaje de los grandes
tratadista a Alfonso Reyes. p. 396.
16 Arroyo Zapatero. El programa penal de la Constitucin. p. 246.
17 Tal como lo quiere la visin normativista extrema de Gnther Jakobs. Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc.
Buenos Aires, 1996, pp. 54, 81, 186 .s.s.; Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 45, 225
18 Mario Madrid-Malo Garizbal. Derechos Fundamentales. Ed. 3R. Bogot, 1997, p. 4.
19 Luis Villar Borda. Relativismo y derecho. Bogot, Ed. Temis, 1991, p. 4.
20 Werner Maihofer. Principios de una democracia en libertad. En: Manual de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons.
Madrid, 2001. p. 278.
21 Maihofer. Principios de una democracia. Idem; Crdoba Trivio. Fundamentos constitucionales de la imputacin penal.
ob.ct. p. 124.
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persona, con los derechos y deberes, categoras programticas recogidas en la Carta Poltica y
en los convenios internacionales sobre derechos humanos aprobados por leyes de la
Repblica. Ese es el sentido material y programtico del orden jurdico en su conjunto, o sea
que las normas deben respetar los contenidos materiales en los que se soporta el Derecho
como expresin de la democracia.
Luego entonces la juridicidad se apoya necesariamente a partir del reconocimiento de la
democracia, la diversidad tnica y cultural, las libertades de conciencia, pensamiento y
expresin, en la existencia de un pluralismo valorativo cultural y jurdico, que tiene como
marco lmite la axiologa del Estado democrtico social de derecho y como destinatario al
hombre tal como es, en su realidad antropolgica y social, y en su diversidad cultural. 22 En tal
virtud el sistema penal, como cualquiera otro de los sistemas jurdicos, tiene que incluir al ser
humano tal como l es, tomando en cuenta sus diferencias, aptitudes, potencialidades,
debilidades y limitaciones, para a partir de all edificar y dar sentido a sus instituciones.
Por nuestra parte, entendemos la organizacin estatal y los mecanismos de jurdicos de
expresin como manifestaciones de la voluntad poltica institucional que representa a la
comunidad, cuyos contenidos de verdad deben procurar el afianzamiento de la convivencia
social, la dignificacin del hombre, la defensa y garanta de los derechos humanos, la paz
social y el logro de un orden social justo y equitativo; todo con miras al aseguramiento de las
condiciones necesarias para la pacfica coexistencia. Pero como cada ser humano tiene
derecho al logro de esos cometidos, se hace necesaria la reglamentacin racional, limitada,
democrtica, justa y armoniosa de los comportamientos en la coexistencia, en procura de
establecer pautas de conducta que faciliten a todos por igual esos objetivos. Es all donde las
normas jurdicas deben cumplir su papel regulador de la actividad de los asociados, a fin de
proyectar pautas de valor en procura de motivar comportamientos socialmente adecuados.
Las diversas ramas del orden jurdico, cada cual segn su propia especialidad y recursos,
procuran contribuir con sus particulares previsiones no slo al establecimiento de un modelo
de sociedad, sino tambin a la proteccin de los derechos y deberes necesarios para la vida en
comunidad.
2. EL ORDEN DE BIENES Y VALORES Y EL DERECHO PENAL
Al interior del orden jurdico general el sistema penal cumple tareas ms especficas y
concretas23; por lo comn el derecho punitivo no se ocupa de la instauracin de principios,
bienes, valores o normas, sino que a partir del sistema axiolgico normativo que le es dado, se
interesa y ocupa en particular de construir un conjunto racional de principios que delimiten el
poder punitivo, mediante la construccin de unos precisos lmites a lo que puede ser
criminalizado, y as proteger los derechos de las personas, preservar los principios y valores
especialmente relevantes para la vida en comunidad, cumpliendo a la vez una funcin
motivadora de ciertas formas de comportamiento social, sancionado la realizacin de
conductas prohibidas socialmente; lo anterior seala la funcin ms relevante del sistema

Madrid-Malo Garizbal. Derechos Fundamentales. p. 10.

Luigi Ferrajoli. Concibe la finalidad del sistema penal, como la configuracin de un conjunto de garantas mnimas, tanto
sustantivas como procesales para limitar el poder punitivo del Estado y proteger los derechos de la persona. Mientras las
garantas penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al mximo lo que el poder legislativo puede castigar,
las garantas procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al mximo sus mrgenes de arbitrio.
Ver: Garantas y Derecho Penal. En: Garantismo y Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 2006, pp. 4 s.s.
22
23

penal, o sea la proteccin de derechos humanos24, intereses y garantas ms esenciales para la

persona y la comunidad humana.25
En este orden ideas los bienes que pretende tutelar el sistema penal no slo deben ser bienes
jurdicos en sentido estricto, sino adems y hacia el futuro, han de integrar el conjunto de
condiciones de vida del ser humano que devienen en garantas vitales y esenciales, si hemos
de considerar el aseguramiento de las condiciones de existencia del hombre sobre la tierra. En
este sentido son verdaderos bienes jurdicos de la humanidad los que aluden a las
condiciones del clima, la vida animal silvestre, la conservacin de los mares y sus especies,
que si bien muchos de ellos estn pendientes de una efectiva proteccin, a lo estn como
bienes difusos, se perfilan hacia el futuro como bienes objeto de proteccin penal, pues de su
preservacin puede depender en gran medida la existencia de la humanidad.
El conjunto de derechos y deberes, los bienes y valores esenciales del hombre y de la
comunidad, constituyen categoras de valor que preexisten al sistema penal, que por regla
general le son dados de antemano como objetos dignos de preservacin por los mecanismos
del derecho punitivo. Por tanto, el Derecho Penal no crea los bienes o valores que protege, su
tarea es ms modesta, trata de disuadir por medio de las previsiones tpicas ciertas conductas
que pueden lesionar o colocar en peligro efectivo esos bienes y valores jurdicos esenciales,
all cuando fallan o no son suficientes otros mecanismos jurdicos de tutela.
Los mandatos jurdicos y en especial los del Derecho Penal no pueden encaminarse a imponer
finalidades simplemente ideolgicas sin referencia algunas a los bienes e intereses que resultan
esenciales al hombre a la comunidad o a la humanidad26; el derecho punitivo del Estado como
sistema protector y represor legtimo que limita drsticamente los bienes de los imputados,
slo puede ser utilizado como herramienta extrema de ltima instancia, y nicamente ante las
ms graves lesiones a bienes socialmente relevantes. De ello deviene la necesidad inherente de
que sus proposiciones normativas estn orientadas a la defensa de bienes jurdicos bsicos
para la digna, humana y pacfica convivencia. Luego lo jurdico se corresponde con la
afirmacin de bienes y valores adecuados a la convivencia pacfica (Art. 2 C.Pol.), sin que
pueda orientarse exclusivamente hacia la simple imposicin por va de la amenaza punitiva de
un modelo poltico o ideolgico de vida.
Es a partir del orden de bienes y valores expresados en los convenios internacionales sobre
derechos humanos aprobados por el Congreso de la Repblica, en la Carta Poltica, en las
normas de cultura y usos sociales reconocidos en la comunidad, que se deriva la materia
objeto de proteccin y tutela para el Derecho Penal, el cual con todo selecciona de entre un
inmenso nmero de injustos los que a su juicio han de considerarse punibles. No obstante la
determinacin de los comportamientos punibles debe efectuarse con miras a la proteccin de
un bien jurdico constitucionalmente reconocido.27
Lo antes acotado denota que el sistema penal, dado su carcter estigmatizante para el
imputado y restrictivo de derechos fundamentales, ha de ser utilizado exclusivamente para la

Luis Carlos Prez. Tratado de Derecho Penal. t. I. Ed. Temis, Bogot, 1975. p. 56 s.s; Fernando Velsquez Velsquez. La
teora del hecho punible en el Derecho colombiano. En: Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin. p. 338.
25 Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996. p. 66.
26 Gustav Radbruch. Arbitrariedad legal y Derecho supralegal. En. Relativismo y Derecho. Ed. Temis, Bogot, 1992, p. 34.
27 Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1997, Ed. Civitas, p. 55; Mir Puig. Lmites del normativismo en
Derecho Penal. p. 396.
24

proteccin de bienes jurdicos, constitucional28 y convencionalmente reconocidos,

correspondiendo al legislador mediante la formulacin de tipos penales la tarea de seleccin
de los bienes concretos y de las formas de afectacin que se juzgan como ms lesivas
socialmente. Cualquiera otra utilizacin29 que se haga del sistema punitivo sea por ejemplo la
defensa de un sistema moral, promocin de una determinada confesin religiosa, tica o
poltica, etc.- se constituye en un transpersonalismo ajeno a la visin constitucional, pues se
estara usando del poder incriminatorio y estigmatizante del derecho criminal para imponer un
pensamiento poltico o un sistema de dominacin.30 En este sentido el sistema punitivo y la
llamada ciencia del Derecho Penal tienen por objeto delimitar y proteger un conjunto de
garantas mnimas frente al ejercicio del poder punitivo, o sea la creacin de un marco de
derechos y garantas que protejan tanto a las vctimas como a los incriminados contra la
reaccin desmedida del poder del Estado.31
Es as como los bienes objeto de proteccin del sistema penal o sean los derechos humanos,
los bienes e intereses esenciales de la vida de relacin social, no son meras entelequias jurdico
penales, o simples creaciones tpicas, o que posean contenidos estrictamente jurdico penales;
por el contrario, los derechos humanos, los deberes y bienes esenciales que se reconocen a las
personas, constituyen categoras naturales o sociales, entidades reales, o existencias
valorativas que vienen del mundo real o del mundo social o axiolgico y que por tanto en la
inmensa mayora de casos preexisten al sistema punitivo, siendo ste nada distinto a un
mecanismo ms drstico de proteccin o tutela de esos intereses.
En tal sentido, las normas jurdicas primarias como entes ideales y valorativos, existen antes
que el sistema punitivo, por tanto operan como medios de proteccin, y a la vez como objetos
de afectacin por la accin punible. Es as como el sistema penal se comunica dinmicamente
con el hombre, la social y con el mundo de valores de la coexistencia, fungiendo como
instrumento de disuasin de comportamientos lesivos o peligrosos para esos bienes.
El orden de principios, bienes y valores imperantes en la sociedad democrtica moderna rige y
es independientemente del conocimiento intelectivo o conocimiento de conciencia por parte
de un determinado individuo32, pero no puede regir tampoco independientemente del
conocimiento de la sociedad, pues de lo contrario no sera el orden jurdico de esa comunidad.
Se dice que la validez del orden jurdico impera con independencia de la conciencia de los
individuos en particular y en este sentido es objetivo-, pues la ignorancia o desconocimiento
de ese orden por una persona concreta, no lo invalida o le impide su imperio33; en
consecuencia, la accin de quien acta ignorando la ilicitud de su accin, con todo ser
contraria al ordenamiento jurdico y por tanto, se dice antijurdica. Lo antes acotado
demuestra que el conocimiento subjetivo del orden de valores, o el conocimiento del sentido
antijurdico de un acto, no es elemento para la existencia de juridicidad o antijuridicidad del
Con relacin a este lmite conviene resaltar que los derechos reconocidos en la Carta Poltica y en los convenios
internacionales sobre derechos humanos, no deben entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos, como lo advierte el artculo 94 de la Constitucin Poltica.
29 Para el profesor Gnther Jakobs, el sistema penal garantiza ante todo la expectativa de que no se produzcan ataques a
bienes, por tanto garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Qu protege el derecho penal:
bienes jurdicos o la vigencia de la norma?. En: Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. El Funcionalismo en Derecho
Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003, pp. 42 s.s.
30 Opinin contraria en Welzel, quien considera que Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos
concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica;.
Derecho Penal Alemn, p. 13.
31 En este sentido. Luigi Ferrajoli. Garantas y derecho Penal. En: Garantismo y Derecho Penal. Juan Oberto Sotomayor
Acosta.-coordinador- Ed. Temis Bogot, 2006, p. 8 s.s.; Juan Oberto Sotomayor Acosta. Garantismo Penal en Colombia. En:
Garantismo y Derecho Penal. ob. ct. p. 119.
32 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. Ed. Gustavo Ibez. Bogot, 2002. pp. 143 s.s.
33 Opinin diferente. Salazar Marn. Injusto Penal y error, p. 68.
28

mismo (no as en relacin con la culpabilidad), pues lo jurdico al surgir a la vida social como
valor dado o impuesto o como valor reconocido, rige con independencia de la aprobacin o
conocimiento de un individuo concreto.

3. EL CONOCIMIENTO DE LA LICITUD Y DE LA ILICITUD

De lo dicho con antelacin se deduce que el ordenamiento jurdico tiene validez objetiva, esto
es, el mismo rige con independencia de la voluntad, aceptacin o conocimiento del
destinatario; la validez de las normas no est supeditada a la aceptacin de un concreto
individuo, siendo suficiente que la norma primaria haya sido adoptada segn las reglas del
Estado democrtico de Derecho. En tal sentido se dice que el sistema jurdico tiene validez
objetiva, o que la antijuridicidad es objetiva; por tanto un acto es jurdico o antijurdico con
independencia del estado de conciencia del autor, salvo cuando las propias normas exijan
como condicin la conciencia del valor para calificar la legitimidad o ilegitimidad del acto.
Otro aspecto es si el conocimiento o posibilidad de conocimiento del carcter injusto del acto
realizado es necesario para sustentar no ya la ilicitud, sino el juicio de culpabilidad del autor
de la infraccin penal, o sea para imputar el injusto lesivo a la responsabilidad del autor;
concretamente la doctrina contempornea34 y las previsiones legales (Art. 32 No. 11 C.P.)
exigen el conocimiento o al menos la probabilidad de conocimiento de la antijuridicidad del
acto para considerar existente culpabilidad en el autor, pues slo quien comprende o puede
comprender las normas puede ser motivable por las mismas35; si el Derecho procura motivar
conductas ajustadas al orden social, la norma puede cumplir ese cometido slo bajo el
presupuesto del conocimiento, o al menos de la posibilidad de conocer el sentido de las
disposiciones jurdicas.
Tal como lo expresa Michael Khler: Un concepto de imputacin subjetiva en la teora del
delito, que est bien fundamentado y carezca de contradicciones, exige ante todo una idea de
dolo del hecho como voluntad prctica de realizacin y validez de realizacin al tipo concreto
de lesin. Del mismo modo, requiere una idea de voluntad de injusto, que radica en la concreta
comprensin de la norma por el autor. Ambos niveles de imputacin del hecho se encuentran
ya con formados en el pensamiento de Aristteles.36
Como conclusin de lo antes expresado, se colige que lo jurdico es una categora de valor que
no la define el derecho penal, sino el orden jurdico en general a partir del texto constitucional
y de las normas de cultura que hacen parte de los usos y costumbres de nuestras comunidades,
segn clara previsin del artculo 7 de la Carta Poltica. El sistema penal hace parte de la
juridicidad, en la medida en que el define conductas injustas que afectan gravemente los
bienes ms esenciales para la vida social, con lo cual determina implcitamente cuales son las
conductas que deben realizarse y a las cuales se les asigna valor de juridicidad. Es claro que si
se prohbe matar, falsificar, hurtar, secuestrar, injuriar, etc., -definicin tpica expresa-, ello
denota que respetar la vida, utilizar siempre documentos verdaderos, no hurtar, no secuestrar,
etc., sern comportamientos socialmente aceptados y valorados.
Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 197 s.s.; Maurach. Derecho Penal. t. I, p. 174; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal.
p. 645; Quintero Olivares. Manual. 2.000, p. 407 .s.s; Hans Joachim Hirsch. Derecho Penal. t. I. Ed. Rubizal-Culzoni. Buenos
Aires, 1999, p. 153; Enrique Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores. Lima 2004, p. 404; Kai Ambos.
Dogmtica jurdico-penal y concepto universal de hecho punible. En revista: Derecho Penal Contemporneo. Bogot, 2008.
No. 25. pp. 18 s.s.
35 Santiago Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1994, p. 83.
36 Michael Khler. La imputacin subjetiva: estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Ed. Civitas,
Madrid, 2000, p. 83.
34

10

En verdad, el sistema penal integra la juridicidad, como mecanismo protector de ciertos bienes
y valores, contra determinados comportamientos, por tanto su integracin en el contexto
jurdico es ms subsidiaria que constitutiva37, de all que cumpla una tarea complementadota
del orden institucional general.
Finalmente debe anotarse que cuando un acto es considerado lcito, lo es frente a todo el orden
jurdico38; en ese sentido los rganos del poder pblico deben interpretar el ordenamiento
como un conjunto coordinado y no contradictorio y compatibilizar as las prohibiciones con el
ejercicio o facultad que otorgan las normas permisivas. Si una conducta es lcita, ese juicio
valorativo se predica frente a todos las ramas de ese orden jurdico, lo cual no impide que
determinados sectores del Derecho como acontece con el Derecho Penal-, se ocupen en
esencia y de preferencia por el mecanismo del tipo penal de los injustos ms graves. Lo
anterior determina que una conducta puede ser injusta, pero no necesariamente un injusto
penal (ms grave), pues no todos los actos ilcitos han sido tipificados; el tipo penal cumple as
entre otras, una funcin selectiva de los injustos ms graves para asignarles la calidad de
delitos39.
El Derecho Penal tiene la particularidad de ocuparse slo de los injustos ms graves, y estos
son los tipificados que lesionan relevantemente, o ponen en efectivo peligro sin justa causa el
bien tutelado (art. 11 C.P.). En tal sentido y sin que pierda su carcter ilcito, un acto puede no
ser un injusto tpico, pero continuar siendo un injusto disciplinario o un injusto civil; lo
anterior no desconoce que el injusto posee un sentido general frente a cualquier norma
jurdica, pero no necesariamente todo injusto alcanzar el grado de injusto tpico.
Como antes se ha dicho, el tipo penal cumple una tarea selectiva y calificadora de injustos que
por su especial gravedad y connotacin son calificados como injustos criminales; en ese
sentido el injusto punible viene a ser un injusto calificado o ms intensamente antijurdico, por
lo cual es obvio que la antijuridicidad de un acto precede a la tipificacin del hecho por la ley
penal40. Pero un injusto que no es tpico, sigue siendo para el sistema penal un acto ilcito cuya
calificacin puede acarrear especiales consecuencias an frente al derecho punitivo, como
sera el caso de ser considerada una agresin actual e injusta presupuestos fctico de la
legtima defensa-, la cual con todo no requiere ser ya una agresin tpica.
Lo que distingue el injusto general del injusto penal es su tipicidad, o sea, ser un injusto
penal, lo cual a su turno incorpora como elemento del tipo la necesaria lesin o peligro
efectivo de lesin al bien jurdico tutelado de otro titular41. As las cosas, resulta claro frente a
nuestro orden jurdico que lo que es injusto para un ramo del Derecho lo es frente a todos los
dems sistemas especficos, y, al contrario, una causa de justificacin determinar que el acto
sea justo frente a la unidad del mismo orden jurdico.
Por lo dems tambin resulta incuestionable que el delito en cuanto accin prohibida y
penada por la ley, tiene que ser necesariamente un acto injusto o antijurdico, esto es
realizado en contradiccin con el orden jurdico imperante, restando aclarar la controversia de
si la realizacin de la accin prevista en el tipo es en s misma ya un injusto (teora del tipo de
Prez. Tratado de Derecho Penal. t. I. p. 56.
Prez. Tratado de Derecho Penal. t. II, p. 26: Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 843.
39 Ernest von Beling. Esquema de Derecho Penal. 11 Edicin. Buenos Aires. Ed. Depalma, 1944, p. 37; Luis Cousio Mac
Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. Ed. Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1979, p. 8.
40 Waldo del Villar. La Antijuridicidad. Valparaso. Ed. Prensas Escuela de Derecho, 1962, p. 140.
41 Corte Constitucional. Sentencia C-420/002.
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injusto), o si por el contrario, la realizacin del tipo no conlleva necesariamente la ilicitud de

la accin (teora del tipo como simple indicio de antijuridicidad).

4. LAS NORMAS COMO MEDIOS DE EXPRESIN DEL ORDEN JURDICO

a.- El orden jurdico como conjunto de valores, principios y disposiciones indicativas de
comportamientos sociales se manifiesta por medio de normas jurdicas42, o sea de preceptos
escritos y no escritos que concretan de cara a la comunidad, las disposiciones que mandan,
permiten o prohben comportamientos43; las normas penales tienen la particularidad de ser
instrumentos por medio de los cuales el Estado prohbe bajo amenaza de sancin penal ciertos
comportamientos44. Las normas jurdicas como previsiones de conductas a observar en la
interrelacin social, pueden ser escritas o no escritas, pero en todo caso se dirigen a los
asociados para motivar en ellos cierto tipo de comportamientos; la primera clase de normas
surgen cuando mediante el mecanismo legislativo expresamente incorporado en la Carta
Poltica, la norma es aprobada y promulgada a fin de que la comunidad la conozca y la
observe; la segunda clase, o sea las no escritas, surgen como postulados de conducta
adecuadas por la tradicin, las costumbres y los usos sociales de la comunidad, que de esta
manera por va consuetudinaria las integra como parte de su acerbo cultural y jurdico.
Aunque no siempre una disposicin jurdica manda, prohbe o permite un cierto
comportamiento, pues algunas se limitan a aclarar el sentido, a definir un concepto, con
relacin al sistema penal nos interesan las normas que tienen por finalidad indicar un
comportamiento debido, permitido o prohibido, tarea que genricamente podramos
denominar en estos casos como funcin determinadora e indicadora del comportamiento
lcito; en este sentido las normas jurdicas y tambin las penales, se comportan no slo como
normas de valoracin, sino tambin como normas que imponen un deber de asumir un
comportamiento a los destinatarios45. Es un hecho que detrs de cada norma jurdica, sin
importar si es de accin u omisin, se deja ver un comportamiento especfico que se considera
como socialmente valioso o acorde con los postulados axiolgicos de la comunidad; pero
igualmente, la norma en atencin a su finalidad protectora del bien, contiene no slo un
postulado de valor, sino tambin un mandato dirigido a los integrantes de la comunidad para
que acten en un determinado sentido; all estriba concretamente la funcin tanto valorativa
como determinadora de la norma, por tanto sta se dirige a todas las personas que se
encuentren en el presupuestos objetivo o normativo de la norma.
Lo antes dicho nos lleva a inferir, que si bien por regla general las normas jurdicas incorporan
a su estructura un determinado comportamiento, su finalidad est ms all de la descripcin de
esa conducta, pues la norma posee un sentido ms trascendente, dado que su finalidad es la de
indicar o sealar a la comunidad social el comportamiento que se debe asumir, como tambin
en otros casos indica un comportamiento que se puede observar; en ese sentido se dice que la
normas es prescriptiva como tambin facultativa. En el primer caso seala el comportamiento
que debe ser, en tanto en el segundo slo el que puede ser, permitiendo a los facultados una
decisin de voluntad.
Sea la norma prescriptiva o facultativa ella posee un contenido o medio por el cual se
manifiesta, y en ese sentido tiene una cierta objetividad derecho objetivo-; pero a su vez la
Ignacio Soto Sobreyra y Silva. Teora de la norma jurdica. Ed. Porra S.A., Mxico, 2003, pp. 59 s.s.
Jescheck. Tratado. t. I, p. 315.
44 Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Ed. Aranzadi, 2000, p. 48.
45 Jescheck. Tratado. t. I, p. 319; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 254.
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norma tiene unos destinatarios o sea los sujetos a los cuales la misma est dirigida, y
finalmente existe tambin la expectativa de su observancia en la vida de relacin social. Estos
diferentes momentos del iter normativo sealan diversos procesos y etapas en la proyeccin de
de la norma hacia la realidad, cumpliendo el sistema penal la misin de tutelar un bien jurdico
mediante la criminalizacin de conductas que afectan tanto el bien como la norma misma.
La norma penal por lo general no expresa en forma manifiesta la conducta prescrita y que
objetiva el bien protegido no debes matar, no debes hurtar-, lo comn y usual es que la
disposicin tpica describa la conducta contraria a la norma matar a otro, apoderarse de bien
mueble ajeno, etc.- y que constituye la conducta criminalizada en el correspondiente tipo
penal; por tanto, la realizacin del tipo penal implica de suyo un comportamiento
antinormativo. No obstante el precepto de valor y que constituye la esencia de la norma, surge
de normas constitucionales y de la misma disposicin, pues si se castiga con prisin matar a
otro, es porque esta conducta se encuentra jurdicamente prohibida.
Luego la norma como precepto prohibitivo o prescriptivo de un comportamiento valioso
pertenece a la esfera de las valoraciones positivas del ordenamiento jurdico y de la vida
social, y por tanto se encuentra nsita tras la disposicin tpica que la supone y se estructura a
partir de ella y que en la mayora de los casos se desprende de disposiciones de la Carta
Poltica. El tipo por el contrario prev y seala la conducta desvalorada y antinormativa que
produce cierto grado de lesividad en el bien jurdico y que por tanto es objeto del juicio de
antijuridicidad, si su realizacin no se encuentra permitida por una norma de justificacin. En
cambio el juicio valorativo de si el autor estuvo o no en condiciones individuales de obrar
segn la previsin normativa pertenece a la esfera de la culpabilidad personal.46
Luego antinormatividad y antijuridicidad resultan ser juicios de valoracin jurdica diferentes,
pero ubicados en la misma lnea de progresin. La antinormatividad es la contrariedad del acto
con la norma, o sea la desobediencia normativa; la antijuridicidad penal estriba en cierto grado
de afectacin injusta lesin o peligro de lesin- al bien que la norma tutela. En tanto la
antinormatividad estriba en el desconocimiento o vulneracin de la norma y es por ello simple
contrariedad con la misma, la antijuridicidad supone algo ms, que la conducta afecte
injustificadamente el bien dandolo o ponindolo en peligro indebidamente. En sntesis, a
nuestro juicio, antinormatividad y antijuridicidad obran como escalas o niveles de
intensificacin del injusto, siendo el primero un mbito ms formal, en tanto el segundo
expresa ya un contenido material de lesividad socialmente relevante; y an se puede distinguir
un mbito superior de injusto cuando la realizacin del mismo colma el lmite de la
culpabilidad; es aqu cuando se habla de un injusto culpable el cual se presenta cuando el
autor tiene conciencia o al menos estuvo en posibilidad inmediata de conocer la ilicitud de su
accin, y actu en un marco de autodeterminacin47. Pero en verdad la capacidad de entender
la injusticia del acto y de comportarse conforme a esa inteleccin ya no hace parte de la
estructura del injusto penal sino de la culpabilidad48, pues de lo contrario la norma quedara
subordinada en su validez y vigencia a la comprensin de la misma por parte del destinatario.
La falta de condiciones en el autor para ser culpable conocimiento de la ilicitud del acto,
libertad de determinacin- no impide la conformacin de la ilicitud material, pues
antijuridicidad y culpabilidad son dos mbitos diferentes de valoracin jurdica que recaen
Welzel. Derecho Penal Alemn. p198; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. pp. 641 s.s.; Jakobs. Derecho Penal. pp.
156, 159.s.s.; C. Roxin. Derecho Penal. p. 807.
47 Bernd Schnemann. La culpabilidad. Estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Seminario en la
Universitat Pompeu Fabra. ob. ct. p. 113.
48 Jakobs. Derecho Penal. p. 159.
46

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sobre presupuestos heterogneos. Para nosotros resulta innegable desde una visualizacin
axiolgica que el no matar se dirige a todas las personas, tanto al imputable como al
inimputable, como tambin se prohbe hurtar al rico y al pobre; pero con relacin al
cumplimiento de la norma hay destinatarios de la misma que se encuentran en un marco
situacional personal que les impide cumplirla, y por lo mismo se encuentran en condiciones
personales de inexigibilidad del comportamiento adecuado a Derecho, situacin que
fundamenta y explica la exclusin de culpabilidad49; en estos casos si bien la accin es un
injusto tpico, su concreta realizacin no resulta culpable.50
b.- La objetividad de la norma se condensa entonces en la disposicin jurdica concreta que
contiene la previsin legal; esta tiene carcter objetivo en tanto es la determinacin general
que indica el comportamiento aprobado por el Derecho; pero siendo una norma de previsin
ella se encuentra en el campo de lo valorativo o axiolgico, como una postulacin de la
voluntad del legislador oficial, y en tal sentido es el sustratum de lo justo, o lo justo hecho
previsin; no obstante lo justo real o material ser la realizacin concreta del acto en la vida
real.
La norma como objetividad jurdica es la forma en que se manifiesta el Derecho a la
comunidad, por tanto ella debe poseer un sentido claro, no contradictorio y de posible
cumplimiento para que el destinatario de la norma la comunidad o un sector de ella- la
conozca, la comprenda y la pueda observar en la vida de relacin social. La primera condicin
para que la norma pueda cumplir su cometido, es su aprobacin legal y su promulgacin, o
sea que la disposicin una vez aprobada se debe dar al conocimiento de los destinatarios
publicidad de la norma-, pues en un sentido lgico, nadie puede observar una norma que no ha
sido promulgada y que no le ha sido dado conocer previamente. En tal virtud, se puede decir
que slo a partir de la expedicin y promulgacin correcta (legalidad), cierto lmite de
moralidad de la ley, y de la posibilidad real de su conocimiento por parte de los destinatarios,
surge el deber jurdico de observar la norma, y con ello tambin la posibilidad de realizar acto
antijurdico.
Los requisitos de aprobacin y promulgacin son indispensables para la existencia jurdica de
la norma, sin ellos la disposicin no genera efectos vinculantes ni obligatorios, por tanto no
hay norma aplicable; en cambio cuando la disposicin est afectada de vicios de forma en el
trmite de su adopcin, una vez promulgada adquiere fuerza normativa obligante hasta tanto el
rgano competente dictamine sobre su inconstitucionalidad, caso en el cual pierde su poder
vinculante hacia el futuro. Ahora bien, la norma como disposicin de voluntad del legislador
debe contener una determinacin clara en el sentido de que expres sin velos lo que se quiere
que el destinatario haga u omita bajo la conminacin punitiva; si el sentido normativo es
ambiguo, contradictorio o ininteligible, tampoco surge una obligacin jurdica, pues en este
caso la disposicin no es idnea para ordenar un cierto comportamiento a los asociados.
Lo anterior indica que la norma slo crea una obligacin jurdica cuando una vez debidamente
promulgada, la misma es idnea para transmitir a los destinatarios generales una clara
direccin del comportamiento ordenado. Pero adems la norma debe contener una disposicin
de conducta de posible cumplimiento por parte del destinatario; una disposicin que ordene o
imponga lo que es fsica o humanamente imposible de realizar, que ordene algo que escapa a
la conducta humana, o que supere las fuerzas del hombre, no es una norma jurdica y por
tanto no crea una obligacin, pues ninguna norma puede imponer lo imposible a las personas,
As mismo. Armin Kaufmann. Teora de las normas. p. 214, s.s.
Welzel. Derecho Penal. p. 231 s.s. Kaufmann. Teora de las normas. p. 214 s.s.; Jakobs. Derecho Penal. p. 159;
Bacigalupo. Derecho Penal. pp. 405 s.s.; MIr Puig. Derecho Penal. p. 559 s.s.
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pues en tal sentido esa disposicin sera contraria a la dignidad humana y manifiestamente
violatoria de la normatividad superior, por constituir un trato cruel e inhumano, lo que
colocara la hipottica disposicin de espalda a la Carta Poltica. Por tanto, cuando alguien no
realiza aquello que es imposible realizar no obra antijurdicamente por simple imposibilidad
de acto.
Cuando una disposicin jurdica contiene una mandato imposible de cumplir, es la misma
previsin la que pierde su condicin de norma jurdica, pues al mandar algo que es fsicamente
imposible se desconoce la dignidad humana que es el presupuesto de todo Derecho (ver
artculo 1 C.P.), y se estara ordenando un tratamiento inhumano y degradante, situacin que
contraviene lo dispuesto en el artculo 12 de la Constitucin Poltica. Quien no cumple una
disposicin fsicamente imposible de cumplir no se comporta antijurdicamente, pues lo antijurdico es por su naturaleza un acto contrario a Derecho, y la norma que impone algo que
fractura los lmites de las posibilidades humanas no crea un real deber 51, una tal disposicin
sera puro facto, fuerza impositiva, pero no Derecho.
Pero cuando la no realizacin normativa se debe a que el sujeto es inimputable, incapaz de
comprender el sentido de la disposicin o de obrar segn la misma, estamos ante un problema
que radica no en la norma misma, en su capacidad de comunicar lo que ella contiene, sino en
un estado de inidoneidad del destinatario para cumplir el mandato normativo, o ante una
situacin fctica que impide al destinatario cumplir la norma, o sea ante una situacin
existencial de no exigibilidad de la conducta prescrita por el Derecho, problema este propio de
la culpabilidad52 y no de la norma misma.
Si el destinatario de la previsin legal se encuentra en incapacidad mental para comprender la
norma o para comportarse segn su contenido dispositivo, pero la incapacidad no le impide
actuar sino slo comprender, el comportamiento asumido por el sujeto es objetivamente
contrario a derecho o sea antijurdico, pero material y racionalmente no le es inexigible la
conducta correcta; la sociedad y el Derecho se encuentran entonces de cara a una situacin
existencial en que la norma no puede comunicar al destinatario su contenido orientador y no
por un defecto de la norma, sino por incapacidad particular de elaborar juicios de razn que
permitan entender y comprender la asignacin del desvalor jurdico a un acto; en una tal
situacin, si bien surge antijuridicidad, no obstante el injusto no es imputable al autor.
c.- La norma jurdica como previsin de un comportamiento ordenado o prohibido tiene un
destinatario o sea la persona o personas llamadas a observar la disposicin; cuando el
destinatario de la norma es una persona o grupo de personas individualizadas por lo comn
nos encontramos de cara a una orden; en cambio la ley como expresin general es impersonal
y general. No obstante, para que la previsin jurdica pueda cumplirse es indispensable que sea
conocida, condicin que requiere no slo promulgacin, sino un mnimo de condiciones
razonables de publicidad y oportunidad para su conocimiento por los destinatarios. Si bien la
ley puede determinar el da en que entra en vigencia, tratndose de disposiciones que crean
nuevos tipos penales la exigibilidad presupone adems, que el destinatario haya tenido
razonable oportunidad de conocer la norma, pues si esta no llega a ser conocida se hace
inexigible53, pues el Derecho no puede imponer lo que resulta humanamente imposible.
En una situacin como la antes planteada al menos se pueden establecer dos conclusiones
diferentes: a) que ante la imposibilidad de conocer la previsin legal no surja el deber, dado
Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 526.
As mismo Kai Ambos. Dogmtica jurdico-penal y concepto universal de hecho punible. Ob. ct. p. 25.
53 Molina Fernndez, califica esta hiptesis como una situacin de inexistencia del precepto. Antijuridicidad penal. p. 541.
51
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que si la norma que no se puede conocer no logra activar su poder motivador de

comportamientos, razn por la cual la conducta no es antijurdica; o, b) que la imposibilidad
de conocer la norma por el receptor slo impide exigir al autor la conducta adecuada a
Derecho, o sea que se trata de un problema de inexigibilidad o inculpabilidad cuya solucin
debe ser similar al supuesto de error o ignorancia invencible de prohibicin.
En este mbito tanto la ley como la doctrina contemporneas reconocen relevancia eximente al
error invencible sobre la norma, en tanto el error vencible deja la conducta imputable a ttulo
de culpa, siempre y cuando el delito se encuentre previsto como tipo culposo.
Si la norma es fsicamente imposible de conocer, o el infractor no pudo estar al tanto de ella
por encontrarse en circunstancias materiales o mentales que le impidieron el conocimiento,
prcticamente estara obrando con desconocimiento de la prohibicin, y en sentido positivo
bajo la conviccin de que su acto es legtimo, razn que conduce a considerar esa hiptesis
como un error de prohibicin invencible. Quien fsicamente no pude conocer la norma
prohibitiva- estar actuando bajo la personal conciencia de la licitud de su comportamiento, o
sea en clsica situacin de error de prohibicin.
Distinta es la situacin de quien no puede conocer la norma por encontrarse en incapacidad
mental de comprender valores jurdicos, o sea que padece de alguna forma de trastorno o
alteracin mental que le impide comprender la ilicitud de su accin o autodeterminarse segn
su comprensin. Como quiera que en este supuesto la norma en abstracto es inidnea para
motivar comportamientos, pero no lo es en concreto, ella no pierde obligatoriedad frente a
todos los destinatarios, y su desconocimiento comporta antijuridicidad, pero a la par, el
infractor se encuentra en situacin de inexigibilidad de actuar segn la previsin jurdica.
Resulta obvio que si el destinatario se encuentra en incapacidad real de conocer la norma, de
comprenderla o de autodeterminarse segn la misma, la previsin normativa no podr ser
observada, surgiendo el interrogante de si realmente se vulnera o no la norma al actuar
objetivamente en contra de ella -problema de antijuridicidad-, o si se trata mejor de un
problema de inexigibilidad de la norma vulnerada o sea de inculpabilidad?
Obra antijurdicamente quien infringe una disposicin infraccin objetiva- en estado de
incapacidad de comprender la ilicitud de su acto? Acta ilcitamente quien incumple una
norma encontrndose en situacin de fuerza mayor, error o imposibilidad fctica de cumplir el
mandato normativo? La respuesta que se d a esta problemtica depender en buena medida
de la forma en que se conciba la antijuridicidad, si como una categora objetiva, o como
antijuridicidad culpable. Ms an, la situacin puede llevarse al extremo de requerir el injusto
culpable, esto es, considerar la existencia de un injusto slo a partir de una accin voluntaria y
libre como ya lo haba planteado el propio Aristteles.54
Como de esta problemtica nos ocuparemos ms adelante al considerar los elementos
subjetivos del injusto y las relaciones entre antijuridicidad y culpabilidad, nicamente
abordaremos en este aparte la temtica en forma breve. La opinin que ve la injusticia slo a
partir de una accin voluntaria, consciente y libre no distingue entre antijuridicidad y
culpabilidad, o si lo hace ser nicamente para entender que el acto es verdaderamente un
injusto cuando ha sido realizado con conocimiento de la ilicitud y libertad de actuacin, pero
que quien realiza un hecho objetivamente ilcito actuando por fuerza mayor, por ignorancia
invencible, por fuerza mayor u otra razn similar no obrar en forma injusta (concepto
subjetivo de ilicitud).
54

Aristteles. Moral, a Nicmaco. ob. ct. p. 147.

16

Por el contrario, quienes consideran que el injusto es objetivo les bastar para que la accin se
juzgue antijurdica que la misma sea contraria a la norma, sin que sea necesario que el autor
sea culpable. Esta segunda posicin distingue ntidamente entre juicio de antijuridicidad
(objetivo) y juicio de culpabilidad o exigibilidad de la conducta correcta, el cual presupone por
lo menos posibilidad de conocer la antijuridicidad del acto y libertad de determinacin.
La imposibilidad fctica para obrar segn la norma por situacin reductora del mbito de
libertad (fuerza mayor, insuperable coaccin, miedo, etc.) es tambin una situacin que impide
que la norma pueda cumplirse, plantendose tambin el interrogante de si en esos casos hay un
comportamiento antijurdico, o si lo que se excluye en simplemente la culpabilidad? Las
respuestas a estos interrogantes en su conjunto sern planteadas en el aparte sobre el injusto
objetivo o subjetivo.
5. LO JUSTO Y SUS LMITES
5. 1.- La justicia como necesidad humana y como derecho fundamental
La justicia es una necesidad inherente al ser humano, as como precisamos ser amados y amar,
tambin nos es indispensable tanto la justicia como el trato justo; el malestar, la ira, la
afliccin, la violencia, el miedo y muchas otras manifestaciones emocionales que impulsan el
comportamiento humano, emergen precisamente de situaciones de injusticia e inequidad. Todo
hombre en lo ms profundo de su ser ante un conflicto, retribucin al trabajo, solucin de una
controversia, transaccin de una diferencia, etc., aspira a un trato justo y respetuoso; tal parece
que desde nuestra propia naturaleza inteligente, tenemos necesidad consustancial de justicia,
as como tenemos la esperanza o al menos el deseo de vivir en un mundo justo. En
consecuencia, la justicia ms que una idea, un principio o un cometido o una aplicacin
imparcial de la ley, es una necesidad humana y por ello es un derecho fundamental e
inherente a la propia naturaleza del hombre.
La justicia como necesidad humana, a su vez tiene sus races en el principio y el sentimiento
de igualdad, pues si cada hombre se considera consustancialmente igual a los dems en
derechos, oportunidades y aspiraciones, lgico es, que tenga la pretensin a un trato igualitario
y precisamente justo, siendo por ello la igualdad una de las primeras fuentes de lo justo, y as
un trato desigual, abiertamente parcializado o discriminatorio es desde ya el principio de la
injusticia. En principio, lo justo es lo igual o proporcionado, lo injusto es lo desigual o
desproporcionado.
En este sentido la justicia es un derecho humano tanto individual como colectivo; tienen
derecho a la justicia, a un trato justo y a decisiones justas las personas, la sociedad, la
comunidad humana, la comunidad internacional y el Estado en tanto forma de organizacin
del hombre para la convivencia. En la anterior acepcin no se puede confundir el derecho
fundamental a la justicia, con la justicia como Derecho o conjunto de normas, expresin
ltima que quiere expresar la idea formalista de que el Derecho se identifica con la justicia; de
la correlacin entre el derecho fundamental a la justicia y la normatividad legal surge el
interrogante de si todo Derecho es justo, o si el Derecho debe ser justo, o si el derecho que
tenemos a la justicia se confunde simplemente con la facultad de reclamar la aplicacin del
Derecho dado como ordenamiento55.

Vase. G. Radbruch. La arbitrariedad legal y derecho supralegal. En: Relativismo y Derecho. Trad: Luis Villar Borda. Ed.
Temis, Bogot, 1992, pp. 25 s.s.
55

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A este respecto cabe recordar que por ejemplo, en la antigua ley juda (ao 31 de nuestra era)
era formalmente prohibido curar o trabajar el da sbado; sobre este aspecto dicen los
Evangelios, que como quiera que Jess observ en una sinagoga a un hombre que tena una
mano seca, y habindolo curado, los fariseos le preguntaron: es lcito curar el da sbado?,
a lo cual l les contesto valindose de una pregunta: Es lcito en sbado hacer un hecho
bueno?, respondiendo ante el silencio de quienes lo cuestionaban, que todos ellos an el da
sbado rescataran sin objeciones a una oveja que hubiese cado en un hoyo (Mateo 12:9-13;
Marcos 3:1-5); y frente a otros casos, les increp diciendo: Hipcritas, no desata del
pesebre cada uno de ustedes en da sbado su toro o su asno y lo lleva a beber?. Ejemplo
anterior con el cual dio Jess a entender la mayor importancia o valor que tena la suerte y
destino de un ser humano y la salvacin de un bien superior. (Lucas 13:10-17; 14:1-6; Juan 9;
13-16).
Con lo anterior Jess quiso significar que bajo ciertas circunstancias el sentido de lo justo
poda estar ms all del contenido literal de la ley, y que era necesario buscar el verdadero
valor y contenido de lo justo en el caso concreto, situacin ante la cual pesaba ms la
importancia y jerarqua de los intereses favorecidos con el acto afirmativo. O sea que lo
justificado se presenta como la proteccin de un inters prevalente, o como la evitacin de un
dao mayor.
Del concepto de justicia como una necesidad humana y por tanto como un derecho
fundamental que debe ser respetado y satisfecho en situaciones concretas, surgen no slo las
expectativas de las personas, sino tambin las facultades o poderes de accin que el Derecho
reconoce en procura de hacer objetivo y real el derecho a la justicia, o de impedir la
consumacin de un injusto lesivo o peligroso. De all emanan las llamadas causas de
justificacin, que en muchos casos se manifiestan como el ejercicio de derechos con miras a
impedir la injusticia, o mantener una situacin justa. Bajo esta perspectiva, la legtima defensa,
el estado de extrema necesidad, etc., no seran otra cosa que mecanismos legtimos para
obtener o hacer prevalecer lo justo o sea la justicia.
5. 2.- Lo justo como un valor individual y social
Pero la justicia ya objetivada como algo justo, dejar de apreciarse como un derecho, para
ser considerada como un valor individual y social, sentido en el que los griegos la
entendieron como di-kai-o-s-ne, o sea como cualidad de ser recto o justo, o como otros
han dicho, de dar a cada cual lo que le corresponde, dar exactamente a otro lo que se ha
recibido segn los pitagricos56, o como expres Aristteles, lo justo ser lo que es
conforme a la ley y a la igualdad, y lo injusto ser lo ilegal y lo desigual. 57, teniendo en
cuenta que lo que aqu se busca es, a la vez, lo justo absoluto y lo justo social, es decir, lo
justo aplicado a gentes que asocian su vida para asegurar su independencia, y que son libres e
iguales, sea proporcionalmente, sea individual y numricamente58. Al interrogarnos sobre la
naturaleza de la justicia o lo justo, indagamos sobre qu es justo y lo que debe considerarse
como algo recto o legtimo, para lo cual es indispensable establecer las cualidades que un acto
debe reunir para que se pueda calificarse como justo; en el anterior sentido nos referimos
entonces a los principios de necesidad, proporcionalidad, igualdad, equidad, oportunidad,
prevalencia del inters preponderante, etc., que siempre se han considerado como elementos o
cualidades de algo justo.

Cita de Aristteles en: Moral, a Nicmaco. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1971, pp. 139
Aristteles. Moral, a Nicmaco. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1971, pp. 130, 137.
58 Aristteles. Moral, a Nicmaco. p. 143.
56
57

18

La justicia o lo justo o lo justificado, corresponde a valores socialmente reconocidos como

pertenecientes e identificados con el ideario de una comunidad humana; lo justo ser siempre
la implementacin de soluciones o estrategias frente a aspiraciones o conflictos
intersubjetivos, lo cual se traduce en la obligacin de asumir u omitir ciertos comportamientos,
as como el aceptar el cumplimiento de obligaciones para con otros, la sociedad, la humanidad
o el Estado, o an el compromiso de padecer algn mal o detrimento de sus bienes, pero
siempre referido a la actividad humana subjetiva o colectivamente apreciada. Luego lo justo
por ser un valor jurdicamente impuesto, es la atribucin de un status social positivo, o sea
que es al interior de una sociedad determinada que se produce la asignacin de ese valor,
apreciacin que surge en el proceso histrico de las condiciones materiales y culturales de vida
de la sociedad. En este sentido, la antijuridicidad no puede aislarse de los contextos sociales y
temporo-espaciales en que se produce el juicio calificativo, pues es una realidad histrica que
las valoraciones cambian de una sociedad a otra, y que a cada poca del desarrollo social han
correspondido diferentes estimaciones valorativas an respecto de unos mismos hechos.
En el curso de la historia cada sociedad ha sostenido diferentes paradigmas de valoracin para
determinar lo justo y lo injusto; de esta manera el concepto de lo legtimo ha experimentado
transformaciones radicales y hasta antitticas segn sea el momento histrico y los procesos
sociales ocurridos. Si bien existen conceptos homogneos o generales en el marco del actual
derecho internacional, tambin es cierto que los procesos polticos, los cambios de modelo de
Estado y las propias necesidades humanas marcan y siguen marcando profundas
transformaciones en ciertos mbitos de la legitimidad.
En el anterior sentido, la idea de lo justo se delimita por paradigmas de valor jurdico, pero
partiendo de las realidades sociales y culturales del pueblo que origina las normas; no
obstante, esta axiologa no puede estar exenta de cierta lgica o racionalidad, pues lo justo
tiene que ser por necesidad aquello que guarda correlacin o proporcionalidad entre los
extremos en conflicto. De esa racionalidad que debe informar a aquello que se considera justo
es que surgen criterios o principios para delimitar, o calificar lo justo con relacin a algo
injusto; precisamente esos criterios de valoracin son entre otros los de necesidad, igualdad,
correspondencia, proporcionalidad, oportunidad, equidad, equilibrio y correlacin.
Prueba de lo anterior es que siempre se ha dicho para medir la justicia, que cada uno recibe
lo que ha dado a otros (principio de correspondencia), o sea que sobre la persona
gravitarn las consecuencias de las acciones realizadas; recibimos lo que damos a otros
(Krsna )59; cosechas lo que siembras (Buda)60; quien quiera obtener algo, antes debe
haberlo dado (Lao Tse)61, con la medida con que meds, os volvern a medir (Jess)62;
Todos recogemos las consecuencias de nuestras propias acciones( Los Puranas)63; Si
matas o robas, si bebes o mientes, cavas tu tumba en este mundo64; Haz bien y obtendrs
el bien, as conseguirs la libertad y obtendrs el conocimiento de la verdad65; Aristteles
Krsna. Ver, El Bhagavad Gita. Trad: Carlo Frabetti. Barcelona 1977. Cp. III. El mundo est sometido a la esclavitud de
las acciones.. p. 36
60 Vase. El Dhammapada. Las enseanzas de Buda. Ed. rbol. Mxico 1990. pp. 60 s.s. Aquel que castiga al inocente,
aqul que daa al desvalido, diez veces se castiga a s mismo: . El mal que haces te traer larga miseria. p. 93
61 Lao Tse. Tao Te Ching. Ed. Alethia, Bogot, 1990, cap. XXXVI.
62 Mateo. Evangelio. 7.3.; Porque con el juicio que juzgis, seris juzgados, y con la medida con que meds, os volvern a
medir.; 26. 52. Entonces Jess le dice: Vuelve tu espada a su lugar; porque todos los que tomaren espada, a espada
perecern.
63 Los Puranas. Purana Brahma. Ed Etnos, Madrid, 199, p. 35. San Pablo expres similar pensamiento: Todo hombre
recoge las consecuencias de sus propias acciones; Lo que el hombre siembre, aquello recoger. Galatas 6: 7.
64 Buda. El Dhammapada. Ed. rbol, Mxico, 1981, p. 93; T. Stcherbatski. Dharma. El concepto central del Budismo. Ed.
Sirio. Mlaga, 1994. pp. 65. s.s.
65 ver, Swuami Vivekananda. Vedanta la va del Yoga. Edicomunicaciones. S.A., Barcelona, 1993 p. 145.
59

19

seal por su parte que lo justo es que cada cual reciba lo que le corresponde, empero a
veces lo que le corresponde en justicia a alguien puede ser equitativamente un poco menos de
lo debido, como ocurre en el estado de necesidad que exige para la justificacin que se evite
un mal mayor que el producido, o sea que entre dos males no evitables de otra forma, ha de
preferirse por principio de justicia el mal menor.66
Precisamente hablando de la justicia reparadora o represiva, Aristteles apartndose de los
pitagricos entendi que la justicia no poda comprenderse ni como un justo medio ni como el
talin, pues un principio de equidad determina que cuando se castiga el delito, debe
distinguirse si este es intencional o no, y a veces es necesario dar un mayor castigo que el dao
que el delincuente ha causado, por tanto encontr que la reciprocidad proporcional y no
estrictamente igual, es el lazo mismo de la sociedad. El Estado no subsiste sino merced a esta
reciprocidad de servicios, que hace que cada uno devuelva proporcionalmente lo que ha
recibido.67
Lo antes dicho determina que una conducta justa o justificada no se colma slo con expresar
un derecho que se tiene, un poder o facultad de evitar lo injusto e imponer lo justo en un caso
concreto, sino que indica adems, que lo justificado tiene que ser un comportamiento
necesario, proporcionado y oportuno en su temporalidad, o sea un algo socialmente valioso
atendidos los paradigmas de valor de esa comunidad. Los predicados anteriores sealan los
lmites de lo justo y valioso, o sea el marco general dentro de cuyos parmetros una conducta
ha de ser juzgada como justificada o justa. Pero lo justo tambin expresa los parmetros de
valor que se tratan de imponer en la sociedad, pues muchas veces la disposicin que concreta
lo jurdico tiene que enfrentar vicios, o comportamientos anmalos que se dan en la realidad, y
entonces el Derecho procura corregir y encausar conforme a ciertos paradigmas la conducta de
los asociados.
Como valor que encarna, la justicia es un imperativo poltico, pues tal como lo reconoce la
Carta Poltica colombiana (art. 2), la sociedad, el Estado y el orden jurdico, deben no slo
contener y reflejar, sino adems concretar en la vida real y como lo haba sealado ya Platn,
un orden justo68, o sea un sistema que lleve a los individuos y a la comunidad a una vida
digna, armoniosa, equilibrada, feliz, libre, igualitaria y autnoma. La anterior disposicin
constitucional determina que el Derecho objetivo, entendido como conjunto normativo, debe
estar impregnado y contenido necesariamente de decisiones, polticas, estrategias, y soluciones
justas y equitativas.
Pero adems, lo justo o justificado ha de ser por esencia valorativo, o sea que los
requerimientos y cualidades de los justificado determinan la necesidad de ponderar, valorar y
comparar lmites, magnitudes y relaciones existentes en el conflicto, lo antes dicho determina
que la justicia y lo justo sean categoras graduables, o sea que un comportamiento puede ser
ms justo que otro, y que las conductas puedan variar en la intensidad de la injusticia. As se
explican y fundamentan las circunstancias atenuantes del injusto, como el exceso en las
causas de justificacin, lenitivo que se fundamenta en una reduccin de la antijuridicidad, lo
cual se refleja necesariamente en una menor daosidad social y que repercute en disminucin
punitiva. As mismo el injusto se agrava en algunos casos atendiendo a la gravedad del dao
ocasionado, como tambin valorando la intensidad del dolo.
5. 3.- Lo justo y la justicia como valores intersubjetivos
As mismo, Aristteles. Moral, a Nicmaco. p. 130
Aristteles. Moral, a Nicmaco. p. 139.
68 Hans Kelsen. La Justicia Platnica. En: La Idea del Derecho Natural. Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1946. p. 123.
66
67

20

Si como lo hemos resaltado con antelacin, la justicia es un valor o sea una virtud individual
y social, ella se proyecta no slo en relacin con la propia persona, sino necesariamente en la
interaccin con los dems, o sea frente a otros, la comunidad y la humanidad, valoraciones que
se manifiestan en juicios de igualdad, equidad, necesidad, proporcionalidad y oportunidad.
Pero lo justo no es simplemente un concepto de referencia con las dems personas, sino con
la humanidad y con el Estado mismo; en tal virtud, la correlacin de la justicia con los
derechos de los dems, determina que lo justo manifieste aspectos universales o apreciativos
generales, pero tambin supone la evaluacin de particulares aspectos subjetivos o personales
que pueden dar a la determinacin de lo lcito un singular aspecto individual; as, ante una
agresin injusta, la respuesta defensiva debe ser diferente si el agresor es un nio, un demente,
un hombre maduro y equilibrado, o un avezado y experto asesino. Ante ataques injustificados
de nios, dementes, inimputables, o de parientes muy cercanos, si es posible el agredido debe
acudir primero a la defensa evasiva o disuasiva, y slo en ltima instancia, no teniendo otra
alternativa a la repulsa agresiva.69
La necesidad de un orden justo que regule las relaciones intersubjetivas de los asociados entre
s y con relacin al Estado, es una meta y un fin esencial del Estado (Art. 2 C.Pol.), y de esta
manera un derecho de todos los asociados, que se encuentra por lo mismo vinculados con el
principio de igualdad (Art. 13 C.Pol.), el cual establece el reconocimiento de los mismos
derechos, igual trato de las autoridades, pero excepcionalmente autoriza el tratamiento
desigual y privilegiado a favor de quienes se encuentran en situacin de inferioridad,
desigualdad o discriminacin, a fin de hacer posible la igualdad real.
Como valor social, el derecho a la justicia tambin le compete a la comunidad o al pueblo,
en tanto siendo ste la sede de la soberana (Art. 3 C. Pol.), no slo tiene legtima expectativa
al reconocimiento en favor de todos de iguales derechos, trato y oportunidades, la comunidad
tambin posee derecho a un sistema poltico y a un orden social justos, y por tanto,
correlativamente derecho a una actividad de las autoridades ajustada a la normatividad
democrtica imperante.
6. LO JUSTO REQUIERE ELEMENTOS SUBJETIVOS?
Aspecto discutible es el de si el acto requiere para que sea justo o injusto que el autor obre
conociendo la legitimidad o ilegitimidad del comportamiento en cada caso70, o si por el
contrario basta y es suficiente que objetivamente se obre conforme a Derecho? El primer
criterio de solucin seala un concepto subjetivo de lo justo, o sea que slo es lcito el acto
cuando el autor obra conociendo la legitimidad de su comportamiento; por tanto en caso de
realizar un acto objetivamente justo pero ignorando la licitud del mismo, ello conducira a
concluir que la accin es antijurdica o al menos neutral. El segundo concepto nos plantea una
teora objetiva de lo jurdico, segn el cual, basta para la legitimidad que la accin realizada
sea conforme a Derecho, sin que sea condicin indispensable adems, que el autor conozca
que ejecuta una accin legtima o que actu con voluntad de obrar lcitamente. Y lo mismo
podra afirmarse con relacin al acto injusto: se comete un injusto cuando objetivamente se
obra contra Derecho. El primer concepto obedece al ideal del injusto culpable, en tanto el
segundo al de injusto objetivo.

Gmez Lpez, Jess Orlando. Legtima defensa. Bogot. 1997. p. 246 s.s.
Sobre este aspecto vase Mir Puig. Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto. En, El derecho penal en el Estado social y
democrtico de derecho. Ob. Ct. pp. 181, s.s.
69
70

21

Como quiera que esta problemtica se encuentra estrechamente relacionada con el

cuestionamiento de la antijuridicidad objetiva y la antijuridicidad subjetiva, y con la
oposicin entre tendencias ontologistas y normativistas del delito, el tema se analizar ms
adelante, no sin antes anticipar que a nuestro juicio resulta suficiente que el acto resulte
objetivamente conforme a Derecho,71 a excepcin de los casos en que expresamente la ley
exija para la legitimidad que el comportamiento se acompae de elementos subjetivos
especiales, como ocurre en ciertos delitos y frente a ciertas causas de justificacin.72

Opinin contraria se advierte en Aristteles. Moral, a Nicmaco. p.146, 147.

Sobre esta problemtica, vase Mara A. Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de
atipicidad penal. Ed. Comares. Granada. 2000.
71
72

22

CAPITULO II
LA ANTIJURIDICIDAD

LA ANTIJURDICIDAD COMO ELEMENTO BSICO DEL DELITO

1. LA ANTIJURIDICIDAD GENERAL
a.- La antijurdicidad73 es en contraposicin a lo jurdico, la contrariedad de una conducta
con el ordenamiento jurdico74 nacional o internacional; as, en trminos generales, el acto
injusto es un comportamiento contrario al orden constitucional o legal vigentes; pero ante todo
conviene resaltar que el juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta humana
desvalorada jurdicamente, en abstracto por la definicin tpica, y en concreto o sea en el caso
especfico cuando se establece la ausencia de una justificacin.75 En sentido amplio y primario
se dice que un acto es antijurdico cuando el mismo vulnera el orden jurdico entendido ste
como una unidad coherente, o sea como todo estructural76, concepto que suele denominarse
como antijuridicidad formal77, porque se identifica el injusto como la contradiccin o
negacin de las normas jurdicas vigentes; bajo esta significacin la antijuridicidad es una
valoracin negativa del acto frente a los principios y postulados del sistema normativo.78 Con
independencia de las diferentes ramas del Derecho, las normas jurdicas reconocen derechos,
mandan, prohben o permiten determinadas conductas, o sea que el Derecho procura por
medio de sus previsiones que los asociados se comporten en el mbito de las relaciones
intersubjetivas conforme a determinados parmetros de valor, con miras a obtener resultados
socialmente valiosos o tiles para la pacfica y prspera convivencia. Por lo anterior, la
antijuridicidad como categora general estriba en la contradiccin a los mandatos o previsiones
normativas, o sea que el injusto estriba en no obrar como el Derecho lo ordena.79
As, desde un punto de vista ms elemental la antijuridicidad es la contrariedad de un acto
con el Derecho80, bien se trate de una norma del derecho poltico, administrativo, del derecho
El trmino correcto es antijuridicidad y no antijuricidad como suelen utilizarlo algunos tratadistas espaoles, y en
especial don Luis Jimnez de Asa. Ver: Luis Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, Ed. Jurdica de Chile. Santiago
de Chile, 1979. pp. 9, 10.
74 Jimnez de Asa. Tratado. t. III, pp. 958 s.s.; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 76; Jescheck. Tratado de Derecho Penal.
t. I, p. 315; Sergio Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. Ed, Trillas, Mxico, 1986, pp. 25 s.s.; Luis Carlos Prez.
Tratado de Derecho Penal. t. II, Ed, Temis, Bogot, 1977, pp. 5 s.s.; Fernando Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y
sistema del delito. Ed. Universidad Externado de Colombia. J. M. Bosch. Bogot, 2003, p. 23; Fernndez Carrasquilla.
Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Ed. Temis, Bogot, 1989, p.p. 112 s.s.; Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal.
P.G., Bogot, 1994. pp. 392 s.s.; Carlos Arturo Gmez Pavajeau. El principio de antijuridicidad material. Ed. Gustavo Ibez,
Bogot, 2003, pp. 40 s.s.; Enrique Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 339; Ramss Behnam. La antijuridicidad.
Trad: Heliodoro Ferro-Mndez. Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 199; Fabin I. Balcarce. La antijuridicidad penal. Ed.
Mediterrneas. Crdoba. Argentina, 2000; Muoz Conde, Francisco- Garca Arn Mercedes. Derecho Penal. Parte General.
Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996, p. 269, 316. s.s.
75 Fabin I. Balcarce. La antijuridicidad penal. Ed. Mediterrneas. Crdoba, 2001, p. 40.
76 Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Bosch, Barcelona, 1981, t. I, p. 315; Jescheck-Weigend. Tratado
de Derecho Penal, p. 24; Giuseppe Bettiol. Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 1965, p. 241; Alfonso Reyes Echanda. La
antijuridicidad Penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1974, p. 8.; Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho
Penal. Parte General I. Ed. Grijley. Lima, 2005. p. 513.
77 F. Von Liszt. Tratado. t. II. p. 336; E. von Beling. Esquema del derecho penal. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1944.
Traduccin de Sebastin Soler. p. 22; Edmundo Mezger. Tratado. t. I. p. 279; Maurach-ZipfDerecho Penal. t. I., pp. 414
s.s...; Stratenwerth. Derecho Penal. t. I. p. 123; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 250.
78 Fontn Balestra. Tratado de Derecho Penal. t. II, p. 76; Antolisei. Manual de Derecho Penal. p. 142.
79 Francisco Carrara. Programa de derecho criminal. Vol. I, pp. 50, 51; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p.
250.
80 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 76; E. Mezger. Tratado de Derecho Penal. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid,
1955. t. I, p. 337.
73

23

civil, laboral, etc. El ordenamiento jurdico como un todo armnico es uno solo, y sus
contenidos esenciales, espritu y lmites generales se recogen e incorporan en la Carta Poltica,
en tal virtud, la antijuridicidad como contrariedad con el Derecho tiene carcter general, es un
juicio de desvalor emanado de todo el orden jurdico81 (concepto de injusto general), pero slo
el injusto tipificado tiene relevancia para el Derecho Penal. En este sentido es tan ilcito el no
pago de una obligacin civil o laboral, como el hurto, el secuestro o la injuria, pues todos estos
comportamientos son contrarios a Derecho. Podemos entonces colegir, que la antijuridicidad
no es un concepto exclusivamente penal, ni una categora exclusiva del sistema punitivo; por
el contrario se trata de una entidad valorativa del Derecho en general 82, un juicio de valoracin
negativo, o un anti-valor de un acto frente al orden jurdico en su integridad; as, la
antijuridicidad denota que el acto no es conforme a la Carta Poltica en s o en su desarrollo
legal, siendo el anterior un concepto formal de antijuridicidad.83
Si lo jurdico expresa el contenido global de la totalidad de las normas jurdicas escritas y no
escritas, formales y materiales imperantes en una sociedad concreta, de ello se deduce que la
determinacin y el contenido de la antijuridicidad se extrae igualmente de todo el
ordenamiento jurdico84, en su conformacin tanto positiva como material; por consiguiente el
concepto de lo antijurdico se origina en una valoracin del significado del acto y su resultado
frente a la totalidad del ordenamiento jurdico85. De lo anterior se deduce que la
determinacin de si un comportamiento es o no antijurdico se origina en todo el orden
jurdico, pues ste como conjunto armnico debe ser entendido en su unidad conceptual
valorativa que se refleja polticamente en la Carta Constitucional. Por el contrario, la idea de
lo antijurdico est desvinculada de la persona del autor, de sus rasgos personales, o de su
identidad tnica, racial, como tambin de simples contenidos tico espirituales; no hay
hombres ni seres antijurdicos, sino comportamientos contrarios a Derecho, por tanto, se trata
de una categora normativa predicable de la conducta humana.
Pero como el orden jurdico se integra por normas que prohben, mandan o permiten acciones,
el sentido final sobre la ilicitud de un comportamiento surge de la armona de todas esas
normas; por tanto, una conducta es contraria a Derecho en la medida en que ella contraviene
normas del orden jurdico, y la misma accin no se encuentra autorizada o permitida por
ninguna disposicin jurdica. Y en aplicacin de lo antes dicho, podemos afirmar con Luis
Carlos Prez que si lo jurdico se expresa en su globalidad en la Carta Poltica, lo antijurdico
tambin resulta en su esencia manifestacin de lo contrario a la esencia de los valores y
contenidos Constitucionales; as tambin y consecuentemente, todo tipo penal -el cual es la
concrecin de un acto antijurdico-, encuentra su ancestro y fundamento valorativo en la
contradiccin de postulados de la Constitucin Poltica.86 En efecto, tanto la normas de la
Carta Constitucional, como las leyes en general, desarrollan, protegen y contienen valores
esenciales para la convivencia en sociedad y el aseguramiento de los propsitos ms
importantes de la vida social; en especial el Derecho Penal procura la proteccin de esos
bienes contra ciertas formas de afectacin.
En sntesis, la antijuridicidad general comprende el conjunto de comportamientos que
contravienen las normas jurdicas de convivencia de una sociedad determinada, sean estas
normas escritas o de derecho no escrito, pero que integran los valores y tradiciones
Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. P.G. p. 269.
Cousio Mac Iver. t. II, p. 53.
83 Behnam. La antijuridicidad. p. 17; Cousio Mac Iver. T. II. p. 41; Velsquez Velsquez. Derecho Penal. p. 393.
84 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 317; Bustos-Hormazabal. Lecciones. t. I. p.145; Cousio Mac Iver. Derecho
Penal Chileno. T. I. p. 38.
85 Bustos-Hormazabal. Lecciones. t. I, p. 146; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 563.
86 Prez. Tratado. t. II, p 26.
81
82

24

enmarcados en la Carta Poltica. La antijuridicidad particular es la contradiccin de un acto

con el Derecho, esta condicin precisamente fundamenta y explica el surgimiento de la
obligacin de reparacin por dao antijurdico que corresponde tanto al Estado como a las
personas.
b.- Con frecuencia las expresiones antijuridicidad e injusto se utilizan como sinnimos, o
sea, se les asigna el mismo contenido; no obstante la doctrina suele darles distintas
connotaciones; segn Welzel la antijuridicidad es una caracterstica de la conducta, en cuanto
es contraria a Derecho87, con lo cual se quiere significar que el acto transgrede una norma
jurdica, por tanto aqu el vocablo antijurdico denota una cualidad abstracta y genrica
asignada a un acto, en tanto este es opuesto al Derecho. En cambio la palabra injusto se refiere
a la realizacin de una concreta accin que es valorada como contraria a las normas88, por
tanto es la propia accin injusta89. La abstracta e impersonal categora antijuridicidad como
contrariedad de un gnero de actos frente al Derecho, no tiene grados, un acto es o no
contrario a Derecho; en cambio el injusto como la accin individual concreta puede tener
grados, un acto es ms o menos injusto que otro, gradacin que depender de la intensidad de
la afectacin al bien, de la sin razn del hecho con el Derecho, de la jerarqua del bien
lesionado, etc.
No obstante, a nuestro juicio, la anterior distincin carece de inters prctico y por tanto
adolece de una verdadera relevancia penal, razn por la cual en esta obra los trminos
antijuridicidad e injusto se utilizarn como sinnimos, lo mismo que la expresin ilcito o
ilicitud.
2. LA ANTIJURIDICIDAD PENAL
2. 1.- La antijuridicidad como principio y como elemento del delito
a.- La antijuridicidad penal puede ser comprendida como principio o como un concepto o
elemento de la teora del delito90. En el primer sentido se entiende como la exigencia que
emana de la propia Carta Poltica (Art. 2 inc. 2) y que desarrolla el artculo 11 del Cdigo
Penal, segn el cual el delito requiere antijuridicidad material91, o sea una conducta tpica y
lesiva de bienes jurdicos; como corolario se debe afirmar que no hay delito sin
antijuridicidad, y la antijuridicidad penal presupone la afectacin injustificada de bienes
jurdicos penalmente tutelados92. Por tratarse de un principio de origen constitucional rige y
obliga tanto al legislador como al juez; la ley nicamente puede criminalizar conductas
material y relevantemente lesivas de bienes jurdicos; a su turno el funcionario judicial slo
puede aplicar pena cuando adems de concurrir los dems requisitos del delito, la accin es
materialmente antijurdica.
Si segn el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica, la proteccin y garanta de los
derechos humanos es no slo funcin del Estado, sino adems uno de sus fines esenciales, el
delito como un injusto ms grave, debe ser necesariamente una conducta contraria a Derecho
Hans Welzel. El nuevo sistema de derecho penal. p. 48; Polaino Navarrete. Derecho Penal. Parte General. vol. I. p. 506.
Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I., p. 507; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 5.
89 As mismo, Ranss Behnam. La antijuridicidad. p. 13.; Criterio opuesto en: J. Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte General. t. II., 1998, p. 120.
90 Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras del derecho penal. Ed. Leyer, Bogot, 1998, pp. 205, 208, s.s.;
Susana, Huerta Tocildo. Sobre el contenido de la antijuridicidad. Ed. Tecnos, Madrid, 1983, pp. 20 s.s.; Fabin I. Balcarce.
La antijuridicidad penal. Ed. Mediterrneo.Crdoba Argentina, 2001. pp.39 s.s..
91 Von Liszt. Tratado. t. II, p. 324, 325.
92 Tern Lomas. R. Derecho Penal. Parte General. Ed. Astrea Buenos Aires, 1980. t. I. p. 346.
87
88

25

que ofende o lesiona bienes jurdicos; en consecuencia, no hay injusto penal si la conducta no
lesiona o pone en efectivo peligro el inters jurdico protegido en la ley, como tambin cuando
el inters afectado es ilcito, o el dao es en esencia insignificante. Lo anterior exigencia
normativa determina que todo hecho punible exige antijuridicidad material, pero no todo
hecho antijurdico tiene que ser necesariamente delictuoso; de hecho existe un inmenso
nmero de acciones materialmente injustas que no son delitos por falta de tipicidad penal.
Del principio de antijuridicidad -nullum crimene sine iniuria- surge la antijuridicidad como
elemento de la estructura del delito, categora conceptual segn la cual el delito supone una
conducta contraria a Derecho, socialmente lesiva de bienes jurdicos y que ha sido realizada
sin justa causa. La antijuridicidad material como elemento del delito, es la condicin de accin
contraria a Derecho, materialmente lesiva de bienes penalmente tutelados, y respecto de la
cual no existe motivo alguno de justificacin. Vista la antijuridicidad como concepto o
categora dogmtica, el injusto penal implica un juicio de desaprobacin del acto frente al
orden jurdico en su unidad, contrariedad jurdica y no moral que tiene relacin con la
daosidad del acto, la intensidad del dao, la gravedad del peligro amenazado y la
proporcionalidad de la reaccin.
Si quisiramos resumir el sentido del juicio desvalor del acto frente al orden jurdico, podemos
afirmar que lo antijurdico es tanto el resultado producido (lo cual genera desvalor del
resultado), como la conducta y su finalidad (l cual genera desvalor del acto)o sea que el juicio
de ilicitud comporta un desvalor del resultado lesivo, siendo en el caso del sistema penal
colombiano prevalentemente desvalorativo del resultado tipificado en la ley, lo que permite
afirmar que no hay delito sin lesin o peligro de lesin al bien, y que la falta del bien, o la
inidoneidad para producir el resultado origina atipicidad de la conducta; por el contrario, nadie
es punible por sus ideas, tendencias o deseos, pues ello equivaldra a institucionalizar un
derecho penal del simple nimo, contrario a la preceptiva constitucional.
b.- Principio de insignificancia. Lo anterior establece con fundamento en el artculo 2 inciso
2 de la Carta Poltica y para que exista antijuridicidad la necesaria afectacin injustificada del
bien jurdico, siendo as menester, y en atencin a la naturaleza de ultima ratio del Derecho
Penal que la lesin o peligro efectivo de lesin sean socialmente relevantes, que no se trate de
un dao insignificante93 o pueril, pues en este caso se presentara atipicidad. La anterior
conclusin tiene sustento en los principios de lesividad y proporcionalidad regulados en
los artculos 2, 16 y 214 nm. 2 de la Carta Poltica. Resultara al extremo desproporcionado
que una leve escoriacin, o la sustraccin de dos o tres manzanas del huerto se sancionara con
la pena del hurto.
Un comportamiento que no ofende significativamente un bien jurdico, entra en la esfera de
las acciones adecuadas a la vida social, y que an pudiendo ser ligeramente injustas, no entran
a la esfera del tipo penal, pues este por misin constitucional se encarga de seleccionar slo
los injustos ms graves para penalizarlos principio de subsidiaridadLo antes acotado arroja como conclusin lgica, que si el dao es irrelevante, insignificante o
de los catalogados como daos de bagatela se pueda afirmar la ausencia de antijuridicidad
especfica94, y ms concretamente impide la tipicidad, en razn a que el sistema punitivo se
ocupa de seleccionar los injustos de mayor relevancia o gravedad; en estos supuestos, si bien

Zaffaroni. Tratado. III. p. 553; Roxin. Poltica criminal y, p. 53; Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras, p.
216.
94 Jescheck. Tratado. p. 221; Balcarce. La antijuridicidad penal. p. 65, 93.
93

26

puede subsistir la antijuridicidad general no existe injusto penal por falta de dao relevante95.
El dao insignificante no se confunde con la ausencia absoluta de dao, ms bien se trata de la
produccin de un dao que por su escasa significacin no alcanza a trastornar, daar o alterar
en forma socialmente relevante el inters jurdico protegido en el tipo. La insignificancia tiene
relacin desde luego con la integridad funcional del bien, y depender en cada caso de la clase
de inters, la irrelevancia de la afectacin, nimiedad del trastorno o interferencia funcional,
etc.
La nadera del dao puede depender en algunos casos excepcionales de la situacin o
condicin del titular del bien jurdico; as no reviste la misma relevancia privar a un enfermo
grave de unas pastillas de su necesaria medicina, que tomarlas de quien simplemente las tiene
almacenadas para eventuales y futuras situaciones. Una leve violencia contra un convaleciente
es ms grave que si se realizara en un atleta sano; de lo dicho con antelacin se desprende
como obvia conclusin, que el dao insignificante o de bagatela excluye el injusto penal, pero
puede dar pie a un injusto general que puede reclamarse segn el Derecho privado.
En forma similar a lo arriba anotado, la accin no es antijurdica si ella resulta socialmente
adecuada, o sea un comportamiento usualmente aceptado por los usos, tradiciones y
costumbres de la comunidad aun cuando comporte algn nivel de riesgo 96. El ordenamiento
jurdico contiene no slo normas prohibitivas, permisivas o impositivas, sino adems existen
comportamientos que la sociedad tolera o que son usuales, necesarios o tradicionalmente
practicados. Con relacin a los comportamientos socialmente adecuados tiene relevancia las
costumbres sociales, los usos mercantiles, y los usos regionales.
El tipo penal como el mecanismo que contiene la accin penalmente prohibida,
necesariamente alude a comportamientos contrarios a las normas de convivencia, o sea
acciones socialmente inadecuadas, como corolario, cuando quiera que la accin resulta
socialmente adecuada no se concreta el injusto penal. Se cita comnmente el riesgo lcito o
socialmente aceptado como ejemplo de conducta socialmente adecuada; no obstante a nuestro
parecer esta hiptesis se amolda mejor a una causal de atipicidad, en virtud de que en ese caso
falta la imputacin del resultado al autor.
2. 2.- La antijuridicidad penal como injusto ms grave
a.- Con relacin a la antijuridicidad penal cabe subrayar que por determinacin de la Carta
Poltica97 la ley penal cumple una funcin selectiva de injustos para llevarlos al mbito de la
tipicidad penal98, as se entiende como lo dijo Sauer que la tipicidad es antijuridicidad
tipificada99; la legislacin punitiva respondiendo a necesidades polticas de proteccin de
derechos y principios, selecciona de entre un amplsimo marco de conductas injustas, aquellas
que por su especial gravedad o lesividad100 a derechos humanos individuales y sociales, deben
ser tratadas con medios ms drstico, procediendo a criminalizarlas, esto es, a asignarles
mediante la tipificacin legal el carcter de conductas criminales penadas; as las cosas, es
claro que el injusto penal se refiere al suceso desagradable, al comportamiento capaz de
producir dao o lesin a los bienes y que el derecho penal procura evitar mediante la
Garca Vitor. R. Insignificancia y despenalizacin. p. 62.
Balcarce. La antijuridicidad penal. p. 84.
97 En el caso colombiano los artculos 2, 16, 28, 29 de la Carta Constitucional, entre otros, sealan el objeto de proteccin del
sistema penal, junto a lo previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
98 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. P.G. p. 317.
99 Guillermo Sauer. Derecho Penal. P.G. p.111.
100 Bettiol. Derecho Penal. p. 242, 243.
95
96

27

punicin.101 O sea que la determinacin del injusto penal corresponde simplemente a la

definicin de un injusto de mayor gravedad, atendiendo a su carcter de accin socialmente
lesiva o peligrosa para bienes jurdicos tutelados; de esta manera el carcter antijurdico del
acto precede a la tipificacin penal que hace el legislador 102, efectuando la antijuridicidad
penal una verdadera tarea de seleccin de los comportamientos gravemente lesivos de bienes
jurdicos esenciales de la vida social.
De conformidad con lo anterior slo algunos comportamientos antijurdicos han sido
calificados por el poder legislativo como injustos penales, teniendo como fundamento la
tipificacin el carcter lesivo de bienes protegidos por el orden jurdico plasmado a partir de
la Carta Poltica, el llamado bloque de constitucionalidad, y el Derecho que a partir de all se
desarrolla en sus diferentes modalidades.
b.- El injusto penal no alude a la afectacin del espritu del pueblo, como tampoco se
corresponde con la vulneracin al ideario de algn partido poltico o credo religioso por
dominante o mayoritario que sea; el injusto criminal no es una negacin a los intereses u
orientaciones de una clase social que transitoriamente controla el poder al interior de una
sociedad concreta, ni es una agresin a la comunidad del pueblo, al Estado, a la forma
de gobierno del pueblo, o contra los fundamentos de la vida del pueblo, o un ataque al
sano sentimiento del pueblo como lo postularon algunos dogmaticos del rgimen
hitleriano103. As Wilhelm Sauer en 1921 haba definido as la ilicitud: una conducta es
ilegtima cuando su tendencia general en opinin de la jurisprudencia le hace ms dao que
bien al estado y a sus miembros.104 Y por esa poca Mezger, como exponente extremo de esa
manera poltica de definir el injusto haba seal hacia 1936: Una actividad materialmente
ilegtima es la actividad contraria a la visin del mundo nacionalista alemana 105; no obstante
en el Tratado expuso que una accin es antijurdica cuando contradice las normas objetivas
del Derecho.106
La determinacin de la antijuridicidad penal de un comportamiento, no est necesitada de su
vinculacin al merecimiento de pena, o al predicamento de que hay injusto penal slo en la
medida en que el autor sea merecedor o digno de pena, pues tal planteamiento ya formulado
por Schaffstein, en la Alemania de Hitler, termina la diferenciacin entre antijuridicidad y
culpabilidad107.
Por ser edificante cabe citar a Ingo Mller, sobre el concepto que tenan los juristas del
rgimen nazi sobre el injusto penal: Desde temprano, los tericos nazis del derecho penal
haban asimilado delito a deslealtad, violacin del deber, y traicin. Adems de la
particular gravedad fijada en cada tipo penal, un hecho punible representaba una violacin del
deber con la comunidad; Georg Dahm opin que incluso un simple hurto constitua un acto de
deslealtad frente al Fhrer y el Volk. Era obvio que una violacin de la lealtad slo poda ser

Bernd Schnemann. El derecho penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes jurdicos! Universidad Externado de
Colombia. Bogot. 2007. p. 9.
102 Zaffaroni. Teora del Delito. p. 206; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, pp. 7, 43.
103 Ingo Mller. Los juristas del horror. Traduccin de Carlos Armando Figueredo. Ed. Actum, Caracas, 2006, pp. 25 s.s.
104 Wilhelm Sauer. Grundlagen des Strafrechts, nebst Umrib enier Rechts- und Sozialphilos. 1921, p. 391, citado por Ingo
Mller. Los Juristas del horror. p. 99.
105 Mezger. Die materielle Rechtswidrigkeit im kommenden Strafrecht, en: ZStW 55, 1936, p. 9. Citado por Ingo Mller. Los
juristas del horror. p. 99.; es de resear que con posterioridad hay algn atemperamiento en el pensamiento de Mezger,
sealando en el Tratado, t. I. p. 399, que el contenido material del injusto es la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico.
106 Mezger. Tratado. t. I. p. 339.
107 Vase la cita de Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 45.
101

28

cometida por alguien obligado a ser leal, es decir por un miembro de la comunidad.108 Como
se observa, estos planteamientos propios del nazismo y el positivo jurdico extremo, plantean
un concepto de injusto penal difuso, vago e ideolgico, aferrado a criterios de obediencia
subjetiva al Estado, peligrosidad social, rebelda contra el Derecho, o sea conductas
contrarias a la sociedad, por tanto ello facilita ver al delincuente como un enemigo de la
sociedad y del Estado, como un ser diferente y peligroso, que no merece ser tratado como
ciudadano o persona.
Claramente hay que decirlo, el injusto penal no es en manera alguna un simple atentado
contra el orden pblico, ni una traicin al Estado109, ni una simple deslealtad al
Derecho o una deslealtad con la sociedad o el pueblo, o una conducta socialmente
peligrosa como lo pensaron los juristas del rgimen nazi110; todo lo contrario, el ilcito penal
exige una concrecin como conducta contraria a derecho, dolosa o imprudente, gravemente
lesiva de derechos humanos, individuales o sociales (bienes jurdicos), pero
constitucionalmente reconocidos y protegidos por la ley penal. La determinacin de lo que es
el injusto penal no puede convertirse en instrumento poltico para asegurar el sistema de
gobierno, ni para el simple aseguramiento del sistema de normas, pues en tal caso se estara
anteponiendo el instrumento el sistema normativo- como valor superior y de primer orden
que la persona; en la sociedad democrtica y antropocntricamente fundamentada, desde
Feuerbach, Birnbaum111 y Carrara, es la persona y sus derechos individuales esenciales el
objeto de proteccin principal del sistema penal.
De lo antes dicho se desprende, que para determinar el injusto penal el legislador atiende no
solo al carcter ilcito, sino adems a la mayor gravedad del injusto o sea a su carcter lesivo
de bienes jurdicos esenciales para la convivencia social. De esta manera es vlido afirmar que
el injusto penal es un ilcito ms grave o intenso, la mayor gravedad que conlleva el injusto
penal se origina desde la perspectiva constitucional de su previa seleccin legal como delito, y
de su carcter lesivo de bienes penalmente tutelados; el injusto penal consiste en la afectacin
o menoscabo injustificado del orden de bienes y valores jurdicos establecidos en la Carta
Poltica y sus desarrollos112; se dice que el anterior es un concepto material o sustancial de
antijuridicidad113, porque la accin nicamente es penalmente antijurdica cuando habiendo
vulnerado la norma lesiona o pone en peligro sin justa causa el bien que el Derecho busca
proteger mediante el tipo114.
Desde luego, que no sobra reiterarlo, la lesin o afectacin al bien jurdico ha de tomarse no se
su significado material, o sea de requerir un dao materialmente visible, sino que se alude a un
Mller. Los juristas del horror. p. 102.
As lo postularon en su momento juristas y docentes adeptos al rgimen nazi como Karl Schmitt, Georg Dahm, Nagler,
Friedrich Schattstein, Ernst Forthoff, Hermann Bente, Karl Larez, Fritz von Hippel, entre otros. Vase, Mller. Los Juristas
del Horror. ob. ct. p. 90, 91, 93.
110 Mller. Los juristas del horror. p. 101.
111 Schnemann. El derecho penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes! p. 13.
112
von Liszt. Tratado. t. II, p. 262; Mezger. Tratado. t. I, p. 329; Welzel. Derecho Pe
Alemn. pp. 73, 74; Maurach-Zipf.; Jescheck. Tratado. t. I, p. 316; Jescheck-Weigend. Tratado, p. 250; Rodrguez Morrullo J.
M. Derecho Penal Espaol. Parte General. Madrid, 1977, p. 331, 332; Octavio de Toledo- Huerta Tocildo. Derecho Penal. p.
159; Mir Puig. Derecho Penal. p. 122.; Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. p. 276; Roxin. Derecho Penal. Parte
General. p..; Velsquez Velsquez. Derecho Penal. 1994, p. 399; Camilo Sampedro Arrubla. La antijuridicidad. en,
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. varios autores- Ed. Universidad Externado de Colombia, p.316; Polaino
Navarrete. Derecho Penal. vol. I. p. 502.
113 Cousio Mac Iver. T. II, pp. 41 s.s.
114 E. Novoa M. Curso de Derecho Penal Chileno. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1960, t. I, p. 334; Mir Puig. Derecho Penal.
p. 122; Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 998; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. p. 167; Molina
Fernndez. Antijuridicidad penal, p. 624; Miguel Polaino Navarrete. Derecho Penal Parte General. Ed. Bosch. Barcelona,
2000, p. 501; Gmez Pavajeau. El principio de antijuridicidad material. pp. 47 s. s., Manuel Salvador Grosso Garca. El
concepto del delito en el nuevo cdigo penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 2003, p. 195.
108
109

29

dao jurdico al bien, en la medida en que los bienes tienen diferentes manifestaciones,
siendo precisamente la disponibilidad, indemnidad o posibilidad de libre y normal ejercicio
del derecho lo que resulta afectado con la accin injusta. Pero adems debe decirse que los
bienes jurdicos, no son slo bienes abstractos y que el titular del inters sea el Estado o la
sociedad; ante todo en los delitos contra la persona es el titular concreto el afectado (derecho
subjetivo), aunque no puede desconocerse la afectacin simultnea del Derecho como
objetividad.
c.- Lo antes dicho nos permite concluir que no existe un concepto exclusivamente jurdico
penal de antijuridicidad; se trata por oposicin a lo jurdico, de una construccin general de
todo el orden jurdico tanto escrito como consuetudinario o no escrito- y que se concreta
como una relacin de contradiccin o incongruencia entre los preceptos del orden jurdico en
su generalidad y con relacin a un comportamiento concreto115. No obstante, de lo anterior
tambin es fcil concluir que no todos los actos injustos tienen relevancia tpica, o sea que slo
algunos de ellos se han tipificado como delitos, pues el legislador acudiendo a criterios de
poltica criminal e importancia de los bienes protegidos, a la intensidad del dao, selecciona
de entre la innmera cantidad de actos injustos posibles, aquellos que a su juicio, por su
especial connotacin y gravedad merecen un tratamiento ms drstico, razn por la cual los
tipifica como delitos116. De esta manera todo tipo penal es en el fondo una conducta que por su
injusticia y daosidad social ha sido seleccionada y llevada a la categora de tpica117,
situacin que corrobora que todo tipo penal es necesariamente un tipo de injusto, o una accin
tpicamente antijurdica118, como adems que el injusto tpico es en s un injusto ms grave.
De lo antes acotado resulta que todo delito es una accin injusta, pero no todo injusto est
tipificado.
d.- El delito es ante todo es un acto antijurdico, o sea en esencia ilcito119 o contrario al
orden constitucional vigente, no pudiendo concebirse una conducta criminal que sea a la vez
justa, pues resultara no solo un contrasentido axiolgico y jurdico legitimar un acto,
declararlo ajustado a Derecho, para luego prohibirlo y amenazar con penas su realizacin. Si
bien como lo expresara Carrara el delito es un ente jurdico que para existir requiere de
ciertos elementos materiales y morales120, o sea es una categora de creacin y regulacin
legal, a la vez necesariamente ser un acto anti-jurdico o sea contrario a Derecho121,
reconocimiento que no puede llevarnos a negar que la antijuridicidad sea una caracterstica o
elemento de la estructura del delito como lo plantearon en el pasado autores como Manzini122,
sino precisamente nos motiva a caracterizar el crimen como un acto en esencia antijurdico.123
El injusto tiene carcter general, y su definicin implica que el acto es contrario a Derecho; en
cambio el injusto penal es particular y especfico124, pues al Derecho punitivo por definicin
de poltica criminal, por considerarse subsidiario y ser instrumento de ltima ratio slo le
incumben directamente los injustos ms graves, o sea aquellos seleccionados por la ley penal
Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 502; Gmez Pavajeau. El principio de antijuridicidad material. p. 41.
Creus. Introduccin a la nueva doctrina penal. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pp. 57 s.s.
117 Adolf Merkel. Derecho Penal. Trad: Pedro Dorado Montero. Ed. I.B. de IF. Buenos Aires, 2004, p. 35; Sauer. Derecho
Penal. P.G. p. 113; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 262; Cousio. Derecho Penal Chileno. t II, p. 7.
118 Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. Parte General. P. 328.
119 Luis Carlos Prez. Tratado de Derecho Penal. t. II, p. 9; Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. pp. 46 s.s.; Francesco
Antolisei. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Uteha, Buenos Aires, 1960, p. 142.
120 Carrara. Programa. t. I. 35.
121 Fracesco Carnelutti. Teora del delito. Ed. Revista de Derecho Privado. p. 19; Maggiore. Derecho Penal. t. I. pp. 271, 275.
122 Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho Penal. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1948, vol. II., p. 14.
123 Vela Trevio, Sergio. Antijuricidad y justificacin. Ed. Trillas, Mxico, 1986, p. 29.
124 Prez, Luis Carlos. Tratado. t. II, p. 27; Carlos Arturo Pavajeau. Estudios de Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal.
Segunda Parte. Ediciones Gustavo Ibez, Bogot, 2003, p. 152.
115
116

30

y cuyo contenido material se constituye ya en lesin o en puesta en real peligro a bienes

jurdicos penalmente tutelados.125 Con lo antes acotado queremos significar que la
antijuridicidad penal es una especie dentro del gnero, pues se trata de un injusto particular o
sea el que tiene el carcter de injusto tpico126, o que ha sido seleccionado y definido por el
legislador en atencin a su ilicitud y lesividad material para los bienes ms esenciales en la
vida de relacin social. No es que el sistema penal haya creado un concepto de injusto
tpicamente penal, sino que siendo el Derecho punitivo herramienta de ltima ratio para la
proteccin de bienes jurdicos, slo se ocupa de los injustos ms graves, y estos son en
ltimas los que el legislador ha tipificado, o sea aquellos seleccionados por la ley penal en
tanto lesionan o ponen en efectivo peligro sin justa causa el bienes penalmente tutelados (art.
11 C.P.).
e.- Cuando se dice que el Derecho Penal tiene como finalidad la proteccin de bienes
jurdicos, debemos aclarar el sentido de lo que se entiende por proteccin del bien. Si
tomamos el hecho lesivo ya producido, es obvio que el sistema penal no protege el bien o sea
no evita el dao. La finalidad protectora del sistema punitivo deben entenderse como
mecanismo disuasivo de la futura comisin de hechos punibles, o sea desde la perspectiva de
la prevencin. Pero la llamada proteccin penal a bienes opera en diferentes momentos y de
diferentes formas. Primero en el momento de creacin de la disposicin punitiva, en la medida
en que la seleccin de un comportamiento lesivo de bienes lcitos para tipificarla como delito,
da a conocer a la comunidad el desvalor social y las consecuencias punitivas que se
atribuyen a tales actos, as como el carcter ilcito y prohibido de esos comportamientos,
amenazndose con pena su futura comisin. Desde esta manera y por este mecanismo la ley
penal pretende establecer un modelo de comportamiento respetuoso de las prohibicin- o sea
que los asociados se comporten conforme a los valores esenciales de la sociedad; en este
sentido el sistema penal procura motivar o estimular una forma de conducta que se aparte del
ataque, dao o agresin a los bienes de los dems, tal como lo postula precisamente el artculo
16 de la Carta Poltica.127
Desde la anterior perspectiva poltica el sistema penal mediante la criminalizacin de
conductas, la amenaza e imposicin de pena a los infractores, trata de incidir en la vida social
propugnando para que los asociados se motiven a obrar respetando los valores y derechos
reconocidos por la Carta; en procura de ese propsito seala las acciones penalmente
prohibidas, atrs de las cuales subyace la conducta jurdicamente deseable, o sea el respeto e
indemnidad de los derechos de las personas, de la sociedad o de la humanidad. La anterior y
esencial finalidad que es la de primer orden, no impide reconocer que el sistema penal puede
tambin proponerse un segundo objetivo dependiente del primero, o sea afianzar el respeto y
la vigencia de las normas jurdicas, creando en los ciudadanos una actitud interna de fidelidad
al derecho, una actitud legalidad.128 El fin de prevencin de los delitos, no slo se apoya en la
idea de que evite la futura comisin de hechos punibles, sino adems logrando la creacin de
un estado de conciencia de aceptacin del Derecho como medio de vida por medio de la justa
punicin al culpable, por tanto la pena justa es un medio de prevencin del delito, lo cual
impone mejorar en lo posible la conducta del delincuente.

Ferrajoli. Derecho y razn. pp. 464 s.s.; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 261; Mir Puig. Derecho Penal.
pp. 122; Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Ed. Temis, Bogot, 1982, p. 358; Velsquez V. Manual
de Derecho Penal. p. 341; Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. 2005. p. 40; Juan Bustos Ramrez. Antijuridicidad y causas
de justificacin. En revista, Nuevo Foro Penal. No. 67. Ed. Universidad EAFIT, Medelln, 2005. p. 97.
126 Jescheck. Tratado de Derecho Penal. t. I. p. 332.
127 Art. 16 C.Pol. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que
imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
128 Kaufmann. Misin del Derecho Penal. p. 127.
125

31

En segundo lugar en el momento del juzgamiento se imputa la comisin del hecho punible, y
se impone la sancin penal al autor culpable del injusto penal, a efecto de que la sentencia
condenatoria obre como mecanismo demostrativo de lo que puede ocurrir a quien vulnere la
norma, tratando de motivar a los ciudadanos hacia el respeto y no agresin a los bienes
jurdicos. A nivel personal la imposicin de la sancin pretende tambin motivar al autor del
hecho, para que en el futuro se abstenga de consumar nuevos hechos punibles. Si bien este es
el cometido poltico del sistema penal, no significa que el mismo se cumpla o tenga la
deseable eficacia que todos quisiramos; de hecho la funcin motivadora del Derecho Punitivo
es solo parcial y simblica, siendo indispensables otros mecanismos que configuren una
verdadera poltica o estratgica frente a la criminalidad.
Con relacin a lo anterior se haba pronunciado Armin Kaufmann sealando que Misin del
derecho penal es proteger los bienes jurdicos del ciudadano y de la comunidad. Son bienes
jurdicos la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, la existencia del Estado, la administracin
de justicia, etc. Desde que Karl Binding desarroll la doctrina del bien jurdico, y a partir de
que Franz von Liszt acogi y difundi este concepto, este se halla generalmente admitido.129
Acot que la idea de proteccin de bienes jurdicos se aparta del hecho punible cometido y del
bien jurdico ya lesionado; para este toda proteccin por parte del derecho penal llegara
siempre demasiado tarde; aquella idea mira hacia delante, al comportamiento futuro del
delincuente o de otras personas. Se trata de una idea evidentemente mucho ms antigua que
el concepto de bien jurdico, concepto que se encontraba ya en Protgoras. Su concepcin
fue reproducida por Platn, y Sneca expres el mismo pensamiento en una breve frmula,
citando a Platn. Al ser acogida por Grocio se hizo clebre esta frase: Nemo prudens punit
quia peccatum est, sed ne peccetur (lib. XX, 4). Y as parece que las races de las modernas
teoras de la pena, aparentemente las nicas racionales, se encuentran en mucho antes que
Cristo (mientras que hasta ahora generalmente se cita a su favor a Beccaria, y ello a causa de
su rechazo de la teologa)130.
2. 3.- El delito como injusto tipificado
Si bien, como se ha dicho, la antijuridicidad es la caracterstica ms bsica del delito: el delito
es un acto injusto o contrario a Derecho, con todo, esta condicin no basta para diferenciar el
injusto general del delito; por tanto ser necesario que el injusto se tipifique como delito en la
ley penal; as, la accin injusta slo es punible si previamente ha sido prevista en la ley penal
como delito, tal como se dispone en el artculo 29 de la Carta Poltica y 9 y siguientes del
Cdigo Penal. As las cosas, el delito es un injusto tipificado que debe ser adems culpable.
Luego el injusto penal es necesariamente la realizacin de un comportamiento tpico que
produce un resultado lesivo contrario a Derecho; la accin es injusto penal, en tanto lesiona o
pone en peligro efectivo y sin justa causa un bien jurdico penalmente tutelado131. La conducta
injusta que no lesiona ni ha puesto en riesgo efectivo un bien jurdico podr ser un injusto,
pero no un injusto penal, dado que ste es ms especfico y exigente en la escala de gravedad
socialmente relevante; al contrario, la conducta que no es un injusto penal podr con todo ser
un injusto general132, como ocurrir con el incumplimiento de una promesa de compraventa, o
la conducta morosa frente a la mora en el cumplimiento de una obligacin comercial.

Armin Kaufmann. Misin del Derecho Penal. En: Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 1982,
p. 118.
130 Kaufmann. Misin del Derecho Penal. p. 119.
131 Muo Conde-Garca Arn. Derecho Penal. P.G. p. 319.
132 Bustos, Juan. Antijuridicidad y causas de justificacin. Ob. Ct. p. 97.
129

32

El proceso de tipificacin es en realidad una previa decisin poltica que luego se proyecta en
una definicin jurdica que hace que el injusto sea un injusto tipificado en el momento de su
creacin legal por el legislador. El primer proceso es poltico, en tanto la calificacin de una
conducta como delito presupone una decisin que atiende ms a criterios de conveniencia
social, a situaciones de conflictividad y necesidades estatales y sociales, o sea a problemas de
poltica criminal del Estado; en el mbito poltico la resolucin de llevar una conducta a la
condicin de delito casi siempre obedece a procesos histrico sociales, y en especial a
situaciones de conflicto frente a las cuales la penalizacin de los comportamientos
discordantes con los valores de la vida social aparecen como una alternativa vlida y
posiblemente til para la proteccin de los derechos puestos en riesgo o conflictividad.
De lo antes dicho es posible inferir que el tipo legal (que est en la ley) contiene un modelo de
previsin de un comportamiento injusto, y por ello es dable afirmar que el tipo legal general es
en s mismo un acto injusto133. En cambio la adecuacin tpica (que es un hecho de la vida
real) requiere de la demostracin en el caso particular de la antijuridicidad, categora de
desvalor que se pone en evidencia cuando no se ha demostrado la concurrencia de una causa
de justificacin.
La determinacin de un injusto en punible (tpico) es una decisin de poltica criminal del
Estado; no obstante mltiples factores internos y externos convergen a formar esa
determinacin; de un lado conflictos o tensiones internas, como fenmenos y presiones
internacionales que motivan que el Estado asuma compromisos que lo obligan a la
criminalizacin de ciertas conductas, como ocurre con las obligaciones asumidas en los
convenios internacionales sobre crmenes de genocidio, torturas, esclavitud, trata de seres
humanos, trfico de armas, trfico de moneda falsa, trfico de estupefacientes, trfico de
sustancias peligrosas o txicas, trata de blancas, delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario, etc. Las razones de la criminalizacin dependern por lo general de conflictos
internos o internacionales, en cuanto las conductas objeto de la prohibicin penal vienen
afectando gravemente determinados bienes valiosos en el mbito de la vida social; entonces al
Estado en virtud de la obligacin Constitucional de proteger, asegurar y garantizar los
derechos de las personas, le compete tipificar las conductas y amenazar su realizacin con
penas adecuadas a la gravedad de los hechos. Desde esta particular perspectiva, la tipificacin
penal tiene como finalidad esencial la proteccin de los derechos ms esenciales para la vida
social.
En una sociedad democrtica y pluralista que respeta la libertad de conciencia y que no
pretende imponer un modelo tico excluyente -pues desconocera el pluralismo-, no pueden
punirse las simples ideas por ms rprobas o malvadas que sean; la punibilidad de un
comportamiento requiere algo ms que el simple proceso ideativo o la tendencia deseosa, es
necesario adems la exteriorizacin lesiva o peligrosa de la conducta en la esfera del bien
jurdico afectado.
Es indudable que la determinacin de poltica criminal que hace que un injusto devenga en
injusto tpico ha de tomar en cuenta tanto el significado y sentido de la accin misma
desvalor del acto-, como el significado lesivo y sentido de valor del resultado producido
desvalor del resultado-, teniendo en cuenta que el sistema penal es, por definicin
Constitucional por su esencia misma ms inclinado al desvalor del resultado que al puro
desvalor de acto. As mismo, el injusto tpico se estructura sobre la base de lo objetivo, como

133

As mismo Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 9.

33

de lo subjetivo de la conducta, por tanto, un acto injusto deviene en tpico atendiendo tanto a
sus elementos subjetivos, como a lo objetivo de su realizacin.
De esta manera la antijuridicidad penal estar requerida no slo del desvalor de injusto, sino
de tipicidad134 y por lo mismo tendr la connotacin de una conducta injusta que lesiona o
pone en peligro un bien legtimo tutelado por el Derecho Penal135; por lo antes examinado
puede afirmarse que el injusto penal es slo un injusto ms grave, lo que es ilcito para el
Derecho Penal es antijurdico para todo el orden jurdico. Lo antes acotado conduce a colegir
que el tipo presupone su antijuridicidad, y que aquello que es lcito conforme al espritu de la
Carta Poltica no puede ser a la vez tipificado como delito136. Otra cosa es que en el mbito de
las teorizaciones normativas sea posible concebir o entender el tipo penal como separado o
independiente de la antijuridicidad, dando pie a la posibilidad de que una conducta sea
antijurdica pero no tpica (como el incumplimiento de un contrato civil), tpica y antijurdica,
o formalmente tpica pero no antijurdica - tesis esta del tipo avalorado o tipo neutral que no
patrocinamos-.
2. 4.- La antijuridicidad de una accin concreta
Como arriba se ha dicho, para la definicin poltica de una conducta como delictiva el
legislador atiende o toma en consideracin el carcter antijurdico de la conducta, pero adems
valora su lesividad para bienes esenciales de la vida en comunidad, procediendo a tipificar el
injusto, llegando as a ser la conducta un injusto tipificado, o un injusto penal. Ahora bien, el
juez en el caso concreto, ante un episodio de la vida real Pedro injuria injustificadamente a
Carlos- para establecer si el comportamiento es antijurdico tendr que acudir no solo a
valorar si el acto se adecua o no al tipo penal, sino adems deber examinar si existe o no una
norma justificativa o que autorice la realizacin de la accin. De esta manera la determinacin
de si un concreto comportamiento es injusto conlleva por parte del juez la necesidad de valorar
el conjunto normativo para establecer si en el caso concreto es o no aplicable una norma
permisiva o sea un motivo de justificacin.
Lo anterior en atencin a que el ordenamiento jurdico se integra tanto con normas que
establecen deberes de accin, normas que prohben comportamientos, como con normas que
autorizan o permite acciones; por tanto, existiendo la posibilidad de que en el caso concreto
pudiese operar una norma justificativa, el juicio final de ilicitud en el caso concreto se deriva
de la inexistencia de un motivo de justificacin. Por consiguiente, si el hecho est autorizado
en el caso concreto, no hay injusto penal, siendo en tal hiptesis la accin autorizada, y por
tanto la misma no ser tpica ni antijurdica.
3. QU ES LA ANTIJURIDICIDAD?
3. 1.- Concepto material de antijuridicidad137
a.- Hegel fue posiblemente uno de los primeros filsofos modernos que plante el injusto
como la voluntad particular que se aparta de la voluntad general plasmada en la ley; por tanto,
el injusto sera en esencia la contradiccin o negacin de la voluntad general por la
particular,138 siendo por ello necesario a juicio de Hegel, restablecer el Derecho por el
Fabin I. Balcarce. La antijuridicidad penal. Ed. Mediterrnea. Crdoba, 2001, pp. 25, 39.
Santiago Mir Puig. Derecho Penal General. Barcelona, 1996, p. 120.
136 Opinin contraria en Welzel. Derecho Penal. p. 116.
137 Jimnez de Asa. Tratado. t. III, pp. 978 s.s.; Barreto Ardila. Principios del Derecho Penal. p. 79,
138 G.F. Hegel. Filosofa del Derecho. Ed. Claridad, Buenos Aires, 1937, 82.
134
135

34

mecanismo de negar su negacin. Con lo anterior el filsofo coloc un antecedente doctrinal

bsico para la creacin del concepto objetivo de injusto o sea del injusto como la negacin del
Derecho. Segn esta concepcin, el injusto se colmara con la simple transgresin a la ley,
posibilitndose entender la antijuridicidad como desobediencia a las normas, con
independencia de que se lesionen intereses jurdicos.
No obstante lo anterior, se atribuye al jurista alemn Karl Binding haber iniciado en su
reconocida obra Die Normen und ihre bertretugn139 (1872), una primera aproximacin al
concepto material de antijuridicidad como acto contrario a las normas, o sea que el injusto es
lo opuesto a las previsiones valorativas que se encuentran detrs del texto legal, bajo el
entendido de que el delincuente no viola la ley penal, sino otros preceptos jurdicos, el
delincuente obra conforme a la previsin normativa recogida en el tipo140, pero vulnera las
normas prohibitiva que precede al tipo; lo anterior conduce a definir lo antijurdico como el
comportamiento contrario a las normas141; as, lo que el delincuente vulnera es la norma o sea
el postulado de valor que subyace detrs del tipo legal.
Al criticar esta definicin por ser en el fondo tautolgica, pues la antijuridicidad sera idntica
a la contrariedad a la norma, antijurdico es lo que no se ajusta a Derecho, Max Ernst Mayer
ha sealado que las normas a las que aluda Binding habra que encontrarlas en el derecho no
legislado, lo cual no se puede efectuar sin mirar hacia las normas de cultura, o sea el complejo
de normas prejurdicas a partir de las cuales el Derecho se ha construido 142, aadiendo que, si
es necesario hacer consideraciones, hay que reconocer que de lo que se trata es de aplicar el
Derecho no legislado, y por tanto reconocer que la normas decisiva se halla en las mximas
pedaggicas o de cultura, que, aunque no formuladas por el orden jurdico, han sido por ste
tcitamente reconocidas, llegando a ser, as, parte integrante del mismo143; por tanto considera
que antijurdico es aquella conducta que est en contraste con las normas de cultura
reconocidas por el Estado144, siendo este a su juicio un verdadero concepto material de
antijuridicidad.
Alexander Graf Zu Dohna identific lo antijurdico con la idea de lo injusto, o sea el
comportamiento atentatorio contra el ideal social, es decir, el de la comunidad de hombres
libres-volentes. El comportamiento humano sera, pues, antijurdico, en cuanto no fuere un
medio justo para alcanzar un fin justo.145 Franz von Liszt por su parte en el Tratado de
Derecho Penal distingui dos especies de antijuridicidad: la formal, constituida por la
oposicin o contrariedad del acto con el Derecho, en tanto que es transgresin de una norma
establecida por el Estado; la antijuridicidad material, en tanto se trata de una conducta
contraria a la sociedad, o sea un comportamiento antisocial146; as, el acto contrario a Derecho
o sea la antijuridicidad- es un ataque a los intereses vitales de los particulares o de la
colectividad, cuando dicha accin contradice los fines del orden jurdico que resulta de la vida
social. Entendi von Liszt que el fin de la convivencia humana exige que en caso de conflicto
de bienes jurdicos sacrificar el inters de menor importancia, cuando slo puede conservarse a
La obra de Karl Binding, fue publicada en su primera edicin en Leipzig en 1872, y a partir de all le siguieron una serie de
ediciones y obras especficas sobre derecho penal: Handbuch des Strafechts, 1885; Strafrecht, Allgemeier Teil, 1905;
Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafechts. Bes. Teil., 1902, 1905, etc.
140 Citado por Blasco Fernndez de Moreda. Notas en torno a la esencia de lo antijurdico. En libro: Homenaje al Profesor
Luis Jimnez de Asa. Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 368.
141 Max Ernst Mayer. Derecho Penal. Parte General. Trad: Sergio Politoff. Ed. Julio Cesar Faira. Montevideo-Buenos Aires,
2007, p. 220.
142 Mayer. Derecho Penal. p. 227.
143 Mayer. Derecho Penal. 222
144 Mayer. Derecho Penal. p. 225.
145 Fernndez de Moreda. Notas en torno a la esencia de lo antijurdico. p. 369.
146 Franz von Liszt. Tratado de Derecho Penal. t. II, Ed. Reus S.A., Madrid, p. 336.
139

35

este precio el inters superior. De aqu resulta: que la lesin o riesgo de un bien jurdico slo
ser materialmente contraria al Derecho cuando cuanto est en contradiccin con los fines del
orden jurdico que regula la vida comn; esta lesin o riesgo ser materialmente legtima, a
pesar de ir dirigida contra los intereses jurdicamente protegidos, en el caso y en la medida en
que responda a esos fines del orden jurdico, y, por consiguiente a la misma convivencia
humana.147
R. von Jhering por su parte, se adentr decididamente en su obra Das Schuldmoment im
rmischen Privatrecht a delimitar el injusto objetivo del injusto culpable, con lo cual se
establecieron slidas bases para una distincin entre antijuridicidad y culpabilidad.148 Carrara
aunque con otros trminos se refiri a la antijuridicidad como elemento del crimen, cuando
seal que el delito era la infraccin de la ley del Estado por un acto del hombre socialmente
lesivo y moralmente imputable149: La idea del delito no es sino una idea de relacin, es a
saber: la relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y la ley. Slo en esto consiste el
ente jurdico, al cual se da el nombre de delito u otro sinnimo. Es un ente jurdico que para
existir tiene necesidad de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo
conjunto constituye su unidad. Pero lo que completa su ser es la contradiccin de esos
antecedentes con la ley jurdica.150
En una versin posterior a la arriba acotada, Mezger seal que El contenido material del
injusto de la accin tpica y antijurdica es la lesin o la puesta en peligro de un bien
jurdico151. En una lnea que concibe el injusto como subjetivo Adolf Merkel es uno de los
ms connotados defensores de la idea del injusto culpable152, por tanto de la antijuridicidad
subjetiva; el injusto es la infraccin de las normas del derecho objetivo, pero a su juicio la
contrariedad de la conducta a la norma adems de la lesin a la voluntad general objetiva
descrita en la norma, exige culpabilidad en el autor153, pues la norma como instrumento que
pretende regular la conducta de los asociados creando deberes jurdicos slo puede dirigirse a
personas imputables o sea capaces de comprender el mandato normativo.
Para Welzel la antijuridicidad se caracteriza por ser siempre la contradiccin de una conducta
real y el ordenamiento jurdico; lo que es antijurdico es la realizacin ilcita del tipo, por lo
que se caracteriza como un juicio negativo de valor o como un juicio de desvalor sobre la
conducta tpica; la antijuridicidad es la contradiccin de la realizacin del tipo de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto; la antijuridicidad es un juicio de valor
objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta tpica, a partir de un criterio general: el
ordenamiento jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, es decir la conducta tpica
de un hombre, constituye una unidad de momentos del mundo externo (objetivos) y anmicos
(subjetivos).154
Ms adelante aade al definir su concepto personal de injusto escribi: Lo injusto no se
agota en la causacin del resultado (lesin del bien jurdico), desligada en su contenido de la
persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado:
el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obligaban a
Von Liszt. Tratado, t. II, p. 336, 337.
Molina Fernndez. Antijuridicidad Penal y Sistema del Delito. p. 215.
149 Francesco Carrara. Programa de Derecho Criminal. T. I. 34, 35.
150 Carrara. Programa de derecho criminal. Vol. I, . 35.
151 Mezger. Tratado. t. I, p. 329; Jescheck-Weigend. Derecho Penal. p. 250. 251; Roxin. Derecho Penal. Parte General t. I, p.
558 s.s.
152 Adolfo Merkel. Derecho Penal. Parte General. Trad: Pedro Dorado Montero. Ed. IB de F., Buenos Aires, 2004, p. 72.
153 Adolf Merkel. Kriminalistiche Abhandlungen. T. I. p.42, citado por Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del
delito. p. 303.
154 Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 76,77.
147
148

36

este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referida al autor, es un injusto
personal.155
Pero el creador del finalismo asigna un lugar secundario al desvalor del resultado producido,
facilitando as las construccin de un injusto penal sin lesin o peligro efectivo de dao a un
bien, y llegando a aceptar como punible la tentativa inidnea, construccin que rompe un
punto cardinal del sistema del Derecho Penal clsico visto como protector de bienes jurdicos:
La doctrina de la antijuridicidad como lesin causal de un bien jurdico, que rechazamos,
tiene de todos modos el mrito de haber destacado la importancia del elemento del resultado
(del bien jurdico). En la mayor parte de los delitos es esencial, sin duda, una lesin o peligro
de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de la accin personalmente antijurdica,
y nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente el injusto
del hecho. La lesin del bien jurdico (el desvalor del resultado) tiene relevancia en el Derecho
Penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica (dentro del desvalor de accin). El
desvalor personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos en el Derecho Penal.
El desvalor del resultado (el bien jurdico lesionado o puesto en peligro) es un elemento
carente de independencia en numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El
desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de
accin, por ejemplo en la tentativa inidnea.156
Para Claus Roxin una accin es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una
prohibicin o mandato legal; y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se
plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales157.
b.- Entre los juristas italianos Carrara defini el delito como una infraccin que surge del
conflicto entre el hecho material y la prohibicin de la ley; o sea que la idea del delito no es
ms que una idea de relacin: la relacin contradictoria entre el hecho del hombre y la ley.
Slo en esto consiste el ente jurdico al cual se da el nombre de delito, u otro sinnimo. Es un
ente jurdico que, para existir, tiene necesidad de ciertos elementos materiales y de ciertos
elementos morales, cuyo conjunto constituye su unidad.158 De antes resumido se puede
colegir que Carrara, no obstante no hacer alusin expresa al requisito de antijuridicidad, lo
hace al considerar necesaria la contradiccin del hecho humano con el derecho, o sea que
perciba es juicio de contradiccin como objetivo. Para Enrico Pessina el delito es la
vulneracin del Derecho por obra humana; la esencia ms ntima del delito est en la ius
frangere o sea la violacin al Derecho, tanto en su aspecto general, como en cada uno de sus
preceptos particulares159. Antolisei por su parte ha sealado: La antijuridicidad, considerada
en su esencia, no es ms que un juicio, y precisamente un juicio de relacin. En efecto, cuando
se habla de antijuridicidad se expresa un juicio sobre un hecho; se realiza una valoracin,
reconocindose que el hecho es contrario a un precepto del ordenamiento jurdico, adems
cuando no concurre una justificacin.160

Welzel. Derecho Penal Alemn. pp.91, 92.

Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 92.
157 Roxin. Derecho Penal. p. 558.
158 Carrara. Programa de Derecho Criminal. t. I. 34, 35.
159 Enrico Pessina. Elementos de Derecho Penal. Traduccin de la edicin de 1882, por H. Gonzlez. Ed. Reus, Madrid,
1936, p. 276.
160 Antolisei. Manual, pp. 143, 144.
155
156

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Petrocelli expres sobre el ilcito: En su esencia fundamental, la antijuridicidad expresa la

relacin de contradiccin entre el hecho y la norma jurdica, pero a su juicio no puede haber
ilcito sin culpabilidad, pues las normas no slo reconoce un derecho a favor de una persona,
sino adems un deber a cargo de otro sujeto, por tanto la antijuridicidad como desobediencia al
mandato, no puede estar desvinculada de la culpabilidad.161 Para Bettiol, la antijuridicidad es
un juicio de desvalor de una accin lesiva de bienes, en su relacin con el Derecho, 162 siendo
por tanto el aspecto esencial del delito.
En las concepciones funcionalistas del delito, en especial las implementadas a partir de
Jakobs, la funcin esencial del sistema penal estriba en mantener la identidad normativa de
una sociedad, el injusto penal consiste no tanto en la lesin de un bien jurdico, sino en la
lesin a la norma, teniendo la pena por finalidad recobrar y rescatar la vigencia de la norma
que ha sido quebrantada.163
3. 2.- Desde la perspectiva constitucional.
Desde la perspectiva constitucional y legal que concibe al sistema penal como medio de
proteccin de bienes jurdicos (arts. 2, 26, 29 C.Pol.), a nuestro modo de ver el delito tiene
que ser por lgica un comportamiento injusto164 en cuanto lesiona o pone en alto riesgo los
bienes ms esenciales del hombre y de la comunidad165, o sea derechos humanos sean estos
individuales, sociales, estatales o de la humanidad; la antijuridicidad se concreta cuando la
afectacin del bien jurdico no encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realizacin
del acto en principio prohibido por el Derecho; lo injusto se define como un acto lesivo de
bienes jurdicos desaprobado jurdicamente, o valorado negativamente166. Por el contrario
la concurrencia en la conducta de una norma permisiva impide la ilicitud del acto,
cumpliendo as el motivo de justificacin la funcin de eliminar un imperativo en
determinadas circunstancias con referencia a determinadas personas; de estas manera hay que
presuponer que las normas permisivas suponen las normas imperativas. Si no se partiese del
presupuesto de la imperatividad no habra necesidad, en determinadas circunstancias y
respecto a determinada persona, de hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir. 167
Lo ilcito se entiende como un demrito jurdico, como una desvaloracin general (objetiva)
de un comportamiento abstracto, categora desvalorativa que puede o no estar tipificada como
delito; en cambio la realizacin del injusto tpico implica un desvalor del acto en su compleja
integracin (lo objetivo y lo subjetivo)168 frente a las normas permisivas y prohibitivas del
orden jurdico; lo anterior explica que el injusto como comportamiento real que se adecua a un
tipo penal, se refiere a lo subjetivo y a lo objetivo del comportamiento punible, pues aqu se
trata ya no de un injusto abstracto o hipottico, sino de un injusto real y concreto, el cual exige
necesariamente de la afectacin lesiva o peligrosa de bienes constitucionalmente reconocidos.
Como antes hemos sealado, la antijuridicidad penal presupone lesin o al menos peligro
efectivo de lesin sin justa causa a bienes penalmente tutelados, de donde se infiere que la
existencia de un motivo de justificacin, si bien impide la estructuracin del injusto penal, ello
B. Petrocelli. Lantigiuridicit. pp. 6, 12, 35 a 39.
Bettiol. Derecho Penal. pp. 242, 243.
163 Jakobs. Derecho Penal. p. 195.
164 Alexander Graf Zu Dohna. La estructura de la teora del delito. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 43.
165 Ferrajoli. Derecho y Razn. Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 472; Carlos Arturo Gmez Pavajeau. Estudios de dogmtica en el
Nuevo Cdigo Penal. Ed. Gustavo Ibez. Bogot, 2002, p. 40.
166 Keiko Hartmut Lesch. Injusto y culpabilidad en derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 2001.p. 8
167 Norberto Bobbio. Teora General del Derecho. Ed. Debate, Madrid, 1996, p. 97
168 Welzel. El nuevo sistema. p. 48
161
162

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no determina en todos los casos que la conducta justificada sea de por s algo valioso, loable o
digno de ser imitado, como ocurre en el estado de necesidad, en el cual basta para que el hecho
se justifique, que la accin sea al menos socialmente adecuada o aceptada, y no
necesariamente que se constituya en un paradigma de valor, como lo sera el caso de quien
asumiendo un riesgo para s ejerce la defensa legtima de un tercero.
Como juicio de demrito jurdico sobre el acto tpico, el injusto penal comprende al tipo con
todos sus elementos objetivos y subjetivos, a la accin misma y al resultado, sea este como
dao o peligro de dao al bien tutelado, y desde luego abarca tambin las razones de la
imputacin objetiva del resultado al acto. Por lo antes dicho, la antijuridicidad abarca la
conducta y el resultado, lo objetivo y lo subjetivo del hecho, sea que se considere al tipo como
elemento del injusto, o que el tipo y la antijuridicidad se conciban como elementos separados
del concepto de delito.
Si lo jurdico est constituido por bienes, valores y deberes imperantes en la comunidad y que
se proyectan en el entorno Constitucional, lo antijurdico ser la lesin, la negacin de esos
bienes y valores, por lo que el injusto como valoracin negativa recaer sobre el acto mismo
en cuanto resulta lesivo de intereses jurdicos socialmente aceptados. Lo anterior se colige del
artculo 16 de la Carta Poltica que al definir el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, y sealar el mbito de lo jurdico o legtimo, define indirectamente la
antijuridicidad: Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms
limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. Luego si lo
jurdico es la libertad de accin dentro del lmite del respeto al derecho ajeno y el orden
jurdico, lo antijurdico o ilegtimo tiene que ser la accin ilcita que daa o afecta el derecho
(injusto material) ajeno lesionndolo o ponindolo en peligro, o la infraccin al orden jurdico
(concepto formal de ilicitud).169
Las consecuencia de asumir un concepto material de antijuridicidad tal como lo hace el
artculo 11 del Cdigo Penal vigente en Colombia, estriban en que faltando el dao o
menoscabo al bien jurdico, o no concurriendo la puesta en peligro, el injusto penal no se
configura, pues a este slo incumben los injustos materiales o sustanciales170, por tanto el
hecho no se adecua al tipo de injusto, ni a la tentativa punible. La consideracin de un injusto
material permite adems tasar el nivel del ilcito, siendo un hecho evidente que el dao
consumado comporta un mayor grado de antijuridicidad que la simple tentativa; as mismo, un
dao ms intenso sobre el bien jurdico ejemplo lesiones con desfiguracin facial- comportan
un injusto mayor, lo cual repercute en la dosificacin de la sancin penal.
Sobre la naturaleza del injusto penal ha escrito con acierto Mario Salazar Marn: El Injusto
penal debe ser formal, material, objetivo y subjetivo. Formal porque el comportamiento debe
contradecir el ordenamiento jurdico del Estado, en obediencia a los principios de legalidad y
tipicidad; material porque esa conducta debe daar, real o potencialmente en concreto, el bien
jurdico protegido; objetivo porque esa accin debe contradecir los valores o bienes jurdicos
que el legislador tutela; y subjetivo, porque el dao al bien jurdico debe ser producido por el
sujeto con dolo o culpa.171

Corte Constitucional, sentencias C- 301/93; C- 549/94; C-070/96.

Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 45; Mezger. Tratadot. I. p. 338; Sauer. Derecho Penal- Parte General.
Ed. Bosch. Barcelona, 1956, p. 96 s.s.; Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal. p. 423;
171 Mario Salazar Marn. Teora del Delito. Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2007, p. 201; As mismo Mariano Jimnez Huerta.
La antijuricidad. Mxico. Imprenta Universitaria. 1952. p. 12,
169
170

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As mismo, consecuencia de la adopcin de un concepto material de injusto como ocurre en

el sistema colombiano- es la consagracin de causales de justificacin y de exceso en las
mismas. Una conducta est justificada cuando el resultado producido es aceptado como
valioso o tolerable socialmente por el Derecho; algunas causas de justificacin suponen un
balanceo en la intensidad de los males o beneficios, como acontece en el estado de necesidad,
el cual slo se considera justificante si el dao evitado es ms grave que el mal causado con el
acto de necesidad, o sea cuando para apartar un peligro extremo y grave produzco un dao
menor.
3. 3.- El injusto tipificado
Ahora bien, si la misin del Derecho Penal es la de seleccionar y determinar las conducta
criminales, o sea los modelos de comportamiento ms intensamente reprobables, resulta
corolario lgico que lo que se tipifica debe ser conductas contrarias al orden Constitucional o
sea conductas antijurdicas. De esta manera, ejercer un derecho fundamental -defensa
legtima-, cumplir un deber -practicar un allanamiento-, no podrn ser conductas tipificadas
pues constituyen el desarrollo de la Carta Poltica.
Como lo dejamos reseado en el Tomo III de esta obra, en la concepcin tripartita de E. v.
Beling el tipo era considerado esencialmente descriptivo y avalorado, por tanto su realizacin
no afirma la antijuridicidad, elemento este que se considera independiente y autnomo de la
tipicidad. El tipo es apreciado como una descripcin objetiva y avalorada, lo cual significa
que no encierra valoracin de antijuridicidad, sino que es neutral, en tanto la valoracin
antijuridicidad- es un juicio externo al tipo, por eso la realizacin del modelo de conducta
previsto en la descripcin puede ser o no antijurdica172; el tipo es descriptivo y avalorado,
por tanto el mismo no implica su antijuridicidad, sino apenas un indicio de la misma. El
siguiente paso sera dado por Hegler, Sauer y Mezger, para quienes el tipo deja de ser una
simple descripcin avalorada, constituyendo la materia de la prohibicin y de esta manera el
tipo abarca la ilicitud; no obstante, las causas de justificacin no sern considerados como
elementos negativos del tipo.
Por su parte la teora de los elementos negativos del tipo lleg mucho ms lejos, no slo
consider la antijuridicidad como elemento del tipo, sino que este requiere para su
configuracin de que no concurran causas de justificacin, as, los motivos de justificacin
obraran como elementos negativos del tipo, o sea como condiciones negativas o que no
deben concurrir. Para esta teora, el tipo abarca no slo la accin socialmente lesiva de
bienes jurdicos, sino que incluye entre sus elementos todo lo que se refiere al carcter injusto
del acto, pues lo que realmente se tipifica son conductas injustas, y la ilicitud presupone
ausencia de causas de justificacin. Por lo dems la teora de los elementos negativos del tipo
parte de aceptar que el legislador al momento de configurar el tipo penal ha considerado slo
los actos injustos, por tanto las conductas autorizadas o justificadas no se adecuan a la
conducta prohibida en el tipo
Ms an, en forma expresa algunos tipos penales exigen para que se presente adecuacin, un
referente a la ilicitud o antijuridicidad de la conducta, de tal suerte que faltando este elemento
el tipo no se configura; as ocurre en los siguientes casos: omisin de socorro que requiere
obrar sin justa causa; la detencin arbitraria que requiere que se obre abusando de las
funciones (Art. 174); la prolongacin ilcita de privacin de libertad (Art. 175); la violacin
de habitacin ajena que existe introduccin arbitraria, engaosa o clandestina (Art. 189);
172

Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. p. 33.

40

violacin de comunicaciones o correspondencia oficial que requieren actuacin ilcita (arts.

192, 196); inasistencia alimentaria que exige que la sustraccin sea sin justa causa (Art. 233),
etc. En los casos antes relacionados la tipicidad depende de la ilicitud del comportamiento,
tratndose a no dudarlo de un elemento del tipo y no de una simple referencia a la ilicitud;
pero a dems, tales elementos del injusto deben ser abarcados por el dolo para que concurra
tipicidad.173
Pero adems, el injusto penal como acto humano tiene naturaleza objetiva y subjetiva174 pues
tiene que reflejar necesariamente los elementos que estructuran la conducta tpica, a los cuales
se aade el juicio de desvalor jurdico. Por tanto, el concepto de lo injusto no es una creacin
propia del sistema penal, sino una categora general que se explica como una contradiccin del
comportamiento con todo el orden jurdico y no slo con el derecho punitivo, al cual slo
incumbe el injusto tpico que alcanza a ser lesivo de bienes o que los ha colocado en peligro de
dao175. De esta manera lo injusto es la conducta contraria al ordenamiento jurdico176 en
cuanto no encuentra norma que permita o justifique la accin lesiva de intereses protegidos 177,
en cambio el injusto penal requiere de una tipificacin, o sea de una decisin poltica del
legislador en el mbito de los valores constitucionales.
As las cosas, segn lo antes dicho, el injusto penal est caracterizado bsicamente por ser un
injusto tpico, o sea una particular acto ilcito que en virtud de su grave lesividad de bienes
socialmente relevantes, ha sido seleccionado y calificado como delictivo, lo cual conduce a
incluir dentro de los elementos tpicos el carcter injusto del acto, o sea que establecida la
tipicidad quedara afirmada la antijuridicidad, de otra manera, el tipo slo se puede afirmar
definitivamente cuando se ha establecido la antijuridicidad. De esta manera el tipo penal
cumple una funcin seleccionadora de los comportamientos ms intensamente injustos178 e
inconvenientes para la vida en sociedad; por lo antes consignado resulta difcil concebir al tipo
penal como una simple descripcin avalorada o neutral179, pues como acabamos de ver en el
plano poltico el sistema penal cumple la funcin de seleccionar las conductas injustas que se
valoran como delitos.
El elemento bsico del delito es su carcter de injusto tpico, y el injusto tipificado se
construye a partir de un acto humano y de una definicin jurdica o normativa; por lo anterior
el tipo presupone la accin y la accin integra la voluntad de realizacin del acontecer humano
concreto. En cambio la posibilidad de determinacin segn la norma corresponde a un segn
momento de la teora del delito, al momento del anlisis de la exigibilidad del mandato
normativo culpabilidad-. De lo dicho en precedencia, y en estricto rigor el mbito de la
antijuridicidad abarcara el anlisis sobre la accin, el tipo legal y la contrariedad del hecho
con el orden jurdico, o sea la ausencia de causas de justificacin.

Similar, Bettiol. Derecho Penal. p. 259.

Alexander Graf Zu Dohna. La estructura de la teora del delito. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 40.
175 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 76.
176 Stratenwerth. G. Derecho Penal. Parte General. T.I. Ed. Edersea, Barcelona. 1982.p. 71
177 Reyes Echanda, Alfonso. La antijuridicidad penal. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1974. p. 27; Claus
Roxin. Derecho Penal. Parte General. T. I. Edit. Civitas, Madrid, 1997, p. 554.
178 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 195.
179 Como lo postul Beling. Esquema. p. 22; Reyes Echanda. La tipicidad penal. Bogot, 1976. pp. 23, 76; del mismo,
Derecho Penal. Ed. Temis, 2000, p. 154, 155.
173
174

41

4. EL INJUSTO ES SIEMPRE UN COMPORTAMIENTO VOLUNTARIO

Ahora bien, lo injusto es una categora referida a un comportamiento voluntario, pues
nicamente aquello que resulta expresin del querer puede ser considerado ilcito; cuando se
obra sin voluntad no es uno justo ni injusto a no ser por accidente, siendo necesario coincidir
aqu con Aristteles cuando afirm que, Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin
es lo que constituye la iniquidad o la justicia. Si la accin es voluntaria, es justiciable, y slo
por esto es una falta, es una injusticia.180; pero el estagirita fue mucho ms all y entendi
an que el acto injusto es slo el intencional, colocando as el fundamento conceptual de la
teora que concibe el injusto como un injusto subjetivo. Para comprender mejor la posicin
aristotlica debe entenderse la diferencia entre voluntad e intencin: la voluntad es la propia
fuerza interna que decide una accin o actitud; la intencin es el fin, propsito u objetivo al
cual se dirige el acto, por tanto el fin est vinculado ms a un resultado concreto; en tanto la
voluntariedad alude a la autodeterminacin del movimiento, o a la dinamia que es asumida
como fruto del querer o de la decisin interna, la finalidad es el fin o designio que busca la
voluntad con el acto; la voluntariedad en la decisin interna de adoptar una actividad o reposo,
la finalidad es aquello que se pretende, lo que persigue o busca la voluntad.
Lo justo o lo injusto son categoras de valoracin jurdica referidas slo a comportamientos
voluntarios, si falta la voluntariedad del movimiento no hay acto, y faltando la conducta no
puede haber injusto. En cambio no existiendo intencionalidad en la produccin de un
resultado o dao, con todo la accin puede ser an ilcita como ocurre en la muerte de otra
persona ocurrida como secuela de una culpa sin previsin, o como sucede en lesiones
personales ocasionadas con dolo eventual en el cual no es necesario propiamente una
intencin de lesionar, segn se desprende de la definicin de dolo eventual prevista en el
artculo 22 del Cdigo Penal.
Frente a un Derecho Penal de acto como el que establece la Carta Poltica colombiana (art.
29), resulta como lgica derivacin que nicamente puede recaer un juicio desvalor o demrito
jurdico sobre actos voluntarios, pues cuando la voluntad del hombre decide la ejecucin de un
comportamiento el hecho puede ser atribuido a su subjetividad y como propio de la persona.
Cuando adems el resultado producido era intencional, por ser ese el objetivo hacia el cual la
accin fue dirigida, el juicio de ilicitud reviste mayor grado y la negacin del Derecho resulta
ms intensa, situacin axiolgica que explica la mayor gravedad del dolo respecto de la culpa.
Lo antes relacionado explica suficientemente, que no obstante ser la antijuridicidad un juicio
objetivo, el mismo recae sobre la realizacin de una conducta tipificada por la ley penal, por
tanto, incide sobre el acto humano el cual en su esencia es objetivo-subjetivo, por tanto la
antijuridicidad viene referida tanto a lo objetivo, como a los elementos psicolgicos de la
conducta, sin perder por ello su esencia objetiva.181
5. EVOLUCIN DE LA TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad entendida como accin contraria al orden jurdico, ha tenido a lo largo de la
evolucin182 del Derecho Penal diferentes objetos de referencia: inicialmente se entenda que
lo antijurdico era el aspecto objetivo del acto punible concepto objetivo-; la antijuridicidad
era la contrariedad con el Derecho; con posterioridad se pens que lo injusto tena tambin

Aristteles. Moral, a Nicmaco. Ob.ct. p. 145,146.

Bettiol. Derecho Penal. p. 249
182 Jimnez de Asa. Tratado. t. III. pp. 963 s.s.
180
181

42

como referencia la voluntad del autor concepto subjetivo-, para finalmente entenderse
referida a determinadas caractersticas personales del autor concepto personal de injusto-.
5. 1.- Carcter objetivo de la antijuridicidad y elementos subjetivos del injusto
a.- La concepcin inicial entendi la antijuridicidad como un juicio de desvalor referido a lo
objetivo del hecho, o sea alusivo nicamente al aspecto externo de la conducta tpica183. En el
positivismo naturalista se entendi el delito como un injusto culpable; el injusto estaba
referido a la parte externa del acto, en tanto la culpabilidad a lo subjetivo o propsito del autor;
de esta manera el injusto vino a ser un simple juicio de desvalor sobre lo objetivo, para el cual
no se consideraba referencia alguna a la finalidad del autor. Lo antijurdico es la causacin
voluntaria del resultado lesivo, sin que se incorpore a esa valoracin si la voluntad del autor se
diriga o no conscientemente a realizar el resultado, es decir, que la finalidad del autor no era
objeto de apreciacin de la antijuridicidad, sino del juicio de culpabilidad.184 En resumen, lo
que se consideraba antijurdico era la causacin material de la produccin de un resultado
tpico o de la puesta en peligro sin justa causa del bien, en tanto la finalidad del autor no se
incorporaba a la valoracin del injusto, pues este aspecto hara parte de la imputacin
subjetiva.
No obstante y como ya lo hemos dicho antes, la antijuridicidad es un juicio objetivo sobre un
acto en su integridad185, en cuanto el mismo es abarcado por la prohibicin jurdica sin que
exista motivo alguno de justificacin; pero su objetividad quiere significar que no hacen parte
del injusto ni la conciencia de la ilicitud, ni la real posibilidad de obrar conforme a la norma;
la objetividad del juicio de ilicitud no estriba en consecuencia en que slo se refiera a lo
externo de la accin, sino a que no depende de la conciencia del autor sobre el significado
ilcito del hecho realizado. Pero como ya se ha recalcado con insistencia, el injusto se refiere al
acto en su integridad o sea a lo subjetivo y a lo objetivo del mismo.
b.- No obstante que a nuestro juicio se presenta como inequvoca la separacin antijuridicidad
culpabilidad, en la doctrina antigua como contempornea se plantea el cuestionamiento de si
existe una verdadera injusticia en el acto cuando se presentan causas de exculpacin, o si para
que concurra una real contrariedad a Derecho se requiere la ausencia de causas de
exculpacin?
Como la antijuridicidad es un juicio desvalorativo referido al acto en cuanto realiza un tipo
penal, el injusto ser siempre antijuridicidad de la conducta, pues los fenmenos de la
naturaleza, lo sucesos que no son actos no pueden ser calificados de justos o injustos.186 Lo
anterior explica que el injusto por tener como objeto de valoracin la conducta humana ha de
referirse tanto a lo objetivo de esta como a lo subjetivo, pues el acto se configura tanto por la
realizacin del comportamiento en el mundo externo como por su direccin subjetiva.187
Lo antes dicho determina que el injusto penal sea tanto lo objetivo del acto, como la direccin
subjetiva del mismo; de esta manera el juicio de ilicitud recae sobre el dolo o la culpa, como
sobre la realizacin del dao o la creacin del riesgo de lesin al bien jurdico. El Derecho
Penal que es esencialmente valorativo, slo puede prohibir conductas voluntariamente
von Liszt. Tratado. t. II, p. 262.
Sobre este aspecto vase. Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II, pp. 16 s.s.
185 Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 13.
186 Enrico Pessina. Elementos de Derecho Penal. Traduccin de la edicin de 1882 por H. Gonzlez. Ed. Reus, Madrid,
1936, p. 276.
187 Welzel. Derecho Penal. p. 89; Jescheck Tratado. t. I. p. 327; Mir Puig. Derecho Penal. p. 141; G. Bettiol. Derecho Penal.
p. 249; Mezger. Tratado. t. I. p. 346.
183
184

43

realizadas188, es decir que sus mandatos y prohibiciones se dirigen al comportamiento que

puede ser dirigido por la voluntad, pues lo meramente causal escapa a las reglamentaciones
del Derecho. Si el Derecho Penal pretende regular la conducta de los asociados tiene que
dirigir sus preceptos a lo psquico de las personas, pues estas determinan sus comportamientos
desde el psiquismo orientando y motivando sus reacciones segn representaciones subjetivas;
ello explica que el injusto posea concomitantemente contenidos objetivos y subjetivos.
Es ms el sistema penal distingue dos grandes grupos de conductas punibles, dolosas y
culposas; en la primera la accin se dirige voluntaria y conscientemente a realizar la accin
que se sabe puede producir el resultado tpico, en tanto en las culposas la accin se desvalora
en tanto el autor vulnera un deber objetivo de cuidado a consecuencia de lo cual se produce el
resultado tpico no querido pero que era previsible. Lo antes expresado explica el por qu el
desvalor del acto doloso es ms intensamente castigado por el Derecho Penal con relacin a la
accin negligente en cuanto esta no busca el resultado tpico, pero lo produce por descuido o
incuria.
En cambio cuando falta la conciencia de la realizacin del hecho la atribucin del resultado no
es posible desde la perspectiva penal; el derecho penal por definicin constitucional slo se
ocupa de tipificar conductas voluntarias, por tanto la valoracin de la antijuridicidad no puede
depender exclusivamente de la ponderacin exclusiva de lo objetivo del acto.
c.- Como lgica consecuencia de lo anterior se deduce que el acto justo viene igualmente
referido a un comportamiento humano, o sea tanto a lo objetivo como a lo subjetivo de la
accin, pues la conducta debe ser valorada en su integridad, como producto humano, o sea
como actividad externa producto del psiquismo del hombre. Lo simplemente causal o
mecnico no es susceptible de ser calificado de lcito o ilcito; de un rayo como de un
movimiento mecnico simplemente podemos decir que ocurre, pero en s mismo el suceso no
conllevan cualidad de justo o injusto; en cambio el acto justo o sea el que conlleva en si
mismo justicia, es el comportamiento humano o sea la accin externa dirigida por la voluntad.
Lo anterior determina que tanto la accin jurdica como la antijurdica suponen la referencia a
una actividad voluntaria y consciente.
Slo la conducta como expresin de la voluntad y por tanto como adopcin consciente y
querida puede ser valorada de justa o injusta; no as los sucesos causales, mecnicos,
automticos o los movimientos reflejos, o los materiales acaecimientos de la naturaleza, los
cuales escapan a la calificacin de jurdicos o injurdicos. Precisamente la asignacin de un
juicio de demrito que conlleva la antijuridicidad, pretende que al llegar este al conocimiento
de las personas se convierta en motivacin que las determine a no realizar la accin prohibida.
d.- Otro problema es el de dirimir si el acto justo o justificado requiere para su existencia y
reconocimiento de elementos subjetivos de justificacin, o sea de particulares momentos
anmicos, propsitos o finalidades, o si se exige que el autor conozca las circunstancias en que
obra, as que sepa de la existencia de la agresin, y que obre con voluntad o nimo de
defensa; que conozca la existencia del peligro y que acte con el fin de salvar a un bien de
un peligro, que se obre con fines lbricos, etc.
Como premisa para la comprensin de la anterior problemtica, corresponde dejar sentado que
es indudable que el desarrollo actual de la teora del delito exige como elemento de la
culpabilidad que el autor al momento de obrar haya conocido o al menos podido comprender
188

Mir Puig. Derecho Penal. p. 143.

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la antijuridicidad de su accin189; de lo anterior se colige, que no es elemento del injusto que

el autor tenga conciencia de la ilicitud del acto, siendo suficiente en un primer plano, que el
autor realice el acto calificado por el derecho de injusto en forma voluntaria y consciente.
Pero lo que se plantea en este acpite es un aspecto diferente: si para el reconocimiento del
acto justificado es exigible que el autor haya actuado conociendo las circunstancias en que
obra ante una agresin o de cara a un peligro, la existencia de orden superior, etc.-, y ms
an, que haya actuado con voluntad o nimo de defensa, con voluntad de salvar el bien de un
peligro? Se puede calificar como legtima defensa la accin de quien da muerte a otro
ignorando que con accin salvaba la vida de una tercera persona?
De cara a solucionar la anterior problemtica debemos separar varios aspectos, aunque
similares en verdad diferentes. El primero de ellos es dejar en claro que la juridicidad como la
antijuridicidad se predican del acto humano, y en consecuencia necesariamente del
comportamiento en su unidad estructural, o sea lo objetivo y lo subjetivo; de esta manera un
acto justo es slo el realizado con consciencia y voluntad, o sea aquel movimiento o actividad
que es objeto de la direccin de la voluntad humana.
En segundo lugar, hay que reflexionar sobre si es necesario que quien obra conozca las
circunstancias objetivas de la justificante; as, que sepa que es vctima de una agresin, que un
bien jurdico se encuentra en inminente riesgo de dao, o que conozca que se le ha impartido
una orden legtima de superior jerrquico, etc., y en virtud a ello acta. A nuestro juicio, una
conducta no es un verdadero acto de defensa si quien lo realiza ignoraba la existencia de una
agresin, o no saba que era objeto de ataque; en similar sentido, no puede hablarse de un
estado de necesidad, si quien actu no saba que protega un bien lcito contra un peligro
actual o inminente. Quien por precio o recompensa y en lugar pblico da muerte a otro,
instantes antes de que la vctima empuara el arma que tena en el bolsillo del abrigo para
disparar contra un tercero, no acta en legtima defensa de ste; tampoco obra en verdadero
estado de necesidad, el practicante de medicina que por precio practica un aborto, ignorando
que al hacerlo conjura un peligro grave para la salud de la embarazada, pues de lo contrario, lo
justo o injusto seran ms fruto de lo accidental y no de lo voluntario.
Las causales de justificacin como situaciones en las cuales el orden jurdico legitima la
realizacin de una conducta, estn estructuradas histrica y jurdicamente bajo el presupuesto
de que se obre al menos conociendo el presupuesto fctico-jurdico que da pie a la
justificacin190. El orden jurdico no legitima la muerte causal de otro, as como no prohbe la
muerte como fenmeno natural, autoriza la accin voluntaria de defenderse o defender a otro
del peligro de una agresin actual e injusta, o prohbe matar por negligencia o en forma
intencional; por lo acotado, no acta en estado de necesidad el funcionario que incumple un
deber, sin que previamente se haya planteado la urgencia de cumplir una obligacin
simultnea de mayor jerarqua. Lo que se considera justificado no es el hecho de causar dao a
bienes de quien a su turno creaba peligro para otro, sino tambin la actividad humana en
cuanto tiende a conjurar el riesgo a salvar el bien del peligro que lo amenaza, lo cual supone a
nuestro juicio el conocimiento de la agresin, la conciencia del riesgo, o el conocimiento de la
orden del superior, aunque a la conducta se sumen otros elementos subjetivos o motivaciones
del autor.

vase desarrollo de este aspecto en nuestra obra Teora del Delito. Ed. Doctrina y Ley. Bogot, pp. 844, 888. s.s.; Welzel.
El nuevo sistema del derecho penal. pp. 79 ss.; Juan Crdoba Roda. El conocimiento de la antijuridicidad en la teora del
delito. Edit. Bosch. Barcelona, 1962. pp. 12, 90, 93.
190 Opinin contraria en Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 573.
189

45

El acto de legtima defensa no es nicamente causar dao a otro que realiza un injusto, sino
que consiste en infligir un dao al agresor como medio necesario para conjurar el peligro
proveniente de la agresin actual e injusta contra un bien jurdico. Aceptar la justificante de
legtima defensa sin conocer la existencia de la agresin, equivale a equiparar el dao doloso
con la legtima defensa, pues en esta institucin concurren tanto la valoracin de la accin en
su objetividad como en su fundamento, como tambin en la valoracin del resultado
producido.
Quien ejerce un derecho, defiende, o acta en estado de necesidad, desde luego tiene que
conocer la situacin fctica en que surge el derecho, la cual lo ubica en situacin de obrar en
defensa, en estado de necesidad, o por orden de superior, pues de otra manera su accin no se
orientara a ejercer el derecho, ni a defender un bien, o a cumplir la orden, con lo cual se
perdera el valor propio atribuido a la accin en tanto se orienta a un objetivo que sabe lcito.
No puede jurdicamente afirmarse que ejerce -por ejemplo- el derecho de retencin quien
ignora que otro le debe una prestacin y que a su vez es deudor para con el primero; as mismo
no da limosna quien pierde el dinero que un mendigo ha recogido.
No obstante en contra de la exigencia de elementos subjetivos de justificacin se ha dicho que
el estado de necesidad, la legtima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho justifican la
respectiva accin con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente, pues el
derecho no busca proteger contra actitudes subjetiva indignas, sino que busca resguardarnos
de situaciones socialmente indeseables191, a lo que habra que aadir, que en este caso en
ltimas lo que se produce es un resultado valioso como lo es la proteccin de un bien lcito.
Para nosotros la situacin es as de clara y evidente; si en situacin de error de prohibicin se
exige que el autor obre bajo la errada conviccin de que est obrando al amparo de una norma
justificativa lo cual hace presuponer la errada conviccin sobre la existencia por ejemplo de
la agresin o de una norma de justificacin-, la justificante exige con mayor razn que el autor
obre conociendo en cierta medida la agresin que se cierne sobre el bien, esto es que acte
sabiendo el peligro que amenaza el inters jurdico, sin que importe que estados emocionales o
deseos impulsen a partir de all conciencia.
Por lo antes expresado, consideramos que es necesario y suficiente para la justificante que el
autor conozca la situacin fctica que origina el ejercicio del derecho o facultad,192 sin que
sea necesario que al conocimiento de la agresin o del peligro se sumen otros elementos
cognitivos, subjetivos o especiales estados de nimo, salvo en los casos en que la ley haga
expresa exigencia de los mismos. Conforme a lo antes dicho, si bien es necesario el
conocimiento de la situacin propia de la justificante, esto es el conocimiento de la agresin,
de la situacin de peligro no ser necesario que el autor quiera obrar jurdicamente, que acte
con nimo de realizar una accin justa, o que se comporte con mviles o propsitos
especficos, pues la conciencia del peligro injusto autoriza rechazar la agresin, cualquiera sea
el propsito adicional que tenga el autor.
Lo antes expresado no equivale a sentar como conclusin que quien acta sobre el agresor
ignorando la previa agresin, deba ser punible sin otra consideracin; lo que se afirma por
ahora es que esa conducta no puede ser calificada como una legtima defensa, pues el autor ni
conoca la agresin, ni orient su conducta a la defensa o proteccin del bien agredido, como
Nino. Los lmites de la responsabilidad penal. pp. 168, 332.
Sobre los elementos subjetivos de justificacin vase: Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 1055; Welzel. Derecho Penal.
pp. 77, 90; Maurach. Tratado. t. I, p. 368; Roxin. Derecho Penal. p. 597; Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho Penal. p.
190; En contra Nino, Carlos. Los lmites de la responsabilidad penal. pp. 168, 332, 335.
191
192

46

tampoco rechaz el ataque. Quien por accidente resulta defendiendo a otro, cuando en verdad
se propona lesionarlo dolosamente, objetivamente ha producido un resultado que a la vez que
tpico, protege un bien jurdico contra una agresin; si bien falta voluntad defensiva,
objetivamente la accin detiene el ataque, por lo que faltara un elemento del tipo o sea la
lesin a un bien jurdico.
Aunque podra pensarse en una tentativa punible de delito193, pues el sujeto que obra sin
voluntad de defensa, quiere producir un resultado tpico, pero no logra producir el resultado
por circunstancias ajenas a su voluntad, considero que la solucin ms acorde sera la
atipicidad por falta de afectacin al bien jurdico. No compartimos la idea de Welzel quien ve
en este caso un delito consumado194.
Por lo dems, si el acto injusto doloso supone que el autor obra conociendo la concurrencia de
los elementos que conforman el tipo y con voluntad de su ejecucin, el acto justo que es el
opuesto, tiene que ser aquel en el cual el autor obra conociendo los elementos objetivos que
conforman la justificacin y con voluntad de ejecucin. En este sentido estamos de acuerdo
con la posicin de Aristteles cuando manifest: slo se comete un delito o se hace un acto
justo cuando se obra voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra
sin quererlo, no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar as slo ha
sido un justo o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin es
lo que constituye la inequidad o la justicia. Si la accin es voluntaria, es justiciable, y slo por
esto es una falta, es una injusticia. Por consiguiente, un acto podr tener algo de injusto, pero
no ser an un acto injusto, un delito propiamente dicho, si no est hecho con intencin.
Cuando digo voluntario entiendo, como ya he dicho antes, una cosa que hace uno con
conocimiento de causa, en circunstancias que slo dependen de l, y sin ignorar, ni la persona
a que est cosa se refiere, ni el medio que emplea, ni el fin que se propone. Por ejemplo,
citar el caso en que se sabe a quin se maltrata, con qu instrumento, por qu causa, sin que
se produzca ninguna de estas condiciones por accidente, ni por fuerza mayor, como si alguno,
cogiendo vuestra mano, os precisase a golpear a otro, porque en tal caso no pegarais con
voluntad ni dependera de vosotros el hecho.195
Desde luego, quien erradamente considera que realiza una accin injusta, que era en verdad
legtima, no se hace injusto, pues el error no crea la ilicitud del acto, la cual depende de su
creacin por el Derecho. Quien realiza una accin injusta, creyndola justa por error o
ignorancia, tampoco realiza un acto justo (se trata de un error de prohibicin), pues la
calificacin no depende de la conciencia de la accin sino del valor atribuido al acto por el
Derecho. En este caso se presenta una accin antijurdica, pero exenta de culpabilidad por
error de prohibicin invencible.
No obstante lo anterior, el Cdigo Penal colombiano exige en la mayora de las causas de
justificacin, que se obre en cumplimiento de orden legtima, Se obre en legtimo ejercicio
de un derecho, por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta
agresin, se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro
actual (art. 32 numerales 4, 5, 6, 7 C.P.), expresiones con las cuales parece exigirse en el
autor un conocimiento de la situacin que da surgimiento a la justificante. Las anteriores
expresiones han sido histricamente entendidas bajo la idea de que la accin este motivada
por la necesidad de defender, y difcilmente pueden ser interpretadas como simples
exigencias ticas contrarias a la Carta Poltica, pues en muchos casos la frontera entre lo
Roxin. Derecho Penal. p. 600; Jakobs. Derecho Penal. p. 435 .
Welzel. Derecho Penal. p. 122
195 Aristteles. Moral, a Nicmaco. Ed. Espasa-Calpe. Barcelona, 1972, pp. 145, 146.
193
194

47

delictivo y lo social est en el propsito del agente: una palpacin al cuerpo de una mujer,
puede ser una auscultacin mdica, o un delito sexual, dependiendo de un contexto objetivo y
del propsito del autor; el nimo de lucro o de apoderamiento separa el hurto de la accin
lcita tomar una cosa ajena para guardarla.
Con todo, con miras a determinar la existencia del injusto debe decirse que en un sistema
penal orientado desde la finalidad poltico-constitucional de proteger bienes jurdicos, lo
decisivo para la calificacin del ilcito penal tiene que ser la realizacin voluntaria de una
accin lesiva o peligrosa para el bien jurdico protegido en el tipo, y no los particulares
estados de nimo que se formen en la conciencia del individuo con el hecho. Un acceso carnal
en contra de la voluntad de la vctima ser punible con independencia de si el autor quera
indagar sobre su capacidad sexual, o si la vctima senta placer, o si buscaba experimentar
ausencia de deseos y representaciones erticas con el hecho. Para el delito de incesto es
suficiente que el autor realice acceso carnal con ascendiente, descendiente, adoptante o
adoptivo, con independencia de que acompae o no su accin de otros deseos o tendencias
erticas.
Cuando decimos que lo bsico es la realizacin voluntaria de una conducta lesiva o peligrosa
para el bien jurdica, comprendemos como es obvio en el dolo la representacin de la
situacin tpica, en tanto que en la accin negligente bastar la realizacin voluntaria de una
accin que sin finalidad tpica viola un deber objetivo de cuidado, a consecuencia de lo cual se
produce un resultado tpico. El mayor desvalor de injusto en los actos dolosos estriba en la
representacin y voluntad intencional de producir el resultado tpico; en la negligencia en
cambio, el injusto reposa en la realizacin voluntaria de una conducta que vulnera el deber
objetivo de cuidado exigible en la situacin y que causa un resultado tpico no querido.
e.- En cuanto a la exigencia de elementos anmicos o psico-afectivos en el tipo, a los cuales
nos hemos referido al analizar los elementos del tipo en el Tomo III de esta obra, debemos
recordar que algunas disposiciones del Cdigo Penal (arts. 101, 104 Nos. 4, 8, 106, 169, 178,
188 A, 199, 213, 214, 230 A, 251, 288, 310, 317, 325, 347, etc.) exigen para la constitucin
del tipo de particulares elementos motivaciones o finalidades especficas, as: nimo de lucro,
evitar graves sufrimientos, fines polticos o terroristas, fin de buscar una confesin o una
informacin, propsito de causar alarma, etc., los cuales se han tomado en cuenta para
constituir ciertos tipos o para establecer un tipo agravado o calificado. La utilizacin por la ley
de estos elementos anmicos del tipo no siempre resulta afortunada, pues a veces la
consideracin del particular elementos anmico puede llevar la pena a niveles bien altos, sin
que en nada se incremente el dao o el riesgo para el bien. En muchos casos estamos ante la
particular valoracin de un mvil o estado anmico que acompaa la accin y que es
concebido como razn para sustentar el incremento punitivo.
Con relacin a esos elementos, dado su carcter de simples deseos o tendencias que apuntan a
sealar en algunos casos referencias meramente ticas, puede resultar en algunos casos
desproporcionado que por la presencia en el nimo del autor de un fin o motivacin la pena
pueda elevarse excesivamente, cuando por lo dems ese fin no condiciona el hecho a una
mayor gravedad en la lesin ni al incremento del riesgo para el bien; por tanto lo deseable ser
que la ley penal los utilice lo menos posible, y que se atienda para la calificacin del tipo ms
a la creacin de niveles superiores de riesgo o de dao reales.

48

5. 2.- Concepto neoclsica de injusto

Para la visin neoclsica del delito seguida entre otros por Radbruch, Mayer, Sauer y Mezger,
la antijuridicidad se aprecia como un juicio de desvalor sobre el hecho, el cual tambin est
constituido por ciertas caractersticas anmicas o elementos subjetivos; no obstante el injusto
se sigui considerando integrado por elementos objetivos del acto. Lo injusto se explic como
infraccin de la norma de valoracin del hecho objetivo y por ende como desvalor del
resultado, a diferencia de la culpabilidad que se configuraba con los elementos subjetivos de la
accin dolo, culpa-, y como infraccin de la norma subjetiva de determinacin, que se
dirigen al concreto sbdito del Derecho.196
No obstante y dado que esta concepcin ya haba reconocido la existencia de algunos
elementos subjetivos en el tipo, se entendi que estos tambin hacan parte de la
antijuridicidad197; consecuentemente cuando el tipo establece elementos subjetivos o anmicos
distintos del dolo o la culpa-, estos debern concurrir para que la accin pueda ser desvalora
como injusto tpico; si no hay nimo de lucro, o nimo de injuriar, la conducta no puede
ser desvalorada como antijurdica. En esta construccin el dolo y la culpa se conciben como
formas de culpabilidad, por tanto los elementos subjetivos o anmicos haran parte del injusto
tpico.
5. 3.- El injusto personal en el finalismo
a.- Para Welzel como ya se ha dicho, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo en
tanto se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el ordenamiento
jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, es decir la conducta tpica de un
hombre, constituye una unidad de momentos del mundo externo (objetivos) y anmicos
(subjetivos).198Lo que caracteriza el acto humano es que el autor le imprime una finalidad
que la gua y orienta, por tanto, la antijuridicidad como juicio de desvalor sobre el hecho, no
slo comprende los elementos objetivos, sino tambin su finalidad. Lo que es objeto de
prohibicin penal es la conducta prevista en el tipo con su estructura objetiva-subjetiva; pero
el punto central que da fundamento a la valoracin de antijuridicidad es el momento subjetivo
de la representacin mental del objetivo, o sea de la finalidad que gua la accin, por este
camino da preponderancia al desvalor de la accin, desde luego sin abandonar el desvalor del
resultado; as, la perturbacin de la posesin interesa al derecho civil, pero cuando esta adopta
la forma de dao intencional, o sustraccin con nimo de apoderamiento interesa al Derecho
Penal, por eso segn Welzel, la voluntad de apropiacin en estos casos es abarcada por la
prohibicin y por la antijuridicidad.199
En tal virtud aade ms adelante: El injusto no se agota en la causacin del resultado (lesin
del bien jurdico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es
antijurdica slo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho, la
actitud en que lo cometi, los deberes que lo obligaban a este respecto, todo esto determina de
un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La
antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo
injusto es injusto de la accin referido al autor, es injusto personal .200 As, existe un
Mezger. Tratado, t. I., p. 343.
Vase: Miguel Polaino Navarrete. Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal espaol. En: Anales de la
Universidad Hispalense, Universidad de Sevilla. Serie Derecho No. 13. 1972.
198 Welzel. Derecho Penal Alemn. p.77.
199 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 78.
200 Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 91, 92.
196
197

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reconocimiento doctrinal en el sentido de admitir que dentro del injusto de la accin es

necesario, tener en cuenta componentes personales entre los que se cuentan los elementos
subjetivos de autora, los elementos subjetivos del injusto entre otros.201 Desde luego la
posicin de Welzel, que ha merecido fuertes crticas en algunos sectores de la doctrina por su
tendencia a la etizacin del derecho penal202, resultara aceptable parcialmente, en la medida
en que por aspectos personales del injusto se refiera a los fines, propsitos que mueven la
accin, o sea a los elementos subjetivos, motivacionales de la conducta, al juicio de
proporcionalidad, pero no en cuanto ataan a las caractersticas de la personalidad del autor o
a los sentimientos del mismo.
Advierte Welzel para afirmar su posicin: Por ello, lo injusto de un hecho puede tener diversa
gravedad para los diferentes concurrentes. Las lesiones corporales que comete un funcionario
en el ejercicio del cargo, junto con otro individuo que no es funcionario, son punibles con
mayor gravedad para el funcionario que para el que no lo es; la importante regla del 50 II se
basa en la idea de lo injusto personal. El mismo hecho puede estar incluso justificado para un
concurrente y ser, en cambio, para el otro antijurdico: la comisin antijurdica del hecho en
autora mediata por medio de un instrumento que acta conforme a derecho.203
El concepto de injusto personal planteado por el finalismo, aunque en principio se opone a la
apreciacin del injusto impersonal de la antijuridicidad, (segn el cual los aspectos personales
del autor tienen que analizarse en el mbito de la culpabilidad y no en el campo del injusto),
con todo, y examinado en su justa medida y lmites, no provoca confusin entre antijuridicidad
y culpabilidad, pues los mbitos de accin de ambos conceptos aparecen bien delimitados en
Welzel. Lo que en la prctica plantea la idea del citado maestro alemn, es la consideracin a
nivel del injusto, junto con la lesin al bien jurdico, de aspectos individualizadores, subjetivos
y motivacionales de la accin, as como la valoracin de especiales deberes y relaciones que
vinculaban al autor de la conducta, situaciones que se aprecian en la consideracin y mesura
de los elementos subjetivos de justificacin204, en la proporcionalidad o en los lmites ticosociales a la legtima defensa, aspectos estos que no impiden considerar el injusto como una
categora objetiva pero que tiene por objeto la conducta humana que se integra de elementos
objetivos, pero tambin de elementos subjetivos205; como lo ha dicho la Corte Constitucional
colombiana, El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el
castigo impuesto debe guardar simetra con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al
que se imputa (C-591 de 1993).206
En este sentido se ha pronunciado Jescheck cuando escribe: a) A lo injusto personal de la
accin pertenecen, en primer lugar, los elementos subjetivos de autora. Generalmente, los
tipos de delito se hallan redactados de forma que cualquiera puede realizarlos. Pero existen
preceptos penales en los que la autora se halla restringida a un crculo de personas ms
reducido, mediante elementos subjetivos que caracterizan una determinada posicin de deber
(por ej., la prevaricacin del 336), o en que determinadas personas tienen sealadas penas
ms graves que otras por razn de la lesin del deber que el hecho implica (por ej., el abuso de
confianza del 246, segunda parte). b) Como integrantes de lo injusto personal de la accin se
admiten, tambin, los elementos subjetivos del injusto. Su tarea es caracterizar de forma
ms precisa la voluntad de la accin que el autor dirige a la lesin del bien jurdico y, as,
Jescheck. Tratado. t. I. pp. 323, 324.
Vase la posicin crtica de Wrtemberg. Die geistige Situation. Citado por Cousio Mac Iver. t. II, pp. 73. s.s.
203 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 92.
204 As mismo Maurach. Derecho Penal. T. I., pp.301, 356 s.s.
205 As mismo Cousio Mac Iver. T. II. p. 74.
206 Corte Constitucional, sentencia C- 070 de 1996
201
202

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prestar el acento de desvalor interno a la descripcin externa del injusto contenida en el tipo de
delito.
c) La cuestin que divide a los autores es la de si el dolo forma parte de lo injusto de la
accin o si ha de contemplarse slo como elemento de la culpabilidad. Para la teora final de
la accin la inclusin del dolo en lo injusto de la accin del tipo resulta evidente, pues si la
accin debe entenderse por naturaleza como unidad final de sentido, el tipo, puesto que
describe acciones prohibida, debe abarcar todos los momentos finales y, por tanto, tambin el
dolo.207 Y aade: Pero el desenvolvimiento de los elementos del injusto debe efectuarse
asimismo a partir de la esencia de la antijuricidad. El punto de arranque ha de ser que la
voluntad de la comunidad que expresa la norma jurdica se dirige a un determinado
comportamiento de su destinatario: misin del Derecho Penal es guiar al hombre a un querer
material correcto, con vista a la proteccin de los valores imprescindibles de la colectividad
(cfr. Supra 24 II 2). Querer incorrecto es segn esto, toda actuacin de la voluntad que pone
conscientemente en peligro valores colectivos protegidos el Derecho Penal. De ah se deduce
lo siguiente: se prohbe aquella actuacin de la voluntad que persigue la produccin el
resultado del delito, pero tambin la manifestacin de la voluntad que tiene lugar a
conciencia de que el resultado del delito se halla unido a ella de forma necesaria o posible.
Del contenido de la norma se deriva, pues, que, adems de los elementos subjetivos del injusto
en sentido estricto, pertenece tambin al injusto de la accin la propia voluntad tpica de la
accin.208
b.- Los elementos subjetivos o personales de autora pertenecen al injusto tpico,
especialmente en los delitos en los cuales la autora ha sido limitada por el legislador a un
mbito de personas que se encuentran en determinada situacin jurdica, como sera la de
servidor pblico, la posicin de garante, o cuando tiene determinado contexto de obligaciones
o especiales deberes de cuidado o atencin, como es el caso de los delitos cometidos por
curadores, guardadores, administradores, o quien haya ejercido funcin pblica. Ms an,
existen delitos en los cuales el injusto se intensifica en la medida en que el autor se encuentra
en determinada relacin con el bien jurdico objeto de afectacin; as, ejercer el cargo de
docente o educador de la niez o la juventud, ser el encargado de la administracin de una
persona jurdica.
c.- Hacen parte de la antijuridicidad los elementos subjetivos del injusto, tales como el
propsito de provecho ilcito (en el abuso de confianza y en la usurpacin de aguas), invasin
de tierras, en la extorsin. En estos casos la existencia del particular propsito personal califica
la antijuridicidad del hecho, de suerte tal que si se obra sin tal propsito el delito no se
configura.
d.- El dolo y los elementos anmicos distintos del dolo tambin integran el tipo de injusto209.
Si el dolo pertenece a la accin, y la accin est integrada al tipo, resulta corolario obligado
deducir que el dolo har parte del tipo, conclusin a la que se llega no slo desde una
perspectiva finalista, sino an partiendo la teora de las normas jurdicas las cuales por lgica
deben entenderse dirigidas a la mente de las personas para que conocindolas orienten su
conducta segn las previsiones normativas. Las normas jurdicas son postulados de valor que
establecen mandatos o prohibiciones dirigidos a las personas para que conocindolas y
comprendido su sentido dirijan sus comportamientos adecundolo a las previsiones
normativas; por lo anterior la norma est orientada al psiquismo de los destinatarios, y procura
Jescheck. Tratado. t. I. pp. 323, 324.
Jescheck. Tratado. t. I, p. 324.
209 Jescheck. Tratado. t. I. p. 327.
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motivas sus conductas, luego la accin que voluntariamente vulnera la norma presupone el
conocimiento de los presupuestos del tipo y la voluntad de su ejecucin, o sea que el dolo hace
parte de la previsin tpica.
Lo antes dicho explica que en los delitos intencionales el juicio de antijuridicidad sea ms
intenso que en los injustos culposos; ha de entenderse que se produce un injusto ms grave en
quien intencionalmente vulnera la norma lesionando o poniendo en peligro un bien, que quien
slo lo hace por descuido o imprudencia que le es imputable; por tanto a mayor grado de
ilicitud, la pena pueda ser tambin superior; en efecto como dice Jescheck: El dolo, como
voluntad de accin inmediatamente dirigida contra el mandato de la norma, constituye el
elemento central de lo injusto personal de la accin.210
6. SOBRE QU RECAE EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD?
a.- El juicio de antijuridicidad es la asignacin de un demrito jurdico que recae sobre el
proceso de adecuacin de la conducta al tipo, o sea sobre la tipicidad del acto 211, y ello tanto
en su estructura objetiva como subjetiva212. De esta manera la antijuridicidad en nada se
refiere a las caractersticas humanas de la persona del autor, o a su carcter, alude
directamente al acto y a su resultado lesivo, pero como se trata de un juicio de desvalor
jurdico se integrar por dos extremos: a) de un lado la adecuacin de la conducta al tipo, o sea
alusivo a la conducta en su concreta realizacin, al resultado producido y al que pretenda el
autor como afectacin de bienes jurdicos penalmente tutelados, a la intensidad del dao o
peligro de dao al bien tutelado, as como a las circunstancias fcticas y normativas que
posibilitan la imputacin del resultado al autor213; b) pero adems el juicio de ilicitud
tambin abarca la inexistencia de causas de justificacin214, o sea, a la inaplicabilidad de
normas permisivas que legitimen el comportamiento tpico. Lo que se desvalora frente al
orden jurdico es el acto en su fase objetiva y subjetiva, lo cual involucra tanto el dolo o la
culpa, las particulares finalidades o motivaciones que hacen parte del tipo legal, as como la
manifestacin de la voluntad en la realizacin concreta del hecho y las consecuencias tpicas
que la misma acarrea en el mbito de los bienes jurdicos215.
De esta manera la ilicitud abarca todos los elementos y circunstancias de la adecuacin tpica,
o sean la manifestacin de voluntad, el proceso ejecutivo o de realizacin desvalor de accin, as como se extiende al resultado producido, sea este de lesin o de peligro, como tambin al
fin que la accin se haba propuesto alcanzar, como ocurre en la tentativa y en los delitos de
simple tendencia.216 Por aludir el juicio de ilicitud al acto lesivo, se extiende ya sea a la
realizacin instantnea del hecho, como a la realizacin de un estado permanente o continuado
de afectacin al bien jurdico, como ocurre en los tipos de secuestro, la usurpacin de
funciones, desaparicin forzada de personas, concierto para delinquir, etc., eventos en los
cuales el grado del injusto, por regla general ser mayor.
En cambio la antijuridicidad no se extiende ni comprende la culpabilidad del autor, ni las
condiciones objetivas de punibilidad, pues para que el hecho sea antijurdico no es necesario
Jescheck. Tratado. t. I, p. 325.
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 38.
212 Aldo Moro. La antijuricidad. p. 11; Bettiol. Derecho Penal. p. 242; Welzel. Derecho Penal. p. 121; Fernndez
CarrasquillaDerecho Penal Fundamental. pp. 391 s.s.; Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 204 s.s.
213 Mir Puig. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. ob. ct. pp. 50 s.s.; Pavajeau. Estudios de
Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal. Bogot, 2002, p. 204.
214 Toledo y Ubiedo-Huerta Tocildo. Derecho Penal Parte General. Madrid, 1986. p. 167.
215 Bettiol. Derecho Penal. p. 258.
216 Mir Puig. El derecho penal en el Estado Social y democrtico de Derecho. p. 58.
210
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que el autor sea culpable, o que conozca la magnitud o naturaleza de la pena imponible, o los
presupuestos necesarios para el procesamiento. Los inculpables, los inimputables tambin
pueden realizar actos que sobre los cuales se puede predicar la antijuridicidad 217, aunque no
puede referirse el juicio de exigibilidad de la conducta adecuada a derecho propia de la
culpabilidad.
La antijuridicidad no abarca la mala conciencia o sea la propia representacin de la
antijuridicidad del hecho, siendo suficiente que se acte conociendo los elementos que hacen
tpica su conducta; el injusto tpico no cobija la conciencia de la ilicitud del acto, como
tampoco la percepcin del obrar libre y autnomo o sea la conciencia de la auto-direccin de
la conducta. En sntesis el juicio de antijuridicidad comprende el desvalor jurdico del acto en
su concreta realizacin, el desvalor jurdico del resultado218, tanto el producido como el que se
quera producir, igualmente se extiende al demrito jurdico de los propsitos y finalidades
que acompaaron o motivaron el hecho.
b.- El juicio de antijuridicidad no abarca la culpabilidad. De lo dicho con antelacin se
infiere que el acto es antijurdico cuando su contenido contradice o niega formal y
materialmente los preceptos establecidos en el orden jurdico imperante. No obstante la
sencillez de la anterior definicin, la situacin reviste mayor complejidad cuando se pregunta,
si es necesario para el injusto que el autor conozca lo que hace, que est al tanto de la ilicitud
del comportamiento y que obre con libertad e imputabilidad? (concepto de antijuridicidad
culpable)219, o si por el contrario, es suficiente para la antijuridicidad con que la conducta sea
objetivamente contraria a Derecho? (concepto objetivo de antijuridicidad). Para la primera
teora la conducta slo es antijurdica cuando concurre culpabilidad en el autor;
consecuencialmente el acto ilcito es necesariamente un injusto culpable. Para la segunda
construccin la antijuridicidad es independiente de la imputabilidad o de la culpabilidad del
autor, siendo perfectamente concebible un acto antijurdico pero no culpable220; la existencia
de antijuridicidad no presupone culpabilidad en el autor, por lo que antijuridicidad y
culpabilidad son dos juicios y categoras autnomos, lo que explica que una conducta pueda
ser antijurdica pero no culpable,221o antijurdica y culpable.
Luego segn la visin denominada del injusto objetivo, el carcter antijurdico de una accin
no requiere para su existencia que adems el autor sea culpable, o que obre con conciencia de
la antijuridicidad del comportamiento, pues resulta posible concebir un injusto independiente
de que la culpabilidad del autor, como ocurre en el ilcito civil, o el injusto de inimputable, o
de quien obra en error invencible de prohibicin. El juicio de antijuridicidad no est
supeditado para su existencia a la culpabilidad del autor, pues la ilicitud como categora
jurdica general deviene polticamente de la ley222, la cual asigna a un acto ese demrito
jurdico en un momento dado, fenmeno poltico-jurdico que acontece con independencia de
la comprensin o conocimiento de la prohibicin por las personas concretas, o sin importar el
estado mental de los destinatarios de las normas.223 De la misma manera el injusto penal o sea
el acto concreto que transgrede la disposicin jurdica, es o no contrario a la norma con
Vela Trevio. Antijuricidad y justificacin. p. 84.
Sampedro Arrubla. La antijuridicidad. p. 322.
219 Sobre un derecho penal sin culpabilidad, fundado en que la teora del injusto refunde o subsume la culpabilidad, vase el
artculo del profesor Juan Fernndez Carrasquilla. Dogmtica penal sin reproche de culpabilidad en la hora actual.
Dogmtica y Criminologa. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda. Ed. Legis, Bogot, 2005, p. 140
s.s.
220 Polaino Navarrete. Derecho Penal vol. I. p. 513.
221 Santiago Mir Puig. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pp. 48 s.s.
222 Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 504.
223 Opinin contraria en Adolf Merkel. Kriminalistiche Abhandlungen. T. I. p.42, citado por Molina Fernndez. Antijuridicidad
penal y sistema del delito. p. 303.
217
218

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independencia de que el autor obre con capacidad de comprensin del significado de lo que
hace, o que acte adems con conciencia de la ilicitud de su comportamiento224.
Como se advierte en los anteriores prrafos, la antijuridicidad se encuentra estrechamente
vinculada con el ordenamiento jurdico vigente, lo cual posibilita que en trminos generales
existan coincidencias en las leyes de los diferentes pases a cerca de las conductas punibles,
pero que pueda tambin existir diferencias concretas de tipo legal o cultural que expliquen que
la misma accin sea lcita en ciertas naciones e ilcita en otros. De la misma manera el curso
de los procesos polticos y sociales determina que idntica conducta sea justa en una poca y
antijurdica en otra, o viceversa. Existe un incesante ciclo y cambio entre lo justo y lo injusto,
lo criminalizado y lo permitido penalmente, lo anterior demuestra la dinmica e histrica
esencia del injusto penal.
La contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico puede surgir cuando el autor
realiza injustificadamente una accin que le estaba prohibida, vulnerando as la prohibicin,
no matar por ejemplo (tipo de accin). En otros casos, como frente a los tipos de omisin
impropia, la contradiccin estriba en que el sujeto injustificadamente no evit el resultado
tpico cuando tena el deber jurdico de impedirlo y lo poda evitar, o sea, cuando tena sobre s
la posicin de garante del bien afectado. En los tipos de omisin propios la confrontacin del
comportamiento con el orden jurdico emana de que el obligado a realizar un determinado
comportamiento, se abstiene de ejecutarlo omite obrar-, cuando estaba obligado a observar
determinada conducta.
c.- Si bien en la doctrina contempornea de corte alemn, la antijuridicidad es considerada
como elemento indispensable en la estructura de la teora del delito, no existe en cambio
unanimidad en la comprensin de lo que abarca el juicio de ilicitud, y en especial con lo
atinente a los lmites, vnculos y en lo relativo a la autonoma con la tipicidad y la
culpabilidad,225 a punto tal que hay quienes entre los doctrinantes germanos postulan una
identificacin entre accin y accin culpable226 y eliminando de paso la separacin entre
injusto y culpabilidad.227
De otro lado y sin llevar el planteamiento al extremo de pregonar un injusto-culpable, en la
doctrina espaola Santiago Mir Puig opina que no existe una antijuridicidad en s de una
conducta, meramente quia malum, y que una conducta slo podr desvalorarse jurdicamente
en tanto vulneracin voluntaria de la prohibicin o en cuanto accin voluntaria realizada sin
atender a la llamada de dicha prohibicin. El planteamiento del autor ibrico se desprende del
anlisis de los efectos que deben asignarse tanto al error sobre el tipo como al error de
prohibicin. La norma penal tiene una funcin de motivacin dirigida a la mente del
destinatario; o sea que mediante la prohibicin de ciertas conductas y la amenaza de la pena,
procura que los destinatarios se abstengan de realizar acciones punibles, funcin que solo es
posible si el destinatario conoce la norma y con relacin a las acciones voluntarias. Lo anterior
conducira a considerar que si el destinatario se encuentra en imposibilidad de conocer la
norma, la norma no lo obliga y resulta necia la prohibicin del comportamiento a quien no
pudo conocer la prohibicin, lo que hara que en el caso concreto se excluya la ilicitud

Abegg, Berner y Kstlin. Citados por Jakobs. Derecho Penal. p. 157.

Vase Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. pp. 24 s.s.
226 La idea de una accin culpable quiere significar que jurdicamente nicamente se considerara accin la que ha sido
realizada culpablemente; por ende las situaciones de inculpabilidad seran supuestos de exclusin de accin.
227 En este sentido G. Jakobs. El concepto jurdico-penal de accin. en, Fundamentos del derecho Penal. Ed. Ad-hoc.
Buenos Aires, 1996, p. 113.
224
225

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concreta del comportamiento228; en esa situacin aunque en abstracto y genricamente el

hecho es ilcito, no concreto no hay antijuridicidad.
Aade el antes citado escritor, que La antijuridicidad abstracta requerira slo que el hecho se
halle generalmente prohibido, es decir, que resulte prohibido si se prescinde, si se hace
abstraccin de ciertas circunstancias. La antijuridicidad concreta exige ms: exige que el
hecho resulte prohibido atendidas todas sus circunstancias. Pues bien, el hecho realizado con
un error de prohibicin invencible slo se puede considerar antijurdico en abstracto, puesto
que en concreto, teniendo en cuenta la invencibilidad del error, carece de sentido prohibir al
sujeto que realice el hecho. Una tal prohibicin estara condenada al fracaso, si se admite que
la funcin de las normas penales es intentar motivar a la evitacin de conductas lesivas o
peligrosas.229
Significa lo anterior, que el deslinde de contenidos entre antijuridicidad y culpabilidad no
resulta claro ni pacfico, al menos en el estado actual de la evolucin de la teora del delito,
pues cada vez, elementos que antes se consideraron incluidos en el juicio de culpabilidad,
integran en determinadas concepciones, la tipicidad o la antijuridicidad, como ha sucedido
con el dolo y la culpa, la infraccin al deber objetivo de cuidado en los tipos culposos, o los
elementos subjetivos de la antijuridicidad, entre otros.
d.- Adolf Merkel fue uno de los primeros en patrocinar la idea del injusto culpable230; el
injusto es la infraccin de las normas del derecho objetivo, pero a su juicio la contrariedad de
la conducta a la norma adems de la lesin a la voluntad general objetiva descrita en la norma
exige culpabilidad en el autor231, pues la norma como instrumento que pretende regular la
conducta de los asociados creando deberes jurdicos slo puede dirigirse a personas
imputables o sea capaces de comprender el mandato normativo.
Si bien los pensadores clsicos como Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Beccaria,
Benthan, Feuerbach, Romagnosi, Carmignani y el propio Carrara haba sealado la ntima
vinculacin del injusto penal con lesin de los derechos subjetivos de los particulares232,
Merkel apunt en la direccin opuesta, y desde una visin imperativa de la norma vio la
esencia del injusto en la violacin de las normas del derecho objetivo y no en la lesin de los
derechos subjetivos de los particulares233; aadiendo que la contrariedad de la conducta con
las normas supone la lesin de la voluntad general objetiva descrita en la norma, siendo
necesario que concurra imputabilidad en el autor. Por esta va se llega a la tesis que sostiene
que el injusto es pura desobediencia a las normas del Estado, y que el culpable es un desleal o
infiel al Estado234, ms tarde se dir que es un enemigo de la sociedad, pudiendo as ste a
convertirse el Estado en el nico titular del bien jurdico afectado.
Si el injusto es infraccin del imperativo normativo, resulta evidente que la lesin al bien
jurdico protegido queda en un segundo plano, pues lo predominante tendra que ser el simple
desconocimiento del imperativo, dejando el delito el de ser ataque y lesin a bienes jurdicos

Santiago Mir Puig. El error como causa de exclusin del injusto y/o la culpabilidad en el Derecho Penal espaol. En:
Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. Universidad Complutense, Madrid 1995. pp. 150, 152 s.s.
229 Mir Puig. El error como causa de exclusin del injusto y/o la culpabilidad, p. 152.
230 Adolfo Merkel. Derecho Penal. Parte General. Trad: Pedro Dorado Montero. Ed. IB de F., Buenos Aires, 2004, p. 72.
231 Adolf Merkel. Kriminalistiche Abhandlungen. T. I. p.42, citado por Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del
delito. p. 303.
232 Vase, Ferrajoli. Derecho y Razn. p. 464 s.s.
233 Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 303; as mismo Maggiore. Derecho Penal. t. I. pp. 383, 386
234 Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1995. p.
228

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esenciales de las personas o de la comunidad, para considerarse como simple contrariedad con
la norma, posicin esta que constituye uno de los planteamientos del normativismo extremo235.
Segn la visin imperativa la norma jurdica tiene por meta determinar la conducta humana;
para Von Ferneck quien sigue esta concepcin, el Derecho no sera otra cosa que un conjunto
de imperativos destinados a plegar la voluntad de quien a ello se resista236; los mandatos y
prohibiciones del Derecho tienen por fin intervenir en el proceso de decisin del sujeto, lo que
lleva a inferir que el sujeto destinatario de la norma debe conocerla y ser imputable pues de
otra manera no podra comprender el mandato de la norma y por tanto no sera obligado a
cumplirla; o sea que la norma como instrumento de motivacin de conducta slo puede
dirigirse a destinatarios imputables, pues slo respecto de estos la norma es enteramente
exigible, en tanto que los inimputables estn en imposibilidad de cumplir la norma y por tanto
ella no los obliga.237
Segn est teorizacin slo vulnera el imperativo quien lo conoce, por lo cual la norma
nicamente tendra por destinatarios a los imputables, es decir a sujetos capaces de
comprender y motivarse en la misma, razn por la cual el deber jurdico que surge de la norma
solo obligara a los capaces, pues al hombre no se le puede imponer lo que es para l
imposible. La anterior concepcin es a nuestro juicio inaceptable, pues hace depender el
surgimiento de la obligacin jurdica no de la vigencia de la ley, sino del estado psquico del
destinatario; si el inimputable no est obligado por la norma dado que no la comprende o no
puede motivarse en ella, de ello tendra que derivarse la tambin inaceptable conclusin de
que quien obra en error tampoco sera destinatario de la norma.
Pero adems de aceptarse el planteamiento de Merkel, se llegara al desafuero de que el
derecho no obliga ni a los menores de edad, ni a los incapaces de comprender el sentido de las
normas por trastorno mental o inmadurez psicolgica, como tampoco obligara a quienes se
encuentren en situacin de miedo irresistible o insuperable coaccin ajena, pues en todos estos
casos, la persona se encuentra en imposibilidad de cumplir la norma. Pero lo ms preocupante
es que no siendo estas conductas antijurdicas (por no ser culpables), el comportamiento de la
personas en esos casos quedara en un limbo jurdico, pues no siendo antijurdicas tampoco
pueden calificarse de legtimas o justas!
Pero adems las tesis de Merkel, inicialmente compartida por Carl Binding,238 y en Italia por
Maggiore aunque estructuralmente coherentes, aparecen desvirtuadas a nuestro juicio por el
contexto del Derecho, pues resulta evidente y ratificado por la prctica del Derecho civil,
comercial o administrativo, que las obligaciones jurdicas se imponen a todas las personas con
independencia de su imputabilidad o capacidad de culpabilidad; as es claro en el derecho
impositivo que los impuestos obligan a todos lo que se encuentran en el nivel de ingresos
establecido por la ley, y que el deber de pagar el tributo opera con independencia de que el
contribuyente pueda comprender la norma impositiva, o la ignore por su estado de afectacin
mental; una obligacin de pagar perjuicios civiles obliga con independencia de que el
destinatario de la norma la conozca, la comprenda, o pueda o no motivarse en la misma. De lo
anterior se colige con claridad, que respecto de los actos de inimputables e inculpables es
posible predicar juridicidad o ilicitud.

Jakobs. Sociedad, norma y persona. pp. 5 s.s.

Citado por Quintero Olivares. Manual. p. 51.
237 Merkel. Citado por Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 304.
238 Vase cita de Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 315.
235
236

56

e.- No resulta coherente a nuestro juicio, a un anlisis material de la realidad social, que se
acepte como lo propusiera inicialmente Binding, que el juicio de imputacin seala en qu
medida, una modificacin en el mbito del Derecho constituye autorrealizacin de la voluntad
jurdica relevante, pero que se aada que slo en este caso existir accin,239pues ello nos
tendra que conducir a negar que jurdico-penalmente no hay accin en el caso de autor
inimputable, o en los casos en que se actu en error invencible de prohibicin, o movido por
un miedo insuperable. No hay duda que la conducta es la autorrealizacin de la voluntad, y
que la accin penal es la autorrealizacin de la voluntad que se concreta en una modificacin
penalmente relevante, pero ello no permite afirmar que la imputabilidad, o la capacidad
individual para actuar conforme a la normas sean elementos de la accin, por la simple razn
de que el Derecho no puede negar la realidad objetiva y afirmar que el inimputable no acta,
o que quien actu bajo error invencible es un incapaz de acto, cuando la realidad objetiva y
a la luz del orden jurdica demuestra que en esos casos existe accin y que dicha actuacin es
jurdicamente relevante pues acarrea consecuencias jurdico penales, como que pueden
constituirse en agresiones injustas contras las que procede reaccionar en legtima defensa.
Otra cosa es afirmar que en los anteriores casos, no hay imputacin subjetiva, o que el sujeto
no es culpable, pues la libertad de la determinacin no es presupuesto de la capacidad de
accin, sino elemento fundamental en la teora de la responsabilidad penal. En efecto cuando
alguien realiza un acto pero constreido o bajo amenaza (reduccin de libertad) acta, se ha
comportado, por tanto hay accin, pero al faltar la libertad de motivacin, o al reducirse
ostensible mente el marco de la libertad determinativa, no resulta posible afirmar a un juicio
racional y que el acto le es atribuible moral y jurdicamente al hombre.
Es indudable que el Derecho establece obligaciones y deberes de actuar, y que sus mandatos
operan con independencia de que los ciudadanos concretos estn o no en capacidad de
comprender la norma, o de auto-determinarse segn esa comprensin, pues de lo contrario la
obligatoriedad del Derecho estara supeditada a la capacidad del destinatario. Si bien el
sistema penal como mecanismo preventivo del delito busca motivar la conducta de los
asociados mediante la amenaza de pena, las normas jurdicas que contiene no pierden
obligatoriedad ante el inimputable, pues frente al incapaz de captar el sentido ilcito de su
conducta, el Derecho Penal acude a recursos diferentes a las penas, imponiendo como medida
tratamientos curativos y reeducadores, los cuales tienen como requisito previo que el sujeto
haya obrado en forma tpica y antijurdica.
La antijuridicidad de un acto no puede depender de la culpabilidad del autor; si as fuese, el
que acta en error invencible de prohibicin no obrara antijurdicamente, con el
inconveniente de que al no ser injusta su conducta, no procedera contra l reaccionar en
legtima defensa, solucin a todas luces contraria a las expresas regulaciones lgicas y legales.
La realidad normativa seala lo contrario, quien realiza un injusto tpico en la errada e
invencible conviccin de la licitud del mismo (error de prohibicin), acta objetivamente en
contra del Derecho, pues la falta de conciencia subjetiva sobre la ilicitud del acto no hace que
la norma deje de ser vlida y obligatoria.
El Derecho como mecanismo reglamentario de las relaciones sociales se dirige a la comunidad
humana, teniendo precisamente como destinatarios a personas que por regla general estn en
capacidad de ser motivados por las normas; no obstante la carencia concreta de esa aptitud no
puede restar obligatoriedad al precepto, pues el Derecho rige y obliga con independencia de su
comprensin o del estado de conciencia del destinatario.
239

Vase cita de Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 315.

57

A pesar de las divergencias y teorizaciones sobre los contenidos del injusto y la culpabilidad, y
sobre la necesidad de distinguir estos dos momentos del concepto dogmtico del delito, a
nuestro juicio es claro que la comprensin de la antijuridicidad est referida a todo aquello que
hace alusin a la valoracin jurdica del acto tpico en su relacin con todo el orden
normativo, como as mismo a la valoracin jurdica de la daosidad del acto frente a los
bienes jurdicos objeto de tutela penal. En esta valoracin se comprenden como es lgico,
tanto factores objetivos como subjetivos, elementos normativos como motivacionales y
teleolgicos del tipo, como tambin aspectos culturales y contenidos sociales. En cambio la
culpabilidad alude a todo aquello que permite lgica y racionalmente imputar o atribuir el
hecho tpicamente antijurdico al autor, o sea los elementos y razones individuales y sociales
que fundamentan razonablemente que el hecho se pueda atribuir como obra del autor.
Adems de lo antes anotado, para el propsito de nuestro trabajo debemos decir, que no
obstante los muchos intentos de dar diferentes sentidos a las expresiones injusto,
antijuridicidad e ilicitud240, las consideramos equivalentes, o contentivas de la misma idea, o
sea como comportamientos humanos contrarios a las previsiones del orden jurdico y que
afectan bienes jurdicamente protegidos. El Derecho a asignar a una conducta el demrito de
injusta, hace conocer esa decisin por los cauces de expresin que posee al interior de la
sociedad, con la expectativa de que los asociados la conozcan y se comporten conforme a al
sentido de la norma, y para ello parte del poder general que tiene el ser humano de auto dirigir
su conducta; no obstante la incapacidad o la imposibilidad de auto conduccin conforme a la
norma por una persona concreta no resta existencia ni obligatoriedad a la ley.
Precisamente en lo antes dicho reposa el fundamento de la diferencia entre antijuridicidad y
culpabilidad. La antijuridicidad es el acto contrario a Derecho que ofende un inters protegido;
la culpabilidad estriba en haberse decidido al hecho injusto, encontrndose en condiciones de
obrar conforme a las normas241. El culpable obra injustamente cuando poda decidirse a obrar
segn el Derecho; en ese sentido es tambin un juicio de exigibilidad del comportamiento
adecuado a las previsiones normativas.
De lo expresado con antelacin podemos extraer como corolario que lo jurdico o justo
corresponde a valores, normas, tradiciones, usos sociales, normas de cultura, derecho
consuetudinario, derecho nacional e internacional, normas prohibitivas, normas imperativas y
normas permisivas que integran el orden jurdico como una unidad. Precisamente dentro del
orden jurdico se encuentran las causas de justificacin, pues las disposiciones permisivas se
corresponden a autorizaciones, facultades o permisos del orden jurdico para obrar en cierto
sentido.242
7. ANTIJURIDICIDAD PRESUPONE AUSENCIA DE JUSTIFICACIN
Y en el mbito de lo particular o concreto la conducta tpica slo es antijurdica cuando en su
realizacin no concurre una causa de justificacin243. Las causas de justificacin como la
legtima defensa, el estado de necesidad, etc., operan como situaciones jurdicamente
reconocidas que establecer permisos de obrar, al amparo de los cuales la accin resulta

Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 78.

Jescheck. Tratado. t. I. p. 266.
242 Enrique Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ara Editores. Limas, 2004, p. 339.
243 Jescheck. Tratado. t. I. p. 441; Roxin. Derecho Penal. Parte General t. I. p. 557;Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho
Penal. p. 158; Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 45; Antolisei. Manual, p. 144.
240
241

58

autorizada o justa244, pudiendo o no segn el caso tambin conllevar adems la adicional

valoracin del hecho como deseable o positivo, como ocurre en la legtima defensa. En
cambio, frente a otros motivos de justificacin su reconocimiento no implica necesariamente
valorar el hecho como positivo o deseable jurdicamente, como ocurre con el estado de
necesidad. Pero lo que debe resaltarse, es que las causas de justificacin declaran el acto
como aceptado por el orden jurdico, sin que sea necesario para su justificacin que el hecho
resulte socialmente deseable o digno de enaltecimiento, siendo suficiente para este efecto que
el comportamiento sea socialmente tolerado.
Desde una perspectiva general una causa de justificacin seala que la clase de accin en ella
contenida, valorado en su objetividad y subjetiva es conforme al orden jurdico, en tanto est
la autoriza. Por tanto, en verdad la accin justificada es un acto permitido, o sea que la accin
prohibida contenida en el tipo de injusto es en esencia diferente de la accin justificada, en
tanto los presupuestos objetivos y subjetivos de surgimiento de una u otra accin son
fundamentalmente diferentes: quien da muerte dolosamente a una persona parte de
presupuestos materiales y de un contexto diferentes a quien mata a otro en legtima defensa,
puesto que en el segundo caso existe una agresin actual e injusta contra la cual se reacciona;
pero adems en la legtima defensa se parte del conocimiento de la agresin, en tanto el un
homicidio intencional, hay un atentado intencional contra la vida de una persona que no es
agresora. Pero la justificacin tambin indica en su sentido general, que todo hecho que se
adecue al modelo de la norma permisiva deja de estar prohibido, en tanto se le reconoce
legitimidad jurdica. De esta manera el mbito del tipo legal que enuncia la conducta prohibida
no subsume las conductas que se adecuan a la norma justificativa, pues este modelo de
acciones se encuentra autorizado por el Derecho.
Desde una perspectiva general puede decirse que la conducta tpica conserva su antijuridicidad
aunque la vctima haya contribuido a la perpetracin del dao, o haya asumido un
comportamiento negligente, descuidado o que coloque en riesgo sus derechos o favorezca el
peligro; as, el acto sigue siendo antijurdico aunque la vctima acepte la induccin al suicidio,
o permita que se le cauce el aborto. No obstante en algunos tipos es necesario para la
estructuracin del delito que la vctima no haya consentido en el dao o en el riesgo, o no haya
prestado su consentimiento, pues en presencia de estos supuestos el tipo no se configura o se
puede configurar un delito diferente. As, el acceso carnal sin consentimiento, el hurto, el
abuso de confianza, la violacin al domicilio, entre otros delitos, presuponen tpicamente que
el titular del bien no haya consentido en el hecho.
En los tipos penales en que se requiere que la vctima sea engaada o inducida al error
(ejemplos, fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento similar, art. 186;
inseminacin artificial no consentida, art. 187; estafa, art. 246, etc.), el consentimiento que
tenga la vctima sobre la realidad de la situacin funge como causal de exclusin del injusto
tpico, pues bajo esa situacin la accin no est prohibida. Pero en los casos en que el riesgo
ha sido creado exclusivamente por la vctima, y tal situacin se convierte en situacin
imprevisible para el autor, o porque ste pueda vlidamente confiar en la prudencia y cuidado
de la vctima, la situacin se torna en causa de no imputacin del resultado.
En sntesis la ausencia de un motivo de justificacin, si bien no integra negativamente el tipo
legal, su constatacin es indispensable para afirmar la injusticia del hecho tpico; en tal virtud,
verificado por el juez la inexistencia de una causa de justificacin puede afirmarse la injusticia
del hecho, la cual deber ser declarada en el momento procesal oportuno.
244

Cousio Marc Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, pp. 121 .s.s.

59

8. RELACIONES TIPO Y ANTIJURIDICIDAD

Varias concepciones han sido presentadas acerca de las relaciones y nexos que deben existir
entre tipo y antijuridicidad; desde la posicin inicial de Mayer, Beling, y otros, del tipo como
simplemente indiciario de antijuridicidad245, hasta la posicin que entiende que todo tipo es
necesariamente injusto, posicin fundada por Frank, Merkel, Sauer y Mezger y compartida por
Schaffstein, entre otros, y que entiende el tipo ya no como simple indicio de antijuridicidad sino
como la razn de ser del injusto ratio essendi- y por lo tanto la antijuridicidad es parte
integrante del tipo penal (el cual es por lo tanto un tipo de injusto). La primera posicin plantea
el delito en tres elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- , en tanto la segunda lo
entiende en dos injusto tpico y culpabilidad-, considerando la antijuridicidad subsumida en el
tipo246.
No todo acto antijurdico interesa al derecho penal (ejemplo no pagar la renta del apartamento),
sino nicamente el injusto que es tpico, de esta manera la antijuridicidad penal requiere
tipicidad penal, constituyendo la antijuridicidad y la tipicidad un solo elemento,247 pues la
antijuridicidad que resulta relevante para el Derecho Penal es la que se encuentra prevista en los
tipos248; de esta manera la tipicidad cumple la funcin seleccionar y concretar el injusto para
declararlo punible,249o sea que la tipicidad da relevancia penal a la antijuridicidad que antes del
tipo funga como injusto general.
De acuerdo a lo anterior encontramos que el tipo penal determina por medio de un dispositivo
legal la conducta prohibida, en ese sentido se puede entender que el tipo simplemente describe
un hecho injusto o, por el contrario que el tipo implica necesariamente un acto injusto y que por
ello todo tipo implica su antijuridicidad. Para el primer planteamiento no todo tipo es ya
necesariamente un injusto, pero seala un posible ilcito, en tanto para la segunda posicin la
realizacin del tipo se presenta slo cuando es antijurdica. Segn la concepcin tradicional
dominante, las causas de justificacin excluiran el injusto dejando la conducta formalmente
tpica250; en tanto para la concepcin del injusto tpico las causas de justificacin seran
elementos negativos del tipo, en atencin a que el tipo penal es la concrecin del injusto, la ley
penal no prohbe conductas aspticas, sin valor ni jurdicamente neutrales, sino por el contrario
actos injustos; por tanto, la realizacin de un tipo supone su ilicitud, as, las causas de
justificacin actan como causas de atipicidad251. Mezger en su Tratado de Derecho Penal haba
sostenido que El que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una
causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-penal que describe dicho actuar tpico posee, por
tanto, la ms alta significacin en orden a la existencia de la antijuridicidad penalmente
relevante de la accin: es fundamento real y de la validez (ratio essendi) de la antijuridicidad,
aun que a reserva, siempre, de que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa
especial de exclusin del injusto.252
As mismo, Welzel. Derecho Penal. p. 116; Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. pp. 47 s.s.; Baumann. Derecho
Penal. p. 156.; Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. P.G., p. 269.
246 Sobre este tema vase: Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II. pp. 89 s.s.; Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 74,
116 .s.s: Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 44; Balcarce. La antijuridicidad penal. p. 55.; Mezger. Tratado. t. I., p.
361.
247 Mir Puig. Derecho Penal. 1996. p. 131.
248 Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II. p. 89.
249 Mariano Jimnez Huerta. Derecho Penal Mexicano. t. I. Ed. Porra S.A., Mxico, 1972, p. 28.; Vela Trevio. Antijuricidad
y justificacin. p. 41.
250 Maurach-Zipf. Derecho Penal. T. I. p. 415; Cousio Mac Iver. Derecho Penal. t. II, p. 89 s.s.; Muoz Conde-Garca Arn.
Derecho Penal. p. 318; Bacigalupo. Lineamientos, p. 60; Reyes Echanda. Derecho Penal. p. 155 s.s.; Fontn Balestra.
Tratado. t. II, pp. 35, 43.
251 Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81.
252 Mezger. Tratado de Derecho Penal. t. I, p. 361, 362.
245

60

8. 1.- El tipo como indicio de antijuridicidad.

La concepcin tradicional orientada por Beling y seguida por Welzel, considera el tipo como
simplemente descriptivo sin que necesariamente contenga la antijuridicidad253, en tal virtud las
causas de justificacin slo excluyen la antijuridicidad del acto pero no la tipicidad, por lo tanto
la accin puede ser tpica pero justificada, pues la situacin de justificacin no hace parte del
tipo254; as la tipicidad cumple simplemente una funcin indiciaria de antijuridicidad,255pues el
tipo slo se limitara a describir la antijuridicidad general, estableciendo as un juicio slo
provisorio sobre la antijuridicidad. De esta manera la descripcin del tipo abarcara conductas
que a la postre resultan justificada, en tanto que la causa de justificacin opera como una
disposicin de excepcin que excluye el injusto256.
Se afirma por quienes siguen esta teora, que el tipo que describe la conducta prohibida, es de
naturaleza abstracta y vive en el mundo de las ideas, su concrecin, en cambio se
desenvuelve en el mundo de la realidad257, lo cual permite entender que el tipo no es elemento
del delito, en tanto la tipicidad s lo es, como tambin puede considerarse que realizado un tipo
penal es necesario establecer si concurre o no un motivo de justificacin
Aunque esta posicin fue extrema en su comienzo, pues segn Beling el tipo no encierra
ningn juicio valorativo, o al menos no contiene la antijuridicidad, ha sido atemperada al
reconocer que el tipo contiene elementos normativos y subjetivos que implican valoraciones,
pus adems la valoracin de la tipicidad de una conducta no es una actividad neutral, pues
selecciona de las conductas relevantes para el derecho penal por ser antijurdicas, por eso la
realizacin del tipo indica su presunta ilicitud,258pero la tipicidad no implica ya necesariamente
la antijuridicidad, dado que el ordenamiento no slo se compone de mandatos y prohibiciones,
sino tambin de normas permisivas, por lo tanto realizado el tipo debe constatarse si ha
concurrido o no una norma permisiva, consolidndose el juicio de antijuridicidad una vez se
descarta la concurrencia en el caso de una norma justificativa.
En sntesis, demostrada la tipicidad de un acto, se infiere su ilicitud, toda vez que el tipo
concreta la antijuridicidad, pero como se trata de valorar una conducta concreta, el principio de
presuncin de inocencia exige que frente a cada imputacin de demuestre ms all de toda duda
razonable la antijuridicidad del acto, por tanto la demostracin de un motivo de justificacin,
elimina el indicio de ilicitud, permitiendo descubrir la licitud de la conducta.
Para Welzel la idea opuesta desarrollada por Merkel y Frank, en el sentido de que los elementos
positivos del tipo, junto con la ausencia de las circunstancias de justificacin, conforman el
injusto total o sea el tipo de injusto, y que conlleva a que las causales de justificacin sean
consideradas como caractersticas negativas del tipo259, no es aceptable y se fundamenta en

Beling. Ernest. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1944. p. 55; Welzel. El
nuevo sistema del derecho penal. p. 46 a 50; Maurach-Zipf.T.I.p .415; Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 341.
254 Welzel. Derecho Penal. p.117; Velsquez Velsquez. Manual. p. 343; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Parte
General. p. 563.
255 Bauman, Jrgen. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973; Maurach.T.I.p.
352; Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. P.G. p. 270; Cousio MacIver. Derecho Penal, t. II. pp. 103, 104.
256 Segn los partidarios de esta concepcin las causas de justificacin operan como normas de excepcin al principio general
de ilicitud formal de los tipos. Baumann. Derecho Penal. p. 158; Dohna. La estructura de la teora del delito. p.44.
257 Cousio Mac Iver. Derecho Penal chileno. t. II, p. 7.
258 Welzel. El nuevo sistema .p. 50
259 Merkel. Lehrbuch. 30, citado por Jakobs. Derecho Penal. p. 192.
253

61

un error, pues precisamente la disposicin permisiva supone necesariamente la realizacin

previa de un tipo prohibitivo y est referida a l.260
La tesis de la tipicidad como simple indicio de antijuridicidad, y la separacin radical de estos
dos elementos conduce a una concepcin tripartita del delito, y a un tratamiento diferenciado
del error de tipo y el error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificacin. Si al tipo
no pertenecen los elementos de la antijuridicidad, el error de tipo slo se presenta cuando el
autor yerra sobre los elementos objetivos que conforman la previsin tpica, en tanto el error de
prohibicin comprendera todas las hiptesis en que el error recae sobre los elementos de la
antijuridicidad (existencia de una norma justificativa o existencia de presupuestos objetivos de
una causa de justificacin)
Crticamente escribe Fernndez Carrasquilla sobre la idea del tipo como categora previa y
autnoma de la antijuridicidad: El tradicional punto de vista de admitir la tipicidad a pesar de
la justificacin, se explica por el uso de un sistema expositivo y docente (el orden prctico de
los elementos del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), al que, con inadmisible
inversin de las funciones sistemticas, se le concede el valor del orden lgico
(antijuridicidad, tipicidad, culpabilidad, o incluso, como aqu, antijuridicidad, culpabilidad,
tipicidad) que claramente es primario y fundamental en la teora y no parece que pueda obrar de
modo distinto en la prctica. Ms claro: al trasponer la tipicidad del tercer lugar que ocupa en el
orden lgico, al segundo o al primero que se le otorga en el orden prctico, se le trasvasan
tambin el valor y las funciones del concepto de antijuridicidad con el que cambia de puesto. La
verdad es que el injusto se tipifica, mientras que para la tradicin es el tipo el que se justifica o
injustifica, con el resultado paradjico de que una misma conducta estara a un mismo tiempo
prohibida y permitida (tipificada y justificada), o bien, inexorablemente, permanecera
prohibida (tipificada) pese a estar autorizada. Pero lo tpico penal nunca es justo, ni lo justo es
jams penalmente tpico, ya que los tipos se limitan a entresacar, del mbito general de lo
injusto, las formas ms graves del mismo, describindolas en figuras claras y precisas.261
8. 2.-El tipo como razn esencial de la antijuridicidad
Mezger por su parte consider que la antijuridicidad es una caracterstica necesaria de todo
delito, pero no toda accin antijurdica es punible, para que lo sea es preciso que el derecho
penal mismo la haya descrito previamente en un tipo especial262, pero la accin por el hecho de
ser tpica no es necesariamente antijurdica, esta ltima propiedad est ausente en los casos en
que exista una causa de exclusin del injusto, Por ello no puede ser la antijuridicidad de la
accin una caracterstica del tipo263, slo puede surgir duda cuando la caracterstica de
antijurdicamente u otra anloga aparezca contenida de modo expreso en un precepto de la
ley penal. Pero en cambio la antijuricidad de la accin es ciertamente una caracterstica del
delito, y por tanto, parte integrante del tipo264, y aadi que quien acta tpicamente acta
tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo
jurdico-penal que describe dicho actuar tpico posee, por tanto, la ms alta significacin en
orden a la existencia de la antijuridicidad penalmente relevante de la accin: es fundamento real
y de la validez (ratio efendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva, siempre, de que la accin
no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusin del injusto.265
Welzel. Derecho Penal. p. 117.
Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. III. p. 116.
262 Edmundo Mezger. Tratado. T. I., pp. 364, 365
263 Mezger. Tratado. I., p. 371.
264 Mezger. Tratado. I, p. 372.
265 Mezger. Tratado. I, p. 375, 376.
260
261

62

Pero para Mezger, cuando la antijuridicidad no est previamente definida en la ley, el tipo penal
hace surgir el injusto, como ocurre por ejemplo en el delito de incesto y los actos impdicos
contra naturaleza, que slo vienen a prohibirse por la ley penal, de esta manera juzga el autor
germano, que la tipicidad engendra as la antijuridicidad266.
A nuestro juicio no es el tipo el que crea la antijuridicidad; por el contrario, el legislador penal
se encuentra de cara a acciones injustas, gravemente nugatorias al orden constitucional y
jurdico, vindose en la necesidad de dar un tratamiento ms drstico a esos comportamientos,
acudiendo entonces a su tipificacin punitiva como mecanismo excepcional y extremo para
sancionar la accin y prevenir su realizacin. En tal virtud y en plano de la accin abstracta y
general necesariamente el tipo es la previsin de un injusto al cual se le da tratamiento
punitivo. Pero en el caso particular y concreto que se juzga en un proceso, la adecuacin tpica
y la antijuridicidad deben ser declaradas en la medida en no se presente motivo alguno de
justificacin.
8. 3.-La teora de los elementos negativos del tipo.
a.- Por su parte la teora de los elementos negativos del tipo fundada por Frank267 y Merkel,
considera que los elementos positivos del tipo junto con la ausencia de las circunstancias de
justificacin conforman el injusto total o sea el tipo de injusto, y que las causales de
justificacin son verdaderas caractersticas negativas del tipo268, pues el tipo penal es un tipo
total integrado por una fase positiva o sea la descripcin de la accin tipificada y por una fase o
parte negativa o sea por la no concurrencia de presupuestos de causas de justificacin269, lo cual
es claro bajo el entendido de que el legislador al definir el delito ha tenido en cuenta de
antemano las situaciones en las cuales la lesin del bien es autorizada. Segn Sauer, en el tipo
se recoge por la ley si un querer y un obrar son injustos, el tipo es un sntoma de la criminalidad
objetiva, de la daosidad social y de la peligrosidad social de un obrar270.
O sea que el fundamento material de de la teora de los elementos negativos del tipo estriba en
el punto de partida conceptual: que el legislador al aprobar el tipo penal que describe el hecho
punible, ha considerado ya sus excepciones jurdicas, por lo que la prohibicin tpica slo
estara referida a los actos no autorizados, o sea que las causas de justificacin limitaran el
alcance del tipo; de esta manera las causas de justificacin operaran como elementos que no
deben concurrir para que se produzca adecuacin de la conducta al tipo. O sea que las causas de
justificacin se consideran como elementos negativos del tipo legal, solucin que por lgica
determina que el error sobre la concurrencia de los supuestos de hecho de una causa de
justificacin sea tratado como un error de tipo, solucin adoptada por el numeral 10 del artculo
32 del Cdigo Penal.
Sobre esta tesis escribi Frank: Si, en efecto, la accin es realizada bajo circunstancias
especiales y existe un precepto legal, el cual establece que bajo estas especiales circunstancias
est permito actuar de esa manera, conforme al modo segn el cual se ejecut la accin,
entonces el n no puede ser aplicado y la accin, en consecuencia, no tiene el carcter de
delito. Habida cuenta de que estas circunstancias especiales pueden estar presentes en cada
Mezger. Tratado. t. I. p.365.
Sobre esta teora vase: Reihard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Ed. IB de F. Buenos Aires,
2000, pp. 48, 49.
268 Welzel atribuye a estos autores la inauguracin de esta doctrina. El nuevo sistema de del derecho penal. p. 57; Sigue la
teora de los elementos negativos del tipo. Antolisei. Manual de Derecho Penal. p. 144.
269 Sauer, Guillermo. Derecho Penal. Parte General. Ed, Bosch, Barcelona, 1956. p. 111s.s.
270 Sauer. Derecho Penal. ibidem
266
267

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delito en particular, entonces podra imaginarse que el legislador debiera tambin tomarlas en
cuenta para cada pargrafo en particular, de la siguiente forma: el que mata a una persona en
forma dolosa y premeditada es castigado con la pena de muerte por asesinato, excepto que el
homicida ejecute el hecho en forma justificada por deber oficial, profesional o por defensa
necesaria. Entonces, se tendra en forma clara, en el mismo pargrafo, dos clases de elementos
del tipo o circunstancias del tipo: positivas y negativas, como ocurre, por ejemplo, en el caso de
los 937 y 1017 del Cdigo Civil. Esta tcnica utilizada por el legislador no slo dara lugar a
infinitas repeticiones sino que tambin hara insoportablemente pesadas las disposiciones
legales en forma individual. A causa de ello, el legislador acta de forma consciente,
mencionando las excepciones en lugar especial, por ejemplo, en el 53. Pero esta separacin
externa basa en motivos tcnicos no tiene ningn significado interno, vale decir, lo que sera un
tipo penal nativo acogindolo en cada pargrafo individual, sigue siendo negativo cuando son
tratados por separado por razones de sencillez.271
En sntesis el propio Frank, concret su tesis en esta frase lapidara: La antijuridicidad no es
elemento positivo del tipo, pero su ausencia si es negativa272, lo anterior por cuanto a su juicio,
si de los hechos se cuenta slo con los que estn mencionados en los artculos especiales y en
los preceptos jurdicos el tipo penal est dado, pero si existe otro precepto legal que niega la
antijuridicidad de la accin, entonces no est dado el tipo penal.
Para Mezger, quien participa parcialmente de este punto de vista, el delito es necesariamente
accin antijurdica, pero si fuese solamente antijuridicidad caera en el terreno de la
incertidumbre por falta de seguridad, para evitar la incertidumbre y precisar inequvocamente el
delito, el derecho penal crea la determinacin del delito mediante la tipicidad273; as El delito
es accin antijurdica, pero al mismo tiempo, y siempre, tpicamente antijurdica., La decisin
respecto a si una determinada conducta cae en el Derecho punitivo resulta de la consideracin
de que, como fundamento de la exigencia penal del Estado, no es suficiente cualquier accin
antijurdica, sino que es preciso una antijuricidad especial, tipificada, tpica. No toda accin
antijurdica es punible, para que esto ocurra es preciso que el derecho penal mismo la haya
descrito previamente en un tipo especial.;274pero siendo la antijuridicidad elemento central del
delito, el que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de
exclusin del injusto275
La posicin doctrinal de Merkel y Frank como ya se anot, conduce a una construccin
bipartita del delito (injusto tpico y culpabilidad), pero adems a un tratamiento unitario del
error de tipo y del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Si hacen
parte del tipo la descripcin del acto y el carcter antijurdico del mismo, cuando un autor cree
erradamente que concurre una situacin de justificacin (agresin injusta), quiere obrar segn
derecho, esto es lcitamente y por lo tanto no hay dolo, siendo su accin atpica; por tanto, el
error de tipo y el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin tendrn el
mismo tratamiento, o sea como errores de tipo.
b.- Como crtica a esta posicin se afirma por Welzel que la misma atrofia la funcin del tipo,
pues se pierde su funcin bsica de distincin a priori entre un acto penalmente relevante (el
tpico) y uno irrelevante276(el simple injusto), y se aade: Puesto que la tipicidad no es ya el
Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. pp. 48, 49.
Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. p. 49.
273 Mezger. Tratado de Derecho Penal. t. I. p. 363, 364
274 Mezger. Tratado de Derecho Penal. t. I. p 364
275 Mezger. Ibidem. p. 375
276 Maurach-Zipf. Tratado. T. I. p. 415.
271
272

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presupuestos de la antijuridicidad, sino al contrario, la antijuridicidad es el presupuesto de la

tipicidad: al tener que haber slo una realizacin antijurdica del tipo, la tipicidad de una
conducta slo puede ser afirmada si se conoce ya su antijuridicidad; la concurrencia de una
causa de justificacin excluye tambin la tipicidad de la conducta. Ahora bien, dado que el
examen de la concurrencia de una causa de justificacin es slo posible, si se conoce antes, por
lo menos, la tipicidad de la conducta, toda la doctrina desemboca en un crculo vicioso: la
tipicidad slo puede ser afirmada despus de la constatacin de la antijuridicidad y la
antijuridicidad slo puede ser averiguada despus de la constatacin de la tipicidad.277
Por lo dems dir el citado maestro del finalismo, que la doctrina de los elementos negativos
del tipo desconoce la significacin independiente de los preceptos permisivos, llevando por
ejemplo a la legtima defensa a tener la misma significacin que la falta de un carcter tpico, y
lo ms grave, !la accin de matar a un hombre en legtima defensa equivale jurdicamente a la
de matar una mosca!278
Pero quiz la crtica ms aguda est dada por el mismo Welzel, cuando anot que precisamente
las causas de justificacin han sido pensadas por el legislador considerando la existencia previa
de las acciones prohibidas o tpicas, y que por tanto la norma justificativa operara como simple
justificante: la disposicin permisiva supone necesariamente la realizacin previa de un tipo
prohibitivo y est referida a l.279
c.- Por nuestra parte juzgamos que el tipo penal presupone su antijuridicidad, pues como lo
hemos reiterado a lo largo de esta obra, por prevalencia de los preceptos de la Constitucin, la
ley penal slo puede criminalizar acciones injustas o sea comportamientos contrarios al orden
constitucional y jurdico, siendo un desafuero que la ley tipificara como delito la realizacin de
un comportamiento impuesto u ordenado por la propia Carta Poltica!; de esta manera la
previsin tpica no implica un comportamiento neutral sino un ilcito tipificado, pues lo que est
permitido por la Carta Fundamental es jurdico y constitucional, por tanto la ley penal no puede
declarar prohibido o punible actos que constituyen el estricto cumplimiento de los valores
constitucionales; por el contrario, la tipificacin abarca slo acciones injustas. Lo anterior es
claro en el plano de lo general y desde la perspectiva del proceso legislativo, en la simple orbita
del contenido de la ley, el tipo legal es necesariamente un injusto; pero en el plano de una
accin concreta que se juzga en un proceso, se hace indispensable establecer en cada situacin
si la realizacin tpica est o no justificada, por tanto, la no presencia de un motivo de
justificacin afirma la antijuridicidad del acto.
Luego las circunstancias de justificacin son excepciones a la prohibicin general y por lo
mismo no hacen parte de la prohibicin tpica, pues no pueden considerarse como elementos de
las estructura del tipo o sea de un acto ilcito y prohibido. Digmoslo en forma ms ntida: el
modelo tpico (que est en la ley) es necesariamente un comportamiento antijurdico, pues slo
comportamientos contrarios al orden jurdico pueden ser tipificados como delitos; en cambio la
adecuacin tpica (que es un suceso de la vida real) requiere de la demostracin de su
antijuridicidad, la cual se afirma cuando no se constata la existencia de una causa de
justificacin.
Precisamente en el anterior orden de ideas, si el dolo como elemento subjetivo del tipo se define
en el artculo 22 del Cdigo Penal como conocer los hechos constitutivos de la infraccin
penal y querer su realizacin, resulta conclusin forzada que no hace parte del dolo el
Welzel. El nuevo sistema. p. 51, 58
Welzel. El nuevo sistema. p. 58
279 Welzel. Derecho Penal. p. 117.
277
278

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conocimiento de que no concurre ninguna de las causales de justificacin que reconoce el

ordenamiento jurdico. Un requerimiento negativo para el dolo de tal amplitud resultara en la
prctica impensable e inmanejable; an ms, cuando como se sabe, el conocimiento en el dolo
es el efectivo y real, lo cual conlleva la exigencia de que el autor al momento de obrar se
represente la idea de que no concurren en su caso motivos de justificacin, lo que determinara
la necesidad de que se represente en su generalidad y en toda su extensin las causas de
justificacin.
De la teora de la causas de justificacin como elementos negativos del tipo, deben distinguirse
los tipos que en su estructura contienen verdaderos presupuestos negativos tales como la
ausencia de autorizacin, la falta de consentimiento, licencia o permiso de autoridad
competente, o la autorizacin de otra persona, como ocurre en los supuestos de los artculos
187, 195, 334, 335, 336, 338, 346, etc.: En las anteriores hiptesis, si la persona por ejemplo
posee permiso para cazar, o no posee licencia para la explotacin de yacimiento minero la
accin es atpica, pues la tipicidad est concebida bajo el supuesto de que se obre sin permiso o
licencia de autoridad competente, como ocurre en el porte ilegal de armas de fuego. En los
casos antes relacionados y similares, la positiva presencia de la autorizacin, el consentimiento,
el permiso o la licencia, obran como verdaderos elementos negativos del tipo legal.
8. 4.- Teora intermedia
Una tercera posicin similar a la anterior, pero que difiere en el orden de los elementos,
sostiene que la concurrencia de causas de justificacin (no solo de presupuestos fcticos)
excluye la presencia del supuestos de hecho antijurdico,280 el tipo no describe por completo el
hecho antijurdico, sino slo los elementos que lo fundamentan positivamente. El hecho
antijurdico completo requiere adems la ausencia de los presupuestos tpicos de una causa de
justificacin (por ejemplo que no concurriera una agresin ilegtima ante la cual hubiera
necesidad de defenderse)281, de esta manera, las causas de justificacin no seran elementos
negativos del tipo, sino elementos negativos del supuestos de hecho antijurdico.
8. 5.- Conclusiones sobre la relacin tipo y antijuridicidad
En apoyo a la teora tradicional del tipo separado de la antijuridicidad Welzel ha sealado que
por ejemplo, el permiso que otorgue la autoridad para realizar una accin prohibida (juego de
azar) no hace parte del hecho prohibido sino una causal de justificacin, as mismo la legtima
defensa no es en ningn modo una parte de la materia de la prohibicin, y por lo mismo no
elimina la prohibicin (no matar) sino nicamente la antijuridicidad. El error de la concepcin
del tipo de injusto que desconoce la significacin autnoma de las normas permisivas,
consistira en partir de una relacin falsa, o sea de oponer el tipo a la causal de justificacin,
cuando lo correcto es la relacin norma prohibitiva-causal de justificacin282
Es indudable que en abstracto y en la pura rbita de lo legal todo tipo penal (tipo legal) tiene
que ser un hecho por lgica antijurdico, pues como antes se ha dicho, el legislador no tipifica
acciones socialmente valiosas, o las obras de misericordia; todo lo contrario, el legislador en el
proceso de tipificacin legal selecciona o escoge entre los actos injustos aquellos que a su juicio
Mir Puig. Derecho Penal. p. 412
Mir Puig. Derecho Penal. ibidem
282 Welzel. Derecho Penal. Crticamente afirma que la doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la
significacin autnoma de las normas permisivas, as la legtima defensa, tiene segn esa doctrina, la misma significacin que
la ausencia de una caracterstica del tipo: no habra ninguna diferencia entre dar muerte a un hombre en legtima defensa y
dar muerte a un mosquito. p. 118, 119
280
281

66

son los comportamientos ilcitos ms graves y lesivos de intereses sociales, y por ello los
tipifica; lo anterior significa que slo algunos injustos devienen en injustos tipificados, en tanto
la mayora de comportamientos antijurdicos permanecen fuera de la esfera del tratamiento
punitivo. En tal virtud, el carcter injusto del acto es la madrastra del tipo; pero la conducta
llega al Cdigo Penal en razn de juicios valorativos de conveniencia poltica, por lo tanto, la
necesidad poltica es el padre del tipo. En cambio la adecuacin al tipo (realizacin tpica de
la vida real) que realiza un sujeto concreto requiere de una comprobacin a posteriori del
carcter injusto de ese acto, operando aqu el juicio fctico de si concurre o no una causa de
justificacin.283
De otra parte se dice, que el tipo penal slo abarca la definicin de la accin prohibida, ejemplo
matar a otra persona, falsificar un documento pblico, en tanto las causas de justificacin no
anularan la prohibicin general, sino slo eliminan la antijuridicidad de la realizacin 284; as, la
legtima defensa no hace parte del tipo del homicidio, sino que sera lo opuesto a la previsin
prohibitiva.
9. EL DELITO COMO INJUSTO TIPIFICADO
Como se ha indicado en el Tomo III de este Tratado, el primer elemento o presupuesto lgico
en la teora del delito es la antijuridicidad de la conducta; ello se deduce del siguiente juicio:
es en virtud a que un acto es antijurdico y gravemente lesivo de bienes socialmente valiosos,
que es seleccionado y llevado por la ley a la categora de injusto penal, o sea tipificado como
delito285, ello en atencin a que el Derecho penal se ocupa slo de los injustos ms graves; de
esta manera la antijuridicidad desempea la funcin poltico-valorativa de ser el fundamento
de los tipos penales286, o sea que el legislador selecciona las conductas que por su carcter
gravemente lesivo de bienes y valores jurdicos deben ser tratadas con los mecanismo de las
penas. As y por regla general, la antijuridicidad de un comportamiento es la condicin previa
que motiva su insercin en el listado de los tipos penales; ser por excepcin que la creacin
legislativa del tipo penal determina o crea la antijuridicidad antes inexistente.287
No obstante, de acuerdo con la teora inicial del tipo penal tal como fuera concebida por
Beling288 el tipo era entendido como una simple descripcin de la imagen externa de la
hiptesis delictiva; por tanto, se trataba de un tipo que no inclua entre sus elementos la
antijuridicidad de la conducta, o sea que era un tipo avalorado jurdicamente y que por da ser
un acto antijurdico o jurdico289. Es a partir de Hegler, Sauer, Mezger, Wolf, entre otros, como
ya se advirti en el Tomo III de esta obra, que se sigue otro criterio y se aprecia el tipo como
un injusto previsto como delito290, por lo que el tipo no es ajeno a la antijuridicidad, sino todo
lo contrario, el tipo es la materia de la prohibicin penal; de esta manera el tipo es la previsin
de una conducta injusta.291
Mezger por su parte consider que la antijuridicidad es una caracterstica necesaria de todo
delito, pero no toda accin antijurdica es punible, para que lo sea es preciso que el derecho
Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. p. 35.
Welzel. Derecho Penal. p. 117.
285 Fabian I. Balcarce. La antijuridicidad penal. Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2001, p. 39; Fernndez Carrasquilla.
Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Bogot, 1989, p. 116.
286 Luis Cousio MacIver. Derecho Penal Chileno Tomo II. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1979, p. 6; Mir Puig. El Derecho
penal en el Estado social y democrtico de derecho. pp. 55 s.s.
287 Mezger. Tratado. t. I, p. 365.
288 Ernest von Beling. Esquema del Derecho Penal. pp.36, 37.
289 Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 339.
290 Jescheck. Tratado. t. I. p. 333.
291 Vela Trevio. Antijuricidad y justificacin. p. 41.
283
284

67

penal mismo la haya descrito previamente en un tipo especial292, pero la accin por el hecho
de ser tpica no es necesariamente antijurdica, esta ltima propiedad est ausente en los casos
en que exista una causa de exclusin del injusto, Por ello no puede ser la antijuridicidad de la
accin una caracterstica del tipo293, slo puede surgir duda cuando la caracterstica de
antijurdicamente u otra anloga aparezca contenida de modo expreso en un precepto de la
ley penal. Pero en cambio la antijuricidad de la accin es ciertamente una caracterstica del
delito, y por tanto, parte integrante del tipo294, y aadi que quien acta tpicamente acta
tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto, el tipo
jurdico penal que describe dicho actuar es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la
antijuridicidad, aun que a reserva, siempre de que la accin no aparezca justificada en virtud
de una causa especial de exclusin del injusto.295
Prueba de lo anterior es que las acciones antijurdicas (no cumplir una obligacin civil, el
adulterio, el no pago de impuestos) siguen siendo injustas a pesar de su no tipificacin; el
injusto es por lo general una condicin del comportamiento previo e independiente de la
tipicidad, pero su tipificacin penal atribuye al injusto una calificacin negativa ms, el de
injusto criminal. El tipo legal o sea el tipo conceptual establecido en la ley- conlleva en s
mismo su antijuridicidad, pero sin que se confundan los trminos; ms claro, el legislador crea
un tipo penal, bajo el presupuesto de la injusticia del acto el legislador no crea tipos sobre
actos legtimos-, por lo mismo todo tipo penal es el paradigma del injusto, seala un acto
injusto terico o conceptual, pero con todo antijuridicidad y tipicidad son dos calificaciones
diferentes.
En un primer momento conceptual la antijuridicidad nos dice que un comportamiento es
contrario al ordenamiento jurdico, pues contraviene una obligacin, una prohibicin, o no
encuentra razn que la permita en ese mismo ordenamiento jurdico; pero la antijuridicidad
por s misma nada nos dice sobre la criminalidad del acto: no pagar los impuestos, no cubrir la
cuenta telefnica, o el alquiler de la vivienda o el seguro obligatorio del vehculo automotor,
etc., constituyen actos antijurdicos, pues contravienen una norma de derecho civil o de
polica, pero no son actos punibles. El tipo penal en cambio nos seala que un acto injusto ha
sido llevado a la calidad de delito por la ley penal y que se amenaza con pena su realizacin.
As las cosas la antijuridicidad o ilicitud es una categora general, en tanto la tipicidad como
hecho concreto que se adecua a un tipo es una categora particular, pues nicamente algunos
injustos encuentran el correspondiente tipo penal.
En un segundo momento dinmico o prctico se establece si el valor conceptual de injusto
genrico se presenta o no en un determinado comportamiento objeto de adecuacin a un tipo
penal, por lo mismo el tipo cumple una funcin indiciaria del injusto, ilcito que no surgi
cuando el acto fue realizado en una situacin de justificacin296. La antijuridicidad prohbe el
acto pues lo declara contrario derecho, el tipo sanciona con pena la realizacin del acto en
condiciones de ausencia de motivo de justificacin
Los motivos de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, orden obligatoria de
superior jerrquico, etc.) son causas de exclusin del injusto; en cambio si se identificara el
tipo con la antijuridicidad las causas de justificacin tendran que considerarse como
292 Edmundo Mezger. Tratado de Derecho Penal. Trad: Arturo Rodrguez Muoz. Editorial Revista de Derecho Privado. T.I,
Madrid, 1955, p. 364, 365.
293 Mezger. Tratado.t. I., p. 371.
294 Mezger. Tratado. t. I, p. 372.
295 Mezger. Tratado. t. I, p. 375, 376.
296 Jimnez de Asa. Tratado. T. III, p. 778

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elementos negativos del tipo penal, por lo mismo, matar a otro en legtima defensa no sera
tpico; las causas de justificacin seran elementos negativos del tipo, el cual constara de
elementos positivos y elementos negativos. La identificacin del tipo con la antijuridicidad
implicara tambin considerar como un error de tipo el error a cerca de los elementos de una
causa de justificacin. (Lo que hace el Cdigo por va de asimilacin en el artculo 32 No. 2.)
De lo expresado anteriormente se pude concluir que tipo y antijuridicidad son dos conceptos
diferentes aunque relacionados, no toda accin injusta es necesariamente tpica, as como no
toda adecuacin a un tipo resulta siempre antijurdica, pero una accin tpica es antijurdica en
tanto no se demuestre la existencia de una causa de justificacin; de ello resulta que la
tipicidad cumple una funcin de ratio cognoscendi de antijuridicidad, es decir cumple una
tarea indiciaria de injusto. La determinacin de la antijuridicidad se hace a partir del orden
jurdico en su generalidad, entendido en su unidad, por lo mismo una causa de justificacin
puede ser encontrada en cualquier parte del ordenamiento jurdico y no slo en el derecho
penal.
De esta manera deviene como conclusin necesaria, que el delito es necesariamente un injusto
tipificado297, por tanto, si la conducta se justifica en virtud de autorizacin o permiso, la accin
deviene en lcita y no ser delictiva. Si la accin es un ilcito penal lo es para todo el Derecho,
por ser el delito un injusto ms grave; no obstante si una conducta no es injusto penal, no
necesariamente es una accin lcita, pues existen ilcitos ms amplios que el injusto penal. De
otra parte, la accin justificada para el Derecho Penal lo es tambin frente al resto del orden
jurdico, y lo que es injusto penal tambin ser un ilcito general.
La ley penal tiene que ser concebida armnica y coherente con la axiologa, los principios,
bienes y valores establecidos en la Carta Poltica y en los convenios internacionales sobre
derechos humanos; el legislador no puede asignar la categora de delito a comportamientos
armoniosos con la Constitucin, o acordes con los valores y preceptos de la coexistencia
pacfica; como tampoco puede criminalizar las acciones piadosas, de solidaridad humana, ni el
fiel cumplimiento de los deberes o de las obligaciones, ni el ejercicio de los derechos
jurdicamente reconocidos, o el actuar que desarrolla los principios y valores que imperan en
la vida social. Por el contrario, lo que resulta condigno de ser considerado delito es el
comportamiento que lesiona los bienes y valores, que vulnera las ms importantes
obligaciones socialmente impuestas, o que excede el lmite del derecho propio lesionando el
ajeno, pues ello deviene en transgresin del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.
16 C.Pol.), el cual tiene como lmite infranqueable el respeto a los derechos de los dems y el
orden jurdico.
Establecido en el marco de la Constitucin Poltica y de los convenios internacionales sobre
derechos humanos aprobados por el Estado, el entorno de los valioso y jurdico, de lo que
constituye la forma de la convivencia adoptada por un pueblo, resalta como lgico que el
Estado est interesado en la preservaciones de los bienes y valores que se han reconocido
como vitales para la forma de vida social; por tanto, lo que puede ser catalogado como
criminal, tienen que ser slo aquellos comportamientos que afectan gravemente el orden de
bienes y valores vitales para la pacfica convivencia.
Lo anterior denota que el Derecho Penal en el Estado democrtico cumple la tarea de procurar
la proteccin de los bienes y valores esenciales a la coexistencia en sociedad, contra las formas
ms graves de ataque. La tipificacin y asignacin de pena a una conducta, procura disuadir a
297

Jescheck-Weigend. Tratado. p. 261.

69

las personas de la realizacin de los comportamientos prohibidos298. Por tanto, al carcter de

injusto que ya posee un comportamiento, el legislador al momento de tipificarlo, le asigna un
demrito o desvalor adicional y anexo: el de crimen o delito. Lo anterior explica que el tipo
penal, que cumple la tarea de definir y determinar la conducta delictiva conforme al principio
de nullum crimene sine lege, no pueda ser entendido como un mecanismo legal neutro o
avalorado, sino todo lo contrario, como especfico proceso jurdico que asigna un particular y
especial desvalor al acto tipificado, o sea el carcter de delito, con lo cual al injusto se le
asigna un calificativo jurdico penal que lo reconoce como un injusto ms grave: el injusto
criminal.
Luego en la estructura del tipo tienen cabida todos los elementos objetivos, subjetivos y
normativos que fundamentan la injusticia de la accin prevista en la ley, por tanto abarca las
caractersticas del autor, la conducta, el dolo de la realizacin, el resultado tpico o el grado de
realizacin del hecho as como las condiciones de la imputacin, pero no se extiende al
conocimiento de la no concurrencia de causas de justificacin. En cambio los elementos
propios del juicio de culpabilidad no hacen parte de la determinacin de la antijuridicidad del
hecho.
En el anterior sentido el tipo penal que presupone la ilicitud del acto previsto- se dirige en
abstracto a todas las personas de la comunidad, por ello existe la posibilidad de que en un
juicio individualizador y bajo ciertas condiciones se reconozca un mbito en el cual la accin
prohibida en el tipo puede ser realizada, situacin en la cual se enerva el juicio de
culpabilidad.
Lo dicho explica que el tipo penal conlleva en s mismo y en abstracto el carcter genrico de
antijurdico de la conducta, aunque las normas de justificacin no hacen parte de los
elementos del tipo. Por tanto el tipo es un tipo de injusto, cumpliendo las normas de
justificacin la tarea de excluir la ilicitud de su ejecucin. Un poco ms all de estos trminos
va la llamada teora de los elementos negativos del tipo, segn la cual el tipo penal comprende
no slo elementos positivos que caracterizan la descripcin, sino que tambin presupone la
ausencia de motivos de justificacin, pues la presencia de una causa justificativa excluira la
tipicidad; de esta manera el tipo abarca todo positivo y negativo relacionado con la
antijuridicidad.
10. ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA o ANTIJURIDICIDAD SUBJETIVA?
10. 1.- Antijuridicidad objetiva, o culpable antijuridicidad?
a.- En la cultura occidental fue quiz Aristteles el primer pensador quien partiendo de
tradiciones ms antiguas, se cuestion el problema de si el injusto era objetivo, o si este
requera para su real existencia la presencia en el acto de elementos subjetivos o anmicos
especiales, tal y como puede verse en el Libro V, cap. VIII de su Moral a, Nicmaco. Ya el
estagirita haba planteado el interrogante de si el injusto requiere culpabilidad en el autor, o si
se puede incurrir en accin injusta por accidente, ignorando lo que se hace, o a consecuencia
de una accin no libre, o sea si el injusto absoluto est desvinculado de la culpabilidad del
autor.

Santiago Mir Puig. El sistema de Derecho Penal en la Europa actual. en, Fundamentos de un sistema europeo del
Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Ed. Bosch. Barcelona 1995. p. 31
298

70

Seal el estagirita, que en verdad, slo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se
obra voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo,
no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar as slo se ha sido uno
justo o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin es lo que
constituye la iniquidad o la justicia. Si la accin es voluntaria, es justiciable, y slo por esto
es una falta, es una injusticia. Por consiguiente, un acto podr tener algo de injusto, pero no
ser an un acto injusto, un delito propiamente dicho, si no est hecho con intencin. Cuando
digo voluntario entiendo, como ya he dicho antes, una cosa que hace uno con conocimiento
de causa, en circunstancias que slo dependen de l, y sin ignorar ni la persona a que esta
cosa se refiere, ni el medio que se emplea, ni el fin que se propone.Desde el momento en
que se ignora lo que se hace, o que, aun no ignorndolo, el acto no depende de vosotros y que
os es impuesto por la fuerza, el acto es involuntario.299
En sntesis, para Aristteles, uno es verdaderamente injusto cuando obra con intencin, la
accin no es justa sino en cuanto es voluntaria y libre; y aunque la posicin aristotlica, ofrece
tambin el fundamento para la distincin entre injusto y culpabilidad, igualmente consider
necesarios elementos subjetivos para el injusto, en especial el conocimiento de lo que se hace,
as como tambin de la finalidad lesiva.
Como se hay dicho prrafos arriba, la norma jurdica como previsin de un comportamiento
ordenado o prohibido tiene un destinatario o sean las personas llamadas a observarla y para
las cuales se constituye el deber; no obstante, para que la disposicin pueda cumplirse es
necesario que sea conocida, condicin que requiere no slo aprobacin y promulgacin, sino
adems, un mnimo de condiciones razonables de publicidad para su conocimiento, pues los
hombres no pueden adecuar sus conductas a normas que no les ha sido dado conocer. Si bien
la ley puede determinar a partir de qu da entra en vigencia, tratndose de disposiciones que
crean nuevos tipos penales, la exigibilidad presupone que el destinatario haya tenido
oportunidad real de conocer la norma, pues si esta no llega a ser conocida se torna
inexigible300. Lo anterior nos ubica desde la perspectiva de la teora de las normas, frente a dos
posiciones opuestas: la primera seala que basta para la existencia del injusto penal con que la
accin sea objetivamente contraria a Derecho injusto objetivo-301; la segunda por el contrario
exige para la antijuridicidad que el destinatario acte con conciencia de la ilicitud de su
conducta y libre de coaccin, error o constreimiento injusto culpable-, esto es, la ilicitud
presupone culpabilidad del autor302, o sea que abarcara todos los elementos personales del
autor y de su motivacin, sin una realizacin culpable no acto antijurdico.
El orden jurdico como orden de valores no es una simple enunciacin de abstracciones
valorativas, como expresin del poder poltico del Estado busca regir la vida de las personas
en comunidad; esto es, que la normatividad tiene la pretensin de establecer a la vez que
valoraciones conforme al ordenamiento axiolgico y cultural de la comunidad, tambin
pretende imponer deberes de actuacin, o sea que las norman estn lgicamente dirigidas a las
personas en procura de motivar sus comportamientos, todo lo cual tiene por finalidad esencial
lograr en lo posible un orden de convivencia pacfico, justo y armonioso entre los miembros
de la comunidad.
Lo antes dicho explica que la norma jurdica, por ejemplo no matar, respetar la vida del
combatiente en poder del adversario, no injuriar a otro, etc., se dirige a todas las personas
Aristteles. Moral a, Nicmaco. Ob. Ct. p. 142.
Molina Fernndez, califica esta hiptesis como una situacin de inexistencia del precepto. Antijuridicidad penal. p. 541.
301 Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. P.G., p.406.
302 Binding. Die Normen, vol. I. p. 244, citado por Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 78.
299
300

71

que se encuentren en las circunstancias que la hacen aplicable, y que un aspecto diferente y
que atae ms a la culpabilidad sea el de la exigibilidad de la observancia de la norma al autor.
En este sentido objetivo, la norma jurdica se dirige a todos303, con independencia de si se trata
de un menor de edad penal, de una persona sana o que padezca de trastorno mental, o de quien
se encuentre en particulares condiciones de motivacin; en tal virtud, quien no puede
comprender la norma por estar afectado por un trastorno mental, tambin vulnera la norma, su
conducta es objetivamente antijurdica, cuestionndose el problema de la incapacidad como un
aspecto atinente a la culpabilidad, o sea a la exigibilidad de la observancia de la norma.
Luego si atendemos a la finalidad de las normas penales o sea prevenir o evitar la comisin de
delitos para salvaguardar los bienes jurdicos, las disposiciones jurdicas se dirigen por lgica
cognitiva inicialmente a la mente de las personas -a la subjetividad o psiquismo, a sus
capacidades intelectiva y volitiva-, pues es a partir de los procesos psquicos que el hombre al
conocer la norma y al entender su mensaje valorativo se ubica en situacin de decidirse por el
Derecho304 y adecuar su conducta a la disposicin. Lo anterior implica que necesariamente los
destinatarios han de tener la posibilidad real de conocer y comprender las normas destinadas
a regir sus comportamientos, pues no podran adecuar sus conductas a reglamentaciones que
no han conocido, no han podido conocer, o que no se les ha dado a conocer, y por tanto el
derecho no podra castigar as su inobservancia, pues el comportamiento adecuado a la norma
sera en concreto inexigible.
Pero la imposibilidad de conocer y comprender la norma no impide que la accin sea
objetivamente contraria a la valoracin, esto es antijurdica; la ignorancia de la norma
imposibilita la exigibilidad del cumplimiento de la norma misma, pues quien no la puede
comprender por razones ajenas a su voluntad esta fuera de todo juicio de censura o reproche.
La validez de la norma pervive a pesar de que algunos de los destinatarios estn en
incapacidad de comprenderla o de motivarse en la norma problema de culpabilidad-, pues la
vigencia del Derecho no puede quedar supeditada a al estado psquico de los ciudadanos,
debiendo distinguirse claramente entre vigencia de la norma y exigibilidad de la misma; lo
primero se decide con criterio objetivo y general, lo segundo con criterio individualizador y en
particular.
Como ha dicho Mir Puig con mucha propiedad al sealar que la norma penal se dirige a la
colectividad y expresa lo deseable por el Derecho penal; por tanto como el Derecho Penal
puede desear la evitacin de un hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que se trate de
una conducta evitable mediante la motivacin normativa. Un derecho preventivo no puede
desvalorar lo que no se puede evitar. La valoracin de la antijuridicidad presupone ya la
posibilidad de determinacin del sujeto. El comportamiento no evitable por la motivacin
normativa no ser tampoco evitable por medio de la amenaza penal, y no podr desplegar
respecto a l la funcin de prevencin que justifica la norma penal en el Estado social.305 De
esta manera resulta comprensible que en tanto la antijuridicidad es la vulneracin del mandato
o prohibicin normativa, la culpabilidad se estructura a partir de la posibilidad de
determinacin del sujeto segn las normas; en tal sentido la ausencia de culpabilidad hace que
la pena no se considere como respuesta adecuada frente a la vulneracin de la norma penal,
pues frente a extraordinarias condiciones de motivacin el autor no puede ser castigado.
La antijuridicidad entonces se presenta cuando la accin adecuada al tipo se ha producido en
forma injustificada, en cambio la culpabilidad se soporta en que el destinatario de la norma no
Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 254; Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 78.
Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. ob. ct. p.182.
305 Santiago Mir Puig. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1994, p. 49.
303
304

72

acto en el sentido del Derecho cuando se en contra en condiciones de decidirse segn las
previsiones normativas. En el juicio de antijuridicidad slo entran en anlisis y cobran efectos
jurdicos las razones jurdicas que pueden desde las diversas perspectivas materiales que
integran el orden jurdico, explicar, justificar o no la accin realizada; en el juicio de
culpabilidad cobran relevancia las circunstancias internas y externas a la esfera psquica del
autor y que han podido incidir de la decisin del autor; el culpable se ha decidido al injusto en
circunstancias individuales y sociales en que an le era exigible humanamente un
comportamiento ajustado a Derecho, el inculpable en cambio se ha decidido a la realizacin
del injusto en un contexto de circunstancias individuales o sociales drsticamente reductoras
de su libertad de decisin, o en situacin personal de incapacidad de comprender la ilicitud de
su acto o de error invencible sobre la legitimidad de su comportamiento.
Hobbes ya haba dicho al escribir sobre las excusas del delito: Lo que excusa totalmente un
hecho y lo libera de criminalidad, no puede ser otra cosa que la que, al mismo tiempo, libera
de la obligacin de cumplir la ley. Pues si el hecho cometido iba contra la ley, y quien lo
cometi estaba obligado a respetar la ley, tal hecho no puede ser otra cosa que un crimen. La
falta de medios para conocer la ley, excusa totalmente. Porque una ley de la que un hombre
no tiene modo de informarse, no es obligatorio. Pero la falta de diligencia en averiguar lo que
la ley manda, no debe considerarse como una falta de medios.306
Condicin bsica e imprescindible en el sistema de Estado democrtico, social de Derecho
para el juicio de responsabilidad, es que el destinatario haya podido conocer la norma cuya
observancia se le exige, pues slo un conocimiento ex ante del carcter injusto de la accin, le
permita direccionar su comportamiento en conformidad con las exigencias de la norma.
Indudablemente el poder del hombre para dirigir su accin depende de la medida en que
conozca las posibilidades que se le ofrecen. A quien no se le dio lo posibilidad de conocer la
norma o no la pudo conocer, no le es exigible obrar conforme a ella, aunque el valor de la
previsin jurdica sea o permanezca en el mbito de lo valorativo como un juicio dado o
impuesto.
De un lado est el desvalor atribuido por la norma a un acto (juicio objetivo general de
ilicitud), el cual rige y es independientemente de la aceptacin por el individuo en
particular; al otro extremo de la ecuacin est el conocimiento de ese desvalor por parte del
obligado, y an, ms all de ella se encuentra la exigibilidad del conocimiento de esa ilicitud a
los ciudadanos y al autor concreto. En tanto el desvalor es una atribucin poltica dada por la
tradicin cultural, el legislador o el rgano competente y muchas veces impuesta
coactivamente a la sociedad (esto es el concepto de antijuridicidad), el conocimiento o
conciencia de ese desvalor por parte de un sujeto concreto, es una realidad existencial que se
produce en cada individuo como fruto de la interaccin del sujeto con la norma y la sociedad,
pues el conocimiento es un reflejo de la realidad en la mente humana; en cambio, la
exigibilidad del conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un juicio valorativo de
impugnacin de la decisin al hecho frente a las condiciones personales en que se encontraba
el autor del hecho.
b.- Lo anterior conduce a reiterar lo antes dicho, que el juicio de antijuridicidad es objetivo, o
sea que su existencia no depende de la culpabilidad del autor, como tampoco del
conocimiento de la ilicitud del acto, o de lo que el sujeto se propusiera, de los mviles o
finalidades307; la accin permanece antijurdica a pesar de que el autor sea inimputable o se
306
307

Thomas Hobbes. Leviatn. T. I. Ed. Altaza, Barcelona, 1994, Cap: 27, p. 241.
Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. P.G. p. 407.

73

haya motivado a la realizacin del acto por mediar amenaza o coaccin, o an cuando se
encuentre en situacin de error invencible sobre la ilicitud; el conocimiento o ignorancia de la
ilicitud del acto realizado es algo que tiene relevancia para determinar la existencia de
culpabilidad, pero no para definir la ilicitud del hecho. Para la concepcin clsica y
mayoritaria, el conocimiento de la ilicitud no es un requisito de la antijuridicidad del acto,
sino un elemento propio de la culpabilidad308; lo anterior explica que un error invencible sobre
la prohibicin no excluye la antijuridicidad, pero podr impedir la configuracin de la
culpabilidad, en tanto un error vencible de prohibicin la atena.
Lo anterior ha sido corroborado desde los aos setenta por Blasco Fernndez de Moreda: El
acto contrario a derecho lo es salvo en determinados casos, cuando se dan aquellos que los
autores han denominado elementos subjetivos del tipo de lo injusto- independientemente de la
conciencia de su antijuricidad por parte del agente, o de la intencin que lo condujo a
perpetrarlo.309
Desde la instauracin del finalismo teora de la culpabilidad limitada- se ha impuesto la
conclusin de que el dolo no hacer parte del la culpabilidad sino del tipo de injusto, pero el
dolo sera un dolo natural y no un dolo malo o con conciencia de la ilicitud, por tanto el error
sobre la prohibicin deja la conducta dolosa, pero puede incidir sobre la culpabilidad, en tanto
se considera que presupuesto de esta es el conocimiento o al menos la posibilidad de conocer
la ilicitud del hecho. En cambio para la teora del dolo malo hace parte del dolo la conciencia
de la ilicitud, por tanto el error invencible sobre la prohibicin excluira el dolo, pero si el
error era vencible se atemperara la culpabilidad de dolosa a culposa, tal como lo conceba el
Cdigo Penal de 1980.
c.- No obstante existe una corriente minoritaria Merkel, Binding, Hpener- que juzga que el
conocimiento de la ilicitud es necesario para la existencia de antijuridicidad del acto 310 concepto subjetivo de antijuridicidad-, argumentndose que una norma que busca dirigir y
motivar el comportamiento de los asociados slo tiene eficacia en tanto es conocida por sus
destinatarios, pues si la misma no es conocida, nada puede sobre la motivacin del autor ni
servir para orientar el comportamiento de la comunidad. Se dice adems que si el autor no
conoci, o no pudo conocer la norma no podr motivarse en la misma, razn por la cual el acto
no ser desvalorable como antijurdico; de lo anterior se deduce que segn esta concepcin,
para actuar antijurdicamente es necesario saber o poder saber de la ilicitud del hecho, y que se
est ante un bien protegido por el Derecho.311
Sobre este aspecto Aldo Moro se haba pronunciando sealando que el juicio de antijuridicidad
parte de la norma en su doble aspecto objetivo y subjetivo, por tanto el delito es contradiccin
al contenido objetivo de la norma, o sea actividad contraria al derecho objetivo; pero tambin
es violacin a la obligacin jurdica;312 la directriz de contenido ideal crea obligaciones de
obediencia al destinatario de la norma, erigiendo al Estado como instrumento activo y
responsable de los intereses protegidos en la norma; con lo anterior la antijuridicidad estara
construida sobre dos elementos, el llamado elemento objetivo, o sea la contrariedad del hecho
con la norma, y, el aspecto subjetivo, que corresponde a la culpabilidad313, pues solo el
imputable en cuanto capaz de eleccin consciente viola el deber normativo en cuanto tiene
Sobre la discusin de si el conocimiento de la prohibicin es o no elemento del injusto vase: Molina Fernndez.
Antijuridicidad penal y sistema del delito. pp. 495 s.s.
309 Fernndez de Moreda. Notas en torno a la esencia de lo antijurdico. p. 376.
310 En esa lnea de pensamiento Merkel. Citado por Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. p. 315 s.s.
311 Mir Puig. El derecho penal en el estado social y democrtico de Derecho. p. 72.
312 Aldo Moro. La antijuridicidad penal. Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1949, p. 13.
313 Moro. La antijuridicidad penal. pp. 15, 106.
308

74

conciencia del deber y de su desconocimiento314, con lo cual la culpabilidad queda entendida

como pura desobediencia a la norma. El fondo y esencia del ilcito es en s la subjetividad de
la realizacin del hecho que persigue fines ilcitos, aquella voluntad que puede adecuarse u
oponerse al Derecho.
Y para fundamentar este modo de pensar se argumenta que si la antijuridicidad fuese objetiva,
podran considerarse como injustos los sucesos naturales, o hechos que no son conducta; por
el contrario, el concepto subjetivo de injusto considera que es la capacidad del autor para
comprender la injusticia de su accin, y para decidirse segn sentido lo que explica el injusto.
Escribe en favor de la teorizacin sobre el injusto culpable Salazar Marn, quien acota en su
Teora del Delito: Nuestra postura del conocimiento simultneo nos lleva a hablar de injusto
culpable, que ha de ser tpico por supuesto, motivo por el cual el conocimiento sobre ese
injusto se integra al injusto mismo. Luego el error ha de apreciarse con visin unitaria y por
ello como error sobre lo injusto, lo cual descarta la distincin de error de tipo-error de
prohibicin, para considerarlo slo como error de prohibicin en su cabal significacin.315
La anterior tesis parte de entender que la conciencia de la ilicitud integra el juicio de
antijuridicidad y que por tanto, sera posible construir una teora del delito sin necesidad del
acudir al concepto de culpabilidad como categora independiente del injusto; ms an,
cuando la libertad de accin en que se fundamenta la culpabilidad parece a quienes piensan de
esta modo, una categora indemostrable.
Aparentemente y a favor de esta teora que exige conocimiento de la prohibicin para le
antijuridicidad, existen en la ley penal colombiana dos aproximaciones legales: de un lado la
conducta culposa (art. 23 C.P.) ha sido definida bsicamente como la produccin de un
resultado tpico como producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado que era previsible
o que habindose previsto (o conocido) se confi en poder evitarlo. O sea que el injusto tpico
culposo exige conocimiento de la violacin al deber objetivo de cuidado. Pero ello es as slo
parcialmente, pues en la culpa sin representacin la imprudencia existe a pesar de que el autor
ignore la norma de cuidado o no la conozca. Lo que da pie a la adecuacin de una conducta al
tipo de injusto culpable es la contrariedad objetiva del acto con la norma de cuidado, no
necesariamente la contrariedad subjetiva con la norma.
De otro lado la reglamentacin sobre la omisin impropia por injerencia, exige para la
tipicidad que se haya creado una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico (Art. 25 un. 4 C.P.), texto del cual podra deducirse que al menos en este caso, el
dolo del tipo de omisin impropia requiere la conciencia de la ilicitud del hecho, en atencin a
que esta exigencia hara parte del tipo legal. A nuestro juicio la disposicin anterior tan slo
establece el requerimiento legal de antijuridicidad para que el acto sea tpico, pero no exige la
necesidad de conciencia de la ilicitud o culpabilidad- como condicin para la presencia del
injusto tpico.
d.- Desde luego, a nuestro juicio la posicin antes citada (del injusto culpable) es inaceptable
pues termina de un plumazo la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, o sea entre
injusto y exigibilidad del comportamiento ordenado por el Derecho, y conduce a concluir que
antijuridicidad es siempre ilicitud culpable, o sea que nicamente se presenta antijuridicidad
cuando existe culpabilidad, y que por tanto el acto objetivamente contrario a Derecho no es
314
315

Moro. La antijuridicidad. p. 143.

Salazar Marn. Teora del Delito p. 201; 206.

75

injusto si falta la conciencia del obrar ilcitamente. Para nosotros la antijuridicidad es lesividad
y contradiccin con el ordenamiento jurdico, en tanto la culpabilidad se origina en el juicio de
exigibilidad de la accin correcta, frente a las condiciones concretas en que el individuo acta;
la culpabilidad slo emerge cuando el cumplimiento de la norma le era exigible al autor, en
tanto que ha realizado el injusto en forma consciente y libre. El juicio de antijuridicidad tiene
su origen en una valoracin poltica del legislador, y en el caso concreto surge de la
contradiccin del acto lesivo con la norma general. El juicio de culpabilidad en cambio tiene
su presupuesto fundamentador en que al autor concreto le era imputable el hecho dado que a l
le era posible (y por ello exigible) obrar segn las previsiones del Derecho, lo cual requiere
lgicamente el conocimiento o al menos de la probabilidad de conocimiento de la prohibicin,
y normalidad en la motivacin del autor.
Como se aprecia, la diferencia entre el criterio de los defensores del injusto culpable y la
posicin aqu sostenida, estriba no en el reconocimiento de la conciencia de la ilicitud y del
mbito de libertad como elementos del delito, sino en su ubicacin en la estructura del hecho
punible, y en la forma de concebir el injusto. Para nosotros, basta para la antijuridicidad que la
conducta lesiva de bienes jurdicos sea contraria a la norma, en tanto para la tesis opuesta el
injusto requiere adems culpabilidad en el autor. Tanto en la tentativa como en los delitos de
mera conducta como la conspiracin, se exige segn nuestra legislacin que la conducta ponga
en efectivo peligro el bien jurdico tutelado, por tanto al menos el injusto penal no se colma
con la simple contrariedad a la norma.
Es ms, la tesis del injusto culpable debe rechazarse porque conducira a la afirmacin de que
el deber slo surge a partir del conocimiento de la norma; por el destinatario, si el autor no
conoce la norma no tendra la obligacin de cumplirla, as el Estado la haya promulgado
suficientemente, lo cual hara depender la validez y exigibilidad del mandato de su
conocimiento por los destinatarios lo cual conducira a una espiritualizacin de la vigencia del
Derecho; de esta manera, la norma slo sera obligatoria para quienes la conozcan y slo a
partir del real conocimiento, perdiendo as la ley su carcter universal y obligatorio.
La ley requiere para su aplicacin que se haya promulgado a fin de que los destinatarios
puedan conocerla; pero lo que se suspende en caso de falta de conocimiento de la ley, de
ignorancia invencible de la misma, o ante situaciones de fuerza mayor, insuperable coaccin
ajena, no es la obligatoriedad de la norma sino su exigibilidad concreta.316 El siguiente caso es
ilustrativo: si X al llegar a un pas en el cual se habla un idioma que no conoce, observa una
advertencia escrita que seala prohibido pasar pero la cual no comprende, es indudable que
ha realizado un acto contrario a la previsin, y en este sentido la disposicin prohibitiva ha
sido vulnera, pero la ignorancia sobre el contenido restrictivo de la misma es un fenmenos
que acta sobre la motivacin interna del comportamiento, pues al no comprenderse la
advertencia; X se encontraba en situacin de imposibilidad fctica de cumplir la norma, o sea
en situacin de inexigibilidad, pero su comportamiento es contrario a Derecho.
La tesis que a grandes rasgos hemos abocetado no est exenta de reparos y crticas, sobre todo
si se tiene en cuenta que la antijuridicidad no es un concepto originario del Derecho Penal,
sino un valor de relacin general y abstracto o sea del orden jurdico en general; por tanto, en
el derecho civil, en el comercial o en el laboral, etc., se considera injusta la conducta cuando
esta es contraria a una norma, sin necesidad de que el autor conozca o sepa de su
antijuridicidad; as quien no paga el impuesto de renta en forma oportuna, est obligado a
pagar intereses y capital con independencia de que conozcan o hayan podido conocer la
316

Gmez Lpez. Teora del Delito. p. 1034 s.s.

76

ilicitud. Luego sin en derecho civil, la norma rige y obliga con independencia de que la
conozcan los destinatarios, lo mismo debe suceder frente al Derecho Penal.
Es ms desde una perspectiva meramente legal en nuestro medio jurdico, el artculo 11 del
Cdigo Penal al definir el principio de antijuridicidad lo hace atendiendo al carcter lesivo
del acto (lesin o puesta en peligro del bien jurdico) y a la falta de justa causa es decir en
ausencia de una norma permisiva-, no siendo condicin para el surgimiento del injusto penal
que el autor conozca el carcter prohibido del acto que realiza. Significa lo anterior, que la
esencia de la antijuridicidad reposa sobre dos postulados: el carcter lesivo de bienes
jurdicos penalmente tutelados (lesin o peligro efectivo de lesin), y la ilicitud de la
afectacin, que se traduce en ausencia de justa causa317
En el mbito del Derecho en general el injusto es la contrariedad a las normas del orden
jurdico, lo cual se da con independencia de un juicio de culpabilidad; el deudor que no paga
su deuda el da pactado, entra en el mbito de la ilicitud y podr ser objeto de la accin civil,
embargo de bienes, sentencia que ordena el remate de sus bienes o la dacin en pago, lo cual
se produce con independencia de que el deudor, pueda representarse que incumple la
obligacin, o con independencia de la imposibilidad de pagar. As, la ilicitud civil se presenta
cuando el deudor saba que deba pagar en el plazo convenido, y no obstante no quiere pagar,
como tambin cuando el obligado olvid pagar su crdito, o no lo hizo por odio al acreedor. El
injusto penal slo tiene de especfico que es un injusto ms grave, es un acto contrario a
Derecho que lesiona o pone en peligro sin justa causa un bien penalmente tutelado, por tanto,
salvo este particular aspecto se rige por los mismos principios del injusto general.
Salvo previsin expresa, la determinacin del injusto penal no est condicionada a las
motivaciones, fines o propsitos que hayan movido la voluntad del autor; estos aspectos
corresponden a la valoracin del juicio de culpabilidad, en cambio la valoracin de
antijuridicidad atae indagar si el acto realizado est o no autorizado por el orden jurdico,
entendido ste como unidad total, formal y material, escrita o no escrita.
En cambio el juicio de culpabilidad se estructura sobre el presupuesto de la posibilidad
exigible de conocer la ilicitud del acto y de autodeterminarse segn esa comprensin 318, por lo
que esto hace intrnseca alusin a las razones que sustentan la imputacin del injusto al autor
como su obra responsable. De esta manera se deduce que puede existir un injusto no penal, un
injusto penal no culpable y un injusto penal culpable frente al cual se predica la plenitud de los
elementos del delito319.
Opinin diferente sustentan los defensores de la teora del injusto culpable, o sea quienes
como Merkel, Hpener, Hold von Ferneck consideran que el injusto penal es necesariamente
un injusto culpable320, de esta maneras al construir un injusto subjetivo para el cual la
antijuridicidad supone la conciencia de la ilicitud, es apenas consecuencia lgica la
construccin de una teora del delito sin requerir de la culpabilidad. Entre las razones que
sustentaran esta concepcin se encuentran las siguientes: las normas slo se dirigen a quienes
pueden cumplirlas, y slo en las circunstancias en que pueden cumplirlas; la norma debe tener
Vela Trevio. Antijuridicidad y Justificacin. p. 98; Cousio Mac IVer. Derecho Penal Chileno. t. II, pp. 78 s.s.; Fontn
Balestra. Tratado, t. II. pp. 74 s.s.
318 As mismo, Giacomo, Delitala. Il fatto nella teoria generale del reato. Padova. Ed. Cedam, 1930, p. 21, 26, 30. cita de L.
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II, p. 24; Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Ediar, Temis, Buenos Aires.
2005. p.504 s.s.
319 Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. pp. 87; 98.
320 Vase referencia a esta construccin del injusto culpable en, Molina Fernndez. Antijuridicidad Penal y Sistema del Delito.
p. 295 s.s.; 302 s.s.
317

77

un contenido preceptivo mandato o prohibicin- que pueda ser cumplido por los
destinatarios; todas las circunstancias que hacen a la eficacia concreta de la norma, o a la
posibilidad de cumplirla estn relacionados con la antijuridicidad, razn por la cual la
conducta no es antijurdica si falta la culpabilidad.
No participamos de la anterior posicin doctrinal subjetivista, pues desde nuestro margen
jurdico, y segn claros postulados de la Constitucin Poltica y las leyes vigentes en
Colombia, las normas jurdicas tienen como destinatarios a todas las personas y no slo a
quienes puedan cumplirlas (artculo 4 inciso 2 C.Pol.) Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades; artculo 7 C.P. La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella.; artculo 14 C.P. La ley penal
colombiana se aplicar a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las
excepciones consagradas en el derecho internacional.). La imposibilidad mental o fctica de
cumplir la norma, no impide su obligatoriedad general, como tampoco excluye al ciudadano
de la obligacin de cumplirla, inhibiendo tan solo la culpabilidad o sea la imputacin subjetiva
del hecho.
El conocimiento de la norma es un solo posible cuando el objeto de conocimiento (o sea la
norma desvalorativa) es puesta a la percepcin cognoscitiva del individuo (esfuerzo y
responsabilidad del Estado), y ste ejerciendo el poder que est a su alcance, aprehende la
norma la conoce, la comprende y la internaliza o al menos la cumple para evitarse conflictos.
Como se aprecia, dado que el Estado tiene la carga de garantizar la educacin, dar informacin
de sus decisiones, as como est obligado a contribuir a la conformacin de una personalidad
responsable, tiene bajo su responsabilidad el deber social de facilitar el conocimiento de las
normas (la ley debe ser pblica, dada a conocer a todos) por medio de los diversos procesos
comunicativos. Slo a partir del cumplimiento mnimo por parte del Estado en facilitar el
conocimiento y la informacin sobre la existencia de las normas dadas, podr exigirse a los
ciudadanos que ajusten sus comportamientos sociales conforme a la norma, y as establecer
juicios de responsabilidad por la inobservancia responsable de las mismas.
Pero el conocimiento del desvalor es un verdadero estado de conciencia o estado cognitivo
individual y por lo tanto no pertenece al desvalor de antijuridicidad objetiva, sino que es
presupuestos del juicio individual de exigibilidad de la norma (culpabilidad), pues una vez
cumplida por el Estado la obligacin de facilitar el conocimiento de las disposiciones,
corresponde al individuo el esfuerzo de conocerlas, y obrar segn las exigencias normativas,
pes el Estado tiene no solo la expectativa, sino que parte del presupuesto existencial que
seala que los hombres estamos bajo condiciones normales- en posibilidad de observar los
mandatos que el Derecho o las reglas de la vida social establecen. Si no fuese as, ningn
proceso social educacin, tica, formacin que requiere alto adiestramiento, etc.- sera
posible, y nada podra la tica, la educacin, el ejemplo, las reglas de vida, etc.
Por lo antes anotado, puede decirse que el conocimiento de la antijuridicidad, como proceso
mental subjetivo, no pertenece al injusto sino al juicio de culpabilidad321. El juicio de
culpabilidad se estructura precisamente bajo la premisa de que slo a quien conoca la ilicitud
de su acto o al menos la pudo conocer, le es exigible el obrar conforme a la norma y por tanto,
ser condigno de responsabilidad en caso obrar ilcitamente cuando estuvo en posibilidad de
comprender la ilicitud de su accin.
Welzel. Derecho Penal. pp. 198, 199, 221; Cousio Mac Iver. T. II. pp. 24 s.s.; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal.
pp. 645 s.s.;Kaufmann. Teora de las normas. p. 233; Mir Puig. Derecho Penal. pp. 539 s.s.
321

78

Por lo dems, la tesis del injusto culpable conllevara la imposibilidad de obrar en legtima
defensa contra la agresin del inimputable, pues si la antijuridicidad requiere culpabilidad, el
inimputable o quien obre en error invencible no realizaran agresin injusta322; si la existencia
del injusto estuviese condicionada a la previa culpabilidad del autor, no realizaran agresin
injusta los inculpables, por tanto contra ellos no procedera obrar en legtima defensa aunque
atacaran. Por el contrario, opinamos que el menor de edad, o el inimputable, en cuanto sean
capaces de acto pueden obrar de manera antijurdica, as no comprendan la norma o no puedan
determinarse segn el sentido de la disposicin, pues la norma obra respecto de l, no como un
imperativo que busca doblegar la conducta o someterlo al Derecho, sino ms bien como un
juicio objetivo de valoracin es disvalioso atacar a las personas o lesionar los bienes de los
dems- el cual puede inclusive ser desconocido por el inimputable. En sntesis, el inimputable
puede obrar contra la norma entendida esta como juicio de valoracin objetiva, aunque no le
sea exigible que se comporte segn la norma y menos se le puede reprochar por su
incumplimiento. El juicio de culpabilidad seala que el incumplimiento de la norma slo
acarrea censura para aquellos que estuviesen en posibilidad de comprenderla y acatarla. 323
De aceptarse la concepcin subjetiva del injusto en su totalidad, se degradara la inviolabilidad
e inalienabilidad de los derechos humanos fundamentales, y con ello los principios de la Carta
Poltica, puesto que como el inimputable no sabe de la ilicitud de su ataque, el acometimiento
no sera antijurdico, lo que impedira ejercer al agredido la legtima defensa, dejando as los
derechos fundamentales sin posibilidad de ser defendidos, ni se podra rechazar legtimamente
el ataque. Es inaceptable desde la perspectiva de las disposiciones superiores, que si la defensa
legtima es un derecho fundamental, tal facultad no pueda ejercitarse cuando el ataque
proviene de un inimputable o una persona que se encuentra en error invencible.
10. 2.- Elementos subjetivos del injusto
No obstante la radical oposicin entre injusto objetivo e injusto subjetivo o culpable, debe
advertirse que la teora de la antijuridicidad objetiva se refiere a que este es un juicio de valor
general de un acto frente al Derecho, por tal razn no desconoce que lo justo y lo injusto se
predican de la conducta humana, lo cual permite considerar que el acto como exteriorizacin
de un propsito interno posee elementos subjetivos y objetivos324, los mismos que por tanto
integrarn el juicio de antijuridicidad. Las primeras indicaciones de los elementos subjetivos
del injusto se remontan a H.A. Fischer (1911) y Hegler (1914), quienes pese a considerar la
antijuridicidad como un juicio objetivo, observaron que existen momentos subjetivos que
cooperan a determinar los lmites del Derecho y del injusto, o el dao al bien jurdico puede
ser dependiente de ciertos elementos subjetivos325 como ocurre con el nimo de apropiacin
en el hurto, el propsito o nimo de injuriar.
El Derecho universalmente reconocido en los pactos internacionales sobre derechos humanos
(art. 18 Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 12 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos) garantizan a todos libertad de pensamiento y de conciencia, por
tanto, nadie puede ser punido por sus pensamientos y deseos, en tanto estos no se exterioricen
en actos positivos en la vida de relacin social. Lo anterior determina desde una perspectiva
normativa superior, que el injusto penal no puede fundamentarse en el simple desvalor del
Mariano Jimnez Huerta. La Antijuricidad. Imprenta Universitaria. Mxico, 1952, p. 45.
Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. 2000, p. 56; Kaufamann. Teora de las normas. p. 235.
324 Mezger. Tratado. t. I., p. 346; Welzel. Derecho Penal, pp.77, 93; Villalobos, Ignacio. Derecho Penal Mexicano. Ed. Porra
S.A., Mxico, 1983, p. 260.
325 Mezger. Tratado. t. I, p. 347.
322
323

79

propsito o de la intencin, o sea sobre el desvalor del pensamiento, pues con relacin a lo
ntimo del pensamiento, de las ideas, de las convicciones subjetivas, existe libertad de
conciencia. Ser por consiguiente a partir de la expresin de las ideas y a su exteriorizacin en
el mundo de relacin social, que surge la responsabilidad social y la responsabilidad punitiva,
pues nadie es punible por sus simples pensamientos o deseos.
Los pensamientos y los deseos por s mismos pueden ser objeto de desvaloracin desde la
perspectiva tica o religiosa; mas desde la visin del ilcito penal, el injusto punible slo puede
ser la voluntad que se exterioriza en un acontecer daino o al menos peligroso para bienes
jurdicamente protegidos por la ley penal; lo antes dicho determina de contera que el
fundamento del injusto penal estriba determinantemente en el desvalor de la exteriorizacin y
no en el simple pensamiento. Lo subjetivo o simplemente anmico nicamente cobra valor e
importancia para el Derecho Penal cuando est acompaado de su exteriorizacin en el mundo
fenomnico.
Por lo antes dicho, lo injusto no es un juicio jurdico referido a un simple propsito o deseo,
como tampoco a un mero acontecimiento causal; el proceso simplemente causalista podr
lamentarse pero no prohibirse, pues el mismo escapa a la conduccin humana. En este orden
de ideas, el juicio de ilicitud totalizador de valoracin sobre la conducta califica un
comportamiento humano que como tal implica la conduccin por la voluntad de un proceso de
exteriorizacin; lo que precisamente caracteriza el acto como respuesta a estmulos, es que se
trata de un proceso conducido o dirigido por la representacin y la voluntad; es decir que la
desvaloracin recae no slo sobre el proceso psquico conductor, sino tambin sobre el
proceso externo o de materializacin. As se explica que el desvalor del juicio de ilicitud
recaiga tanto sobre el desvalor de la voluntad, como sobre el desvalor de su
exteriorizacin; y tanto se refiere al desvalor de accin, como al desvalor del resultado.
Al hablar de voluntad de accin nos referimos como ya lo hemos expresado en los tomos II
y III de esta obra, no al simple deseo, aspiracin o estado de nimo. El deseo es una simple
tendencia interna, que a manera de apetencia impulsa ideas y actos, pero el deseo por s mismo
es una aspiracin interna que puede o no traducirse en acto. En cambio la voluntad va ms all
del deseo o de la resolucin interna para optar y dirigir una exteriorizacin de comportamiento
en el mundo fuera del yo psquico. La voluntad no es simple aspiracin, deseo, pretensin o
tendencia, ella es ya fuerza que impone una actitud; ella comportar energa psquica que
arranca, potencial que inicia y gua el proceso del acto, por eso cuando hay voluntad existe
exteriorizacin.
Pero al referirnos a la voluntad como elemento inherente a la conducta debemos distinguirla
del dolo y de la culpa. Previamente conviene recordar, como se ha reseado en el tomo II de
esta obra, que todo delito (doloso, culposo, preterintencional, tentado, consumado, etc.)
presupone como lgico elemento un acto voluntario. Lo antes indicado seala que en el
tipo culposo tambin presupone un acto voluntario, pero no intencional de producir el
resultado tpico; en la accin negligente la voluntad est encaminada en un rumbo distinto a la
produccin del resultado tpico: tomar puntera, conducir, realizar una intervencin de ciruga,
etc., todas son acciones voluntarias, pero no hay intencin de producir el resultado tpico que
efectivamente se produce.
En el entendido anterior, la norma jurdica como contenido de prohibicin de un acto
desvalorado como injusto punible se dirige a la mente del destinatario, para que conociendo el
contenido prohibitivo de la misma, se aparte de la accin injusta y se determine a obrar segn
las normas; es cuando el sujeto se ha conducido en su actuar en forma contraria cuando recae

80

sobre su voluntad exteriorizada el juicio de ilicitud. De all, que por lgica humana y social, el
Derecho slo prohbe el acto voluntario, o sea aquel proceso conductal que puede ser dirigido
por la voluntad.326
11. LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIN Y RESULTADO
a.- Como antes se ha dicho, la atribucin de antijuridicidad penal a un acto implica
consiguientemente un desvalor de la accin criminalizada, en tanto el acto se califica como
ilcito y consecuentemente se prohbe su realizacin; pero as mismo, tambin implica
esencialmente un desvalor del resultado lesivo del bien, pues la conducta se prohbe en tanto
ella genera resultados jurdicamente indeseables para los intereses objeto de tutela penal, sean
estos de dao o de peligro real de dao al inters jurdico327. Lo anterior explica que el juicio
de antijuridicidad reposa tanto en el desvalor de accin, como en el desvalor del resultado,
existiendo tipos que dan mayor o menor relevancia a uno o a otro extremo de la ecuacin. Pero
resulta indudable que el injusto no puede apoyarse slo sobre el nimo o finalidad del autor,
pues entonces caeramos en una antijuridicidad del nimo y no en un injusto de la conducta,
iramos a un derecho penal que castiga el simple propsito, y no la lesividad de bienes
jurdicos protegidos328.
Pero el desvalor de accin que determina el surgimiento del juicio de antijuridicidad penal, es
el que se manifiesta ya como objetivamente peligroso para el bien protegido; por tanto, sin
peligro efectivo de dao la accin restara impune por carecer de ilicitud sustancial, pues la
tentativa slo es castigada a partir de los actos ejecutivos que originen peligro real y
jurdicamente relevante para el bien. El desvalor del propsito dolo, culpa, finalidad
ultratpica- implica que en la jerarqua del injusto se considere como ms grave la accin
dolosa que la culposa, y que ciertos elementos subjetivos o anmicos distintos del dolo pueden
apreciarse por el legislador para constituir tipos penales especiales, agravados o atenuados.
Pero hay que decirlo con Mir Puig, la razn que esencialmente conduce al legislador a
criminalizar una determinada conducta, es su daosidad o peligrosidad externa para los bienes
protegidos329, peligrosidad que debe medirse no de acuerdo al simple criterio subjetivo del
juzgador, sino atendiendo a que objetiva y realmente la accin realizada origine una situacin
de riesgo efectivo para los bienes tutelados.330
b.- Siendo desde el punto de vista de la normas constitucionales y legales el desvalor del
resultado (arts. 2, 16, 90 C.Pol.) producido el fundamento de la antijuridicidad, la adopcin
de este criterio tiene repercusiones en diferentes aspectos, en la valoracin de la tentativa, en
los delitos de peligro y en el concurso de delitos; as la tentativa inocua o inidnea no ser
punible, los delitos de peligro suponen siempre la existencia de un efectivo peligro para el bien
tutelado, en tanto que para el concurso de delitos se requiere siempre la lesin a varios bienes
jurdicos penalmente protegidos.
La afectacin del bien jurdico es un resultado cuya concrecin depender de la clase de bien
jurdico protegido y de que el bien tenga o no una tangibilidad fsica. Existen bienes cuyo
dao nicamente se podr apreciar intelectivamente, como ocurrir con el honor, la libertad de
conciencia, la libertad de cultos, en tanto con relacin a otros bienes el dao se concreta en un
Mir Puig. El derecho penal en el Estado social, p. 184.
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno, t. II, p. 78; Bettiol. Derecho Penal. p. 263.
328 Claus Roxin. Derecho Penal. p. 558; Balcarce. La antijuridicidad penal. p. 65.
329 Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. ob. Ct. p. 183
330 Muoz Conde- Garca Arn. Derecho Penal. p. 318.
326
327

81

cambio fsico, como sucede en las lesiones, el homicidio, el aborto, la falsedad en

documentos, etc. Por otra parte en los delitos de peligro y en la tentativa de delito, el resultado
se concretar en la puesta en peligro efectivo de lesin al bien, entendido este como la
probabilidad inmediata de dao para el bien331; luego entonces si la accin no materializa el
resultado, lesin o puesta en peligro al bien, el tipo no se configura por falta de lesividad
penalmente relevante.
c.- Ya la Corte Constitucional se haba pronunciado sobre este aspecto al considerar que en los
delitos de peligro se exige una puesta en peligro efectivo del bien jurdico y que la ausencia de
ese efectivo peligro impide la ilicitud:
Las normas demandadas constituyen tipos de mera conducta, porque mediante ellos se
sanciona el simple porte de llaves maestras o ganzas, como tambin de escopolamina o
cualquier sustancia semejante, y de peligro ya que con tales conductas slo se amenazan los
bienes jurdicos protegidos.
En los tipos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercana de la conducta
peligrosa al bien jurdico protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se halla
amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga es la mera desobediencia o
violacin formal de la ley con la realizacin de una accin inocua en si misma. En estos
eventos la relacin de causalidad entre la conducta prohibida y la actividad delictiva es
enteramente contingente, y la afirmacin de la existencia de dicha relacin slo puede
corresponder a la eleccin discrecional que realiza el legislador en forma anticipada, y el
juez frente al caso concreto, entre mltiples opciones; en ltima instancia, la potencialidad
daina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de consideraciones que
involucran no al acto mismo sino a su autor. Este es el caso del tipo penal previsto en el
artculo 7, que sanciona el porte de llaves maestras o ganzas, pues dichos elementos son de
uso mltiple y de tenencia comn y, por ende, su porte no representa, frente a la vulneracin
de la propiedad, ms que una hipottica opcin dentro de "un amplio espectro de
posibilidades", como bien lo seala el Procurador General de la Nacin.
Por el contrario, cuando el peligro es prximo porque la realizacin de la conducta est
vinculada con la potenciacin de un dao concreto, resulta justificada la represin de la
misma, pues el derecho penal no slo tiene por objeto sancionar los delitos, sino tambin
prevenirlos. Aqu cabe considerar la prohibicin del porte de escopolamina332, contemplada
en el artculo 8, materia de impugnacin. En consideracin a los efectos que esta sustancia
produce y a los datos que brinda la experiencia, relacionados con un uso criminal de la
sustancia, su tenencia representa una amenaza concreta para el bien jurdico que en forma
anticipada se tutela, siendo entonces razonable suponer que quien la porta en lugar pblico o
abierto al pblico, tiene la intencin de suministrrsela a otra persona para ponerla en estado
de indefensin.333

Bettiol. Derecho Penal. p. 263.

sustancia, clasificada como un alcaloide que se obtiene principalmente de las semillas de las plantas Datura Arborea
("cacao sabanero" o "borrachero") y Datura Stramoniun ("capa de oro" o "pia peruana"), produce un efecto depresor del
sistema nervioso central, pero no genera dependencia. "Al ser absorbida ocasiona un estado de somnolencia o sueo
profundo que va precedido frecuentemente de un estado de pasividad completa de las vctimas, quienes se convierten en
seres muy sugestionables y fciles de convencer. Reciben y ejecutan rdenes y aceptan insinuaciones... eliminan las
reacciones instintivas (como el instinto de conservacin, de proteccin y la iniciativa), desaparecen los actos inteligentes de
la voluntad y la memoria. Perder la memoria de lo sucedido constituye la principal caracterstica ya que produce una amnesia
lacunar, es decir, que la vctima no recuerda nada de lo ocurrido desde el momento en el cual se le suministra la sustancia,
hasta cuando despierta" Crdoba P., Daro. "Toxicologa", Medelln, 2a. ed. 1991
333 Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 1996
331

332Esta

82

d.- Con relacin a al carcter lesivo de bienes jurdicos los delitos se clasifican en tipos de
lesin y peligro. Tipo de lesin es aquel en el cual el delito queda perfeccionado con el dao,
destruccin o deterioro del bien jurdico protegido334; lo que se describe en el tipo es la
conducta que lesiona o daa el bien jurdico, es el caso de los tipos de lesiones personales,
homicidio, dao en propiedad ajena, aborto, torturas, la detencin arbitraria, la estafa, etc. El
dao al bien puede consistir en la alteracin de las circunstancias o condiciones de uso o
disfrute del bien jurdico, en la imposibilidad parcial o total de la disponibilidad del bien, en la
prdida temporal de un objeto, en la prdida de una facultad de actuar, o en la disminucin al
bien como ocurre en las lesiones personales, en el secuestro,335 etc. Para que el delito pueda
ser declarado debe probarse que realmente se ha generado el dao al bien, por lo tanto en los
delitos de peligro presunto, si bien el peligro se presume, es posible jurdicamente presentar
prueba en contrario, es decir que la accin no puso en efectivo peligro el bien336, pues uno de
los elementos del delito no puede ser tomado como evidencia por medio de una presuncin
iuris et de iurie337, por lo tanto si en un delito de peligro presunto si se demuestra en el caso
concreto que no hubo peligro real para el bien jurdico tutelado se excluye la adecuacin
tpica.
El dao al bien no debe entenderse slo como la destruccin del objeto material sobre el cual
se concreta un derecho, sino como el menoscabo, el deterioro, la afectacin de la libre
disponibilidad, o las ofensas al bien (el buen nombre) que no tienen un bien material sobre el
cual concretarse.
La lesin al bien jurdico tiene que ser aquella que se encuentra descrita y prohibida en el tipo
penal y no ha de confundirse con el perjuicio u otras consecuencias del delito, que si bien
derivan del delito, no se encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los perjuicios
civiles, el dao al patrimonio econmico, etc.
El peligro para el bien es la creacin de una situacin que genera riesgo de dao o
probabilidad de que bien determinado resulte afectado en su integridad o disponibilidad
jurdica. El riesgo como probabilidad de dao se debe valor con un criterio ex ante, o sea
colocndose en el momento y en las circunstancias de la accin. Si se exige un dao o efectivo
peligro de dao al bien para que pueda existir antijuridicidad, se infiere con lgica que slo
resulta antijurdica la accin que es idnea para generar el dao o crear un riesgo efectivo de
dao, por lo mismo la accin inocua o inidnea genera atipicidad de la accin.
Siendo el dao o el peligro real de dao al bien, junto al desvalor del acto, los extremos de la
del juicio de antijuridicidad, debe deducirse de ello la posibilidad de tasar la gravedad del
injusto. Si la accin caus dao o prdida del bien, resulta consecuente derivar un grado
mayor de injusto, como ocurre en el delito consumado; en cambio en los tipos de a peligro
debe tenerse siempre como un injusto menor, lo cual explica y justifica que bajo criterio de la
proporcionalidad la tentativa sea un injusto menor que el respectivo delito consumado o
perfecto.
Pero an, el criterio de dao y peligro de dao propio del juicio de ilicitud exige en un
Derecho Penal propio del Estado democrtico-social de Derecho, que se trate tanto de un dao
o un peligro socialmente relevantes, en la medida en que dado el carcter de ltima ratio que
se le atribuye al Derecho Penal, este slo puede ocuparse de injustos de alguna gravedad y
334 Reyes Echanda. Derecho Penal. p. 115; Jescheck. t. I. p. 358.
335 Reyes

Echanda. La Tipicidad. 1976, p. 172.

Gmez Pavajeau. Constitucin, p. 80
337 Quintero Olivares. G. Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra. 2000.p. 277
336

83

consideracin. El dao socialmente relevante es aquella afectacin al bien jurdico cuya

significacin ante la valoracin objetiva de la sociedad se presenta como una interferencia que
entraba, vicia, disminuye, o impide considerablemente el ejercicio normal del derecho o la
facultad dispositiva del bien, o su valor o precio. En tanto la afectacin inocua o de bagatela
no altera significativamente la disponibilidad del bien, su valor, el ejercicio del derecho o la
amplitud de su ejercicio.
Pero en esta materia hay que decir con claridad, que el dao socialmente relevante solo es
aquel que alcanza un nivel de lesividad o peligrosidad visto con criterio objetivo338, esto es
frente a su significacin general y no meramente emocional o afectiva; pero en momento
alguno la daosidad social de que se habla aqu se refiere a que el dao afecte a la sociedad
o al sentimiento de seguridad colectiva o a que se altere la tranquilidad social, pues el dao y
el peligro de dao lo ser siempre para el bien jurdico en cabeza de quien sea su titular. De
otra parte como quiera que los tipos culposos estn previstos en su generalidad como tipos de
resultado, un peligro imprudentemente generado escapa a la rbita de la punicin; lo anterior
denota que la intencin o sea la voluntad del acto encaminado a lesionar o a crear el riesgo o
aumentarlo entrar a jugar en la ponderacin de la intensidad del riesgo ilcito.
De cara al peligro, el cual es definido como la probabilidad inmediata de dao relevante al
bien, debe tratarse de un riesgo significativo, inmediato y prximo. La consideracin de
significativo pretende precisar que no es cualquier clase de riesgo, sino que el delito de peligro
exige una probabilidad de dao importante o de serio de deterioro o afectacin del inters; as
por ejemplo, el riesgo prximo de que el automvil recin lavado sea ensuciado puede ser
inmediato, pero no es una amenaza de dao grave. La inmediatez del riesgo pretende precisar
que no se trate de un peligro futuro o lejano o estadsticamente remoto, pues el sistema penal
como mecanismo de proteccin de bienes y por su naturaleza residual tiene que ocuparse en
sancionar las afectaciones reales, o que estuvieron a punto de producirse, y no simplemente de
peligros potenciales. As, lo prximo e inmediato es aquella probabilidad que estuvo ya a
punto de materializarse, es el riesgo vivido, por tanto el mismo requiere de la realizacin de un
acto del cual se origine la probabilidad de peligro, y la creacin de una situacin objetiva de la
cual hay razones generales para temer el dao.
e.- La conclusin que en este aspecto se impone como necesaria y justa es que los dos niveles
de afectacin lesin y peligro inmediato de lesin- tienen que traducirse en valoraciones
diferentes del tamao del injusto. Decididamente al dao real y efectivo debe corresponder no
solo un mayor injusto, sino una pena ms intensa; en tanto el peligro efectivo de dao, tiene
que traducirse en una menor intensidad punitiva con relacin al primero, pues en este caso
slo estamos ante lo que pudo suceder pero que en ltimas no aconteci.
12. RELACIN DE CONTRADICCIN CON EL ORDEN JURDICO ENTENDIDO COMO
ORDENAMIENTO NORMATIVO CULTURAL
El Juicio de antijuridicidad no surge de la contradiccin entre acto y Derecho positivado, sino
entre el acto y el orden jurdico entendido como orden normativo real, social339, cultural340 (lo
jurdico es ms amplio que la ley positiva) que se expresa en la Carta Poltica; la relacin de
contradiccin debe establecerse entre el acto tpico y las normas jurdicas y de cultura propias
de la diversidad tnica y cultural del pueblo colombiano, el sistema constitucional y legal, es

Bettiol. Derecho Penal. pp. 265 s.s.

Baumann J. Derecho Penal. p. 170.
340 Max E. Mayer. Derecho Penal. pp. 47, 49 s.s.
338
339

84

decir el orden jurdico en sentido material el cual sobrepasa los estrechos lmites del derecho
positivo.
As por ejemplo, la Carta Poltica colombiana en los artculos 2, 7, 63, 68 inc. 6, 95 No. 1 y
4, 96 No.2, 176 inc. final, 246, 328, 330, 332, 329, determina que el orden jurdico
colombiano, o sea el orden de valores surge no slo del Derecho escrito, sino tambin de las
normas de cultura, de las costumbres, usos sociales y an del derecho consuetudinario. El
reconocimiento por la Constitucin Poltica de la diversidad tnica y cultural de la nacin y la
elevacin de esa diversidad cultural como patrimonio nacional, implica el reconocimiento del
pluralismo valorativo, cultural, y por lo mismo origina un pluralismo jurdico, que da origen a
un derecho penal indgena, fundado en las costumbres y tradiciones de las comunidades
tnicas.
Por lo mismo las costumbres, tradiciones, valores, propias de nuestra diversidad tnica hacen
parte del orden jurdico nacional y constituyen derecho vivo y cambiante, esto es los bienes
jurdicos objeto de proteccin. Las normas de cultura son al lado del ius cogens, derecho
vigente que encuentra incorporacin a la constitucin, la cual debe expresar la realidad
social341. Por lo anterior lo antijurdico tiene que ser en correlacin, aquello que est en
contradiccin con el orden jurdico entendido este en su unidad e integrado por el derecho
positivo, normas de cultura, tradiciones, costumbres socialmente adecuadas y el ius cogens.
Esta concepcin no puede ser tachada de metajurdica pues el orden jurdico de una nacin
tiene que expresar necesariamente el conjunto de la realidad cultural y social del pueblo que lo
genera, el Derecho no es un orden abstracto cuyos contenidos sean dados por la propia
normatividad legal, pues de lo contrario no estara regulando las relaciones de una sociedad
concreta; el Derecho positivo recoge sus contenidos de los usos, costumbres, tradiciones,
valores y en general de las normas de cultura imperantes y de la realidad humana (derechos
humanos), por lo tanto el orden de valores sociales es la materia primordial del Derecho; no se
trata de una rectificado de la ley por la realidad cultural y humana, sino de su aplicacin a
partir de la Constitucin Poltica que considera (art. 7, 8, 63, 68, 70 C.Pol.) los valores de la
diversidad tnica y cultural como Derecho que debe ser no slo reconocido sino garantizado
(derecho a la identidad cultural) para que la igualdad sea real y efectiva.
Lo anterior implica que si el ordenamiento jurdico entendido como una unidad coherente y
armnica otorga un derecho, impone un deber, el ejercicio del derecho dentro de lmites
propios, el cumplimiento del deber, no pueden considerarse conductas tpicas, esto es, a la vez
prohibidas por el derecho penal, y por lo tanto la tipicidad presupone la antinormatividad del
acto, quedando relegadas las verdaderas causas de justificacin, para los casos en que se
presenta una norma permisiva (legtima defensa, estado de necesidad, algunos casos de
consentimiento), pues debe entenderse que si el ordenamiento jurdico impone por ejemplo a
un juez el deber de realizar un allanamiento para rescatar a un secuestrado, no es lgico
afirmar que a la par la conducta es tpica, pero que se encuentra justificada por el
cumplimiento de un deber; simplemente en este caso el cumplimiento del deber es un
comportamiento acorde a derecho y no puede entenderse tipificado, pues resultara absurdo
que de un lado se ordene hacer algo y de otro se prohba (dado que el tipo es la materia de la
prohibicin penal).

341

Quintero Olivares. Manual de derecho penal. p. 284.

85

Las causas de justificacin relacionadas en la ley penal son meramente enunciativas 342, ellas
recogen o expresan los valores del orden jurdico, concretan los principios por los cuales un
particular comportamiento tipificado puede ser considerado como justo o legtimo; es as
como una causa de justificacin (por los mecanismos del cumplimiento del deber, el ejercicio
de un derecho) pueden encontrarse en cualquier parte del ordenamiento jurdico343 y an en el
derecho consuetudinario344, pero no obstante siempre tendrn un fundamento jurdico. Un
motivo de justificacin no borra la antijuridicidad, mucho ms, impide que esta surja, la
conducta entonces siempre ha sido legtima, justa, correcta.
13. EL INJUSTO EN LOS TIPOS DE PELIGRO Y DE MERA TENDENCIA
En los tipos de peligro como el concierto para delinquir, incendio, tenencia de residuos
nucleares y desechos txicos, omisin de socorro, abandono de menores o de persona en
incapacidad para valerse por s misma, instigacin a delinquir, etc., lo que se tipifica como
delito consumado es la puesta en peligro antijurdico y efectivo al bien jurdico; significa que
en esta clase de hechos punibles, la ley no exige para la consumacin la perpetracin de un
efectivo dao al bien, sino que basta la creacin del riesgo inmediato de lesin; por tanto, el
injusto en esta clase de hecho punibles es la creacin de un riesgo antijurdico. El peligro por
su parte es la creacin dolosa de una situacin objetiva y cierta en la cual, las condiciones
creadas generan un riesgo inmediato de dao o lesin al bien tutelado.
El peligro es una situacin que amenaza en forma inmediata daar o destruir el bien; en el
peligro encontramos una situacin fctica creada por el autor de la cual se origina la situacin
de riesgo inmediato de dao. El peligro que resulta penalmente relevante es el real y efectivo,
o sea el que ciertamente proyecta sobre el bien la situacin riesgosa; en cambio el peligro
simplemente potencial o peligro de peligro, resulta inadecuado para la tipicidad pues en
verdad es una posibilidad de peligro, o sea un peligro no real.
Pero adems el peligro debe ser imputable a la accin del autor. La imputacin jurdica del
peligro como obra del autor depender de dos condiciones: primera que se trate de un riesgo
antijurdico, o sea de un peligro no autorizado por el Derecho, o que no surja justificadamente;
en segundo lugar, que el peligro sea consecuencia de la conducta del autor. El peligro que
depende de la sola conducta de la vctima, o de la actividad de terceros o de situaciones
imprevisibles, no resulta imputable al imputado y por tanto no constituye el injusto tpico.
Los tipos de mera tendencia, como el genocidio, rebelin, instigacin a la guerra, torturas,
el sabotaje etc.-, son aquellos en los cuales lo que caracteriza la realizacin tpica es que el
autor acta con una finalidad especfica relacionada en la descripcin, as: con la finalidad de
exterminar un grupo nacional, tnico o religioso, con el fin de derrocar al gobierno nacional,
con el fin de obtener una confesin o una informacin, constreir a otro a cometer una
conducta punible, etc. Para la consumacin de esta clase de tipos, no es necesario que
efectivamente se logre exterminar al grupo humano, se derroque al gobierno, se consiga la
confesin, o que efectivamente el constreido cometa el delito, siendo suficiente con que el
bien jurdico corra un riesgo y que el autor obre motivado en esa finalidad.
En algunos delitos el elemento subjetivo finalstico aparece implcito como ocurre en el
constreimiento a delinquir (art. 184) y en la injuria (art. 220), en tanto que en otros como el
Opinin contraria en Zaffaroni, Alagia, Slokar, para quienes las causas de justificacin son todas legales. Derecho Penal.
p. 571.
343 Baumann. J. Derecho Penal. p. 170; Cousio Mac Iver. T. II. pp. 68, 69.
344 Maurach. Tratado. t. I. p. 415; Baumann. Derecho Penal. p. 171.
342

86

sabotaje (art.199) y la trata de personas (art. 188A) la finalidad es manifiesta, pero en todo
caso el dolo debe estar acompaado por esa especial finalidad o propsito con que la ley
caracteriza el delito, pues la accin solo es delito, o ese particular delito si se ha realizado bajo
esa especial finalidad.
No obstante la claridad conceptual que estos delitos poseen, existe polmica sobre su
legitimidad, en tanto el simple propsito subjetivo o un particular estado anmico bastara para
criminalizar la conducta o para calificarla, con lo cual nos aproximara a un derecho penal de
corte subjetivo, pues el simple propsito, sin necesidad de un referente material o especial
daosidad fundamentaran el tipo, con lo cual se entrara en contradiccin con el principio de
ilicitud material.
14. EL INJUSTO EN LA TENTATIVA
La tentativa de delito (art. 26 C.P.) en forma similar que los tipos de peligro, es una forma de
tipicidad de riesgo, o sea que la accin slo alcanza el grado de un delito tentado si la
conducta creo un peligro real de dao para el bien jurdico tutelado. Por lo antes dicho, la
materializacin de la tentativa de un delito presupone que la accin adems de ser idnea, cree
un peligro inmediato y real de dao para el bien jurdico.
Por tanto el fundamento material de la punibilidad del conato es el peligro real y efectivo
imputable a la conducta dolosa desplegada por el autor; el peligro viene a constituirse en el
resultado jurdico propio de la tentativa de delito y en el soporte material de su ilicitud
penal. Como puede intuirse, el fundamento de la punicin de la tentativa reposa ms en el
desvalor del acto realizado que en el desvalor del resultado; lo que constituye la razn
material de su punibilidad es el peligro real y efectivo a que se ha sometido el bien jurdico
tutelado. Lo anterior no significa que en la tentativa el desvalor del resultado carezca de
significacin, pues de hecho la accin peligrosa, sin causar el resultado tpico pudo producir
un cierto dao (lesiones en lugar de la muerte), considerndose la intensidad de las lesiones
para efectos punitivos, como una aproximacin mayor al momento consumativo, y por lo
mismo como una tentativa ms grave (C.P., art. 61 prrafo final).
15. ANTIJURIDICIDAD y CULPABILIDAD
Para abordar el anlisis de las relaciones y diferencias entre antijuridicidad y culpabilidad debe
sealarse como ya se ha dicho con antelacin, que la doctrina penal ha venido sealando de
vieja data que el juicio de antijuridicidad difiere del de la culpabilidad no slo en el objeto
sobre el cual recae, sino adems en los fundamentos y presupuestos que les dan origen. a) Una
posicin clsica y tradicional distingue y separa los juicios de antijuridicidad y culpabilidad
considerando el primero como una condicin previa pero separada del segundo 345; b) una
segunda visin partiendo de la teora imperativista de las normas entiende que la culpabilidad
es elemento del juicio de antijuridicidad, o sea que no hay antijuridicidad sin culpabilidad, por
tanto, una conducta slo sera antijurdica si el autor es culpable. Segn esto modo de pensar,
para establecer el carcter injusto de una accin no bastara la contradiccin del acto con el
orden jurdico, siendo necesario adems que la violacin pueda reprocharse al autor, por
significar la violacin de las normas de determinacin impuestas al obligado. As las cosas hay
injusto cuando la accin que vulnera la norma ha sido realizada culpablemente, o sea teniendo
capacidad para comprender la normas y libre determinacin, con lo cual el injusto abarcara la
imputabilidad y la culpabilidad del autor.
345

Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 40.

87

Por nuestra parte consideramos que la antijuridicidad es un elemento esencial del delito, pero
la juzgamos como una condicin independiente y previa a la culpabilidad, lo cual permite una
distincin a nuestro juicio ntida y fundamentada entre causas de justificacin y causas de
exculpacin.
15. 1.- Diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad
a.- La diferenciacin entre antijuridicidad y culpabilidad y la consecuente entre causas de
justificacin y causas de exclusin de culpabilidad, aunque hoy discutida346, es a mi juicio una
de las conquistas ms importantes de la dogmtica jurdico penal, al punto que Roxin considera
irreversible la aceptacin de que las causas de justificacin y las de exclusin de culpabilidad
son dos cosas distintas que deben ser separadas.347 Con excepcin de una fraccin minoritaria
que objeta la separacin entre antijuridicidad y culpabilidad, y la diferenciacin entre
justificacin y exculpacin348, o de posiciones como las de Gnther, quien pretende establecer
una diferenciacin entre causas de justificacin y causas de exclusin del injusto penal349, en la
doctrina contempornea es generalizada y mayoritaria la tesis que establece una separacin
clara y difana entre antijuridicidad y culpabilidad350.
La realidad y la experiencia cotidiana nos muestra que la accin existe autnomamente de su
ilicitud, y que el acto injusto se realiza as mismo con independencia de que el autor sea o no
culpable351, tal como ocurre en la legtima defensa, o en el injusto tpico realizado en situacin
de error invencible sobre la ilicitud, o en insuperable coaccin ajena. En los casos antes citados
existe accin pero no antijuridicidad, o existe accin injusta pero inculpable. Afirmar como lo
hace algn sector de la doctrina que no hay accin en estos casos dado que en ltimas, lo que es
objeto de inters Penal es la accin injusta y culpable, y no la accin en sentido naturalstico o
psicolgico, es desconocer la existencia real y cierta de actos jurdicamente calificados como
justos (ejemplo acto de legtima defensa), o valorados como injustos no culpable (ejemplo,
error invencible de prohibicin), como tambin equivaldra a ignorar la afectacin material que
se ha producido al bien jurdico mediante el acto injusto pero no culpable. Y es que tampoco
resulta vlido afirmar que el acto justificado o inculpable no interesa al derecho penal, pues
resulta evidente que es previo al anlisis y valoracin jurdico-normativa que ese acto entra a
ser calificado y a producir consecuencias-jurdico penales. Tan evidente resulta que el
inculpable realiza acto penalmente relevante, que la accin injusta del inimputable es sometida
a una medida de seguridad, lo cual presupone una decisin jurisdiccional; el comportamiento de
quien acta bajo miedo o coaccin insuperables, aunque determina la exclusin de culpabilidad,
no obstante origina declaratoria de responsabilidad civil.

Vase Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. pp. 26 s.s.
Claus Roxin. Las causas de justificacin y de exculpacin y su delimitacin de otras causas de exclusin de pena. En:
Dogmtica penal y poltica criminal. Traductor Manuel A. Abanto Vsquez. Ed. Idemsa, Lima, 1998. p. 86.
348 Gimbernat. En. Libro homenaje a Welzel. 1974, p. 485, citado por Roxin. Dogmtica penal y poltica criminal, p. 101;
Jakobs. El Concepto jurdico-penal de accin. en. Fundamentos del derecho penal. p. 113.
349 Gnther. La antijuridicidad penal y la exclusin del injusto penal. Citado por Roxin. Las causas de justificacin y las
causas de exculpacin. en, Dogmtica penal y poltica criminal. p. 109.
350 Maggiore. Derecho Penal. t. I. p. 275; Sauer. Derecho Penal. pp. 187, 282; MezgerTratado. t. I. pp. 156, 157; Welzel.
Derecho Penal Alemn. pp.32 s.s.; MaurachTratado. t. I. pp. 150 s.s.; Jescheck. Tratado. T. I. p. 327; Roxin, Derecho
Penal. p. 192 s.s.; Jakobs. Derecho Penal. pp. 157 s.s.; Stratenwerth.Derecho Penal. Parte General. I., p. 117; J. Hirsch.
Derecho Penal. T. I. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1999, p. 149 s.s.; Mir Puig. Derecho Penal. pp. 530 s.s.; Muoz CondeGarca Aran. Derecho Penal. P.G. pp. 317, 365 s.s.; Rodrguez Devesa-Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. 1995. Pp.
403.; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 360 s.s.; Nez. Manual de Derecho Penal. p. 183, 211 s.s., Sebastin
Soler. Derecho Penal Argentino. T. I. p.311, 313; Fontn BalestraT. III, p. 25 s.s.; Stratennwerth. Derecho Pena. p. 60 s.s.
351 Otra opinin en Jakobs. El concepto jurdico-penal de accin. ob. ct. p.p. 113 s.s.
346
347

88

Si la accin del no culpable careciera de relevancia penal, no sera posible referir a ella las
formas de coautora o participacin, pues nadie puede participar instigacin o complicidad- en
lo que no existe. Para nosotros resulta as evidente y lgica la separacin real y conceptual entre
accin y antijuridicidad, y entre ilicitud y culpabilidad; por lo antes dicho, se puede realizar
conducta antijurdica en situacin de inculpabilidad, por tanto no podemos compartir la
posicin de quienes como Jakobs propenden por extender el concepto de accin penal hasta la
culpabilidad, afirmando que accin es convertirse a s mismo en culpable, , y que slo si se
extiende el concepto hasta la culpabilidad, adquiere un contenido vinculante desde el punto de
vista del Derecho Penal352, pues en el fondo lo que se lograra es sustituir la expresin
accin por la de accin delictiva.
Lo que resulta innegable es que pertenece al injusto tpico la voluntariedad de la conducta, pues
como lo advierte Aristteles slo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se obra
voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo, no es uno
justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar as slo ha sido uno justo o injusto por
accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin es lo que constituye la iniquidad
o la justicia.353 No obstante, el estagirita ms por razones deontolgicas que jurdicas, aadi a
su construccin sobre el injusto, que slo existe acto injusto cuando el acto es voluntario y
libre, lo cual conduce a concluir que cuando el acto siendo voluntario ha sido realizado sin
libertad (caso de la fuerza, coaccin ) no hay injusto: Si se daa a otro con intencin, se
comete una injusticia; y el que comete injusticias de este gnero es verdaderamente injusto, ya
peque su accin contra la proporcin o contra la simple igualdad. Una observacin anloga
puede hacerse respecto al hombre justo. Es verdaderamente justo cuando realiza un acto justo
despus de una resolucin anterior, y la accin no es justa sino en cuanto es voluntaria y
libre.354
En tanto la antijuridicidad consiste en la contradiccin valorativa (por ello es un juicio de
desvalor) entre el acto lesivo realizado y el orden jurdico considerado en su totalidad (y no slo
con la norma)355, o sea que la antijuridicidad es apreciado objetivamente356, la culpabilidad se
concreta segn la posicin dominante a establecer en qu medida el autor es reprochable, -o es
imputable segn otros- por el injusto penal realizado; o en nuestra opinin, la culpabilidad se
concreta a un juicio individual de exigibilidad de la accin ordenada por el Derecho, dado que
el autor al momento de su accin se encontraba en condiciones individuales y sociales en que le
era posible obrar segn las normas.
En este sentido advierte Welzel con algo de razn que el culpable ha preferido lo disvalioso
frente a lo valioso, lo injusto antes que el Derecho357, y por tanto, la culpabilidad conlleva una
censura a la voluntad de decisin del agente, mientras que la lesividad social de bienes jurdicos
se constituye en el eje de la antijuridicidad. En la determinacin de la antijuridicidad entra en
juego la contradiccin de la accin lesiva con todo el ordenamiento jurdico y no slo con la
norma que subyace en el tipo penal (no matar, no lesionar, por ejemplo); la referencia del
injusto como simple contrariedad a la norma, dejara por fuera de la ecuacin valorativa a la
Carta Poltica, los convenios internacionales sobre derechos humanos, en una palabra, la
totalidad del orden jurdico.

Jakobs. El Concepto jurdico-penal de accin. ob. ct. pp. 117, 118.

Aristteles. Moral, a Nicmaco. ob. ct. p.145.
354 Aristteles. Moral, a Nicmaco. ob. ct. p.147, 154.
355 Molina Fernndez. Antijuridicidad penal, p. 79.
356 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 76.
357 Hans Welzel. Estudios de Derecho Penal. Ed. I B de F. Buenos Aires, 2002, p. 35.
352
353

89

La antijuridicidad concierne a la ponderacin del hecho tpico frente a la totalidad de las

normas valorativas del ordenamiento jurdico, as como alude a la valoracin de la lesividad
social del hecho. La culpabilidad por su parte se relaciona con el establecimiento de las
condiciones individuales y sociales que permite jurdica y razonablemente imputar el hecho al
autor y deducir un juicio de exigibilidad del actuar correcto. No obstante se objeta como lo
resume Molina Fernndez que siendo la norma un instrumento de modificacin de la realidad
que opera mediante mandatos y prohibiciones dirigidas a sus destinatarios, las circunstancias
subjetivas de stos, como su imputabilidad o el conocimiento de la situacin y de las norma, en
una palabra, las circunstancias tradicionalmente examinadas en la culpabilidad, son decisivas
para la definicin del hecho antijurdico. Ni se puede ordenar cualquier cosa, ni en cualquier
situacin, ni a cualquiera. La norma impone obligaciones o deberes jurdicos personales de
hacer u omitir, y la fijacin de un deber (si este trmino se concibe en sentido propio) slo tiene
sentido dentro de las capacidades y conocimientos del obligado.358
Pero de tener xito el cuestionamiento anterior, se tendra que llegar a la conclusin para
nosotros inaceptable- de que toda antijuridicidad implica tambin culpabilidad, y que no puede
afirmarse la ilicitud si no concurre culpabilidad; an ms, habra que agregar que slo se
presenta antijuridicidad en el comportamiento cuando el autor ha obrado siendo imputable y
estando en posibilidad de comprender la ilicitud de su acto. A nuestro juicio ello desquiciara la
naturaleza de estos elementos toda vez que la antijuridicidad es inicialmente y desde la
perspectiva del legislador una calificacin poltica, en tanto que fcticamente es un acto
contrario a Derecho que afecta sin razn jurdica un bien jurdicamente tutelado.
De otro lado, la norma a la cual alude Molina Fernndez no es en s la antijuridicidad, sino a lo
sumo un mandato o precepto que expresa la juridicidad, el orden de lo legal o legtimo. La
norma impone a los destinatarios un deber de actuar, y en ese sentido integra el orden jurdico,
por tanto no puede confundirse con su contrario o sea la antijuridicidad. La norma que ordena o
prohbe determinado comportamiento est dirigida a todos los asociados y su validez es
independiente de la imputabilidad o estado de conciencia del destinatario, por tanto la
imposibilidad de cumplir o conocer la norma es un problema de culpabilidad y no de
antijuridicidad.
b.- Desde una perspectiva formal la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad es ntida; la
antijuridicidad implica que la accin es ilcita o contraria a Derecho; la culpabilidad se edifica
no ya sobre la contradiccin del acto con el orden jurdico, sino que encuentra su fundamento
en que al autor le era jurdicamente exigible obrar segn la norma; o desde otra visin, la
culpabilidad se ocupa del juicio de censura o reproche por haber actuado ilcitamente. En este
orden de ideas, las causas de justificacin al excluir el injusto, permiten declarar que la accin
es lcita o justa, por tanto el acto ser conforme a Derecho; las causas de exculpacin parten del
presupuestos de que el acto a valorar es injusto o sea antijurdico, pero declaran que en el caso
concreto, atendiendo a las condiciones individuales o sociales en que se encontraba el sujeto y
que disminuyen su mbito de libertad, no le era exigible la conducta adecuada a las normas.
Pero desde una ptica material la antijuridicidad se limita a un juicio de desvalor del acto lesivo
frente al orden jurdico; el desvalor de ilicitud abarca tanto el hecho externo lesivo de bienes
penalmente tutelados, como tambin se extiende a la resolucin subjetiva o sea al dolo o la
culpa, en tanto su realizacin no encuentra motivos de justificacin. En este sentido segn lo
hemos dicho en el Tomo III de esta obra, la antijuridicidad es el campo de relacin de la

358

Molina Fernndez. Antijuridicidad penal y sistema del delito. pp. 26, 27.

90

lesividad no tolerada de bienes jurdicos, pues la conducta slo resulta antijurdica cuando
lesiona o pone en peligro efectivo y sin justa causa un bien jurdico.
De lo antes expresado se desprende que el aspecto central a valorar en el juicio de
antijuridicidad es tanto la lesividad de bienes, como la inexistencia de justa causa; por el
contrario el pensamiento doctrinal que pretende que el injusto estriba en su esencia en el
desconocimiento de la validez de la norma359 resulta inaceptable, pues conduce a la conclusin
de que el injusto presupone culpabilidad, pues la validez de la norma nicamente se desconoce
segn esta opinin mediante acciones culpables, pues slo en estos casos el autor cuestiona el
modelo y contenido de la norma.
c.- La culpabilidad en cambio es un juicio de valoracin no ya del acto lesivo frente al
ordenamiento jurdico, sino del acto injusto frente a las posibilidades reales que tena el autor
para obrar segn las normas; por eso ha dicho Welzel, que el culpable obra contra derecho
cuando poda obrar segn las exigencias normativas. La culpabilidad tiene su fundamento en
situaciones existenciales en que el sujeto acta, las cuales muestran que el sujeto fue la causa
libre del hecho lesivo; el autor es culpable cuando sabe lo que hace y no obra compelido por
fuerzas extraordinarias que socavan su libre autodeterminacin; quirase o no en la culpabilidad
se presenta una valoracin de las circunstancias de conocimiento y libertad en que las cuales el
autor se determin al hecho.
Pero el juicio de culpabilidad no se refiere a un desvalor del hombre en s mismo considerado,
sino que es un rechazo a la decisin por el acto injusto cuando las circunstancias tanto
individuales como sociales en que el sujeto actu hacan exigible la conducta correcta. La
culpabilidad no desvalora el carcter o las condiciones humanas del autor, impugna la forma y
circunstancias en que rodearon la decidido al injusto; en tal sentido valorar las exigencias del
orden jurdico y las reales condiciones (posibilidad de conocer la ilicitud del acto, mbito de
autodeterminacin o la existencia de drsticos condicionamientos al hecho) en que se
encontraba el individuo al momento de la accin.
d.- Lo antes expresado justifica que la culpabilidad particularice e individualice la valoracin,
para apreciar no ya la generalidad de los hombres, sino las particulares condiciones individuales
y sociales del autor concreto, a fin de establecer si la sociedad bajo una perspectiva humana le
poda o no exigir una conducta ajustada a la norma, por eso hemos dicho en otra obra que La
culpabilidad se constituye al interior de la teora del delito, en el mbito casi exclusivo donde
debe abordarse la comprensin, la valoracin y el anlisis del drama de la vida humana y su
relacin con el delito; en tanto las otras categoras o elementos del hecho punible, tratan de la
relacin del comportamiento humano valorado frente al orden jurdico, la culpabilidad se ocupa
de apreciar y dar efectos jurdicos al mbito de circunstancias individuales y sociales, subjetivas
y objetivas, culturales y morales, de grado de conciencia y comprensin del hecho, en las cuales
el autor se determin al injusto penal que se juzga360
Nuestro concepto de culpabilidad, como ya lo hemos desarrollado en otras obras, 361 difiere del
concepto dominante en Alemania y presentado por Roxin, quien prefiere hablar del concepto de
responsabilidad, categora en la cual la culpabilidad se entiende como comportamiento
injusto pese a la accesibilidad normativa del autor, entendida la accesibilidad como

Jakobs. El concepto jurdico-penal de accin. en, Fundamentos del derecho penal. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp.
105 s.s.
360 Gmez Lpez. J. O. Aproximaciones a un concepto democrtico de culpabilidad. ver, Introduccin.
361 Gmez Lpez. Culpabilidad e inculpabilidad. Bogot, 1996.
359

91

posibilidad psicolgica de cumplir la norma362 (que estara excluida por inimputabilidad y error
invencible sobre la prohibicin), a lo cual hay que aadir en la construccin del profesor
germano, la necesidad preventiva de pena (la cual faltara en caso de situaciones extremas de
motivacin).
Para Roxin, la culpabilidad que es apenas el primer peldao de la responsabilidad, es la
realizacin del injusto a pesar de la capacidad de reaccin normativa y de la facultad de
conducirse de all derivada363, esto supone una capacidad para comprender la norma vulnerada
y el poder de conducirse segn la indicacin normativa. Tan pronto se repare en esta definicin,
podemos encontrar, que no se aporta un concepto novedoso ni diferente del tradicional que este
autor ha venido criticando, pues indudablemente el poder de conducirse segn la norma,
implica un poder y por lo mismo un mbito de autodeterminacin, libertad de determinacin o
como quiera denominrsela. Si el hombre se puede conducir por la norma, no es slo por que la
conozca o pueda comprender, sino porque tiene por lo comn un espacio de libertad para esa
determinacin; prueba de lo anterior es que si el espacio de libertad ha sido reducido
drsticamente o sea ha suprimido, la culpabilidad es inexistente.
Tampoco coincidimos con el profesor Jakobs quien partiendo de preceptivas valorativas
exclusivamente normativas, entiende que la culpabilidad se atribuye al autor si el castigo
aparece como necesario bajo aspectos generales preventivos; la pena est al servicio del
ejercicio de la fidelidad al derecho o sea la prevencin general positiva; a travs de la
culpabilidad se selecciona de entre todas las condiciones del hecho que ha producido una
defraudacin de expectativas una sola como jurdico-penalmente relevante y esa condicin
consiste en un defecto motivacional del autor; la imputacin se basa en un defecto de
motivacin, porque cualquier otro defecto puede ser procesado de otro modo.364
En sntesis, y en nuestra opinin, tanto por razones de esencia, como por motivos de forma,
debe mantenerse la distincin y separacin entre injusto penal y culpabilidad, y por tanto
afirmando la posibilidad de concebir un injusto no culpable o sea independiente de la exigencia
de culpabilidad. Un acto podr ser constitutivo de injusto pernal pero sin que el mismo sea
imputable jurdicamente al autor esto es, sin que sea culpable del mismo, tal es el dao causado
a otro en situacin de insuperable coaccin ajena, la muerte de un ser humana producida por la
accin de un demente que no comprende lo que hace. Las razones que sustentan el juicio de
injusticia se soportan en la contrariedad a las normas regulativas y en la causacin del dao con
ruptura de los principios de proporcionalidad e igualdad; las razones que sustentan el juicio de
culpabilidad en cambio, se apoyan en la existencia de condiciones de autodeterminacin al
injusto, o sea en que se ha realizado el hecho cuando se estaba en condiciones de obrar
correctamente.
Prueba de los anteriores asertos es que en materia de responsabilidad civil, esta es posible an
sin culpabilidad del autor, como ocurre en caso de dao causado por un inculpable inimputable,
o el dao injusto a un bien causado por quien obra en error invencible sobre la prohibicin;
confirman lo anterior el que se pueda imponer medidas de seguridad al autor de un injusto
penal que actu en incapacidad para comprender lo injusto de su acto, pues el fundamento de
estas requiere bsicamente la existencia de un injusto tpico.
362 Roxin, Claus. La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Ed. Tirant lo Blanc, Valencia.
2000, p. 47.
363 vase la sntesis sobre el concepto de culpabilidad de Roxin, en. Carlos Parma. Culpabilidad. Ediciones Jurdicas Cuyo.
Mendoza, 1997. pp. 147 s.s.
364 Jakobs. Sociedad, norma, persona. Ob.ct. p. 42 s.s.; Pearanda Ramos, Surez Gonzlez. Un nuevo sistema del
Derecho Penal. ob.ct. p. 73.

92

15. 2.- Lmites entre causas de justificacin y exculpacin

A nuestro juicio existen lmites infranqueables entre causas de justificacin y causas de
exculpacin. Entre ellas podemos anotar deducciones aceptadas por las generalidad de
tratadistas del Derecho Penal: 1) Si un acto se encuentra amparado por una causa de
justificacin, sobra cuestionar si existe o no culpabilidad; 2) Con relacin a una conducta
justificada no procede obrar en situacin de justificacin, as por ejemplo ante una accin
justificada no es aceptable legtima defensa, pues falta ilicitud en la agresin; en cambio de cara
a una conducta simplemente exculpada procede legtima defensa. 3) El juicio de antijuridicidad
recae sobre la conducta realizada; el juicio de culpabilidad se sustenta sobre las circunstancias
concretas en que el autor se ha decidido al injusto, por ello se valora si pudo comprender la
ilicitud de su accin, y si fue o no compelido por una fuerza extrema (amenaza, coaccin,
miedo, etc.) que le impidi una libre determinacin. 4) Una causa de justificacin supone que
hay dos intereses en conflicto de suerte tal que uno slo de ellos puede imponerse 365, lo cual se
determinar segn el principio del inters preponderante para el Derecho. 5) Las causas de
justificacin envuelven la idea de que el acto es declarado valioso por el orden jurdico, o que al
menos es aceptado como adecuado a las normas de convivencias; la causas de exculpacin
suponen que el autor obr antijurdicamente, y encierran la idea de que el acto no es valioso ni
socialmente adecuado en condiciones generales para la convivencia, sino que en el caso
concreto y atendiendo a las extraordinarias condiciones de motivacin la accin correcta era
inexigible al autor concreto.
Pero adems debemos incluir otras conclusiones: 6) En un sistema como el nuestro, en el cual
se aplica pena al autor culpable y medidas de seguridad para el autor inimputable, se hace
necesario distinguir entre antijuridicidad y culpabilidad, pues al inimputable (autor no culpable)
se le impone medida de seguridad solo y en tanto su conducta sea antijurdica. No hay duda
entonces, que en un sistema de doble va como el nuestro (penas para los culpables, medidas de
seguridad para el inimputable), se hace imperativo y necesario distinguir entre antijuridicidad y
culpabilidad. 7) Si no se distinguiera la antijuridicidad de la culpabilidad como elementos
separados en la estructura del delito, dara lo mismo la respuesta estrictamente proporcionada
que la desproporcionada frente a situaciones de agresin o de estado de necesidad. 8) Las
causas de justificacin se determinan objetivamente, por lo que tienen efectos generales, tanto
para autores como partcipes, no hay participacin en hechos justificados; en cambio las causas
de exculpacin tienen carcter personal, y sus efectos se limitan a las personas en quien
concurre la respectiva causa exculpativa.
Tan pronto como se examine el fundamento material de las causas de exculpacin se encontrar
que la falta de culpabilidad se explica en razn a la presencia de circunstancias extraordinarias
que han reducido drsticamente el mbito de la libre autodeterminacin del autor; el miedo
insuperable, la insuperable coaccin ajena, la fuerza mayor, exceso en los motivos de
justificacin, el error invencible, implican situaciones en las cuales el mbito de posibles
respuestas estaba notablemente reducido para el autor. Bajo situacin de inculpabilidad, bien la
comprensin del sentido ilcito del acto, o bien la libertad de determinacin se encontraban
notoriamente afectadas y reducidas, lo que explica que el actuar correcto no resulta exigible en
el caso concreto; pero frente a las situaciones anteriores la accin no deviene en lcita o acorde
al Derecho, por el contrario quien obra por miedo insuperable contrara el Derecho, vulnera la
norma prohibitiva, no obstante merece el beneficio de la excusa y la comprensin, pues la

365

Roxin. Las causas de justificacin y exculpacin y su delimitacin. Ob. ct. p. 88.

93

fragilidad humana hara que casi todos sucumbiramos en nuestra determinacin en esas
mismas circunstancias.
Al respecto Roxin acota que las causas de justificacin indican el lmite entre derecho e
injusto, por eso sealan pautas de valor que indican las conducta autorizadas o permitida; en
cambio es tarea de las causas de exculpacin proporcionar los criterios que en caso de
presentarse, hacen que el derecho niegue la posibilidad o la necesidad poltico-criminal de una
punicin, pese al carcter socialmente errneo de la accin.366 En aplicacin de lo anterior
cabe sealar que las causas de exculpacin no asignan un valor de legitimidad al acto, sino que
reconocen los lmites humanos, por ello valoran las condiciones personales y sociales en las
cuales la accin correcta era inexigible al autor. De ello se deriva la siguiente conclusin: en
tanto las causas de justificacin son permisos, las causas de exculpacin constituyen el
reconocimiento de los lmites y de la debilidad humana (miedo insuperable, insuperable
coaccin ajena, error invencible, etc.).
Pero an debemos acotar algunos aspectos esenciales que hacen a la diferencia entre los dos
elementos que si bien se encuentran relacionados, no obstante operan en planos diferentes: lo
propio del juicio de antijuridicidad es el acto lesivo de bienes jurdicos; es la conducta en su
contexto frente a las normas jurdicas la que posibilita el juicio de contrariedad y por tanto la
atribucin del desvalor de ilicitud. As lo injusto estriba en el acto que agravia y lesiona por
ejemplo el buen nombre de otra persona, lo injurdico es la accin que origina la muerte de
otro, por tanto el objeto del desvalor ser tanto la accin objetiva y subjetiva, como el
resultado daoso sobre el bien jurdico. En esa evaluacin se presenta indudablemente un
juicio comparativo (que el juez realiza con criterios dados por el orden jurdico) entre el
significado lesivo del acto y los valores del orden jurdico en su totalidad, para concluir que el
acto y su consecuencia (lesiva o peligrosa) no se inserta en los valores establecidos por el
orden constitucional.
En cambio la culpabilidad enjuicia las razones subjetivas y sociales de la determinacin del
autor al injusto tpico; qu lo hizo determinarse al hecho, y si pudo saber de la ilicitud del
acto?, son el objetivo de la ponderacin culpabilista. En tanto la antijuridicidad se ocupa del
hecho lesivo frente al Derecho, la culpabilidad trata de las razones de la imputacin del hecho
al autor; o sea que los dos juicios tienen objetos diferentes: la antijuridicidad desvalora la
conducta lesiva frente a los valores del orden jurdico, la culpabilidad aprecia las propias
posibilidades del autor para obrar segn el Derecho.
16. SNTESIS
Como sntesis de lo antes anotado podemos resumir: 1) La antijuridicidad de la accin es un
juicio de desvalor jurdico de la realizacin de un tipo penal frente a las normas del
ordenamiento jurdico, o sea del Derecho escrito y no escrito- institucionalidad en una
sociedad. 2) El juicio de desvalor se refiere a la conducta tpica, tomada esta con todos su
elementos y estructura, por tanto abarca todo lo subjetivo como lo objetivo del hecho, los
elementos normativos, descriptivos de la accin, as como el resultado en cuanto mengue
bienes jurdicos tutelados por el derecho penal o los ponga en peligro efectivo y jurdicamente
relevante de dao. 3) La esencia del injusto penal estriba en la contrariedad del acto con el
Derecho, pero, pero necesariamente en tanto la accin lesiona o pone en real peligro bienes y
valores del orden jurdico constitucional. 4) Como el orden jurdico se integra y manifiesta por
normas jurdicas, o sea postulados de comportamiento dirigidos a todas las personas residente
366

Roxin. Las causas de justificacin y exculpacin y su delimitacin. Ob. ct. p. 89.

94

en all donde el Estado ejerce su soberana, las normas permisivas o sea las causas de
justificacin impiden el juicio de antijuridicidad, pues bajo su amparo la accin es lcita, justa
o tolerada, por tanto no concurre antijuridicidad. 5) A su vez, las causas de justificacin tienen
presupuestos normativos (o sea la existencia de la norma justificativa), presupuestos fcticos
(o sea la situacin de hecho que da lugar a la justificacin), como as mismo dan lugar a la
accin justificada, por tanto, un motivo de justificacin contiene en su estructura elementos
subjetivos como objetivos. 6) Las caractersticas ntimas de la persona del autor, su carcter,
forma de vida, raza, sentimientos, su sentido espiritual, as como su propio yo individual, no
son elementos a valor en el juicio de ilicitud, pues ellos aluden a la intrnseca intimidad y
dignidad humanas.

95

CAPITULO. III

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL NACIONAL

1.- LA ANTIJURIDICIDAD COMO GARANTA, PRINCIPIO Y COMO ELEMENTO DEL DELITO

Tal como sucede en la doctrina universal, en el sistema penal colombiano la antijuridicidad
debe entenderse desde dos perspectivas bsicas: antijuridicidad como garanta y principio
propio del derecho punitivo, y antijuridicidad como elemento del concepto de delito.
Como garanta y principio la antijuridicidad se enuncia en los artculos 2 inciso 2 y 16 de la
Carta Poltica, artculo 11 del Cdigo Penal, como una exigencia poltico-jurdica dirigida por
la norma superior al legislador y al funcionario judicial: slo puede criminalizarse acciones
antijurdicas, toda persona acusada de un hecho punible tiene la garanta de que no puede ser
condenado ni objeto de pena, si no ha incurrido en una accin antijurdica, esto es un acto
contrario a derecho y lesivo de bienes jurdicos socialmente relevantes. Como se ve, la
garanta protege a las personas del poder punitivo del Estado, a la vez que limita el sistema
punitivo a criminalizar slo acciones lesivas de bienes socialmente relevantes; por lo dems, el
principio informa rige obligatoriamente el sistema penal, a la vez que protege y garantiza el
derecho o inters tutelado, lo que determina que todo tipo penal define y describe la conducta
que lesiona o pone en peligro efectivo de lesin el inters jurdico.
De esta manera, el principio de antijuridicidad conlleva el de lesividad socialmente relevante
de bienes jurdicos; no hay delito sin afectacin a un bien jurdico, requiriendo la afectacin
ser socialmente significativa; si no hay bien jurdico o lesin al bien jurdico no existe injusto
penal, lo mismo que cuando la lesin es insignificante, irrelevante o de muy escasa relevancia,
o cuando se trata de bienes ilcitos o prohibidos por la ley.
La antijuridicidad como concepto y elemento de la estructura del delito, alude a la condicin
jurdicamente impuesta de que la conducta slo es delictiva cuando adems de tpica, en el
caso concreto ofende sin justa causa, significativamente bienes jurdicos socialmente
relevantes. De esta manera, una conducta slo alcanza el carcter de delito, cuando
adecundose a un tipo penal, lesiona sin justa causas el bien que la norma tutela. Por lo
anterior, la falta de lesin relevante o significativa del bien367, as como la existencia de un
motivo de justificacin impiden el juicio de antijuridicidad. Lo antes dicho origina considerar
el injusto penal como injusto material, o sea un comportamiento que adems de tpico y
contrario a Derecho, lesiona significativamente o pone en peligro efectivo de lesin a bienes
jurdicos penalmente tutelados.
La anterior condicin determinar que el delito slo existe a partir de la puesta en peligro
efectivo y relevante del bien jurdico368; por el contrario, las conductas meramente
preparatorias, inidneas o anteriores a la efectiva puesta en peligro del bien jurdico restarn
por fuera del mbito de la tentativa punible. Lo anterior apareja como consecuencia que no
hay delito en la simple intencin, y que el delito exige lesividad concreta e injustificada de
bienes jurdicos relevantes desvalor de accin y desvalor del resultado-.

367
368

Fernndez Carrasquilla, Juan. Principios y normas rectoras del Derecho Penal. Ed. Leyer, Bogot, 1998. pp. 216, 221.
Mario Arboleda Vallejo-Jos Armando Ruiz Salazar. Manual de Derecho Penal. t. I. Ed. Leyer, Bogot, 2001. pp. 310 s.s.

96

Las conductas justificadas o sea aquellas que se corresponden con una norma permisiva, son
acciones conformes al Derecho, lcitas o justas, por tanto no concurre en ellas juicio alguno de
antijuridicidad. Las lesiones inocuas o insignificantes no constituyen injusto penal, as como
los comportamiento socialmente adecuados a los usos, costumbres normas de la vida social.

2. EVOLUCIN DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO

a.- En la legislacin penal de 1936 el delito era definido como una infraccin prevista en la
ley penal (art. 11), sin que se hiciera expresa referencia a la antijuridicidad; no obstante la
doctrina entenda que ese elemento se encontraba implcito en la definicin legal. Vsquez
Abad, en su Tratado de Derecho Penal de 1948 comentaba que el Delito ser, pues, un
hecho del hombre, externo e injusto, llevado a cabo por quien es legalmente responsable, real
o al menos potencialmente daoso para la sociedad o el individuo, por cuya causa surge una
sancin.369 Ya desde esa remota poca se mostraba partidario de un concepto material de
injusto: Al hablar en el concepto de delito de que ste infiere cuando se produce dao real o
potencial a un inters poltico o social o meramente individual, es porque la idea de dao es
inseparable de la idea de delito370; no sin antes aludir al delito como acto tpicamente
antijurdico y culpable, imputable a un hombre y sometido a sancin penal.371
Por su parte Agustn Gmez Prada, si bien en su resea de definiciones inclua en la definicin
jurdica el delito como la accin prohibida por la ley bajo la amenaza de pena372, no efectu
un estudio de la antijuridicidad, no obstante se ocup de las causas de justificacin, indicando
que En los casos de justificacin del hecho hay un conflicto de inters en que es forzoso
sacrificar el uno para salvar otro ms importante para el actor. Se procede con intencin, se
quiere realizar el dao, pero no con propsito pravo, sino para poner a salvo el derecho
ilegtimamente amenazado. El agente procede secundum ius y no contra ius; hay apariencia de
delito, pero no hay quebrantamiento del derecho.373 Bernardo Gaitn Mahecha en su Curso
de Derecho Penal consider que la antijuridicidad era un elemento de la estructura del delito:
nullum crimen sin injuria, condicin que se concreta cuando al realizarse una conducta
adecuada al tipo no se prueba la existencia de una causa de justificacin.374
Luis Muoz en su Comentarios al Cdigo Penal de Colombia, sealaba en 1955, que la
antijuridicidad es una caracterstica del delito: Lo injusto o antijurdico es lo contrario al
Derecho, bien entendido que ste no es slo la ley, porque existe un derecho supralegal que no
es posible desconocer; cuando la conducta humana espontnea y motivada es contraria al
Derecho, se dice que es antijurdica o injusta; no basta, pues, que sea tpica, subsumible en la
descripcin que del delito hace la ley, se precisa que ninguna causa de justificacin, que es lo
jurdico, desvirte lo antijurdico.375
El maestro nacional Lus Carlos Prez destin los captulos VII, VII y IX de su Tratado de
Derecho Penal, tomo II a la Antijuridicidad y causales de justificacin376; opin que la

ngel Martn Vsquez Abad. Tratado de Derecho Penal Colombiano. Parte General. Ed. Universidad Pontificia
Bolivariana, Medelln, 1948, pp. 36.
370
Vsquez Abad. Tratado. p. 39.
371
Vsquez Abad. Tratado. p. 45.
372
Agustn Gmez Prada. Derecho Penal Colombiano. Bucaramanga, 1952
373
Gmez Prada. Derecho Penal Colombiano. p. 231.
374
Bernardo Gaitn Mahecha. Curso de derecho penal general. Ed. Lerner, Bogot, 1963, p. 126.
375
Lus Muoz. Comentarios al Cdigo Penal de Colombia. Ed. Talleres Grficos. Mxico, 1955, p. 218.
376
Lus Carlos Prez. Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Temis, Bogot, 1977, pp. 3 s.s.
369

97

antijuridicidad es luego de la accin, el elemento lgico y bsico del delito377, expresin que
traduce las ideas de injusticia e ilicitud378; la tipicidad era una categora jurdica de contenido
material independiente de la antijuridicidad, por tanto las causas de justificacin excluiran la
antijuridicidad pero no la tipicidad del acto. Y concretando su definicin anot: Para
nosotros, la antijuridicidad reside en la contradiccin entre el acto del hombre y la norma
legal, norma que, a su vez, recibe su razn de la Carta Poltica de un pueblo. Es el sentido ms
llano del concepto, y aunque no contiene todo lo que debiera, s aporta un buen sentido
prctico para el entendimiento del problema.379 Pero a lo anterior acot, que esa
contradiccin entre el acto del hombre y la ley, debe ser examinada por el juez en proceso
valorativo, a fin de apreciar cul fue la forma de la violacin, o, en otros trminos, para
resolver si se ha atacado un derecho particular con la ofensa al ordenamiento jurdico
general.380
Debe destacarse en el profesor Luis Carlos Prez la idea central con la cual nos identificamos,
cuando seala que si bien la antijuridicidad no se define manifiestamente en la Constitucin, el
sentido general de la misma reside en la Carta Poltica, en cuanto esta consagra los fines y
funciones de las autoridades, los derechos y deberes de las personas sometidas a ella, en
cuanto la Constitucin establece una serie de garantas y derechos cuyo desconocimiento sita
al infractor en el plano ilcito,381 por lo dems, no existe ningn tipo penal sin su ancestro en la
Constitucin, pues esta suministra la base para que la ley penal configure los tipos penales.382
En una de las obras de mayor claridad y coherencia dogmtica Luis Enrique Romero Soto
escribi: Al definir el delito dijimos que era un acto tpicamente antijurdico, por donde se ve
que la antijuridicidad es una de las caractersticas fundamentales del hecho ilcito, o, como
dice Antolisei, siguiendo a Rocco, La esencia misma, la naturaleza intrnseca, el ser en s del
delito.383La antijuridicidad es, ante todo, un juicio de relacin de carcter fctico por medio
del cual se compara un hecho y una norma legal, para ver la contradiccin existente entre
aquel y esta, es por tanto, una relacin de negacin, contradiccin o anttesis.
Tambin en 1969 escribi Servio Tulio Ruiz, que la antijuridicidad se consideraba como un
elemento esencial del delito, pues se trata de un requisito sin el cual no se puede hablar de
infraccin penal384, condicin que se traduce en una contradiccin valorativa entre la conducta
humana (tpica) y el derecho.385Pero al entender la antijuridicidad como una valoracin
realizada por el juez de una conducta tpica con base en el contenido y esencia del
ordenamiento positivo, en donde se concretan los valores e intereses que la sociedad necesita
tutelar, le asign una clara naturaleza material, al sealar su contenido valorativo, en el sentido
de que el juez descubre mediante el anlisis el carcter lesivo de las relaciones existentes en la
sociedad, concretadas en el ordenamiento jurdico del Estado; en otras palabras, la
antijuridicidad consiste en que el acto se presenta como desconocedor de alguno de los bienes
e intereses tutelados en una norma penal.386 Se aprecia en lo anterior un concepto categrico
sobre ilicitud material como lesin o afectacin de bienes jurdicos.

Prez. Tratado. t. II. p. 5.

Prez. Tratado. t. II. p. 4.
379
Prez. Tratado. t. II. p. 11
380
Prez. Tratado. t. II. p. 12
381
Prez. Tratado. t. II, pp. 13, 23, 25.
382
Prez. Tratado. t. II. p. 26.
383
Lus Enrique Romero Soto. Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis, Bogot, 1969, t. I. p. 335.
384
Servio Tulio Ruiz. La estructura del delito en el derecho penal colombiano. Ed. Temis, Bogot, 1969, p. 77.
385
Ruz. La estructura del delito, p.78.
386
Ruz. La estructura del delito, pp. 84, 85, 86.
377
378

98

Y desarrollando una estructura definitivamente tripartida Alfonso Reyes Echanda, ya desde

1964, defini la antijuridicidad: Entendemos por antijuridicidad el juicio de desvalor que el
juez emite sobre una conducta tpica en la medida en que ella lesione o pone en peligro, sin
justificacin jurdicamente entendible, el inters legalmente tutelado, o sea que entendi
perfectamente que sin lesin o peligro de lesin al bien tutelado no se concreta la ilicitud.387
En su exposicin adopta el concepto de tipicidad como indiciario de antijuridicidad, y esta
como elemento del delito autnomo de la tipicidad, por lo cual las causales de justificacin
excluyen la antijuridicidad pero no la tipicidad del acto,388 conceptos que desarroll con mayor
amplitud en su obra La antijuridicidad.
Y entre nuestros autores clsicos del Derecho Penal, Federico Estrada Vlez en su Manual de
Derecho Penal edicin 1972, acot inicialmente un concepto formal y normativo de
antijuridicidad, como la contradiccin existente entre la conducta humana y la ley389; pero al
adentrarse al contenido del concepto sealaba con acierto que la antijuridicidad es objetiva
subjetiva, pues el Derecho no castiga la simple y pura desobediencia a la norma en s misma
considerada, sino que la sanciona en cuanto tal desobediencia est impregnada de elementos
subjetivos, es decir, en cuanto es una manifestacin de una voluntad culpable; la
antijuridicidad es tambin la violacin de la norma en su contenido, pues la accin afecta las
dos situaciones que emergen del derecho objetivo: la obligacin de tener cierta conducta, que
la ley impone a un individuo, o sea el deber de ejecutar determinada accin, o de abstenerse
de ejecutarla, y la violacin del derecho subjetivo, o lo que es lo mismo, la violacin del
inters protegido por la norma, violacin que consiste sustancialmente en la causacin de un
evento, sobre el cual recae precisamente el juicio de lesividad y por lo mismo de
reprochabilidad.390 Similar es la exposicin sobre esta materia en F. Ferreira Delgado391.
Es clsica la obra de Julio Romero Soto sobre Causales de justificacin en el nuevo Cdigo
Penal referida a la codificacin de 1980392; Carlos Arturo Gmez Pavajeau, El principio de
la Antijuridicidad Material393; Mario Salazar Marn, Injusto Penal y Error394, enjundiosa obra
en la cual el penalista antioqueo propone el fin de la separacin sustancial entre injusto y
culpabilidad, bajo el entendido de que el injusto penal es solo injusto culpable.395 Merecen
destacarse las obras de Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal396; Jun
Fernndez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental397, quienes han difundido y enseado la
idea de un sistema penal garantista y democrtico a partir de un concepto material de
antijuridicidad.
Incluyen en sus obras un espacio para la antijuridicidad, Ibez Guzmn398; Rozo Rozo en su
Derecho Penal General, con ediciones de 1978, 1999399; Pabn Parra, en Comentarios al
Alfonso Reyes Echanda. Derecho Penal. Segunda edicin 1972. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1972,
p. 186.
388
Reyes Echanda. Derecho Penal. pp. 190, 191.
389
Federico Estrada Vlez. Manual de Derecho Penal. Ed. Salesiana. Medelln, 1972, p. 78.
390
Estrada Vlez. Manual, p. 82.
391
Francisco Ferreira Delgado. Teora General del Delito. Ed. Temis, Bogot, 1988, p. 234.
392
Julio Romero Soto. Causales de justificacin en el Nuevo Cdigo Penal. Ed. Librera del Profesional, Bogot, 1981.
393
Carlos Arturo Gmez Pavajeau. El principio de la Antijuridicidad Material. Ed. Jurdica Radar, Bogot, 1991; tercera
edicin Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 2003,
394
Mario Salazar Marn. Injusto Penal y Error. Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 1999.
395
Salazar Marn. Injusto Penal y Error. p. 27.
396
Fernando Velsquez Velsquez. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 2002, pp. 337 s.s.
397
Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Ed. Temis, Bogot, 1989, vol. II, pp. 112 , 116 s.s.; Derecho
Penal Fundamental 1. Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 2004.
398
Augusto Ibez Guzmn. Apuntes Derecho Penal. Parte General. Ed. Escuela Judicial Rodrigo Bonilla, Bogot, 1991, p.
211 s.s.
399
Julio E. Rozo Rozo. Derecho Penal General. Ed. Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 1999, pp. 613 s.s.
387

99

Nuevo Cdigo Penal Sustancial400; Arboleda Vallejo-Ruiz Salazar en su Manual de Derecho

Penal401, los artculos de Camilo Sanpedro Arrubla y William Monroy Victoria, La
antijuridicidad, Causales de exclusin de la antijuridicidad, aparecidos en la obra colectiva
Lecciones de Derecho Penal402. Una ltima exposicin sobre las causas de justificacin
aparece en la reciente obra de Ricardo De La Pava Marulanda, trabajo intitulado Causales de
Ausencia de Responsabilidad Penal.403
b.- La doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa a lo largo de muchos aos
en ubicar el carcter antijurdico de la accin como elemento fundamental del concepto
jurdico del delito; una accin es delictiva cuando adems de tpica es tambin antijurdica404.
As mismo desde pasadas pocas la Sala Penal de la Corte ha venido apoyando
mayoritariamente la tesis del injusto material, o sea la necesidad de dao o peligro de dao
para el bien jurdico405. As tambin lo ha postulado la Corte Constitucional:
Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categoras de la antijuridicidad
y la culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por
infraccin de la Constitucin o de las leyes (CP art. 6), requiere de un dao efectivo a los
bienes jurdicos protegidos y no meramente una intencin que se juzga lesiva. Esto se
desprende de la razn de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y
libertades (CP art. 2). Slo la proteccin de bienes jurdicos realmente amenazados justifica
la restriccin de otros derechos y libertades, cuya proteccin igualmente ordena la
Constitucin. Por otra parte, la aplicacin de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo
tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetra con el
comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de 1993).406
c.- En sntesis podramos afirmar de lo relacionado en precedencia, que tanto la doctrina como
la jurisprudencia nacionales han definido la antijuridicidad o ilicitud material como un
elemento necesario en la conformacin de la teora jurdica del delito, hasta llegar a la frmula
del actual Cdigo Penal que en los artculos 9, 10, 11 y 12, definen el delito como una accin
tpica, antijurdica y culpable, pero que en el artculo 11 se adscribe a un concepto material
de injusto penal.407
Podramos decir que la doctrina nacional contempornea acoge casi por unanimidad la idea
central de la antijuridicidad material, o sea que el injusto penal es algo ms que la simple
contrariedad o desobediencia a la norma, para constituirse como la lesin o peligro efectivo de
lesin al bien jurdico tutelado en la ley penal408. No obstante la tendencia mayoritaria, Grosso
Garca seala la existencia de una grave incongruencia entre la norma de la Parte General que
establece la antijuridicidad como lesin al bien y la parte Especial del Cdigo Penal en la cual
Pedro Alfonso Pabn Parra. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Sustancial. Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 2001, pp. 94
s.s.;
401
Mario Arboleda Vallejo-Jos Armando Ruiz Salazar. Manual de Derecho Penal. t. I, Ed. Leyer, Bogot, 2001, pp. 304 s.s.
402
Sanpedro Arrubla. La antijuridicidad. En, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Bogot, 2002, pp. 317 s.s.
403
Editorial Ibez.. Bogot, 2007.
404
Corte Suprema de Justicia, Sentencia octubre 4 de 1993, expediente 5005, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.
405
Casacin penal de marzo 28 de 1966; Casacin de junio de 1994. M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas.
406
Corte Constitucional, sentencia C- 070 de 1996
407
Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras del Derecho Penal. Ed, Leyer, Bogot, 1998, pp. 206 s.s.; Barreto
Ardila Hernando-Blanca Nelida Barreto A. Principios del Derecho Penal. Ed. Gustavo Ibez, 1997, p. 79.
408
Prez. Derecho Penal. 1981, t. I. p. 167; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Ed. 1989, p. 116;
Del mismo, Derecho Penal Fundamenta. T. I. Edicin 2004, p. 337. S.s.; Velsquez Velsquez. Manual.p. 263, 341; Carlos
Arturo Gmez Pavajeau. EL principio de Antijuridicidad Material. Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 2003, p. 47 .s.s.; Salazar
Marn. Teora. pp. 202, 205.
400

100

abundan la consagracin de delitos de mero peligro, incluso de mera actitud personal en los
que a juicio del citado jurista resulta evidente que no existe lesin en concreto del bien jurdico
tutelado409.
No resulta en cambio unnime la doctrina patria sobre el lugar que corresponde a la
antijuridicidad con relacin a la tipicidad, si el tipo es simplemente descriptivo y autnomo de
la antijuridicidad, o si se el injusto se tipifica y por tanto todo tipo penal implicara su
antijuridicidad; no obstante la tendencia doctrinal contempornea se inclina a considerar que el
injusto llega a tipificarse y que por tanto la antijuridicidad est implcita y subsumida en el
tipo, tal como puede verse en Fernndez Carrasquilla410, Salazar Marn411, posicin que nos
parece correcta.
3. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL EN EL DERECHO NACIONAL
a.- La Carta Poltica hace referencia implcita a la antijuridicidad formal y la define como la
infraccin de la Constitucin y las leyes (Art. 6), o sea que el injusto es un acto contrario a
Derecho; pero al definir el mbito de los fines esenciales del Estado y las funciones de los
servidores pblicos a las cuales instituye para proteger a las personas en su vida, honra, bienes,
creencias y dems derechos y libertades (Art. 2 inc.2), y al sealar el lmite al libre
desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.Pol.), establece y delimita el campo de la juridicidad
y la antijuridicidad: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad
sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
Si entre los fines esenciales del Estado, partiendo del principio de dignidad humana, aparece
como premisa el reconocimiento, proteccin y eficacia de los derechos humanos; si las
autoridades de la Repblica se han instituido para proteger a las personas en su vida, honra,
bienes y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares; si el mismo Estado es responsable por el dao antijurdico
que le sea imputable, causados por accin u omisin los servidores pblicos (Art. 90 C.Pol.),
es porque precisamente la violacin y desconocimiento de los derechos humanos o de los
deberes constituyen el mbito ms grave de lo antijurdico o contrario a la Constitucin. El
derecho al libre desarrollo de la personalidad posibilita actuar libremente con la limitacin
expresa de no lesionar los derechos de los dems y el orden jurdico, por tanto la lesin a los
derechos de los dems o la lesin al orden jurdico constituye el escenario de lo ilcito o
antijurdico.
Pero adems, la Carta Constitucional vincula la juridicidad y la antijuridicidad con el principio
de proporcionalidad establecido en el artculo 214 No. 2, el cual presupone para su
reconocimiento entre otros criterios, de la necesaria ponderacin de bienes, magnitud de la
agresin y el dao causado con la defensa, capacidad lesiva de los medios de agresin y de
defensa.
De las disposiciones constitucionales antes relacionadas, se puede colegir con claridad, que
entre los fines esenciales del Estado se ubica la obligacin de defensa y proteccin de los
derechos humanos de las personas y de la comunidad (Art. 2 C.Pol.), en consecuencia siendo
el Derecho Penal herramienta de proteccin de bienes de ltima instancia, se reserva para los
injustos ms graves, o sea aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro efectivo bienes

Grosso Garca. El concepto del delito en el Nuevo Cdigo Penal. p. 195.

Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Ed. 1989, p. 116.
411
Salazar Marn. Injusto Penal y Error. pp. 287 s.s.
409
410

101

jurdicos esenciales; as, el concepto de antijuridicidad material tiene su asiento y soporte en la

propia Carta Poltica.
Lo anterior origina como corolario lgico, que si el delito requiere una lesin grave o puesta
en peligro efectivo de bienes jurdicos relevantes, si no se lesiona un bien jurdico, si el peligro
no es grave ni inmediato, o si se trata de lesiones insignificantes o de bagatela no hay delito
por ausencia de antijuridicidad412; la misma consecuencia se desprende cuando estemos ante
bienes de carcter ilcito o prohibidos por la ley, situacin en la cual el inters no est
penalmente tutelado, no obstante, la tenencia, uso control sobre los mismos puede
eventualmente originar la comisin de otros delitos.
b.- El Cdigo Penal vigente siguiendo la lnea de artculo 4 de la codificacin anterior de
1980, ha definido en forma positiva en el artculo 11 la antijuridicidad: Para que una
conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. Pero adems tambin contiene expresa
referencia al injusto en los artculos 7, 9, 32, 33 de la misma obra, ubicando el injusto penal
como elemento necesario en la estructura del delito. Por otra parte el Cdigo Penal Militar
(Ley 522 de 1999) al definir la antijuridicidad en el artculo 9 dispuso: Para una conducta
tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters
jurdicamente protegido por la ley, disposicin que no alude a la exigencia del artculo 11 del
Cdigo Penal que requiere que el peligro sea efectivo, pero que debe entenderse
complementada en tal sentido, en atencin a que la ley penal ordinaria en norma posterior y
por tanto implica una modificacin a la disposicin de la Ley 522 de 1999.
Como puede apreciarse de las citadas definiciones jurdicas, en el sistema jurdico colombiano
se opt por un concepcin objetiva y material de antijuridicidad en la medida en que la
ilicitud penal es concebida en la Ley 599 de 2000, como en la Ley 522 de 1999, no slo como
la contrariedad a las normas, sino adems como la afectacin injustificada de bienes y
derechos de las personas, de la sociedad, del Estado o de la humanidad, o sea que se exige
para la ilicitud la lesin de bienes tutelados por la ley penal 413. Pero adems, de los expresos
textos legales que definen la antijuridicidad como elemento del delito, se deduce claramente
que la antijuridicidad es una categora independiente de la culpabilidad, toda vez que para el
injusto no es necesario que el autor tenga conciencia de la ilicitud de su conducta,
requerimiento que s se formula como elemento propio del juicio de culpabilidad (art. 12, 32
No. 11 del C.P.), como tampoco la libertad de determinacin se concibe como condicin
necesaria para la determinacin de la antijuridicidad. Como se ha dicho con antelacin, desde
la perspectiva del Cdigo Penal la conducta del inimputable o la del inculpable pueden ser
calificadas de antijurdicas, pues esta categora es independiente de la responsabilidad penal
del autor.
Pero ante todo, en la poltica criminal plasmada en la Carta Fundamental se ha colocado como
premisa y principio fundamental (arts. 28 y 29 C. Pol.) que el injusto penal es siempre un acto
humano voluntario no slo contrario a Derecho, sino lesivo de derechos y deberes jurdicos
(arts. 2, 16, 90 CP. Lo que puede ser valorado como injusto es tan slo la conducta voluntaria
del hombre, los hechos naturales, la actividad de animales, los sucesos del mundo
fenomenolgico son objetividades sobre las cuales no puede gravitar el desvalor de injusto

As mismo, Barreto Ardila. Principios de Derecho Penal. pp. 80, 87; Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras,
pp. 210 s.s.
413
lvaro Prez Pinzn. Introduccin al Derecho Penal. 1994, p. 64; Barreto Ardila. Principios. p. 82; Fernndez Carrasquilla,
Juan. Principios y normas rectoras del Derecho Penal. Ed. Leyer. Bogot, 1998. pp. 205 s.s.
412

102

penal, el cual por implcitas previsiones constitucionales y convencionales aparece reservado

para la conducta humana414.
El injusto penal como conducta humana est referido tanto a lo objetivo como a lo subjetivo
de la accin, o sea que la categora jurdica de la antijuricidad extiende su contenido
desvalorativo a los elementos objetivos y subjetivos de la conducta; en este sentido el injusto
es un concepto complejo, o sea que el demrito jurdico se refiere a ambos componentes del
acto lesivo. Por lo antes expresado, el desvalor de injusto har alusin tanto a la conducta
lesiva de bienes tutelados, como a la voluntad o direccin subjetiva de la conducta (intencin o
negligencia), correspondiendo el mayor grado de ilicitud al comportamiento intencional o
doloso, pues esta forma de accin se revela como ms intensamente contraria a los valores
establecidos. Pero como tambin el demrito grava la parte externa o material de la conducta,
resulta de ello lgica consecuencia, que debe existir un mayor grado de injusto en el acto que
produce el dao o lesin al bien jurdico, siendo de menor intensidad la simple puesta en
peligro; por el contrario, la ausencia total de riesgo o la produccin de un peligro socialmente
irrelevante, excluyen la ilicitud penal, pues dado el carcter accesorio del sistema penal, este
se ocupa slo de los injustos socialmente significativos.
La antijuridicidad es tambin una construccin preponderantemente objetiva, en atencin a
que para la calificacin del acto como justo o injusto no se toman en cuentas las circunstancias
personales de su autor. Lo antes dicho determina que la decisin del injusto se establezca al
margen de que el autor del hecho sea o no imputable, o incapaz de auto-conducirse conforme a
sentido, o se encuentre en ignorancia o error invencible sobre la licitud del comportamiento.
Segn lo acotado, lo que determina que un acto sea injusto o legtimo, es su contrariedad
material a las normas, y no el estado mental, psquico o la capacidad de comprensin que
posea el autor; de esta manera tambin el acto del demente como el del menor de edad pueden
calificarse de injustos, siempre que no medie una causal de justificacin.
c.- Pero adems, el injusto que interesa al Derecho Penal es ante todo el injusto tpico, o sea
que ,al margen que el delito pueda entenderse estructurado en tres elementos tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, a nuestro juicio, la tendencia expresada en la ley penal vigente
es la de su aproximacin a la teora del injusto tpico, o sea la definicin conceptual del delito
como un injusto tpico, y culpable, segn se desprende de los artculos 9 y 32 No. 10 del C.P.
Con relacin a injustos no tpicos, la relevancia penal slo es posible en la medida en que ellos
se vinculen con otros elementos del delito como la culpabilidad, o lleguen a ser constitutivos
de circunstancias degradantes de pena.
La referencia del injusto al tipo penal permite establecer que la configuracin del juicio de
ilicitud atae tanto al desvalor del acto, como al desvalor del resultado, o sea que la ley penal
nacional no considera un solo extremo como objeto del juicio, sino tanto el demrito que se
atribuye a la realizacin de la accin (lo que ocurre en la tentativa y en los delitos de mero
peligro), como tambin al demrito jurdico que merece la produccin del resultado lesivo
para bienes penalmente tutelados (lo que acontece en el delito consumado y en los delitos de
resultado material). Lo anterior seala que el Cdigo Penal colombiano de 2000, tiene como
objeto del juicio de ilicitud tanto el desvalor de acto, como el desvalor del resultado.
Definir la existencia del injusto penal solo atendiendo a la direccin de la voluntad del autor
(tesis exclusivamente subjetiva), conduce a aceptar que hay delito sin dao, y que el resultado
Opinin diferente, Lina Mariola Daz Corts. Societas delinquere potest. Hacia un cambio de paradigma en el derecho
penal econmico. En revista, Derecho Penal Contemporneo. NO. 17. Ed. Legis, Bogot, octubre. Diciembre 2006, pp. 108,
109.
414

103

no posee significado para decidir la ilicitud, pues bastara la voluntad de violar la norma,
mediante un comportamiento que se manifieste en el mundo de relacin social. Tal posicin
debe repudiarse, pues el delito entendido como un injusto ms grave, no slo consiste en la
rebelin contra el mandato normativo, sino que tambin reside en la produccin del dao
social que el ofendido y la comunidad sufren a travs del hecho, y que debe ser evitado a
travs de la prescripcin de la norma.415
Pero la lesividad de bienes jurdicos no es suficiente en algunos casos para definir el delito,
pues la lesin al bien slo cobra relevancia penal, o se torna especialmente grave en razn de
la particular forma de comportamiento, o atendiendo a la modalidad de la conducta que ataca
el inters tutelado; as, para el abuso de confianza no basta con el dao al bien jurdico, siendo
necesario que el bien le haya sido confiado al agente a ttulo no traslaticio del dominio (art.
249 C.P.); el hurto se agrava en razn a que se realiza aprovechando calamidad, infortunio o
peligro comn (art. 241); la perturbacin de certamen democrtico presupone maniobra
engaosa (art. 386).
d.- El fundamento de la antijuridicidad es preceptuado en el artculo 11 como una categora
material, o sea que es necesario que se produzca lesin o efectivo peligro de dao al bien
jurdico tutelado, modificacin que tiene repercusin e incidencia en los llamados delitos de
peligro presunto. As mismo la idea de lo justo y lo injusto implica necesariamente una
valoracin de proporcionalidad, lo justo tiene que ser algo necesariamente proporcionado a
la situacin; en el fondo de lo valorado como justo rige la idea de produccin de un
resultado valioso para el orden jurdico, y en sentido contrario, lo injusto ser
necesariamente la produccin de un resultado disvalioso, en cuanto es lesivo de bienes
jurdicos tutelados416.
Pero adems, segn claras previsiones del Cdigo Penal (arts. 7, 9, 11, 32 nm. 7 inc. 2.) la
antijuridicidad se considera como elemento de la estructura (positiva) del delito, es decir, la
accin debe ser necesariamente injusta para que pueda declararse la existencia del delito, de
donde se desprende que, faltando ilicitud la conducta no alcanza el carcter de punible; tal
situacin ocurre cuando se presenta una causa de exclusin del injusto, las cuales se han
especificado en la ley y en esencia en diversas numerales en el artculo 32 del Cdigo Penal;
pero especialmente en el numeral 7 inc. 2, al delimitar el mbito del exceso en las causas de
justificacin, se indica cuales son las circunstancias de licitud417.
El delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es materialmente
contrario al ordenamiento jurdico y lesivo del inters jurdicos protegidos. El Cdigo Penal de
2.000 implementa un concepto material de injusto el cual exige lesin o un efectivo peligro
de lesin al bien jurdico; lo anterior significa que frente a todos los tipos de peligro puede
demostrase que no se gener riesgo para el bien, excluyndose as el carcter injusto del acto;
en los tipos de peligro abstracto en los cuales la existencia del riesgo se vincula a la
realizacin de ciertas acciones que por experiencia el legislador entiende como
desencadenantes de peligro, an es posible segn la doctrina demostrar la inexistencia del
peligro, pues este no puede tomarse como una presuncin iuris et de iure418.

Jeschek-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 257.

Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra. 2000.p. 276; Pabn Parra. Manual de Derecho
Penal. Bogot, 2005, p. 345.
417
El texto legal es del siguiente tenor: El que exceda los lmites propios de las causales consagradas en los numerales3, 4,
5, 6 y 7 precedentes, incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la
sealada para la respectiva conducta punible.
418
Quintero Olivares, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Aranzandi. Navarra. 2000.p. 277,
415
416

104

4 CONDICIONES PARA LA ANTIJURIDICIDAD EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

La antijuridicidad como elemento del delito denota que el delito requiere adems de
contrariedad a Derecho, que el acto lesione un bien jurdico relevante, o al menos lo ponga en
peligro efectivo cierto; por consiguiente, no hay delito ni pena sin antijuridicidad material.
El sistema constitucional y legal vigente en Colombia siguiendo el concepto material de
injusto, exige para que se concrete la antijuridicidad penal dos condiciones concurrentes: 1)
que la conducta sea tpica y lesione o ponga en peligro un bien penalmente tutelado, y, 2) que
ese dao o peligro se dao socialmente relevantes se produzcan sin mediar justa causa.
4. 1. El injusto tpico como lesividad de bienes jurdicos
a.- Como antes se dijo, tradicionalmente se ha distinguido entre antijuridicidad formal y
material419; la ilicitud formal designa la contradiccin de la conducta con las normas legales, o
sea con el orden jurdico en su integridad420, y significa que el acto se encuentra en
contradiccin con el Derecho; por tanto la accin es o no ilcita en cuanto contraria a Derecho.
De esta manera la antijuridicidad formal destaca el carcter prohibido de la accin, o sea que
ella es opuesta a las previsiones del orden jurdico considerado en su integridad; la accin es
contraria a Derecho en tanto no encuentra norma alguna que la justifique o ampare su
realizacin. La idea de un injusto formal resulta suficiente en otros mbitos del Derecho, en
cambio frente al Derecho Penal el injusto tiene que ser material si atendemos a la finalidad
protectora de bienes jurdicos que se le asigna al sistema punitivo.
El sistema constitucional que caracteriza la gran mayora de Estados del mundo, es el Estado
social y democrtico de Derecho, forma de organizacin poltica que se caracteriza adems de
su fundamento antropocntrico, por tener la misin indeclinable de garantizar ciertos bienes y
la seguridad de las personas, mediante la vinculacin del Estado y de todas las autoridades a
principios y normas jurdicas superiores de primaca, que adscriben a la organizacin estatal
obligaciones de garanta y seguridad de los bienes de los ciudadanos421; en tal virtud si bien el
sistema penal limita derechos fundamentales como consecuencia de la accin y de la
responsabilidad penal, es a su vez limitado desde la normatividad constitucional y el sistema
internacional de derechos humanos, que imponen al derecho punitivo la funcin de proteger
bienes jurdicos de los asociados dentro de un marco de garantas inviolables, y que garantizan
a la vez que la imputacin y el juzgamiento slo se haga con la seguridad de un mnimo de
derechos y principios. Uno de estos principios y garantas es precisamente el de ilicitud penal
material, el cual tiene como soporte configurador el carcter lesivo de bienes jurdicos; lo
anterior significa que nicamente puede erigirse en accin delictiva la conducta que afecta u
ofende bienes jurdicos. (arts. 2, 14, 16 C.Pol.) y que resultara inconstitucional cualquier tipo
que criminalizara acciones que no lesionan ni ponen en peligro real algn bien jurdico.422
El anterior principio y lmite al derecho punitivo, viene claro de la mano de los artculos 2, 16,
28, 29 de la Carta Superior, que garantiza la posibilidad de actuar lcitamente en tanto no se
lesionen los derechos de los dems y el orden jurdico. De lo previsto en las disposiciones
Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. t. II, p. 336 s.s.; Prez. Tratado. t. II, p. 28; Jescheck. Tratado. t. I, pp. 315 s.s.;
Roxin. Derecho Penal. Parte General I. p. 558; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 570 s.s; Cousio Mac Iver.
Derecho Penal Chileno. T. II. p. 41; Vela Trevio. Antijuricidad y justificacin, p. 192 s.s; Molina Fernndez. Antijuridicidad
penal y sistema del delito. p.p. 49 s.s.; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. I. p. 514; Fernndez Carrasquilla. Derecho
Penal Fundamental. Vol. II, p. 206; Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. pp. 47 s.s.
420
Jescheck. T. I. p. 315; Roxin. Derecho Penal. p. 558.
421
Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantas. Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 22 s.s.;Enrique Bacigalupo. Justicia Penal y Derechos
Humanos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81.
422
Fernndez Carrasquilla. Principios y normas rectoras, p. 218.
419

105

superiores referidas se puede colegir, que si el Estado y las autoridades estn instituidas -como
seala el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin-, para proteger a todas las personas en su
vida, honras, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, la antijuridicidad penal
tiene que derivarse del dao o afectacin peligrosa de esos bienes 423 y garantas; o sea que la
ilicitud tiene soporte en la lesin al derecho de otra persona.
Frente a los postulados constitucionales y en especial los artculos 2 y 16 de la Carta Poltica,
la antijuridicidad penal se fundamenta tanto en el desvalor de la accin contraria a Derecho,
como tambin y necesariamente en el desvalor del resultado producido, al punto que sin
lesin o peligro efectivo de lesin al bien jurdico tutelado no hay injusto penal. Segn lo aqu
acotado, el injusto penal tiene un doble objeto de referencia: el desvalor de la accin
realizada, y el desvalor del resultado producido. As lo concretan el artculo 11 del Cdigo
Penal de 2000, y las normas de la parte especial que tipifican los delitos. El artculo 11 en cita
exige para la existencia del injusto tpico la presencia de dao al bien protegido, o al menos
de un peligro efectivo de dao, en tanto los delitos de la Parte Especial son de lesin o peligro
de lesin.
Precisamente all se concreta el principio de lesividad material. El desvalor de accin se
concreta cuando se valora la finalidad del comportamiento, as como la creacin de un peligro
efectivo de dao para el bien protegido; en tanto el desvalor del resultado se objetiva cuando
la accin ha producido el dao tpico al inters tutelado. Lo anterior constituye lo que en el
leguaje de la tipicidad se conoce como resultado tpico, o sea la produccin de aquel efecto
que jurdicamente se considera el resultado propio del tipo legal. Ahora bien, lo que es el
resultado tpico no se define desde una perspectiva exclusivamente material, pues la expresin
resultado tpico tiene un contenido normativo, o sea jurdico, por ser la produccin de aquel
efecto o consecuencia que la ley penal lo erige como elemento del tipo tentado o consumado.
En la tentativa el resultado tpico es el peligro efectivo de dao al bien, en tanto en el tipo
consumado el resultado ser el dao, destruccin, prdida o deterioro del bien tutelado.
Por lo anterior, el injusto penal tiene como objeto de regulacin la determinacin de un
comportamiento que lesionada efectivamente o pone en riesgo real bienes jurdicos tutelados,
no siendo suficiente la accin intencional de lesionar el inters jurdico; bien sabido es que
nadie puede ser punido por sus simples ideas o propsitos internos424, y que la simple finalidad
sin riesgo efectivo para los bienes escapa a la tipificacin del injusto penal.425
Por el contrario, la antijuridicidad material indica que la contradiccin con el derecho se
origina adems en la lesin injustificada de bienes jurdicos penalmente tutelados426 (desvalor
del resultado) cuya realizacin se castiga mediante sanciones penales. El anterior concepto
surge de los fines y objetivos que la Carta Poltica le asigna al sistema penal como es el de
tutelar los bienes esenciales427; las autoridades pblicas, y el Estado mismo se han constituido
para proteger a las personas en sus derechos y libertades, as como para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2 C.Pol.) lo cual
explica que el Derecho Penal tenga por fin esencial la proteccin de bienes jurdicos esenciales
Jimnez Huerta. La Antijuricidad. pp. 68, 69.
Corte Constitucional, Sentencias C.221 de 1994; Vela Trevio. Antijuridicidad y Justificacin. p. 102.
425
Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Arazandi, 2000, p. 276.
426
Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 319; Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. 2000, p. 273; Santiago
Mir Puig. Derecho Penal. p. 122; Jescheck.Tratado. t.I. p. 316; Roxin. Derecho Penal. p. 558; Reyes Echanda. La
antijuridicidad. p. 41; Pabn Parra. Manual. p. 348; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 571; Cousio Mac Iver.
Derecho Penal Chileno. T. II. p. 41.
427
Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. p. 276.
423
424

106

contra determinadas formas de afectacin; por lo antes dicho, el delito es ante todo conducta
que lesiona o pone en peligro injustificado un bien; de esta manera slo hay injusto penal
cuando la accin lesiona o pone en riesgo de dao un bien penalmente protegido 428. Es en
razn del carcter lesivo de bienes jurdicos que la conducta es tipificada, pues el sistema
penal se ocupa de los injustos ms graves, en tanto para la simple ilicitud formal sern en
principio suficientes las sanciones de los sistemas disciplinario o policivo.
La nocin de antijuridicidad formal es el criterio bsico que rige el Derecho en general, en
tanto la antijuridicidad material es el presupuesto bsico de las definiciones tpicas del
Derecho Penal, dado que el injusto tpico se ocupa de los ilcitos ms graves, para lo cual
atiende preferentemente a su lesividad social de bienes jurdicos, distincin que posibilita la
gradualidad del injusto penal, lo cual ha de incidir en la dosificacin de las penas. Desde la
perspectiva material resulta entonces vlido decir que un acto ilcito puede ser ms
antijurdico que otro, siendo en consecuencia posible establecer diferentes grados de injusto,
pues el dao a bienes jurdicos puede ser ms o menos intenso, razn por la cual podr
concebirse un juicio de antijuridicidad ms intenso en un caso que en otro.
Luego entonces, la concepcin del injusto material viene condicionada por el fin protector de
las normas penales; estas tienen como funcin constitucional la proteccin de los derechos de
las personas, y el aseguramiento de los deberes sociales del Estado y de las personas, es as
como la accin que se tipifique como punible deber ser lesiva de esos bienes y derechos429.
Por tanto no sern ni la tranquilidad pblica, ni el orden cultural, ni las normas, ni la necesidad
de la defensa social, como tampoco la simple paz social el objeto de proteccin penal en s
mismos considerados, sino los bienes jurdicos de las personas, de la sociedad, de la
comunidad organizada en Estado, o los bienes de la humanidad.
Pero no siempre la antijuridicidad material ha sido entendida en el sentido antes anotado o
sea como afectacin de bienes jurdicos tutelados-. Desde la perspectiva del positivismo
sociolgico y de otras concepciones jurdicas, la antijuridicidad penal fue concebida como
antisocialidad, como una conducta socialmente daosa (la cual se presenta cuando la lesin o
puesta en peligro al bien jurdico contradice los fines de la vida en comn regulada por el
orden jurdico)430. Entre ciertos sectores del antiguo positivismo italiano, el concepto de
antijuridicidad material era entendido como dao pblico431 o dao social432, facilitando as
la idea autoritaria que slo haba hecho injusto cuando se produca dao pblico, lo cual
permita considerar al Estado como el verdadero y nico afectado con el injusto penal. Por
otra parte, dentro del Derecho Penal del nacional-socialismo alemn, la antijuridicidad
material fue concebida como daosidad al pueblo433, o como dao a los valores populares del
pueblo alemn, o como lo entendi Mezger, la antijuridicidad sobre la base del sano
sentimiento del pueblo, o como una lesin del orden objetivo del Derecho, como una
perturbacin de la manifestacin de voluntad reconocida y aprobada por el Derecho434;
similar fue el concepto en el derecho penal de la ex Unin Sovitica, sistema en el cual el
injusto material era considerado como una accin peligrosa para sociedad socialista435. Un
concepto como este facilitaba la manipulacin del injusto, pues la existencia de
Francesco Carneluti. El delito. Ed. Ejea. Buenos Aires, 1952. p. 36; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal
Fundamental. Vol. II. p. 208.
429
Fontn Balestra. Tratado. t. II., p. 82.
430
Liszt. Tratado. t, II, p. 336.
431
Enrico Ferri. Principios de Derecho Criminal. Ed.Reus S.A., Madrid, 1933, pp. 369, 387.
432
Antolisei. Manual de derecho penal. p.
433
F. Schaffstein. Die materielle Rechtswidrigkeit. pp. 18 s.s., citado por Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II. p.
45.
434
Mezger. Tratado. t. I. p. 345.
435
Derecho Penal Sovitico. Parte General. Ed. Temis, Bogot, 1970. pp. 91,100,107,191.
428

107

antijuridicidad quedaba dependiendo de lo que se entenda por inters del pueblo,

sociedad socialista, categoras que suelen ser manejadas por quienes controlan o acceden
al poder en esta clase de sociedades.
Se reitera, tal concepcin del injusto abre el camino para que el derecho punitivo sea
utilizado como medio de apuntalamiento del sistema imperante, y para imponer una
particular visin poltica que casi siempre culmina en nuestras sociedades tercermundistas
oprimiendo a los ciudadanos, y asegurando por medio del terror penal las condiciones de
gobernabilidad de un grupo.
En el presente existe una fuerte tendencia poltica y doctrinal que propende extender la
punicin penal ms all de la proteccin de bienes jurdicos; bajo esta visin de corte
autoritario la tipificacin penal buscara proteger polticas estatales, la pura inviolabilidad de
las normas, la sumisin o la obediencia al Estado, la imagen del Estado, la fe en el Derecho,
tendencia esta que desnaturaliza el derecho penal a simple herramienta de auto conservacin
del Estado y del poder, y por tanto, el sistema penal deviene en puro mecanismo de control y
de imposicin, facilitando con ello a la postre el uso indiscriminado de la punicin como
medio para mantener sumisa o controlada a la poblacin.
Como puede colegirse de estas concepciones del injusto material como lesividad social, se
desplazan la connotacin de la lesividad de bienes de las personas a la lesividad de intereses
de la organizacin poltica o lo instrumentalizan a favor del sistema social y en detrimento de
los intereses de las personas, pues la existencia del injusto queda limitada al dao social436.
Entendido el injusto material como daosidad social, se posibilita la adopcin de un
concepto difuso de ilcito, pues fcilmente se puede caer en la idea de una antijuridicidad
supralegal, con lo cual el injusto se identifica con la simple contrariedad con los principios
dominantes en una sociedad, y el ilcito material termina convertido as, por fuerza de la
indeterminacin en un injusto formal.
Que el injusto penal no puede ser entendido como simple daosidad pblica, o como
contradiccin a la norma, lo advierte el propio Cdigo Penal en el artculo 11, disposicin que
desarrollando las previsiones del artculo 16 de la Carta Poltica y artculos 24, 32 No. 2 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, disposiciones de las cuales se deduce que
la antijuridicidad penal presupone dao injustificado o peligro efectivo de lesin a bienes
jurdicamente tutelados. Lo anterior no impide reconocer que para mbitos diferentes al
Derecho Penal, el injusto pueda ser abordado como la simple contrariedad a la norma.
La antes citada normatividad superior indica que el concepto de antijuridicidad material
entendida como la accin que lesiona o pone en peligro efectivo y sin justa causa un bien
penalmente tutelado, no es un concepto metajurdico, sino por el contrario una categora
jurdica cuyo alcance y contenido viene poltica y normativamente determinado; polticamente
pues si el sistema penal es por antonomasia un derecho represivo y sancionador que acude a
los mecanismos ms graves de sancin, tiene que ocuparse de los injustos ms graves, lo cual
exige lgicamente algo ms que la simple contrariedad formal con el Derecho; o sea que
polticamente el Derecho Penal debe ocuparse del injusto lesivo de bienes jurdicamente
protegidos; normativamente porque segn el artculo 11 del Cdigo Penal, el injusto criminal
exige lesin o peligro efectivo de lesin a bienes jurdicos.

436

Antolisei.

108

Lo antes indicado seala que la antijuridicidad penal denota un grado mayor en el injusto con
relacin a otra clase de comportamientos contrarios a Derecho, lo cual lleva aparejada la
posibilidad de que el ilcito penal admita grados de lesividad o peligro de lesin, escala que
toma en cuenta la intensidad del dao ocasionado, la gravedad del peligro desatado, la
importancia y jerarqua de los bienes involucrados, el propsito que guiaba la voluntad del
autor, as como la mayor aproximacin al momento consumativo en las tentativas.
Desde la perspectiva del injusto material el hecho puede resultar justificado o aceptado por el
ordenamiento jurdico cuando frente al conflicto entre dos o ms bienes jurdicos se prefiere la
salvaguarda del inters jurdico de mayor valor y jerarqua (o sea el inters preponderante),
puesto que en este caso el resultado finalmente producido es socialmente valioso o aceptable,
ms an si tiene en cuenta la escala jerrquica de bienes que la Carta Poltica establece entre
derechos fundamentales y no fundamentales.
b.- La llamada teora material de la antijuridicidad hace consistir la razn de ser del injusto
en el juicio de desvalor del resultado producido437, o sea en la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico; el nacimiento del carcter injusto no dependera del desvalor de la voluntad de la
accin, sino del desvalor del resultado producido. El fundamento explicativo de una
prohibicin penal no puede depender del simple criterio formal de que la ley lo ha
prohibido, sino que es necesario buscar criterios valorativos por fuera de la misma ley penal
que den fundamento a la punicin misma; precisamente la bsqueda de estas razones ha dado
origen a definiciones sustanciales o materiales del delito que pretenden sustentar la punicin
en razones axiolgicas sustentadas en la razn de ser de la existencia del Estado democrtico.
La concepcin demo-liberal encontr el principio sustentador de la criminalizacin de
acciones en la lesividad del resultado438. El Derecho Penal desde Hobbes, Pufendorf,
Beccaria, Bethan, siempre fue entendido como instrumento de tutela o proteccin de bienes, y
as lo entendi la mayor parte de de la doctrina nacional; de esta manera, slo las acciones
reprobables por sus efectos lesivos a terceros podan fundamentar la punicin.439
Por el contrario, la teora subjetiva del injusto hace depender la antijuridicidad del desvalor
de la intencin del sujeto, lo cual conducira a que expresada una voluntad criminal el injusto
sera el mismo en el delito consumado y en la tentativa; de igual forma, la diferencia
valorativa entre delitos de resultado y delitos de peligro desaparecera, pues el derecho penal
prohbe acciones pero no simples resultados.
De otra parte se encuentran las teoras mixtas que consideran como fundamento del injusto
la necesidad de criterios objetivos como subjetivos440, o se otorga mayor preponderancia a uno
respecto del otro. En la configuracin del injusto se tomarn en cuenta el acto y su resultado
como elementos que condicionan la configuracin del injusto;441el desvalor del resultado
atiende a la daosidad efectiva o puesta en peligro de un bien, por lo mismo el delito de
resultado expresar un mayor nivel de injusto respecto de la puesta en peligro; en tanto el
desvalor del acto supone valorar tanto la forma de la accin, la subjetividad de la misma, el
modo y forma de producirse la accin punible. Prueba de lo anterior es que el tipo no toma en
cuenta slo el resultado, pues si as fuese toda lesin al patrimonio econmico sera tpica, por
Mir Puig. Derecho Penal. p. 139.
Franz von Liszt. Tratado de derecho penal. t. II. Ed. Reus, Madrid, 1927, p. 325; Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 1007.
439
Jeremas Bentham. Tratados de legislacin civil y penal. Lib. I, Cap. III; Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas.
Cap. 12.; Hobbes. Leviatn. Caps. 15, 27; vase, Ferrajoli. Derecho y Razn. pp. 464 s.s.
440
Jescheck. Tratado. t. I. p. 322.
441
Quintero Olivares. Manual. p. 289.
437
438

109

el contrario nicamente se ha criminalizado la forma de apoderamiento, por medio de engao

o coaccin o el dao doloso a la propiedad.
De esta forma, el criterio fundante de la antijuridicidad penalmente relevante, es en nuestro
sistema el criterio de lesividad del acto respecto de bienes jurdicamente tutelados442; la
conducta es antijurdica en tanto injustamente ha lesionado o puesto efectivamente en peligro
el bien tutelado en la norma (arts. 2, 16, 86 C. Pol; art. 11 C.P.). En cambio, el desvalor del
acto mismo (o sea en cuanto el hecho se orienta contra los valores tico-sociales) constituye
criterio complementario para establecer el juicio de antijuridicidad; pero por si solo y aislado
del desvalor del resulto no resulta suficiente para fundar la antijuridicidad penal. Precisamente,
lo anterior determina que la tentativa imposible aun que es la exteriorizacin de una voluntad
contraria al Derecho, no es punible por cuanto no lesiona ni pone en riesgo efectivo el bien
que la norma tutela, con lo cual no concurre ilicitud material.
c.- La legislacin colombiana adopt el concepto de antijuridicidad como lesin injustificada
de bienes jurdicos443 apartndose en ello de la visin ortodoxa finalista que entiende que el
derecho penal protege los valores elementales de la conciencia tica-social y eventualmente
bienes jurdicos; Welzel ha entendido que lo esencial en la antijuridicidad es el desvalor de la
accin, siendo el desvalor del resultado un elemento carente de independencia en numerosos
delitos; el desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el
desvalor de la accin, por ejemplo en la tentativa inidnea444.
Por el contrario el Cdigo Penal colombiano con mejor criterio y siguiendo en esto
planteamientos de teora clsica del delito445 y doctrinas de la Corte Constitucional, sent
como principio que el fundamento del injusto reposa en la lesin sin justa causa al bien
tutelado, que el desvalor del acto si bien es criterio complementario, por s mismo no
determina la existencia del injusto, por tal razn la tentativa inidnea no es punible;
precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-070 de 1996 ha expresado que es la
lesividad del bien protegido el fundamento medular de la antijuridicidad, pues el Derecho
Penal est destinado a la proteccin de bienes jurdicos, por tanto, la responsabilidad de las
personas requiere de un dao efectivo a los bienes jurdicos protegidos, no siendo suficiente
una simple intencin lesiva.446
En la Exposicin de Motivos del Fiscal General de la Nacin al presentar el Proyecto de
Cdigo Penal, expres con relacin a la adopcin del concepto material de antijuridicidad:
Al referirnos al bien jurdico, obligatoriamente fue preciso hacer mencin a la
antijuridicidad material o principio de vulneracin. Obliga el concepto de Estado Social de
Derecho a un cambio de mentalidad. En la creacin de la norma penal, no slo debe acogerse
el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como
punibles deben poseer relacin directa con el bien jurdico tutelado. En la aplicacin de la
norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradiccin entre el
comportamiento y el bien-norma, sino que debe existir la vulneracin, bien por lesin o
peligro referible a la accin o a la omisin. Ya este principio haba sido aceptado y elevado

Gmez Pavajea. El principio de antijuridicidad material. pp. 155 s. s.

Exposicin de de Motivos. Proyecto de Ley Nmero 49 de 1998. Vase. Revista de Derecho Penal. No. 8. Edit. Leyer,
Bogot, agosto-septiembre 1998. p. 237.
444
Welzel. Derecho Penal. p. 92.
445
Vase Luigi Ferrajoli. Derecho y Razn. Ed. Trotta. Madri., 1995. pp. 464 s.s.
446
El concepto de antijuridicidad como lesin a bienes jurdicamente tutelados aparece entre otros en las sentencias C-070
de 1996; C-SU-047 de 1999.
442
443

110

en el Cdigo Penal de 1980, artculo 4 C.P.; ahora, es exigencia de carcter constitucional,

en virtud de los artculos 2, 86 y 228 de la Carta.447
Con relacin a la antijuridicidad de la accin como elemento del delito el Cdigo Penal reiter
el principio de ilicitud contenido en el artculo 4 del Cdigo de 1980, pero se aboc a un
concepto definitivamente material, aproximndose a un concepto de injusto personal pero
desde luego sin llegar plenamente a el. As, el artculo 11 de la ley penal dispuso: Para que
una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin
justa causa el bien jurdico tutelado por la ley penal. Lo anterior significa que el delito tiene
que ser necesariamente un acto injusto lesivo de bienes jurdicos o que ponga en efectivo
peligro el inters protegido.
En la doctrina se distinguen dos aspectos del mismo proceso, o sea entre antijuridicidad e
injusto448, la antijuridicidad como determinacin general efectuada por el Estado se entiende
como la objetiva contradiccin de la conducta con el orden jurdico apreciado en su totalidad,
en tanto se afirma la anti-juridicidad de un acto concreto (injusto) cuando la realizacin del
acto tpico entendido en su unidad objetivo subjetivo449 no encuentra norma alguna que la
permite o justifique, en tal virtud, este elemento del delito se concreta como un juicio de
desvalor del acto y de su resultado frente a las normas globales de ordenamiento jurdico, tal
como se dijo en las discusiones sobre las normas rectoras, el juicio de ilicitud implica una
confrontacin del comportamiento con todo el ordenamiento jurdico, efectuado desde una
perspectiva general y teniendo como principales factores aspectos objetivos450. Si por el
contrario alguna norma jurdica establece un motivo de justificacin del acto, el juicio de
ilicitud no existe y por ende tampoco el delito.
Correctamente lo advierte Salazar Marn, la antijuridicidad como determinacin del Estado
es un juicio general negativo de valor, una abstracta manifestacin poltica del Estado de
preconizacin genrica, en tanto que el injusto es la conducta concreta del sujeto, de
carcter especfico y objetivo-subjetivo que viola ese orden general.451As debe entender la
comn expresin en el sentido de que la antijuridicidad es un juicio objetivo o por va general,
en tanto que el injusto es un juicio desvalorativo particular de un acto lesivo de un bien
jurdico y por lo tanto tiene que referirse a lo objetivo y subjetivo de la accin tpica, pues un
simple proceso causal no puede en concreto ser desvalorado en un juicio penal.
Pero el concepto material de injusto no slo se refiere al carcter contradictorio del acto con el
orden jurdico, sino a su condicin de lesivo de bienes jurdicos socialmente relevantes. El
acto para que sea un injusto penal debe afectar lesin o peligro de lesin- el bien tutelado, no
siendo suficiente una lesin cualquiera sino una afectacin relevante socialmente, esto es que
el dao sea de alguna connotacin, pues las lesiones insignificantes no se consideran injusto
penal. La afectacin al bien debe entenderse no en sentido fsico sino jurdico, es decir como
la perturbacin relevante del ejercicio o disponibilidad que otorga el derecho afectado.
La antijuridicidad es entonces un juicio negativo de desvalor del resultado y del acto mismo
frente al ordenamiento jurdico452; la accin no es como lo ordena el Derecho (desvalor del
acto), pero adems su resultado es lesivo de intereses jurdicos tutelados (desvalor del
Exposicin de Motivos al Proyecto de Cdigo Penal. en, Revista Penal No. 8, Ed. Leyer, Bogot, 1998, p. 237.
Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 77, 78 ; Jescheck. Tratado , T.II, p. 315.
449
Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 77; Mario Salazar Marn. Autor y Partcipe en el Injusto Penal. Ed, Temis, Bogot,
1992, p. 8.
450
Gaceta del Congreso. No. 432, jueves 11 de noviembre de 1999, p. 3.
451
Salazar Marn. Autor y Partcipe. p. 9.
452
Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. p. 284; Welzel. Derecho Penal. p. 77.
447
448

111

resultado); por tanto, el injusto penal supone una relacin de negacin del acto con el Derecho,
pero a su vez necesariamente, un resultado lesivo para bienes jurdicos, en consecuencia, si no
hay afectacin al bien jurdico no hay injusto penal453.
La idea de una ilicitud material implica tambin que la relacin de contradiccin o negacin
sustancial es con todo el ordenamiento jurdico en su unidad, es decir, considerados las
normas de cultura, las tradiciones, costumbres y usos socialmente adecuados y el
ordenamiento legal. De esta forma una causa de justificacin puede encontrarse no slo en la
ley positiva, sino en cualquier norma del ordenamiento jurdico, en los usos sociales, o en las
normas de cultura, las cuales por expresa disposicin de la Carta integran el orden de valores
jurdicos (art. 7 C. Pol.).
Cabe afirmar que la propia Carta Fundamental en los artculos 2, 16, 86 y 228454, entre otros,
opta por el concepto material de injusto, siendo el artculo 16 Superior, norma que se
constituye la columna vertebral del concepto, puesto que all se contempla el derecho a un
estatus activo, el cual slo puede ser limitado cuando se afecten los derechos de los dems y el
orden jurdico., de esta manera el injusto debe tener un componente prevalentemente
objetivo para su estructuracin y fundamentacin, sin que sea preciso descartar criterios
subjetivos, lo cual ubica el injusto penal por el sendero del desvalor de resultado como aspecto
sobresaliente.455
4. 2.- La falta de justa causa en la afectacin
En el sistema constitucional y legal colombiano, adems del carcter lesivo de bienes
jurdicos, el juicio de antijuridicidad se afirma cuando la conducta lesiva ha sido ejecutada sin
que exista motivo de justificacin, esto es, sin que concurra una norma permisiva; por tanto,
la ilicitud penal presupone negativamente que no concurra un motivo de justificacin. Como
se sabe, las causas de justificacin pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurdico,
siendo la ley penal, en esta materia, simplemente enunciativa de las principales causas de
justificacin. Por el contrario, el carcter injusto de la accin se excluir si existe una norma
justificativa, o si el acto no es idneo para daar el bien o crear riesgo 456, o si el
comportamiento disminuye un riesgo existente; tampoco existir injusto alguno cuando no hay
bien jurdico que se pueda lesionar, o cuando el dao al bien es insignificante o socialmente
irrelevante.
En las verdaderas causas de justificacin legtima defensa, estado de necesidad, etc.- el autor
se encuentra en esencia, en el mbito de ejercicio de un derecho, o en el contexto del
cumplimiento de un deber jurdico. Quien es vctima de una agresin se encuentra en una
situacin facultativa, puede obrar afectando bienes del agresor o de terceros, no obstante de
ello no surge una obligacin jurdica sino una facultad o mbito de libertad de actuacin. Las
causas de justificacin como motivos de legitimacin de la accin lesiva de bienes ajenos, se
constituyen en situaciones de exclusin del injusto. Si un acto se encuentra justificado, su
concreta realizacin no puede ser valorada como un crimen, pues al amparo de la justificante
el autor obra autorizado por la Constitucin Poltica.

Velsquez Velsquez. Manual. p. 343; Gmez Pavaejau. Constitucin derechos fundamentales y dogmtica, p. 76.
Anteproyecto de Cdigo Penal. Exposicin de Motivos ante el Senado de la Repblica. 4 de agosto de 1998; Gaceta del
Congreso. No. 432, nov. 11 de 1999, p. 4
455
Exposicin de Motivos ante el Senado de la Repblica. 4 de agosto de 1998; Gaceta del Congreso. No. 432, nov. 11 de
1999, p. 4.
456
Quintero Olivares. Manual de derecho penal. p. 281.
453
454

112

La Ley Penal colombiana (art. 32) ha regulado las causas de justificacin en forma conjunta
con las de exculpacin. Significa lo anterior que la expresin Ausencia de Responsabilidad
utilizada por la referida norma, abarca genricamente motivos de atipicidad, justificacin y
exculpacin, correspondiendo al intrprete con los lineamientos establecidos en la misma
disposicin y en la Carta Poltica, separar las causas de justificacin de las exculpaciones. Por
tanto la exclusin de antijuridicidad en sentido estricto tiene lugar mediante las causas de
justificacin, pero tambin un importante sector de la doctrina considera excluida la
antijuridicidad por la suposicin errnea objetivamente invencible de que concurren los
presupuestos fcticos de alguna de ellas.457
Segn opinin extendida, el Cdigo Penal vigente opt por la teora tradicional que considera
que el tipo penal cumple una funcin indiciaria de antijuridicidad458. El tipo es ratio
cognocendi del injusto y no ya ratio essendi. Es decir, que el tipo seala una posible ilicitud de
la accin tpica, pero no necesaria y fatalmente una antijuridicidad tipificada; por otra parte,
las cusas de justificacin, no son elementos negativos del tipo, pues el tipo slo describe la
accin prohibida. De esta suerte, las causas de justificacin excluyen el injusto pero no la
tipicidad459, a diferencia de la teora que concibe al tipo como la ilicitud tipificada y que
entiende que las causas de justificacin son elementos negativos del tipo.
En el Cdigo Penal de 2000, el tipo cumple una funcin indiciaria o indicativa de
antijuridicidad460; la realizacin de un tipo penal nos dice que la accin puede ser antijurdica
(ratio cognoscendi), pero ese sealamiento puede ser infirmado si se demuestra la existencia
de un motivo de justificacin. Como dice Maurach, el tipo penal Desde el punto de vista
positivo permite formular un juicio, en todo caso slo provisional, de la antijuridicidad del
proceso. Proporciona, como se dice tradicionalmente, un indicio, una presuncin juris tantum
de la antijuricidad.461
Aunque en la actualidad es muy debatida la relacin entre tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, para nosotros existe una diferencia entre injusto y tipicidad, lo cual posibilidad
que la tipicidad cumpla una funcin de sealamiento del injusto, es decir realiza una tarea
indiciaria de antijuridicidad462, lo cual significa que la tipicidad nicamente permite un juicio
transitorio y no definitivo sobre el injusto. Cuando se tipifica una conducta como punible, es
lgicamente que se reconoce al acto en abstracto su carcter antijurdico, pero en el proceso
penal se juzgan actos concretos y particulares y se debe probar respecto de ellos su injusticia o
contradiccin con el orden jurdico. El carcter antijurdico de un comportamiento es una
valoracin negativa que surge del derecho en general entendido como una unidad y denota que
la accin niega el orden jurdico o se encuentra en contradiccin real con el mismo, pues la
conducta lesiva de bienes no es como lo ordena, permite el Derecho, o es violatoria de una
prohibicin penal; por lo mismo el juicio de antijuridicidad surge del Derecho en general y no
depende de su particular tipificacin en la ley penal.
La antijuridicidad tal como es concebida en nuestro Derecho Penal es una categora de
contenido material, la conducta deviene antijurdica cuando lesiona o pone en peligro sin justa
Mir Puig. Derecho Penal. Ed. 1996, p. 412.
Velsquez Velsquez. Manual. p. 254; Pabn Parra. Teora del hecho punible. t. I. La tipicidad. Ed. Leyer, Bogot, 1999,
p. 50.
459
Maurach.T.I.p. 360; Bauman, J. Derecho Penal. Ed. Depalma. Buenos Aires 1973. p. 156
460
Bustos. Derecho Penal. 1989, p,159; Johannes Wessels. Derecho Penal Parte General. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 39.
461
Bustos. Derecho Penal. 1989, p,159; Johannes Wessels. Derecho Penal Parte General. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 39.
462
Bustos. Derecho Penal.1989, p, 159; Johannes Wessels. Derecho Penal Parte General. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 39.
457
458

113

causa del bien jurdico tutelado en la norma, por lo mismo las conductas inocuas, o que no
lesionan bienes jurdicos, no son punibles por no ser antijurdicas.463
En atencin a la unidad funcional y jerrquica del ordenamiento jurdico (arts. 4 y 93 Const.
Pol.), la conducta que resulta jurdica para el derecho civil, laboral, comercial, constitucional,
etc., tiene que ser tambin legtima frente al derecho penal 464; todo el ordenamiento jurdico
est sujeto a su concordancia con la Constitucin Poltica, y en caso de incompatibilidad entre
la Carta Poltica y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn segn el artculo 4 de la Carta, las
disposiciones constitucionales. En similar sentido el artculo 93 Superior establece la
prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Congreso.
Queremos significar con ello que no es el Derecho Penal el que atribuye el carcter de
antijurdica a una conducta, sino el orden jurdico en general465, el tipo penal selecciona de
entre el amplio universo de las acciones injustas aquellas que el legislador considera
especialmente graves e inconvenientes, y la califica como delitos; por lo mismo, el tipo otorga
relevancia penal a un injusto ratio cognoscendi- y no crea el injusto no es ratio essendi-466.
El legislador al momento de decidir una conducta como tpica momento legislativo- slo
puede hacerlo partiendo del carcter conceptual de injusto del acto genrico tipificado;
resultara contrario a la Constitucin Poltica que procediera a crear tipos penales,
incorporando conductas que la Carta declara legtimas o que sean conformes al sistema
jurdico imperante. Un tipo penal tiene que partir del presupuesto lgico que el acto que
incorpora hace parte del bloque de injustos comportamientos467, pero sin que el tipo sea la
ratio essendi del injusto.
Lo anterior explica que en realidad, lo vulnerado por la accin punible no sea exclusivamente
la ley penal sino en sentido material el bien jurdico y la norma jurdica o norma de valor que
subyace al tipo no torturar, no matar, no injuriar, auxiliar al prjimo en peligro, etc.-, normas
que tienen por objetivo la garanta y proteccin del bien jurdico.
5. EL ASPECTO SUBJETIVO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Conforme lo hemos relacionado en el Captulo anterior, la legislacin penal artculo 32 nms.
2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Cdigo Penal y el artculo 34 nms. 1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal Militar,
establecen de manera ms o menos uniforme la necesidad de elementos subjetivos de
justificacin468. Pero estos elementos subjetivos estn limitados al conocimiento de la
situacin fctica justificante, y a la voluntad de actuacin. O sea que en el Derecho Penal
nacional el injusto no es puramente objetivo, sino objetivo-subjetivo, pero sin que elementos
subjetivos ms especficos como la conciencia de la ilicitud del hecho, los mviles de producir
un hecho justo, o motivaciones defensivas o de justificacin integren el juicio de
antijuridicidad, sino el de culpabilidad.
Si bien entonces es vlido exigir para la legtima defensa, por ejemplo conocimiento de la
agresin y voluntad en la reaccin, no es necesario para que se reconozca la justificante que
quien se defiende se haya representado la licitud de su acto, u obre con nimo de defensa. En
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Casacin, junio 3 de 1998. Gaceta Judicial. Tomo. CCLIV, Vol. II, 1.999, p. 422.
Gmez Lpez J.O. Legtima defensa, Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 1997, p. 9; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 77; Vela
Trevio. Antijuricidad y justificacin. p. 56.
465
Maurach. Tratado, t. I. p. 360.
466
Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 777.
467
Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 780.
468
Ndier Agudelo Betancur. Curso de Derecho Penal. Ediciones Nuevo Foro. Bogot, 1998, p. 88.
463
464

114

sntesis para la justificacin es suficiente que el autor conozca el presupuesto fctico u

objetivo que da lugar a la accin justificada, seguido de una accin voluntaria. En ese sentido
deben entenderse las expresiones por o para, utilizadas por la ley penal nacional.
6. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
a.- La antijuridicidad se infiere en forma implcita tanto de textos constitucionales, artculos 1,
2, 16, 86, 90, 217, 228 entre otros, como de disposiciones legales contenidas en el Cdigo
Penal (arts. 9, 11, 32), artculos 7 y 9 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), artculo 5
del Cdigo Disciplinario (Ley 734 de 2002), y de todo el orden jurdico entendido este a partir
de las normas de cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los usos socialmente
adecuados. El artculo 2 de la Carta Poltica seala como fines esenciales la garanta y
efectividad de los derechos humanos, y el vigencia de un orden justo, con lo cual se define
expresamente el mbito de lo jurdico, y por exclusin la antijuridicidad; por su parte el
artculo 16 Superior reconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
el cual implica el reconocimiento de que la accin es lcita en tanto se respeten los derechos de
los dems y al orden jurdico, sealndose as la frontera de la ilicitud. De otra parte, las
disposiciones de los Cdigos Penal y Penal Militar, en forma manifiesta establecen la
necesidad de antijuridicidad para la existencia del delito; en similar forma y en materia
disciplinaria lo hace el artculo 5 de la Ley 734 de 2002.
Lo anterior significa que la ley penal vigente (art. 11 de la Ley 599 de 2000) no slo exige el
requisito de antijuridicidad como elemento del delito, sino que acoge la idea del injusto
material lesivo de bienes jurdicos, lo cual como se ha reiterado a lo largo de esta obra, plantea
la exigencia de necesidad de dao al bien jurdico o de peligro efectivo dao a consecuencia
de la accin del autor. Por tanto, cuando quiera que no se presente el resultado lesivo
entendido como dao o peligro efectivo de dao- para bienes tutelados por el sistema penal, la
accin no deviene en injusto tpico.
De otra parte, la aplicacin en nuestro sistema penal del principio de antijuridicidad material y
conceptualizacin del Derecho Penal como mecanismo de ltima ratio, llevan a la necesidad
de exigir que la afectacin al bien jurdico protegido debe poseer alguna connotacin o
relevancia jurdico-social, a efecto de que tanto el dao como el peligro sean no slo reales
sino tengan una relevancia social.
b.- Como consecuencia de lo anterior las lesiones de bagatela, los daos socialmente
adecuados o insignificantes se consideran atpicos por falta de lesin real o relevante,469 lo
mismo que cuando la accin realizada no ofende el bien jurdico tutelado470. La anterior
fundamentacin origina a su vez el reconocimiento de causas extra penales de justificacin, o
sea aceptar que fuera de las causas de justificacin enunciadas en el Cdigo Penal, existen
otras que se deducen de todo el ordenamiento jurdico colombiano, incluidas las normas de
cultura, lo usos socialmente adecuados, las costumbres y tradiciones regionales, etc., pues
estas expresan los contenidos sociales del soberano o sea del pueblo que es depositario de la
soberana y fuente de juridicidad.
c.- Pero la ley penal nacin se adentra mucho ms en exigencias propias del concepto de
antijuridicidad material, como puede apreciarse en los artculos 7 y 56 del Cdigo,
disposiciones que corresponden a la implementacin una poltica criminal del Estado de corte
social. Las disposiciones antes citadas permiten al juez al momento de valorar el injusto
469
470

Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 471.

Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. p. 277.

115

considerar las circunstancias personales y sociales de inferioridad, debilidad manifiesta,

pobreza, miseria, ignorancia extremas, en que obr el autor del hecho tpico, etc., a fin de
excluir la antijuridicidad o atenuarla, en la medida en que esas condiciones hayan incidido en
la produccin del hecho. En este aspecto, la reforma penal se aproxim al reconocimiento de
elementos sociales del injusto (arts. 11 y 7 C.P), tesitura que dista an mucho de ser aceptada
y aplicada en toda su extensin por la prctica judicial.
Lo antes relacionado demuestra que el principio de antijuridicidad se encuentra ligado
inexorablemente al derecho fundamental de igualdad real y efectiva (art. 13 C. Pol.), lo cual
permite el rompimiento o fractura de la igualdad formal o numrica471 en procura de un
concepto de injusto material (art. 2 C.Pol.), que posibilita concebir y dimensionar el injusto
teniendo en cuenta las condiciones personales y sociales en que las personas les corresponde
actuar.
7.- JUSTIFICACIN Y TIPICIDAD
Y con relacin a las causas de justificacin y a la funcin que estas cumplen, con relacin a la
tipicidad, se han planteado dos posiciones: 1) segn la concepcin tradicional dominante, las
causas de justificacin excluiran el injusto dejando la conducta formalmente tpica472, la
accin sera tpica pero no antijurdica; 2) en tanto para la concepcin del injusto tpico o sea
la teora del tipo de injusto (que sostiene que todo tipos es en s tambin antijurdico), las
causas de justificacin seran elementos negativos del tipo, en atencin a que el tipo penal es la
concrecin del injusto; la ley penal no prohbe conductas aspticas o sea actos avalorados, ni
jurdicamente neutrales, sino por el contrario tipifica actos injustos. Por tanto, la realizacin de
un tipo supone su ilicitud, as, las causas de justificacin actuaran como causas de
atipicidad473.
Entendemos que no obstante la concepcin tripartida prevista inicialmente en los artculos 9,
10, 11 y 12 del Cdigo Penal de 2000, con todo es posible construir una teora del delito como
una conducta tpicamente-antijurdica y culpable, o sea como un injusto tpico y
culpable, construccin en la cual se considere que la antijuridicidad se afirma con la
tipicidad, bajo el entendido de que el legislador por lgica constitucional slo tipifica como
delito acciones injustas o sea contrarias al orden de valores. En nuestra opinin, las verdaderas
causas de justificacin (que se refiere a las normas permisivas) obran como circunstancias que
impiden el injusto y no como causales de atipicidad474, pues desde una perspectiva del tipo
como garanta, este contiene la determinacin precisa y exhaustiva de la accin que se
prohbe, por tanto los motivos de justificacin no se entienden como condiciones negativas
para el tipo legal. En cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin excluye la adecuacin tpica.
8.- ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
Tambin es dable colegir que en el marco de la ley y la doctrina penal colombianas
mayoritarias, la antijuridicidad se considerada como una categora normativa autnoma e
independiente de la culpabilidad475. En efecto la determinacin de la antijuridicidad no est
ligada al requisito de culpabilidad en el autor; por lo anterior, ser factible concebir la
Exposicin de Motivos al Proyecto de Cdigo Penal. Fiscal General de la Nacin.
Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 318; Bacigalupo. Lineamientos, p. 60.
473
Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81.
474
Otra opinin. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad. p. 188.
475
Romero Soto, L. E. Derecho Penal. t. I. pp. 313, 343 s.s.; Velsquez Velsquez. Manual, pp. 222, 341 s.s.
471
472

116

antijuridicidad de un comportamiento frente a un autor inculpable o inimputable; tambin el

acto del inimputable, del que acta bajo trastorno mental transitorio, insuperable coaccin
ajena, o miedo insuperable podr ser antijurdico aunque no culpable.
Una posicin minoritaria es la asumida por Mario Salazar Marn, para quien el injusto es
siempre un injusto culpable, razn por la cual el conocimiento de la antijuridicidad se
integra al injusto, tesis que origina que el error sea apreciado en sentido unitario como error
sobre el injusto, descartndose la distincin error de tipo-error de prohibicin, por
considerarlo slo como error de prohibicin en cabal significacin476.
En el Derecho Penal colombiano y desde la perspectiva constitucional y legal resulta evidente
la diferencia conceptual y dogmtica entre antijuridicidad y culpabilidad 477. La antijuridicidad
es el desvalor jurdico que conlleva la realizacin de un comportamiento, en virtud de que la
accin es contraria a Derecho y lesiva de bienes penalmente tutelados; por tanto la
antijuridicidad es un predicado de la conducta, un juicio negativo o de desvalor, un verdadero
proceso de contradiccin de la conducta con el Derecho. Por el contrario las causas de
justificacin implican el reconocimiento de la existencia de una autorizacin, permiso o
facultad para obrar; por tanto, quien obra al amparo de una causa de justificacin ejerce un
verdadero derecho, o cumple un deber jurdico.
En cambio la culpabilidad es un juicio negativo sobre las condiciones de la determinacin de
la voluntad. Culpable es quien ha realizado el injusto tpico en condiciones individuales y
sociales en las que le era exigible obrar conforme a Derecho, en virtud de la capacidad del
autor y a la normalidad de las condiciones de la determinacin. As, el juicio de culpabilidad
est ms vinculado a la valoracin de las circunstancias de la libre autodeterminacin al
injusto, a la exigibilidad de los deberes de auto-contencin478, por eso se dice que culpable es
quien es reprochable por su accin479, en atencin a que se trata de una persona capaz y que
goza de un espacio de libertad de determinacin.480
Las causas de exclusin de culpabilidad no legitiman el hecho, ni lo hacen conforme a
Derecho, simplemente y en atencin a que el autor se decidi al injusto tpico siendo incapaz
de comprender el desvalor de la accin, o no gozando del espacio de autodeterminacin libre y
normal la accin se excusa, se omite el juicio de censura y tacha, y se omite en consecuencia
su declaratoria de culpabilidad; por tanto el inculpable no ejerce un derecho ni obra en
cumplimiento de un deber, simplemente se disculpa su accin.
9. ELEMENTOS QUE INDIVIDUALIZAN EL INJUSTO
a.- El Cdigo Penal de 2.000 siguiendo las previsiones del artculo 13 de la Carta Poltica,
permite establecer criterios sociales e individuales tanto para definir la antijuridicidad como la
culpabilidad, en la medida en que el artculo 7 dispone que el funcionario judicial tendr
especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las
consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las
situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin, o sea debe apreciar
las condiciones de desigualdad en que se encuentre el autor del hecho. Es fcil inferir que si la
Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 201, 202.
Luis Carlos Prez. Derecho Penal. t. I, 1981, pp. 141, 145, 158, 237 s.s.; Ndier Agudelo Betancur. Curso de Derecho
Penal. esquema del delito- . Ediciones Nuevo Foro, Bogot, 1998, pp. 20 s.s.
478
Corte Constitucional. Sentencia T.425 de 1995;
479
Exposicin de Motivos. Proyecto de Cdigo Penal. Revista de Derecho Penal. No. 8, Ed. Leyer, 1998, p. 239; Gaceta del
Congreso No. 432, nov. 11 de 1999, p. 8.
480
Corte Constitucional, Sentencia C-425, de 1997.
476
477

117

propia Carta Poltica permite proferir leyes, medidas y decisiones desiguales, para compensar
la desigualdad real y hacer efectivo el derecho fundamental a la igualdad (art. 13 C. Pol.), lo
jurdico o justo presupone para el legislador tener en cuenta las condiciones generales y
personales del autor que pudieron influir en la determinacin de la accin, y al juez valorarlas
en el juicio de justicia y proporcionalidad, en tanto las mismas hayan constituido una situacin
de desigualdad, marginalidad, inferioridad o trato indigno para el autor que motivaron o
incidieron en el hecho punible.
El injusto personal concepto originario de Aristteles implica que para decidir si el
comportamiento es o no ilcito se debe valorar el acto mismo y sus condiciones,
independientemente de sus consecuencias, as se apreciarn tambin las particulares
circunstancias personales en que actu el autor; precisamente rompiendo los rgidos esquemas
de la dogmtica penal, la Carta y la codificacin penal vigente, no slo establecen un concepto
material de antijuridicidad, sino que permiten al juez al momento de definir la antijuridicidad,
tomar en consideracin las circunstancias del artculo 13 de la Constitucin, es decir, que
podr considerar la ausencia de injusto, o la disminucin del nivel de la antijuridicidad en
consideracin a las condiciones econmicas, fsicas o mentales, o de debilidad manifiesta en
que haya actuado el agente.(Artculo 7 C.P.): ...El funcionario judicial tendr especial
consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las circunstancias
jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones
descritas en el inciso final del Artculo 13 de la Constitucin Poltica.
En la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal explic el Fiscal General de la Nacin, el
alcance del principio de igualdad: Los principios de legalidad e igualdad mantienen sus
rasgos actuales. Slo en este ltimo se hace referencia al mandato del inciso ltimo del
artculo 13 de la Carta Poltica, claro ejercicio de rompimiento de la igualdad formal para
dar paso a la material, lo cual puede constituirse en norte interpretativo frente a
innumerables problemas dogmticos y poltico criminales; bastara mencionar que el mismo
obligara a interpretar de modo diferente el estado de necesidad frente al llamado hurto
famlico , como tambin, servira de derrotero para la consideracin de los llamados lmites
tico-sociales de la legtima defensa frente a los ataques perpetrados por enfermos mentales y
nios, que puedan ser evadidos por el agredido481
Es decir que se facilit concebir el injusto penal como injusto material-social482, y se dio quiz
un paso en direccin del injusto culpable, pues permite al legislador o al juez para decidir si
hay o no antijuridicidad o el grado de la misma, tomar en consideracin la realidad social,
considerar y apreciar las situaciones personales de marginalidad, discriminacin, debilidad
fsica o mental o desigualdad en que se encuentre el autor del acto tpico o inclusive la vctima
respecto del autor, situaciones que tradicionalmente han sido ms propias del anlisis de la
culpabilidad, pero que indudablemente tienen relacin con el derecho fundamental de igualdad
real, con la determinacin de proporcionalidad y de contera con la decisin de lo justo; tal es
el caso de las condiciones de inferioridad o debilidad psquica del agresor, situacin en la cual
operaran ciertas restricciones para quien se defiende, quien slo podra acudir a la defensa
agresiva cuando no hay otro medio para neutralizar la agresin483, convirtindose la legtima

Alfonso Gmez Mndez. Exposicin de Motivos Proyecto de Ley de Reforma al Cdigo Penal. en, Revista de Derecho
Penal. No. 8. Ed. Leyer, Bogot, 1998, p. 238, 239.
482
Concepto defendido por Hirsch; Stratenwerth.; Cerezo Mir. Curso. p. 360 s.s.; Rodrguez Devesa-Serrano Gmez.
Derecho Penal. P.G. p. 408.
483
Vase nuestra obra. Legtima defensa. Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 1997. p. 246.
481

118

defensa en esos precisos casos, de un derecho principal y autnomo, en un derecho

subsidiario.484
Desde el punto de vista general y poltico, una conducta es llevada a la ley penal a efecto de
tipificarla en razn de su carcter injusto485; en este sentido y para el legislador la
antijuridicidad del acto abstracto es el primer elemento y condicin bsica del delito, pues al
crear los tipos penales se procede bajo el supuesto general que se trata de actos injustos, pues
como lo hemos dicho, por necesidad de lgica coherencia de la ley con la Constitucin
Poltica, slo se puede tipificar conductas contrarias al orden de valores jurdicos establecidos.
No obstante, desde la percepcin prctica del juez, o sea del intrprete de la ley, por sentido
prctico lo primero que se plantea mentalmente es si la conducta es tpica, pues si no hay
tipicidad el acto sale de la esfera de su competencia y del derecho penal, aun cuando se trate
de un injusto civil; luego el juez determinar la antijuridicidad en el caso concreto, y
precisamente aqu se toman en consideracin los aspectos tanto de derecho general, como
individuales del autor, en cuanto hacen alusin a la garanta de la igualdad material.
b.- Para los ponentes del Cdigo Penal de 2.000 en la Cmara de Representantes, la teora
del injusto se construye a partir del contenido del artculo 16 de la Carta Poltica, norma que
se constituye en su columna vertebral, puesto que all se contempla el derecho a un status
activo, el cual slo puede ser limitado cuando se afecten los derechos de los dems y el orden
jurdico. Por el contrario de otras constituciones -alemana y espaola- el derecho de status
activo en nuestro ordenamiento jurdico no puede ser limitado por meras consideraciones
morales o perfeccionistas del hombre, lo cual implica importantsimas consecuencias.
En primer lugar, como quiera que es un derecho fundamental, el derecho que indique alguna
restriccin tambin tiene que tener el mismo rango, o al menos, tiene que referenciarse
constitucionalmente en el plexo de los derechos, principios o valores constitucionales.
En segundo lugar, la construccin del injusto tiene que tener un componente
prevalentemente objetivo para su estructuracin y fundamentacin, sin que sea preciso
descartar criterios subjetivos, lo cual ubica el injusto penal por el sendero del desvalor de
resultado como aspecto sobresaliente,
En tercer lugar, el injusto penal no puede estar fundado en la mera infraccin a un deber,
empero, resulta claro que ante el contenido social del modelo de Estado acogido ello no
puede resultar ajeno a su construccin.
En efecto, no slo resulta importante en la parte dogmtica de nuestra constitucin lo
referente a los derechos fundamentales, sino tambin, y no con menos importancia, los
deberes y las obligaciones constitucionales. Sin embargo, debe precisarse que los mismos
existen en aras de garantizar los primeros, por tanto juegan un papel muy importante en la
construccin de los delitos de omisin.486
Pero lo anterior no implica que la razn del injusto se apoye slo en el desvalor de las
condiciones personales del acto, pues como antes se ha indicado, la ley penal sustenta la razn
Jescheck. Ob.ct. t.I, p. 470; C. Roxin. Restricciones tico-sociales al derecho de legtima defensa. en. Cuadernos de
Poltica Criminal No. 17, Madrid, Ed. Edersa, 1982, p, 302, 321, 322; Jimnez de Asa. Tratado t. IV, p. 72; Welzel. Derecho
Penal. p. 126.
485
Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Ed. Temis, Bogot, 1989, p. 112;
486 Ponencia para Primer Debate ante la Comisin Primera de la Cmara de Representantes. P. 8; ver as mismo, Gaceta
del Congreso. Jueves 11 noviembre de 1999. p. 4.
484

119

de ser del injusto en el desvalor del resultado como en el desvalor del acto, en atencin a que
se pondera la lesin al bien jurdico, como las condiciones individuales de la realizacin de la
accin prohibida, las cuales se reflejan en algunos casos como caractersticas o requisitos de
autora, o como elementos subjetivos del injusto.
Pero la duda estriba en definir qu elementos personales que ataen a la accin o al autor se
integran como elementos de la antijuridicidad, pues por lo que ya se ha expuesto, casi siempre
los elementos personales de motivacin o mbito de libertad pertenecen al juicio de
culpabilidad. Comnmente se incluyen como elementos personales del injusto, las cualidades
o calificaciones propios de la autora; as, la calidad de servidor publico o de administrador, la
posicin de garante en los tipos de omisin impropia. Se suelen incluir tambin los elementos
subjetivos del injusto, como son los requerimiento de arbitrariedad, injusticia, carencia de
justa causa (arts. 156, 189; 192, 193, 233 C.P.). As mismo integran el injusto por estar
incluidos en el tipo tanto el dolo como la culpa, pues estos particulares elementos subjetivos
determinan dos modalidades de comportamientos que afectan con mayor o menor intensidad
el bien.
Y en el marco de lo subjetivo, los elementos anmicos o motivacionales, conocidos como
elementos subjetivos o anmicos del tipo distintos del dolo, y a los cuales ya nos hemos
referido al estudiar la estructura del tipo penal487, hacen parte del tipo y por lo mismo de la
antijuridicidad. Se trata de particulares elementos alusivos a motivaciones, momentos
anmicos, finalidades, direccin o sentido que el autor pretende o que lo han motivado al
hecho como sera el obrar por piedad, por precio, por nimo de lucro, para satisfacer los
deseos ertico sexuales de otro, el fin de obtener una informacin o una confesin, para
ocultar otro hecho punible, etc.
c.- Confirma esa tendencia individualizadora del injusto en la ley penal colombiana, la
introduccin del principio de proporcionalidad o prohibicin de exceso, tanto como
principio general en la Constitucin Poltica (art. 214 nm. 2), criterio que rige para el
legislador y para el juez, como en la ley penal cuando se exige proporcionalidad en la
accin defensiva respecto de la agresin (art. 32 nm. 6 C.P.), relacin que implica valoracin
de factores objetivos y personales, tales como magnitud de la agresin, mal amenazado con
relacin al dao causado, jerarqua e importancia de los bienes jurdicos en colisin,
peligrosidad de la agresin, y correlacin racional entre medios utilizados en la agresin y en
la defensa. Si bien la proporcionalidad no conlleva valorar aspectos de la personalidad de los
actores, si requiere individualizar los dos extremos en conflicto, acto de agresin y acto de
defensa, a fin de valorar la existencia de cierta correlacin de magnitudes, males, bienes y
medios en conflicto.
10. DOCTRINA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE ANTIJURIDICIDAD
Y en referencia al principio de antijuridicidad como desvalor del resultado y a su contenido, ha
expresado la Corte Constitucional en varias sentencias:
a.- En la sentencia C- 070 de 1996, la Corte Constitucional complementa su doctrina:
9. Se afirma que la norma demandada lesiona el principio de antijuridicidad material que
tiene arraigo en la Constitucin. Esta lesin se configurara por el hecho de dar un mismo
tratamiento punitivo a delitos contra el patrimonio econmico independientemente del grado
487

Gmez Lpez. Tratado de Derecho Penal. t. III, pp. 451 s.s.

120

de afectacin del bien jurdico tutelado. El principio de lesividad o de antijuridicidad material

ha sido acuado por la doctrina jurdico penal y recogido en la legislacin como uno de los
elementos necesarios del delito (Cdigo Penal, art. 4). Este principio de medular importancia
para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la Constitucin Poltica, lo
cual no quiere decir que carezca de relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de
las normas constitucionales. En efecto, podra afirmarse que las autoridades estn instituidas
para proteger la vida, honra, bienes y dems derechos y libertades de las personas residentes
en Colombia (CP art. 2), pero que, en materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta
proteccin no puede conllevar una restriccin injustificada de los derechos fundamentales,
como podra suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de la reducida importancia de un bien, se
limita irrazonablemente la libertad personal del infractor.
-Principio de proporcionalidad
10. Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Cdigo Penal, Art. 4) al rango de
principio supralegal, bien puede afirmarse que ste tiene su corolario constitucional en el
principio de proporcionalidad o 'prohibicin de exceso', deducido jurisprudencialmente de los
artculos 1 (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2 (principio de
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin), 5
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6 (responsabilidad por
extralimitacin de las funciones pblicas), 11 (prohibicin de la pena de muerte), 12
(prohibicin de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad)
y 214 de la Constitucin (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden,
sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuracin del ordenamiento
penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible
y su incidencia sobre los bienes jurdicos tutelados. El Constituyente erigi los derechos
fundamentales en lmites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su
ejercicio. Slo la utilizacin medida, justa y ponderada de la coercin estatal, destinada a
proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.
El cambio poltico de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberana nacional y en el
principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros,
el servicio a la comunidad, la garanta de efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y la proteccin de los derechos y libertades (CP Art. 2), presupone la
renuncia a teoras absolutas de la autonoma legislativa en materia de poltica criminal. La
estricta proteccin de los bienes jurdicos y los derechos inalienables de la persona (CP art.
5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en lmite de la autodefensa social. El
contenido axiolgico de la Constitucin constituye un ncleo material que delimita el
ejercicio de la funcin pblica y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su
elemento social, la Constitucin complementa, en el terreno de la coercin pblica, la
voluntad con la razn. Slo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es
acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un
orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.
En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sancin no son asuntos librados
exclusivamente a la voluntad democrtica. La Constitucin impone claros lmites materiales
al legislador (C. P arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las

121

circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relacin existente
entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
Por ltimo, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la normalidad en los
estados de excepcin "debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos", con lo cual el
Constituyente ha querido evitar los excesos que puedan presentarse en la utilizacin de
facultades legislativas por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y
libertades ciudadanas (CP Art. 214). El principio de proporcionalidad prefigura y condiciona
materialmente el ejercicio de las facultades de excepcin. Su constitucionalidad se
fundamenta no slo en la necesaria conexidad con los hechos constitutivos de los estados de
conmocin sino adems con la adecuacin, necesidad y estricta proporcionalidad de las
medidas adoptadas para conjurar la situacin de anormalidad. El principio de
proporcionalidad demarca el mbito de posibilidades de las atribuciones presidenciales de
excepcin.
11. El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de bienes jurdicos
constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los
medios. Como principio para la delimitacin y concretizacin de los derechos
constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite
una diversa libertad de configuracin legislativa dependiendo de la materia. As, por ejemplo,
en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentacin de derechos
constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), slo la restriccin excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realizacin de
los fines constitucionales. En trminos generales, entre mayor sea la intensidad de la
restriccin a la libertad mayor ser la urgencia y la necesidad exigidas como condicin para
el ejercicio legtimo de la facultad legal.
En materia penal, la potestad legislativa de tipificacin est sometida al control
constitucional de las medidas, segn la aptitud para la proteccin del bien jurdico tutelado,
la necesidad de esa proteccin especfica en contraste con otros medios preventivos
igualmente idneos y menos restrictivos de la libertad - medidas civiles, administrativas,
laborales -, y el mayor beneficio neto en proteccin de los bienes jurdicos que debe
comportar la exclusin de ciertas conductas del mbito de lo legalmente permitido.
Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categoras de la antijuridicidad
y la culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por
infraccin de la Constitucin o de las leyes (CP art. 6), requiere de un dao efectivo a los
bienes jurdicos protegidos y no meramente una intencin que se juzga lesiva. Esto se
desprende de la razn de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y
libertades (CP art. 2). Slo la proteccin de bienes jurdicos realmente amenazados justifica
la restriccin de otros derechos y libertades, cuya proteccin igualmente ordena la
Constitucin. Por otra parte, la aplicacin de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo
tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetra con el
comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de 1993).488
b.- En Sentencia C-317 de 2002, sobre la proporcionalidad seal la Corte Constitucional:

488

Corte Constitucional, sentencia C- 070 de 1996

122

Finalmente la Corte ha dicho que pese a esta libertad de configuracin del legislador en
materia punitiva, mediante el criterio de la proporcionalidad el juez constitucional puede
ponderar la aptitud de las medidas legislativas a travs de las cuales persigue la efectividad
de los derechos fundamentales:
El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de bienes jurdicos
constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los
medios. Como principio para la delimitacin y concretizacin de los derechos
constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite
una diversa libertad de configuracin legislativa dependiendo de la materia. As, por ejemplo,
en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentacin de derechos
constitucionales (CP arts. 15, 23, 24, 26, 28, 31, 37 y 39), slo la restriccin excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realizacin de
los fines constitucionales. En trminos generales, entre mayor sea la intensidad de la
restriccin a la libertad mayor ser la urgencia y la necesidad exigidas como condicin para
el ejercicio legtimo de la facultad legal. En materia penal, la potestad legislativa de
tipificacin est sometida al control constitucional de las medidas, segn la aptitud para la
proteccin del bien jurdico tutelado, la necesidad de esa proteccin especfica en contraste
con otros medios preventivos igualmente idneos y menos restrictivos de la libertad medidas civiles, administrativas, laborales -, y el mayor beneficio neto en proteccin de los
bienes jurdicos que debe comportar la exclusin de ciertas conductas del mbito de lo
legalmente permitido.489
De lo anterior se desprenden dos conclusiones importantes: la primera, que la facultad del
legislador para configurar la legislacin penal siempre debe estar orientada hacia la eficaz
proteccin de los derechos fundamentales; y la segunda, que el juez constitucional puede
verificar si la tipificacin de una conducta delictiva constituye la respuesta adecuada para
proteger los derechos fundamentales tutelados por el Ordenamiento Superior y la legislacin
internacional que, segn se precis anteriormente, constituye el parmetro mnimo de
proteccin a partir del cual el Estado debe orientar su poltica criminal en esta materia.
c.- En Sentencia C-.948 de 2002, dijo la Corte Constitucional sobre la lesividad penal en
contraposicin a la ilicitud sustancial del Derecho Disciplinario:
..4.2 El anlisis de los cargos contra el artculo 5 y contra los apartes acusados de los
artculos 17, 28 y 44 de la Ley 734 de 2002.
En atencin a que los cargos formulados en contra del artculo 5 y de los apartes acusados
de los artculos 17, 28 y 44 de la Ley 734 de 2002, guardan una cierta unidad temtica en
virtud de la invocacin por parte del actor de diversos conceptos y categoras propias del
derecho penal para sustentar sus afirmaciones, la Corte considera pertinente agrupar en un
solo acpite el anlisis de los mismos.
As mismo, previamente al examen de los argumentos expuestos por el actor en relacin con
cada uno de los artculos enunciados, la Corte considera necesario referirse a las
caractersticas de la potestad sancionadora del Estado de acuerdo a sus diversos regmenes,
y en especial a las particularidades del derecho disciplinario, aspectos que resultan
pertinentes para el examen de los cargos formulados en la demanda.

489

Sentencia C-070 de 1996.

123

4.2.1. La potestad sancionatoria del Estado, sus proyecciones y la especificidad del derecho
disciplinario.
4.2.1.1 Los diversos regmenes y sus diferencias.
De tiempo atrs esta Corporacin, siguiendo los criterios que ya haba enunciado la Corte
Suprema de Justicia, cuando ejerca la guarda de la Constitucin, ha sealado que el derecho
sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como gnero, al menos
cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho
disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punicin por indignidad poltica o
"impeachment"490.
Tambin ha sealado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos
regmenes sancionadores es lo cierto que las caractersticas especficas de cada uno de ellos
exigen tratamientos diferenciales491.
En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que entre el derecho penal y los otros derechos
sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. As, el derecho penal no
slo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que adems sus mandatos se
dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con mximo
rigor las garantas del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no slo no
afectan la libertad fsica, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que adems sus normas
operan en mbitos especficos, ya que se aplican a personas que estn sometidas a una
sujecin especial -como los servidores pblicos- o a profesionales que tienen determinados
deberes especiales, como mdicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha
reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con
una cierta flexibilidad en relacin con el derecho penal.492. -subrayas fuera de texto-.
En la doctrina493se postula, as mismo, sin discusin que la administracin o las autoridades
titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que sta en cuanto
manifestacin del ius puniendi del Estado est sometida a claros principios generalmente
aceptados, y en la mayora de los casos proclamados de manera explcita en los textos
constitucionales. As, a los principios de configuracin del sistema sancionador como los de
legalidad (toda sancin debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripcin
especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las
conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede
imponerse por la comisin de cada conducta, as como la correlacin entre unas y otras) y de
prescripcin (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en
marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicacin del sistema
sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad segn el caso rgimen
disciplinario o rgimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de

Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.
491
Ver Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis S.V. Magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentera.
492
Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero Esta orientacin, de otra parte, coincide con lneas
doctrinarias generalmente aceptadas, como pone de presente Ramn Parada cuando expresa que en materia penal el
principio imperante debe ser el de reserva absoluta de ley mientras que en materia sancionatoria administrativa debe imperar
el principio llamado de cobertura legal que slo exige cubrir con ley formal una descripcin genrica de las conductas
sancionables y las clases y cuantas de las sanciones, pero con la posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la
descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas es decir la tipicidad. Obra citada en la nota 17.
493
Juan Alfonso Santamara Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramn
Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edicin. 2000.
490

124

reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta494), de proporcionalidad o el

denominado non bis in dem.
As mismo dentro del mbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptacin de la
interdiccin de las sanciones privativas de la libertad, la instauracin de la multa como
sancin prototpica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido495.
4.2.1.2 La especificidad del derecho disciplinario
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como
forma paradigmtica de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de
actividad sancionadora del Estado496. Sin embargo en los otros mbitos distintos al derecho
penal dicha aplicacin ha de considerar como lo ha sealado reiteradamente la Corporacin,
sus particularidades (C.P., art. 29) 497.
Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de
consideracin por esta Corporacin en numerosas ocasiones498, en las que se ha referido
particularmente a tres aspectos que, por lo dems, revisten especial importancia para el
examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar
integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento
de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la
vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias
denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin al sistema de nmeros
cerrados o clausus del derecho penal.
Al respecto cabe recordar en efecto que esta Corporacin en relacin con la imposibilidad de
asimilar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario ha sealado
que:
La no total aplicabilidad de las garantas del derecho penal al campo administrativo
obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su
ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad
sancionatoria de la administracin se orienta ms a la propia proteccin de su
organizacin y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicacin restringida
de estas garantas - quedando a salvo su ncleo esencial - en funcin de la
importancia del inters pblico amenazado o desconocido.499

Ver Ramn Parada Vsquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaa. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo II La actividad de las administraciones pblicas. Su control administrativo y jurisdiccional.
Arandazi. Madrid. 1996.
495
Ver Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis S.V. Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araujo Rentera.
496
Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
497
Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; C-195 de 1993, M.P. Alejandro Martnez
Caballero; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz, C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero y C-827/01 M.P.
Alvaro Tafur Galvis S.V. Magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentera.
498
Al respecto ver la Sntesis efectuada en la Sentencia C- 181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V.I. de los
Magistrados Jaime Cordoba Trivio, Eduardo Montealegre Lynett y Alvao Tafur Galvis. Ver igualmente entre otras las
sentencias C-708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-155/02 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez y C-373/02 M.P. Jaime Crdoba
Trivio S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduerdo Montealegre Lynett.
499
Sentencia T-146 de 1993.
494

125

Y en otra ocasin, la Corte expres:

Sea lo primero sealar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius
punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas
contrarias al cumplimiento recto del servicio pblico y leal de la funcin pblica,
lesivas de los bienes jurdicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las
garantas de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente
para los regmenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho
penal500, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo,
la remisin a los institutos de ese derecho slo es viable en el evento de una
inexistencia de regulacin especfica y suficiente, habida cuenta que el derecho
disciplinario constituye una disciplina autnoma e independiente de orden
jurdico501.502
Dicha autonoma a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que los objetivos
perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el rgimen
penal.
La ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la prevencin y buena marcha de la
gestin pblica, as como la garanta del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relacin con las conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro.
Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento bsico de la organizacin estatal y de
la realizacin efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del
mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujecin de
stos al Estado, en razn de la relacin jurdica surgida por la atribucin de una funcin
pblica; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efecte dentro
de una tica del servicio pblico y con sujecin a los principios de moralidad, eficacia y
eficiencia que caracterizan la actuacin administrativa y el cabal desarrollo de la funcin
pblica.
En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes
funciones o cargos pblicos, los servidores pblicos no pueden distanciarse del objetivo
principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la
forma establecida en la Constitucin, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse
sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinaria, cuando en su desempeo
vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as como por la omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)503.
En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar la
obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los
servidores pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a
su cargo504; cometido ste que se vincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta
Poltica porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores
pblicos, resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cumpliese
Ver la Sentencia T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
Sentencia C-769/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
502
Sentencia C- 708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
503
Ibidem Sentencia C- 708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
504
Sentencia C-341 de 1996
500
501

126

los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y

publicidad a que hace referencia la norma constitucional.
La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a
asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al
particular que cumple funciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario
en cuanto interfieran tales funciones505. De all que el derecho disciplinario valore la
inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber
funcional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidor pblico
o al particular que cumple funciones pblicas506.
En este sentido tambin ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta
administracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el desempeo de las
funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no
podra ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales
presupuestos, conductas que - por contrapartida lgica- son entre otras, la negligencia, la
imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminos generales, la infraccin a un
deber de cuidado o diligencia507.
De otra parte cabe recordar que la jurisprudencia ha sealado que el rgimen disciplinario se
caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria
estn consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un
listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estn
prohibidas a las autoridades o de los actos antijurdicos de los servidores pblicos.
Ha dicho la Corte:
(..) es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de
que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de
tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripcin de los hechos
punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de
valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de
comportamientos que pugnan contra los propsitos de la funcin pblica y del
rgimen disciplinario, por las razones que a continuacin se sealan:
La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que
establecen una precisin tipolgica en la que se describen de manera detallada los
elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intencin,
sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva
delimitacin legal de las conductas; mientras que en la definicin de las faltas
disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la funcin pblica que interesan
En reiterados pronunciamientos esta Corporacin ha resaltado que la rbita de injerencia del derecho disciplinario se
circunscribe al comportamiento de los servidores pblicos en ejercicio de sus cargos. Por ello se ha expuesto que El
derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura
la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a
asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Corte Constitucional. Sentencia C-341-96. M. P.
Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido, se ha indicado que El Cdigo Disciplinario nico comprende el conjunto
de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y
el adecuado comportamiento de los servidores pblicos en el ejercicio de sus cargos. Corte Constitucional. Sentencia C712.01. M. P. Jaime Crdoba Trivio.
506
Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio. S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduerdo
Montealegre Lynett.
507
Ver Sentencia C- 181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra S.P.V.I. de los Magistrados Jaime Cordoba Trivio, Eduardo
Montealegre Lynett y Alvao Tafur Galvis.
505

127

por sobre todo a contenidos poltico-institucionales, que sitan al superior jerrquico

en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que
permiten un ms amplio margen de apreciacin, tal como lo ha entendido el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, rgano competente para interpretar y aplicar el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privacin de la libertad fsica
y a la reinsercin del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones
disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atencin, suspensiones o
separacin del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carcter
independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sancin disciplinaria se
impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la
originaron508.509.

De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen
un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones,
mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las
sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados510
permite una mayor adaptacin del derecho disciplinario a sus objetivos. As mismo cabe
concluir que la infraccin disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido,
incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que
el propsito ltimo del rgimen disciplinario es la proteccin de la correcta marcha de la
Administracin pblica, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de
los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sancin de
cualquier omisin o extralimitacin en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la
imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en
cuanto impliquen la vulneracin de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones
pblicas.
Con base en las anteriores precisiones la Corte procede a efectuar el examen de los cargos
planteados por el actor en relacin con los artculos enunciados en el presente acpite de
esta Sentencia.

4.2.2. El anlisis de los cargos planteados en la demanda en contra del artculo 5 de la Ley
734 de 2002.
Para el actor el artculo 5 de la Ley 734 de 2002511 debe ser declarado exequible pero bajo el
entendido que la afectacin del deber material a que alude la norma debe ser material y no
formal. Peticin que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no hace otra
cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario basada en el encauzamiento de la
conducta de quienes cumplen funciones pblicas con el objeto de que se cumplan los fines del
Estado, por lo que en su concepto el resultado material de la conducta no es esencial para

Sentencia C-427/94, M.P. Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia C- 708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
510
Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el mbito disciplinario y su respeto del debido proceso Ver entre otras
la Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
511
Artculo 5. Ilicitud sustancial. La falta ser antijurdica cuando afecte el deber funcional sin justificacin alguna.
508
509

128

que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que
origina la antijuricidad de la conducta.
Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopcin por el Legislador de una
postura clara a favor de la autonoma del derecho disciplinario en materia de determinacin
de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categoras
propias del derecho penal.
Cabe recordar en efecto que en el proyecto inicial presentado a consideracin del Congreso
el artculo quinto acusado era de un tenor sustancialmente diferente del que ahora se
examina. Dicho artculo sealaba lo siguiente:
Artculo 5. Lesividad. La falta del servidor pblico o del particular que ejerza funciones
pblicas solo dar lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la
funcin pblica.
La exposicin de motivos sustentaba dicho texto basada en las siguientes consideraciones:
Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista
la constituye la consagracin expresa del principio de lesividad, refirindolo
especficamente a la funcin pblica, como nico bien jurdico cuya lesin o puesta en
peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislacin
vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis
encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulacin expresa e
inequvoca, en aras de la seguridad jurdica. El principio de lesividad se estructura
como una garanta adicional en favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero
en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de
antijuridicidad material que se desarrolla en la legislacin penal vigente; el
quebrantamiento de la norma slo merece reproche disciplinario cuando la misma
est concebida para preservar la funcin pblica, y la infraccin, en el caso concreto,
la vulnera o la pone en peligro.
Este texto no fue acogido por el Congreso, que adopt finalmente el texto que ahora se
examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para
primer debate en la Cmara de Representantes del proyecto que se convertira en la Ley 734
de 2002 512 se hicieron las siguientes consideraciones:
La expresin lesividad es propia del derecho penal, mecanismo de control social
que tiene como fundamento la proteccin de bienes jurdicos cuyo contenido viene
dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho
disciplinario tal expresin comporta introducir factores perturbadores que incidirn
en la correcta interpretacin de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho
disciplinario deben regir las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las
mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autnomo.
Ciertamente que el derecho disciplinario protege en trminos generales el correcto
desempeo de la funcin pblica, lo cual hace a travs de una consideracin global de
la materia; empero, las especificaciones de tal proteccin vienen dadas por la
imposicin de deberes funcionales acordes con la funcin que cumple el servidor
512

Gaceta 263 DE 2001

129

pblico en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculos 2, 6 y 122 inciso 2

de la Carta Poltica).
Decoro, eficiencia y eficacia no son los nicos valores constitucionales encarnados en
los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pblica, la
imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Poltica y el orden
jurdico desarrolla.
No basta como tal la infraccin a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere,
para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo
sea en trminos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en
peligro o lesin el deber funcional cuestionado.513
Ello es lo que se busca con la redaccin inicial, empero, la misma resulta equvoca en
la medida en que trata de buscar una autonoma e independencia del derecho penal a
travs de la utilizacin de las categoras dogmticas de ste.
En efecto, la exposicin de motivos presentada por la Procuradura General de la
Nacin deslinda derecho penal y derecho disciplinario, sealando a ste como un
sistema autnomo e independiente, con objetivos y caractersticas propios1 ,
precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria,
pues en aqul se habla del principio de lesividad o de antijuridicidad material2 .
Pues bien, si ello es as, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho
disciplinario la expresin lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto
montado sobre la base de la lesin a bienes jurdicos tutelados, cuya puesta en peligro o
lesin origina la antijuridicidad material como categora dogmtica.
El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurdicos en el
sentido liberal de la expresin, toda vez que se instaurara una errtica poltica criminal,
habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho
disciplinario por virtud de ello, llegara el da en que el legislador, sin ms ni ms, podra
convertir sin ningn problema todos los ilcitos disciplinarios en injustos penales.
Si, como lo afirm la exposicin de motivos el quebrantamiento de la norma slo merece
reproche disciplinario cuando la misma est concebida para preservar la funcin pblica, y
la infraccin, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro3, tal cometido, sin que se
presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificacin propuesta.
Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en
relacin con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho est
integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos
un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones514. En este sentido y dado
que, como lo seala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como
finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones pblicas mediante la
imposicin de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y
funciones estatales, el objeto de proteccin del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el
deber funcional de quien tiene a su cargo una funcin pblica.
513
514

Negrillas fuera del texto original.

Ver Sentencia C-417/93 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

130

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la

determinacin de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria.
Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo dems lo seala la disposicin acusada, es la infraccin
sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado
y por ende contra sus fines515, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la
conducta.
As ha podido sealar esta Corporacin que no es posible tipificar faltas disciplinarias que
remitan a conductas que cuestionan la actuacin del servidor pblico haciendo abstraccin
de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar clusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputacin de faltas desprovistas del contenido
sustancial de toda falta disciplinaria516.
Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que
por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecucin de sus fines.
No asiste razn, en consecuencia, al actor cuando solicita la constitucionalidad condicionada
de la norma, pues como se ha visto ella simplemente traduce la especificidad propia de la
falta disciplinaria en relacin con la antijuricidad de las conductas que sanciona la Ley
disciplinaria, por lo que la Corte declarar la exequibilidad pura y simple del artculo 5 de
la Ley 734 de 2002, pero circunscrita al cargo analizado y as lo sealar en la parte
resolutiva de esta sentencia.517
11. CONCLUSIONES
De lo dicho sobre el injusto penal en los captulos anteriores podemos extraer como de
aplicacin prctica para nuestro Derecho Penal las siguientes conclusiones:
a.- La antijuridicidad es elemento estructural en la teora del delito, en tanto que sin accin
injusta no puede configurarse el delito, como tampoco la infraccin contravencional, o la falta
disciplinaria. El delito es por antonomasia una accin antijurdica especialmente prevista en la
ley penal injusto tipificado-; si falta la ilicitud la accin no es punible.
b.- El carcter antijurdico de la conducta es el elemento inicial y bsico del delito, pues el
legislador al momento de elaborar la ley penal, incluye en sus previsiones actos injustos, pues
mal podra el legislador tipificar como delitos acciones lcitas, constitucionales o conformes a
los valores esenciales de la vida social. La tipificacin de una conducta injusta como delito
requiere primero una decisin poltica, determinacin que se concreta en una previsin
jurdica conocida como tipo penal. Resulta ahora claro entender que la tipificacin est
precedida de la ilicitud de las acciones criminalizadas. Lo anterior nos permite afirmar que
todo tipo penal es un injusto seleccionado por la ley penal; o sea que la razn por la que llega a
seleccionarse una conducta para tipificarla es su carcter previo de antijurdica. El legislador
no puede tipificar conductas lcitas, autorizadas o justificadas por el Derecho, pues si ello
ocurriera la ley penal podra tipificar el cumplimiento de los deberes constitucionales, lo que
resultara un contrasentido jurdico, o sea que la ley penal criminaliza lo que la Carta ordena!
Negrillas fuera del texto original.
Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio. S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo
Montealegre Lynett.
517
Corte Constitucional. Sentencia C- 948 de 2002.
515
516

131

Lo anterior explica que el delito es un injusto tipificado, o sea un comportamiento antijurdico

que es seleccionado para asignarle el carcter de tpico; de esta manera el tipo relaciona y
define la materia de la prohibicin penal. En sntesis, todo tipo es un tipo de injusto; de esta
manera antijuridicidad y tipicidad conforman en abstracto una unidad bsica, siendo la
consecuencia lgica que la tipicidad de una conducta requiere de la afirmacin de su
antijuridicidad. En cambio las causas de justificacin no integran negativamente- el tipo
penal, pues ellas no son elementos de la conducta penalmente prohibida, sino situacin que
excluyen el tipo de injusto.
c.- Nuestro sistema jurdico penal, partiendo de la Carta Poltica (arts. 1, 2, 14, 16), opt por el
sistema de injusto material, lo cual significa que la antijuridicidad penal est condicionada a
que la conducta lesione o ponga en efectivo peligro un bien penalmente tutelado (art. 11 C.P.).
Segn lo anterior, el injusto penal no se colma con la sola contrariedad con el Derecho, es
necesario adems que exista dao o peligro de dao a bienes tutelados. Si la conducta no
lesiona, ni pone en peligro efectivo el bien jurdico, la accin no alcanza a constituirse como
injusto tpico.
d.- La determinacin de la antijuridicidad no exige ni comprende la culpabilidad del autor. La
imputabilidad, la conciencia de la criminalidad del acto, y el espacio de libertad de la
determinacin, no son elementos necesarios para integrar el juicio de antijuridicidad. De esta
manera una accin es antijurdica en tanto contraria a Derecho y lesiva de bienes jurdicos; la
culpabilidad es un juicio valorativo sobre las condiciones individuales y sociales de la
determinacin, ms no sobre si el acto est o no autorizado por el Derecho.
e.- El injusto penal abarca los elementos del tipo, la contradiccin del acto con el orden
jurdico, as como la necesidad de que el hecho lesione o al menos ponga en efectivo peligro
un bien penalmente tutelado. El injusto no es una creacin del Derecho Penal, el injusto penal
es simplemente un injusto ms grave que se ha seleccionado para criminalizarlo en tanto
lesivo de bienes jurdicos; en tal virtud, sin efectiva lesin o peligro efectivo de lesin al
inters jurdico, sin justa causa no hay injusto penal.
f.- La antijuridicidad de la accin tpica se determina objetivamente, o sea en tanto el acto sea
contrario a Derecho; no obstante, como en el proceso penal se valora una accin concreta y no
hipottica, la ilicitud se refiere a una conducta, la cual por su esencia se integra como
elementos subjetivos representacin y voluntad-, y con elemento objetivos exteriorizacin
del acto, dao, relacin causal y resultado-. Lo anterior difiere de la teora que considera que
el injusto es subjetivo, o sea que exige conciencia de la ilicitud, y finalidad de obrar
injustamente, tesis que no compartimos, como tampoco acepta nuestra ley, ni nuestra
jurisprudencia.
g.- Si preguntamos qu es la antijuridicidad propiamente dicha?, sera preciso responder que
es ante todo un juicio de valoracin negativa, razn por la cual suele denominrsele como un
juicio de de desvalor jurdico que recae sobre una conducta tpica y lesiva de bienes
penalmente tutelado. Lo que se desvalora es la accin en tanto tpica y contraria a las normas
del ordenamiento jurdico, de suerte tal, que comparada o relacionada con el orden jurdico, la
accin no encuentra ninguna norma que la autorice o permita. En este sentido la
antijuridicidad abarca los elementos del tipo, el resultado producido, la contrariedad del acto
con el Derecho; pero no hace alusin al proceso motivacional del autor. Precisamente como el
juicio de antijuridicidad se extiende a la valoracin de la contradiccin del acto con el
Derecho, la presencia de una norma permisiva denominada comnmente como causa de
justificacin impide la consolidacin del injusto tpico.

132

CAPTULO IV
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
1. LA JUSTIFICACIN DEL ACTO
a.- Del anlisis realizado en el Captulo anterior se puede colegir que si el tipo legal es la
descripcin normativa de una conducta antijurdica que ha sido criminalizada, la antijuridicidad
quedara en consecuencia subsumida como elemento del tipo; y ello corresponde a la realidad
normativa en abstracto; con todo, ante un caso concreto, definida la tipicidad formal an es
posible que la antijuridicidad sea excluida si concurre en el caso una causa de justificacin518,
situacin en la cual el acto no se adecuara al injusto tpico. Ello es posible conceptualmente en
la medida en que las causas de justificacin no hacen parte de la estructura tpica519, por lo que
la certeza de la ilicitud de la imputacin queda establecida en definitiva cuando no se constata
la presencia de una norma permisiva520. Las causas de justificacin como normas permisivas
integran tambin el orden jurdico, expresando aquellas acciones que la sociedad o la
comunidad internacional juzgan como valiosas, socialmente adecuadas, dignas de encomio o
alabanza, o que simplemente resultan aceptadas como comportamientos que se amoldan a las
relaciones de convivencia social, y que por ello se han previsto en forma expresa o implcita
como causas de justificacin521, dispositivos que tambin suelen denominarse como tipos
permisivos.522 Es el caso de inveteradas reglamentaciones sobre legtima defensa, estado de
extrema necesidad, ejercicio legtimo de un derecho, etc., supuestos en los cuales la realizacin
de un acto genricamente injusto, en su concreta realizacin resulta particularmente autorizado,
o justificado por la ley.
La existencia de normas permisivas o tipos de justificacin es el punto de partida de la
teora de las causas de justificacin523; si bien puede discutirse la funcin que cumplen las
normas permisivas, sea como disposiciones que por va de excepcin autorizan la realizacin de
un acto prohibido524, o como normas jurdicas bsicas autnomas e independientes de las
prohibitivas, que hacen que la conducta prohba en el tipo sea en esencia diferente a la
conducta autorizada, y por tanto no la incorpore a su descripcin; lo cierto es que en la
actualidad la jurisprudencia y doctrina universales son unnimes en aceptar situaciones
jurdicamente reconocidas en las cuales la realizacin de un tipo penal resulta autorizada o
permitida por el Derecho525, sea bien porque en el caso concreto la realizacin de una conducta
se considerada armoniosa o acorde con el orden Constitucional, o sea porque la accin ha sido
reconocida entre las conductas que se integran al orden de valores y principios aceptados o
socialmente admisibles.

Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1986, p. 157; Jakobs. Derecho Penal. pp. 419 s.s.
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. pp. 563 s.s.
520 Mezger. Tratado. t. I, p. 338.
521 Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. Ed. Hammuarabi. Buenos Aires, 1995, pp.35 s.s.; Mezger.
Tratado. t. I. p. 408.
522 Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 573.
523 Jescheck. Tratado. t.I, p. 441; Antolisei. Manual. p. 200.
524 Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. p. 158.
525 Ranieri. Manual de Derecho Penal. t. I. p. 190; Maggiore. Derecho Penal. t. I. p. 387; Dohna. La estructura de la teora del
delito. pp. 43, 47; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 117; Wessels. Derecho Penalp; Jescheck. Tratado. t. I, p. 442 s.s.;
Jescheck-Weigend. Tratado. p. 346; Roxin. Derecho Penal. pp. 569 s.s.; Jakobs. Derecho Penal. p. 419; Toledo y UbietoHuerta Tocildo. Derecho Penal. p. 173; Mir Puig..; Muoz Conde. Derecho Penal. Parte General; Bacigalupo. Derecho
Penal. Parte General. p. 340; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p567; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. I.
p. 519; Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 36.
518
519

133

Una norma de justificacin denota que el ordenamiento jurdico entendido en su unidad general
considera y valora una accin como legtima o lcita; la accin surgi a en su realizacin como
justa o jurdica por estar permitida, por tanto, es inmanentemente una conducta conforme a
Derecho526, e inclusive en algunos casos ser considerada como digna de encomio y aplauso.
No se trata que la accin sea antijurdica y que la justificacin borre o excluya la ilicitud, o
que nuevamente la accin se coloque en la rbita del Derecho; es que bajo el amparo de una
norma de justificacin la accin ha sido siempre jurdica o sea acorde a Derecho 527; en tal
virtud una accin justificada no es delictiva por cuanto existe una norma que autoriza la
concreta realizacin del acto, u otorga un derecho de accin. De esta manera la norma
permisiva528 (legtima defensa, estado de necesidad, etc.) que surge del Derecho en general 529
impide que en la accin realizada se concrete el juicio de ilicitud.
El que algunos de los motivos de justificacin (defensa de tercero, defensa de la patria,
cumplimiento del deber) permitan declarar la conducta no slo lcita, sino an digna de
reconocimiento y aplauso, lo cual impide que se les asigne el simple papel de elementos
negativos del tipo, pues ellas significan mucho ms que falta de ilicitud penal, resultando
evidente que ciertas causas de justificacin representan casi siempre la realizacin de los
valores positivos ms elevados del orden jurdico530, al punto que el fundamento de la
justificacin se sustenta en que ellas constituyen la realizacin de una accin socialmente
valiosa, el ejercicio de un derecho fundamental, o la realizacin de una facultad de actuacin.
Quien defiende la patria o a un tercero contra una agresin actual e injusta, no slo afirma el
Derecho, sino que realiza un acto que la sociedad por lo general exalta y reconoce, o le asigna
un elevado valor. Lo anterior impide tambin confundir las causas de justificacin con los
simples motivos de excusa o inculpabilidad.
Desde luego que no todas las causas de justificacin comportan igual significado: algunas
justificantes se edifican a partir de la realizacin de una accin digna de encomio, que es
presentada como paradigma social o que simplemente es aceptada en las relaciones sociales; as
por ejemplo, uno es el valor y connotacin de la defensa de la patria o de la comunidad, y otro
es el sentido tico del ejercicio de una profesin u oficio lcitos, y distinto ser en actuar con el
consentimiento del titular del bien jurdico. Como puede inferirse de lo antes sealado, los
soportes polticos de las causas de justificacin obedecen a diferente fundamentacin.
Como se ha dicho, el orden jurdico se expresa y proyecta por medio de normas jurdicas que
no slo mandan y prohben comportamientos, sino que tambin permiten o autorizan actos; por
tanto la justificacin conlleva en s el reconocimiento de una facultad de realizacin, y
frecuentemente obedece al principio de ser un mbito de libertad reconocida a la persona; de
esta manera la norma permisiva es la legitimacin de una conducta, o al menos el
reconocimiento de su licitud frente al sistema penal. Ante la norma permisiva, la prohibicin
contenida en el tipo deja de ser aplicable en el caso concreto531, y en tal sentido el acto
particular deviene en justo o legtimo No obstante queda pediente el interrogante de si en ese
caso la accin se adeca o no realmente al tipo?
b.- Los motivos de justificacin surgen en el marco del sistema poltico constitucional y por
tanto resultan manifestaciones del espritu de valores que informa la Carta Poltica. La
Merkel. Derecho Penal. p. 159; Cerezo Mir. Curso. T.II.p. 191; Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ed. Aranzadi., Navarra. 2002, p. 462.
527 Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 44.; Jimnez Hurta. La antijuridicidad. p. 119.
528 Jescheck. Tratado. t. I. p. 441.
529 Maggiore. Derecho Penal. t. I. p. 388; Bettiol. Derecho Penal. p. 267.
530 Prez. Tratado. t. II, p. 41.
531 Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 347; Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 46.
526

134

Constitucin Poltica de un pas recoge y aglutina en su conjunto conceptual el orden valores,

principios, tradiciones, usos sociales, costumbres, normas de cultura de la comunidad, como
tambin la Carta se configura e integra por el orden valores aceptados en las convenciones
internacionales suscritas y aprobadas por leyes del Estado532. En la anterior perspectiva
axiolgica y normativa, la Carta constitucional abarca tanto el sistema y modelo poltico de
Estado, como los derechos, deberes, prohibiciones, valores y normas permisivas, etc., etc., es
decir todos aquellos postulados jurdicos que integran el orden jurdico de una nacin.
Precisamente en ese marco normativo superior operan las normas permisivas, las
autorizaciones y las facultades de obrar que se reconocen a las personas, como expresin de la
juridicidad, de lo que se considera justo, deseable o aceptable por la comunidad. Es as como
los convenios internacionales reconocen normas permisivas o justificativas, que al ser
aprobadas por el legislador interno, se integran a la Carta Poltica conformando con la misma el
llamado bloque de constitucionalidad. Con lo anterior queremos significar el hecho
jurdicamente relevante de que las causas de justificacin resultan por lo general expresin de
postulados o principios constitucionales.
c.- Si el tipo penal como se ha visto es la seleccin de un comportamiento injusto para asignarle
el calificativo de delito, la afirmacin de tipicidad abarca en principio ya la antijuridicidad del
acto, lo que permitira en principio considerar las causas de justificacin como circunstancias
excluyentes del tipo. Si la ley penal describe un acto injusto que califica de delito, resulta
corolario obligado que la antijuridicidad est integrada al tipo, y en tal virtud la accin es tpica
si es tambin antijurdica, las acciones justas no seran as tpicas por ser actos permitidos o
jurdicos533. No obstante, desde otro punto de vista, si la antijuridicidad se concibe como
independiente y autnoma de la tipicidad, las causas de justificacin excluiran el injusto pero
no el tipo.534 Por tanto, de cara a esta oposicin de criterios queda aun por establecer cules son
los reales alcances de las causas de justificacin con relacin al tipo penal. Es la accin
justificada una accin tpica?, o la presencia de un motivo de justificacin excluye tambin la
tipicidad?
El Derecho opera como unidad que interpreta el orden de valores imperante en una sociedad,
valas que la misma acepta y an auspicia bajo ciertas condiciones; de esta manera es factible
encontrar que la afectacin de un bien penalmente tutelado se valore bajo esas condiciones
como justa, aceptada o al menos tolerable; ello ocurre porque frente a la prohibicin es
prevalente la norma permisiva dado que ella encarna la existencia de un inters preponderante;
se habla en estos casos de causas de justificacin las cuales impiden el surgimiento del juicio
de antijuridicidad535, pues al amparo de esas circunstancias el orden jurdico reconoce el
ejercicio de un derecho o de un actuar acorde con las normas de convivencia en sociedad. En
este orden de ideas, las causas de justificacin tienen su fundamento en el ejercicio de derechos
o facultades constitucionalmente reconocidos, o an se sustentan en derechos de accin
reconocidos tambin por el orden jurdico nacional o internacional.
En este sentido, la legtima defensa, el estado de necesidad justificante, constituyen claros
derechos fundamentales reconocidos tanto en la Carta de Naciones Unidas, en los pactos
internacionales sobre derechos humanos, como en el derecho interno. Por tanto, la mayora de
Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho Penal. p. 185.
As lo concibe la llamada teora de los elementos negativos del tipo propalada por Frank. Vase. Sobre la estructura del
concepto de culpabilidad. Ed. IB de F. Buenos Aires, 2004.
534 As lo concibe la teora clsica de Beling. Esquema de Derecho Penal. pp. 22 s.s.; Reyes Echanda. La Antijuridicidad
penal. p. 34; Vela Trevio. Antijuridicidad y Justificacin. p. 160; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. pp. 121 .s.s..
535 Jescheck. Tratado. t. I. p. 441.
532
533

135

las causas de justificacin constituyen en esencia ejercicio de derechos de cara a las

prohibiciones del sistema penal, y en tal virtud actos en s mismos reconocidos como legtimos,
aunque no necesariamente se consideren deseables, laudables o dignos de encomio. La propia
Carta de Naciones Unidas aprobada entre nosotros por Ley 13 de 1945, art. 51 reconoce a los
Estados y a las personas el derecho inmanente de legtima defensa en caso de agresin injusta.
Es mas, cuando la Constitucin Poltica (arts. 11 s.s.) jerarquiza como fundamentales los
derechos a la vida e integridad personal, libertad, igualdad, etc., la regulacin superior no slo
se limita al aspecto positivo reconocimiento de los derechos de vida, libertad-, sino que
adems el plexo de la regulacin constitucional involucra segn se desprende de los artculos 2
y 16 la prohibicin de lesin a los bienes, como tambin y simultneamente el derecho a su
defensa, proteccin y garanta.
Lo anterior implica que por ejemplo cuando el artculo 11 de la Carta Poltica establece la
inviolabilidad de la vida, tal previsin fundamental abarca en su unidad conceptual el
reconocimiento de la vida como un derecho, como tambin la facultad de su defensa frente a
situaciones que la lesionen o pongan en peligro injusto. Es as como el reconocimiento del
derecho en sentido positivo, incorpora tambin un derecho de accin o sea la facultad de
defenderlo contra agresiones injustas.
Es ms, el artculo 16 de la Carta Poltica colombiana (Todas las personas tienen derecho al
libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de
los dems y el orden jurdico), establece una facultad general de actuar en el marco del respeto
al derecho ajeno y a las previsiones del orden jurdico. De lo anterior se puede colegir que las
facultades de accin y proteccin de los derechos constitucionales integran el derecho
subjetivo, as como tambin el derecho al libre desarrollo y existencia de la personalidad.
As las cosas, bajo la visin Constitucional las causas de justificacin sern entendidas como el
ejercicio de verdaderos derechos o facultades de accin, e inclusive algunas de ellas
constituyen verdaderos derechos fundamentales, o sea que no cumplen la simple funcin de ser
puertas de escape frente a la prohibicin general, no son simples elementos negativos del tipo,
ni constituyen simples clusulas de excepcin, sino, como antes se acot, se edifican y
reconocen como verdaderos derechos de accin, y por tanto, hacen parte del plexo general de
facultades reconocidas a la persona; ello explica que jerarquicemos la legtima defensa no como
una simple excepcin a la prohibicin general, sino tambin como el ejercicio de un derecho
fundamental; lo anterior explica que sea tambin dable reconocer un derecho de necesidad
frente a peligros graves y extremos contra los bienes ms valiosos, y que se acta en
conformidad con la Constitucin Poltica cuando se cumple un deber jurdicamente impuesto, o
se ejercita un derecho previsto en la Carta.
Pero como lo anota Jescheck, La caracterizacin de las contranormas como proposiciones
permisivas slo resulta en rigor comprensible desde la perspectiva del Derecho Penal. El
verdadero sentido de las causas de justificacin es sin embargo otro, constituyen proposiciones
jurdicas autnomas cuya principal misin no es justificar algo prohibido, sino servir a fines
propios y de ms vasto alcance: por ejemplo la proteccin del Derecho contra el injusto
(legtima defensa), la realizacin de las sentencias penales (ejecucin de la pena), el
aseguramiento del poder de disponer sobre el cuerpo (consentimiento), el derecho fundamental
de libre expresin de las ideas (salvaguarda de intereses legtimos)536.

536

Jescheck. Tratado, t. I, p. 442.

136

Frente a la causa de justificacin, que como hemos dicho consisten por lo general el ejercicio de
un derecho, la norma prohibitiva pierde aplicacin, pues el hecho justificado es en su esencia y
connotacin jurdica diferente a la prohibicin prevista en el tipo. La conducta relacionada en el
tipo es una accin llevada al mbito de lo punible precisamente en razn a su antijuridicidad, en
tanto una accin justificada por su conformidad con el espritu de la Carta Poltica es un acto
socialmente aceptable, y por tanto no puede a la vez y simultneamente aparecer como
prohibida en la ley penal. Es as que en nuestro concepto, hacen parte del tipo todos los
elementos del injusto en sus presupuestos objetivos y subjetivos, en cambio las normas de
justificacin no se entienden como elementos negativos del tipo, por ser disposiciones
autnomas y axiolgicamente diferentes a las tpicas, y por su propia naturaleza el tipo slo se
ocupa de la definicin de la accin prohibida y all agota su finalidad537. Es as que el injusto
integra la tipicidad del acto, una accin slo es tpica si es antijurdica, pero las causas de
justificacin no son simples elementos negativos del tipo, aunque de hecho impiden que surja el
injusto tpico.
Segn doctrina, jurisprudencia y las leyes penales, el juicio de antijuridicidad penal se
estructura sobre dos presupuestos: de un lado la concurrencia en la conducta de los elementos
que integran el tipo legal, y de otro la ausencia de causas de justificacin, resultando en
consecuencia viable afirmar que las causas de justificacin obran como elementos excluyentes
del injusto tpico; de un lado la ausencia de causa justa se constituye en presupuesto de
antijuridicidad538, en tanto la presencia de un motivo de justificacin impide el juicio de
ilicitud539 y declara la afirmacin del derecho.
d.- La exclusin de la antijuridicidad penal tiene lugar cuando el acto es realizado en una
circunstancia de justificacin540 (nms. 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del art. 32 C.P.), pero tambin, y
sorprendentemente, segn un sector de la doctrina concurrira exclusin del injusto por la
suposicin errnea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos de alguna
causa de justificacin541, situacin sta regulada en la ley como un supuesto de error de tipo542.
En el ltimo supuesto el injusto quedara excluido cuando el autor considera erradamente que
concurre el presupuesto de hecho de un motivo de justificacin ejemplo, el error sobre la
existencia de una agresin actual e injusta, el error invencible sobre la existencia de una
situacin de peligro grave, inminente e inevitable de otra forma contra un bien, etc., posicin
esta que no es unnimemente aceptada y que preferiblemente debera resolverse como una
especie de error de tipo. (Art. 32 No. 10 C. P.), siendo del caso acotar que la doctrina
dominante apoyada en el finalismo considera este caso como un clsico error de prohibicin
(teora estricta de la culpabilidad) excluyente de la culpabilidad543.
Opuesta a la exposicin anterior, se pronuncia la teora del injusto- culpable, posicin
doctrinal que sostiene la unificacin del injusto con la culpabilidad, en la medida que al
Derecho Penal no le incumben acciones injustas, sino acciones injustas tpicas y culpables, lo

En sentido similar. Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 118; Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 54.
Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 347.
539 Celestino Porte Petit Candaudap. Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal. Ed. Porra S.A., Mxico 1991,
p. 385.
540 Hohans Joachim Hirsch. La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva
alemana. En, Justificacin y Exculpacin. Coloquio Hispano-Alemn de Derecho Penal. Universidad Complutense, Madrid,
1995, p. 40.
541 Mir Puig. Derecho Penal. p. 412.
542 Conviene recordar que en la estructura de la concepcin finalista clsica del delito, el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin es una modalidad propia del error de prohibicin. Welzel. Derecho Penal Alemn. p.
227, 231 s.s.
543 Welzel. Derecho Penal. p. 235.
537
538

137

cual origina que si falta la tipicidad o la culpabilidad no se integrara un injusto penal544. En

apoyo a esta tesis seala Salazar Marn: Este planteamiento implica prohijar la teora del dolo,
en la medida en que va acompaado del conocimiento de la ilicitud, pero asimismo se asume la
postura finalista en cuanto a la ubicacin del dolo en la accin tpica, sin admitir la separacin
de l de la conciencia de la ilicitud. De tal manera que para m las causales de inculpabilidad,
principalmente el error, excluyen tambin el injusto penal, puesto que el conocimiento de la
ilicitud va integrado en la accin injusta tpica. Luego entonces cabe aceptar la accesoriedad
amplia y extrema, por lo cual slo puede haber partcipes estrictos cuando haya un autor
culpable, en la medida en que slo ah existe un injusto penal al cual acceder. No hay ms
injusto penal que el injusto penal culpable, porque slo cuando el sujeto sabe de la ilicitud que
realiza comete un injusto penal y se impone por tanto una pena.545
e.- Un aspecto que merece algunas consideraciones explicativas es el concerniente a las
consecuencias del ilcito penal entendido como un injusto ms grave, en tanto la antijuridicidad
penal presupone no slo contrariedad del acto con el Derecho sino adems lesin o peligro
efectivo de lesin sin causa justa al bien jurdico. La anterior concepcin posibilitara deducir
que una causa de justificacin slo excluye el injusto penal, pero puede dejar vigente el injusto
general, o sea que los justificable sera -en algunos casos- nicamente el injusto penal. La
situacin se presentara esencialmente en el estado de necesidad, situacin en la cual al lesionar
un bien inocente para salvar uno propio de mayor jerarqua que se encuentra en peligro grave
de lesin, si bien justifica frente al Derecho Penal, se deja a salvo la responsabilidad civil por el
dao al bien de un tercero, responsabilidad que tendra su soporte en la existencia de un injusto
civil.
Pero la consecuencia de esta conclusin resulta a la postre deslegitimante del estado de
necesidad, pues si la conducta del necesitado es un injusto civil, el titular del derecho podra
oponerse al estado de necesidad defendiendo su derecho en legtima defensa, impidiendo as la
realizacin de la justificante.
2. FUNDAMENTO Y RAZN MATERIAL DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Muchas teoras se han expuesto sobre el fundamento y razn de las causas de justificacin, o
sea sobre el por qu una situacin justifica la realizacin de una conducta que en abstracto se
encuentra prevista como hiptesis tpica. Se han expuesto tesis monistas546 o que plantean la
existencia de una razn nica que explica el fundamento de todas las causas de justificacin; de
otra parte aparecen las llamadas tesis pluralistas547 que pretenden encontrar diferentes razones
y fundamentos para las causas de justificacin; sin olvidar aquellas que consideran que cada
motivo de justificacin posee su propio fundamento autnomo, dado que no sera factible
encontrar una explicacin comn u omnicomprensiva para todas las causales de justificacin.548
2. 1.- Tesis unitarias o monistas
Las teoras monista pretenden encontrar un sustento comn a todas las causas de justificacin;
Sauer crey encontrarlo en el principio de ms utilidad que dao549, en tanto que Merkel en
la colisin de intereses; otros lo han sustentado en la idea de que las causas de justificacin
Salazar Marn. Teora del Delito. p. 560.
Salazar Marn. Teora del Delito. p. 561.
546 Alexander Graf zu Dohna. La estructura de la teora del delito. pp. 53 s.s.; Maurach. Tratado. t. I. p. 362; Enrique Cury
Urza. Orientacin para el Estudio de la Teora del Delito. Valparaiso. 1969, Editorial Edeval. p. 169 s.s.
547 Mezger. Tratado. t. I, pp. 409 s.s.
548 Baumann. Derecho Penal. p.xxx; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno, t. II. p. 132.
549 Sauer. Derecho Penal. p. 109. 187.
544
545

138

constituyen el empleo de un medio adecuado para la consecucin de un objetivo reconocido

por el ordenamiento jurdico550: las causas de justificacin en sentido estricto impiden la
injusticia del acto en razn a la existencia de un conflicto entre la proteccin y valor del bien
lesionado con el acto y la existencia de derechos551. Dohna por su parte consider que la
relacin de valores de los intereses en juego constituye un punto de vista, slo de relativa
importancia; lo decisivo para l, es, si la intervencin en la esfera de los derechos ajenos, se
comprueba como el medio exacto o adecuado para el fin justo552, o sea considerando la meta
o fin que tiene el derecho, y advirti: una accin que es til para la conservacin de un bien
jurdico, no puede, al mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misin de tutelar ese bien
jurdico.553 Similar pensamiento expres von Liszt cuando en el Tratado expres que una
accin tpica no es antijurdica cuando aparece como el medio adecuado (justo) para la
consecucin de un fin de convivencia reconocido por el Estado.554
Otros han credo encontrar el fundamento nico de las causas de justificacin en el principio
del prevalencia del inters preponderante 555, o sea, que cuanto el Estado se encuentre entre
abocado a sufrir dos males, de los cuales uno se produce necesariamente, debe evitarse el dao
mayor y escogerse el menor.556 En caso de contradiccin entre un bien tutelado y un bien o
inters prevalente se justifica la lesin del primero para salvaguardar el segundo, dado que su
preponderancia, salvaguarda y garanta constituye bajo ciertos presupuestos unos de los
principios y fines esenciales del Estado democrtico de Derecho (art. 2 C. Pol.).
Para Claus Roxin la antijuridicidad es el sector de las soluciones sociales a los conflictos, el
campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las
necesidades del individuo557; por tanto, la funcin poltico-criminal de las causas de
justificacin se califica como la solucin social de conflictos,558 no obstante reconoce la
incidencia de varios principios ordenadores materiales como los de auto proteccin, prevalencia
del Derecho, ponderacin de bienes y proporcionalidad. Para redondear su pensamiento,
anotamos que en Roxin, en su escrito Las causas de justificacin y de exculpacin y su
delimitacin de otras causas de exclusin de pena, atribuye todas las causas de justificacin al
principio de ponderacin de intereses,559 rechazando la posicin de Mezger, quien sita
conjuntamente en las causas de justificacin los principios del inters preponderante y de la
falta de inters, pretendiendo abarcar con el segundo principio el consentimiento; y lo rechaza
porque el consentimiento no es una verdadera causa de justificacin, pues cuando alguien
consiente en que otro intervenga en sus bienes jurdicos, advierte Roxin, lo que hay en esta
intervencin no es una afectacin al portador del bien jurdico, sino un apoyo en la realizacin
de su libertad de accin garantizada constitucionalmente (art. 2 C.A.), la cual se expresa
precisamente en la disposicin de los bienes jurdicos que le corresponden.560
De las teoras monistas se puede decir que no obstante presentar criterios tiles para sustentar la
razn de justificacin, con todo los criterios no resultan suficientes para explicar algunas
situaciones: as el estado de necesidad no puede sustentarse en un solo principio, sino que se
explica en razn de la colisin de intereses, la proteccin de los bienes de mayor jerarqua, y el
Donha. La estructura de la teora del delito. p. 45.
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 566.
552 Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 53.
553 Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 54.
554 von Liszt. Tratado. t. II, p, 326.
555 Francisco Baldo Lavilla. Estado de necesidad. p. 27.
556 Jimnez de Asa. Tratado. t. III. p. 1055.
557 Claus Roxin. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 40.
558 Roxin. Poltica criminal y sistema del derecho penal. p. 55.
559 Roxin. en, Dogmtica penal y poltica criminal. Ed. Idemsa, Lima, 1999, p. 90.
560 Roxin. Ibidem.
550
551

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de prevalencia del inters preponderante; la legtima defensa sustenta la justificacin en virtud

de los principios de colisin de intereses, necesidad de defensa del bien agredido y la defensa
del orden jurdico. Lo anterior permite inferir que no es posible adoptar un solo y nico criterio
que fundamente o explique la razn de todas las causas de justificacin, pues al analizarlas en
sus particularidades y races tienen fundamentos diferentes, aunque es apenas lgico encontrar
que entre ellas comparten elementos de apoyo que les son comunes.
2. 2.- Tesis pluralistas
a.- Las tesis pluralistas opinan que no es posible sostener un principio absoluto o nico que
explique el fundamento de todas las causas de justificacin o normas permisivas561; si bien
puede existir un principio sustentador de varias de ellas, como sera el ejercicio de un
derecho, no ocurre as con todas; por ejemplo el principio de ponderacin de bienes puede
explicar el estado de necesidad, pero no el consentimiento justificante; si bien la legtima
defensa surge como derecho de aseguramiento y proteccin de los bienes, no obstante se
fundamenta tambin en la reafirmacin del Derecho objetivo, pues quien se defiende de una
agresin injusta, no slo defiende su derecho personal, sino que protege el orden jurdico
institucional. En el estado de necesidad justificante el fundamento parece ser mltiple, la
necesidad de proteccin, y la prevalencia del inters preponderante; en el consentimiento del
titular del derecho, el fundamento excluyente del tipo se explica con fundamento en el libre
ejercicio de la facultad que se le reconoce al derechohabiente562.
Mezger por su parte, plante la existencia de dos principios que explicaran la razn de la
justificacin: o desaparece por determinado motivo el inters que en otro caso sera lesionado
con el injusto -principio de ausencia de inters-, o surge frente a dicho inters otro de ms valor
que transforma en conducta conforme al Derecho lo que en otro caso hubiera constituido un
injusto, -principio del inters preponderante563. Segn el primer fundamento, no concurre
antijuridicidad en el acto cuando se presenta ausencia de necesidad de proteccin, o ausencia de
lesin, lo cual se manifiesta en los casos como el consentimiento del titular del bien, o en el
caso del consentimiento presunto del ofendido564, pues en estos supuestos realmente el bien no
corre peligro alguno dado que el titular dispone vlidamente del mismo. Segn el segundo
principio falta el injusto penal en caso de colisin de intereses u obligaciones, frente a lo cual
debe preferirse el bien o la obligacin de mayor jerarqua o sea que es en el caso concreto el
inters preponderante.565
Jescheck, opina que en cada causa de justificacin pueden concurrir distintos puntos de vista
valorativos, con diferente entidad y en combinaciones diversas, a efecto de fundamentar la
justificacin; el fundamento de las causales de justificacin estriba bsicamente en dos ideas
rectoras, que, en combinacin con otras consideraciones ofrecen el fundamento de los tipos de
justificacin, siendo la primera la idea de la ponderacin de bienes, que corresponde a la
concepcin del delito como lesin de un bien jurdico (injusto de resultado) y conduce a la
pregunta: qu efecto ha tenido el hecho? La segunda es la idea del fin, que corresponde a la
concepcin del delito como actuacin antinormativa de la voluntad (injusto de la accin) y
plantea el interrogante: qu persegua el autor?566 Aade el connotado escritor, que otra
posibilidad se desprende de las consideraciones que pueden llevar al legislador a justificar el
Ignacio Villalobos. Derecho Penal Mexicano. 1983, pp. 350 s.s.
Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 350.
563 Mezger. Tratado. t. I, p. 409; Jescheck. Tratado. t. II, p. 444; Alfredo Etcheberry. Derecho Penal. T. I. p. 167
564 Mezger. Tratado. t. I., p. 410.
565 Prez. Tratado. t. II, p. 35; Porte Petit. Apuntamientos, p. 386.
566 Jescheck. Tratado. t. II, p. 444.
561
562

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comportamiento tpico, as, el principio del inters preponderante frente al inters de

proteccin del bien jurdico lesionado (legtima defensa, estado de necesidad) y la idea de falta
de inters en la proteccin jurdico-penal (consentimiento, consentimiento presunto).567
Cury Ursa encuentra que las causales de justificacin presentan bsicamente tres
fundamentaciones diferentes: a) Unas causales tienen su sustento justificativo en la ausencia de
inters (consentimiento del ofendido); b) otras se fundan en el principio del inters
preponderante (legtima defensa y estado de necesidad); c) en tanto que un tercer grupo se
apoya en el ejercicio de un derecho (ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo,
cumplimiento de un deber.568
b.- En verdad, a nuestro juicio, tal parece que la tendencia actual es la de aceptar varios
principios generales para sustentar y explicar la razn de la justificacin, siendo dominantes el
principio del inters preponderante, el ejercicio de un derecho, la disponibilidad del bien,
la necesidad de reafirmar el Derecho, el principio de necesidad, etc.
Bajo el imperio de una causa de justificacin en sentido estricto no surge el injusto tpico y por
lo mismo la accin es lcita constituyndose en el ejercicio de un verdadero derecho, que
inclusive debe ser soportado por terceros. De lo anterior se origina que en caso de resistencia, el
titular de la justificacin puede imponer su derecho, pues la accin justificada nunca puede
valorada como agresin injusta.
2. 3.- Tesis de la autonoma del fundamento
Mediando entre las tesis anteriores, una tercera posicin juzga que no es posible dar un nico
principio de fundamentacin de las causas de justificacin, como tampoco resulta vlido
sustentarlas con base a dos o ms principios generales; cada causa de justificacin posee sus
particulares razones o fundamentos justificativos; por tanto profesa la idea de una autonoma
justificativa en cada causal, o sea que los diversos fundamentos de justificacin actan en
diferentes combinaciones.569
Tal y como ya se ha expuesto, es dable colegir que la legtima defensa, el estado de extrema
necesidad, el ejercicio legtimo de un derecho, el consentimiento del titular obedecen al
principio de ejercicio legtimo de un derecho, pero que requieren la complementacin con otros
principios legitimantes tales como la necesidad, la falta de inters, la salvaguarda del inters
preponderante, etc.
3. FUENTES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
El ordenamiento jurdico obra como un conjunto valorativo sustentado en las realidades
culturales, tnicas y sociales de cada nacin, es decir la ley tiene que reflejar las categoras de
valor que existen en una sociedad determinada; por tanto las fuentes de las causas de
justificacin surgen de de la acogimiento por la Carta Poltica al modelo de Estado
democrtico, social de Derecho, de las realidad cultural y multitnica de nuestra nacin (arts. 7,
68, 70, 72, 246, 286, 330 C.Pol.), la cual con sus valores, costumbres, tradiciones, usos sociales,
suministran el soporte material de las construcciones jurdicas sobre lo justo e injusto 570. Por lo
antes anotado puede afirmarse que las causas de justificacin nacen de la realidad cultural del
Jescheck. Tratado. t. II, ibidem.
Enrique Cury. Teora del delito. pp. 231 s.s.
569 Jescheck. Tratado. t. I. p. 444.
570 Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 47.
567
568

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pueblo que da sustento al sistema jurdico, pues el mismo no puede ser materialmente opuesto
ni ajeno a las tradiciones, valores de la comunidad humana para el cual rige.
Si el orden legal emana de un orden cultural, de un conjunto de valores y tradiciones que han
sido acogidos por el pueblo o nacin, al punto que constituyen su acervo valorativo, tico y
moral, es lgico inferir que la norma positiva no slo debe reflejar, contener y respetar ese
orden de valores, sino expresarlos; de esta manera en vez de contradiccin, debe existir un
mbito de congruencia entre el orden cultural y el orden positivo o legal.
Empero ninguna cultura existe aislada, habitamos un mundo en interaccin y comunicacin, en
un mbito jurdico con tendencia a la globalizacin, de all que del contexto del derecho
internacional, del derecho internacional humanitario y de los acuerdos convencionales surjan
las bases y fundamentos cuando no tambin verdaderos motivos de justificacin o al menos
razones justificantes, ello hace explicable que la ley penal no incluya en su enunciacin en
forma exhaustiva todas las causas de justificacin posibles, sino que se limite a relacionar las
ms importantes571 y usuales.
Lo antes dicho nos permite expresar que las causas de justificacin emanan del ordenamiento
jurdico en su conjunto572, sea derecho escrito o consuetudinario y no slo del derecho penal573;
por lo antes anotado es claro que una causa de justificacin que se origina en el derecho civil,
administrativo o en otros mbitos del Derecho es aplicable sin ms por el Derecho Penal. Por el
contrario se discute si una causa de justificacin estrictamente penal tambin justifica el hecho
de cara a todo el ordenamiento jurdico574, como ocurrira en el estado de necesidad que si bien
puede justificar el injusto penal, deja con todo subsistente la responsabilidad civil por los
perjuicios.
De lo anterior se deduce que la codificacin penal cumple as la misin de recoger en el marco
de ciertos principios rectores generales las principales causales de justificacin; por tanto, la
previsin que hace la ley penal (as el artculo 32 del C.P.) obedece a un criterio meramente
enunciativo y no taxativo575, pues muchos motivos de justificacin escapan a la simple rbita
penal, en tanto que otras dependen inclusive del derecho internacional, como ocurre por
ejemplo con el derecho de represalia en la guerra, o del derecho consuetudinario, como ha
ocurrido tradicionalmente con el derecho de correccin de los maestros y educadores,
capitanes de buques, directores de establecimientos penales y de correccin, como tambin
surgen del derecho privado civil, comercial, laboral-, o del derecho pblico como el derecho
de retorsin o el derecho de resistencia.
Lo anterior explica que en el derecho poltico o en el derecho civil existan, como en otras reas
del ordenamiento jurdico, causas de justificacin que tienen que ser reconocidas en el
juzgamiento penal: derecho de retencin, derecho de correccin, derecho a reemplazar al
Estado en ciertos casos, el ejercicio de una actividad profesional, en tanto que por ejemplo, el
cumplimiento del deber justificante puede encontrarse en cualquier parte del Derecho. En tal
virtud, el estudio de las causas de justificacin va ms all de los contornos del derecho penal
positivo interno, para adentrarse necesariamente a la esfera de todo el Derecho 576 y de las
Jescheck. Tratado. t. I. p. 446.
Scheck-Weigend. Tratado. p. 350.
573 Bacigalupo. Lineamientos. p. 72; Maurach.T.I. p. 364; Baumann. Derecho Penal. p. 183; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho
Penal. p. 563; Jescheck-Weigend. Tratado. p. 350.
574 A favor Jescheck-Weigend. Tratado. p. 351; en contra, Jakobs. Derecho Penal. pp. 423 s.s.
575 En la doctrina dominante las causas de justificacin se consideran enunciativas y no taxativas. Jescheck.T.I. p. 446;
Jescheck-Weigend. Tratado. p. 350; Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 343.
576 A. G. Dohna. Estructura de la teora del delito. p. 44; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. T. II. p. 133.
571
572

142

normas escritas y no escritas del ordenamiento jurdico de una nacin, y an del derecho
internacional de los derechos humanos, el derecho humanitario, y an del derecho
consuetudinario.
Precisamente, con relacin al derecho humanitario, el reconocimiento de motivos de
justificacin al interior de un conflicto armado, dependen en buena medida del derecho
internacional, y aunque para efectos internos la firma de un convenio internacional requiere de
una ley aprobatoria, los efectos de un convenio en materia de derecho de los conflictos cobra
efectos para la comunidad internacional por tratarse de normas de ius cogens.
El derecho de retencin de bienes, por ejemplo, encuentra su desarrollo tanto en el derecho
civil, como en el laboral (arts. 970, 1882, 1929, 1995, 2000, 2188, 2218, 2258 C.C.); los
derechos-deberes alusivos al secreto profesional, revelacin de secretos, y de investigacin
tienen sustento constitucional (arts. 15, 70, 74 C.Pol.). Con relacin a la actividad mdica,
trasplantes, donacin de rganos, interrupcin del embarazo, aborto necesario y teraputico,
existen leyes especiales y normas administrativas que establecen lmites y requisitos para tales
actividades y de las cuales se deducen las condiciones de motivos de justificacin, as como
para el secreto profesional del mdico segn el artculo 37 de la Ley 23 de 1981. Sobre la
necesidad de proteccin de la comunidad frente a situaciones de peligro, contaminacin,
inundacin, calamidad, perturbacin de la paz, o grave alteracin del orden pblico, no obstante
las disposiciones administrativas y de polica, no existe una legislacin que regule la totalidad
de las situaciones, y por tanto debe acudirse a los principios generales del Derecho y a la
interpretacin razonable bajo los principios de necesidad, proporcionalidad, prevalencia del
inters preponderante, etc.
De lo anteriormente esbozado se deduce que todas las causas de justificacin emanan del orden
jurdico en general577, considerado este, sea como norma legal, como norma de cultura, como
derecho internacional, derecho de gentes, derecho humanitario, pero no todas tienen
necesariamente una fuente legal. Ello explica que el catlogo de justificantes esbozado en la ley
penal colombiana, como hemos ya anotado, deba tomarse nicamente como enunciativo, sin
que agote el listado de motivos de justificacin. No obstante y con todo, las causas de
justificacin extrapenales, tienen su fcil curso general mediante la previsin del ejercicio
legtimo de un derecho.578
Y en referencia a las causas de justificacin expresamente legisladas en el Cdigo Penal,
corresponde recordar lo dicho con antelacin, que el artculo 32, con criterio simplista regul en
la misma disposicin, motivos de atipicidad, de justificacin y de exclusin de culpabilidad; no
obstante en el inciso segundo del numeral 7 -con el olvido del consentimiento- hizo expresa
alusin -al regular el exceso-, a las principales causas o motivos de justificacin (numerales 3,
4, 5, 6 y 7).
4. PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Para analizar la estructura general de las causas de justificacin, partimos del entendido de que
todas ellas aluden a una conducta que afecta bienes jurdicos ajenos en principio penalmente
tutelados, pero que ha sido valorada como valiosa, o al menos como aceptada por el orden
jurdico. Tratndose en consecuencia de una conducta lcita su estructura general se configura
bsicamente alrededor de dos presupuestos concurrentes, un presupuesto normativo y otro
577
578

Balcarce. La antijuridicidad penal. p. 44; Baumann. Derecho Penal. p. 183.

Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. p. 471.

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fctico u objetivo. El presupuesto normativo estriba en la existencia de una norma jurdica que
legitime la accin; el presupuesto fctico radica en la presencia de la situacin objetiva o
material que da lugar a actuar justificadamente; finalmente a partir de los anteriores
presupuestos o condiciones previas, est la accin justificada, sea por ejemplo la reaccin
defensiva, el cumplimiento de la orden, la accin necesaria que salva un bien en riesgo
inminente, etc.
4. 1.- El presupuesto normativo de justificacin
a.- El presupuesto normativo se concreta en la existencia de una norma o disposicin jurdica, o
una norma de cultura, que previamente haya legitimado la accin, esto es, que le atribuya al
acto un valor tal que la declare permitida lcita, justificada, la autorice o al menos la valore
como socialmente aceptada. Las causas de justificacin pueden derivarse de una norma jurdica
escrita o del derecho consuetudinario, o an de normas de cultura reconocidas en el mbito
social; en este sentido las causas de justificacin comportan disposiciones jurdicas, aunque no
necesariamente de derecho escrito.
Cuando aludimos al presupuesto normativo hacemos alusin a las fuentes de justificacin, que
como se sabe pueden originarse en pactos internacionales sobre derechos humanos o derecho
internacional humanitario, en el ius Cogens, en disposiciones de la Carta Poltica, en leyes
generales o especiales o en la ley penal, y an en los usos, normas de culturas, costumbres
jurdicas propias de la comunidad. En este mbito de conocimiento, debe decirse que la ley
penal slo cumple un papel de organizar en forma armoniosa las principales causas de
justificacin, por tanto sus disposiciones sobre esta materia debern entenderse como
enunciativas, siendo algunas de ellas generales y contentivas de aspectos desarrollados en leyes
generales o especiales.
El presupuesto normativo o jurdico se concreta en la norma de derecho que ha consagrado la
justificante o que reconoce la existencia del derecho, facultad, obligacin de realizar el
comportamiento o que regula la especial actividad profesional, cargo o funcin; no se trata de
cualquier norma sino de una norma jurdica, por tanto si el autor acude a una norma fuera de lo
jurdico, ejemplo la norma de una cultura religiosa particular contraria al contexto jurdico, no
existe en ese caso norma jurdica de justificacin. Precisamente el artculo 32 del Cdigo
Penal en varios de sus literales cumple la tarea de especificar enunciativamente las principales
causas de justificacin. Luego para que pueda reconocerse una causa de justificacin, debe estar
reconocida en el orden jurdico por una norma de derecho positivo o por una norma de derecho
no escrito. La ausencia del presupuesto normativo imposibilita el reconocimiento de
justificacin y nicamente sera posible una errada suposicin sobre su existencia, lo cual dara
lugar a un error de prohibicin, o sea a que el autor obrase creyendo erradamente en la
juridicidad de su accin, lo que en principio excluye la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta, sustrato subjetivo que se considera como elemento de la culpabilidad.
b.- Si por errada interpretacin jurdica el autor supone la existencia de una norma justificativa
que en verdad la ley no ha reconocido, se trata de una situacin de error de prohibicin, que si
es invencible deja la accin antijurdica pero excluye la culpabilidad por falta de conciencia de
la ilicitud del acto (Art. 32 No.11 C. P.). En el caso anterior, el error recae no sobre hechos
fcticos, sino sobre la existencia, vigencia o alcance de una norma justificativa; en el error de
prohibicin, la norma de justificacin no existe, pero por error invencible el autor la da por
existente, o a una norma justificativa referida a otra situacin le da un alcance jurdico que en
realidad no tiene. Si el error sobre la existencia de la norma de justificacin es vencible, la
conducta ser tpica y antijurdica, pero es obvio que la culpabilidad ser reducida en atencin a

144

un grado menor de conciencia de la ilicitud del acto; ello explica que en caso de error vencible
sobre la prohibicin, la pena se reduce hasta en la mitad segn el inciso primero del numeral 11
del art. 32 del C.P.
En la doctrina contempornea es mayoritaria la tesis que entiende el error sobre la existencia de
una norma justificativa (o sobre la vigencia, alcance o interpretacin de la norma) como un
problema de culpabilidad adecuado al error de prohibicin579. O sea que en caso de error
invencible sobre la existencia de una causa justificativa la accin es antijurdica pero
inculpable, y en caso de error vencible el grado de culpabilidad se atena.
El presupuesto normativo de justificacin comprende la existencia de la norma que justifica el
acto, los requisitos y lmites de la justificante, as como los juicios de valor que incorpora la
respectiva causal tales como los conceptos de necesidad, proporcionalidad, inevitabilidad de
otra forma, legtimo ejercicio, obligacin profesional, estricto cumplimiento, vlidamente
emitido, etc., elementos normativos que integran la estructura jurdica de las diversas causas de
justificacin.
c.- Si el error es sobre los lmites jurdicos de la causa de justificacin o sea sobre su amplitud
o alcance, la situacin a nuestro juicio debe tratarse bajo las reglas del error de prohibicin o
sea bajo los lineamientos del nm. 11 del art. 32 del
C.P., pues lo que el autor considera
es que lo cobija una norma justificativa que en este caso no le es aplicable. As, quien
erradamente juzga que no obstante haber generado la situacin de riesgo puede obrar en estado
de necesidad, acta en error de prohibicin.
d.- Ahora bien si el autor ignora la existencia de la norma justificativa, tal desconocimiento no
le quita a la accin el carcter de justificada, pues las normas jurdicas obran y tiene su validez
con independencia de la conciencia de los destinatarios, sea que estos las consideren
inexistentes, derogadas o inconstitucionales; a quien la ley le reconoce un derecho conserva su
titularidad as ignore la existencia de la norma que sustenta el reconocimiento. De otro lado, si
equivocadamente alguien cree que est incurriendo en una accin tpica, su error de valoracin
no torna tpica la accin delito putativo-; de lo dicho se intuye que el error sobre la existencia
de la norma justificativa (que si concurre en el caso concreto) no incide sobre la legitimidad del
hecho; de esta manera el conocimiento de la norma justificativa no resulta exigible para la
legitimidad del acto. En cambio la ignorancia invencible de la existencia de una norma
prohibitiva si bien no le quita al hecho el carcter de prohibido, excluye el juicio de
culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta. Por el contrario, la errada creencia de existir
una norma justificante en realidad inexistente-, es constitutiva de error de prohibicin siendo.
4. 2.- El presupuesto fctico u objetivo de justificacin
a.- El segundo presupuesto para las causas de justificacin es el fctico u objetivo, el cual
consiste en la presencia de la situacin real u objetiva (la agresin, el peligro, la orden de un
superior, la existencia de un derecho, la actividad profesional, el cumplimiento del deber580,
etc.) que da soporte real a la justificacin, y que origina una colisin de intereses, circunstancias
esta que deben ser al menos conocidas por el autor a efecto de reconocer la justificacin. Cada
motivo de justificacin se edifica a partir de una situacin real y cierta que origina la actuacin
que afecta bienes jurdicos de otros, y que se declara legtima o justificada 581. Sin la
579

Jakobs. Derecho Penal. p. 440.

Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. p. 462.
581 Santiago Mir Puig. Lmites del normativismo en derecho penal. En: Dogmtica y criminologa. Homenaje de los grandes
tratadistas a Alfonso Reyes Echanda. Ed. Legis, Bogot, 2005. p. 393.
580

145

concurrencia del presupuesto fctico u objetivo no puede existir justificacin, y por tanto la
accin realizada por el autor ser antijurdica, dado que es la real concurrencia del presupuesto
objetivo de la justificante lo que da lugar al surgimiento de la accin justificada.
Los presupuestos objetivos de justificacin difieren en cada justificante; as en la legtima
defensa el presupuestos fctico es la existencia de una agresin; en el estado de necesidad la
existencia de un peligro grave; en la obediencia jerrquica la orden de un superior de Derecho
pblico. Presentado el presupuesto fctico de justificacin surge para la persona la posibilidad o
derecho para obrar justificadamente o sea la facultad de realizar la accin, la misma que se
concreta segn el caso en: acto de defensa, la salvacin del bien en peligro, el cumplimiento de
la orden, el ejercicio de una facultad propia de profesin u oficio lcito, etc.
b.- Para la justificante el presupuesto fctico tiene que ser real y objetivo, esto es existir para
que a partir del mismo pueda surgir a continuacin la accin justificada o autorizada por el
ordenamiento jurdico. As, el presupuesto fctico de justificacin no slo explica, sino que
fundamenta la reaccin justificada, pues se puede decir que la segunda es una respuesta o
consecuencia de la primera: slo producida una agresin surge el derecho de legtima defensa;
en una consulta o urgencia mdica el galeno puede palpar o auscultar el cuerpo de una mujer.
Si por error invencible el autor considera existente el presupuesto fctico de un motivo de
justificacin y acta creyendo actuar lcitamente, obra en error indirecto sobre la antijuridicidad
del acto; la anterior situacin puede tener diferentes soluciones segn nos ubiquemos en una u
otra posicin doctrinal: a) En la concepcin finalista tradicional que sigue la teora estricta de
la culpabilidad, la errnea suposicin sobre el presupuesto fctico de justificacin ha sido
resuelto como un simple error de valoracin y por ello un supuesto de error de prohibicin582
excluyente de la culpabilidad en caso de ser invencible, en tanto en caso de error vencible slo
se reduce el grado de la culpabilidad. Esta posicin parte de considerar que la conciencia de la
antijuridicidad no hace parte del dolo ni de la culpa sino de la culpabilidad, por tanto cuando
por error invencible falta en el autor la conciencia del carcter antijurdico del acto, se excluye
la culpabilidad y no el dolo del tipo583. b) En cambio, desde la teora de los elementos negativos
del tipo, la errada creencia del presupuesto objetivo de justificacin excluye el dolo del tipo, por
cuanto en estos casos el autor obra con la representacin de que obra conforme a derecho, por
tanto no habra dolo; en tal virtud la accin resulta atpica, dejando la posibilidad de que si el
error es vencible el autor sea imputado a ttulo de culpa; la anterior posicin se apoya en la
afirmacin de que la conciencia de la ilicitud hace parte del dolo.
No obstante a pesar de las complejas teorizaciones (teora estricta de la culpabilidad, teora
limitada de la culpabilidad, teora estricta del dolo, teora restringida del dolo584, que
desarrollaremos con amplitud en el Tomo V del presente Tratado), hoy tiende a ser mayoritaria
la tesis que trata el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin como
un problema que afecta el injusto. Ms an, un sector de la opinin doctrinal entre los que se
cuenta Santiago Mir Puig defiende la tesis de que tanto el error de tipo, como el error de
prohibicin afectan el injusto585.
El fundamento de la tesis de Mir Puig se apoya en la funcin motivadora que se le atribuye a
las normas penales. La norma que prohbe una accin y amenaza con pena su realizacin est
Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 231 s.s.
Maurach-Zipf. Derecho Penal. t. I, p. 650.
584 Vase: Jakobs. Derecho Penal. pp. 444 s.s.; Roxin. Derecho Penal. pp.870 s.s.
585 Santiago Mir Puig. El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal espaol. En:
Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. Madrid, 1995, p. 142.
582
583

146

dirigida a la mente del destinatario, pues slo cuando ste conoce la norma y su prohibicin, se
ubica realmente en situacin de determinar o motivar su voluntad conforme a las normas; as,
slo las conductas voluntarias pueden ser prevenidas o desestimuladas mediante las normas
penales, funcin que requiere como hemos dicho, que la norma llegue a la mente del
destinatario a funde que ste pueda motivarse en la normas que buscan proteger los bienes
jurdicos.
Cuando una persona yerra sobre la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin, ese error recae sobre la presencia de elementos situaciones que constituyen un
tipo de justificacin ; el hecho para que sea antijurdico no slo ha de realizar la situacin
prevista en el tipo positivo (elementos del tipo), sino tambin no realizar la situacin propia de
un tipo de justificacin (tipo negativo), o sea se trata de un error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, que debe tratar como un error sobre la situacin tpica
de justificacin, o sea sobre el tipo negativo, que por tanto desplaza el dolo del hecho tpico
antijurdico.586
El fundamento de la anterior posicin estriba en considerar que la ausencia de causas de
justificacin es necesaria para que exista una verdadera infraccin penal, luego el error sobre
los presupuestos fcticos de una justificante es un error sobre los elementos de la infraccin
penal, o sea un error sobre el tipo completo.
La ley penal colombiana (art. 32 nm. 10 C.P.) siguiendo la llamada teora limitada de la
culpabilidad resuelve esta situacin asimilando el error sobre el presupuesto objetivo de una
causa de justificacin como un supuesto de error excluyente del tipo. Como secuela de sta
solucin legal, si el error fuere vencible desaparece el dolo y el autor ser punible por delito
culposo si la ley ha previsto el correspondiente tipo por culpa, y en caso contrario restar
impune. En cambio la solucin del finalismo teora extrema de la culpabilidad- en caso de
error vencible sobre la existencia del presupuesto objetivo de justificacin, la considera como
un error de prohibicin, por tanto subsistira el dolo, por lo cual el autor nicamente ser
acreedor a una atenuacin de culpabilidad.
El fundamento de la posicin asumida por el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal
estriba en la consideracin expuesta por la doctrina alemana, que ha considerado que la
suposicin errnea de una situacin de justificacin excluye el dolo, pues quien supone una
situacin de justificacin quiere hacer algo que tambin coincide con el Derecho en caso de
apreciacin objetiva; por el contrario, quien supone erradamente una situacin de exculpacin
sabe que acta antijurdicamente y obra dolosamente.587
Y con relacin al error de prohibicin se acota que cuando alguien cree erradamente actuar
amparado por una norma justificativa que en realidad no lo cobija- en concreto, vista la
invencibilidad del error carecera de sentido -segn Mir Puig- prohibir al sujeto que realice el
hecho; una tal prohibicin estara destinada al fracaso, si se admite que la funcin de las normas
penales es intentar motiva a la evitacin de conductas lesivas o peligrosas588, pues ninguna
prohibicin podra intentar motivar la evitacin del injusto, si el destinatario no pudiera conocer
la prohibicin, como ocurre en el caso de error invencible.

Santiago Mir Puig. El error como causa de exclusin del injusto y/o la culpabilidad en el Derecho Penal espaol. P. 145.
Roxin. Las causas de justificacin y de exculpacin y su delimitacin de otras causas de exclusin de la pena. en, La
dogmtica penal y poltica criminal. ob. ct. p. 100.
588 Mir Puig. El error como causa de exclusin del injusto y/o la culpabilidad, p. 152.
586
587

147

A nuestro juicio las normas prohibitivas no matar, no falsificar, no injuriar, etc.- y la amenaza
de la pena se expiden con la esperanza de motivar la conducta de los asociados, a efecto de que
se abstengan de realizar las conductas proscritas por la ley penal -o sea los tipos penales-; con
este mecanismo se procura proteger los bienes jurdicos, tal como es el cometido lgico y
poltico en el Estado democrtico de Derecho. Bajo la visin de este modelo de organizacin
poltica las normas jurdicas se dirigen a todas la personas, o sea que establecen una prohibicin
abstracta o general, con independencia de que algunos destinatarios -por razones personales o
circunstanciales- se encuentren en incapacidad o imposibilidad de conocer el sentido de la
norma prohibitiva. Por tanto, la prohibicin general rige y est vigente, pero su conocimiento y
posibilidad de auto conduccin segn la norma puede no ser exigible a un autor concreto, lo
cual planteara problemas ms de culpabilidad que de antijuridicidad. Por tanto, en nuestro
sentir, el conocimiento de la prohibicin es ms un presupuesto de la exigibilidad de una
conduccin segn la norma, y no afecta por s mismo el carcter del injusto general, como
tampoco afecta el injusto del acto particular.
Las circunstancias personales que le impiden a una persona conocer la norma o conducirse
segn la misma no le quitan validez general a la norma; por tanto, si se trata de una prohibicin
el hecho ser ilcito en general, pero la situaciones personales o sociales pueden hacer
inexigible el cumplimiento de norma al autor concreto. Situacin diferente es la imposibilidad
fsica total para obrar segn lo establece una norma, en este caso lo que falta ya no es la
culpabilidad sino el hecho injusto tpico mismo por imposibilidad de accin.
Distinta es la situacin jurdica cuando existe el presupuesto objetivo de justificacin, pues en
tal caso la persona se encuentra en pie de obrar justificadamente, surge para l un derecho, un
mbito de libertad o autorizacin, por tanto su accin es en general y en particular justa o
legtima.
Existiendo el presupuesto fctico de una causal de justificacin, sea por ejemplo la agresin
injusta, del mismo puede derivarse objetivamente un determinado riesgo o peligro; no obstante
el agredido puede apreciarlo de una gravedad ms extrema atendiendo a las circunstancias
concretas y formas de realizacin; en este mbito un pequeo error de apreciacin que no
depende del descuido o apresuramiento del agredido, sino de las condiciones propias del
ataque, no puede desvirtuar la legtima defensa, pues existiendo el ataque, el agresor injusto que
ha creado la situacin debe correr los riesgos de su accin injusta. Si el arma utilizada para
agredir estaba descompuesta antes de ser percutida, si el agredido no poda conocer esa
situacin, ella no puede desvirtuar la legtima defensa en que se encontraba el atacado, siendo
de cargo del injusto agresor la situacin, pues el atacado se encontraba objetivamente ante una
agresin, cuya cuantificacin opera objetivamente o sea tal como se presentaba ex ante.
5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIN.
Como en precedencia se ha dicho, un motivo de justificacin es una conducta objetivamente
lesiva de bienes penalmente tutelados, pero autorizada por el ordenamiento jurdico; en tal
virtud como toda accin consta de: a) una fase objetiva que en este caso es la accin material
realizada, y b) una fase subjetiva, la cual abarca no slo la voluntad de accin, sino adems el
conocimiento de la situacin de justificacin. No obstante sobre ello convergen diferentes
teorizaciones.

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5. 1.- Las diversas posiciones

a.- Ha sido tradicional la discusin sobre si las causales de justificacin adems del
presupuesto fctico u objetivo de justificacin, requieren que el autor obre con nimo de
defensa, con finalidad de conjurar el peligro, con nimo de salvacin del riesgo, etc., aspectos
subjetivos que han sido denominados en la doctrina como elementos subjetivos de la
justificacin589; as por ejemplo, en la legtima defensa se exige voluntad de defenderse; en el
estado de necesidad sera indispensable la finalidad de conjurar el peligro para el bien en
riesgo, en el cumplimiento de orden de superior, la finalidad de dar cumplimiento al mandato,
etc. Se pregunta si por ejemplo, obra en legtima defensa quien mata a otro por precio,
ignorando que en ese preciso momento la vctima ya le apuntaba su arma de fuego que llevaba
empuada en el bolsillo del abrigo? Actuar en estado de necesidad el mdico que causa la
muerte al feto, motivado porque el padre del nio le ha pagado una suma de dinero para
producir el aborto, ignorando que ese embarazo pona ya en grave peligro la vida de la
embarazada?
Varias son las soluciones que se ofrecen a esta problemtica. a) Desde el punto de vista del
resultado producido, se piensa que las causas de justificacin son objetivas y que por tanto
bastara la concurrencia de los presupuestos objetivos de la justificante; b) otro concepto
considera que las causas de justificacin exigen tanto elementos objetivos, como elementos
subjetivos de justificacin, o sea el actuar en la situacin objetiva que da lugar a la justificacin,
pero a la vez, sera indispensable un elemento subjetivo consistente en la voluntad de obrar
justificadamente, conforme a la situacin autorizada, y c) un tercer concepto considera que es
suficiente que se obre al menos conociendo la situacin objetiva de justificacin, sin que sea
necesaria la finalidad de obrar justificadamente. As a las dos ltimas tesis suele
denominrseles como elementos subjetivos de justificacin.590A favor de esta subjetiva se han
pronunciado quienes desde una visin personal del injusto consideran que no es suficiente que
concurran los elementos objetivos de la justificacin, siendo necesario la presencia de
particulares estados subjetivos591, que pueden ser momentos intelectivos, volitivos o anmicos.
La anterior opinin parte de considerar el injusto con fundamento en el desvalor de accin, y no
simplemente en el desvalor del resultado592.
Cualquier solucin que se ofrezca a la situacin arriba formulada, exige como presupuesto
bsico la existencia del presupuesto objetivo de la correspondiente justificante agresin actual
e injusta; situacin de peligro inmediato de dao, orden de un superior, etc.-, con independencia
de que sean o no conocidos por el autor
b.- Por ejemplo R. Maurach, sobre lo anterior ha sealado: La justificacin de una accin
tpica depende, en todas las causas de justificacin, de que el resultado ltimo autorizado
objetivamente, se base en una voluntad del autor tendente a este evento: al elemento objetivo de
justificacin (al actuar en la realidad, a pesar del cumplimiento del tipo, conforme a derecho)
debe corresponder, como elemento subjetivo de justificacin, la voluntad de actuar autorizado
Biaggio Petrocelli. Lantiguridicit. Padova, 1954. pp. 68, 70; G. Jakobs. Derecho Penal. p. 431; Miguel Polaino Navarrete.
Los elementos subjetivos del Injusto en el Cdigo Penal Espaol. Publicaciones de la Universidad de Sevilla. 1972, pp. 90,
139 s.s.; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. pp. 352 s.s; Alicia Gil Gil. La ausencia de elementos subjetivos de
justificacin. Editorial Comares, Granada 2000; Mara A. Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de
justificacin y de atipicidad penal. Ed. Comares, Granada 2000.
590 Vase Maurach. Tratado. t. I. pp. 368 s.s.
591 Jescheck. Tratado. t. I, p. 447.
592 Vase, Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 121; Maurach. Derecho Penal. t. I, p. 368;
Roxin. Derecho Penal. 596;
Jescheck. Tratado. t. I. p. 448.
589

149

socialmente. La falta de cualquiera de estas dos caractersticas produce la incongruencia entre

voluntad y resultado, y excluye la posibilidad de un juicio favorable sobre el acto. El acto resta
pues antijurdico.593
En contraposicin a lo anterior, la tesis opuesta de corte ms objetivo o no alude a la necesidad
de elementos subjetivos594, o niega su necesidad sealando que las causales de justificacin
constituyen la confirmacin de la vigencia de un mbito de licitud o libertad, siendo por
consiguiente innecesaria la exigencia de de cualquier elemento subjetivo en la justificacin595;
nadie tiene por qu conocer dice Zaffaroni- en qu circunstancias acta cuando est
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no
sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en
realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin, porque no
habr nunca un injusto en el mundo real.596 Pero es ms, G. Jakobs ha anotado, que la tesis
que exige intencin de la justificacin, tendra que imputar por delito consumado al autor que
no obra motivado por la situacin justificante, lo cual contradice el principio del hecho; por
tanto no es necesario exigir intencin de justificacin.597
Se aade adems, que si fuese necesario para la justificacin el conocimiento de los elementos
de justificacin y la voluntad de obrar justificadamente, se estara exigiendo el polo opuesto de
la culpabilidad, o sea la conciencia de la licitud del hecho, con lo cual los inimputables no
podran obrar justificadamente, pues falta en ellos precisamente la capacidad para comprender
la licitud o ilicitud del acto, o negar que los inimputables pueden actuar jurdicamente 598, lo
cual equivaldra a negar que estas personas pudieran defenderse legtimamente ante una
agresin actual e injusta, lo cual resulta negatorio de sus derechos fundamentales.
Es ms, la exigencia de voluntad de justificacin originara graves problemas de congruencia en
la solucin de la participacin: si el autor obra justificadamente, pero el cmplice actan sin el
propsito justificativo tendra que ser sancionado; si el autor principal obra sin finalidad
justificativa, pero el cmplice participa con la finalidad de justificacin tambin debera ser
punido.
c.- Por su parte la doctrina causalista tradicional no consider la existencia de elementos
subjetivos en las causas de justificacin, y opin que el injusto era objetivo, bastando para la
justificacin la concurrencia de los presupuestos objetivos599 o fcticos (agresin actual e
injusta, peligro grave e inminente, orden de superior jerrquico, etc.). As por ejemplo, Mezger
inicialmente se mostr contrario a la necesidad de elementos subjetivos del injusto
considerando que el concepto de defensa era independiente de elementos subjetivos; la
existencia de la defensa se determina con arreglo a la situacin externa y no segn la situacin
del sujeto; a su juicio no pertenece a la defensa el conocimiento de la agresin, ni la intencin
de defenderse o defender a otro.600 Pero a partir de evidenciar la necesidad de elementos
subjetivos del injusto, en la doctrina se comenz a reconocer a su vez la necesidad de elementos
subjetivos en las causas de justificacin; por eso Mezger con posterioridad replante su

Maurach. Tratado. t. I. p. 370.

Von Liszt. Tratado. t. II, p. 341;
595 Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Edicin 2005, p. 465.
596 Zaffaroni. Manual, ibidem.
597 Jakobs. Derecho Penal. p. 433.
598 Vase: Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. p. 189.
599 Beling. La doctrina del delito tipo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944.p. 260, Rodrguez Devesa....
600 Mezger. Tratado. T. I. p. 457.
593
594

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posicin para juzgar como necesaria una voluntad de defensa601, en especial cuando la ley lo
estableca en forma expresa.
d.- La doctrina hoy dominante sigue la tesis de los elementos subjetivos de justificacin602pero
tomndolos en forma limitada, con lo cual juzga que el fundamento de la justificacin se
soporta en lo objetivo como en lo subjetivo603; o sea que adems los elementos objetivos el
autor debi obrar conociendo la concurrencia de los presupuestos fcticos de la respectiva
causal de justificacin604, y actuar ejerciendo el derecho o la funcin respectiva. De
conformidad con sta posicin, para la justificacin no basta que concurran los presupuestos
fcticos de la respectiva justificante, siendo necesarios adems los elementos subjetivos de
justificacin605, resultando aqu diferentes posiciones, pues unas exigen tanto voluntad como
finalidad de defensa, el propsito de proteger el bien de un peligro, que se persiga la educacin
o formacin del menor corregido, en fin que la meta de la accin sea la de realizar el fin
valioso606; en tanto para otros bastara como elemento subjetivo el conocimiento de los
elementos objetivos de la justificacin y la voluntad de obrar, tal como se exigira a contra
partida en el dolo para obrar antijurdicamente. Faltando los elementos subjetivos desaparece la
justificacin, y el hecho lesivo realizado ser punible a ttulo de de tentativa607, o se adecuara a
una tentativa inidnea, pues no obstante haberse producido un resultado, ste no se considera
consumativo608 pues ante la situacin objetiva de justificacin se ha producido la salvacin del
bien y por lo mismo un resultado valioso que excluye el perfeccionamiento del delito, o an se
considera que al faltar el resultado no valioso se tratara de un delito imposible609.
Otros criterios consideran que faltando la voluntad de defensa lo que se concretara es un
exceso en la correspondiente causa de justificacin610. Segn Santiago Mir Puig, en el peor de
los casos se estara ante un injusto menor lo cual arrojara el reconocimiento de una atenuante
de pena por ser menos grave el desvalor del resultado611; posicin que contrasta con el
finalismo que propone la punicin del hecho sin atenuacin alguna612.
e.- Pero la exigencia de elementos subjetivos de justificacin tambin puede ser entendida en
dos sentidos: a) Para la tesis de la contrapartida del dolo613 slo se exige que los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin sean conocidas y queridas por el autor; el autor debe
conocer la existencia de la agresin actual e injusta y querer la reaccin614, no siendo necesario
Dohna. La estructura de la teora del delito. p. 47; Mezger. Derecho Penal. T. I. p. 170, cita de Cousio Mac Iver. Derecho
Penal Chileno, t. II. p. 139; Jimnez de Asa. Tratado, t. IV, pp. 82, 206; Rodrguez Devesa- Serrano Gmez. Derecho Penal
Espaol. Parte General. 19 edicin, p. 404; Trapero Barreales. Los elementos subjetivos, p. 41 s.s.
602 Sauer. Derecho Penal. p. 187; Maurach.Tratado.I. p. 368; Wessels. Derecho Penal. p.xxx; Jimnez de Asa. Tratado. T.
IV, p. 200; Crdoba Roda. Notas. T. I, p. 370; R. Nuoz. Derecho Penal. T. I, p. 358; Baumann. Derecho Penal. pp. 193, 199;
Maurach-Zipf. 25; Jescheck-Weigend. Tratado. p. 352.; MIr Puig. Derecho Penal. 1998, p. 420; Polaino Navarrete. Derecho
Penal. 2000, p. 522; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. I. p. 521; Roxin. Derecho Penal. p. 597; Bustos Hormazabal.
Lecciones, t. II. pp. 115, 116.
603Jescheck. Tratado. T. I. p. 447; Jescheck-Weigend. Tratado. p. 352; Crdoba Roda. T.I, p. 370; Cousio Mac Iver. Derecho
Penal Chileno T. II. pp. 63, 137.
604 Stratenwerth. Derecho Penal. t. I, p. 157.
605 Jescheck. Tratado. T. I. pp. 447 s.s.; Crdoba Roda. Notas. I. pp. 370 s. s.; Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II.
p. 142; Gil Gil, La ausencia de elementos subjetivos, p. 6 s.s.
606 Jescheck. Tratado. t. I, p. 448.
607 Maurach-Zipf. Derecho Penal t.I., pp. 369, 370; Jescheck. Tratado. t. I. p. 448; Wessels. Derecho Penal. p. 83; JescheckWeigend. Tratado de Derecho Penal. p. 354; Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de
atipcidad. p. 394.
608 Jescheck. Tratado. p. 449; Roxin. Derecho Penal. p. 600; Gimbernat. Introduccin p. 50; Muoz Conde-Garca Arn.
Derecho Penal. p. 330
609 Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. p. 522.
610 Mir Puig. Derecho Penal. p. 417
611 Mir Puig. Ibidem
612 Welzel. Derecho Penal. p. 239 s.s.; Crdoba Roda. Comentarios .t. I. p. 247.
613 G. Stratenwerth. Derecho Penal. p.xxx
614 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 329.
601

151

adems ningn nimo o finalidad motivacional, ni que el autor quiera obrar

justificadamente615; en el caso del aborto necesario o de aborto teraputico el mdico debe
obrar conociendo el embarazo y el riesgo grave para la vida de la embarazada, y querer actuar;
lo anterior significara que basta un elemento intelectivo y otro volitivo 616, que se concreta en la
simple voluntad de actuar, sin que sea indispensable un elemento finalista o trascendente, la
finalidad de salvar a otro o conjurar el peligro para proteger el bien. b) Por el contrario, para la
posicin animista adems del conocimiento y voluntad de los presupuestos de hecho de la
justificante se requiere el nimo de obrar en la particular justificacin, o sea es indispensable
nimo de defensa617, nimo de salvar el bien del peligro618, o sea adems del conocimiento de
la situacin fctica, sera necesaria la conciencia de la licitud, con lo cual se entra en materia
del injusto al mbito de la culpabilidad. De conformidad con la primera posicin para la
legtima defensa no slo es necesario defenderse objetivamente, sino que se obre sabiendo que
se repele una agresin ilegtima, sin que sea necesario nimo de defensa; para la segunda
posicin adems del conocimiento de la agresin, sera necesario finalidad defensiva y la
conciencia de la legitimidad del acto.
5. 2.- Reiteraciones de legitimidad en algunas causas de justificacin
Anlisis particular merecen las causales de justificacin enunciadas en el artculo 32 alusivas al
obrar en estricto cumplimiento de un deber legal (nm. 3), en cumplimiento de orden
legtima de autoridad competente (Nm. 4), en legtimo ejercicio de un derecho, de
una actividad lcita o de un cargo pblico (nm. 5 ); es estas causales de justificacin como se
observa, se incluye una exigencia normativa que alude expresamente a la licitud o legitimidad
del hecho. No hay duda entonces que la orden slo justifica cuando se trata de una orden
legtima; que el ejercicio de un derecho justifica cuando es legtimo su desarrollo. Corresponde
indagar si es necesario que quien cumple el deber, ejecuta la orden, ejerza el derecho, acten
conociendo la legalidad del deber, la legitimidad de la orden y el justo ejercicio del derecho?
En orden a clarificar lo anterior debemos sealar, que etas exigencias normativas no son otra
cosa que objetivaciones sobre la juridicidad de la situacin, o sea que trazan el lmite objetivo
del mbito de la justificante, pero no son exigencias subjetivas que deban acompaar la accin
del autor, a fin de establecer que se obre con conciencia de la licitud de la orden que ha recibido
del superior, siendo con todo necesario pero suficiente el conocimiento de haber recibido una
orden de funcionario de superior jerarqua, o de que se es titular de un derecho.
5. 3.- A nuestro juicio basta con el conocimiento de la situacin de justificacin, y la
voluntad de acto
a.- Precisiones previas. Previo a exponer nuestro criterio sobre el particular, conviene consignar
las siguientes precisiones bsicas:
1.- La ley penal vigente en la redaccin de las causas de justificacin (art. 32 numerales 2, 3, 4,
5, 6 y 7 C.P.) consign expresiones que indican la necesidad de algn elemento subjetivo en las
justificantes; as: se obre en estricto cumplimiento de un deber; se obre en cumplimiento; se
acte con el consentimiento; se obre en legtimo ejercicio de un derecho, se obre por la
necesidad de defender un derecho; se obre por la necesidad de proteger un derecho. A lo
anterior hay que aadir, que la accin justa como la injusta atae a conductas humanas, las
Mir Puig. Derecho Penal. p. 416; Jakobs. Derecho Penal. p. 433.
Jescheck.-Weigend. Tratado. p. 353, 354; Cerezo Mir. Curso, t. II, p. 198.
617 Jimnez de Asa. Tratado. T. IV, p. 200.
618 Cerezo Mir. Curso. T.II. p.198.
615
616

152

cuales necesariamente se integran por componentes subjetivos o internos y elementos objetivos

o externos.
2.- Para que una accin sea injusta, se requiere inicialmente que sea contraria a Derecho, pero
es obvio que el acto injusto tiene que ser ante todo una conducta, y como tal presupone
conocimiento y voluntad de actuacin, aunque no necesariamente la conciencia de la ilicitud la
cual es necesario para la culpabilidad. La conciencia de la ilicitud es el presupuesto subjetivo de
la culpabilidad, a tal punto que quien no pudo conocer la ilicitud del hecho por estado de
inimputabilidad o por error invencible resta inculpable, aunque su accin sea un injusto tpico.
De otra parte la antijuridicidad de una accin no depende exclusivamente de la finalidad o
subjetividad del autor, el injusto penal tiene su fundamento en la existencia de una accin
voluntaria que intencionalmente o en forma imprudente causa dao o peligro de dao a un bien
penalmente tutelado, siendo necesario para el injusto penal tanto lo objetivo como lo subjetivo.
Al menos en nuestro sistema de Derecho el injusto meramente subjetivo resulta inaceptable y
propio de un sistema punitivo basado en la sancin de la mala conciencia o del simple propsito
negativo.
3.- Aspecto diferente es el conocimiento de los elementos externos de la justificacin, y la
voluntad de actuar, o sea la contrapartida del dolo, lo cual no incluye la conciencia de la licitud
del hecho, o sea que para la justificacin del acto no se exige inculpabilidad del autor; por tanto
el imputable como el inimputable pueden actuar justificadamente, al no exigirse para la licitud
la conciencia del carcter justificado de la accin. Un inimputable puede apercibirse
fcticamente de que es golpeado o agredido y reaccionar ante ello, eso es suficiente para la
justificacin, sin que sea adems necesario que tenga conciencia de la licitud de su acto.
4.- Se puede concluir de lo anterior que el conocimiento de la ilicitud del acto no es necesario
para que se configure antijuridicidad; por tanto, para el injusto penal es suficiente con que se
obre conociendo los elemento del tipo y queriendo realizarlos. Similar reflexin concatenada
debe inferirse para la licitud de una conducta, o sea bastara el conocimiento de los elementos
objetivos de la justificacin y la voluntad de obrar, sin que pueda exigirse la conciencia de la
legitimidad de la accin.
El acto justo o justificado presupone como su opuesto, un elemento intelectivo o sea la
representacin de los elementos objetivos de la justificacin, y una voluntad dirigida a la
actuacin, para que exista por ejemplo legtima defensa debe presentarse un acto dirigido por la
voluntad representativa, basta conocer la agresin y reaccionar voluntariamente, sin que se
necesite conciencia de que se obra legtimamente.
5.- Pero adems, en el mbito de los subjetivo o psquico deben distinguirse tres procesos
diferentes: 1) la representacin o sea el proceso intelectivo o cognoscitivo por medio de la cual
la persona aprende o conoce la realidad o los hechos que llegan a su conciencia; an ms, en la
fase representativa se diferencia entre la representacin de los elementos del tipo penal y el
conocimiento del carcter antijurdico de la accin realizada; lo primero es elemento del dolo,
el segundo elemento bsico del juicio de culpabilidad. 2) La voluntad que se mueve a un
objetivo; aqu la voluntad como poder de opcin y determinacin que dirige el movimiento
debe diferenciarse de los mviles o estados de nimo que impulsan la voluntad. La voluntad es
la fuerza configuradora de la accin, elemento impulsor que es diferente a la finalidad de obrar
lcitamente, o a los mviles son deseos o particulares estados emocionales, por eso se ha dicho
que los mviles son los resortes de la accin. 3) particulares estados de nimo, mviles o

153

finalidades de la accin. Es la fuerza afectiva impulsada por sentimientos y emociones que

hacen surgir particulares mviles o motivaciones, as como especficas vivencias o finalidades.
En ese orden de distinciones la representacin propia de la justificante es la previsin cognitiva
de los presupuestos objetivo de la justificante, sin que puedan incluirse la representacin de la
licitud del hecho. La voluntad es la fuerza que configura la accin y le imprime la direccin.
b.- Conclusiones. Segn nuestra opinin es necesario que los presupuestos fcticos de
justificacin existan en el caso concreto, pero las causas de justificacin no requieren
especiales nimos o finalidades de justificacin, ni finalidad de actuar justamente, siendo
suficiente que el autor obre con el conocimiento del presupuesto de hecho que da soporte a la
justificante619 (conocer la agresin actual e injusta, conocer la situacin de peligro para el bien,
etc.), y con la voluntad de actuacin. Con relacin a la voluntad no es indispensable que la
misma est acompaada o impulsada por particulares nimos, mviles o finalidades especiales,
colmndose jurdicamente el motivo de justificacin con el conocimiento y la voluntad de la
accin realizada620; por tanto, no es indispensable que el agente obre adems con exclusivos
motivos o estados emocionales particulares nimo de defensa621, animo de obrar
justamente, basta que acte conociendo la situacin de peligro , siendo posible cualquier otro
nimo o deseo anexo, ejemplo ganarse una recompensa, por odio contra al agresor, para
alcanzar un ascenso en el cargo, etc., pues el fundamento de las justificaciones no reposa en el
nimo o mviles del sujeto, sino en la existencia de un inters prevalente que debe subsistir an
sobre el sacrificio de otros bienes.
Debe existir una interrelacin entre el injusto y la accin justa; si el injusto presupone
elementos objetivos y en lo subjetivo el dolo implica la representacin de los elementos tpicos
y la voluntad de ejecutarlos (dolo directo) o al menos dejar la no produccin del resultado al
azar, de la misma manera el hecho justo o legtimo se basta con la existencia del presupuesto
objetivo de la justificacin, unido al conocimiento del mismo y a la voluntariedad del acto, sin
que sean necesarios salvo exigencia expresa de la ley- elementos anmicos, motivaciones o
finalidades de obrar justamente.
El conocimiento o representacin de los elementos objetivos de la justificacin es similar a
como ocurre la percepcin de los elementos propios del tipo, sin que sea necesario que el autor
se haya representado la antijuridicidad o la juridicidad de su propia accin; por lo anterior, no
se requiere la conciencia de obrar justificadamente; es ms el autor puede desconocer que el
Derecho justifica esa accin, y si por error acta ignorando que la ley lo justifica, con todo su
accin ser lcita. Lo antes dicho demuestra que basta la voluntad de alcanzar el resultado y el
conocimiento del presupuesto fctico de justificacin.
O sea que el proceso motivacional, los deseos, o particulares estados de nimo no tienen papel
determinantes en la calificacin de la ilicitud o licitud de la conducta622. La exigencia de un
elemento subjetivo trascendente a la propia voluntad de obrar no es necesaria, salvo que en
algn caso especfico la ley lo exija en forma manifiesta; al ordenamiento jurdico no le interesa
que el mdico que practica una ciruga del corazn o del cerebro obre para ganar fama,
prestigio o por los honorarios, lo importante es que conozca la situacin de requerimiento
As, Maurach-Zipf. Tratado. T. I. p. 432; Roxin. Derecho Penal. t. I., p. 597; Mir Puig. Derecho Penal. p. 416; Bettiol.
Derecho Penal. pp. 199, 244; Nez. Derecho Penal. T. I. p.xxx; Nuez. Manual. P. 189; opinin contraria en Baumann. J.
Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. p. 193.
620 Sin embargo Baumann, en oposicin con la cita anterior, entiende que la legtima defensa exige voluntad de defensa,
Derecho Penal. p. 199.; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. I, p. 522;
621 Mir Puig. Derecho Penal. p. 416; Gil Gil. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. p. 35.
622 Gil Gil. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. p. 16.
619

154

mdico y que el paciente acepte la ciruga; cualquiera otra finalidad o propsito es

intranscendente para efectos penales.
En este sentido compartimos la opinin de Gibernat Ordeig para quien es suficiente que el
autor conozca la situacin objetiva de justificacin, o sea que el autor debe conocer que
concurre una efectiva situacin de legtima defensa o una colisin de bienes jurdicos en la que
es necesario sacrificar uno para salvar al otro, pero no en es preciso adems, que sea acte con
una especfica y exclusiva finalidad de defensa o de salvamento, tal como ocurre en las cirugas
de cambio de sexo, aborto necesario, en que para justificar la accin del mdico es suficiente el
conocimiento de la situacin, sin que importe que el profesional obre para cobrar honorarios623,
o para ganar prestigio o fama.
Tambin conviene distinguir para evitar confusiones entre nimo y voluntad, el nimo se
entiende referido la fuerzas emocionales, deseos y estados emotivos o afectivos de agrado o
desagrado que acompaan un acto, por tanto son fuerza afectiva o emocional; en cambio la
voluntad es fuerza para decidir la actitud misma, esto es, que la accin ha sido adoptada,
querida por una decisin interna; en tanto el mvil es un resorte que mueve la voluntad hacia
algo que se desea, la voluntad implica el ejercicio de la decisin de obrar, la cual puede
decidirse inclusive, an en contra de lo deseado.
As mismo debe diferenciarse entre voluntad y finalidad; la voluntad es la energa psquica que
determina el cuerpo hacia la realizacin de una actividad; la finalidad es el destino u objetivo
que busca la accin, o sea una meta o propsito ms all de la propia actividad. De esta manera
las acciones justificadas tienen que ser conductas voluntarias, o sea que la autodeterminacin se
haya aplicado al acto, sin que sea necesario la finalidad defensiva, el propsito de evitar el
riesgo para un bien ajeno. Desde luego que no sobra advertir que si bien no es necesario un
particular nimo defensivo, por ejemplo, la presencia de tal finalidad refuerza la juridicidad de
la accin realizada.
Finalmente debe recordarse que adems del conocimiento del presupuesto objetivo de
justificacin, la accin justificada debe incidir sobre un bien legtimo, desde el momento en que
no se justifica la proteccin de intereses ilcitos o prohibidos por la ley. Pero adems la
necesidad del elemento subjetivo que hemos aqu delimitado en su preciso sentido, deviene de
la reglamentacin de alguna de las causas de justificacin; as por ejemplo, el acto de defensa
debe ser necesario, lo cual implica que debe defender y ser adecuado a tal objetivo; el estado de
necesidad supone que la accin se adecuada para proteger el bien.
5. 4.- Efectos y funcin de los elementos subjetivos de justificacin
a.- Habiendo precisado con antelacin cules son los elementos subjetivos necesarios para que
opere una causa de justificacin conocimiento de la situacin fctica de justificacin y
voluntad de actuacin realizada- debemos precisar ahora qu funcin cumplen estos elementos.
A nuestro juicio, as como los elementos subjetivos del injusto resultan necesarios para la
existencia de antijuridicidad, los elementos subjetivos de justificacin debern concurrir para
que pueda afirmarse la existencia de la correspondiente causa de licitud. Por tanto y en
principio, quien no conoca la agresin no obra en legtima defensa; el mdico que practica el
aborto ignorando el riesgo grave e inminente que corra la embarazada no practica un aborto
teraputico; el subordinado que ignoraba la existencia de la orden y no obstante obr por su
Gimbernat Ordeig. Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal espaol en la exencin e responsabilidad por
situaciones especiales de necesidad. En: Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. Universidad Complutense, Madrid,
1995, p. 64
623

155

propia decisin para cometer un hecho irregular, no cumple orden legtima, etc. Resta ahora
indagar si en las hiptesis anteriores existe responsabilidad penal en quien actu ignorando la
agresin, no conociendo la existencia de un peligro grave e inmediato para la vida de la mujer
embarazada, o no teniendo informacin alguna sobre la existencia de una orden del superior?
Previa a la exposicin sobre los efectos de la ausencia de los presupuestos subjetivos de
justificacin debemos sentar algunas reflexiones y conclusiones: 1) Las causas de justificacin
no son simples resultados valiosos la vida, la salud, la integridad de un bien, etc.- pues esa es
la existencia del bien jurdico; por el contrario, cuando se habla de una causa de justificacin se
alude a una conducta lesiva o peligrosa para un bien ajeno, pero que resulta autorizada o
permitida en atencin a la existencia de ciertos presupuestos fcticos y jurdicos que en la
situacin concreta legitiman la accin. Por tanto la justificante no estriba en el simple resultado
valioso, sino tambin la accin que lo produce, pues no se habla simplemente de un resultado
justificado, sino tambin y necesariamente de una accin justificada. 2) Lo justificado es tanto
la conducta que protege el bien lcito agredido, como el resultado o el riesgo de dao al bien
del agresor que resulta proporcional a la agresin; lo justificado es tanto la accin del mdico
que salva la vida de la mujer embarazada, como el resultado muerte del feto cuando el
embarazo creaba peligro de muerte para la madre. 3) Lo anterior determina -por ejemplo en la
legtima defensa- que sea necesario en el plano ideativo que el defensor conozca la agresin, el
peligro o la situacin de hecho que da pie a la justificante, y en el mbito ejecutivo que realice
una conducta que protege el bien, ocasionando dao o peligro de dao a bienes del agresor.
Si en la accin, adems del conocimiento de los elementos subjetivos de justificacin y la
voluntad de actuacin, concurren mviles de obrar justificadamente, o el conocimiento positivo
de que se realiza una accin autorizada por el derecho, o se obra con finalidad defensiva, se
producir adems de una accin justificada, un comportamiento con contenido tico-social,
elemento anmico o motivacional que el orden jurdico no exige para la licitud de un acto, pero
que de alguna manera reafirma la justificacin.
Una accin justificada legitima tanto el acto realizado como el resultado que ella produce
sobre un bien ajeno, sea este de dao o de peligro de dao, o sea que la justificacin presupone
un valor de acto y un valor en el resultado. Por tanto la accin es justa con independencia de
que la defensa logre efectivamente salvar el bien agredido o en peligro, una defensa fracasada
es defensa legtima, aunque finalmente el bien no logre salvarse, o aunque salvndolo o
protegindolo, con todo no se logre lesionar bienes del agresor. As, cuando el funcionario de la
polica u otro ciudadano rechaza a quien ataca con arma de fuego a una persona, pero su
defensa no logra impedir la muerte del agredido, o logrndolo no alcanza lesionar con sus
disparos al injusto agresor, de todas formas existe un acto de defensa valioso de por s, aun que
no exista en el segundo caso resultado que justificar.
Pero adems, quien se defiende por ejemplo- ejerce un derecho, pudiendo al hacerlo calcular
mal y adoptar una conducta defensiva errada o que no es suficiente para conjurar la agresin y
as realizar una efectiva defensa propia o de un tercero; en este supuesto, el error en la
idoneidad de la propia accin no grava a quien se defiende o defiende a otro, puesto que obr
hacia la realizacin de un fin lcito y permitido. Como tambin se acta justificadamente
cuando la defensa necesaria produjo dao a bienes del agresor injusto. En el primer caso si bien
la accin es justa, no hay resultado que justificar dado que no se afectaron bienes del agresor
ejemplo el agresor logr huir, o no ser herido-; si bien hay una accin justa la defensa
realizada-, con todo no hay resultado que justificar, por tanto la licitud de la accin de mera
repulsa se legitima por afirmacin del derecho subjetivo.

156

c.- Una conducta que slo accidentalmente o por casualidad evita un dao a un tercero no es
por naturaleza una defensa, no obstante evitar un dao antijurdico a un bien frente a un
ataque peligroso; por tanto si bien en rigor jurdico no hay legtima defensa, si ese
comportamiento ofende bienes del agresor, habra una tentativa imposible impune, o a lo sumo.
El conductor de un automvil que en estado de alicoramiento agudo colisiona con una persona
cuya presencia no advirti, la misma que en ese preciso instante apuntaba su arma contra un
tercero, no realiza subjetiva ni objetivamente una accin de defensa, pero sin proponrselo
impide casualmente un ataque a un bien prevalente, por tanto si bien la accin no es una
legtima defensa, la constatacin de un elemento de justificacin por ejemplo la agresinfundamentar al menos la atenuacin del hecho punible.
No siempre la decisin de voluntad coincide con realizar aquello que se desea o que anima
nuestros afectos o tendencias, muchas veces el hombre se decide en contra de sus propias
apetencias o tendencias afectivas; en otros casos la voluntad coincide con las motivaciones
conscientes, siendo en estos casos el flujo de la accin ms dinmica y fcil. Por lo tanto, para
la justificacin basta que el agente conozca la situacin que da pie a la justificante y obre
voluntariamente, sin que se exija que los mviles internos sean adems ticos o valiosos, o que
se proponga actuar justificadamente, o que quiera defender el bien, siendo por lo dems
suficiente que con la defensa se prevenga una conducta lesiva e indeseable socialmente.
Lo que resulta necesario es una actividad voluntaria, pero no necesariamente la intencin de
realizar algo justo; si en el injusto se desvalora tanto la accin como el resultado tpico lesivo
del bien, es natural que un acto justo supone una valoracin positiva del acto y del resultado
producido, por lo anterior la accin ser justa si el comportamiento voluntario produce un
resultado socialmente autorizado por el derecho. Desde luego que hablamos de un acto
voluntario sin que interesen los mviles o nimos especficos, siendo por ello suficiente que el
autor obre con conocimiento y voluntad de la situacin624.
Por lo anterior cabe afirmar que basta para la justificacin que la accin sea realizada con
conocimiento y voluntad de la situacin justificante, sin que interese que adems est
acompaadas de otros mviles o resortes emocionales o afectivos como los deseos, la
tendencias, u otros estados anmicos o ticos; pero as mismo es claro que no se requiere un
conocimiento exhaustivo, tcnico o pleno de la situacin de justificacin, siendo suficiente el
conocimiento del lego o profano. La Cata Poltica colombiana establece como exigencia que
ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de una persona (o cualquier derecho)
debemos obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias
(art. 95 No. 2) mandato que se satisface por ejemplo con la realizacin del acto objetivo de
llevar al herido al hospital, sin que importen los motivos ticos, las especficas finalidades que
el sujeto se ha propuestos internamente.
c.- Por el contrario si no existen los presupuestos objetivos de la causa de justificacin, pero el
autor erradamente supone su existencia y acta con voluntad de justificacin, se presentar un
error sobre los presupuestos objetivos de una justificante, situacin que el Cdigo Penal asimila
a error de tipo en el numeral 10 del art. 32; si en el caso anterior el error es vencible se juzgara
por un tipo culposo en la medida en que la ley consagre el delito culposo. Solucin diferente se
plantea desde la perspectiva estrictamente finalista que considera este caso como un error de
prohibicin indirecto excluyente de culpabilidad, solucin que, se reitera no fue acogida en el
texto de la Ley Penal colombiana (art. 32 No. 10).

624

Maurach-Zipf. T. I. p. 432.

157

En sntesis, para el reconocimiento de las causas de justificacin de legtima defensa, estado de

necesidad, orden de superior jerrquico es suficiente que el autor perciba el presupuesto
objetivo que da pie a la respetiva circunstancia, no siendo necesaria una voluntad de defensa o
un particular mvil. Si falta el conocimiento del presupuesto objetivo que da lugar a la
justificacin, no propiamente legtima defensa ni estado de necesidad, pero la justificacin se
aplica por analoga favorable.
6. AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIN
No existe acuerdo con relacin a cules son las consecuencias que se deducen en caso de
ausencia del elemento subjetivo de justificacin; las soluciones van desde la punicin por delito
consumado; solucin juzgando el hecho como tentativa inidnea; posicin que reconoce la
justificante en forma plena, y la aplicacin de la eximente incompleta o sea a ttulo de
exceso.625
6. 1.- Sancin por delito consumado
Quienes desde una perspectiva mixta reconocen, al lado de los elementos objetivos, la
necesidad de elementos subjetivos de justificacin, la ausencia de estos acarrea como
consecuencia -en su visin extrema- el no reconocimiento del motivo de justificacin,
sancionndose el hecho a ttulo de un delito consumado626. La anterior es la primera solucin
que aparece en el escenario dogmtico, o sea la punicin por delito doloso consumado. Si A
con dolo homicida dispara su arma de fuego contra B (dndole muerte), pero ignorando que en
ese preciso momento B agreda la vida de C, ha producido el resultado tpico por tanto A debe
ser punible por homicidio consumado, pues se trata de un injusto penal cuyo resultado se ha
producido en forma dolosa, por tanto no puede eximirse de responsabilidad al autor.627 Segn
este criterio la justificacin exige la presencia del presupuesto objetivo y del elemento
subjetivo, por tanto en caso de faltar el aspecto subjetivo de justificacin se produce un delito
consumado.628
Esta posicin si bien parcialmente es correcta, con todo desconoce que en ltimas un acto
voluntario, pero no intencional, ha producido un resultado valioso, cuando se propona producir
un dao antijurdico; como tambin olvida que la antijuridicidad debe atender a la necesaria
valoracin del desvalor de accin y desvalor del resultado, existiendo como se da en la
situacin concreta un menor grado objetivo de injusto.
6. 2.- Atenuacin por el delito consumado
En la perspectiva anterior lnea objetiva- algunos doctrinantes opinan que en caso de no
concurrir los presupuestos subjetivos de justificacin, pero s los objetivos, el injusto producido
es menor, puesto que de todas formas el autor produjo un resultado valioso al lado del injusto
que se propuso consumar, por tanto reconocen la eximente incompleta o sea el exceso en la
respectiva causa de justificacin, o an reconocindose la atenuante por analoga en lo
favorable.629
Sobre las diferentes posiciones vase la amplia exposicin de Mara A. Trapero Barreales. Ed. Comares, Granada, 2000.
Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad penal. pp. 289 a 397.
626 Gallas. La teora del delito en su momento actual. Ed. Bosch, Barcelona, 1959, p. 51; Cuello Contreras. Cerezo;
Cobo Del Rosal/Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 5 Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999. p. 506;
627 Maurach. Tratado. t. I. p. 369.
628 Jos Antonio Sainz Cantero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Bosch, Barcelona, 1990, p. 611.
629 Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal General..t. II, 6 Edicin, Ed. Tecnos, 1998. p. 204; Dez Ripolles. Causas de
Justificacin y atipicidad en Derecho Penal. p. 123; Cobo-Vives. Derecho Penal. Parte General., Valencia, 1996, p. 465.
625

158

La dificultad de esta solucin estriba en la dificultad de aplicar la eximente incompleta de

exceso, en atencin a que esta exige una accin objetiva y subjetivamente defensiva que no
existe en caso de desconocimiento de la agresin. Pero adems tampoco se presenta el
presupuesto del exceso, o sea el exceso en la respuesta, sino una verdadera agresin.
6. 3.- Punicin del hecho a ttulo de tentativa inidnea
Quiz la posicin dominante en la doctrina contempornea es la que propone que en caso de
ausencia de los presupuestos subjetivos de justificacin, el resultado debe ser punible a ttulo de
tentativa imposible630, tanto porque se considere que existe constitutivo de tentativa, o por que
se aplique la reglas de la no consumacin por va de analoga. Resume Barreales esta posicin
indicando: En primer lugar, porque estamos en presencia de un error inverso de tipo, ya que el
sujeto desconoce que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, lo que
imposibilita la realizacin del tipo global de injusto. En segundo lugar, el hecho realizado
desconociendo la concurrencia de la causa de justificacin es injusto: existe un desvalor
subjetivo de accin as como un desvalor objetivo en el sentido de peligrosidad ex ante objetiva
o en general del bien jurdico frente al que realiza el hecho. El desvalor del resultado, en caso
de estar en presencia de una causa de justificacin del resultado, queda compensado con la
situacin objetiva justificante;631.
La anterior tesis aunque no es homognea, con todo, desde diversos argumentos se considera
que el desvalor de la accin subsiste en caso de ausencia de los presupuestos subjetivos de
justificacin. Segn el pensamiento de quienes defienden este criterio, si el autor consuma el
hecho ignorando la existencia de los presupuestos objetivos de justificacin, con todo, la
objetiva preservacin del bien preponderante hara desaparecer, neutralizara el desvalor del
resultado tpico, pero sin que desaparezca el desvalor de la accin, -la cual se orientaba a
provocar un resultado tpico-, situacin que precisamente deja el hecho tpico como tentativa
inidnea632. S, A ignorando la existencia de la agresin inminente que B realiza contra C, ha
disparado su arma de fuego con dolo homicida su arma contra B matndolo, salva sin
proponrselo la vida de C. En este caso segn Luzn Pea, Roxin, desaparece el desvalor del
resultado, pero subsiste el desvalor de la intencin y ms concretamente el dolo.633
Stratenwerth634 propone que la accin sea sancionada por tentativa aplicando analgicamente;
formalmente no se tratara de una tentativa, pero materialmente, en relacin con el contenido de
injusto del hecho, la tentativa y la realizacin del hecho slo objetivamente justificado
coinciden en lo esencial, pues en ambos casos se da el desvalor de accin, pero no el del
resultado, sea porque no se lesiona ningn bien jurdico, sea porque la lesin queda
compensada por virtud del bien preponderante, con lo que propone la punicin por tentativa.635
Si bien el fundamento de esta solucin estriba en la subsistencia del desvalor de la accin
intencional, y en la no produccin del resultado tpico por circunstancias ajenas al querer del
autor, con todo en el fondo subyace una situacin de error sobre el presupuesto objetivo de la
Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin, pp. 327 s.s, p. 394; Luzn Pea. Legtima
defensa. p. 125.
631 Trapero Barreales. Los elementos subjetivos de las causas de justificacin, p. 394.
632 Stratenwert. Derecho Penal xxxx; Roxin. Derecho Penal. p. 597; Maurach-Zipf. Derecho Penal. t. I. pp. 432, 433; Luzn
Pea. Legtima defensa. p. 254; Jakobs. Derecho Penal..; Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de
justificacin, p. 394.
633 Luzn Pea. Legtima defensa. p. 254.
634 Stratenwerth. Derecho Penal. p. xxx, cita de, Alicia Gil Gil. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. p. 85.
635 Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin, p. 301.
630

159

justificante, que impedira la culpabilidad, pero no el juicio de antijuridicidad segn la teora

estricta de la culpabilidad, pero que segn la teora limitada de la culpabilidad excluira la
tipicidad de la accin.
Desde luego resulta difcil considerar la existencia de tentativa, cuando el resultado tpico se ha
producido, y menos adecuado al principio de estricta legalidad resulta aplicar la tentativa por
analoga frente a la universal prohibicin de extender punicin por esta va. Ms an la solucin
parecera inaceptable, pues de obrar ignorando la existencia de la agresin el autor obrara en
error sobre la licitud del acto, que no excluira el tipo. Y si se atendiera a la legislacin
colombiana, la tesis de la punicin a ttulo de tentativa imposible, sera contraria a la concreta
regulacin de la tentativa en el Cdigo de 2000, que establece en el artculo 27 para la tentativa
la realizacin de actos ejecutivos idneos, con lo cual la tentativa inidnea resulta no punible
y por tanto atpica.
Lo dicho con antelacin ubicara la solucin en la impunidad del resultado, pero no porque
exista una accin justificada, sino por falta del resultado tpico propio del delito consumado y
de la tentativa, pues no existe un peligro antijurdico que de sustento al delito tentado.
6. 4.-Reconocimiento pleno de la justificante
Desde luego que quienes no consideran necesario ningn elemento subjetivo de justificacin, la
ausencia de este no tendr relevancia, correspondiendo como solucin reconocer la respectiva
causa de justificacin con la simple concurrencia objetiva de los presupuestos fcticos. 636 Si las
causas de justificacin no estn condicionadas a la existencia de particulares elementos
subjetivos, los mismos no sern necesarios para el reconocimiento de la eximente637, pues la
sola presencia de los elementos objetivos de justificacin producir una neutralizacin del
desvalor del resultado producido; as, en el ejemplo anterior A obrara en legtima defensa, no
obstante que no se propuso defender ni conoca la existencia de la agresin. Si el desvalor del
resultado hace parte del injusto penal, su neutralizacin objetiva determinara la no
antijuridicidad de la conducta. El fundamento de la anterior posicin radica en que en ltimas
se ha producido un resultado que no puede calificarse de injusto, razn por la cual prevalecera
la eximente objetiva.
A las reflexiones anteriores habra que aadir que cuando el autor quiere consumar un delito A
quiere dar muerte a B-, que a la postre no puede consumar dado que en su concreta realizacin
y para el caso, el hecho no est prohibido no obstante que l no lo sabe-, se estara en situacin
de un posible delito putativo, o de una tentativa imposible, ambos impunes segn el Derecho
Penal clsico.
El anterior criterio tropieza con serios reparos sistemticos y de fondo. Una accin se considera
antijurdica no en virtud del resultado, pues si as fuese, toda muerte sera un hecho injusto, el
mdico, el soldado, quien se defiende, etc., realizaran hechos injustos; la calificacin e ilicitud
no se produce en forma simplemente objetiva, pues el derecho penal no prohbe procesos
simplemente causales, sino conductas que pueden afectar o afectan bienes jurdicos. Por lo
anterior la atribucin del desvalor de injusto atiende tanto al resultado desvalor del resultado-,
como al desvalor de la accin, en la medida en que el hecho es producto de un proceso de auto
conduccin voluntaria del autor que obra conociendo los hechos y teniendo facultad de
conducir su propia actividad, sea que obre con intencin o en forma temeraria o imprudente. Lo
Von Liszt. Tratado. p. 424; Jos Anton Oneca. Derecho Penal. Ed. Akal, Madrid, 1986, p. 269; Rivacoba y Rivacoba.
Homenaje a Pereda. pp. 249, 283.
637 Mezger. Tratado. t. I., p. 361.
636

160

anterior seala, que el injusto presupone tambin y necesariamente junto al desvalor del
resultado, tambin el desvalor de la accin, y este exige al menos que el autor conozca la
situacin fctica que hace tpica la accin, toda vez que la ignorancia invencible sobre los
elementos que integran el tipo penal deja la conducta atpica.
Lo antes acotado denota en congruencia, que tambin la declaratoria de juridicidad de un hecho
presupone un valor de accin y valor del resultado producido. As una accin es jurdica o
antijurdica en atencin que se trata de un acontecimiento conducido por la representacin y la
voluntad del autor, y en tal virtud se trata de una actividad sobre la cual el Derecho puede
ejercer su finalidad motivadora de auto conduccin segn normas. La juridicidad o
antijuridicidad se pregona del acto humano, y no de procesos causales o de hechos de los
animales; en tal virtud, el valor o el desvalor se atribuye en tanto existe posibilidad de
conduccin segn la representacin humana, y no simplemente atendiendo a procesos
mecnicos de causacin.
6. 5.- Nuestra posicin
Determinada con antelacin la necesidad de elementos subjetivos de justificacin, pero
limitados al conocimiento del presupuesto fctico de la justificante, y a la voluntad de
actuacin, sin que sean exigibles especiales nimos o motivaciones, ni la finalidad de obrar
justificadamente, podemos colegir que faltando ese elemento subjetivo no se configura la
eximente de injusto, pues la accin que objetivamente permite el resultado valioso es
simplemente causal o accidental; si bien se produce un resultado valioso, el mismo no es
atribuible a la voluntad del autor; el Derecho no califica el resultado, sino el resultado como
consecuencia de una conducta, por tanto el aspecto subjetivo de la accin hace que en un caso
el resultado sea punible, en tanto en otro sea atpico; por tanto como primera conclusin
descartamos que pueda reconocerse la eximente completa.
De un lado si el autor salva por casualidad- el bien, se presenta un resultado objetivamente
valioso; no obstante la accin realizada A dispara con dolo homicida sobre B- conserva su
desvalor y por tanto hay en principio una accin injusta, pues falta el valor en la accin.
Corresponde cuestionarnos ahora si la accin es punible con el simple desvalor de la accin; en
orden a indagar lo anterior debemos advertir que no se trat de un simple pensamiento o
intencin, pues la accin dolosa realizada alcanz a constituir un principio de ejecucin, es ms,
la misma se proyect en forma acabada sobre el bien jurdico, razn por la cual se presentan en
principio los elementos de la tentativa638. La anterior posicin permite al menos establecer
responsabilidad a los partcipes, pues si la tentativa fuese inidnea todos los intervinientes
seran tambin impunes es; de igual suerte por ser una agresin injusta, contra el realizador del
ataque, en el caso del ejemplo A, sera posible legtima defensa.
7. ERRONEA SUPOSICIN DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACION
Para que pueda afirmarse la existencia de un motivo de justificacin se hace indispensable que
concurran los elementos subjetivos como los objetivos propios de la justificante; esto es no slo
que el autor crea y quiera obrar justificadamente, sino que se presenten las circunstancias
fcticas y normativas que dan lugar a la justificacin de la conducta (que haya agresin actual e
injusta y que quiera obrar); por lo tanto la conducta justificada debe serlo objetiva y

Alicia Gil Gil considera luego de un extenso anlisis que en estos casos debe aplicarse el delito consumado. La ausencia
del elemento subjetivo de justificacin. p. 105.
638

161

subjetivamente, de all que faltando uno de los extremos de justificacin, el juicio de

antijuridicidad no se desvirta.
Si el autor da erradamente por existente una norma justificativa, no se presenta licitud en el
hecho sino error sobre la antijuridicidad, cuya solucin general tiene efectos sobre la
culpabilidad639. En caso de error sobre la concurrencia de las circunstancias fcticas de un
motivo de justificacin su ubicacin es debatida en la doctrina, en tanto el finalismo ortodoxo
lo ubica como un clsico error de prohibicin, desde la teora limitada de la culpabilidad se
considera como una modalidad de error de tipo640. La posicin doctrinal tradicional juzga que
el error sobre los presupuestos objetivos de un motivo de justificacin no origina un motivo de
licitud sino de exculpacin, y la de quienes sostienen que en caso de justificantes putativas, el
conflicto entre los bienes es slo aparente, por lo que no desaparece el desvalor del resultado,
sino slo el de la conducta, por lo cual desparece la antijuridicidad del acto.641
7. 1.-Suposicin errnea de una norma de justificacin.
Se distingue en la doctrina y la jurisprudencia entre errada suposicin de los elementos fcticos
que dan lugar a un motivo de justificacin y error sobre la existencia de una norma
justificativa. Esta ltima forma de error se presenta cuando el agente acta suponiendo
erradamente que concurre en su favor una norma de justificacin en verdad inexistente, se trata
de un error sobre la existencia de una causa de permisin que el orden jurdico no reconoce; en
este evento el error no recae sobre elementos que conforman el tipo legal, sino sobre el carcter
injusto de su acto; por lo tanto en estas hiptesis el autor no obstante conocer la tipicidad de su
comportamiento, por error considera que su accin no es injusta, porque se encuentra amparado
por un motivo de justificacin. En esta clase de error no se afecta la antijuridicidad, el acto
seguir siendo injusto, pero se puede excluir o atenuar el juicio de culpabilidad. Este es un
verdadero caso de error de prohibicin; por tanto, si el error es invencible se excluye la
culpabilidad y si error era vencible se sancionar por delito doloso atenuado de conformidad
con el artculo 32 numeral 11.
Aqu el error recae no sobre lo fctico, sino sobre la existencia de una norma permisiva,
tratndose en consecuencia de un error de derecho; la norma justificativa slo existe en la
mente del autor, o sea que es meramente putativa o subjetiva. No obstante, en esta situacin el
autor obra en verdad sin conciencia de la ilicitud de su accin, al estar convencido de la
existencia de una norma justificativa; por tanto se trata de un verdadero error de prohibicin
que ataque a la culpabilidad y no al juicio de antijuridicidad.
Discutible es el supuesto de quien yerra sobre el carcter injusto de una agresin que en
realidad es conforme a derecho, pues se trata de error sobre la valoracin jurdica de una hecho
y por lo tanto susceptible de ser apreciado como un error sobre la existencia de una norma
justificativa, pero a nuestro juicio se trata de un error sobre los presupuestos facticos de un
motivo de justificacin, o sea un error sobre la ilicitud de una situacin que dara lugar a una
legtima defensa o al ejercicio legtimo de un derecho.
Se trata de un verdadero error de derecho, el autor supone la existencia de la norma justificativa
y por ello considera su accin como justa o legtima, no presentndose por consiguiente
conciencia de la ilicitud del acto elemento este propio de la culpabilidad.
Maurach. Tratado. t. I. p. 376; Roxin. Derecho Penal. p. 590; Jakobs. Derecho Penal. pp. 444 s.s.; Franciso Muoz Conde.
Teora General del Delito. Ed. Temis, Bogot, 1984. p. 96.
640 Stratenwerth. Derecho Penal. t. I., p. 160.
641 Mir Puig. Derecho Penal. p. 415.
639

162

7. 2.- Errnea suposicin de los elementos fcticos de una causa de justificacin.

El error puede ser no ya sobre la existencia de la norma justificativa, sino sobre los
presupuestos objetivos del motivo de justificacin, situacin polmica que segn sea la posicin
doctrinal que se siga puede considerarse como error de prohibicin o como un error de tipo642.
En este supuesto el autor considera equivocadamente que se presenta por ejemplo una agresin
y reacciona en supuesta legtima defensa, o considera erradamente que la agresin es injusta, o
que an es subsistente cuando en realidad el ataque ha cesado definitivamente. A diferencia de
la modalidad relacionada en los prrafos anteriores, no se trata ya de un error de derecho, sino
de una errada suposicin sobre la concurrencia de elementos de hechos, es decir sobre lo
fctico, o sea sobre los hechos que haran aplicable el motivo de justificacin. Ejemplo de esta
modalidad de error es la equivocada apreciacin de la conducta de otro como una agresin
actual e injusta, o el supuesto de quien interpreta una situacin inocua como extremadamente
peligrosa.
Para que esta modalidad de error tenga relevancia excluyente del delito, debe tratarse de un
error razonable, o sea que la formacin de la conviccin de que se est frente a una situacin en
que le es permitido afectar el derecho ajeno, debe surgir de tal forma en que de ser real la
situacin obrara en situacin justificada. No as en los caso de suposicin supersticiosa, o en la
creencia de situaciones metafsicas, que salvo que pertenezcan a contextos culturales nativos,
no fundamentan comnmente el error invencible.
La aceptacin de un motivo de exclusin de responsabilidad supone la concurrente presencia de
los elementos objetivos y subjetivos propios de la norma permisiva (agresin actual e injusta y
defensa voluntaria, necesaria y proporcionada, por ejemplo), si falta el presupuesto objetivo
(agresin, peligro, orden, etc.) no puede existir justificacin alguna, lo mismo que si falta el
elemento subjetivo propio de la justificante. El error sobre las circunstancias fcticas de un
motivo de justificacin ha dado origen a dos posiciones encontradas: Para Baldo Lavilla, el
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin sera un error de tipo 643, en
tanto que para Mir Puig es una causa de exclusin del injusto tpico.644
a.- Segn la teora estricta de la culpabilidad se trata de un error de prohibicin. Para la teora
rgida de la culpabilidad cualquier error sobre de la antijuridicidad del acto debe ser tratado
como un error de prohibicin, pues el autor desconocer la antijuridicidad del hecho, elemento
necesario para poder formular el juicio de reproche.
Si el autor por error supone la existencia de los presupuestos o elementos objetivos de una
causa de justificacin estaremos frente al error sobre la ilicitud cuyos efectos se discuten en
la doctrina, segn unos este error no suprime la ilicitud del acto mismo, pero puede excluir la
culpabilidad segn la teora estricta de la culpabilidad si el error es invencible.645 En caso de
error vencible el hecho se sancionara como un delito doloso pero se atenuara el juicio de
culpabilidad. La accin seguira siendo dolosa pues el autor saba que su conducta estaba
tipificada como hecho punible y dirigi su accin hacia la realizacin del acto tpico, por lo
tanto habra dolo pero con culpabilidad atenuada646. El fundamento de la atenuacin punitiva
que origina el error vencible sobre la antijuridicidad se apoya eque merece mayor reproche
Wessels. Derecho Penal. p. 129;
Bald Lavilla. Estado de necesidad, p. 27
644 Mir Puig. Derecho Penal. 412
645 Welzel. Derecho Penal. p. 231 s.s.; Maurach. Derecho Penal. t. I, p. 376.
646 Welzel. Derecho Penal. p. 231.
642
643

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quien tiene conciencia de la ilicitud de la accin, con relacin a quien no la tuvo por error
vencible.
b.- Segn la teora limitada de la culpabilidad al error sobre los presupuestos fcticos del
motivo de justificacin se le da el tratamiento de error de tipo.
De otra parte, segn la teora limitada de la culpabilidad el error invencible sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin se asimila al error de tipo, segn lo
postulan entre otros Roxin647 y Stratenwerth648. El error invencible sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin debe asimilarse en los efectos al error de tipo, pues el
autor ha querido obrar conforme a Derecho. Se afirma que quien supone la concurrencia de
circunstancias que justificaran el hecho acta en razn de una finalidad que es completamente
compatible con las normas del Derecho. Lo que pretende es jurdicamente intachable no slo
segn su opinin subjetiva no decisiva-, sino tambin segn el juicio objetivo del legislador.
Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso es incluso como lo hace la teora estricta de la
culpabilidad- se lo somete al marco penal establecido para delincuentes dolosos, se borra la
diferencia bsica entre dolo e imprudencia. Acta dolosamente quien se decide por una
conducta que est prohibida por el ordenamiento jurdico (aun cuando no conozca esa
prohibicin). A quien sin embargo se gua por representaciones que tambin en un juicio
objetivo se dirigen a algo jurdicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta
de atencin y cuidado, le es aplicable el reproche de la imprudencia. As sucede en el error
sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificacin, que en
consecuencia hay que equiparar a un error de tipo649.
De esta manera en caso de error vencible sobre los presupuestos objetivos de un motivo de
justificacin, el autor no debe ser castigado por delito doloso sino por culpa, cuando existe el
correspondiente tipo culposo, pues ha obrado con falta de atencin y actitud negligente frente a
las exigencias de cuidado del derecho, esto es, se ha dejado llevar por representaciones
equivocadas, que en principio concuerdan con la ley, de tal suerte que si esas circunstancias
existieran obrara conforme a Derecho, y as su dolo del tipo no expresa una rebelin contra las
decisiones valorativas del ordenamiento jurdico.650Lo anterior expresa que quien acta con
error sobre los presupuestos de la norma permisiva, obra sin dolo y es en s fiel al derecho.
Sobre lo anterior advierte Estratenwerth que la suposicin errnea de una situacin objetiva que
dara lugar a la justificacin coincide con el error sobre los elementos objetivos del tipo,
precisamente en que la voluntad del autor se dirige a la realizacin de un acto en s mismo
adecuado a derecho, en ambos casos la las ideas del autor sobre el derecho y lo ilcito estn de
acuerdo con el orden jurdico651
As, en el caso de un agente de polica judicial, que teniendo en su poder orden de captura y el
boletn de inteligencia detiene sin saberlo al hermano gemelo del imputado, obra en error
invencible sobre los presupuestos fcticos del ejercicio del deber y por tanto en error de tipo
invencible.

Roxin. Derecho Penal. p. 583

Stratenwerth. Derecho Penal. t.I.p. 159, 160; Wessels. Derecho Penal. p. 133
649 Roxin. Derecho Penal. p. 584
650 Wessels. Derecho Penal. p. 136, 137; Stratenwert. Derecho Penal. p. 159,
651 Stratenwert. Derecho Penal. t. I. p. 160.
647
648

164

7. 3.- Error sobre la interpretacin o los lmites de una causa de justificacin.

El errado conocimiento puede incidir sobre los lmites jurdicos o la extensin que tiene una
causa de justificacin reconocida en el ordenamiento jurdico, situacin propia del error de
prohibicin652. En este evento el autor da a un motivo legal de justificacin una extensin o
interpretacin que no tiene, aplicndola a situaciones que la norma no abarca; sera el supuesto
de quien considera que ante una agresin la ley lo autoriza a utilizar cualquier medio para
defenderse, o que puede lesionar al agresor cuando el ataque ha terminado. As por ejemplo en
el derecho de correccin el padre puede errar sobre los lmites que puede tener su derecho,
utilizando castigos exorbitantes, o el testigo guarda silencio en su declaracin extendiendo el
grado de parentesco ms all de los lmites sealados en el artculo 33 de la Constitucin; el
titular de un derecho ya afectado ilcitamente por otro, considera que puede restituirlo o
cobrarse los perjuicios mediante uso de la fuerza (error en los lmites del auto auxilio).
Como se aprecia en los casos antes relacionados, el motivo de justificacin si existe en el
ordenamiento jurdico (derecho de correccin, derecho a guardar silencio, derecho de auto
auxilio), pero el agente da una interpretacin a situaciones no abarcadas por la norma. Por
tanto, la accin es tpica y antijurdica, pero en atencin a que el autor obra sin conciencia de la
antijuridicidad, si el error es invencible se excluye la culpabilidad, en tanto en caso de error
vencible se atena el grado del reproche por delito doloso.
7. 4.-Error y elementos fcticos de justificacin inciertos o apreciativos
Algunas causas de justificacin precisan de elementos que permiten una apreciacin valorativa
de parte de quien las invoca, es el caso de la inminencia de la agresin, gravedad del
peligro, inevitable de otra forma, etc.; en los anteriores casos para aceptar la concurrencia del
citado requisito, es suficiente que de las condiciones y reglas de experiencia, del cmo ocurren
racional y comnmente los hechos, la situacin sea objetivamente existente con un juicio
valorativo al momento del hecho, sin que la situacin se modifique porque con posterioridad
aparezca que el peligro, la gravedad o la inevitabilidad en realidad no concurran. En el
ejercicio profesional atendimos a un ciudadano que amenazado por un sujeto que conoca desde
antes como integrante del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., y quien con
ostentacin de un revlver lo intimid para abordar un vehculo, sealndole tena
conocimiento de su participacin delitos y que si no le daba dinero lo matara, reaccionando el
ciudadano disparo su arma de fuego; la diligencia de levantamiento del cadver revel que la
pistola era de perfecta imitacin de un arma de fuego y que el sujeto haba sido despedido de la
institucin por mala conducta.
En situaciones como esta no estamos ante una defensa putativa, o frente a error de prohibicin,
sino ante defensa objetiva, pues el acto de agresin existi, y adems, para la defensa es
suficiente que a un juicio objetivo al momento del hecho la agresin se vea como inminente, o
el peligro en el estado de necesidad como grave o inevitable de otra manera; as las cosas el
juez ha de valorar las condiciones con un criterio ex ante, esto es al momento de los hechos y
no con criterio ex post. Pero adems los precitados elementos valorativos, admiten un cierto
grado de apreciacin subjetiva el cual debe estar conforme con un criterio objetivo.

652

Wessels. Derecho Penal. p. 138; Jakobs. Derecho Penal. p. 441.

165

7. 5.- El error sobre la existencia de la norma penal que tipifica el delito.

En este caso el error o la ignorancia recaen sobre la existencia del tipo penal que prohbe la
conducta, por esta razn el agente supone erradamente que su accin no est prohibida, caso
que se soluciona como un error de prohibicin. Se diferencia este evento del error de tipo este
recae sobre los elementos que estructuran el tipo y no sobre la existencia misma de la ley; como
se aprecia se trata de un error de valoracin, es decir sobre la existencia de la norma prohibitiva.
Se trata de un error que recae sobre la existencia de la norma, el tipo legal existe, pero el autor
juzga que es inexistente, bien por falta de ley, por haber sido declarada inconstitucional o por
haber sido derogada. En estos supuestos falta en el agente la conciencia de la prohibicin por
tanto, si el error es invencible se excluye la culpabilidad, si era vencible se castigar como
delito doloso atenuado.
7. 6.- El tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin.
El error a cerca de la ilicitud del acto no excluye la antijuridicidad del mismo, pues una
equivocada valoracin de la realidad no puede cambiar la naturaleza de la misma (as como
cuando A cree erradamente que un objeto de cobre es oro, aquel seguir siendo cobre; cuando
el autor juzga erradamente que el acto realiza es legtimo, aquel sigue siendo injusto), pero en
atencin a que la conciencia de la antijuridicidad del acto es uno de los elementos del juicio
de culpabilidad, el error invencible sobre la ilicitud del acto excluye la culpabilidad; en tanto el
error vencible sobre la antijuridicidad permite slo disminuir la culpabilidad reduciendo la
pena hasta en la mitad (Art. 32 nm. 11 C.P.).
El error que recae sobre el carcter ilcito del acto, genera un problema de culpabilidad y no de
antijuridicidad por tanto, esa debe ser su correcta ubicacin y momento de estudio. El error de
prohibicin se produce cuando el autor conoce el carcter tpico de su conducta (esto es conoce
los presupuestos de la ilicitud), pero desconoce la valoracin antijurdica de su accin. Se trata
de un error sobre la ilicitud general y no slo penal de la conducta 653; igualmente se presentar
error sobre la prohibicin cuando el autor yerra sobre los lmites y alcance de una motivo de
justificacin o da por existente un motivo de justificacin que la ley no ha contemplado, o
cuando ignora la existencia de la prohibicin legal.
No obstante en la ley penal colombiana debe tenerse en cuenta que el artculo 32 No. 10 dio al
error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el mismo tratamiento que
el error de tipo, por lo tanto si el error es invencible se considera excluida la tipicidad, y en
caso de error vencible sobre la existencia de los presupuestos fcticos de un motivo de
justificacin (defensa putativa, estado de necesidad putativo, etc.) se sancionara como un delito
culposo, siempre que exista tipo culposo en la ley654. Significa lo anterior que en materia de
error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin el nuevo Cdigo sigui la
teora de limitada de la culpabilidad.
7. 7.-Duda sobre la concurrencia de una justificante.
La duda como se ha dicho es una situacin de incertidumbre en la cual a juicio del autor, los
hechos pueden ser de una determinada forma o de otra; esto es, se aprecia como factibles
situaciones opuestas. Si el autor obra en duda sobre la concurrencia de una situacin
653
654

Luzn Pea. Curso. t. I. p. 462

Agudelo Betancur. La defensa Putativa en el Nuevo Cdigo Penal. Medelln 2.001.p. 11, 47 s.s.

166

justificativa, o sea que se representa la situacin de justificacin slo como posible, estara
actuando representndose y aceptando ambas posibilidades, que la accin sea justificada o que
no lo sea, pues precisamente la duda abarca la representacin de los dos extremos, por tanto, en
principio se presentara un comportamiento con dolo eventual,655-siempre que no exista el
presupuestos fctico de justificacin- pues se previ la ilicitud como probable y se actu
corriendo el albur de la ilicitud. (Art. 22 C.P.)
Pero si existiendo el presupuesto objetivo de la justificacin, el autor obra con duda sobre si
est o no en situacin justificante, no es punible ni por tentativa fallida, ni por delito
consumado656, pues en ese caso prevalece la produccin de un resultado objetivamente justo,
siendo por dems suficiente el conocimiento de la eventual justificacin. En caso contrario, si el
autor obra con duda sobre el presupuesto objetivo de justificacin, y a la postre este no existi,
la situacin se rige por las reglas del error vencible. En cambio la duda sobre la culpabilidad del
injusto peligroso, no impide que quien lo rechaza obre justificadamente, pues la culpabilidad no
integra la antijuridicidad.
En cambio si la persona no puede salir de la incertidumbre y la situacin se torna dramtica, no
siendo humanamente posible esperar un desenlace, avizorndose un probable peligro, la
situacin es raya en el error de prohibicin: Pedro observa en bosque a tres sujetos armados
que visten prendas militares y vienen hacia l (claro est encontrndonos en un contexto de
violencia desenfrenada como ocurre en Colombia al tiempo de escribir esta obra), dado que no
sabe si pertenecen al Ejrcito Nacional o si son miembros de la guerrilla que viene cometiendo
secuestros y desapariciones, ante la incertidumbre y sin poder huir dispara el arma que traa
debajo de la chaqueta, en este evento se estara en error sobre las circunstancias fcticas de una
causa de justificacin, si los sujetos resultaron servidores de las fuerzas armadas.
La duda puede presentarse con relacin a los presupuestos fcticos de la justificante, as como
cuando se duda sobre la existencia de la agresin, o sobre la presencia de un peligro grave; la
duda puede recaer sobre el alcance de la justificante, o sobre los elementos propios de la
reaccin justificada, as sobre la proporcionalidad de la respuesta defensiva. Comn mente la
duda y el error se encuentran en una situacin fronteriza, aunque difieren en el estado de
conciencia: quien est en error tiene la conviccin ntima de enfrentar una agresin y obra con
el fin de defenderse; quien est en duda tiene un estado de incertidumbre en el cual prev ambas
posibilidades, por tanto su estado de conciencia difiere de la certidumbre subjetiva del error. No
obstante lo anterior an en situacin de duda, puede presentarse una situacin en que el sujeto
tenga como altamente probable la existencia de la agresin, del peligro, y si en estos casos no se
puede eludir la situacin con una mayor atencin, y el hecho se presenta como de extrema
urgencia, la reaccin puede estar amparada por error invencible.
As, ante la duda de si el sujeto que tiene el arma de fuego en la mano, apunta para matar a otro
o slo para ejercitarse, no enerva el error invencible si luego aparece que el sujeto slo
bromeaba.
7. 8.-El error inesencial.
En cambio el error en el golpe o el error en persona frente a una situacin justificada,
corresponde a situaciones que deben solucionarse bajo los principios del error de tipo, del caso

655
656

As mismo, Roxin. Derecho Penal. p. 594.

Jakobs. Derecho Penal. p. 437.

167

fortuito: el disparo de A para defenderse de la agresin de B, da en C; A cree que el agresor es

B y dispara contra l, pero el agresor es en realidad Z.
8. ERROR EN PERJUICIO, IGNORANCIA SOBRE LA EXISTENCIA DE UN MOTIVO DE
JUSTIFICACIN
Puede ocurrir as mismo que existiendo objetivamente los presupuestos fcticos de un motivo
de justificacin, el autor crea por el contrario estar cometiendo un hecho injusto.
Si presentndose la norma justificativa o las circunstancias propias de un motivo de
justificacin el autor ignora su concurrencia, y cree por el contrario estar cometiendo un acto
injusto o sea un error en perjuicio, se plantean al menos tres soluciones, una tentativa de delito,
un delito consumado o la aplicacin de la justificante objetiva. Ejemplos: A quiere cometer
homicidio en B y lo mata de un tiro, ignorando que ste se encontraba tratando se asesinar en
ese preciso instante a C, quien result as salvado; un mdico acepta practicar un aborto
ignorando que la embarazada se encuentra en situacin de peligro de muerte a consecuencia del
estado de gravidez.
a.-Tentativa de delito.- Si concurre una causa de justificacin ignorada o no conocida por el
autor, puede pensarse que en ese caso falta el elementos subjetivo propio de la causa de
justificacin, y que por lo mismo existe dolo; por tanto, el hecho se adecuara a la tentativa de
delito657 pues el tipo se ha realizado en su totalidad, incluido el resultado, pero este, a causa de
la justificacin objetivamente concurrente no resulta desvalorado por el ordenamiento jurdico,
por lo que debe negarse, la presencia del injusto d la presencia de un hecho injusto segn afirma
segn afirma Jescheck 658. Pero en tal evento se llegara a una solucin extraa para la
estructura de la tentativa que supone que el resultado tpico no se haya producido, pues se
estara juzgando un muerte (por ejemplo) como un homicidio tentado, ms an cuando la
accin se dirigi en contra de la vctima con nimo homicida y se obtuvo a la postre el
resultado.
b.- Delito consumado. Otra solucin propugna por sancionar a quien realiza un hecho tpico
ignorando que concurre una situacin justificativa, como responsable de un delito doloso
consumado, pues el tipo objetivo y el tipo subjetivo se encuentran cumplidos659; Maurach por
ejemplo considera que Si el autor no conoce el elemento objetivo de justificacin existente en
realidad, cometer un hecho consumado antijurdico. Se debe descartar la hiptesis de
tentativa, pues el error no se extiende al tipo660.
c.- Como motivo de justificacin. La tercera posibilidad sostenida por quienes consideran que
las causas de justificacin no requieren elementos subjetivos de justificacin, es la de
considerar el hecho como justificado, bastando la presencia de los presupuestos objetivos de la
justificacin, tesis inaceptable frente a la ley positiva que exige al menos un conocimiento del
presupuesto objetivo, unido a la voluntad de actuacin.
d.-A nuestro juicio no hay duda que quien obra para consumar un delito desconociendo que se
encuentra en situacin objetiva de justificacin, no realiza un acto justificado, pues lo justo
tiene que serlo objetiva y subjetivamente, por tanto debe descartarse que su accin se encuentre
objetivamente amparada por la causa de justificacin, encontrndose en situacin de
Sauer. Derecho Penal. p. 261.s.s.; Jescheck. T.I.p.448, Roxin. Derecho Penal. p. 600
Jescheck. Tratado. t. I .p. 449.
659 As opinan: Schmidhuser, Forth y Nowakoswki, citados por Maurach-Zipf. T.I.p. 434
660 Maurach.Tratado. t. I. p. 375.
657
658

168

tentativa661, pues faltando el resultado tpico injusto se presenta un desvalor de accin; ha de

considerarse que la lesin al bien jurdico no debe confundirse con la produccin de un evento
material, pues lo que se tipifica es la afectacin ilegtima al bien. Aqu el resultado tpico
(ilcito aborto) no se ha producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Pero para que se colme el elemento subjetivo de un motivo de justificacin no hace falta un
conocimiento exacto, tcnico o estricto sobre la concurrencia de los elementos objetivos del
motivo de justificacin, siendo suficiente un conocimiento lego, pues no es elemento de la
justificacin la cuidadosa comprobacin de los presupuestos de la justificante662. Desde un
punto de vista prctico tambin es aceptable la tesis que considera el caso examinado como un
exceso, lo cual permitira al afectado por el hecho actuar en legtima defensa.
9.- CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN
En la realizacin de una accin tpica pueden converger varias causas de justificacin, como
sera la hiptesis del integrante de la fuerza de polica que cumple una orden de captura y es
atacado violentamente por el imputado, presentndose a la vez situacin de legtima defensa,
cumplimiento de orden de autoridad competente y ejercicio del cargo. As mismo pueden
originarse sucesivamente varias situaciones de justificacin, como sera el caso de quien
reacciona ante una agresin injustificada, pero para procurarse medios de defensa desapodera a
otro del arma con la que luego se defiende. Nada se opone entonces al reconocimiento de los
varios motivos de justificacin, debiendo tenerse el cuidado de dar plenos efectos a todas y
cada una de las circunstancias de justificacin que operan, en tanto concurran los presupuestos
tanto objetivos como subjetivos que dan pie a las justificantes; pese a lo anterior cabe reconocer
que no conociendo el autor la concurrencia de uno de los motivos de justificacin, bastar que
concurran los presupuestos subjetivos de una de ellas para que la accin sea justificada. 663
A veces del ejercicio de un derecho surge una situacin justificante, obrando la situacin previa
como elemento que soporta la legitimidad de la reaccin defensa. As, quien ejerca
moderadamente el derecho de correccin, se encuentra en situacin legtima por tanto no est
obligado a soportar la extrema y grave agresin del hijo que lo ataca con arma de fuego; quien
detenta un bien bajo el derecho de retencin, se encuentra en situacin de legtima defensa
frente al dueo que lo acomete con pual.
La concurrencia de causas de justificacin puede ser simplemente aparente, en tanto por
aplicacin del principio de especialidad, una causa ms especfica desplaza la aplicacin de la
justificante genrica, tal como la legtima defensa desplaza al estado de necesidad, cuando el
peligro evitado proviene de una agresin actual e injusta.
10. PRINCIPALES RASGOS Y EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
a.- Las causas de justificacin obedecen a situaciones en las cuales el ordenamiento jurdico en
su unidad valora el comportamiento lcito o establece una autorizacin o facultad para su
realizacin, por tanto, al no existir injusto tampoco podr afirmarse el delito664. Tras el motivo
de justificacin subyace una facultad o autorizacin para actuar, de suerte que a pesar de
tratarse de una situacin concreta, en la generalidad y cada que se presente el presupuesto
fctico de justificacin surge la potestad para actuar afectando el bien de otra persona.
Jescheck. T.I. p. 451; Maurach-Zipf. T. I. p. 435; Stratenwerth. Derecho Penal. p. 158; Jakobs. Derecho Penal. p. 434
Jescheck. Tratado. t. I. p. 449.
663 Jakobs. Derecho Penal. Parte General. p. 430.
664 Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 52.
661
662

169

b.- En la justificacin est presente una colisin o enfrentamiento de al menos dos derechos,
uno de los cuales debe ser sacrificado para salvaguadar el otro; en caso de colisin de bienes lo
deseable es que prevalezca el bien preponderante. En las situaciones de inculpabilidad, por el
contrario, no existe una autorizacin o facultad de actuar, sino una simple excusa, o sea el
reconocimiento de una situacin extrema en que humanamente el Derecho se torna inexigible.
c.- Todas las causas de justificacin parten de la existencia de un presupuesto fctico de
justificacin, o sea de una situacin a partir de la cual surge la justificacin: la agresin actual e
injusta; el peligro grave, actual o inminente contra un bien; la orden de un superior jerrquico;
la existencia de un derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, cierta calidad y situacin
bsica para ejercer un derecho facultad, as la relacin padre-hijo de familia en el derecho de
correccin; la relacin cliente-profesional en el secreto profesional, etc.
Para que pueda surgir la justificacin plena o la situacin de exceso, es necesario que concurra
el presupuesto fctico propio de la justificante; si no concurre un real presupuesto de
justificacin, no puede originarse una causa de exclusin del injusto, en tanto que a lo sumo
puede presentarse una situacin de error invencible.
d.- Quien obra justificadamente no es injusto agresor, por tanto no procede en su contra
legtima defensa, dado que esta requiere agresin actual e injusta. Como la justificacin
determina que el hecho es lcito, desde luego se excluye la antijuridicidad, pero tambin, en la
mayora de casos la tipicidad, pues quien ejerce un derecho, acta conforme a la Carta Poltica
que los regula y reconoce.
e.- Las causas de justificacin por ser verdaderas conductas presuponen elementos subjetivos y
objetivos. Para la justificacin es suficiente el conocimiento del presupuesto objetivo de
justificacin, pues a partir de este surge el derecho o la autorizacin; no son necesarios
particulares estados de nimo, intenciones o finalidades especiales; es suficiente que el autor
conozca la situacin fctica que da pie a la justificante y que actu voluntariamente, si pretende
defender o salvaguardar el derecho es algo contingente.
f.- Todos los motivos de justificacin tienen lmites para su realizacin: la accin de defensa
debe ser necesaria y proporcionada a la agresin; la accin de salvaguarda debe ser necesaria, el
nico medio para apartar el riesgo, en tanto el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber
deben ser ajustados a Derecho. El exceso en la justificante permite reconocer una atenuacin
del injusto, lo cual repercute en una reduccin de punibilidad y de la responsabilidad
indemnizatoria.
g.-Las causas de justificacin conllevan la declaracin de que la accin realizada es en s misma
justa o legtima, esto es conforme al orden jurdico, por tanto no slo legitiman la accin del
autor, sino la de todos los partcipes e intervinientes; no puede en consecuencia existir
participacin punible en un hecho principal justificado.

170

CAPITULO V
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN LA LEY NACIONAL
1.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
a.- En el sistema jurdico colombiano el reconocimiento de causales de justificacin tiene su
origen y fundamento en la existencia de justa causa en la realizacin del hecho (arts. 11, 32
C.P., art. 34 Cdigo Penal Militar), o sea que la justificacin se sustenta comnmente en el
ejercicio de un verdadero derecho665, en la existencia de una norma permisiva o que autoriza
la realizacin del acto en abstracto tpico.666 Justa causa significa tanto como autorizacin,
permiso, legitimacin o facultad de realizacin reconocida en el orden jurdico, o sea que se
requiere de una valoracin normativa (escrita o no escrita) que asigne al hecho la condicin
jurdica de aceptado o justo, o que constituye un derecho, un acto auspiciado, benfico,
valioso, o al menos como un acto socialmente aceptable por el orden de valores establecido en
el Derecho. No es que la accin sea antijurdica y el motivo de justificacin converja a borrar
la ilicitud, es que bajo el amparo de una causa de justificacin, la accin surgi siempre justa o
secundum ius667.
Como antes se ha dicho, el ordenamiento jurdico en su unidad est integrado por normas que
establecen mandatos, prohibiciones, pero tambin normas permisivas o sea que otorgan una
facultad, derecho o autorizacin para realizar ciertas conductas que de otra manera han sido
prohibidas bajo la conminacin de una pena; cuando en nuestro sistema jurdico concurre una
norma permisiva se entiende que la conducta es jurdica, legtima o justa y en consecuencia
no puede existir delito, pues lo que est autorizado por el Derecho no puede ser a la vez
injusto y acorde con los valores de la sociedad668. De esta manera la norma permisiva impide
que la prohibicin desvalorada recaiga o se concrete en determinada conducta, resultando esta
por consiguiente lcita o justificada, desvirtundose as la antijuridicidad que en principio est
latente en la tipicidad.669
Y concretando ms el concepto debe afirmarse que una conducta justificada es en esencia justa
o legtima, y por tanto slo es en apariencia tpica, pero difiere sustancialmente de est en que
el tipo presupone su ilicitud670. Se produce aqu lo que podramos denominar un error de
percepcin, pues la accin justificada carece del carcter de prohibido, condicin sta
consustancial a la tipicidad.

Similar pensamiento en lvaro Orlando Prez Pinzn. Introduccin al Derecho Penal. 2 Edicin, Ed. Forum Pacis.
Bogot, 1994, p. 316.
666 Estrada Vlez. Derecho Penal. Bogot, 1981, p. 207; Julio Romero Soto. Causales de Justificacin en el Nuevo Cdigo
Penal. Ed. Librera del Profesional. Bogot, 1981, p.15; Velsquez. Manual. p. 343; Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho
Penal Fundamental. p. t. II, Bogot, 1989, p. 323; Willan Monroy Victoria. Causales de exclusin de la antijuridicidad. En:
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2002, p. 328;
667 Ruiz S. T. La Estructura del Delito, p. 93; Pavn Vasconcelos. Manual de derecho penal mexicano Ed. Porra, Mxico,
1967, p. 287; Jimnez Huerta, Mariano. La antijuridicidad. Imprenta Universitaria, Mxico, 1952, p. 119; Vela Trevio.
Antijuridicidad y justificacin, p. 159; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 324.
668 Prez. Tratado. t. II, p. 42.
669 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 325;
670670 Mario Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 561 s.s.
665

171

2.- JUSTIFICACIN Y EXCULPACIN

a.- Precisamente bajo la denominacin Ausencia de responsabilidad el Cdigo Penal art.
32-, como lo hacen otras legislaciones reglamenta en un solo bloque causas de justificacin y
exculpacin, o sea circunstancias que impiden proferir sentencia condenatoria al autor del
hecho; no obstante, ello no implica en forma alguna que haya desaparecido o pueda
desaparecer la diferencia entre unas y otras, toda vez que la distincin entre justificantes y
exculpantes es a nuestro juicio no slo de origen legal sino Constitucional, pues las primeras
sealan que la accin es armoniosa con la Constitucin y el orden jurdico, esto es legtima,
justa y por ello acorde al orden jurdico, ms an cuando algunos motivos de justificacin
expresan algunos de los ms altos valores de la convivencia en sociedad (defensa de la
sociedad o de la patria). Lo justificado expresa algo ms que una excusa o perdn, es un acto
al cual se atribuye un sentido valioso, benfico671, digno de aplauso, positivo o aceptable en la
convivencia social; consecuencialmente el acto en su concreta realizacin se valora como
acorde y congruente con la axiologa de la Carta Poltica.
Por el contrario las causas de exculpacin o inculpabilidad constituyen en el sistema jurdico
nacional, una excusa, o sea el reconocimiento bajo ciertas circunstancias de las limitaciones o
de la fragilidad humana; lo exculpado es aquello excusado o perdonado, o sea que el Estado
renuncia a la pena en un caso concreto por imposibilidad de exigir al autor que se motivara en
las normas jurdicas; en consecuencia, el acto es contrario a derecho o injusto, y por tanto
origina responsabilidad civil; pero el motivo de inculpabilidad determina el reconocimiento
de una extrema situacin en que el juicio de tacha a la decisin se inhibe ante la fuerza de las
circunstancias de motivacin. El motivo de inculpabilidad determina que el acto siendo ilcito,
se excusa en el caso concreto, en virtud del limitado mbito de comprensin o
autodeterminacin en que obr el autor; hay un dao social, la afectacin injusta a un bien
jurdico, pero valoradas las condiciones individuales y sociales de la motivacin al injusto, no
se aprecia como necesaria la punicin, pues en la situacin concreta no le era exigible al autor
la conducta correcta.
Mientras por ejemplo, la legtima defensa es el reconocimiento de un derecho fundamental
que surge del derecho inalienable a la seguridad e integridad de los bienes constitucionalmente
reconocidos (Art. 51 Carta de Naciones Unidas, arts. 2, 5, 11, 12, 13, etc. Const. Pol.), el
miedo intenso e invencible, la insuperable coaccin ajena, constituyen simples excusas que
encuentran su fundamento, no en la declaratoria de que el acto es justo o valioso, sino en el
reconocimiento de la fragilidad del hombre ante circunstancias de fuerza o constreimiento, o
sea los lmites de lo que es humanamente exigible a las personas. En sntesis, las causas de
justificacin son conductas legtimas que inclusive pueden ser consideradas atpicas por ser la
expresin de actos valiosos o an benficos, las causas de exculpacin constituyen actos
injustos tpicos pero en los cuales y en atencin a la falta de conciencia de la ilicitud, o la falta
de un poder para autodeterminarse normalmente, el juicio de exigibilidad de la accin correcta
no puede imponerse.
b.- Las causas de justificacin en esencia establecen facultades de accin a las personas que
actan bajo la existencia de los presupuestos objetivos de justificacin; En el plano de la
exculpacin, por el contrario, no se trata de otorgar facultades de accin sino slo de excluir

Ricardo Nez. Causas de justificacin. en Enciclopedia Jurdica Ameba, t. II, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1955, p. 915.
671

172

de la sancin y de la estigmatizacin con el juicio de desvalor tico-social de la culpabilidad

penal, un hecho ciertamente antijurdico, pero humanamente comprensible.672
Las causas de justificacin determinan que el acto en forma general es autorizado por el
derecho, indagndose en el caso concreto si en el hecho valorado concurren todos los
elementos de la autorizacin o de la facultad de accin. En cambio las causales de exculpacin
no definen autorizaciones, sino ms bien reconocen la existencia de circunstancias
psicolgicas o fcticas excepcionales que colocan al autor del injusto penal en incapacidad
para cumplir las normas, o en situacin particular de imposibilidad de obrar conforme a
Derecho, o sea situaciones concretas de inexigibilidad del comportamiento adecuado a
Derecho. Es as como las causas de exculpacin plantean no otra cosa que situaciones lmite a
la capacidad de de reaccin a las exigencias normativas, por tanto obran como motivos de
disculpa en virtud de un menor grado de exigibilidad de las normas vulneradas, siendo
tambin aceptable que bajo esas circunstancias de inexigibilidad el resultado producido
comporta tambin un menor grado de injusto.673
En tanto las causas de justificacin relacionan casos generales o universales conforme a los
cuales se otorga un derecho de accin, las causas de exculpacin obedecen al
reconocimiento de excepcionales situacin en que la norma no resulta humanamente exigible
al destinatario, por mediar situaciones concretas de reduccin de la capacidad de entender u
obrar conforme a las exigencias normativas; tambin de otra manera se dice que en situaciones
excepcionales la norma pierde su capacidad de motivacin o prevencin del delito,
precisamente por lo excepcional de la situacin.674
c.- Pudiramos agregar un criterio ms en la diferenciacin: las causas de justificacin
constituyen enunciados de conductas que en su generalidad el Estado no quiere prohibir, pues
en su esencia resultan congruentes con el espritu del orden jurdico; las causas de
inculpabilidad son situaciones en las cuales el Estado, en consideracin a las condiciones de
incapacidad de comprensin y mbito de libertad o autodeterminacin drsticamente
reducidos renuncia a la punicin, en virtud de que el Derecho punitivo en un caso concreto no
puede cumplir su funcin motivadora de comportamientos lcitos, pues el sujeto se encontraba
en imposibilidad psquica o fctica de cumplir las normas.
Si se consideran las disposiciones legales que definen la capacidad de culpabilidad, artculo
33 C.P.675, inferimos que la misma deber ser entendida como conocimiento o al menos aptitud
psquica de conocimiento de la antijuridicidad del acto realizado y de comportarse en
conformidad con esa comprensin; por va contraria la inculpabilidad sera de un lado
incapacidad de comprensin de la ilicitud, o imposibilidad de obrar de acuerdo con esa
comprensin. En cambio las causas de justificacin constituyen situaciones de autorizacin
para actuar, por tanto la accin se aviene a Derecho por su realizacin cumple las funciones
aprobadas por el ordenamiento.
e.- De otro lado si visualizamos las causas de exclusin de culpabilidad como el miedo
insuperable, el constreimiento insuperable, encontramos que ellas se explican por la
inexigibilidad de de la conducta adecuada a derecho en el caso concreto, o sea que se trata de
Walter Perron. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn en la exencin de responsabilidad por situaciones
especiales de necesidad (legtima defensa, estado de necesidad, colisin de deberes). En: Justificacin y Exculpacin. p. 75.
673 Walter Perrn. Justificacin y exculpacin. p. 76
674 Claus Roxin. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pp. 56 s.s.
675 Artculo 33 del C.P. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere capacidad
de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por inmadurez sicolgica o trastorno mental,
diversidad sociocultural o estados similares
672

173

situaciones en las cuales si bien la accin no es lcita, se excusa su realizacin ante la

imposibilidad fctica de exigir al hombre un comportamiento acorde a las exigencias del
Derecho. As vemos que en la inculpabilidad entra en juego la valoracin del mbito de
libertad de la decisin, en tanto que en la determinacin del injusto lo que cuenta es la
autorizacin que el Derecho otorga para la realizacin de un acto en un caso concreto. Dicho
de otra manera la culpabilidad guarda relacin intrnseca no con las autorizaciones para
realizar conductas, sino con la existencia en el caso concreto de un mbito normal de
autodeterminacin para la ejecucin del comportamiento prohibido.
Quien se encuentra en un mbito de determinacin drsticamente constreido, o es precipitado
por miedo que no puede controlar, o ha actuado a consecuencia de constreimiento que no le
es posible superar, si bien realiz un injusto, estar excusado por haberse determinado en un
estrecho margen de autodeterminacin. Con independencia de que la libertad puede discutirse
en el plano ius filosfico, lo cierto y demostrado histricamente es que el miedo, el
constreimiento, la fuerza, obran en casos extremos como factores determinantes de la
actividad humana, y que en esos casos la sociedad comprende y acepta la imposibilidad de
exigir al hombre un comportamiento ajustado a las normas.
En sntesis, la existencia de una causa de justificacin se origina en la existencia de una norma
que autoriza y legitima el hecho, y que por tanto permite atribuir un valor positivo a la
concreta realizacin; ello origina el derecho de invocar ante los valores normativos que la
accin es legtima, valiosa, digna de reconocimiento social, o al menos socialmente tolerada.
En cambio la causal de inculpabilidad es una simple excusa ante el reconocimiento de una
situacin extrema reductora de libertad o de comprensin del sentido del hecho; la accin es
injusta, pero las condiciones que rodearon la decisin impiden exigir la conducta adecuada a
Derecho. Como ha dichos Joachim Hirsch: En todo el campo de la exculpacin, se trata de
factores que difieren del estado normal del autor: desde las perturbaciones mentales hasta la
situacin de estado de necesidad. Cumpliendo esta funcin de favorecer al autor, el uso de
favorecer al autor, el uso del concepto de culpabilidad es tan poco problemtico como
irrenunciable.676
f.- Queda por cuestionarnos ahora, si las causas de inculpabilidad miedo insuperable,
insuperable coaccin ajena, estado de necesidad exculpante, ignorancia invencible, etc.-, no
son en verdad situaciones que excluyen el injusto?
Como quiera que en el Captulo II de este tomo, ya nos hemos ocupado de este tema, nos
remitidos a lo dicho. La claridad de este asunto depende, como antes se ha dicho, de si se parte
de un concepto de injusto objetivo, o por el contrario de un injusto subjetivo. Por nuestra parte
hemos entendido que el carcter injusto de un acto depende ms de su congruencia o
incompatibilidad con las normas permisivas del orden jurdico en su totalidad; la capacidad de
comprensin de lo injusto del acto, o la libertad de la determinacin no son necesarias para
afirmar la ilicitud, slo posibilitan esperar la realizacin de una conducta justa, lo mismo que
permiten enrostrar la conducta como obra del autor.
En casos de exculpacin no puede hacerse una valoracin positiva del acto, no es posible
atribuir al hecho un componente de valor, por no tratarse de actos deseables dentro de la tica
social; la comisin de un hecho lesivo motivado en una coaccin ajena insuperable es una
calamidad que se puede excusar pero no presentar como un paradigma de los valioso o
deseable para la sociedad, similar situacin ocurre con la locura, el miedo desbordado o la
676

44.

Hirsch. La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva alemana. Ob. ct. p.

174

necesidad exculpante. De otro lado las causas de justificacin son en forma predominante
ejercicios de un derecho o facultad, en cambio la exculpacin obedece a la idea de que el
comportamiento ordenado por el Derecho es imposible de cumplir, de cara a las condiciones
existentes en el caso concreto; la actuacin exculpada no implica una autorizacin o el
ejercicio de un derecho, sino una excusa ante el drama de las limitaciones humanas.
En orden a consolidar esta explicacin debe subrayarse que los inimputables tambin pueden
obrar justificadamente, siendo suficiente la presencia de los presupuestos objetivos de la
situacin, y percepcin cognitiva y el acto, sin que sea menester que obren con conocimiento
de la legitimidad del comportamiento.
3.- CULES SON LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN?
a.- Las causas de justificacin tiene su fundamento en la Constitucin Poltica, inicialmente en
las normas que reconocen y garantizan los derechos humanos (arts. 2 s.s. C.Pol.), pues cuando
se establece un derecho, el mismo conlleva para los dems la obligacin de respetarlos y no
vulnerarlos, y para el titular apareja tanto la facultad de su libre ejercicio, as como la
proteccin del inters. Pero adems, la Constitucin Poltica tambin establece obligaciones
jurdicas, por tanto, quien cumple un deber obra de conformidad con la Constitucin y con
las leyes que reglamentan los deberes jurdicos.
El Cdigo Penal vigente en Colombia en el artculo 32 enuncia las causas de Ausencia de
responsabilidad, as facilita a la doctrina y a la jurisprudencia profundizar en la distincin
entre justificantes y causas de inculpabilidad, bajo el entendido de que la tarea de enseanza y
conceptualizacin compete ms a la ciencia que a la ley677; no obstante y para evitar dudas, la
misma disposicin estableci a partir del numeral 7 una clara y expresa distincin entre
justificantes y exculpantes cuando reglament la institucin del exceso en las causales de
justificacin, haciendo expresa alusin a los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, literales
entre los cuales debi incluirse tambin el numeral 2 que no se encontraba en el texto
original del Proyecto presentado por la Fiscala al Congreso, y que por olvido no se incorpor
a la referencia del exceso. As mismo el artculo 11 al definir la antijuridicidad indic que era
la lesin o peligro efectivo de lesin, sin justa causa al bien jurdico, lo cual permite inferir
que la presencia de una justa causa determina la licitud del acto.
A la anterior normatividad legal sobre las causas de justificacin debe aadirse lo dispuesto en
los artculos 34 y 35 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), codificacin que
expresamente distingue y separa las Causales de Justificacin de las Causales de
Inculpabilidad, sealando entre las primeras el estricto cumplimiento de un deber legal; el
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales; legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico; la
defensa justa; el estado de necesidad. El artculo 35 de la misma codificacin, por su parte
reglamenta causas de inculpabilidad, incorporando situaciones marco que hacen alusin a
estados de ignorancia y error, y a situaciones de restriccin del mbito de libertad de opcin.
En materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 en el artculo 5 defini as la antijuridicidad en la
falta disciplinaria: Ilicitud sustancial. La falta ser antijurdica cuando afecte el deber
funcional sin justificacin alguna, establecindose de paso una diferencia material entre el
injusto penal y el injusto disciplinario: mientras la antijuridicidad en materia disciplinaria se
basta con la contradiccin a la norma y la violacin del deber funcional, el Derecho Penal
677

Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 328.

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presupone lesividad material o sea la afectacin de bienes jurdicos penalmente tutelados678, lo

cual exige lesin o efectivo peligro de lesin a esos intereses.
Pero adems debe reiterarse como lo hemos sealado con anterioridad, que la relacin de las
causas de justificacin en la ley penal es simplemente enunciativa, y no taxativa679, lo cual
permite inferir que adems de las causales relacionadas en el artculo 32, existen otras680 cuyo
origen y naturaleza pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurdico y an en el
derecho consuetudinario681; as por ejemplo, el derecho de resistencia a la opresin, el rescate
del secuestrado o ilcitamente retenido, el rechazo al colonialismo, o el levantamiento contra
un rgimen de facto y tirana y opresin injusta682, la resistencia contra un sistema corrupto
de violacin sistemtica de los derechos humanos, o el rechazo y resistencia a un rgimen de
apartheid, o segregacin racial, etc. Por tanto, si bien pueden considerarse causales de
justificacin extra penales o sea no incluidas en el texto del artculo 32 683, debe as mismo
reconocerse motivos de justificacin extra legales o sea incorporados en el resto del orden
jurdico y no slo en las leyes escritas, entre otros argumentos, porque la aplicacin de
justificantes por analoga no es contraria al principio de legalidad de los delitos y de las penas,
por tratarse de analoga favorable al imputado que se encuentra autorizada en el inciso final
del artculo 6 del Cdigo Penal684 analoga in bonam partem-.685
Pero cuando hablamos de causas de justificacin extralegales, entendemos que ellas tienen su
sustento en las normas y principios Constitucionales, pues todo referente de la juridicidad
encuentra sus races y abstracta concrecin en el texto constitucional, por tanto, si bien existen
motivos de justificacin extralegales, las normas permisivas o de justificacin tienen su apoyo
material en la Carta Poltica y el sistema internacional de derechos humanos.
4. ATIPICIDAD Y JUSTIFICACIN
a.- Como quiera que en el Tomo III de esta obra, y en los captulos anteriores del presente
tomo, nos hemos ocupado de la atipicidad y la antijuridicidad686, nos corresponde ahora
simplemente resumir los puntos de relacin entre estos aspectos negativos del delito, anotando
que hemos diferenciado en la atipicidad dos modalidades: a) Atipicidad por falta de
adecuacin a los elementos positivos del tipo, y b) atipicidad por error de tipo, segn el
numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal. En la primera modalidad hemos incluido la
atipicidad por falta de elementos positivos del tipo legal, as falta de los requisitos del sujeto
activo calificado, por falta de los elementos de la conducta tpica, por carencia de los
elementos subjetivos del tipo; atipicidad por falta de elementos normativos, descriptivos, falta
de lesin relevante al bien jurdico, por lesiones de bagatela, o atipicidad por imposibilidad del
vnculo de imputacin jurdica del resultado. Dentro de la atipicidad por error de tipo hemos
hecho referencia a la ausencia del dolo o de la culpa, al error sobre los presupuestos fcticos
de las causas de justificacin.687
Corte Constitucional sentencias C-417 de 1993, C-373 de 2002.
As mismo Prez. Tratado. t. II, p. 47; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 329; Prez Pinzn.
Introduccin, p. 309.
680 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 1993; C- 146 de marzo 23 de 1994;
681 Baumann. Derecho Penal. p. 203.
682 Prez. Tratado. t. II. p. 49.
683 Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. p. 203.
684 Inciso final del artculo 6 C.P. La analoga slo se aplicar en materias permisivas.
685 Jos Cerezo Mir. La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva espaola.
En: Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. -Coloquio Hispano-Alemn de Derecho Penal-. Ed. Facultad de Derecho,
Universidad Complutense. Madrid, 1995, p. 25; Ruiz. S. T. La Estructura del Delito, p. 95.
686 Vase Tomo III. pp. 655 s.s. de nuestro Tratado de Derecho Penal.
687 Tratado. Tomo III, pp. 716 s.s.
678
679

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As mismo como situaciones concretas de atipicidad hemos analizado en el Tomo III, la

atipicidad por cumplimiento de un deber legal688; atipicidad por consentimiento del
titular del bien689, atipicidad por permiso de autoridad competente690, pues entendemos
que al obrar al amparo de las anteriores circunstancias se acta en esencia cumpliendo
preceptos Constitucionales, razn por la cual la accin no puede ser a la vez un deber
impuesto por la Carta Poltica y un acto prohibido por la ley penal. Quien por ejemplo
cumple un deber legal ha realizado un acto valioso que desarrolla uno de los postulados de la
Carta Poltica (Art. 4 inciso 2) que seala el deber de los nacionales y de los extranjeros en
Colombia de acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Si la
autoridad legtima y competente ha otorgado el permiso o autorizacin para realizar cierta
actividad, la misma no puede ser tpica, pues lo que la ley penal prev como delito son
enteramente acciones sin permiso, autorizacin de autoridad competente, como puede
verse en el artculo 336 del C.P., por ejemplo.
b.- Tradicionalmente se ha entendido que se presenta adecuacin tpica cuando el
comportamiento atribuible a un agente, se subsume perfectamente en todos y cada uno de los
elementos previstos en el tipo legal, de manera tal que lo realizado coincide con lo enunciado
en el dispositivo penal. El proceso de adecuacin tpica puede corresponderse con un tipo
consumado, o efectuarse con relacin a una forma amplificada del tipo, como es el caso de la
tentativa (prevista en el artculo 27). La adecuacin al tipo se ha entendido realizada cuando el
resultado propio del tipo puede atribuirse a la conducta del autor, pues la tipicidad es un
proceso de subsuncin del hecho realizado con el tipo, lo cual slo es posible afirmar, en la
medida en que la afectacin del bien jurdico se pueda atribuir al autor.
Pero en aplicacin de las modificaciones introducidas en la ley penal vigente, la adecuacin
tpica no es ya la simple subsuncin del comportamiento realizado en el tipo legal (el hecho
fctico coincide con la hiptesis legal prevista en el tipo), no siendo por lo dems jurdico
considerarse como tpico o prohibido lo que de otra parte est ordenado o permitido en la
Carta Poltica o en otras normas del ordenamiento jurdico: una accin jurdicamente
impuesta, no puede, al mismo tiempo, ser jurdicamente prohibida691. En la doctrina
colombiana desde hace dcadas lo anot Fernndez Carrasquilla, se entiende que slo se
adecua al tipo penal (o sea a la prohibicin penal) la conducta que es antijurdica692, esto es
aquella que no se encuentra autorizada u ordenada por alguna norma; por tanto, el
cumplimiento de un deber legal693, actuar con licencia o permiso de autoridad competente, el
ejercicio legtimo de un derecho, o el cumplimiento de orden legtima de autoridad
competente, el consentimiento del titular del bien jurdico694, por ser comportamientos
impuestos por el orden jurdico, o facultades de accin y disposicin autorizadas por la
Constitucin o la ley, no entran en el campo de la adecuacin tpica y de esta manera sern
motivos de atipicidad695. Como dice Cousio Mac Iver: Parece evidente que cuando una
persona acta en obedecimiento de un imperativo legal, esto es, de un mandato proveniente de
la ley, no puede al mismo tiempo infringir una norma prohibitiva, pues se produce una
verdadera neutralizacin, absorcin o consuncin de la segunda, a nivel del tipo mismo. El
Tratado, Tomo. III, pp. 753 s.s.
Tratado. T. III, pp. 771 s.s.
690 Tratado. T. III, pp. 807 s.s.
691 Ruiz. S. T. La Estructura del Delito, p. 94.
692 Hace dcadas lo haba anotado Fernndez Carrasquillas. Derecho Penal Fundamental. t. II, Ed. Temis, 1989, pp. 193 s.s.
693 As mismo: Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. pp. 110 s.s.
694 Sobre el consentimiento del titular del bien como causal de atipicidad vase, Claus Roxin. Acerca del consentimiento en
el derecho penal. en, Dogmtica penal y poltica criminal. ob. ct. pp. 127 s.s.
695 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. t. II, p. 193; Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 563, 564.
688
689

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agente policial que en cumplimiento de sus funciones aprehende a un delincuente, realiza una
privacin de libertad que atenta contra una garanta constitucional, pero su conducta no es
tpica, puesto que el mandato de la ley o sea, el deber jurdico, prima sobre la prohibicin de
detener a una persona.696
Lo anterior denota que el tipo no es avalorado, sino precisamente la previsin de una conducta
criminal, y por ende y en esencia el tipo contiene una accin contraria al orden
constitucional, por tanto las acciones justificadas no entran a la esfera del tipo penal. Desde
una perspectiva constitucional el tipo slo puede criminalizar acciones injustas, y por tanto no
justificadas; desde una perspectiva racional el tipo penal como el enunciado del delito no
puede incorporar a su contenido acciones socialmente valiosas, justas, o que constituyen el
cumplimiento de la Constitucin Poltica. Si como se ha dicho, el fin del sistema penal es
prevenir el delito, o sea motivar a las personas para que abstengan de consumar hechos
punibles, el tipo penal no tiene como objetivo prevenir hechos legtimos, an ms, actos
constitutivos de derechos fundamentales.
Los tipos penales previsto en las leyes 522 de 1999 y 599 de 2000 no son simples
descripciones o enunciados de conductas aspticas, sino que constituyen en esencia la
prohibicin de conductas contrarias a las normas, y en consecuencia nicamente se adecuan al
tipo las conductas injustas. Lo antes dicho se deduce del numeral 10 del artculo 32 del Cdigo
Penal, que al reglamentar el error de tipo considera como una de sus modalidades al que recae
sobre la concurrencia de elementos fcticos de una causal de justificacin; de esta manera los
presupuestos fcticos de las justificantes, por disposicin legal, haran parte negativa del tipo,
es decir que su ausencia es necesaria para que pueda presentarse una verdadera adecuacin
tpica. As las cosas, si el autor considera errada e invenciblemente que es vctima de una
agresin actual e injusta y repele la presunta agresin, su comportamiento sera atpico por
expresa previsin legal.
Se presenta atipicidad o exclusin de tipicidad en dos situaciones generales: a.) Cuando la
accin realizada no est prevista en la ley como delito (ausencia de tipo legal ), situacin en la
cual el acto no se corresponde con ninguno de los tipos previstos en la ley; se habla en este
caso de una atipicidad absoluta697, pues no se cumple la exigencia constitucional y universal
del nullun crimen, nulla poena sine lege previa698; son ejemplos de esta forma de atipicidad, la
bigamias, la omisin de socorro culposa, el dao en cosa ajena por culpa, etc., pues tales
comportamientos no aparecen tipificados en la ley. b.) En cambio se presenta falta de
adecuacin al tipo cuando lo que falta no es el tipo legal699, sino la concurrencia en el acto o
de alguno de los elementos objetivos, subjetivos, normativos, o descriptivos indispensables del
tipo700; sea el autor calificado, el dolo o la culpa, la fase externa del acto, el resultado tpico, la
relacin causal o la posibilidad de imputar el resultado al autor701.
c- Ausencia de tipo y falta de elementos del tipo legal.
Si entendemos el tipo como la
definicin de la conducta prohibida o tipo manifiesto, la atipicidad se presenta cuando no
concurre alguno de los elementos positivo del tipo702; si por el contrario el tipo es concebido
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 110.
Reyes Echanda. La tipicidad. Bogot, 1976. p. 320; Polaina Navarrete. Derecho Penal. vol. I. p. 490: Velsquez V.
Manual. p. 289.
698 Reyes Echanda. La tipicidad. p. 319
699 Fontn Balestra. Tratado. T.II. p. 60
700 Cousio Mac Iver. Derecho Pena Chileno. t. II. pp. 105 s.s.
701 Sobre atipicidad vase, Fernndez Carlier. Estructura de la tipicidad penal. Bogot, 1999. pp. 327, 332
702 Celestino Porte Petit. Apuntamientos de la parte general del Derecho Penal. Ed. Porra S.A. Mxico, 1991. p. 367; Fontn
Balestra. Tratado. T. II. p. 60.
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697

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en su sentido amplio o global como tipo de injusto la atipicidad se presentara tanto por falta
de los elementos positivos del tipo, como por la concurrencia de circunstancias de
justificacin.
Corresponde tener en cuenta, que segn la posicin que se adopte en la estructura o
conformacin del tipo, determinar la existencia de una real diferencia entre atipicidad y
causas de justificacin. En efecto, si se adopta la tesis del tipo-avalorado, que sostiene una
estructura del tipo independiente de la antijuridicidad, ser lgico concluir en la sustancial
diferencia entre atipicidad y causales de justificacin; o sea, la causas de justificacin
excluyen la ilicitud del acto pero dejaran la conducta tpica, en virtud de que la ilicitud no
hace parte del tipo. Por tanto, segn esta concepcin una conducta podra estar justificada pero
restar tpica, pues la justificacin slo impedira el juicio de ilicitud703.
En cambio, si se adopta la teora del tipo de injusto, o la tesis de los elementos negativos del
tipo, debera entenderse que hace parte de la estructura del tipo la ilicitud del acto, y que por
tanto, la tipicidad presupone la antijuridicidad del acto. De esta manera el tipo se conformara
por el tipo positivo o manifiesto, y por elementos negativos, o que no deben concurrir (causas
de justificacin) para que la conducta sea tpica. Segn esta forma de pensar, las causas de
justificacin operaran como elementos negativos del tipo, y por tanto la conducta sera
atpica, no existiendo diferencia sustancial, sino a lo sumo formal, entre causas de justificacin
y causas de atipicidad.
d.-Por nuestra parte, no obstante juzgar que todo tipo penal es un tipo de injusto, consideramos
que las causas de justificacin no son verdaderos elementos negativos del tipo, o sea que ellas
operan como excluyentes del injusto; si el tipo penal tiene por funcin constitucional
determinar la conducta penalmente prohibida, no hace parte del tipo la ausencia de causas de
justificacin, pues el tipo se limita a incorporar una accin injusta definida como delito.
Nos referiremos a continuacin a la atipicidad estricta o por falta de los elementos positivos el
tipo penal. La ausencia de tipicidad puede presentarse por varias razones, unas generales y
otras particulares. En forma general cuando el legislador no ha tipificado la accin en la ley, se
hablar de una atipicidad absoluta. El hecho puede constituir un comportamiento contrario a
derecho, pero si no se ha tipificado como punible la accin ser penalmente irrelevante. As
mismo la atipicidad puede ocurrir cuando pese a estar previsto el delito en la ley la accin
concreta no sea adecua a los presupuestos del tipo legal por falta de alguno de los elementos
propios del tipo704, sea que se trate del autor, el elemento subjetivo de la accin, los elementos
normativos, el resultado tpico o por imposibilidad de imputar el resultado al autor705. De igual
forma la accin restar atpica pese a su adecuacin formal a un dispositivo legal cuando la
accin es socialmente adecuada706 o cuando el dao es insignificante o de bagatela de suerte
tal que no se ha producido afectacin significativa para el bien tutelado.
El Cdigo Penal no se refiere en concreto a la falta de accin ni a la atipicidad, pero la supone
cuando exige para el delito la existencia de conducta tpica en los artculos 9 y 10 (Para que
As: Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito en el Derecho Penal Colombiano. Ed. Temis, Bogot, 1969, p. 93, 94, 95;
Alfonso Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. Bogot, 1974, p.p 33, 63.; Julio E. Rozo Rozo. Derecho Penal General.
Ed. Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 1999, pp. 653, 654; Pedro Alfonso Pabn Parra. Manual de Derecho Penal. Ed.
Doctrina y Ley. Bogot, 2005, p. 355. Por su parte Prez Pinzn, se manifiesta asequible a las dos posibilidades, aunque
parece inclinarse ms por la tesis del tipo separado de la antijuridicidad. Introduccin al Derecho Penal. pp. 313, 314.
704 Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 489
705 Garrido Montt. T.II. p.87; Servio Tulio Ruiz. La estructura del delito en el derecho penal colombiano. Ed. Temis,
Bogot, 1969. p. 74.
706 Welzel. Derecho Penal. p. 83, 130.
703

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la conducta sea punible..., La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal); pero adems el artculo 32 de la
codificacin, reglamenta en trminos generales la Ausencia de responsabilidad, situacin
que se puede presentar por atipicidad, justificacin o exclusin de culpabilidad. Algunas de las
hiptesis all incluidas, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el estado de hipnosis, 707 el
ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber jurdico, pueden dar lugar tanto a causas
de exclusin de tipicidad, como a justificantes o exculpantes. Es decir que el trmino
ausencia de responsabilidad utilizado por el artculo 32 del Cdigo Penal tiene significado
genrico, y debe entenderse referido a todas las situaciones que segn el Derecho, permiten
excluir o considerar no concurrente alguno de los elementos necesarios para la existencia del
delito708.
d.- Atipicidad y causas de justificacin. Las causas de justificacin por el contrario suponen
que existe un comportamiento que formalmente se desarrolla una hiptesis enunciada en un
tipo legal, pero que su concreta realizacin se halla bajo ciertas condiciones permitida o
autorizada por el ordenamiento jurdico. Una causa de justificacin es una circunstancia o
situacin jurdicamente prevista que autoriza, permite o reconoce legitimidad al
comportamiento, de suerte que el mismo no resulta opuesto al ordenamiento jurdico, y por el
contrario, aparece autorizado o considerado lcito. Las principales y verdaderas causas de
justificacin en este orden de ideas seran, la legtima defensa ofensiva, el estado de extrema
necesidad, el ejercicio legtimo de un derecho, la actividad deportiva, el cumplimiento de
orden legtima de superior, el consentimiento presunto del titular del bien, etc., y aunque
suelen considerarse como justificantes tambin, el cumplimiento estricto de un deber legal, el
consentimiento del derecho habiente, la autorizacin de funcionario competente, stas
corresponden ms claramente a motivos de atipicidad, pues resulta un contrasentido jurdico
que pueda considerarse tpico (o prohibido por la ley penal) el cumplimiento de un deber
constitucionalmente impuesto!
5. ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Ahora bien, una causa de justificacin es la reglamentacin expresa o tcita que seala que un
comportamiento se ajusta a las previsiones permisivas del ordenamiento jurdico. La expresin
ms frecuente para referirse a las circunstancias que impiden la antijuridicidad del acto es el
de causales de justificacin, locucin que segn dice Sauer fue ideada hacia 1857 por
Berner709, denominacin a la que se aaden otras como causales de exclusin del injusto710,
conductas tpicas conforme a Derecho711, motivos de justificacin, causas de justificacin712,
causales de exclusin de la antijuridicidad,713elementos negativos del tipo714, etc., y que en la
tradicin doctrinal y jurisprudencial de Colombia han sido denominadas simplemente como
causas de justificacin o causales de exclusin de la antijuridicidad.715
Quintero Olivares. Manual .p. 455
Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 455.
709 Guillermo Sauer. Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1956. p. 104.
710 Mezger. Derecho Penal. t. I, p. 159; Tratado. t. I. p. 408.
711 Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. p. 160.
712 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental t. I, Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 2004, p. 584.
713 Reyes Echanda. La antijuridicidad Penal. Ed. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1974, p. 63.
714 Romero Soto. Derecho Penal.
715 Prez. Tratado. t. II, pp. 35 s.s.; Reyes Echanda. La antijuridicidad Penal. p. 63; Mesa Velsquez. Lecciones de Derecho
Penal. Ed. Universidad de Antioquia. Medelln, 1962, p. 239; Estrada Vlez. Manual de Derecho Penal. 1972, p. 96 s.s.;
Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, pp. 322 s.s.; Velsquez Velsquez. Manual de Derecho Penal.
2002, p. 343; Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. Tercera edicin, p. 180; Julio E. Rozo Rozo.
Derecho Penal General. Ed. Universidad Sergio Arboleda. Bogot, 1999, p. 653; William Monroy Victoria. Causales de
exclusin de la antijuridicidad. en, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Bogot, 2002, Universidad Externado de
Colombia. pp. 327 s.s.
707
708

180

Como la antijuridicidad est referida necesariamente a una conducta humana, las causas de
justificacin reflejan en su estructura tanto una fase objetiva, como de otra subjetiva; o sea
que las causas de justificacin estn integradas por elementos subjetivos716 o psquicos, y por
elementos externos, materiales u objetivos. Los primeros determinan que el autor reconoce
que al momento del hecho se encuentra en situacin de justificacin, y quiere realizar el acto
conforme a derecho; en tanto los objetivos determinan la necesidad de existencia de un
supuesto fctico y de una actuacin en el mundo externo que afecta derechos de terceros. Lo
que puede ser valorado conforme al Derecho no es un suceso de la naturaleza, ni un
movimiento mecnico o un simple hecho externo del hombre, ni siquiera un hecho accidental
o involuntario, sino un comportamiento consciente y voluntario orientado a la realizacin del
acto que la ley considera justo. El autor debe querer el acto concreto siendo consciente de las
circunstancias de su realizacin; as, debe conocer la existencia de una agresin actual e
injusta; ha de obrar conociendo el peligro inminente, grave e inevitable para el bien jurdico;
tiene que saber que ha recibido una orden legtima que est obligado a cumplir, etc.
Lo anterior deviene de que la antijuridicidad no puede ser un simple juicio de desvaloracin
sobre el resultado (la ley no prohbe procesos causales), sino tambin un desvalor del acto,
esto es en cuanto actividad voluntaria y consciente del hombre dirigida a un objetivo prohibido
por la ley. Luego el objeto del juicio de justificacin se apoya en la valoracin del resultado
como en la ponderacin de la accin misma; de esta forma, si analizamos las causas de
justificacin reglamentadas en la ley, podemos observar que algunas se apoyan ms en lo
valioso del resultado finalmente producido, dado que la accin reafirma el Derecho, o se
sustentan en el valor social de la accin realizada, lo cual incluye el contenido de la voluntad
del autor.
As, en la legtima defensa y el estado de necesidad entra en juego en especial el valor social
del resultado producido, como el valor de la voluntad de actuacin; en el ejercicio de un
derecho y el cumplimiento del deber, se toma en consideracin el valor social del resultado
producido; en el consentimiento del titular del bien se aprecia la falta de lesividad social del
resultado producido; en tanto que en el ejercicio legtimo de un derecho, el resultado final es
as mismo la expresin de un valor adecuado a la convivencia social.
A la reglamentacin tradicional ya conocida de las causas de justificacin, legtima defensa,
estado de extrema necesidad, el aborto teraputico, estricto cumplimiento de un deber legal,
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente, legtimo ejercicio de un derecho, el
derecho de correccin, el ejercicio de la investigacin cientfica, se aadi en el Cdigo Penal
colombiano el numeral 2 del artculo 32 como causal de exclusin de responsabilidad el
consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en
que se pueda disponer del mismo, situacin que puede constituir en ciertos eventos verdadera
causa de atipicidad, en tanto que en otros podr ser motivo de justificacin, e inclusive de
exculpacin, en tanto que en otros supuestos el consentimiento no tendr efecto alguno.
En la enunciacin del artculo 32, se consideran tradicionales causas de justificacin, la
legtima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber jurdico, el ejercicio
legtimo de un derecho, actividad lcita o de un cargo pblico, el consentimiento del titular del
bien en los casos en los cuales el delito depende del no consentimiento, el cumplimiento de
orden legtima de autoridad, anotndose que varias de las anteriores circunstancias pueden
bajo ciertas condiciones constituir propiamente causas de atipicidad. A lo anterior debe
716

Salazar Marn. Autor y Partcipe, p. 20; Velsquez Velsquez. Derecho Penal. p. 403.

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aadirse lo previsto en el artculo 7 del Cdigo Penal, que en desarrollo del derecho
fundamental de igualdad, reconoce al funcionario judicial la facultad especial de valorar
situaciones justificativas a raz de situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la
Constitucin Poltica, o sea la concurrencia en el acto de condiciones econmicas, fsicas,
mentales y situaciones de marginalidad, debilidad manifiesta cuando inciden radicalmente en
la produccin del hecho tpico.
Lo que el artculo 7 permite en aplicacin del principio de igualdad material es considerar las
condiciones tanto individuales como sociales de desigualdad, marginalidad, pobreza, penuria,
miseria, violencia, temor extremas para excluir o atenuar la antijuridicidad o culpabilidad del
hecho, situaciones estas ms propiamente constitutivas de inculpabilidad que des justificacin.
Con la inclusin efectuada por el artculo 7 del Cdigo Penal de condiciones de marginalidad,
pobreza, miseria, debilidad extremas como factores de valoracin de la antijuridicidad, se
adentra la legislacin penal a introducir elementos personales y sociales en el injusto penal, o
sea situaciones de la vida en comunidad que originan profundas desigualdades,
discriminaciones, marginalidad, miseria extrema, exclusin de los beneficios sociales, que
devienen condiciones extremas de la accin y que entran en juego para valorar el
incumplimiento de los fines sociales del Estado y su incidencia en el hecho punible.

6. JUSTIFICACIN MATERIAL y POR ANALOGA

La existencia de disposiciones legales que enuncian las causas de justificacin, conduce a
preguntar si se trata de un listado excluyente que impide ampliar otras en acato a los principios
de legalidad y prohibicin de analoga, o si por el contrario respecto de las causas de
justificacin es aplicable el principio de analoga im bonan partem? El interrogante tiene
relacin directa con la prohibicin de analoga y de legalidad estricta, pues la denegacin de
la analoga en el mbito de las causas de justificacin amplia el mbito de punicin, y por el
contrario su aplicacin positiva restringe el alcance de la punibilidad de las acciones que de
esta manera devendran en lcitas.
La existencia de motivos de justificacin extralegales ha sido estudiada por Jimnez de Asa,
quien al analizar algunos casos concretos se preguntaba Cmo puede ser que un acto que la
sociedad loa, se castigue al mismo tiempo en nombre de la sociedad? En caso de no existir una
norma expresa aplicable, la justificacin es procedente considerando la falta de ataque a la
norma de cultura717. Cuando no exista norma de justificacin expresa a un caso, el juez debe
valorar no slo el resultado final producido desde la perspectiva de los fines de la sociedad, o
tomar en consideracin los particulares aspectos que rodearon la decisin al hecho y pueden
fundamentar un juicio de valoracin sobre la accin misma y sus objetivos; en tal sentido si el
acto enjuiciado de alguna manera constituye un servicio a la comunidad, promueve el
bienestar general o la prosperidad o la seguridad general, asegura o defiende los principios o
derechos fundamentales de la sociedad, protege los bienes culturales de la nacin, mantiene la
unidad o la integridad nacional, o asegura la convivencia pacfica, la vigencia de un orden
justo, resulta obvio que tal comportamientos es acorde a los fines esenciales del Estado (art. 2
C.Pol.) y por tanto en esencia es un acto justo o legtimo, en la medida en que resulte
adecuado y proporcional a los fines esenciales del Estado democrtico y social de Derecho.

717

Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 642; Prez. Tratado. t. II, p. 47.

182

Aun que sobre este aspecto ha existido polmica, como puede verse en la exposicin de
Hirsch718, la ley penal colombiana autoriz expresamente la analoga en materias permisas
(inciso final del art. 6 La analoga slo se aplicar en materias permisivas), entendindose
precisamente el tema de las justificantes como perteneciente al mbito de lo permisivo y por
tanto, la aplicacin analgica de causas de justificacin aparece en nuestra opinin,
expresamente autorizado por la ley penal, ms an, cuando existe un motivo de justificacin
amplio y genrico que remite a la disposicin de la ley.719
Pero la aplicacin por analoga de las causas de justificacin reglamentadas en la ley
penal720, no implica una autorizacin para crear justificaciones que no se desprendan del
mbito del orden jurdico. En efecto, la analoga exige para su aplicacin la existencia de un
alto grado de semejanza entre una situacin fctica no regulada expresamente en la ley, y la
solucin que la norma jurdica da a una situacin especfica. Si lo anlogo significa algo
similar, afin, parecido, equivalente o semejante, entre las situaciones deben existir elementos
comunes o similares tanto fcticos como valorativos, o sea ciertos contenidos de conducta y
cierto grado de aceptacin en el contexto social, a fin de que a una situacin que no ha sido
considerada expresamente como lcita o justa, pueda por analoga de hechos y
consideraciones, aplicarse los principios y soluciones de una causal de justificacin prevista en
la ley.
Tampoco la aceptacin de causales de justificacin por analoga, puede confundirse con la
ampliacin o extensin de los lmites propios del motivo de justificacin, pues ello equivaldra
al quebrantamiento de la estructura propia de la institucin; lo anterior ensea que la analoga
antes que la extensin de los lmites, implica ms una aplicacin de los principios que regulan
la institucin regulada. Ejemplo es el caso del derecho de retencin que aparece regulado
expresamente en las leyes civiles y procesales, la analoga consiste en aplicar esta institucin a
situaciones no reguladas en la ley civil o procesal, pero que materialmente contienen similares
presupuestos objetivos que la retencin.
Luego entonces la aplicacin analgica de causas de justificacin, supone la existencia de una
causa de justificacin expresamente reglamentada; as mismo exige la ocurrencia de un
comportamiento que si bien no es exactamente el mismo que prev la norma, tiene con este un
alto grado de similitud en lo objetivo, lo subjetivo o lo valorativo, de suerte tal que no resulta
desproporcionado ni descabellado aplicar la solucin legal al caso no previsto. Pero la
analoga tambin incluye la existencia de una o ms diferencias entre el caso regulado y el
anlogo, pues si tales diferencias no existieran no sera necesario hablar de analoga; a lo
anterior se aade la omisin de regulacin normativa para el supuesto anlogo, tarea que
precisamente le corresponde al intrprete complementar con el principio de analoga.
Adems de la autorizacin expresa de la ley penal para dar curso a la aplicacin anloga de las
justificantes, histricamente encontramos que frente al estado de necesidad, de alguna manera
se ha dado una aplicacin analgica al estado de necesidad exculpante, para construir esta
causal de exculpacin.

Hans Joachim Hirsch. Derecho Penal. T. II. Causas de justificacin y prohibicin de analoga. Ed. Rubizal-Culzoni. Santa
Fe, 2000, pp. 316 s.s.
719 Rozo Rozo. Derecho Penal General. p. 655.
720 En similar sentido se pronuncian: Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito, p. 114; Pabn Parra. Manual de Derecho
Penal. p. 352; Prez Pinzn. Introduccin al Derecho Penal. p. 309; Julio Romero Soto. Causales de Justificacin en el
Nuevo Cdigo Penal. pp. 378 s.s.
718

183

En sntesis, la justificacin material o por analoga deviene en su reconocimiento de la

aplicacin de principios universales plasmados en los pactos internacionales sobre derechos
humanos, o en la Carta Poltica y que posibilitan por reconocimiento de igualdad,
proporcionalidad, restablecimiento de un orden justo, proteccin de valores esenciales de la
vida social, proteccin de la sociedad, reconocer la inexistencia de antijuridicidad721 en la
conducta o reducir su grado.
El reconocimiento de motivos extralegales o materiales de justificacin, no implica una
concepcin extrajurdica, pues necesariamente ellos se deducen de la Carta Poltica o de
disposiciones convencionales, y se infieren de los fines o propsitos que la sociedad se
propone y del espritu mismo del sistema de Estado democrtico, social de Derecho, pues en
sus fines y objetivos esenciales reconoce al hombre no slo su dignidad intrnseca, sino el
derecho a desarrollar libremente su personalidad, sus potencialidades, en procura de su mejor
auto realizacin todo en el entorno de las normas de convivencia social. Lo antes dicho ofrece
claro fundamento a motivos de justificacin que se encuentran abocetados en forma genrica
en la ley o que se desprenden del espritu de la Carta Superior, tales como la actividad mdica,
el restablecimiento de la salud mental, el ejercicio de artes y profesiones lcitas, la actividad
deportiva y de recreacin, la investigacin, la exploracin, la bsqueda de la verdad, la
proteccin de la sociedad, la preservacin de la seguridad social y pblica, etc., situaciones
de cuyo estudio nos ocuparemos en el desarrollo especfico de las causas de justificacin.
7. EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Como se desprende de la regulacin de las causas de justificacin, la accin slo resulta
autorizada y justa cuando era estrictamente necesaria722 para enfrentar la agresin, conjurar el
peligro, cumplir la orden, corregir al hijo menor de edad, salvar al enfermo, etc. El requisito
de necesidad de la reaccin es inherente al concepto de lo justo, pues un acto slo se considera
lcito en cuanto el mismo es necesario y proporcionado a la situacin concreta; por tanto, si la
reaccin no era necesaria o resulta desproporcionada la justificante no concurre.
Necesario no significa aqu aquello que es fatal o requerido como secuela inexorable de algo,
sino nicamente aquella reaccin que es la apropiada y razonable en las situacin concreta, si
se quiere proteger el bien agredido, esto es la menos drstica y lesiva atendiendo a las medios
y posibilidades que tena a mano el autor del hecho. El principio de necesidad indica que el
autor puede acudir a la reaccin lesiva de intereses ajenos, slo cuando la situacin amenace
seriamente su derecho, y cuando la reaccin es el medio menos lesivo de que dispone
atendiendo la situacin concreta.
Si en una reaccin de invocada justificacin concurren varias personas, as varios agredidos,
varios servidores pblicos, la necesidad ha de concurrir en cada uno de ellos, pues ella se mide
con criterio individualizador pues se deben valorarse las posibilidades, actitudes, recursos de
cada persona en particular. Precisamente si el autor sobrepasa los lmites de la
proporcionalidad y de la necesidad se adentra en el mbito de lo ilcito o excesivo; pero con
todo, su conducta al originarse en una situacin que daba lugar a reaccin justificada ser
menos injusta723, y por tanto determinar atenuacin de las consecuencias punitivas.724

En sentido similar, Luis Carlos Prez. Tratado, t. II, p. 49.

Jakobs. Derecho Penal. p. 453.
723 Jescheck. Tratado. t. I. p. 453.
724 Vase Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. pp. 266 s.s.
721
722

184

7. 1.-Concepto y funciones del exceso725

El exceso en las causas de justificacin, exceso intensivo o eximente incompleta tiene
lugar cuando presentndose una situacin de justificacin se sobrepasa los lmites establecidos
por la ley para que la conducta resulte justa, sea por que se sobrepasa el requisito de necesidad
en principios existente, o por qu se va ms all del lmite de la proporcionalidad. Excederse
es superar los lmites impuestos para responder en legtima defensa, en estado de necesidad, en
cumplimiento de una orden, etc. El exceso supone siempre que se presente el supuesto de
hecho propio de la respectiva justificante, o sea que en un momento dado se estaba en
situacin de obrar justificadamente726, pero en el decurso de los hechos deja concurrir una de
las condiciones, bien sea la proporcionalidad de la reaccin, o la necesidad existente en
principio727 (una agresin actual e injusta, un peligro actual, grave, inminente e inevitable de
otra manera, una orden de superior jerrquico, etc.). Lo que resulta excesivo no es la causa,
sino es la respuesta, esto es por ejemplo, el acto de defensa, la accin de salvamento, el
cumplimiento de la orden, el ejercicio del derecho728, etc., razn por la se causa un dao
superior que no era necesario, y deja de estar cubierta por la justificacin.
Lo anterior explica que el exceso sea una circunstancia de atenuacin del injusto, esto es, que
el ilcito realizado es de menor gravedad729, situacin que determina que necesariamente debe
reducirse la pena y la responsabilidad civil en atencin al principio de proporcionalidad, a
mayor grado de injusto debe corresponder un mayor grado de sancin penal, a menor nivel de
injusto las consecuencias punitivas deben ser tambin menores. Mas an excepcionalmente y
dando aplicacin a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena
establecidos en el artculo 3 del Cdigo Penal, es posible excluir la aplicacin de la pena730,
como tambin puede dar lugar a una causa de exculpacin o exceso inculpable731.
La conducta se justifica cuando concurren todos los elementos y circunstancias que conforman
la causa de justificacin (o llamado tipo de justificacin); si la justificacin concurre en forma
parcial o existiendo al principio la situacin justificativa deja de consolidarse en un momento
del hecho, con todo el injusto realizado es menor, lo que da sustento a la institucin del exceso
en la justificante.
El exceso se refiere a las causas de justificacin, legtima defensa, estado de necesidad,
ejercicio legtimo de un derecho, cumplimiento de orden de superior, consentimiento, etc., y
constituye una atenuante del grado del injusto tpico y no de una simple atenuacin de pena;
por lo mismo, el injusto realizado ser menor, situacin que determina que ante un ilcito de
menor gravedad se disminuya no slo la sancin penal, sino tambin la responsabilidad civil
derivada del injusto. No obstante que en el exceso el injusto es menor, la accin sigue siendo
antijurdica pero en un gramo menor que el delito cometido sin que mediara una inicial
situacin justificativa. Pero adems, como el exceso es un hecho punible atenuado, para que se
adecue al tipo, la realizacin del dao al bien jurdico debe ser dolosa o culposa, siendo
tambin necesario que el autor haya tenido la posibilidad en trminos razonables de actualizar
el conocimiento de la ilicitud de la accin, y obrado con libertad determinativa. A contra

Sobre el exceso vase nuestra obra Legtima Defensa. Bogot. 1997. p. 371 s.s.
Velsquez Velsquez. Manual. p. 381.
727 Luis Carlos Prez. Tratado de Derecho Penal. Parte General. t. I., Bogot, Ed. Temis, 1977, p. 186,
728 Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 267.
729 As mismo, Velsquez Velsquez. Manual, p. 381;
730 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 333.
731 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 428 s.s.; Gmez Lpez. Culpabilidad e Inculpabilidad. p. 844
725
726

185

partida, el exceso por miedo extremo, fuerza mayor, error invencible sobre la subsistencia de
alguno de los extremos de la agresin ocasiona situacin de inculpabilidad732.
El Cdigo vigente reglamenta el exceso en el artculo 32, refirindolo a los numerales 3, 4, 5,
6 y 7, al estricto cumplimiento de un deber legal, a la orden legtima de autoridad competente,
legtimo ejercicio de un derecho o actividad lcita o de cargo pblico, estado de necesidad y
legtima defensa, sancionando el exceso con pena no menor de la sexta parte del mnimo ni
mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible.
Pero adems de disminuir la pena en las proporciones sealadas, el exceso tiene tambin el
efecto de disminuir la responsabilidad civil derivada del hecho punible, disminucin en la cual
por analoga debern considerarse similares atemperaciones que las sealadas en la segunda
parte del numeral 7 del artculo 32 del Cdigo Penal, situacin de equidad que se fundamenta
en que en estos casos el grado del injusto es menor.
7. 2.-Consentimiento vlido y exceso.
Debe anotarse que la disposicin legal que reglamenta el exceso, hizo expresamente referencia
a los numerales 3, 4,5, 6 y 7 del artculo 32, omitiendo e numeral 2 Se obre con el
consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que
se puede disponer del mismo. La razn explicativa de la exclusin del consentimiento vlido
del exceso no fue por razones de fondo, sino quiz por olvido, pues como puede constatarse el
texto original del Proyecto de Cdigo Penal tal como fue presentado por la Fiscala al
Congreso de la Repblica, no inclua en el artculo 32 como causal de ausencia de
responsabilidad el consentimiento vlido del titular del bien; por tanto, la regulacin del
exceso se refera a los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, excluyendo lgicamente el numeral 1 del
artculo 32 que se reglamentaba el caso fortuito o fuerza mayor.
Luego en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, en la Ponencia con Pliego de
Modificaciones se incluy como motivo de exclusin de responsabilidad el consentimiento
del titular del bien jurdico susceptible de disposicin numeral 2- siguiendo el modelo
contenido en los Cdigos Penales Peruano de 1991 art. 20numeral 10- y Portugus de 1982
reformado en 1995 artculo 31 numeral 2 literal d)-, por cuya inclusin ha clamado antao la
doctrina733. Al colocarse el consentimiento como numeral 2 del artculo 32, qued as
excluido de la referencia al exceso.
De fondo consideramos que no existe en principio razn alguna que impida que se presente
exceso obrando con el consentimiento del titular del bien jurdico, pues adems en atencin a
que las causas de justificacin son enunciativas y no taxativas, se consideran en la doctrina
otros motivos de justificacin (consentimiento presunto, el auto auxilio, el obrar en lugar del
Estado, el derecho de correccin, etc.), hiptesis para las cuales tambin debe ser posible el
exceso. Pero adems la doctrina mayoritaria considera el consentimiento como causa de
atipicidad, y el consentimiento presunto como motivo de justificacin.

732
733

Gmez Lpez. Culpabilidad e Inculpabilidad. Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 1996, p. 846
Gaceta del Congreso. Jueves 11 noviembre de 1998. p. 8

186

7. 3.- Naturaleza del exceso

El exceso al cual se refiere entonces el Cdigo Penal es el exceso intensivo o en la repuesta
y no en la causa734; as por ejemplo, el autor se defiende pero se defiende mal, pues el autor
ejecuta una reaccin que resulta ms daosa de lo que era necesario y razonable 735. Por lo
antes dicho, el exceso intensivo o en la respuesta tiene como punto de partida la existencia de
una agresin actual e injusta, contra la cual se reacciona con extralimitacin en los lmites en
el acto defensivo, el acto de necesidad mismo; en consecuencia se trata de una atenuante de
antijuridicidad, pues el injusto realizado bajo el apremio de un peligro grave, actual o
inminente, o de una agresin actual e injusta, supone un menor nivel cuantitativo del injusto,
por lo mismo el exceso se presenta en la respuesta, y no en la causa; lo excesivo estriba en el
acto defensivo mismo y no en la agresin; el exceso se patentiza en la accin necesaria para
salvar al bien del peligro, o en el cumplimiento de la orden recibida, etc. Para que se pueda
hablar de exceso debe presentarse una situacin objetiva de justificacin, surgiendo el derecho
a actuar justificadamente, pero el autor da una respuesta que va ms all del lmite de lo
necesario y proporcionado.
Como se ha dicho el exceso presupone la inicial existencia de la situacin objetiva que da pie
a un motivo de justificacin: hay una agresin actual e injusta; se enfrenta una situacin de
peligro grave, actual o inminente, no evitable de otra forma; se ha recibido una orden
legtima de superior jerrquico; se est en situacin de ejercer un derecho, o de ejercer una
actividad lcita, o un cargo pblico. O sea que la persona se encuentra en situacin de
justificacin vlida, haba surgido el derecho a defenderse, a obrar en estado de necesidad,
etc., pero se ejercita mal ese derecho, extralimitndose en las condiciones o lmites que haran
la conducta justa736. Lo anterior explica que se trata de un injusto menor; si el exceso implica
un injusto menor ello explica que se atene no slo la pena sino tambin la responsabilidad
civil emanada del delito.
Pero aqu conviene resaltar, que siendo el exceso un injusto menor, con todo quien se excede
realiza un hecho tpico y antijurdico, y por tanto se coloca a su turno en situacin de injusto
agresor, siendo permisible contra l una posible legtima defesa. Desde luego, en esta materia
viene al anlisis la problemtica del provocador suficiente, pues es obvio que quien se excede
en la defensa, reacciona contra un injusto agresor, que por lo mismo es un provocador
suficiente de la reaccin excesiva, situacin que hace discutible una expedita situacin de
legtima defensa a favor del agresor inicial.
En este caso, el agresor inicial, slo puede obrar en defensa contra el exceso, cuando la
defensa agresiva era el nico medio que tena a mano para proteger sus bienes; o sea que en
esta situacin excepcional, la defensa pasa a ser un derecho subsidiario. Si el provocador
inicial tiene a mano otros mecanismos exigibles para amparar sus bienes debe acudir a ellos, la
defensa contra el exceso es posible slo en ltima instancia.

Luis Barragn Matamoros. La legtima defensa actual. Ed. Bosch, Barcelona, 1987, p. 98; Reyes Echanda. La
Antijuridicidad Penal. p. 267.
735 Nino. La legtima defensa. p. 164
736 Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito. p. 116
734

187

7. 4.- Requisitos del exceso.

a.- El presupuesto objetivo de justificacin
Para que sea posible la aplicacin del exceso es necesario que concurran los presupuestos
objetivos de la correspondiente causa de justificacin: que exista una agresin actual e injusta;
que se presente una situacin de peligro grave, actual o inminente, inevitable de otra manera y
que no se tenga el deber de afrontar; debe haberse impartido una orden legtima por un
superior jerrquico; se est en ejercicio de una profesin, actividad, oficio lcitos, etc. El
presupuesto objetivo es el fundamento fctico que da origen a la justificacin, sin l no es
posible hablar ni de justificacin ni de exceso. Si concurre en presupuesto fctico de
justificacin, la persona est en principio en situacin de obrar justificadamente, para ello
necesita actuar dentro de los lmites y condiciones que hacen la reaccin justa, por tanto, si en
forma antijurdica, dolosa o culpa sobrepasa esos lmites, y produce un dao tpico que no era
necesario o que result desproporcionado, la accin es antijurdica.
Lo antes dicho determina que por va general el exceso se presenta en la respuesta y no en la
causa; o sea que se trata de un exceso intensivo, y slo excepcionalmente es aceptable un
exceso en la causa o cierta forma de exceso extensivo; la falta de adecuacin de la conducta a
la justificante se presenta en relacin a los requisitos de: el acto de defensa, la accin de
necesidad, el ejercicio del derecho, el cumplimiento de la orden, el ejercicio de la actividad
profesional.
El exceso presupone que existe una situacin fctica jurdica en la cual el agente poda obrar
justificadamente (existe una agresin actual e injusta, una orden legtima de superior
jerrquico, una situacin de peligro grave e inminente para un lcito, etc.), pero al actuar su
comportamiento sobre pasa injusta y culpablemente los lmites de la justificante, por ello
decimos que es el exceso radica en la respuesta.
Quien se excede sobrepasa las condiciones bsicas de la eximente, tiene un principio de
justificacin pero lo administra mal causando un mal superior o innecesario; cuando ex ante
era apreciable cual era la respuesta frente a la situacin concreta.
b.- Elemento subjetivo del exceso
El exceso en las causas de justificacin constituye una circunstancia atenuante del injusto, que
se refleja consecuencialmente en una disminucin de la pena y la responsabilidad civil; por
tanto hay una conducta punible que, obviamente para que sea tpica debe encontrar el
correspondiente elemento subjetivo del tipo, esto es el dolo o la culpa; o sea, para que la
conducta se adecue al tipo de injusto, el agente debi excederse en forma dolosa o en forma
culposa, siendo desde luego muy difcil la configuracin de la culpa en el exceso. Si el exceso
se motiv en miedo insuperable, en una situacin de fuerza mayor, caso fortuito, o se debi a
error invencible, el exceso ser inculpable y por lo mismo no punible.
Se habla de exceso doloso737 cuando consciente y voluntariamente quien obra por ejemplo en
defensa, quiere sobrepasar los lmites de la reaccin justificada, o sea que con conocimiento y
voluntad de que va ms all de lo necesario o de lo proporcionado; en este caso el autor ab
initio est en situacin de defensa, pero en un momento dado voluntariamente traspasa los

737

Reyes. La Antijuridicidad Penal. p. 269.

188

lmites de la defensa, causando por ejemplo ms dao del necesario738; en el exceso doloso se
aplicar la pena del delito doloso atenuada segn la frmula del Cdigo Penal art. 32 inciso
11: El que exceda los lmites propios de las causales de justificacin, precedentes,
incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo
de la sealada para la respectiva conducta punible. O sea que en el exceso intencional, el
autor extralimita con conocimiento los requisitos lmites de la justificacin.
Si por el contrario el autor por error invencible, u otra situacin no conoce la situacin que
hace tpica de exceso su conducta, no hay dolo y por tanto la accin es atpica, salvo que el
exceso haya sido consecuencia de la temeridad o imprudencia de quien se excede y exista tipo
culposo.739A nuestro juicio tambin se puede por excepcin sobrepasar los lmites de la
justificante por descuido, negligencia o temeridad, el autor habra podido obrar con mesura
pero no lo hizo y caus a consecuencia de ello un dao mayor; en esta situacin se impondr
la sancin del respetivo tipo culposo atenuada740 segn el artculo antes citado, desde luego,
siempre y cuando exista el correspondiente tipo culposo en la ley.
Carrara a diferencia de lo antes anotado pens que el exceso era siempre un error de clculo
fundado en el temor que lleva al individuo a creer que la agresin contina, por lo tanto slo
podra imputarse a ttulo de culpa pero nunca de dolo741; si el dolo es la intencin de realizar
un acto que se sabe contrario a la ley, esta definicin misma del dolo la hace inaplicable a la
nocin exacta de exceso de defensa, en virtud de una contradiccin absoluta742 igual es el
pensamiento de Maggiore para quien el exceso radica en sobrepasar los medios, por lo tanto es
un delito culposo743
Pensamos que el exceso puede ser doloso o culposo, y nada impida que obrando en inicial
situacin de defensa justa el sujeto decida por ira, por rencor dar unos golpes que ya no eran
necesario, o que resultan abiertamente desproporcionados, adems el exceso en una forma de
delito y por lo mismo la accin realizadora puede subsumir el dolo o la culpa.744
Si el autor se excede por error invencible, fuerza mayor, o miedo insuperable, el exceso ser
inculpable y por tanto no punible. Hay exceso fortuito cuando el resultado final de la
conducta justificada se debi a la intervencin de factor causal preexistente, concomitante o
subsiguiente no imputable al actor porque se hallaba fuera de la rbita normal de previsin.,
ha sealado con acierto Reyes Echanda.745
Tambin debe acotarse que la eximente incompleta excluye las causas de agravacin del
respectivo delito, toda vez que en el exceso estamos ante la inicial necesidad de defendernos
ante un injusto ataque, por lo tanto, quien se excede ha tenido un principio de autorizacin
jurdica para reaccionar, razn que impide tener en cuenta las agravantes de parentesco, u otras
que gravan el homicidio y las lesiones

As mismo, Alfonso Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 267.

Luis Carlos Prez, opina que el exceso solo puede ser doloso. Tratado. t. II, p. 420.
740 Opinin similar en Pessoa. Legtima defensa. p. 256, 157.
741 Carrara Programa. 1338; igual fue el pensamiento de Manzini. T.III. p. 106
742 Carrara. Progama 1545.
743 Maggiore. T. I. p. 430.
744 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 415
745 Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 268.
738
739

189

c.- Dao innecesario o desproporcionado

En el exceso debe presentarse la produccin de un resultado tpico, el cual consiste en la
produccin de un dao ms intenso que el que era estrictamente necesario. Necesariamente el
resultado tpico propio del exceso en la defensa, en el estado de necesidad, en el cumplimiento
de una orden legtima de superior jerrquico, etc., tiene que ser la lesin a un bien jurdico en
una medida desadecuada, innecesaria o abiertamente desproporcionada. As por ejemplo, en
el estado de necesidad, la accin de salvamento produce un dao ms intenso que el
estrictamente necesario; en la legtima defensa, habindose neutralizado la agresin se produce
un dao mayor que resulta innecesario.
Pero el resultado es el que pertenece al tipo correspondiente (muerte, lesiones personales,
violacin al domicilio, etc.), lo que caracteriza el resultado es la forma en que el mismo se
produce, o sea en un contexto de inicial justificacin, por tanto existe un menor desvalor de
ese resultado que precisamente da fundamento a la atenuante del exceso
d.- Imputacin del resultado excesivo.
El resultado producido debe ser imputable al autor del exceso, pero en caso de exceso la
imputacin es slo parcial y slo con relacin a la parte en que la accin resulta excesiva. En
la defensa excesiva el resultado es tambin parcialmente imputable a la vctima pues con su
agresin antijurdica creo el riesgo de que su bien resultado afectado; en el estado de
necesidad, el resultado es slo parcialmente imputable al autor, en la medida en que parte del
mismo se explica en razn del derecho de necesidad inicial.
8. CONSECUENCIAS DEL EXCESO EN LA CAUSA DE JUSTIFICACIN
Demostrado el exceso en un motivo de justificacin, y si no se excluye la culpabilidad por
otras razones concurrentes, el exceso disminuye el injusto y consecuencialmente la pena y la
responsabilidad civil. A un injusto menor debe corresponder una menor cantidad de pena y de
responsabilidad civil en aplicacin del principio de proporcionalidad. El acto excesivo por ser
un ilcito puede constituirse en agresin actual e injusta contra la cual procedente legtima
defensa. As mismo puede ser punible la participacin en un exceso. Pero el exceso y en
atencin a la causa que le da origen existan ab initio los presupuestos de un motivo de
justificacin- puede dar lugar a que se excluyan las circunstancias de agravacin que el
correspondiente delito tena en caso de ser un delito simple, pues quien se excedi tena un
derecho o un deber de accin.
Quien se excede est en situacin de necesidad, ha surgido para l un derecho a realizar la
accin tpica (pues estaba en situacin justificativa ab initio), ejemplo al estar ante una
agresin actual e injusta poda defenderse legtimamente, en tal virtud, quien se excede tena
en principio una autorizacin jurdica para reaccionar, razn por la cual por ejemplo la
agravante de parentesco contra su pariente agresor, no le era aplicable, pues tena derecho a
defenderse. Si el vnculo de parentesco no le impidi al agresor inicial realizar el injusto
ataque, no puede la ley limitar al agredido el natural derecho a defenderse; si la agresin se
repele en forma adecuada la accin es legtima, pero si la rechaza en forma desproporcionada,
responde del exceso ms no de la agravante de parricidio.746

746

Gmez Lpez. Legtima defensa p. 421

190

9. EL EXCESO INCULPABLE747.
Por el contrario se habla de exceso inculpable o excusable cuando quien se defiende sobrepasa
los lmites defensivos por confusin, miedo, terror invencible, incertidumbre o error
invencible748; as como el exceso puede originarse en una voluntad consciente o en
negligencia, puede surgir de una situacin de miedo o pnico que impiden al sujeto conducir
su accin en forma normal; en estos casos se presenta una situacin de inexigibilidad de otra
conducta o una situacin de fuerza mayor que excluye la culpabilidad.
Para que obre la exculpacin es necesario que la situacin de pnico, terror, miedo, error
insuperable o estado de incertidumbre se originen en la agresin misma, o en el peligro
existente, de esta suerte es el atacante quien en ltima determin en quien se defiende, la
situacin de inculpabilidad. En muchos casos de exceso debe considerarse que fue el sujeto
pasivo del exceso, quien mediante un acto propio agresin, creacin del peligro, etc.- ha
creado el riesgo previsible de que se presente la reaccin defensiva.
10. EXCESO EMOCIONAL
As como un delito de homicidio, por ejemplo, puede ser ejecutado por emocin violenta
acaecida por ofensa grave e injusta de la vctima, un homicidio en defensa excesiva tambin
puede encontrar su proceso causal motivacional, no ya en el error, en el caso fortuito, o en la
perturbacin de conciencia, sino, en un estado de ira o dolor que hacen obrar excedindose
en los lmites de la justificante. Se tratara de una hiptesis en la cual el sujeto inicia la accin
defensiva, pero por ira o dolor intenso sobrepasa los lmites de lo racionalmente necesario o
proporcionado; en esta situacin estaramos en presencia de un exceso intencional, doloso
que se motiv precisamente en el ataque precedente.
Se pueden presentar dos casos: el sujeto se excede conscientemente motivado en un estado de ira;
Juan vence a su agresor, y enardecido por la ira decide propinarle unos golpes ms, en este caso se
tratara de un delito atenuado por exceso de conformidad con el artculo 32 inciso11 del Cdigo
Penal, discutindose la posibilidad de que concurra la atenuante de la ira o intenso dolor del
artculo 57 de la misma obra; el otro caso sera el del agredido que se enardece intensamente ante el
injusto ataque y la indignacin no le permite sopesar suficientemente la proporcionalidad, o sea,
que el exceso ocurri sin un propsito del autor. Las dos situaciones son bien diferentes, en el
primero la ira impulsa al sujeto a excederse conscientemente, en el otro la ira o el miedo le
impiden al sujeto darse cuenta que se est excediendo. En esta ltima hiptesis la doctrina se
divide; para unos este exceso es impunible1, siempre y cuando sea un vehemente estado de nimo
el que impide observar la proporcionalidad, sera asimilable al caso fortuito; el otro punto de vista
sera aplicar la atenuante de la ira e intenso dolor749, o la excluyente de culpabilidad de miedo
insuperable (Art. 32 nm. 9 del Cdigo Penal).
El exceso emocional presupone que a la agresin actual e injusta contra la cual se reacciona con
voluntad defensiva, se sume luego -y a consecuencia de la injusta agresin- un estado de nimo
de ira o dolor que determinen al atacado a excederse consciente o inconscientemente. El agredido
iniciara su defensa en forma justificada, mas se excede movido por ira, o dolor. Es natural que la
reaccin excesiva de integrarse a la reaccin defensiva y no a una conducta posterior
Sobre el exceso inculpable vase nuestra obra, Legtima defensa. p. 427 s.s.
Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 146
749 Nez. Derecho penal. T. I. p. 427.
747
748

191

desvinculada temporo- espacialmente del ataque. Si pasada la agresin o una vez terminado el
enfrentamiento, quien haba sido agredido reacciona en estado de ira intensa, queda cobijado por
la atenuante del artculo 57 del Cdigo Penal, no siendo aplicable en este caso el exceso en la
defensa, pues esta modalidad presupone coetaneidad entre agresin y reaccin, es decir hechos
tpicos producidos mientras la agresin inicial se estaba ejecutando.
Opinamos que cuando la reaccin excesiva se realiza simultneamente con la agresin, son
compatibles las dos atenuantes, el exceso y la ira, ms an cuando existen legislaciones como la
alemana que consideran impune el exceso determinado por miedo, terror750; es ms podamos
considerar que en caso de exceso determinado por emocin intensa de miedo o dolor, lo
pertinente sera dar curso a la excluyente de responsabilidad del miedo insuperable.
Habamos indicado inicialmente que en el exceso emocional consciente -el sujeto se excede
impulsado por ira-, debe sancionarse conjugando las dos degradantes, o sea el exceso y la ira;
pero creemos que cuando el exceso se motiv en el descuido o alteracin que desat u origin la
ira, y no la voluntad de quien se excede, se debe excluir exceso inconsciente- la responsabilidad,
pues como dice Stratenwerth, la culpabilidad, ser tan pequea que no alcanzar el umbral de la
relevancia criminal.4
Recordemos por ltimo que como el exceso constituye agresin injusta, contra tal conducta es
procedente legtima defensa; pero tngase en cuenta que se trata de una defensa limitada, pues el
inicial agresor provoc la defensa excesiva que luego rechaza, y ante esta situacin la defensa se
torna subsidiaria; se requiere primero eludir en lo posible la agresin (el exceso), o recurrir a la
ayuda de terceros, en especial ante ataques de inimputables o de personas que actan en error o
que han sido provocadas.5
11. EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La presencia de una causa de justificacin origina varios efectos y consecuencias jurdicas que
ataen a la justificacin del acto, pero que se proyectan sobre el autor, los partcipes
instigadores y cmplices-, y an con relacin a terceros que no intervienen en el hecho.
11. 1.- Exclusin del injusto penal
El efecto ms importante de la concurrencia de una causa de justificacin es la exclusin de la
antijuridicidad751 de la conducta, o sea que la accin deviene en lcita o conforme a
derecho752, lo que impide que la accin realizada pueda ser calificada como delito. En
consecuencia, legitimada la accin no existe fundamento jurdico alguno para la imposicin de
consecuencias penales, sean estas penas o medidas de seguridad, tal como lo dispone el
artculo 9 del Cdigo Penal: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable.Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que
sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de ausencia de causales de
responsabilidad.

33 del Cdigo Penal Alemn. Excedindose el autor, los lmites de la defensa necesaria por perturbacin, miedo o
temor, no ser penado.
4 Gunter Stratenwerth. Derecho penal. Parte General. t. I, Traduccin, Gladys Romero. Madrid, Ed. Edersa, 1982, p. 147.
5 As mismo, Stratenwerth. Derecho Penal. p. 144.
751 Jescheck-Weigend. Tratado. p. 356.
752 Roxin. Derecho Penal. I. p. 602.
750

192

Faltando la antijuridicidad el comportamiento deja de ser punible, aunque se debate en la

doctrina como antes se analiz, si la accin sigue siendo tpica, o si la justificacin obra
tambin como elemento negativo del tipo, o sea como causal de atipicidad. La causa de
justificacin excluye la antijuridicidad, en tanto el motivo de inculpabilidad deja la conducta
antijurdica pero excluye el juicio de reproche.
Ahora resulta obvio que al tener la accin justificada el carcter de lcita, se desprenden de
esta naturaleza consecuencias jurdicas generales y particulares. Las primeras de ellas aluden a
que el acto lcito lo es frente a todo el ordenamiento jurdico753, y como tal debe ser
considerado por todas las autoridades del Estado; un acto justificado no lo es slo jurdico para
el Derecho Penal, sino para todo el sistema jurdico754, por lo que resultar incontrovertible
que la conducta deber ser valorada como lcita frente a cualquiera otra apreciacin judicial.
As, su calidad de accin conforme a Derecho no puede ser discutida al interior de un proceso
civil o administrativo, pues en firme la decisin penal que as la ha considerado, esta adquiere
efectos obligatorios generales.
La tesis anterior de la unidad del orden jurdico y de los efectos universales de una causa de
justificacin frente al resto del ordenamiento jurdico, ha sido rebatida por quienes como
Bacigalupo opinan que existe una antijuridicidad especficamente penal, as como una
justificacin exclusivamente penal y que por tanto no tiene efectos justificantes en todo el
orden jurdico755, colocndose el caso del estado de necesidad justificante, que si bien justifica
penalmente el hecho, con todo, no excluye la responsabilidad civil. Ello ha conducido a
distinguir entre causas de justificacin especficamente penales, y causas de justificacin
generales.
Respecto de lo anterior debe considerarse que el injusto penal es un injusto ms grave, se ha
seleccionado para tipificarlo en razn de su mayor gravedad material, pues requiere peligro o
dao al bien jurdico; pero si se tiene en cuenta que el injusto es elemento nsito en la
tipicidad, es claro que al desparecer el injusto tambin se excluye el tipo material.
No excluyen la antijuridicidad los casos de error de prohibicin (art. 32 No. 11), o sea cuando
el autor erradamente juzga que concurre un motivo de justificacin que en realidad la ley no
ha previsto, o da a un motivo de justificacin un alcance o interpretacin que en verdad no
posee. El error de prohibicin invencible excluir la culpabilidad, pero no la ilicitud del acto, y
por tanto estamos ante un injusto tpico inculpable.
Pero la justificacin opera slo con relacin al bien afectado que se encuentra en la situacin
fctica de la justificante, as, en la legtima defensa se justifica la lesin a bienes del agresor y
no con relacin a terceros ajenos al ataque; en el consentimiento slo frente a bienes de quien
ha prestado su consentimiento. La lesin a bienes de terceros inocentes o que no se encuentra
bajo el presupuesto fctico que origina la justificante, no pueden ser afectados lcitamente.
11. 2. Contra la accin justificada no procede causa de justificacin
De conformidad con lo planteado en el literal anterior, la accin realizada aunque
aparentemente tpica, es lcita, justa o adecuada a derecho, de lo cual se deduce que la misma
no puede ser calificada de agresin injusta, no siendo procedente contra ella ninguna causal

Roxin. Derecho Penal. I. p. 570.

As, Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General. I, p. 514; punto de vista opuesto en Bacigalupo. Derecho
Penal. Parte General. p. 343.
755 Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 343.
753
754

193

de justificacin756; en consecuencia, contra la accin justificada no procede legtima defensa,

como tampoco el injusto agresor podr replicar en defensa legtima contra quien se defiende.
Lo anterior explica que no procede legtima defensa contra quien obra en defensa justa;
tampoco procede legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad757 o en
cumplimiento de un deber jurdico. Desde luego que contra el exceso (en la defensa, en el
estado de necesidad, en el cumplimiento de una orden o el deber) procede la defensa justa.
La imposibilidad de rechazar en forma legtima una accin justificada, deviene de que en
algunos casos, esta corresponde al ejercicio de un derecho758, y an ms al cumplimiento de
un deber, lo cual explica la imposibilidad de una oposicin justa. Esa improcedibilidad de
rechazo justificado opera tanto respecto al autor como con relacin al auxiliador o partcipe
del mismo, pues quien ayuda a otro a realizar una legtima defensa u otra accin justificada,
obra tambin en forma justa.
No ocurre lo mismo frente a una situacin de error invencible de prohibicin, o sea con
relacin a las llamadas justificantes putativas, pues en estos casos, si el error recae sobre la
existencia de un motivo de justificacin, la antijuridicidad subsiste, pues el error invencible
excluye la culpabilidad, pero no la ilicitud de la accin. Lo antes consignado permite aseverar
que contra la defensa subjetiva procede legtima defensa, y as frente a cualquier situacin
que sea susceptible de ubicarse como error invencible de prohibicin (art. 32 No. 11 C.P.). La
lesin de bienes jurdicos de terceros ajenos a la agresin constituye en si misma una accin
antijurdica, pero que puede constituirse en motivo de exculpacin por error o por fuerza
mayor.
11. 3.- Las causas de justificacin tienen efectos generales.
La causa de justificacin opera frente a todos los partcipes e intervinientes del hecho, sean
estos instigadores o cmplices, en consecuencia tiene efectos generales; por lo antes dicho no
es posible la complicidad ni la instigacin punibles en acto justificado759, pues la participacin
es slo en hecho tpicamente antijurdico, quien presta colaboracin en un hecho justificado ha
obrado tambin en forma legtima760. Adems de lo anterior, es sabido que en materia de
participacin instigacin y complicidad- la conducta es accesoria a la principal del autor, de
esta manera si el autor principal resulta justificado, tambin lo estar el partcipe. Y aunque el
encubrimiento en nuestra legislacin es un tipo autnomo (Art. 446 C.P.), la justificacin
produce efectos eximentes an frente al encubridor, pues en este caso habra encubierto o
favorecido una accin legtima, por lo cual no se produce dao o peligro de dao real a la recta
imparticin de justicia; en cambio es posible autora mediata punible para quien
instrumentaliza a otro a fin de obre en aparente justificacin.
Quien facilita a un agredido un medio para que se defienda, o lo induce a realizar una defensa
justa, participa en un acto que la ley valora como lcito, por tanto la participacin no resulta
antijurdica, pues esta forma adecuacin tpica exige necesariamente un acto principal tpico y

Vase nuestra obra. Legtima defensa. Edicin 1997, p. 544; Mir puig. Derecho Penal. p. 421; Jescheck. Tratado. t. I. p.
452.
757 As mismo: Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 147.
758 Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 603.
759 Maurach. T.I. p. 367; Cobo del Rosal-Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 2 Edicin. Valencia, 1987, p. 315;
Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 52; Fras Caballero. Teora del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
1993, p. 261.
760 Maurach-Zipf. T.I. p. 431
756

194

antijurdico.761 De otra parte en caso de agresin injusta, la accin defensiva para que sea
legitimada debe dirigirse contra el agresor o contra sus bienes; la lesin de bienes jurdicos de
terceros ajenos a la agresin, no est amparada por legtima defensa, aunque pueden resultar
generalmente justificada por estado de necesidad.762
11. 4.- La justificacin por lo general excluye la responsabilidad civil
Las causas de justificacin excluyen la responsabilidad penal y civil763, no siendo procedentes
ni penas ni medidas de seguridad. El inimputable tambin puede obrar justificadamente, pues
las causas de justificacin implican por lo general el ejercicio de un derecho. Las medidas de
seguridad son aplicables ante un hecho tpico antijurdico sin causas de exculpacin. (Art. 9
C.P.)
La responsabilidad civil quedar tambin excluida frente a una justificante en estricto sentido,
empero no cuando por aplicacin doctrinal se reconoce un error invencible sobre la presencia
de un motivo de justificacin, o error sobre los presupuestos facticos de justificacin (Art. 32
Nos. 10, 11 C. P.). Quien se defiende o defiende a otro legtimamente no es civilmente
responsable de los perjuicios o daos que la repulsa haya ocasionado y que se causen a bienes
del agresor; pero an, los daos originados con la defensa a bienes de terceros y que hayan
acaecido por fuerza mayor o caso fortuito, sern de responsabilidad del agresor, pues este cre
el riesgo antijurdico que se concret en el dao
Frente a la responsabilidad civil el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Penal anterior
(Ley 600 de 2000) haba dispuesto que la accin civil no poda iniciarse ni proseguirse cuando
se haya declarado, por providencia en firme que la conducta causante del perjuicio no se
realiz o que el sindicado no la cometi o que obr en estricto cumplimiento de un deber legal
o en legtima defensa, reglamentacin que daba fundamento para inferir que frente a las dems
justificantes no se excluye la responsabilidad civil.
De cara a la justificante de estado de necesidad, debe distinguirse si se trata de estado de
necesidad justificante o estado de necesidad exculpante. Para la primera modalidad, como
se sabe se excluye la antijuridicidad en virtud de que se ha causado un mal menor para evitar
un dao de mayor magnitud, por tanto, no se presentara antijuridicidad en la lesin de bienes
lcitos de un tercero, pues adems del principio de necesidad, opera como fundamento de
justificacin la proteccin del inters preponderante. En el estado de necesidad exculpante se
causa un dao de similar gravedad al evitado, por lo cual al imposibilitarse la prevalencia del
inters preponderante, la accin sigue siendo antijurdica aunque inculpable por no
exigibilidad de otra conducta.
La anterior diferenciacin nos permite inferir que en el estado de necesidad inculpable subsiste
la responsabilidad civil, pues el autor ha realizado un comportamiento antijurdico aunque no
culpable. En el estado de necesidad justificante, por el contrario la accin realizada resulta
lcita, por tanto desde un punto de vista formal desaparecera el sustento (el injusto) para la
responsabilidad civil. No obstante, en nuestra opinin, razones de equidad y la correcta
aplicacin de principios constitucionales sobre proteccin de derechos fundamentales, nos
lleva a pensar que an en el estado de necesidad justificante, puede darse la responsabilidad
vase ms en el Tomo III de este Tratado. pp. 957, 1033 s.s.; P. Bokelmann. Relaciones entre autora y participacin. p.
7; Bustos Ramrez. Manual, pp. 201, 202; Maurach. Tratado. T. I. p. 357; Welzel. Derecho Penal. p. 161; Quintero Olivares,
Manual de derecho penal. p. 623; Velsquez. Manual de derecho penal. p. 453.
762 Welzel. Derecho Penal. p. 127.
763 Prez. Tratado de derecho penal. t. II, p. 45.
761

195

civil, derivada no ya del delito, sino de principios de equidad y justicia, sobre todo cuando se
trata de afectacin de derechos fundamentales.
Diferente es la situacin frente a las causas de inculpabilidad, pues en estas situaciones el
juicio de antijuridicidad permanece, en tanto lo que se excluye es la exigibilidad del
comportamiento adecuado a Derecho, estando a cargo del autor del injusto no culpable el pago
de perjuicios civiles.
11. 5. Otros efectos
Reconocido un motivo de justificacin no se precisa continuar con el anlisis de la
culpabilidad, pues si el acto es justo el hecho no puede ser punible, sobrando por lo mismo
cualquier alusin a la culpabilidad del sujeto.
La causa de justificacin slo tiene efecto con relacin a cierto bien jurdico con el cual se
relaciona, si la accin afecta a un bien jurdico con el cual no se produce la relacin
justificativa no hay lugar a la aplicacin de la respectiva norma permisiva, pero pueden
eventualmente presentarse otras soluciones, como el caso fortuito, el error, etc.
La creacin artificial de una situacin que permitiera alegar la eximente, excluye la
justificante, tratndose de un preordenamiento al delito, o de un verdadero plan criminal.
La causa de justificacin excluye el injusto del delito, pero an ms, la justificacin funge
frente a todo el ordenamiento jurdico. La mayora de las causas de justificacin provienen del
derecho en general pero tienen validez y efectos frente al Derecho Penal.

196

CAPITULO V
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN LA LEY NACIONAL
1.- LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
a.- En el sistema jurdico colombiano el reconocimiento de causales de justificacin tiene su
origen y fundamento en la existencia de justa causa en la realizacin del hecho (arts. 11, 32
C.P., art. 34 Cdigo Penal Militar), o sea que la justificacin se sustenta comnmente en el
ejercicio de un verdadero derecho764, en la existencia de una norma permisiva o que autoriza
la realizacin del acto en abstracto tpico.765 Justa causa significa tanto como autorizacin,
permiso, legitimacin o facultad de realizacin reconocida en el orden jurdico, o sea que se
requiere de una valoracin normativa (escrita o no escrita) que asigne al hecho la condicin
jurdica de aceptado o justo, o que constituye un derecho, un acto auspiciado, benfico,
valioso, o al menos como un acto socialmente aceptable por el orden de valores establecido en
el Derecho. No es que la accin sea antijurdica y el motivo de justificacin converja a borrar
la ilicitud, es que bajo el amparo de una causa de justificacin, la accin surgi siempre justa o
secundum ius766.
Como antes se ha dicho, el ordenamiento jurdico en su unidad est integrado por normas que
establecen mandatos, prohibiciones, pero tambin normas permisivas o sea que otorgan una
facultad, derecho o autorizacin para realizar ciertas conductas que de otra manera han sido
prohibidas bajo la conminacin de una pena; cuando en nuestro sistema jurdico concurre una
norma permisiva se entiende que la conducta es jurdica, legtima o justa y en consecuencia
no puede existir delito, pues lo que est autorizado por el Derecho no puede ser a la vez
injusto y acorde con los valores de la sociedad767. De esta manera la norma permisiva impide
que la prohibicin desvalorada recaiga o se concrete en determinada conducta, resultando esta
por consiguiente lcita o justificada, desvirtundose as la antijuridicidad que en principio est
latente en la tipicidad.768
Y concretando ms el concepto debe afirmarse que una conducta justificada es en esencia justa
o legtima, y por tanto slo es en apariencia tpica, pero difiere sustancialmente de est en que
el tipo presupone su ilicitud769. Se produce aqu lo que podramos denominar un error de
percepcin, pues la accin justificada carece del carcter de prohibido, condicin sta
consustancial a la tipicidad.

Similar pensamiento en lvaro Orlando Prez Pinzn. Introduccin al Derecho Penal. 2 Edicin, Ed. Forum Pacis.
Bogot, 1994, p. 316.
765 Estrada Vlez. Derecho Penal. Bogot, 1981, p. 207; Julio Romero Soto. Causales de Justificacin en el Nuevo Cdigo
Penal. Ed. Librera del Profesional. Bogot, 1981, p.15; Velsquez. Manual. p. 343; Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho
Penal Fundamental. p. t. II, Bogot, 1989, p. 323; Willan Monroy Victoria. Causales de exclusin de la antijuridicidad. En:
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2002, p. 328;
766 Ruiz S. T. La Estructura del Delito, p. 93; Pavn Vasconcelos. Manual de derecho penal mexicano Ed. Porra, Mxico,
1967, p. 287; Jimnez Huerta, Mariano. La antijuridicidad. Imprenta Universitaria, Mxico, 1952, p. 119; Vela Trevio.
Antijuridicidad y justificacin, p. 159; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 324.
767 Prez. Tratado. t. II, p. 42.
768 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 325;
769769 Mario Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 561 s.s.
764

197

2.- JUSTIFICACIN Y EXCULPACIN

a.- Precisamente bajo la denominacin Ausencia de responsabilidad el Cdigo Penal art.
32-, como lo hacen otras legislaciones reglamenta en un solo bloque causas de justificacin y
exculpacin, o sea circunstancias que impiden proferir sentencia condenatoria al autor del
hecho; no obstante, ello no implica en forma alguna que haya desaparecido o pueda
desaparecer la diferencia entre unas y otras, toda vez que la distincin entre justificantes y
exculpantes es a nuestro juicio no slo de origen legal sino Constitucional, pues las primeras
sealan que la accin es armoniosa con la Constitucin y el orden jurdico, esto es legtima,
justa y por ello acorde al orden jurdico, ms an cuando algunos motivos de justificacin
expresan algunos de los ms altos valores de la convivencia en sociedad (defensa de la
sociedad o de la patria). Lo justificado expresa algo ms que una excusa o perdn, es un acto
al cual se atribuye un sentido valioso, benfico770, digno de aplauso, positivo o aceptable en la
convivencia social; consecuencialmente el acto en su concreta realizacin se valora como
acorde y congruente con la axiologa de la Carta Poltica.
Por el contrario las causas de exculpacin o inculpabilidad constituyen en el sistema jurdico
nacional, una excusa, o sea el reconocimiento bajo ciertas circunstancias de las limitaciones o
de la fragilidad humana; lo exculpado es aquello excusado o perdonado, o sea que el Estado
renuncia a la pena en un caso concreto por imposibilidad de exigir al autor que se motivara en
las normas jurdicas; en consecuencia, el acto es contrario a derecho o injusto, y por tanto
origina responsabilidad civil; pero el motivo de inculpabilidad determina el reconocimiento
de una extrema situacin en que el juicio de tacha a la decisin se inhibe ante la fuerza de las
circunstancias de motivacin. El motivo de inculpabilidad determina que el acto siendo ilcito,
se excusa en el caso concreto, en virtud del limitado mbito de comprensin o
autodeterminacin en que obr el autor; hay un dao social, la afectacin injusta a un bien
jurdico, pero valoradas las condiciones individuales y sociales de la motivacin al injusto, no
se aprecia como necesaria la punicin, pues en la situacin concreta no le era exigible al autor
la conducta correcta.
Mientras por ejemplo, la legtima defensa es el reconocimiento de un derecho fundamental
que surge del derecho inalienable a la seguridad e integridad de los bienes constitucionalmente
reconocidos (Art. 51 Carta de Naciones Unidas, arts. 2, 5, 11, 12, 13, etc. Const. Pol.), el
miedo intenso e invencible, la insuperable coaccin ajena, constituyen simples excusas que
encuentran su fundamento, no en la declaratoria de que el acto es justo o valioso, sino en el
reconocimiento de la fragilidad del hombre ante circunstancias de fuerza o constreimiento, o
sea los lmites de lo que es humanamente exigible a las personas. En sntesis, las causas de
justificacin son conductas legtimas que inclusive pueden ser consideradas atpicas por ser la
expresin de actos valiosos o an benficos, las causas de exculpacin constituyen actos
injustos tpicos pero en los cuales y en atencin a la falta de conciencia de la ilicitud, o la falta
de un poder para autodeterminarse normalmente, el juicio de exigibilidad de la accin correcta
no puede imponerse.
b.- Las causas de justificacin en esencia establecen facultades de accin a las personas que
actan bajo la existencia de los presupuestos objetivos de justificacin; En el plano de la
exculpacin, por el contrario, no se trata de otorgar facultades de accin sino slo de excluir

Ricardo Nez. Causas de justificacin. en Enciclopedia Jurdica Ameba, t. II, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1955, p. 915.
770

198

de la sancin y de la estigmatizacin con el juicio de desvalor tico-social de la culpabilidad

penal, un hecho ciertamente antijurdico, pero humanamente comprensible.771
Las causas de justificacin determinan que el acto en forma general es autorizado por el
derecho, indagndose en el caso concreto si en el hecho valorado concurren todos los
elementos de la autorizacin o de la facultad de accin. En cambio las causales de exculpacin
no definen autorizaciones, sino ms bien reconocen la existencia de circunstancias
psicolgicas o fcticas excepcionales que colocan al autor del injusto penal en incapacidad
para cumplir las normas, o en situacin particular de imposibilidad de obrar conforme a
Derecho, o sea situaciones concretas de inexigibilidad del comportamiento adecuado a
Derecho. Es as como las causas de exculpacin plantean no otra cosa que situaciones lmite a
la capacidad de de reaccin a las exigencias normativas, por tanto obran como motivos de
disculpa en virtud de un menor grado de exigibilidad de las normas vulneradas, siendo
tambin aceptable que bajo esas circunstancias de inexigibilidad el resultado producido
comporta tambin un menor grado de injusto.772
En tanto las causas de justificacin relacionan casos generales o universales conforme a los
cuales se otorga un derecho de accin, las causas de exculpacin obedecen al
reconocimiento de excepcionales situacin en que la norma no resulta humanamente exigible
al destinatario, por mediar situaciones concretas de reduccin de la capacidad de entender u
obrar conforme a las exigencias normativas; tambin de otra manera se dice que en situaciones
excepcionales la norma pierde su capacidad de motivacin o prevencin del delito,
precisamente por lo excepcional de la situacin.773
c.- Pudiramos agregar un criterio ms en la diferenciacin: las causas de justificacin
constituyen enunciados de conductas que en su generalidad el Estado no quiere prohibir, pues
en su esencia resultan congruentes con el espritu del orden jurdico; las causas de
inculpabilidad son situaciones en las cuales el Estado, en consideracin a las condiciones de
incapacidad de comprensin y mbito de libertad o autodeterminacin drsticamente
reducidos renuncia a la punicin, en virtud de que el Derecho punitivo en un caso concreto no
puede cumplir su funcin motivadora de comportamientos lcitos, pues el sujeto se encontraba
en imposibilidad psquica o fctica de cumplir las normas.
Si se consideran las disposiciones legales que definen la capacidad de culpabilidad, artculo
33 C.P.774, inferimos que la misma deber ser entendida como conocimiento o al menos aptitud
psquica de conocimiento de la antijuridicidad del acto realizado y de comportarse en
conformidad con esa comprensin; por va contraria la inculpabilidad sera de un lado
incapacidad de comprensin de la ilicitud, o imposibilidad de obrar de acuerdo con esa
comprensin. En cambio las causas de justificacin constituyen situaciones de autorizacin
para actuar, por tanto la accin se aviene a Derecho por su realizacin cumple las funciones
aprobadas por el ordenamiento.
e.- De otro lado si visualizamos las causas de exclusin de culpabilidad como el miedo
insuperable, el constreimiento insuperable, encontramos que ellas se explican por la
inexigibilidad de de la conducta adecuada a derecho en el caso concreto, o sea que se trata de
Walter Perron. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn en la exencin de responsabilidad por situaciones
especiales de necesidad (legtima defensa, estado de necesidad, colisin de deberes). En: Justificacin y Exculpacin. p. 75.
772 Walter Perrn. Justificacin y exculpacin. p. 76
773 Claus Roxin. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pp. 56 s.s.
774 Artculo 33 del C.P. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere capacidad
de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por inmadurez sicolgica o trastorno mental,
diversidad sociocultural o estados similares
771

199

situaciones en las cuales si bien la accin no es lcita, se excusa su realizacin ante la

imposibilidad fctica de exigir al hombre un comportamiento acorde a las exigencias del
Derecho. As vemos que en la inculpabilidad entra en juego la valoracin del mbito de
libertad de la decisin, en tanto que en la determinacin del injusto lo que cuenta es la
autorizacin que el Derecho otorga para la realizacin de un acto en un caso concreto. Dicho
de otra manera la culpabilidad guarda relacin intrnseca no con las autorizaciones para
realizar conductas, sino con la existencia en el caso concreto de un mbito normal de
autodeterminacin para la ejecucin del comportamiento prohibido.
Quien se encuentra en un mbito de determinacin drsticamente constreido, o es precipitado
por miedo que no puede controlar, o ha actuado a consecuencia de constreimiento que no le
es posible superar, si bien realiz un injusto, estar excusado por haberse determinado en un
estrecho margen de autodeterminacin. Con independencia de que la libertad puede discutirse
en el plano ius filosfico, lo cierto y demostrado histricamente es que el miedo, el
constreimiento, la fuerza, obran en casos extremos como factores determinantes de la
actividad humana, y que en esos casos la sociedad comprende y acepta la imposibilidad de
exigir al hombre un comportamiento ajustado a las normas.
En sntesis, la existencia de una causa de justificacin se origina en la existencia de una norma
que autoriza y legitima el hecho, y que por tanto permite atribuir un valor positivo a la
concreta realizacin; ello origina el derecho de invocar ante los valores normativos que la
accin es legtima, valiosa, digna de reconocimiento social, o al menos socialmente tolerada.
En cambio la causal de inculpabilidad es una simple excusa ante el reconocimiento de una
situacin extrema reductora de libertad o de comprensin del sentido del hecho; la accin es
injusta, pero las condiciones que rodearon la decisin impiden exigir la conducta adecuada a
Derecho. Como ha dichos Joachim Hirsch: En todo el campo de la exculpacin, se trata de
factores que difieren del estado normal del autor: desde las perturbaciones mentales hasta la
situacin de estado de necesidad. Cumpliendo esta funcin de favorecer al autor, el uso de
favorecer al autor, el uso del concepto de culpabilidad es tan poco problemtico como
irrenunciable.775
f.- Queda por cuestionarnos ahora, si las causas de inculpabilidad miedo insuperable,
insuperable coaccin ajena, estado de necesidad exculpante, ignorancia invencible, etc.-, no
son en verdad situaciones que excluyen el injusto?
Como quiera que en el Captulo II de este tomo, ya nos hemos ocupado de este tema, nos
remitidos a lo dicho. La claridad de este asunto depende, como antes se ha dicho, de si se parte
de un concepto de injusto objetivo, o por el contrario de un injusto subjetivo. Por nuestra parte
hemos entendido que el carcter injusto de un acto depende ms de su congruencia o
incompatibilidad con las normas permisivas del orden jurdico en su totalidad; la capacidad de
comprensin de lo injusto del acto, o la libertad de la determinacin no son necesarias para
afirmar la ilicitud, slo posibilitan esperar la realizacin de una conducta justa, lo mismo que
permiten enrostrar la conducta como obra del autor.
En casos de exculpacin no puede hacerse una valoracin positiva del acto, no es posible
atribuir al hecho un componente de valor, por no tratarse de actos deseables dentro de la tica
social; la comisin de un hecho lesivo motivado en una coaccin ajena insuperable es una
calamidad que se puede excusar pero no presentar como un paradigma de los valioso o
deseable para la sociedad, similar situacin ocurre con la locura, el miedo desbordado o la
775

44.

Hirsch. La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva alemana. Ob. ct. p.

200

necesidad exculpante. De otro lado las causas de justificacin son en forma predominante
ejercicios de un derecho o facultad, en cambio la exculpacin obedece a la idea de que el
comportamiento ordenado por el Derecho es imposible de cumplir, de cara a las condiciones
existentes en el caso concreto; la actuacin exculpada no implica una autorizacin o el
ejercicio de un derecho, sino una excusa ante el drama de las limitaciones humanas.
En orden a consolidar esta explicacin debe subrayarse que los inimputables tambin pueden
obrar justificadamente, siendo suficiente la presencia de los presupuestos objetivos de la
situacin, y percepcin cognitiva y el acto, sin que sea menester que obren con conocimiento
de la legitimidad del comportamiento.
3.- CULES SON LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN?
a.- Las causas de justificacin tiene su fundamento en la Constitucin Poltica, inicialmente en
las normas que reconocen y garantizan los derechos humanos (arts. 2 s.s. C.Pol.), pues cuando
se establece un derecho, el mismo conlleva para los dems la obligacin de respetarlos y no
vulnerarlos, y para el titular apareja tanto la facultad de su libre ejercicio, as como la
proteccin del inters. Pero adems, la Constitucin Poltica tambin establece obligaciones
jurdicas, por tanto, quien cumple un deber obra de conformidad con la Constitucin y con
las leyes que reglamentan los deberes jurdicos.
El Cdigo Penal vigente en Colombia en el artculo 32 enuncia las causas de Ausencia de
responsabilidad, as facilita a la doctrina y a la jurisprudencia profundizar en la distincin
entre justificantes y causas de inculpabilidad, bajo el entendido de que la tarea de enseanza y
conceptualizacin compete ms a la ciencia que a la ley776; no obstante y para evitar dudas, la
misma disposicin estableci a partir del numeral 7 una clara y expresa distincin entre
justificantes y exculpantes cuando reglament la institucin del exceso en las causales de
justificacin, haciendo expresa alusin a los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, literales
entre los cuales debi incluirse tambin el numeral 2 que no se encontraba en el texto
original del Proyecto presentado por la Fiscala al Congreso, y que por olvido no se incorpor
a la referencia del exceso. As mismo el artculo 11 al definir la antijuridicidad indic que era
la lesin o peligro efectivo de lesin, sin justa causa al bien jurdico, lo cual permite inferir
que la presencia de una justa causa determina la licitud del acto.
A la anterior normatividad legal sobre las causas de justificacin debe aadirse lo dispuesto en
los artculos 34 y 35 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), codificacin que
expresamente distingue y separa las Causales de Justificacin de las Causales de
Inculpabilidad, sealando entre las primeras el estricto cumplimiento de un deber legal; el
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales; legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico; la
defensa justa; el estado de necesidad. El artculo 35 de la misma codificacin, por su parte
reglamenta causas de inculpabilidad, incorporando situaciones marco que hacen alusin a
estados de ignorancia y error, y a situaciones de restriccin del mbito de libertad de opcin.
En materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 en el artculo 5 defini as la antijuridicidad en la
falta disciplinaria: Ilicitud sustancial. La falta ser antijurdica cuando afecte el deber
funcional sin justificacin alguna, establecindose de paso una diferencia material entre el
injusto penal y el injusto disciplinario: mientras la antijuridicidad en materia disciplinaria se
basta con la contradiccin a la norma y la violacin del deber funcional, el Derecho Penal
776

Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 328.

201

presupone lesividad material o sea la afectacin de bienes jurdicos penalmente tutelados 777, lo
cual exige lesin o efectivo peligro de lesin a esos intereses.
Pero adems debe reiterarse como lo hemos sealado con anterioridad, que la relacin de las
causas de justificacin en la ley penal es simplemente enunciativa, y no taxativa778, lo cual
permite inferir que adems de las causales relacionadas en el artculo 32, existen otras779 cuyo
origen y naturaleza pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurdico y an en el
derecho consuetudinario780; as por ejemplo, el derecho de resistencia a la opresin, el rescate
del secuestrado o ilcitamente retenido, el rechazo al colonialismo, o el levantamiento contra
un rgimen de facto y tirana y opresin injusta781, la resistencia contra un sistema corrupto
de violacin sistemtica de los derechos humanos, o el rechazo y resistencia a un rgimen de
apartheid, o segregacin racial, etc. Por tanto, si bien pueden considerarse causales de
justificacin extra penales o sea no incluidas en el texto del artculo 32 782, debe as mismo
reconocerse motivos de justificacin extra legales o sea incorporados en el resto del orden
jurdico y no slo en las leyes escritas, entre otros argumentos, porque la aplicacin de
justificantes por analoga no es contraria al principio de legalidad de los delitos y de las penas,
por tratarse de analoga favorable al imputado que se encuentra autorizada en el inciso final
del artculo 6 del Cdigo Penal783 analoga in bonam partem-.784
Pero cuando hablamos de causas de justificacin extralegales, entendemos que ellas tienen su
sustento en las normas y principios Constitucionales, pues todo referente de la juridicidad
encuentra sus races y abstracta concrecin en el texto constitucional, por tanto, si bien existen
motivos de justificacin extralegales, las normas permisivas o de justificacin tienen su apoyo
material en la Carta Poltica y el sistema internacional de derechos humanos.
4. ATIPICIDAD Y JUSTIFICACIN
a.- Como quiera que en el Tomo III de esta obra, y en los captulos anteriores del presente
tomo, nos hemos ocupado de la atipicidad y la antijuridicidad785, nos corresponde ahora
simplemente resumir los puntos de relacin entre estos aspectos negativos del delito, anotando
que hemos diferenciado en la atipicidad dos modalidades: a) Atipicidad por falta de
adecuacin a los elementos positivos del tipo, y b) atipicidad por error de tipo, segn el
numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal. En la primera modalidad hemos incluido la
atipicidad por falta de elementos positivos del tipo legal, as falta de los requisitos del sujeto
activo calificado, por falta de los elementos de la conducta tpica, por carencia de los
elementos subjetivos del tipo; atipicidad por falta de elementos normativos, descriptivos, falta
de lesin relevante al bien jurdico, por lesiones de bagatela, o atipicidad por imposibilidad del
vnculo de imputacin jurdica del resultado. Dentro de la atipicidad por error de tipo hemos
hecho referencia a la ausencia del dolo o de la culpa, al error sobre los presupuestos fcticos
de las causas de justificacin.786
Corte Constitucional sentencias C-417 de 1993, C-373 de 2002.
As mismo Prez. Tratado. t. II, p. 47; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, p. 329; Prez Pinzn.
Introduccin, p. 309.
779 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 1993; C- 146 de marzo 23 de 1994;
780 Baumann. Derecho Penal. p. 203.
781 Prez. Tratado. t. II. p. 49.
782 Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. p. 203.
783 Inciso final del artculo 6 C.P. La analoga slo se aplicar en materias permisivas.
784 Jos Cerezo Mir. La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva espaola.
En: Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. -Coloquio Hispano-Alemn de Derecho Penal-. Ed. Facultad de Derecho,
Universidad Complutense. Madrid, 1995, p. 25; Ruiz. S. T. La Estructura del Delito, p. 95.
785 Vase Tomo III. pp. 655 s.s. de nuestro Tratado de Derecho Penal.
786 Tratado. Tomo III, pp. 716 s.s.
777
778

202

As mismo como situaciones concretas de atipicidad hemos analizado en el Tomo III, la

atipicidad por cumplimiento de un deber legal787; atipicidad por consentimiento del
titular del bien788, atipicidad por permiso de autoridad competente789, pues entendemos
que al obrar al amparo de las anteriores circunstancias se acta en esencia cumpliendo
preceptos Constitucionales, razn por la cual la accin no puede ser a la vez un deber
impuesto por la Carta Poltica y un acto prohibido por la ley penal. Quien por ejemplo
cumple un deber legal ha realizado un acto valioso que desarrolla uno de los postulados de la
Carta Poltica (Art. 4 inciso 2) que seala el deber de los nacionales y de los extranjeros en
Colombia de acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Si la
autoridad legtima y competente ha otorgado el permiso o autorizacin para realizar cierta
actividad, la misma no puede ser tpica, pues lo que la ley penal prev como delito son
enteramente acciones sin permiso, autorizacin de autoridad competente, como puede
verse en el artculo 336 del C.P., por ejemplo.
b.- Tradicionalmente se ha entendido que se presenta adecuacin tpica cuando el
comportamiento atribuible a un agente, se subsume perfectamente en todos y cada uno de los
elementos previstos en el tipo legal, de manera tal que lo realizado coincide con lo enunciado
en el dispositivo penal. El proceso de adecuacin tpica puede corresponderse con un tipo
consumado, o efectuarse con relacin a una forma amplificada del tipo, como es el caso de la
tentativa (prevista en el artculo 27). La adecuacin al tipo se ha entendido realizada cuando el
resultado propio del tipo puede atribuirse a la conducta del autor, pues la tipicidad es un
proceso de subsuncin del hecho realizado con el tipo, lo cual slo es posible afirmar, en la
medida en que la afectacin del bien jurdico se pueda atribuir al autor.
Pero en aplicacin de las modificaciones introducidas en la ley penal vigente, la adecuacin
tpica no es ya la simple subsuncin del comportamiento realizado en el tipo legal (el hecho
fctico coincide con la hiptesis legal prevista en el tipo), no siendo por lo dems jurdico
considerarse como tpico o prohibido lo que de otra parte est ordenado o permitido en la
Carta Poltica o en otras normas del ordenamiento jurdico: una accin jurdicamente
impuesta, no puede, al mismo tiempo, ser jurdicamente prohibida790. En la doctrina
colombiana desde hace dcadas lo anot Fernndez Carrasquilla, se entiende que slo se
adecua al tipo penal (o sea a la prohibicin penal) la conducta que es antijurdica791, esto es
aquella que no se encuentra autorizada u ordenada por alguna norma; por tanto, el
cumplimiento de un deber legal792, actuar con licencia o permiso de autoridad competente, el
ejercicio legtimo de un derecho, o el cumplimiento de orden legtima de autoridad
competente, el consentimiento del titular del bien jurdico793, por ser comportamientos
impuestos por el orden jurdico, o facultades de accin y disposicin autorizadas por la
Constitucin o la ley, no entran en el campo de la adecuacin tpica y de esta manera sern
motivos de atipicidad794. Como dice Cousio Mac Iver: Parece evidente que cuando una
persona acta en obedecimiento de un imperativo legal, esto es, de un mandato proveniente de
la ley, no puede al mismo tiempo infringir una norma prohibitiva, pues se produce una
verdadera neutralizacin, absorcin o consuncin de la segunda, a nivel del tipo mismo. El
Tratado, Tomo. III, pp. 753 s.s.
Tratado. T. III, pp. 771 s.s.
789 Tratado. T. III, pp. 807 s.s.
790 Ruiz. S. T. La Estructura del Delito, p. 94.
791 Hace dcadas lo haba anotado Fernndez Carrasquillas. Derecho Penal Fundamental. t. II, Ed. Temis, 1989, pp. 193 s.s.
792 As mismo: Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. pp. 110 s.s.
793 Sobre el consentimiento del titular del bien como causal de atipicidad vase, Claus Roxin. Acerca del consentimiento en
el derecho penal. en, Dogmtica penal y poltica criminal. ob. ct. pp. 127 s.s.
794 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. t. II, p. 193; Salazar Marn. Teora del Delito. pp. 563, 564.
787
788

203

agente policial que en cumplimiento de sus funciones aprehende a un delincuente, realiza una
privacin de libertad que atenta contra una garanta constitucional, pero su conducta no es
tpica, puesto que el mandato de la ley o sea, el deber jurdico, prima sobre la prohibicin de
detener a una persona.795
Lo anterior denota que el tipo no es avalorado, sino precisamente la previsin de una conducta
criminal, y por ende y en esencia el tipo contiene una accin contraria al orden
constitucional, por tanto las acciones justificadas no entran a la esfera del tipo penal. Desde
una perspectiva constitucional el tipo slo puede criminalizar acciones injustas, y por tanto no
justificadas; desde una perspectiva racional el tipo penal como el enunciado del delito no
puede incorporar a su contenido acciones socialmente valiosas, justas, o que constituyen el
cumplimiento de la Constitucin Poltica. Si como se ha dicho, el fin del sistema penal es
prevenir el delito, o sea motivar a las personas para que abstengan de consumar hechos
punibles, el tipo penal no tiene como objetivo prevenir hechos legtimos, an ms, actos
constitutivos de derechos fundamentales.
Los tipos penales previsto en las leyes 522 de 1999 y 599 de 2000 no son simples
descripciones o enunciados de conductas aspticas, sino que constituyen en esencia la
prohibicin de conductas contrarias a las normas, y en consecuencia nicamente se adecuan al
tipo las conductas injustas. Lo antes dicho se deduce del numeral 10 del artculo 32 del Cdigo
Penal, que al reglamentar el error de tipo considera como una de sus modalidades al que recae
sobre la concurrencia de elementos fcticos de una causal de justificacin; de esta manera los
presupuestos fcticos de las justificantes, por disposicin legal, haran parte negativa del tipo,
es decir que su ausencia es necesaria para que pueda presentarse una verdadera adecuacin
tpica. As las cosas, si el autor considera errada e invenciblemente que es vctima de una
agresin actual e injusta y repele la presunta agresin, su comportamiento sera atpico por
expresa previsin legal.
Se presenta atipicidad o exclusin de tipicidad en dos situaciones generales: a.) Cuando la
accin realizada no est prevista en la ley como delito (ausencia de tipo legal ), situacin en la
cual el acto no se corresponde con ninguno de los tipos previstos en la ley; se habla en este
caso de una atipicidad absoluta796, pues no se cumple la exigencia constitucional y universal
del nullun crimen, nulla poena sine lege previa797; son ejemplos de esta forma de atipicidad, la
bigamias, la omisin de socorro culposa, el dao en cosa ajena por culpa, etc., pues tales
comportamientos no aparecen tipificados en la ley. b.) En cambio se presenta falta de
adecuacin al tipo cuando lo que falta no es el tipo legal798, sino la concurrencia en el acto o
de alguno de los elementos objetivos, subjetivos, normativos, o descriptivos indispensables del
tipo799; sea el autor calificado, el dolo o la culpa, la fase externa del acto, el resultado tpico, la
relacin causal o la posibilidad de imputar el resultado al autor800.
c- Ausencia de tipo y falta de elementos del tipo legal.
Si entendemos el tipo como la
definicin de la conducta prohibida o tipo manifiesto, la atipicidad se presenta cuando no
concurre alguno de los elementos positivo del tipo801; si por el contrario el tipo es concebido
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 110.
Reyes Echanda. La tipicidad. Bogot, 1976. p. 320; Polaina Navarrete. Derecho Penal. vol. I. p. 490: Velsquez V.
Manual. p. 289.
797 Reyes Echanda. La tipicidad. p. 319
798 Fontn Balestra. Tratado. T.II. p. 60
799 Cousio Mac Iver. Derecho Pena Chileno. t. II. pp. 105 s.s.
800 Sobre atipicidad vase, Fernndez Carlier. Estructura de la tipicidad penal. Bogot, 1999. pp. 327, 332
801 Celestino Porte Petit. Apuntamientos de la parte general del Derecho Penal. Ed. Porra S.A. Mxico, 1991. p. 367; Fontn
Balestra. Tratado. T. II. p. 60.
795
796

204

en su sentido amplio o global como tipo de injusto la atipicidad se presentara tanto por falta
de los elementos positivos del tipo, como por la concurrencia de circunstancias de
justificacin.
Corresponde tener en cuenta, que segn la posicin que se adopte en la estructura o
conformacin del tipo, determinar la existencia de una real diferencia entre atipicidad y
causas de justificacin. En efecto, si se adopta la tesis del tipo-avalorado, que sostiene una
estructura del tipo independiente de la antijuridicidad, ser lgico concluir en la sustancial
diferencia entre atipicidad y causales de justificacin; o sea, la causas de justificacin
excluyen la ilicitud del acto pero dejaran la conducta tpica, en virtud de que la ilicitud no
hace parte del tipo. Por tanto, segn esta concepcin una conducta podra estar justificada pero
restar tpica, pues la justificacin slo impedira el juicio de ilicitud802.
En cambio, si se adopta la teora del tipo de injusto, o la tesis de los elementos negativos del
tipo, debera entenderse que hace parte de la estructura del tipo la ilicitud del acto, y que por
tanto, la tipicidad presupone la antijuridicidad del acto. De esta manera el tipo se conformara
por el tipo positivo o manifiesto, y por elementos negativos, o que no deben concurrir (causas
de justificacin) para que la conducta sea tpica. Segn esta forma de pensar, las causas de
justificacin operaran como elementos negativos del tipo, y por tanto la conducta sera
atpica, no existiendo diferencia sustancial, sino a lo sumo formal, entre causas de justificacin
y causas de atipicidad.
d.-Por nuestra parte, no obstante juzgar que todo tipo penal es un tipo de injusto, consideramos
que las causas de justificacin no son verdaderos elementos negativos del tipo, o sea que ellas
operan como excluyentes del injusto; si el tipo penal tiene por funcin constitucional
determinar la conducta penalmente prohibida, no hace parte del tipo la ausencia de causas de
justificacin, pues el tipo se limita a incorporar una accin injusta definida como delito.
Nos referiremos a continuacin a la atipicidad estricta o por falta de los elementos positivos el
tipo penal. La ausencia de tipicidad puede presentarse por varias razones, unas generales y
otras particulares. En forma general cuando el legislador no ha tipificado la accin en la ley, se
hablar de una atipicidad absoluta. El hecho puede constituir un comportamiento contrario a
derecho, pero si no se ha tipificado como punible la accin ser penalmente irrelevante. As
mismo la atipicidad puede ocurrir cuando pese a estar previsto el delito en la ley la accin
concreta no sea adecua a los presupuestos del tipo legal por falta de alguno de los elementos
propios del tipo803, sea que se trate del autor, el elemento subjetivo de la accin, los elementos
normativos, el resultado tpico o por imposibilidad de imputar el resultado al autor804. De igual
forma la accin restar atpica pese a su adecuacin formal a un dispositivo legal cuando la
accin es socialmente adecuada805 o cuando el dao es insignificante o de bagatela de suerte
tal que no se ha producido afectacin significativa para el bien tutelado.
El Cdigo Penal no se refiere en concreto a la falta de accin ni a la atipicidad, pero la supone
cuando exige para el delito la existencia de conducta tpica en los artculos 9 y 10 (Para que
As: Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito en el Derecho Penal Colombiano. Ed. Temis, Bogot, 1969, p. 93, 94, 95;
Alfonso Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. Bogot, 1974, p.p 33, 63.; Julio E. Rozo Rozo. Derecho Penal General.
Ed. Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 1999, pp. 653, 654; Pedro Alfonso Pabn Parra. Manual de Derecho Penal. Ed.
Doctrina y Ley. Bogot, 2005, p. 355. Por su parte Prez Pinzn, se manifiesta asequible a las dos posibilidades, aunque
parece inclinarse ms por la tesis del tipo separado de la antijuridicidad. Introduccin al Derecho Penal. pp. 313, 314.
803 Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 489
804 Garrido Montt. T.II. p.87; Servio Tulio Ruiz. La estructura del delito en el derecho penal colombiano. Ed. Temis,
Bogot, 1969. p. 74.
805 Welzel. Derecho Penal. p. 83, 130.
802

205

la conducta sea punible..., La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal); pero adems el artculo 32 de la
codificacin, reglamenta en trminos generales la Ausencia de responsabilidad, situacin
que se puede presentar por atipicidad, justificacin o exclusin de culpabilidad. Algunas de las
hiptesis all incluidas, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el estado de hipnosis, 806 el
ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber jurdico, pueden dar lugar tanto a causas
de exclusin de tipicidad, como a justificantes o exculpantes. Es decir que el trmino
ausencia de responsabilidad utilizado por el artculo 32 del Cdigo Penal tiene significado
genrico, y debe entenderse referido a todas las situaciones que segn el Derecho, permiten
excluir o considerar no concurrente alguno de los elementos necesarios para la existencia del
delito807.
d.- Atipicidad y causas de justificacin. Las causas de justificacin por el contrario suponen
que existe un comportamiento que formalmente se desarrolla una hiptesis enunciada en un
tipo legal, pero que su concreta realizacin se halla bajo ciertas condiciones permitida o
autorizada por el ordenamiento jurdico. Una causa de justificacin es una circunstancia o
situacin jurdicamente prevista que autoriza, permite o reconoce legitimidad al
comportamiento, de suerte que el mismo no resulta opuesto al ordenamiento jurdico, y por el
contrario, aparece autorizado o considerado lcito. Las principales y verdaderas causas de
justificacin en este orden de ideas seran, la legtima defensa ofensiva, el estado de extrema
necesidad, el ejercicio legtimo de un derecho, la actividad deportiva, el cumplimiento de
orden legtima de superior, el consentimiento presunto del titular del bien, etc., y aunque
suelen considerarse como justificantes tambin, el cumplimiento estricto de un deber legal, el
consentimiento del derecho habiente, la autorizacin de funcionario competente, stas
corresponden ms claramente a motivos de atipicidad, pues resulta un contrasentido jurdico
que pueda considerarse tpico (o prohibido por la ley penal) el cumplimiento de un deber
constitucionalmente impuesto!
5. ASPECTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Ahora bien, una causa de justificacin es la reglamentacin expresa o tcita que seala que un
comportamiento se ajusta a las previsiones permisivas del ordenamiento jurdico. La expresin
ms frecuente para referirse a las circunstancias que impiden la antijuridicidad del acto es el
de causales de justificacin, locucin que segn dice Sauer fue ideada hacia 1857 por
Berner808, denominacin a la que se aaden otras como causales de exclusin del injusto809,
conductas tpicas conforme a Derecho810, motivos de justificacin, causas de justificacin811,
causales de exclusin de la antijuridicidad,812elementos negativos del tipo813, etc., y que en la
tradicin doctrinal y jurisprudencial de Colombia han sido denominadas simplemente como
causas de justificacin o causales de exclusin de la antijuridicidad.814
Quintero Olivares. Manual .p. 455
Polaino Navarrete. Derecho Penal. vol. I, p. 455.
808 Guillermo Sauer. Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1956. p. 104.
809 Mezger. Derecho Penal. t. I, p. 159; Tratado. t. I. p. 408.
810 Vela Trevio. Antijuridicidad y justificacin. p. 160.
811 Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental t. I, Ed. Gustavo Ibez, Bogot, 2004, p. 584.
812 Reyes Echanda. La antijuridicidad Penal. Ed. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1974, p. 63.
813 Romero Soto. Derecho Penal.
814 Prez. Tratado. t. II, pp. 35 s.s.; Reyes Echanda. La antijuridicidad Penal. p. 63; Mesa Velsquez. Lecciones de Derecho
Penal. Ed. Universidad de Antioquia. Medelln, 1962, p. 239; Estrada Vlez. Manual de Derecho Penal. 1972, p. 96 s.s.;
Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, pp. 322 s.s.; Velsquez Velsquez. Manual de Derecho Penal.
2002, p. 343; Gmez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. Tercera edicin, p. 180; Julio E. Rozo Rozo.
Derecho Penal General. Ed. Universidad Sergio Arboleda. Bogot, 1999, p. 653; William Monroy Victoria. Causales de
exclusin de la antijuridicidad. en, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Bogot, 2002, Universidad Externado de
Colombia. pp. 327 s.s.
806
807

206

Como la antijuridicidad est referida necesariamente a una conducta humana, las causas de
justificacin reflejan en su estructura tanto una fase objetiva, como de otra subjetiva; o sea
que las causas de justificacin estn integradas por elementos subjetivos815 o psquicos, y por
elementos externos, materiales u objetivos. Los primeros determinan que el autor reconoce
que al momento del hecho se encuentra en situacin de justificacin, y quiere realizar el acto
conforme a derecho; en tanto los objetivos determinan la necesidad de existencia de un
supuesto fctico y de una actuacin en el mundo externo que afecta derechos de terceros. Lo
que puede ser valorado conforme al Derecho no es un suceso de la naturaleza, ni un
movimiento mecnico o un simple hecho externo del hombre, ni siquiera un hecho accidental
o involuntario, sino un comportamiento consciente y voluntario orientado a la realizacin del
acto que la ley considera justo. El autor debe querer el acto concreto siendo consciente de las
circunstancias de su realizacin; as, debe conocer la existencia de una agresin actual e
injusta; ha de obrar conociendo el peligro inminente, grave e inevitable para el bien jurdico;
tiene que saber que ha recibido una orden legtima que est obligado a cumplir, etc.
Lo anterior deviene de que la antijuridicidad no puede ser un simple juicio de desvaloracin
sobre el resultado (la ley no prohbe procesos causales), sino tambin un desvalor del acto,
esto es en cuanto actividad voluntaria y consciente del hombre dirigida a un objetivo prohibido
por la ley. Luego el objeto del juicio de justificacin se apoya en la valoracin del resultado
como en la ponderacin de la accin misma; de esta forma, si analizamos las causas de
justificacin reglamentadas en la ley, podemos observar que algunas se apoyan ms en lo
valioso del resultado finalmente producido, dado que la accin reafirma el Derecho, o se
sustentan en el valor social de la accin realizada, lo cual incluye el contenido de la voluntad
del autor.
As, en la legtima defensa y el estado de necesidad entra en juego en especial el valor social
del resultado producido, como el valor de la voluntad de actuacin; en el ejercicio de un
derecho y el cumplimiento del deber, se toma en consideracin el valor social del resultado
producido; en el consentimiento del titular del bien se aprecia la falta de lesividad social del
resultado producido; en tanto que en el ejercicio legtimo de un derecho, el resultado final es
as mismo la expresin de un valor adecuado a la convivencia social.
A la reglamentacin tradicional ya conocida de las causas de justificacin, legtima defensa,
estado de extrema necesidad, el aborto teraputico, estricto cumplimiento de un deber legal,
cumplimiento de orden legtima de autoridad competente, legtimo ejercicio de un derecho, el
derecho de correccin, el ejercicio de la investigacin cientfica, se aadi en el Cdigo Penal
colombiano el numeral 2 del artculo 32 como causal de exclusin de responsabilidad el
consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en
que se pueda disponer del mismo, situacin que puede constituir en ciertos eventos verdadera
causa de atipicidad, en tanto que en otros podr ser motivo de justificacin, e inclusive de
exculpacin, en tanto que en otros supuestos el consentimiento no tendr efecto alguno.
En la enunciacin del artculo 32, se consideran tradicionales causas de justificacin, la
legtima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber jurdico, el ejercicio
legtimo de un derecho, actividad lcita o de un cargo pblico, el consentimiento del titular del
bien en los casos en los cuales el delito depende del no consentimiento, el cumplimiento de
orden legtima de autoridad, anotndose que varias de las anteriores circunstancias pueden
bajo ciertas condiciones constituir propiamente causas de atipicidad. A lo anterior debe
815

Salazar Marn. Autor y Partcipe, p. 20; Velsquez Velsquez. Derecho Penal. p. 403.

207

aadirse lo previsto en el artculo 7 del Cdigo Penal, que en desarrollo del derecho
fundamental de igualdad, reconoce al funcionario judicial la facultad especial de valorar
situaciones justificativas a raz de situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la
Constitucin Poltica, o sea la concurrencia en el acto de condiciones econmicas, fsicas,
mentales y situaciones de marginalidad, debilidad manifiesta cuando inciden radicalmente en
la produccin del hecho tpico.
Lo que el artculo 7 permite en aplicacin del principio de igualdad material es considerar las
condiciones tanto individuales como sociales de desigualdad, marginalidad, pobreza, penuria,
miseria, violencia, temor extremas para excluir o atenuar la antijuridicidad o culpabilidad del
hecho, situaciones estas ms propiamente constitutivas de inculpabilidad que des justificacin.
Con la inclusin efectuada por el artculo 7 del Cdigo Penal de condiciones de marginalidad,
pobreza, miseria, debilidad extremas como factores de valoracin de la antijuridicidad, se
adentra la legislacin penal a introducir elementos personales y sociales en el injusto penal, o
sea situaciones de la vida en comunidad que originan profundas desigualdades,
discriminaciones, marginalidad, miseria extrema, exclusin de los beneficios sociales, que
devienen condiciones extremas de la accin y que entran en juego para valorar el
incumplimiento de los fines sociales del Estado y su incidencia en el hecho punible.
6. JUSTIFICACIN MATERIAL y POR ANALOGA
La existencia de disposiciones legales que enuncian las causas de justificacin, conduce a
preguntar si se trata de un listado excluyente que impide ampliar otras en acato a los principios
de legalidad y prohibicin de analoga, o si por el contrario respecto de las causas de
justificacin es aplicable el principio de analoga im bonan partem? El interrogante tiene
relacin directa con la prohibicin de analoga y de legalidad estricta, pues la denegacin de
la analoga en el mbito de las causas de justificacin amplia el mbito de punicin, y por el
contrario su aplicacin positiva restringe el alcance de la punibilidad de las acciones que de
esta manera devendran en lcitas.
La existencia de motivos de justificacin extralegales ha sido estudiada por Jimnez de Asa,
quien al analizar algunos casos concretos se preguntaba Cmo puede ser que un acto que la
sociedad loa, se castigue al mismo tiempo en nombre de la sociedad? En caso de no existir una
norma expresa aplicable, la justificacin es procedente considerando la falta de ataque a la
norma de cultura816. Cuando no exista norma de justificacin expresa a un caso, el juez debe
valorar no slo el resultado final producido desde la perspectiva de los fines de la sociedad, o
tomar en consideracin los particulares aspectos que rodearon la decisin al hecho y pueden
fundamentar un juicio de valoracin sobre la accin misma y sus objetivos; en tal sentido si el
acto enjuiciado de alguna manera constituye un servicio a la comunidad, promueve el
bienestar general o la prosperidad o la seguridad general, asegura o defiende los principios o
derechos fundamentales de la sociedad, protege los bienes culturales de la nacin, mantiene la
unidad o la integridad nacional, o asegura la convivencia pacfica, la vigencia de un orden
justo, resulta obvio que tal comportamientos es acorde a los fines esenciales del Estado (art. 2
C.Pol.) y por tanto en esencia es un acto justo o legtimo, en la medida en que resulte
adecuado y proporcional a los fines esenciales del Estado democrtico y social de Derecho.

816

Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 642; Prez. Tratado. t. II, p. 47.

208

Aun que sobre este aspecto ha existido polmica, como puede verse en la exposicin de
Hirsch817, la ley penal colombiana autoriz expresamente la analoga en materias permisas
(inciso final del art. 6 La analoga slo se aplicar en materias permisivas), entendindose
precisamente el tema de las justificantes como perteneciente al mbito de lo permisivo y por
tanto, la aplicacin analgica de causas de justificacin aparece en nuestra opinin,
expresamente autorizado por la ley penal, ms an, cuando existe un motivo de justificacin
amplio y genrico que remite a la disposicin de la ley.818
Pero la aplicacin por analoga de las causas de justificacin reglamentadas en la ley
penal819, no implica una autorizacin para crear justificaciones que no se desprendan del
mbito del orden jurdico. En efecto, la analoga exige para su aplicacin la existencia de un
alto grado de semejanza entre una situacin fctica no regulada expresamente en la ley, y la
solucin que la norma jurdica da a una situacin especfica. Si lo anlogo significa algo
similar, afin, parecido, equivalente o semejante, entre las situaciones deben existir elementos
comunes o similares tanto fcticos como valorativos, o sea ciertos contenidos de conducta y
cierto grado de aceptacin en el contexto social, a fin de que a una situacin que no ha sido
considerada expresamente como lcita o justa, pueda por analoga de hechos y
consideraciones, aplicarse los principios y soluciones de una causal de justificacin prevista en
la ley.
Tampoco la aceptacin de causales de justificacin por analoga, puede confundirse con la
ampliacin o extensin de los lmites propios del motivo de justificacin, pues ello equivaldra
al quebrantamiento de la estructura propia de la institucin; lo anterior ensea que la analoga
antes que la extensin de los lmites, implica ms una aplicacin de los principios que regulan
la institucin regulada. Ejemplo es el caso del derecho de retencin que aparece regulado
expresamente en las leyes civiles y procesales, la analoga consiste en aplicar esta institucin a
situaciones no reguladas en la ley civil o procesal, pero que materialmente contienen similares
presupuestos objetivos que la retencin.
Luego entonces la aplicacin analgica de causas de justificacin, supone la existencia de una
causa de justificacin expresamente reglamentada; as mismo exige la ocurrencia de un
comportamiento que si bien no es exactamente el mismo que prev la norma, tiene con este un
alto grado de similitud en lo objetivo, lo subjetivo o lo valorativo, de suerte tal que no resulta
desproporcionado ni descabellado aplicar la solucin legal al caso no previsto. Pero la
analoga tambin incluye la existencia de una o ms diferencias entre el caso regulado y el
anlogo, pues si tales diferencias no existieran no sera necesario hablar de analoga; a lo
anterior se aade la omisin de regulacin normativa para el supuesto anlogo, tarea que
precisamente le corresponde al intrprete complementar con el principio de analoga.
Adems de la autorizacin expresa de la ley penal para dar curso a la aplicacin anloga de las
justificantes, histricamente encontramos que frente al estado de necesidad, de alguna manera
se ha dado una aplicacin analgica al estado de necesidad exculpante, para construir esta
causal de exculpacin.

Hans Joachim Hirsch. Derecho Penal. T. II. Causas de justificacin y prohibicin de analoga. Ed. Rubizal-Culzoni. Santa
Fe, 2000, pp. 316 s.s.
818 Rozo Rozo. Derecho Penal General. p. 655.
819 En similar sentido se pronuncian: Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito, p. 114; Pabn Parra. Manual de Derecho
Penal. p. 352; Prez Pinzn. Introduccin al Derecho Penal. p. 309; Julio Romero Soto. Causales de Justificacin en el
Nuevo Cdigo Penal. pp. 378 s.s.
817

209

En sntesis, la justificacin material o por analoga deviene en su reconocimiento de la

aplicacin de principios universales plasmados en los pactos internacionales sobre derechos
humanos, o en la Carta Poltica y que posibilitan por reconocimiento de igualdad,
proporcionalidad, restablecimiento de un orden justo, proteccin de valores esenciales de la
vida social, proteccin de la sociedad, reconocer la inexistencia de antijuridicidad820 en la
conducta o reducir su grado.
El reconocimiento de motivos extralegales o materiales de justificacin, no implica una
concepcin extrajurdica, pues necesariamente ellos se deducen de la Carta Poltica o de
disposiciones convencionales, y se infieren de los fines o propsitos que la sociedad se
propone y del espritu mismo del sistema de Estado democrtico, social de Derecho, pues en
sus fines y objetivos esenciales reconoce al hombre no slo su dignidad intrnseca, sino el
derecho a desarrollar libremente su personalidad, sus potencialidades, en procura de su mejor
auto realizacin todo en el entorno de las normas de convivencia social. Lo antes dicho ofrece
claro fundamento a motivos de justificacin que se encuentran abocetados en forma genrica
en la ley o que se desprenden del espritu de la Carta Superior, tales como la actividad mdica,
el restablecimiento de la salud mental, el ejercicio de artes y profesiones lcitas, la actividad
deportiva y de recreacin, la investigacin, la exploracin, la bsqueda de la verdad, la
proteccin de la sociedad, la preservacin de la seguridad social y pblica, etc., situaciones
de cuyo estudio nos ocuparemos en el desarrollo especfico de las causas de justificacin.
7. EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Como se desprende de la regulacin de las causas de justificacin, la accin slo resulta
autorizada y justa cuando era estrictamente necesaria821 para enfrentar la agresin, conjurar el
peligro, cumplir la orden, corregir al hijo menor de edad, salvar al enfermo, etc. El requisito
de necesidad de la reaccin es inherente al concepto de lo justo, pues un acto slo se considera
lcito en cuanto el mismo es necesario y proporcionado a la situacin concreta; por tanto, si la
reaccin no era necesaria o resulta desproporcionada la justificante no concurre.
Necesario no significa aqu aquello que es fatal o requerido como secuela inexorable de algo,
sino nicamente aquella reaccin que es la apropiada y razonable en las situacin concreta, si
se quiere proteger el bien agredido, esto es la menos drstica y lesiva atendiendo a las medios
y posibilidades que tena a mano el autor del hecho. El principio de necesidad indica que el
autor puede acudir a la reaccin lesiva de intereses ajenos, slo cuando la situacin amenace
seriamente su derecho, y cuando la reaccin es el medio menos lesivo de que dispone
atendiendo la situacin concreta.
Si en una reaccin de invocada justificacin concurren varias personas, as varios agredidos,
varios servidores pblicos, la necesidad ha de concurrir en cada uno de ellos, pues ella se mide
con criterio individualizador pues se deben valorarse las posibilidades, actitudes, recursos de
cada persona en particular. Precisamente si el autor sobrepasa los lmites de la
proporcionalidad y de la necesidad se adentra en el mbito de lo ilcito o excesivo; pero con
todo, su conducta al originarse en una situacin que daba lugar a reaccin justificada ser
menos injusta822, y por tanto determinar atenuacin de las consecuencias punitivas.823

En sentido similar, Luis Carlos Prez. Tratado, t. II, p. 49.

Jakobs. Derecho Penal. p. 453.
822 Jescheck. Tratado. t. I. p. 453.
823 Vase Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. pp. 266 s.s.
820
821

210

7. 1.-Concepto y funciones del exceso824

El exceso en las causas de justificacin, exceso intensivo o eximente incompleta tiene
lugar cuando presentndose una situacin de justificacin se sobrepasa los lmites establecidos
por la ley para que la conducta resulte justa, sea por que se sobrepasa el requisito de necesidad
en principios existente, o por qu se va ms all del lmite de la proporcionalidad. Excederse
es superar los lmites impuestos para responder en legtima defensa, en estado de necesidad, en
cumplimiento de una orden, etc. El exceso supone siempre que se presente el supuesto de
hecho propio de la respectiva justificante, o sea que en un momento dado se estaba en
situacin de obrar justificadamente825, pero en el decurso de los hechos deja concurrir una de
las condiciones, bien sea la proporcionalidad de la reaccin, o la necesidad existente en
principio826 (una agresin actual e injusta, un peligro actual, grave, inminente e inevitable de
otra manera, una orden de superior jerrquico, etc.). Lo que resulta excesivo no es la causa,
sino es la respuesta, esto es por ejemplo, el acto de defensa, la accin de salvamento, el
cumplimiento de la orden, el ejercicio del derecho827, etc., razn por la se causa un dao
superior que no era necesario, y deja de estar cubierta por la justificacin.
Lo anterior explica que el exceso sea una circunstancia de atenuacin del injusto, esto es, que
el ilcito realizado es de menor gravedad828, situacin que determina que necesariamente debe
reducirse la pena y la responsabilidad civil en atencin al principio de proporcionalidad, a
mayor grado de injusto debe corresponder un mayor grado de sancin penal, a menor nivel de
injusto las consecuencias punitivas deben ser tambin menores. Mas an excepcionalmente y
dando aplicacin a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena
establecidos en el artculo 3 del Cdigo Penal, es posible excluir la aplicacin de la pena829,
como tambin puede dar lugar a una causa de exculpacin o exceso inculpable830.
La conducta se justifica cuando concurren todos los elementos y circunstancias que conforman
la causa de justificacin (o llamado tipo de justificacin); si la justificacin concurre en forma
parcial o existiendo al principio la situacin justificativa deja de consolidarse en un momento
del hecho, con todo el injusto realizado es menor, lo que da sustento a la institucin del exceso
en la justificante.
El exceso se refiere a las causas de justificacin, legtima defensa, estado de necesidad,
ejercicio legtimo de un derecho, cumplimiento de orden de superior, consentimiento, etc., y
constituye una atenuante del grado del injusto tpico y no de una simple atenuacin de pena;
por lo mismo, el injusto realizado ser menor, situacin que determina que ante un ilcito de
menor gravedad se disminuya no slo la sancin penal, sino tambin la responsabilidad civil
derivada del injusto. No obstante que en el exceso el injusto es menor, la accin sigue siendo
antijurdica pero en un gramo menor que el delito cometido sin que mediara una inicial
situacin justificativa. Pero adems, como el exceso es un hecho punible atenuado, para que se
adecue al tipo, la realizacin del dao al bien jurdico debe ser dolosa o culposa, siendo
tambin necesario que el autor haya tenido la posibilidad en trminos razonables de actualizar
el conocimiento de la ilicitud de la accin, y obrado con libertad determinativa. A contra

Sobre el exceso vase nuestra obra Legtima Defensa. Bogot. 1997. p. 371 s.s.
Velsquez Velsquez. Manual. p. 381.
826 Luis Carlos Prez. Tratado de Derecho Penal. Parte General. t. I., Bogot, Ed. Temis, 1977, p. 186,
827 Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 267.
828 As mismo, Velsquez Velsquez. Manual, p. 381;
829 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 333.
830 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 428 s.s.; Gmez Lpez. Culpabilidad e Inculpabilidad. p. 844
824
825

211

partida, el exceso por miedo extremo, fuerza mayor, error invencible sobre la subsistencia de
alguno de los extremos de la agresin ocasiona situacin de inculpabilidad831.
El Cdigo vigente reglamenta el exceso en el artculo 32, refirindolo a los numerales 3, 4, 5,
6 y 7, al estricto cumplimiento de un deber legal, a la orden legtima de autoridad competente,
legtimo ejercicio de un derecho o actividad lcita o de cargo pblico, estado de necesidad y
legtima defensa, sancionando el exceso con pena no menor de la sexta parte del mnimo ni
mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible.
Pero adems de disminuir la pena en las proporciones sealadas, el exceso tiene tambin el
efecto de disminuir la responsabilidad civil derivada del hecho punible, disminucin en la cual
por analoga debern considerarse similares atemperaciones que las sealadas en la segunda
parte del numeral 7 del artculo 32 del Cdigo Penal, situacin de equidad que se fundamenta
en que en estos casos el grado del injusto es menor.
7. 2.-Consentimiento vlido y exceso.
Debe anotarse que la disposicin legal que reglamenta el exceso, hizo expresamente referencia
a los numerales 3, 4,5, 6 y 7 del artculo 32, omitiendo e numeral 2 Se obre con el
consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que
se puede disponer del mismo. La razn explicativa de la exclusin del consentimiento vlido
del exceso no fue por razones de fondo, sino quiz por olvido, pues como puede constatarse el
texto original del Proyecto de Cdigo Penal tal como fue presentado por la Fiscala al
Congreso de la Repblica, no inclua en el artculo 32 como causal de ausencia de
responsabilidad el consentimiento vlido del titular del bien; por tanto, la regulacin del
exceso se refera a los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, excluyendo lgicamente el numeral 1 del
artculo 32 que se reglamentaba el caso fortuito o fuerza mayor.
Luego en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, en la Ponencia con Pliego de
Modificaciones se incluy como motivo de exclusin de responsabilidad el consentimiento
del titular del bien jurdico susceptible de disposicin numeral 2- siguiendo el modelo
contenido en los Cdigos Penales Peruano de 1991 art. 20numeral 10- y Portugus de 1982
reformado en 1995 artculo 31 numeral 2 literal d)-, por cuya inclusin ha clamado antao la
doctrina832. Al colocarse el consentimiento como numeral 2 del artculo 32, qued as
excluido de la referencia al exceso.
De fondo consideramos que no existe en principio razn alguna que impida que se presente
exceso obrando con el consentimiento del titular del bien jurdico, pues adems en atencin a
que las causas de justificacin son enunciativas y no taxativas, se consideran en la doctrina
otros motivos de justificacin (consentimiento presunto, el auto auxilio, el obrar en lugar del
Estado, el derecho de correccin, etc.), hiptesis para las cuales tambin debe ser posible el
exceso. Pero adems la doctrina mayoritaria considera el consentimiento como causa de
atipicidad, y el consentimiento presunto como motivo de justificacin.

831
832

Gmez Lpez. Culpabilidad e Inculpabilidad. Ed. Doctrina y Ley, Bogot, 1996, p. 846
Gaceta del Congreso. Jueves 11 noviembre de 1998. p. 8

212

7. 3.- Naturaleza del exceso

El exceso al cual se refiere entonces el Cdigo Penal es el exceso intensivo o en la repuesta
y no en la causa833; as por ejemplo, el autor se defiende pero se defiende mal, pues el autor
ejecuta una reaccin que resulta ms daosa de lo que era necesario y razonable 834. Por lo
antes dicho, el exceso intensivo o en la respuesta tiene como punto de partida la existencia de
una agresin actual e injusta, contra la cual se reacciona con extralimitacin en los lmites en
el acto defensivo, el acto de necesidad mismo; en consecuencia se trata de una atenuante de
antijuridicidad, pues el injusto realizado bajo el apremio de un peligro grave, actual o
inminente, o de una agresin actual e injusta, supone un menor nivel cuantitativo del injusto,
por lo mismo el exceso se presenta en la respuesta, y no en la causa; lo excesivo estriba en el
acto defensivo mismo y no en la agresin; el exceso se patentiza en la accin necesaria para
salvar al bien del peligro, o en el cumplimiento de la orden recibida, etc. Para que se pueda
hablar de exceso debe presentarse una situacin objetiva de justificacin, surgiendo el derecho
a actuar justificadamente, pero el autor da una respuesta que va ms all del lmite de lo
necesario y proporcionado.
Como se ha dicho el exceso presupone la inicial existencia de la situacin objetiva que da pie
a un motivo de justificacin: hay una agresin actual e injusta; se enfrenta una situacin de
peligro grave, actual o inminente, no evitable de otra forma; se ha recibido una orden
legtima de superior jerrquico; se est en situacin de ejercer un derecho, o de ejercer una
actividad lcita, o un cargo pblico. O sea que la persona se encuentra en situacin de
justificacin vlida, haba surgido el derecho a defenderse, a obrar en estado de necesidad,
etc., pero se ejercita mal ese derecho, extralimitndose en las condiciones o lmites que haran
la conducta justa835. Lo anterior explica que se trata de un injusto menor; si el exceso implica
un injusto menor ello explica que se atene no slo la pena sino tambin la responsabilidad
civil emanada del delito.
Pero aqu conviene resaltar, que siendo el exceso un injusto menor, con todo quien se excede
realiza un hecho tpico y antijurdico, y por tanto se coloca a su turno en situacin de injusto
agresor, siendo permisible contra l una posible legtima defesa. Desde luego, en esta materia
viene al anlisis la problemtica del provocador suficiente, pues es obvio que quien se excede
en la defensa, reacciona contra un injusto agresor, que por lo mismo es un provocador
suficiente de la reaccin excesiva, situacin que hace discutible una expedita situacin de
legtima defensa a favor del agresor inicial.
En este caso, el agresor inicial, slo puede obrar en defensa contra el exceso, cuando la
defensa agresiva era el nico medio que tena a mano para proteger sus bienes; o sea que en
esta situacin excepcional, la defensa pasa a ser un derecho subsidiario. Si el provocador
inicial tiene a mano otros mecanismos exigibles para amparar sus bienes debe acudir a ellos, la
defensa contra el exceso es posible slo en ltima instancia.

Luis Barragn Matamoros. La legtima defensa actual. Ed. Bosch, Barcelona, 1987, p. 98; Reyes Echanda. La
Antijuridicidad Penal. p. 267.
834 Nino. La legtima defensa. p. 164
835 Servio Tulio Ruiz. La Estructura del Delito. p. 116
833

213

7. 4.- Requisitos del exceso.

a.- El presupuesto objetivo de justificacin
Para que sea posible la aplicacin del exceso es necesario que concurran los presupuestos
objetivos de la correspondiente causa de justificacin: que exista una agresin actual e injusta;
que se presente una situacin de peligro grave, actual o inminente, inevitable de otra manera y
que no se tenga el deber de afrontar; debe haberse impartido una orden legtima por un
superior jerrquico; se est en ejercicio de una profesin, actividad, oficio lcitos, etc. El
presupuesto objetivo es el fundamento fctico que da origen a la justificacin, sin l no es
posible hablar ni de justificacin ni de exceso. Si concurre en presupuesto fctico de
justificacin, la persona est en principio en situacin de obrar justificadamente, para ello
necesita actuar dentro de los lmites y condiciones que hacen la reaccin justa, por tanto, si en
forma antijurdica, dolosa o culpa sobrepasa esos lmites, y produce un dao tpico que no era
necesario o que result desproporcionado, la accin es antijurdica.
Lo antes dicho determina que por va general el exceso se presenta en la respuesta y no en la
causa; o sea que se trata de un exceso intensivo, y slo excepcionalmente es aceptable un
exceso en la causa o cierta forma de exceso extensivo; la falta de adecuacin de la conducta a
la justificante se presenta en relacin a los requisitos de: el acto de defensa, la accin de
necesidad, el ejercicio del derecho, el cumplimiento de la orden, el ejercicio de la actividad
profesional.
El exceso presupone que existe una situacin fctica jurdica en la cual el agente poda obrar
justificadamente (existe una agresin actual e injusta, una orden legtima de superior
jerrquico, una situacin de peligro grave e inminente para un lcito, etc.), pero al actuar su
comportamiento sobre pasa injusta y culpablemente los lmites de la justificante, por ello
decimos que es el exceso radica en la respuesta.
Quien se excede sobrepasa las condiciones bsicas de la eximente, tiene un principio de
justificacin pero lo administra mal causando un mal superior o innecesario; cuando ex ante
era apreciable cual era la respuesta frente a la situacin concreta.
b.- Elemento subjetivo del exceso
El exceso en las causas de justificacin constituye una circunstancia atenuante del injusto, que
se refleja consecuencialmente en una disminucin de la pena y la responsabilidad civil; por
tanto hay una conducta punible que, obviamente para que sea tpica debe encontrar el
correspondiente elemento subjetivo del tipo, esto es el dolo o la culpa; o sea, para que la
conducta se adecue al tipo de injusto, el agente debi excederse en forma dolosa o en forma
culposa, siendo desde luego muy difcil la configuracin de la culpa en el exceso. Si el exceso
se motiv en miedo insuperable, en una situacin de fuerza mayor, caso fortuito, o se debi a
error invencible, el exceso ser inculpable y por lo mismo no punible.
Se habla de exceso doloso836 cuando consciente y voluntariamente quien obra por ejemplo en
defensa, quiere sobrepasar los lmites de la reaccin justificada, o sea que con conocimiento y
voluntad de que va ms all de lo necesario o de lo proporcionado; en este caso el autor ab
initio est en situacin de defensa, pero en un momento dado voluntariamente traspasa los

836

Reyes. La Antijuridicidad Penal. p. 269.

214

lmites de la defensa, causando por ejemplo ms dao del necesario837; en el exceso doloso se
aplicar la pena del delito doloso atenuada segn la frmula del Cdigo Penal art. 32 inciso
11: El que exceda los lmites propios de las causales de justificacin, precedentes,
incurrir en una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo
de la sealada para la respectiva conducta punible. O sea que en el exceso intencional, el
autor extralimita con conocimiento los requisitos lmites de la justificacin.
Si por el contrario el autor por error invencible, u otra situacin no conoce la situacin que
hace tpica de exceso su conducta, no hay dolo y por tanto la accin es atpica, salvo que el
exceso haya sido consecuencia de la temeridad o imprudencia de quien se excede y exista tipo
culposo.838A nuestro juicio tambin se puede por excepcin sobrepasar los lmites de la
justificante por descuido, negligencia o temeridad, el autor habra podido obrar con mesura
pero no lo hizo y caus a consecuencia de ello un dao mayor; en esta situacin se impondr
la sancin del respetivo tipo culposo atenuada839 segn el artculo antes citado, desde luego,
siempre y cuando exista el correspondiente tipo culposo en la ley.
Carrara a diferencia de lo antes anotado pens que el exceso era siempre un error de clculo
fundado en el temor que lleva al individuo a creer que la agresin contina, por lo tanto slo
podra imputarse a ttulo de culpa pero nunca de dolo840; si el dolo es la intencin de realizar
un acto que se sabe contrario a la ley, esta definicin misma del dolo la hace inaplicable a la
nocin exacta de exceso de defensa, en virtud de una contradiccin absoluta841 igual es el
pensamiento de Maggiore para quien el exceso radica en sobrepasar los medios, por lo tanto es
un delito culposo842
Pensamos que el exceso puede ser doloso o culposo, y nada impida que obrando en inicial
situacin de defensa justa el sujeto decida por ira, por rencor dar unos golpes que ya no eran
necesario, o que resultan abiertamente desproporcionados, adems el exceso en una forma de
delito y por lo mismo la accin realizadora puede subsumir el dolo o la culpa.843
Si el autor se excede por error invencible, fuerza mayor, o miedo insuperable, el exceso ser
inculpable y por tanto no punible. Hay exceso fortuito cuando el resultado final de la
conducta justificada se debi a la intervencin de factor causal preexistente, concomitante o
subsiguiente no imputable al actor porque se hallaba fuera de la rbita normal de previsin.,
ha sealado con acierto Reyes Echanda.844
Tambin debe acotarse que la eximente incompleta excluye las causas de agravacin del
respectivo delito, toda vez que en el exceso estamos ante la inicial necesidad de defendernos
ante un injusto ataque, por lo tanto, quien se excede ha tenido un principio de autorizacin
jurdica para reaccionar, razn que impide tener en cuenta las agravantes de parentesco, u otras
que gravan el homicidio y las lesiones

As mismo, Alfonso Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 267.

Luis Carlos Prez, opina que el exceso solo puede ser doloso. Tratado. t. II, p. 420.
839 Opinin similar en Pessoa. Legtima defensa. p. 256, 157.
840 Carrara Programa. 1338; igual fue el pensamiento de Manzini. T.III. p. 106
841 Carrara. Progama 1545.
842 Maggiore. T. I. p. 430.
843 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 415
844 Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 268.
837
838

215

c.- Dao innecesario o desproporcionado

En el exceso debe presentarse la produccin de un resultado tpico, el cual consiste en la
produccin de un dao ms intenso que el que era estrictamente necesario. Necesariamente el
resultado tpico propio del exceso en la defensa, en el estado de necesidad, en el cumplimiento
de una orden legtima de superior jerrquico, etc., tiene que ser la lesin a un bien jurdico en
una medida desadecuada, innecesaria o abiertamente desproporcionada. As por ejemplo, en
el estado de necesidad, la accin de salvamento produce un dao ms intenso que el
estrictamente necesario; en la legtima defensa, habindose neutralizado la agresin se produce
un dao mayor que resulta innecesario.
Pero el resultado es el que pertenece al tipo correspondiente (muerte, lesiones personales,
violacin al domicilio, etc.), lo que caracteriza el resultado es la forma en que el mismo se
produce, o sea en un contexto de inicial justificacin, por tanto existe un menor desvalor de
ese resultado que precisamente da fundamento a la atenuante del exceso
d.- Imputacin del resultado excesivo.
El resultado producido debe ser imputable al autor del exceso, pero en caso de exceso la
imputacin es slo parcial y slo con relacin a la parte en que la accin resulta excesiva. En
la defensa excesiva el resultado es tambin parcialmente imputable a la vctima pues con su
agresin antijurdica creo el riesgo de que su bien resultado afectado; en el estado de
necesidad, el resultado es slo parcialmente imputable al autor, en la medida en que parte del
mismo se explica en razn del derecho de necesidad inicial.
8. CONSECUENCIAS DEL EXCESO EN LA CAUSA DE JUSTIFICACIN
Demostrado el exceso en un motivo de justificacin, y si no se excluye la culpabilidad por
otras razones concurrentes, el exceso disminuye el injusto y consecuencialmente la pena y la
responsabilidad civil. A un injusto menor debe corresponder una menor cantidad de pena y de
responsabilidad civil en aplicacin del principio de proporcionalidad. El acto excesivo por ser
un ilcito puede constituirse en agresin actual e injusta contra la cual procedente legtima
defensa. As mismo puede ser punible la participacin en un exceso. Pero el exceso y en
atencin a la causa que le da origen existan ab initio los presupuestos de un motivo de
justificacin- puede dar lugar a que se excluyan las circunstancias de agravacin que el
correspondiente delito tena en caso de ser un delito simple, pues quien se excedi tena un
derecho o un deber de accin.
Quien se excede est en situacin de necesidad, ha surgido para l un derecho a realizar la
accin tpica (pues estaba en situacin justificativa ab initio), ejemplo al estar ante una
agresin actual e injusta poda defenderse legtimamente, en tal virtud, quien se excede tena
en principio una autorizacin jurdica para reaccionar, razn por la cual por ejemplo la
agravante de parentesco contra su pariente agresor, no le era aplicable, pues tena derecho a
defenderse. Si el vnculo de parentesco no le impidi al agresor inicial realizar el injusto
ataque, no puede la ley limitar al agredido el natural derecho a defenderse; si la agresin se
repele en forma adecuada la accin es legtima, pero si la rechaza en forma desproporcionada,
responde del exceso ms no de la agravante de parricidio.845

845

Gmez Lpez. Legtima defensa p. 421

216

9. EL EXCESO INCULPABLE846.
Por el contrario se habla de exceso inculpable o excusable cuando quien se defiende sobrepasa
los lmites defensivos por confusin, miedo, terror invencible, incertidumbre o error
invencible847; as como el exceso puede originarse en una voluntad consciente o en
negligencia, puede surgir de una situacin de miedo o pnico que impiden al sujeto conducir
su accin en forma normal; en estos casos se presenta una situacin de inexigibilidad de otra
conducta o una situacin de fuerza mayor que excluye la culpabilidad.
Para que obre la exculpacin es necesario que la situacin de pnico, terror, miedo, error
insuperable o estado de incertidumbre se originen en la agresin misma, o en el peligro
existente, de esta suerte es el atacante quien en ltima determin en quien se defiende, la
situacin de inculpabilidad. En muchos casos de exceso debe considerarse que fue el sujeto
pasivo del exceso, quien mediante un acto propio agresin, creacin del peligro, etc.- ha
creado el riesgo previsible de que se presente la reaccin defensiva.
10. EXCESO EMOCIONAL
As como un delito de homicidio, por ejemplo, puede ser ejecutado por emocin violenta
acaecida por ofensa grave e injusta de la vctima, un homicidio en defensa excesiva tambin
puede encontrar su proceso causal motivacional, no ya en el error, en el caso fortuito, o en la
perturbacin de conciencia, sino, en un estado de ira o dolor que hacen obrar excedindose
en los lmites de la justificante. Se tratara de una hiptesis en la cual el sujeto inicia la accin
defensiva, pero por ira o dolor intenso sobrepasa los lmites de lo racionalmente necesario o
proporcionado; en esta situacin estaramos en presencia de un exceso intencional, doloso
que se motiv precisamente en el ataque precedente.
Se pueden presentar dos casos: el sujeto se excede conscientemente motivado en un estado de ira;
Juan vence a su agresor, y enardecido por la ira decide propinarle unos golpes ms, en este caso se
tratara de un delito atenuado por exceso de conformidad con el artculo 32 inciso11 del Cdigo
Penal, discutindose la posibilidad de que concurra la atenuante de la ira o intenso dolor del
artculo 57 de la misma obra; el otro caso sera el del agredido que se enardece intensamente ante el
injusto ataque y la indignacin no le permite sopesar suficientemente la proporcionalidad, o sea,
que el exceso ocurri sin un propsito del autor. Las dos situaciones son bien diferentes, en el
primero la ira impulsa al sujeto a excederse conscientemente, en el otro la ira o el miedo le
impiden al sujeto darse cuenta que se est excediendo. En esta ltima hiptesis la doctrina se
divide; para unos este exceso es impunible1, siempre y cuando sea un vehemente estado de nimo
el que impide observar la proporcionalidad, sera asimilable al caso fortuito; el otro punto de vista
sera aplicar la atenuante de la ira e intenso dolor848, o la excluyente de culpabilidad de miedo
insuperable (Art. 32 nm. 9 del Cdigo Penal).
El exceso emocional presupone que a la agresin actual e injusta contra la cual se reacciona con
voluntad defensiva, se sume luego -y a consecuencia de la injusta agresin- un estado de nimo
de ira o dolor que determinen al atacado a excederse consciente o inconscientemente. El agredido
iniciara su defensa en forma justificada, mas se excede movido por ira, o dolor. Es natural que la
reaccin excesiva de integrarse a la reaccin defensiva y no a una conducta posterior
desvinculada temporo- espacialmente del ataque. Si pasada la agresin o una vez terminado el
enfrentamiento, quien haba sido agredido reacciona en estado de ira intensa, queda cobijado por
la atenuante del artculo 57 del Cdigo Penal, no siendo aplicable en este caso el exceso en la
Sobre el exceso inculpable vase nuestra obra, Legtima defensa. p. 427 s.s.
Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 146
848 Nez. Derecho penal. T. I. p. 427.
846
847

217

defensa, pues esta modalidad presupone coetaneidad entre agresin y reaccin, es decir hechos
tpicos producidos mientras la agresin inicial se estaba ejecutando.
Opinamos que cuando la reaccin excesiva se realiza simultneamente con la agresin, son
compatibles las dos atenuantes, el exceso y la ira, ms an cuando existen legislaciones como la
alemana que consideran impune el exceso determinado por miedo, terror849; es ms podamos
considerar que en caso de exceso determinado por emocin intensa de miedo o dolor, lo
pertinente sera dar curso a la excluyente de responsabilidad del miedo insuperable.
Habamos indicado inicialmente que en el exceso emocional consciente -el sujeto se excede
impulsado por ira-, debe sancionarse conjugando las dos degradantes, o sea el exceso y la ira;
pero creemos que cuando el exceso se motiv en el descuido o alteracin que desat u origin la
ira, y no la voluntad de quien se excede, se debe excluir exceso inconsciente- la responsabilidad,
pues como dice Stratenwerth, la culpabilidad, ser tan pequea que no alcanzar el umbral de la
relevancia criminal.4
Recordemos por ltimo que como el exceso constituye agresin injusta, contra tal conducta es
procedente legtima defensa; pero tngase en cuenta que se trata de una defensa limitada, pues el
inicial agresor provoc la defensa excesiva que luego rechaza, y ante esta situacin la defensa se
torna subsidiaria; se requiere primero eludir en lo posible la agresin (el exceso), o recurrir a la
ayuda de terceros, en especial ante ataques de inimputables o de personas que actan en error o
que han sido provocadas.5
11. EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La presencia de una causa de justificacin origina varios efectos y consecuencias jurdicas que
ataen a la justificacin del acto, pero que se proyectan sobre el autor, los partcipes
instigadores y cmplices-, y an con relacin a terceros que no intervienen en el hecho.
11. 1.- Exclusin del injusto penal
El efecto ms importante de la concurrencia de una causa de justificacin es la exclusin de la
antijuridicidad850 de la conducta, o sea que la accin deviene en lcita o conforme a
derecho851, lo que impide que la accin realizada pueda ser calificada como delito. En
consecuencia, legitimada la accin no existe fundamento jurdico alguno para la imposicin de
consecuencias penales, sean estas penas o medidas de seguridad, tal como lo dispone el
artculo 9 del Cdigo Penal: Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica,
antijurdica y culpable.Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que
sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de ausencia de causales de
responsabilidad.
Faltando la antijuridicidad el comportamiento deja de ser punible, aunque se debate en la
doctrina como antes se analiz, si la accin sigue siendo tpica, o si la justificacin obra
tambin como elemento negativo del tipo, o sea como causal de atipicidad. La causa de

33 del Cdigo Penal Alemn. Excedindose el autor, los lmites de la defensa necesaria por perturbacin, miedo o
temor, no ser penado.
4 Gunter Stratenwerth. Derecho penal. Parte General. t. I, Traduccin, Gladys Romero. Madrid, Ed. Edersa, 1982, p. 147.
5 As mismo, Stratenwerth. Derecho Penal. p. 144.
850 Jescheck-Weigend. Tratado. p. 356.
851 Roxin. Derecho Penal. I. p. 602.
849

218

justificacin excluye la antijuridicidad, en tanto el motivo de inculpabilidad deja la conducta

antijurdica pero excluye el juicio de reproche.
Ahora resulta obvio que al tener la accin justificada el carcter de lcita, se desprenden de
esta naturaleza consecuencias jurdicas generales y particulares. Las primeras de ellas aluden a
que el acto lcito lo es frente a todo el ordenamiento jurdico852, y como tal debe ser
considerado por todas las autoridades del Estado; un acto justificado no lo es slo jurdico para
el Derecho Penal, sino para todo el sistema jurdico853, por lo que resultar incontrovertible
que la conducta deber ser valorada como lcita frente a cualquiera otra apreciacin judicial.
As, su calidad de accin conforme a Derecho no puede ser discutida al interior de un proceso
civil o administrativo, pues en firme la decisin penal que as la ha considerado, esta adquiere
efectos obligatorios generales.
La tesis anterior de la unidad del orden jurdico y de los efectos universales de una causa de
justificacin frente al resto del ordenamiento jurdico, ha sido rebatida por quienes como
Bacigalupo opinan que existe una antijuridicidad especficamente penal, as como una
justificacin exclusivamente penal y que por tanto no tiene efectos justificantes en todo el
orden jurdico854, colocndose el caso del estado de necesidad justificante, que si bien justifica
penalmente el hecho, con todo, no excluye la responsabilidad civil. Ello ha conducido a
distinguir entre causas de justificacin especficamente penales, y causas de justificacin
generales.
Respecto de lo anterior debe considerarse que el injusto penal es un injusto ms grave, se ha
seleccionado para tipificarlo en razn de su mayor gravedad material, pues requiere peligro o
dao al bien jurdico; pero si se tiene en cuenta que el injusto es elemento nsito en la
tipicidad, es claro que al desparecer el injusto tambin se excluye el tipo material.
No excluyen la antijuridicidad los casos de error de prohibicin (art. 32 No. 11), o sea cuando
el autor erradamente juzga que concurre un motivo de justificacin que en realidad la ley no
ha previsto, o da a un motivo de justificacin un alcance o interpretacin que en verdad no
posee. El error de prohibicin invencible excluir la culpabilidad, pero no la ilicitud del acto, y
por tanto estamos ante un injusto tpico inculpable.
Pero la justificacin opera slo con relacin al bien afectado que se encuentra en la situacin
fctica de la justificante, as, en la legtima defensa se justifica la lesin a bienes del agresor y
no con relacin a terceros ajenos al ataque; en el consentimiento slo frente a bienes de quien
ha prestado su consentimiento. La lesin a bienes de terceros inocentes o que no se encuentra
bajo el presupuesto fctico que origina la justificante, no pueden ser afectados lcitamente.
11. 2. Contra la accin justificada no procede causa de justificacin
De conformidad con lo planteado en el literal anterior, la accin realizada aunque
aparentemente tpica, es lcita, justa o adecuada a derecho, de lo cual se deduce que la misma
no puede ser calificada de agresin injusta, no siendo procedente contra ella ninguna causal
de justificacin855; en consecuencia, contra la accin justificada no procede legtima defensa,
como tampoco el injusto agresor podr replicar en defensa legtima contra quien se defiende.
Roxin. Derecho Penal. I. p. 570.
As, Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General. I, p. 514; punto de vista opuesto en Bacigalupo. Derecho
Penal. Parte General. p. 343.
854 Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. p. 343.
855 Vase nuestra obra. Legtima defensa. Edicin 1997, p. 544; Mir puig. Derecho Penal. p. 421; Jescheck. Tratado. t. I. p.
452.
852
853

219

Lo anterior explica que no procede legtima defensa contra quien obra en defensa justa;
tampoco procede legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad 856 o en
cumplimiento de un deber jurdico. Desde luego que contra el exceso (en la defensa, en el
estado de necesidad, en el cumplimiento de una orden o el deber) procede la defensa justa.
La imposibilidad de rechazar en forma legtima una accin justificada, deviene de que en
algunos casos, esta corresponde al ejercicio de un derecho857, y an ms al cumplimiento de
un deber, lo cual explica la imposibilidad de una oposicin justa. Esa improcedibilidad de
rechazo justificado opera tanto respecto al autor como con relacin al auxiliador o partcipe
del mismo, pues quien ayuda a otro a realizar una legtima defensa u otra accin justificada,
obra tambin en forma justa.
No ocurre lo mismo frente a una situacin de error invencible de prohibicin, o sea con
relacin a las llamadas justificantes putativas, pues en estos casos, si el error recae sobre la
existencia de un motivo de justificacin, la antijuridicidad subsiste, pues el error invencible
excluye la culpabilidad, pero no la ilicitud de la accin. Lo antes consignado permite aseverar
que contra la defensa subjetiva procede legtima defensa, y as frente a cualquier situacin
que sea susceptible de ubicarse como error invencible de prohibicin (art. 32 No. 11 C.P.). La
lesin de bienes jurdicos de terceros ajenos a la agresin constituye en si misma una accin
antijurdica, pero que puede constituirse en motivo de exculpacin por error o por fuerza
mayor.
11. 3.- Las causas de justificacin tienen efectos generales.
La causa de justificacin opera frente a todos los partcipes e intervinientes del hecho, sean
estos instigadores o cmplices, en consecuencia tiene efectos generales; por lo antes dicho no
es posible la complicidad ni la instigacin punibles en acto justificado858, pues la participacin
es slo en hecho tpicamente antijurdico, quien presta colaboracin en un hecho justificado ha
obrado tambin en forma legtima859. Adems de lo anterior, es sabido que en materia de
participacin instigacin y complicidad- la conducta es accesoria a la principal del autor, de
esta manera si el autor principal resulta justificado, tambin lo estar el partcipe. Y aunque el
encubrimiento en nuestra legislacin es un tipo autnomo (Art. 446 C.P.), la justificacin
produce efectos eximentes an frente al encubridor, pues en este caso habra encubierto o
favorecido una accin legtima, por lo cual no se produce dao o peligro de dao real a la recta
imparticin de justicia; en cambio es posible autora mediata punible para quien
instrumentaliza a otro a fin de obre en aparente justificacin.
Quien facilita a un agredido un medio para que se defienda, o lo induce a realizar una defensa
justa, participa en un acto que la ley valora como lcito, por tanto la participacin no resulta
antijurdica, pues esta forma adecuacin tpica exige necesariamente un acto principal tpico y
antijurdico.860 De otra parte en caso de agresin injusta, la accin defensiva para que sea
legitimada debe dirigirse contra el agresor o contra sus bienes; la lesin de bienes jurdicos de

As mismo: Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 147.

Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 603.
858 Maurach. T.I. p. 367; Cobo del Rosal-Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 2 Edicin. Valencia, 1987, p. 315;
Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 52; Fras Caballero. Teora del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
1993, p. 261.
859 Maurach-Zipf. T.I. p. 431
860 vase ms en el Tomo III de este Tratado. pp. 957, 1033 s.s.; P. Bokelmann. Relaciones entre autora y participacin. p.
7; Bustos Ramrez. Manual, pp. 201, 202; Maurach. Tratado. T. I. p. 357; Welzel. Derecho Penal. p. 161; Quintero Olivares,
Manual de derecho penal. p. 623; Velsquez. Manual de derecho penal. p. 453.
856
857

220

terceros ajenos a la agresin, no est amparada por legtima defensa, aunque pueden resultar
generalmente justificada por estado de necesidad.861
11. 4.- La justificacin por lo general excluye la responsabilidad civil
Las causas de justificacin excluyen la responsabilidad penal y civil 862, no siendo procedentes
ni penas ni medidas de seguridad. El inimputable tambin puede obrar justificadamente, pues
las causas de justificacin implican por lo general el ejercicio de un derecho. Las medidas de
seguridad son aplicables ante un hecho tpico antijurdico sin causas de exculpacin. (Art. 9
C.P.)
La responsabilidad civil quedar tambin excluida frente a una justificante en estricto sentido,
empero no cuando por aplicacin doctrinal se reconoce un error invencible sobre la presencia
de un motivo de justificacin, o error sobre los presupuestos facticos de justificacin (Art. 32
Nos. 10, 11 C. P.). Quien se defiende o defiende a otro legtimamente no es civilmente
responsable de los perjuicios o daos que la repulsa haya ocasionado y que se causen a bienes
del agresor; pero an, los daos originados con la defensa a bienes de terceros y que hayan
acaecido por fuerza mayor o caso fortuito, sern de responsabilidad del agresor, pues este cre
el riesgo antijurdico que se concret en el dao
Frente a la responsabilidad civil el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Penal anterior
(Ley 600 de 2000) haba dispuesto que la accin civil no poda iniciarse ni proseguirse cuando
se haya declarado, por providencia en firme que la conducta causante del perjuicio no se
realiz o que el sindicado no la cometi o que obr en estricto cumplimiento de un deber legal
o en legtima defensa, reglamentacin que daba fundamento para inferir que frente a las dems
justificantes no se excluye la responsabilidad civil.
De cara a la justificante de estado de necesidad, debe distinguirse si se trata de estado de
necesidad justificante o estado de necesidad exculpante. Para la primera modalidad, como
se sabe se excluye la antijuridicidad en virtud de que se ha causado un mal menor para evitar
un dao de mayor magnitud, por tanto, no se presentara antijuridicidad en la lesin de bienes
lcitos de un tercero, pues adems del principio de necesidad, opera como fundamento de
justificacin la proteccin del inters preponderante. En el estado de necesidad exculpante se
causa un dao de similar gravedad al evitado, por lo cual al imposibilitarse la prevalencia del
inters preponderante, la accin sigue siendo antijurdica aunque inculpable por no
exigibilidad de otra conducta.
La anterior diferenciacin nos permite inferir que en el estado de necesidad inculpable subsiste
la responsabilidad civil, pues el autor ha realizado un comportamiento antijurdico aunque no
culpable. En el estado de necesidad justificante, por el contrario la accin realizada resulta
lcita, por tanto desde un punto de vista formal desaparecera el sustento (el injusto) para la
responsabilidad civil. No obstante, en nuestra opinin, razones de equidad y la correcta
aplicacin de principios constitucionales sobre proteccin de derechos fundamentales, nos
lleva a pensar que an en el estado de necesidad justificante, puede darse la responsabilidad
civil, derivada no ya del delito, sino de principios de equidad y justicia, sobre todo cuando se
trata de afectacin de derechos fundamentales.

861
862

Welzel. Derecho Penal. p. 127.

Prez. Tratado de derecho penal. t. II, p. 45.

221

Diferente es la situacin frente a las causas de inculpabilidad, pues en estas situaciones el

juicio de antijuridicidad permanece, en tanto lo que se excluye es la exigibilidad del
comportamiento adecuado a Derecho, estando a cargo del autor del injusto no culpable el pago
de perjuicios civiles.
11. 5. Otros efectos
Reconocido un motivo de justificacin no se precisa continuar con el anlisis de la
culpabilidad, pues si el acto es justo el hecho no puede ser punible, sobrando por lo mismo
cualquier alusin a la culpabilidad del sujeto.
La causa de justificacin slo tiene efecto con relacin a cierto bien jurdico con el cual se
relaciona, si la accin afecta a un bien jurdico con el cual no se produce la relacin
justificativa no hay lugar a la aplicacin de la respectiva norma permisiva, pero pueden
eventualmente presentarse otras soluciones, como el caso fortuito, el error, etc.
La creacin artificial de una situacin que permitiera alegar la eximente, excluye la
justificante, tratndose de un preordenamiento al delito, o de un verdadero plan criminal.
La causa de justificacin excluye el injusto del delito, pero an ms, la justificacin funge
frente a todo el ordenamiento jurdico. La mayora de las causas de justificacin provienen del
derecho en general pero tienen validez y efectos frente al Derecho Penal.

222

PARTE SEGUNDA

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR

CAPITULO VI
LEGTIMA DEFENSA
C.P. Art. 32 No. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta
agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la
legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a
su habitacin o dependencias inmediatas.

I. ASPECTOS GENERALES
1. LA LEGTIMA DEFENSA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL
El valor de la persona consiste, por lo tanto, en ser ms que el mero existir, en tener dominio sobre la
propia vida, y esta superacin, este dominio, es la raz de la dignidad de la persona. Zubiri.

a.- La legtima defensa863 es la accin necesaria para impedir o apartar de s o de otro el

peligro proveniente de una agresin actual e injusta contra un bien jurdico864. La defensa es
una reaccin puesto que se constituye en un contra-ataque encaminado a conjurar la agresin,
a impedirla o hacer cesar sus efectos inmediatos. En la legtima repulsa un injustificado ataque
es conjurado por una justa defensa865; por tanto, ante una agresin actual e injusta surge para
el agredido la necesidad y el derecho de proteger el bien atacado repeliendo adecuadamente
la acometida.
La legtima defensa es tambin una verdadera situacin de necesidad ante un peligro
surgido de una agresin actual e injusta, que permite legitimar la reaccin defensiva. No
obstante an en caso de defensa excesiva se autoriza atenuar el injusto, o excluir la
culpabilidad en caso de exceso inculpable en la defensa. La legtima defensa es un verdadero
derecho fundamental que otorga el reconocimiento de una doble facultad: la de proteger el
bien jurdico agredido, como tambin el poder de accin para rechazar y superar la
acometida injusta protegiendo adems el Derecho como institucin y valor.

Sobre la legtima defensa puede consultarse entre otras obras: Jess Orlando Gmez. Legtima defensa. Ed. Temis,
Bogot, 1991; Jaime Sandoval Fernndez. Legtima defensa. Ed. Temis, Bogot, 1994; Luis P. Sisco. La defensa justa.
Buenos Aires, Ed. Ateno. 1949; Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Del fundamento de la legtima defensa. Libro Homenaje a
Julin Pereda, Bilbao, 1995; Antonio Camao Rosa. La legtima defensa. Montevideo 1968; Luis Barragn Matamoros. La
legtima defensa actual. Ed. Bosch, Barcelona, 1987; Jaime Malamud Goti. Legtima defensa y estado de necesidad. Ed.
Cooperadora de Derecho, y Ciencias sociales. Buenos Aires, 1977; Fernando Daz Palos. La legtima defensa. Ed. Inca,
Lima 1977; Carlos Santiago Nio. La Legtima defensa. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; Diego Manuel Luzn Pea.
Aspectos esenciales de la legtima defensa. Ed. Bosch, Barcelona, 1978; Julio Fioretti y Adolfo Zerboglio. Sobre la legtima
defensa. Ed. Reus, Madrid, 1926; Blasco Fernndez de Moreda, Francisco. Legtima defensa. Enciclopedia Jurdica Omeba
XVIII; Fontana Ral J. S. Legtima defensa y lesin de bienes de terceros. Buenos Aires, 1970; Mendoza Arvalo, Jos R. La
legtima defensa en la jurisprudencia venezolana. Caracas, 1975; Miguel Olmedio Cardenete. Comentario al Cdigo Penal.
Artculo 20.4. T.II. Ed. Edersa, Madrid. 1999 .p. 303 s.s; Nelson R. Pessoa. Legtima Defensa. Ed. Mave, Buenos Aires,
2001; Miguel ngel Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa Ed. Comares., Granada, 1999;
Jakobs. Derecho Penal. pp. 457 ss
864 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 35 s.s.; Antn Oneca, Jos. Derecho Penal. Ed. Sakal, Madrid. 1986. p. 267; Jakobs.
Derecho Penal. p. 457.
865 Gmez Lpez. Teora del Delito. p. 566.
863

223

Quien se defiende conoce la agresin y acta para detener o conjurar la acometida y as

salvaguarda el bien propio o ajeno del peligro proveniente del ataque. Por tanto, la defensa
justa se concibe como un mecanismo necesario e idneo para garantizar bajo ciertas
condiciones la incolumidad de la persona o de sus derechos individuales, comunitarios,
sociales, pblicos, estatales o de la humanidad. El reconocimiento constitucional de derechos
y garantas lleva aparejada la posibilidad de protegerlos y defenderlos para que su efectividad
y eficacia sean reales y efectivos segn lo establece la garanta constitucional; de esta forma la
legtima defensa es un derecho inmanente de proteccin individual y colectiva866 que se
yergue como un verdadero derecho fundamental constitucional, tal como lo define el artculo
51 la Carta de Naciones Unidas y el derecho humanitario.
En efecto, los derechos humanos emanan de la dignidad inherente a la persona humana (Art.
1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y Prembulo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos); situacin que origina y fundamenta el derecho fundamental a la
defensa, y para los servidores pblicos de acuerdo con sus funciones la obligacin de proteger
a las personas en sus derechos, tal como lo sealan los artculos 2 de la Constitucin y 1 y 7
del Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirn en todo momento los deberes que
les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos
ilegales, en consonancia con el alto nivel de responsabilidad exigido por su profesin. Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarn y protegern la dignidad humana
y mantendrn y defendern los derechos humanos de todas las personas (Art. 8 Cdigo de
Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Naciones Unidas.)
La condicin de derecho fundamental que detenta la legtima defensa surge necesariamente de
la propia Constitucin Poltica de 1991 y de los convenios internacionales que la proclaman y
reglamentan como un derecho humano esencial e inmanente -o inherente- al ser humano. En
efecto, el derecho a la defensa aparece reconocido en el artculo 51 de la Carta de Naciones
unidas, aprobada en Colombia por ley 13 de 1945:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima
defensa individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.
As, al ser un derecho protegido convencionalmente es una garanta constitucionalizada867
segn lo dispuesto en los artculos 5, 16, 94 del Estatuto Superior, siendo indispensable
considerar adems que si el derecho a la defensa procesal y tcnica ha sido calificado como
fundamental segn el artculo 29 de la Carta, con mayor razn debe ser fundamental la defensa
sustancial o material de los derechos humanos constitucionales, pues la repulsa es mecanismo
indispensable para el aseguramiento y libre ejercicio de los todos los derechos, ms an
cuando la defensa es bajo ciertos presupuestos un verdadero deber de realizacin a cargo de
servidores pblicos o del propio Estado.
b.- En la axiologa de la Carta Poltica el reconocimiento de derechos fundamentales como la
vida, integridad personal, libertad de locomocin, libertad de pensamiento y expresin,
libertad sexual, buen nombre, derecho a no ser torturado o desaparecido, derecho a la
igualdad, etc., lleva implcito a cargo del Estado la obligacin de su proteccin y garanta,
lvaro Bnster. Terrorismo de Estado y Legtima Defensa. En, Escritos de Derecho Penal y Poltica Criminal. Universidad
Autnoma de Sinaloa, Mxico, 1994, p. 146; Bustos Ramrez. Manual de derecho penal. Barcelona, Ed. Ariel.1989. p 203.
867 De esta opinin, Miguel Mar Bustos. Ob. ct.
866

224

defensa y eficacia, as como la facultad consustancial de su proteccin y defensa por parte del
titular o de terceros ante agresiones injustas y peligrosas. As por ejemplo, si se valora la vida
como un derecho inviolable segn el art. 11 de la Carta Poltica, debe reconocerse a la vez
que el derecho de disfrutar libremente de la existencia conlleva inherentemente el derecho a
protegerla contra injustos acometimientos encaminados a negarla o desvirtuarla.
La consideracin de la legtima defensa como un derecho fundamental origina como corolario
que estemos ante un derecho principal, autnomo, inviolable, inalienable, prevalente, de
mayor jerarqua, que debe ser no slo reconocido, sino protegido y garantizado por el Estado
y las autoridades. Por tanto, cuando las circunstancias lo hagan posible, las autoridades
pblicas estn obligadas no slo a garantizar y proteger los derechos fundamentales de las
personas, sino tambin a favorecer y auxiliar el ejercicio de la legtima defensa cuando ello sea
necesario. Tan es as, que por expresa previsin del artculo 2 de la Constitucin, las
autoridades en el mbito de sus funciones tienen la posicin de garantes de la indemnidad de
los derechos reconocidos en la Carta.
Como derecho fundamental la defensa material es inherente al ser humano (Art. 93, 94 C. Pol;
arts. 2, 7 Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley de la
ONU), o sea que no depende para su reconocimiento de un texto legal del Estado, sino que el
mismo le pertenece al ser humano por el simple hecho de ser y existir; o sea que ste derecho
surge de la necesidad individual y social del hombre de afirmar las condiciones bsicas de
existencia, pues su reconocimiento ha sido universalmente aceptado en todos los tiempos y en
todas las naciones, bajo el entendido de que los hombre poseen innatamente el derecho a la
autoproteccin frente a ataques o peligros que originan la necesidad de rechazar la agresin o
conjurar el riesgo. No slo por tendencia innata se tiende a proteger ciertos bienes, sino
tambin por formacin social y cultural el hombre est presto a defender su vida, integridad y
dems bienes contra agresiones injustas y peligrosas; es ms, el aseguramiento de un plexo de
derechos humanos individuales o sociales lleva aparejada la facultad de auto proteccin y
tutela de esos intereses. Si se reconoce y protege un derecho fundamental, la garanta del
mismo conlleva intrnsecamente el poder y la facultad de defenderlo y asegurarlo.
Lo anterior determina que si bien hay un derecho a la legtima defensa como medio general
de proteccin de los bienes jurdicos, a su vez, cada derecho en particular (vida, propiedad,
integridad, libertad, buen nombre, domicilio, etc.) genera como su emanacin lgica la
facultad de su defensa y proteccin.
c.- Por ser la defensa un derecho fundamental, principal y autnomo, la repulsa no est
supeditada a que el agredido no tenga a mano otras vas o medios para proteger sus bienes, o a
que la defensa sea la nica alternativa que se tenga para proteger los intereses en peligro, pues
con tales exigencias se estara desnaturalizando la defensa y ubicndola como un derecho
accesorio y dependiente, y consecuencialmente el agredido slo podra defenderse en ltima
instancia, cuando no tenga a mano otra va. Todo lo contrario, por ser la defensa un derecho
principal y autnomo, el agredido puede defenderse sin ms, tan pronto se presente el
presupuesto fctico que le da soporte -la agresin actual e injusta-, sin que sea necesario que el
atacado no haya podido evitar el ataque de otra manera, pues en tal caso, la defensa dejara de
ser un derecho principal para convertirse en una facultad subsidiaria y dependiente. Ahora
bien, lo que si resulta exigible al agredido es que si cuenta con varios medios aptos para la

225

defensa, debe utilizar los menos lesivos868, desde luego sin que est obligado a asumir el
riesgo de poner en peligro el xito de la defensa o de dar ventajas al agresor.
Tampoco la defensa es subsidiaria a la actividad de la accin de la autoridad, esto es, no est
subordinada en su ejercicio a que las autoridades no puedan actuar; la defensa no se desvirta
por el hecho de que las autoridades hubiesen podido intervenir para salvar el derecho. La
defensa como derecho legtimo puede ejercitarse en tanto se presenten los presupuestos
fcticos y jurdicos que le dan sustento o la soportan; concurriendo los presupuestos objetivos
de la justificante surge el derecho a rechazar la agresin, no pudiendo relegarse a mecanismos
sustitutivo de la intervencin de las autoridades, como tampoco es recurso slo de ltima
instancia.
Pero adems la afirmacin de derechos constitucionales como la vida, integridad personal,
libertad, autodeterminacin, libertad de locomocin, libertad sexual, buen nombre,
inviolabilidad del domicilio, la paz, seguridad pblica y ciudadana, el libre desarrollo de la
personalidad, etc., conllevan jurdicamente la facultad de su ejercicio frente a los dems,
estando los partcipes en el trfico de la vida social obligados a respetarlos, a no vulnerarlos o
ponerlos en riesgo injustificado (art.16 C.Pol); es as como cada derecho fundamental conlleva
en s mismo no slo la facultad de su uso, goce y realizacin, sino tambin la facultad de su
defensa y proteccin frente a ataques injustificados, pues ello emana del derecho a su eficacia.
d.- Lo que se pretende apartar o repeler mediante el acto defensivo no es el delito, sino que
anticipndose a la consumacin del mismo la defensa busca impedir o repeler la agresin an
antes de que ella cobre cuerpo o se materialice en actos dainos o lesivos, de tal manera que
la accin defensiva puede realizarse antes de que se configure un verdadero delito; no es
condicin para la defensa que se haya producido dao o lesin al bien, siendo suficiente que
exista peligro inmediato para el inters jurdico869.
La defensa puede inclusive anticiparse a la arremetida material cuando esta se ve venir ya
agresin inminente-, de manera tal que si bien an no se desata o se materializa en actos
fsicos de violencia o acometimiento, est para materializarse en forma inminente, existiendo
peligro de dao que se concretar ya si no actuamos. En verdad lo que interesa para la validez
de la defensa es la presencia de peligro de dao al bien jurdico, riesgo que puede presentarse
antes que la agresin o ataque material se desate en acometimiento: es legtima la defensa de
quien dispara arma de fuego contra un agresor que intenta tomar el revlver de la
compartimiento del escritorio, o que intenta sacar arma de fuego de la cintura, o pretende
tomar la escopeta que cuelga tras la puerta, pues de esperar a que tal actividad se concrete la
defensa sera ya imposible o tarda. El ciudadano honesto no est obligado por el Derecho a
esperar que el agresor tome ventaja cronolgica y posicional que haga imposible detener o
conjurar el ataque, pues de ser as, se estar privilegiando la agresin y con ello
obstaculizando el derecho fundamental a la defensa.
2. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL, PRINCIPAL Y AUTNOMO

La defensa es un derecho de reaccin para oponerse al injusto peligroso o para neutralizarlo;

no slo la ley nacional, sino el orden jurdico internacional reconocen a las personas y a los
pueblos el derecho a la resistencia contra el ataque injusto, as como le garantizan la
Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, pp. 215 s.s.; Maurach. Derecho Penal. t. I, p. 384; Luis Eduardo Mesa Velsquez.
Lecciones de Derecho Penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1974, p. 260,
869 Miguel ngel Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. Ed. Comares, Granada, 1999, p.
37.
868

226

invulnerabilidad de sus derechos fundamentales; si lo anterior es as, la legtima defensa tiene

que ser un derecho que puede ser ejercido sin condicionamiento a que el Estado no pueda
intervenir, es decir que se trata de un derecho principal y autnomo de las personas870; la
defensa no es un derecho subsidiario de la accin del Estado o de sus agentes871, como
tampoco presupone que quien realiza la defensa no haya tenido ninguna otra posibilidad de
proteger sus bienes, o que tenga que esperar a que el Estado no lo pueda proteger.872
Quien es atacado injustamente en sus derechos no est obligado a esperar primero la accin
del Estado y slo a defenderse ante la imposibilidad de la defensa pblica; no, el individuo
puede ejercer la defensa con independencia de que el Estado pueda intervenir o no; si la
agresin es actual e injusta surge para al asaltado el derecho fundamental y principal a la
defensa. Este derecho fundamental surge del reconocimiento del sistema internacional y del
Derecho interno de necesidad de proteccin a la persona humana y del propsito de todo
sistema democrtico de propender por el respeto a los derechos del hombre y a las libertades
fundamentales de todos, sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin
(Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin Universal de
Derechos Humanos).
La legtima defensa es segn nuestra opinin un derecho inalienable, pues se reconoce como
expresin del derecho de resistencia a la opresin, facultad reconocida tcitamente en el
artculo 5 de la Constitucin Poltica como uno de los derechos inalienables, por lo cual no
est supeditado a que el Estado deje de actuar, pues an frente a la injusta opresin, la defensa
puede ejercerse contra de este. Si en el Estado Democrtico uno de los fines principales es la
proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de condiciones que le permitan
progresar espiritual y materialmente, y alcanzar la felicidad (Declaracin de los Derechos y
Deberes del Hombre, considerandos, prra.1), el reconocimiento de la defensa legtima como
un derecho principal y autnomo tiene que ser uno de los derechos ms naturales y
fundamentales.
Tampoco el agredido est obligado ante una agresin actual e injusta contra un bien, a usar
primero de otros medios como la fuga, la disuasin, el ocultamiento, la huida, o a esquivar
al agresor873, pues el componente supra individual de la legtima defensa hace que quien se
defienda convalide el sistema jurdico, la defensa viene as a cumplir una verdadera funcin
pblica874, un verdadero papel social, por lo cual el atacado no est obligado a huir ni a ceder
frente al injusto acometimiento. Si como se ha dicho la defensa es un derecho fundamental,
debe ser ejercido dentro de los lmites de la proporcionalidad, la cual se mesura atendiendo a
la gravedad del embate y al poder lesivo de la defensa. En efecto el principio de
proporcionalidad es uno de los pilares de la idea de lo justo en el orden Constitucional, el cual
se infiere del principio de dignidad de la persona humana (Art. 1 C. Poltica), del principio de
efectividad de los principios, derecho y deberes consagrados en la Constitucin Nacional, del
reconocimiento de los derechos inalienables de la persona (Art. 5 C. Pol.), as como del
establecimiento de responsabilidad por extralimitacin de funciones pblicas, prohibicin de
tratos crueles o penas inhumanas, crueles o degradantes ( arts. 11, 12 ), de los principios de
igualdad y proporcionalidad de las medidas en tiempos de excepcin (arts. 13, 214 C.Pol.).

Zdravomslov, Schneider, otros. Derecho Penal Sovitico. p. 194.

Max Ernst Mayer. Derecho Penal. Parte General. Traduccin Sergio Politoff. Ed. IB de F. Montevideo 2007, p. 348.
872 Zdravomslov, y otros. Derecho Penal Sovitico. p. 194.
873 Jimnez de Asa. Tratado, t. IV, p. 75; Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 608.
874 Luis Carlos Prez. Tratado de derecho penal. Bogot, Ed., Temis, 1987, p. 201.
870
871

227

Madrid Malo al caracterizar los derechos fundamentales seala: Con esta expresin se refiere
la preceptiva constitucional a los derechos que por provenir directa e inmediatamente de la
condicin humana, por integrar el ncleo jurdico primario de toda persona en cualquier poca
y en cualquier lugar, constituyen el fundamento de la comunidad poltica por servirle de
principio y de razn primordial.875
La fundamentalidad de la defensa viene caracterizada no slo en el marco del derecho interno,
sino desde la perspectiva del derecho internacional que la concibe como un derecho
inalienable e inherente de los pueblos y naciones para asegurar su existencia e integridad y a
defenderse contra agresiones injustas (teora de la guerra injusta); pero este derecho comporta
la facultad de defender al Estado en s mismo, en su existencia, autonoma y en los
fundamentos que lo configuran, territorio, poblacin, etc., lo cual acarrea a la vez la
posibilidad de defender a la propia poblacin contra ataques injustos. As encontramos un
normatividad que lo confirma: Carta de las Naciones Unidas (Art. 51) ratificada por ley 13 de
1945; Organizacin de los Estados Americanos O.E.A., art. 29; Tratado Internacional de
Asistencia Recproca TIAR. Art. 3; Estatuto de la Corte Penal Internacional art. 31.
La Carta de las Naciones Unidas, la Organizacin de los Estados Americanos y el Tratado
Internacional de Asistencia Recproca, firmado en Ro de Janeiro en el ao de 1947, tipifican
la legtima defensa de los Estados en desarrollo de los principios de solidaridad o de la
legtima defensa colectiva, ordenando aplicar las medidas y procedimientos establecidos en los
acuerdos de voluntades interestatales especiales existentes en esta disciplina. El ataque de un
Estado a otro es considerado como hecho a todos los comprometidos a ayudar a hacer frente
en el ejercicio inmanente de la legtima defensa individual o colectiva que reconocen los
Artculos 51 de la ONU, 29 de la OEA y 3 del TIAR.876
As reza el texto de la Carta de las Naciones Unidas, artculo 51: Ninguna disposicin de
esta carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad
internacionales. Vase cmo la Carta de las Naciones Unidas reconoce la existencia de un
derecho a la legtima defensa individual y colectiva, partiendo de la base conceptual de la
inmanencia del mismo concepto. Inmanente, segn la Real Academia de la Lengua, es algo
inherente a un ser o a un conjunto de seres, y no el resultado de una accin exterior a ellos.
Esto muestra que el derecho internacional es claro al afirmar que el derecho a la legtima
defensa es un derecho que se reconoce por la sola existencia del Estado y es un derecho
inherente a su configuracin como tal.877 Determinar como derecho inmanente la legtima
defensa, es decir, es inherente e inseparable al Estado. Su esencia fundamental es su existencia
e integridad, desde ningn punto de vista se puede aceptar que se lesione, menoscabe,
deteriore o destruya.878
En similar sentido existe expresa regulacin en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, tal como reza el artculo 29: Si la inviolabilidad o la integridad del territorio o
la soberana o la independencia poltica de cualquier Estado americano fueren afectadas por
un ataque armado o por una agresin que no sea ataque armado, o por cualquier conflicto
Mario Madrid Malo Garizabal. Derechos Fundamentales. 3R Editores. Santa Fe de Bogot, 1997. p. 20.
Citado por Morn Matern, Ciro. Legtima Defensa de los Estados en el Derecho Internacional Pblico. Coleccin de
Textos Acadmicos Uceva. Valle del Cauca. Colombia. 2005; Miguel Mar Bustos. Tesis de Grado indita: Legtima defensa
y lesin de bienes jurdicos de terceros. Universidad Santo Toms, Bogot, 2007.
877 Mar Bustos, Miguel. Legtima defensa y lesin de bienes de terceros. Ob. ct.
878 Morn Matern, Ciro. Legtima Defensa de los Estados en el Derecho Internacional Pblico. p. 109.
875
876

228

extra continental o por un conflicto entre dos o ms Estados Americanos o por cualquier otro
hecho o situacin que pueda poner en peligro la paz de Amrica, los Estados Americanos en
desarrollo de los principios de solidaridad continental o de la legtima defensa colectiva,
aplicarn las medidas y los procedimientos establecidos en los tratados especiales, existentes
en la materia. Una norma de equivalente contenido se aprob en el Tratado Interamericano
de Asistencia Recproca (TIAR), acortado en la Conferencia sobre Problemas de la Guerra y la
Paz, concretamente en el artculo 3: Las Altas Partes Contratantes convienen en que un
ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado Americano, ser considerado
como un ataque contra todos los Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de dichas
Partes Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva que reconoce el Artculo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas.879
3. LA NATURALEZA JUSTIFICANTE DE LA DEFENSA

Diversas funciones se le han atribuido a la legtima defensa en la doctrina y en las

legislaciones; se le ha asignado el carcter de simple causa de impunidad, evento en el cual el
hecho sera injusto pero se excluira la pena; otros le han atribuido un carcter de causa de
inimputabilidad, as como tambin se ha considerado como excluyente de culpabilidad, siendo
ms universal y dominante la posicin de quienes la consideran como una causa de
justificacin, por lo cual se le denomina legtima defensa, por ser una accin jurdica,
legtima o justa.
3. 1.- La defensa como motivo de excusa
Un sector del pensamiento jurdico hoy sin respaldo concibi la defensa como una excusa, o
como un motivo de impunidad o de inimputabilidad. La defensa sera con todo un hecho
ilcito, antijurdico, pero se excusara por la alteracin de nimo que sufre el individuo frente
al peligro injusto. Para Kant ninguna necesidad puede transformar en justicia la injusticia, pero
como ante la necesidad la ley pierde su eficacia, es obvio que el acto respecto del cual no se
puede ejercer influencia por el Derecho permanezca impune o sea impunible880 .Tambin en
este pensamiento se ubican quienes vieron en la defensa un motivo de inimputabilidad que se
fundamentara en el temor (Pufendorf), o en la retribucin del mal por el mal (Geyer)881
Escribiendo sobre quienes piensan de esta manera expresaba Jimnez de Asa: Ms
claramente an pertenece al grupo de las teoras que slo ven en la legtima defensa una mera
excusa, la que funda la defensa privada en una retribucin del mal con el mal. Geyer la
desenvuelve el ao de 1857, refutando el parecer de Levita, que haba afirmado, un ao antes,
que la defensa privada era un derecho y una justificante. Geyer comienza por afirmar que, si la
represin pertenece enteramente al Estado, la defensa privada es esencialmente injusta, porque
el que privadamente se defiende sustituye la frmula: se debe retribuir el mal con el mal por
esta otra: yo debo retribuir el mal con el mal. Por tanto, si esta defensa es injusta, siempre lo
ser, porque no es comprensible que la necesidad pueda convertir en derecho lo que sin ella
sera una injusticia....882

El artculo 3 del Protocolo II, Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, reconoce el derecho de defensa en
caso de conflicto armado interno. No podr invocarse disposicin alguna del presente protocolo con objeto de menoscabar
la soberana de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el
Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legtimos.
880 E. Kant. Principios metafsicos del derecho. Buenos Aires.Ed. Amricalee, 1974, p. 45
881 Vase la relacin en Antonio Camao Rosa. La legtima defensa. Montevideo, 1968, p. 19; Daz Palos, ob. ct., p. 21 .s.s.
882 Citas de Jimnez de Asa. Tratado, IV, p. 58.
879

229

En esta lnea de pensamiento Pufendorf pens que la defensa era un motivo de

inimputabilidad, en atencin a la alteracin de nimo que se produca en el atacado; se tratara
de una situacin de temor perturbador que puede llegar a excluir la imputabilidad. Carmignani
cuyo criterio es similar, exige para la defensa legtima que el sujeto obre a impulso del temor,
presentndose en el fondo una verdadera colisin de deberes883. Desde luego que este criterio
resulta inaceptable tanto desde el punto de vista crtico, como con apego a la ley; si se aceptara
la tesis de Carmignani, solo obrara en legtima defensa quien ante la agresin vivi una
situacin de profunda alteracin emocional de miedo, en consecuencia el agredido que se
defienda con serenidad o tranquilidad sera punible, conclusin que resulta desde luego
violatoria de los principios de igualdad y derecho penal de acto. En efecto, la agresin no
pierde su carcter de ilegtima por el hecho de que el agredido no tenga alteraciones
emocionales de miedo o pnico ante el ataque884. La ley penal en momento alguno exige
expresa o tcitamente tal condicionamiento, y quien se defiende podr obrar con pleno control,
serenidad y dominio de s mismo, y ello no puede quitar el carcter de justa a su reaccin.
3. 2.- La defensa como causa de justificacin
La tesis hoy dominante en la doctrina y en todas las codificaciones es la de considerar la
legtima defensa como causa de justificacin o licitud885, pensamiento que ha tenido su
formulacin filosfica y jurdica ms clara a partir Platn886 y Hegel. La defensa justa tiene
como fundamento causal evitar un hecho injusto contra un inters lcito; de all que su esencia
y naturaleza sean la reafirmacin del derecho no solo subjetivo sino objetivo. Se ha dicho que
el agresor con su injusta agresin trata de negar deliberadamente un derecho legtimo; por el
contrario, quien se defiende pretende impedir el injusto, as con ello afirma el derecho
agredido y el Derecho como institucin general. Para Hegel el delito y la agresin injusta
constituyen la negacin del derecho, y la legtima defensa es la negacin de esta negacin, y
tiende a anular la injusticia: el derecho se restablece al negar su negacin, con cuyo proceso
de conciliacin, de retornar de su negacin as, se determina como real y vlido887. Pero la
concepcin hegeliana al entender que, a quien se encuentra en peligro de perder su vida,-por
ejemplo- no se le puede negar el derecho de necesidad de sacrificar el bien jurdico de otro,
fundamentando la razn de la justificacin de la defensa, en el derecho de necesidad888
Por su parte Carrara haba concebido la defensa como un derecho, un verdadero y sagrado
derecho889; porque tal es la conservacin de la propia persona; sera un insulto y una
ignorancia, afirma Carrara, decir que se me otorga una excusa890. von Ihering ya en 1873 en
Alemania conceba la legtima defensa como un verdadero deber, deber de la persona para
consigo misma, porque se trata de un precepto de la propia conservacin moral; deber para
con la comunidad, porque la conciencia, el sentimiento de la resistencia, no puede conseguir
sus fines donde no sea comn y general891. La propia existencia -deca Ihering- es la ley
suprema de todo ser creado viviente, ley que se revela en toda criatura en el instinto de
conservacin, siendo en el hombre no solo una conservacin fsica sino tambin moral; por
eso se rechaza esa moral de la tranquilidad, del abandono del derecho ante el injusto, pues una
883Giovanni

Carmignani. Elementos del derecho criminal. Trad. Antonio Forero Otero. Ed. Temis, 1979, p. 83.
Luis Barragn Matamoros. La legtima defensa actual. Barcelona, Ed Bosch, 1987, p.14.
885Nelson R. Pessoa. Legtima defensa. p. 32; Barragn Matamoros Luis. La legtima defensa actual, Barcelona, Ed Bosch,
1987, p. 25; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 68; Soler. Derecho Penal Argentino. T. I, p. 315; Rivacoba y Rivacoba. Las
causas de justificacin. p. 111.
886 Platn. Las leyes. Cap. IX. Ed. Porra S.A., Mxico, 1979, p. 194.
887 J.G.F. Hegel. Filosofa del derecho, trad. de Anglica Mendoza de Montenegro. Buenos Aires, Ed. Claridad, 1937, p. 104.
888 Jimnez de Asa. Tratado .t. IV, p. 62.
889 Carrara. Programa de derecho criminal, t.I. Trad. Jos Jorge Ortega Torres, Bogot. Temis, 1971, 294.
890 Carrara. Programa de derecho. 294.
891 Ihering. La lucha por el derecho. p. 58
884

230

violacin del derecho repercute en todos, siendo as la afirmacin del derecho conculcado un
acto de conservacin de la persona y de la sociedad. Despus de haber afirmado esto, es tal
vez decir demasiado que la defensa de un derecho concreto lesionado no es un simple deber de
que est investigo l para con sigo mismo sino tambin para con la comunidad? S es cierto lo
que se ha expuesto, a saber: que l con su defensa defiende a un tiempo la ley, y en la ley
defiende justamente el ordenamiento indispensable de la sociedad, quin se atrever a negar
que l cumple de esa manera un deber tambin para con esta ltima? Si la comunidad tiene el
derecho de llamarlo a tomar las armas contra el enemigo extranjero, frente a la cual debe estar
pronto a dar la sangre y la vida, por qu no podr llamarlo tambin a luchar contra el
enemigo interno, que no menos que el externo amenaza la existencia de ella?892

Todos tienen el deber y la misin de aplastar la cabeza a la venenosa serpiente de la arbitrariedad y de

la licencia donde quiera que se atreve a sacarla fuera. Ihering.

Jimnez de Asa abanderado de este pensamiento expresa: La legtima defensa como causa
de justificacin que es, funda su legitimidad en que se salvaguarda al inters preponderante
que, en este caso de colisin de intereses, lo es el mejor, aunque cualitativamente los bienes
jurdicos que colisionan sean iguales (como en la agresin contra la vida que desenlaza con la
muerte del agresor). Es decir, que el defensor restablece el derecho atacado, puesto que en la
colisin de intereses se hace as prevalecer el bien jurdicamente protegido mediante el
necesario sacrificio del inters ilegtimo del atacante.893
Para nosotros esta es la concepcin acertada, que adems se adecua a la inspiracin de Cdigo
Penal; la legtima defensa es evidentemente, una causa de justificacin y no un simple motivo
de excusa; la defensa justa tiene como fundamento causal evitar un hecho injusto contra un
inters lcito, de all que su esencia y naturaleza sea la reafirmacin del derecho y no solo el
subjetivo, sino tambin el objetivo. Se ha dicho que el agresor trata de negar deliberadamente
un inters lcito en forma injustificada, y que quien se defiende pretende impedir el ilcito, as
la defensa es justa, lcita, conveniente y hasta loable por ser la negacin de la agresin y por
este camino la reafirmacin del derecho.894
Agresin y defensa son los extremos de la contradiccin; la primera es una accin contraria al
orden social, violatoria de los valores de la convivencia, y por lo mismo es una accin
desvalorada por cuanto rompe la armona de las relaciones de los derechos, por ello es una
conducta que no debe ser, un comportamiento a negar, impedir o contener; el segundo
extremo o sea la accin de defensa, es poltica y fcticamente necesaria, pues si no se obra el
bien ser lesionado; la defensa es un valor, algo deseable que debe auspiciarse, ella permite
mantener la convivencia, la subsistencia y proteccin de los derechos y por lo mismo se valora
como social, conveniente y til para impedir y negar el acto agresivo. Si la defensa no fuera un
acto valorado como justo sera posible la defensa contra la defensa, y la salvaguarda de la vida
y otros derechos fundamentales quedara supeditada a que se presente situacin de
inexigibilidad, dejara de ser un derecho para convertirse en una simple excusa.895

892Ihering.

La lucha por el derecho.edc. cit. pg. 93. Vase a Zdravomislov, Schneider y otros. Derecho penal sovitico, trad.
Jorge Guerrero y Mina de la Mora, Bogot, Ed. Temis, 1970, p. 194
893 Jimnez de Asa, t. IV, p. 71
894 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 5.
895 Una de las legislaciones ms recientes como el Cdigo Penal de Espaa de noviembre de 1995, en su artculo 20
relaciona la legtima defensa como causa de exencin de responsabilidad, es decir que entre las causas que eximen de
responsabilidad se relacionan tanto motivos de justificacin como de exculpacin.

231

La legtima defensa expresa un derecho principal y autnomo, un derecho de reaccin de

fuerza que se constituye en una herramienta de lucha contra el injusto; la accin de agresin
ataca el derecho, el acto de defensa es un medio de lucha en la subsistencia del derecho
agredido; en esa lucha o contradiccin entre quien intenta negar un derecho y quien busca
protegerlo y afirmarlo, se produce un acto cualitativamente valioso que es no slo conforme al
orden jurdico, sino que protege, reafirma y realiza el derecho subjetivo y el orden jurdico. En
el plano subjetivo el agresor quiere lesionar el bien, su accin est finalsticamente orientada al
dao; por el contrario, quien se defiende conoce la agresin y quiere conjurar el peligro
actuando con nimo de defensa; en el mbito objetivo las acciones chocan, se oponen y se
niegan una a otra. En el campo jurdico o de los valores la agresin es injusta, la defensa es un
hecho legtimo, un comportamiento inocente o justo como ya lo haba indicado Platn896. As
mismo Toms de Aquino manifestndose de opinin contraria a San Agustn, consider la
defensa como un motivo de justificacin o licitud897, siempre que por otro lado existiera
proporcionalidad. Resulta digno de destacar que es Santo Toms uno de los primeros
escritores en exigir como condicin de licitud y justicia el requisito de la proporcionalidad,
siguiendo en esto el criterio de Aristteles en el sentido de que la justicia es un justo medio
opinin proveniente de los pitagricos.898
El pensamiento que sustentamos pone de relieve que la defensa no slo tiene un contenido
individual sino tambin social, pues quien se defiende tambin protege a la sociedad de la
arbitrariedad y de la violencia, y en esa dinmica, la negacin del injusto es un hecho
socialmente valioso. Cuando el hombre se defiende protegiendo su derecho, tambin vitaliza
las condiciones morales, materiales, sociales y humanas en que los hombres existen y
conviven, y es digno y valioso toda lucha por consolidar la vida social pacfica y solidaria, as
sea acudiendo a la fuerza.
Como hemos anotado, Ihering en otra de sus obras expuso sobre la lucha y la fuerza en la vida
social: El Derecho necesita del concurso de la fuerza efectiva. Lo necesita para su realizacin
concreta cuando faltan las instituciones protectoras, el interesado debe combatir con sus
propias fuerzas (legtima defensa, casos autorizados de justicia privada, guerra). Lo necesita
para su formacin abstracta; el derecho no se reconoce como verdad, se establece por la lucha
de los intereses899. Y aade ms adelante: ....La naturaleza, que ha creado al hombre, que lo
ha dotado de instinto de conservacin, ha querido ella misma esa lucha; todo ser por ella
creado debe mantenerse por su propia energa; el animal lo mismo que el hombre. Puro hecho
fsico en el animal, este acto reviste para el hombre un carcter moral. El hombre no solo se
defiende, sino que siente que puede y debe defenderse. La legtima defensa constituye un
Derecho y un deber; es un derecho en tanto el sujeto existe para s mismo, es un deber en tanto
existe para el mundo.900
Sisco estima que La reaccin del hombre que se defiende, cuando se ataca a uno de los bienes
que integran su personalidad, es anterior y superior a la ley, es una accin intrnsecamente
justa, la ley la consagra por que lleva en su entraa un profundo contenido de justicia , la
defensa ms legtima , es justa901; Daz Palos reafirma que la defensa es un derecho primario
consagrado por la naturaleza y el derecho positivo, que no admite formas subsidiarias de
ejercicio, es una causa de justificacin y como tal se fund en el principio del inters
Platn. Las leyes. Dilogos. Ob. ct. p. 194.
Santo Toms de Aquino. Tratado de la justicia, ob ct.p. 175.
898 Ver Aristteles. Metafsica.
899 Ihering. El fin en el derecho. Buenos Aires, Ed. ct. p. 128
900 Ihering. Ibidem, p. 129.
901 Luis P. Sisco., La defensa justa. Ed. ct. p. 30.
896
897

232

preponderante, pues se presenta una colisin entre un inters legtimo (el agredido) y otro
ilegtimo (el del agresor), debiendo predominar el jurdico902, tesis esta no muy aceptada, pues
la vida, y los bienes del agresor no se tornan en ilcitos por el hecho de la agresin .
En la actualidad es unnime la opinin que considera la legtima defensa como causa de
justificacin, mas dentro de este pensamiento se conciben diferentes razones para ubicarla
como causa de justificacin: unos juzgan que es un caso ms de estado de necesidad 903, en
tanto otros opinan que la defensa justifica por la existencia de un inters social
preponderante904; en tanto hay finalmente quienes como Carlos Santiago Nino creen que el
fundamento justificante de la legtima defensa es complejo, siendo varios los principios que
explican el carcter lcito de esta institucin905; pero adems debe citarse la opinin de quienes
como Zaffaroni906 y Bacigalupo907 opinan que la naturaleza ltima de cualquier causa de
justificacin es en definitiva la del ejercicio de un derecho de necesidad 908
En el derecho penal alemn se plantea la sustentacin de la defensa legtima en la idea de que
El Derecho no tiene por qu ceder ante el injusto, tesis reiterada por Welzel909, apoyada por
Maurach910 y Jescheck911; no obstante este criterio no explica por s el carcter justificante de
la defensa, pues la necesidad de no ceder ante el injusto tambin requiere de una
fundamentacin; si se permite a ciencia y paciencia el injusto arbitrario, que constituye la
negacin de las condiciones individuales y sociales de vida, no sera posible la evolucin y la
vida social; el derecho no puede ceder ante el injusto, pero en razn a que el hombre debe
mantener unas condiciones mnimas de existencia bienes- que le permitan su proyeccin
como un fin en s mismo.
En nuestra opinin el carcter justificativo de la legtima defensa como derecho fundamental e
inherente de las personas y los pueblos emana de las necesidades de existencia y
autoafirmacin de la persona y sus derechos esenciales contra la agresin injusta que procura
negarlos. Si el hombre es en s mismo el valor esencial de la vida en comunidad, el derecho a
la defensa surge como el derecho inmanente de la preservacin individual y colectiva.
Paradjicamente la violencia busca anular y negar la violencia injusta, pero si no se ejerce la
defensa particular o general, existirn siempre otros procedan por va de facto contra los
derechos de las personas, de tal manera que la defensa particular o colectiva es el primer
disuasivo contra la violencia y la guerra. Defendindome, o sabiendo el posible agresor que
Fernando Daz Palos. La legtima defensa, Ed. Inca, Lima, 1977, pg.27.
Por nuestra parte opinamos que, el criterio del inters preponderante no es el fundamento de la legtima defensa, como
tampoco es aceptable que el bien del agresor que resulta lesionado sea ilcito; cuando el agresor ataca la vida ajena, y se
ejerce la defensa contra l, la vida del agresor no se convierte en inters ilcito, ella sigue an siendo protegida por el
derecho, pues se sanciona el exceso. Cuando un ladrn ataca la propiedad, la vida del ladrn, su patrimonio no pierden su
legitimidad, aun que puedan ser lesionados con la defensa, pues, solo se acepta una lesin proporcionada a la agresin.
903 Jaime Malamud Goti. Legtima defensa y estado de necesidad. Buenos Aires, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, 1977, p. 61; Ricardo Nez. Tratado. t. II, p. 343; Rodrguez Devesa. Derecho Penal espaol. Madrid, Ed. Castilla,
1970, p. 461.
904 Manzini. Tratado de derecho penal, t. III, p. 96, 97; Jimnez de Asa. Tratado...t. V, p. 80; Daz Palos. La legtima
defensa, p. 27; Jorge Fras Caballero. Entorno a la legtima defensa en el Cdigo Penal colombiano. en, Las causales de
justificacin, en la doctrina y en la legislacin penal colombiana. S. de Bogot, Publicaciones Universidad Externado de
Colombia, 1979. p. 100
905 Carlos Santiago Nino. La legtima defensa, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1982, p. 61,76, y s.s.
906 Zaffaroni. Tratado de derecho penal, t. III. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 58, 87.
907 Enrique Bacigalupo. Lineamientos de la teora del delito. p. 73.
908 Sobre la fundamentacin vase a Diego Manuel Luzn Pea. El doble fundamento de la legtima defensa. en: Cuadernos
de Poltica Criminal, nm. 3, Madrid, 1977, p. 101 y s.s.; as mismo, Aspectos esenciales de la legtima defensa. Barcelona,
Ed. Bosch, 1978, pp. 54, s.s.
909 Hans Welzel. Derecho penal Alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez, Santiago, Ed Jurdica de Chile, 1972, p. 122;
Claus Roxin. Poltica criminal, Ed ct. p. 58.
910 Maurach. Tratado, ob ct. p. 377.
911 H.H. Jescheck, ob ct. t. I, p. 459.
902

233

puedo defenderme, se desestimula la agresin, y venciendo la agresin se suprime la

violencia, aunque ello sea solo el primer peldao en la infinita escalinata por la que debe
ascender el hombre para alcanzar la aorada paz individual y social.
La defensa es justa adems, por cuanto mediante ella, como herramienta propicia para evitar la
violacin a los derechos humanos, el hombre podra llegar en la medida en que la educacin y
el desarrollo social le enseen a no ejerce agresin, a consolidar o establecer en mayor
medida el clima de la paz interna y social. El Estado no es sino la organizacin para el
autodesarrollo y proteccin conjuntos, pues el existir implica coexistir, y el coexistir con otros
de la especie, determina y requiere armona, respeto mutuo de las condiciones morales,
materiales y culturales de vida; por tanto la defensa es el principio del respeto y de la
coexistencia en paz.
La vida social y su organizacin internacional han propiciado que la comunidad de naciones
reconozca la dignidad e igualdad entre todos los hombres; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -suscritos por
Colombia- enuncian una serie de principios y derechos que buscan dignificar al hombre y
permitir la vida pacfica y libre; precisamente uno de los derechos fundamentales es la
seguridad de la persona (Art. 3 D. U. D. H)912, postulado ste del Derecho Internacional
que conlleva necesariamente a reconocer la legtima defensa como uno de los derechos
humanos fundamentales individuales Esa garanta surge adems de la inviolabilidad e
igualdad de la persona humana, principio segn el cual el hombre no puede ser sometido a
torturas, ataques a sus derechos de vida, libertad, autonoma personal y poltica (arts.1o, 2o,
3o, 4o, y s.s. D.U. D. H.). Y en el plano colectivo, el Protocolo II, adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949, en el artculo 3o nm. 1 al consagrar y reiterar el principio de no
intervencin, garantiza a los gobiernos el derecho a mantener o restablecer la ley y el orden
en el Estado o a defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos
los medios legtimos.
En el Derecho Internacional, el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley913, precisamente se autoriza el uso de la fuerza a los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, solamente en defensa propia o de personas en caso de peligro
inminente de muerte o lesiones graves y cuando sea estrictamente necesario y en medida en
que lo requiera el desempeo de sus funciones (arts. 2, 3), as mismo, para evitar la comisin
de un delito particularmente grave que entrae una amenaza para la vida, o para detener a una
persona que represente peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga, en especial cuando
sta utiliza armas de fuego para escapar. Similar disposicin contiene las Reglas Mnimas para
el Tratamiento de los Reclusos (regla 54. 1.); ve as mismo artculo 30 Cdigo Nacional de
Polica.
Si se reconocen al hombre derechos inalienables (Art. 5 C. Pol.), derechos fundamentales,
tales como la inviolabilidad de la persona, el derecho a la vida, la integridad personal, la
libertad de locomocin, la libertad de pensamientos, la propiedad, el domicilio, etc., es natural
que se considere ajustado a derecho y a la vida social que esos principios y garantas puedan
no solo ser ejercidos, sino tambin defendidos cuando quiera que sean objeto de agresiones
injustas; as, la defensa es un elemento inescindible de los derechos individuales
fundamentales de la persona, as como es tambin medio de reafirmacin del orden
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Art. 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona.
913 Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas, ver, Lmites de la fuerza pblica en la persecucin del delito.
Publicaciones Defensora del Pueblo, Bogot, 1995, p. 27.
912

234

jurdico914, siendo esa la razn para afirmar que quien se defiende reemplaza la accin de la
sociedad y cumple una verdadera y propia funcin pblica...915
La defensa es justa, finalmente, en cuanto al entrar en contradiccin con el injusto e impedirlo
realiza un acto que protege el inters individual y reafirma el orden individual y social,
sostiene y consolida los valores elementales de vida del hombre como ser natural y ser social.
La defensa no solo incumbe al hombre individualmente considerado, aunque sea una persona
la agredida, sino que cuando se ataca a un hombre, se ataca y ofende a la comunidad y a la
especie, pues el hombre solo existe tal como es hoy, en cuanto es, ha sido, y ser un ser
gregario, esto es, que existe en sociedad y que solo puede coexistir. La defensa es buena
moralmente por cuanto niega el injusto , y en ello reside para la vida social la bondad de su
naturaleza; la defensa individual y colectiva, en cualquiera de sus manifestaciones contra todas
las formas de violencia y agresin, va negando gradualmente en el curso de la historia, todas
las formas de agresin al hombre; aun que estas formas de agresin subsisten bajo nuevas
modalidades, ms estereotipadas, empero, la defensa emerge como la forma natural y social de
superar hasta cierta medida la enajenacin del hombre.916
En todos los tiempos la defensa ha sido reconocida como una accin a la que tiene derecho
quien es injustamente agredido; ella ha sido siempre una reaccin innata reconocida por el
orden jurdico-social, pues en la medida de la evolucin de la organizacin social, el Estado
reconoce al hombre la necesidad de otorgarle la oportunidad de defender directamente sus
bienes. Si la sociedad a por medio del orden jurdico reconoce derechos individuales, no es
suficiente con que los proclame, ser adems necesario que facilite y garantice su ejercicio y
disfrute, finalmente para lo cual la defensa del inters es un mecanismo de afirmacin del
derecho agredido.
La defensa es un derecho en cuanto puede o no ser ejercido por el titular, y al ser reconocido
por el orden jurdico es un comportamiento legtimo, lcito y socialmente valioso para la vida
en sociedad; si la accin defensiva es un derecho auspiciado por el orden jurdico, no puede
ser algo ilcito, puesto que al ser un medio de subsistencia del sistema se convierte en algo
justificado y permisible, un medio adecuado para el mantenimiento del conjunto de bienes y
valores esenciales al interior de la sociedad.
En tal virtud siendo la defensa el ejercicio de una accin justificada, la conducta defensiva no
puede constituir agresin contra la cual sea posible a su turno otra legtima defensa.
Normalmente dar muerte a otro es una conducta negativa, pero las condiciones en que se da
por ejemplo, la muerte en defensa, harn que ese acto se valore como permisible y justificado,
si bien no es un resultado deseable, se acepta el sacrificio del bien que el agresor puso en
riesgo por su propia iniciativa, para que prepondere el bien injustamente agredido. Si la
antijuridicidad segn el art. 11 del Cdigo Penal se presenta cuando la conducta lesiona o
pone en efectivo peligro sin justa causa el bien tutelado en la norma, en la legtima defensa
no concurre ni desvalor del acto, ni desvalor del resultado; por tanto, el acto defensivo es
jurdicamente valioso y justo, en tanto el resultado se concreta amparado por justa causa917.

Nino. ob ct.p. 60.

Giuseppe Maggiore. Derecho Penal, t. 1, traduccin Jos J. Ortega Torres, S.de. Bogot, Ed. Temis, 1971, p. 403.
916 Giandomenico Romagnosi. Gnesis del derecho penal. trad. Carmelo Gonzlez Cortina y Jorge Guerrero, Bogot, Ed.
Temis, 1956, pp. 22, 23.
917 Cusio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 185.
914
915

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4. DEFINICIN
La legtima defensa es un derecho fundamental que cosiste en la facultad de realizar la accin
racionalmente necesaria para impedir o apartar de s o de otro el peligro proveniente de una agresin
actual e injusta contra un bien jurdico.

En la definicin anterior pretendemos enmarcar todos y cada uno de las condiciones de la

defensa, as como su esencia como derecho fundamental, principal y autnomo, bien sea que
se la denomine como defensa justa, defensa necesaria, o simplemente legtima defensa.
a.- Cicern en el Discurso Pro Milone, 4, 10, siguiendo una concepcin naturalista, entenda
la defensa como un derecho innato, intemporal y universal que tiene su raz en la propia
naturaleza humana que impulsa al hombre a guiarse por el instinto de auto conservacin frente
a un ataque; desde esta perspectiva la defensa sera un derecho innato de la persona para su
auto conservacin, por tanto sera una categora prejurdica que el derecho entra a reconocer;
Segn Hobbes es un derecho natural, o sea la libertad que tiene cada hombre de usar su propio
poder para la preservacin de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida918.
Franz von Liszt defini la defensa como aquella que se estima necesaria para repeler una
agresin actual y contraria a derecho por medio de una lesin contra el agresor919; para Luis
Jimnez De Asa La legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente,
por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedir o repelerla920. Por su
parte Luis P. Sisco define la defensa como la repulsa racional contra un ataque injusto,
llevado contra un bien propio o ajeno, jurdicamente defendible921. Manuel de Rivacoba y
Rivacoba opina que la defensa es un acto tpico, racionalmente necesario para impedir una
agresin ilegtima, realizada por un particular y que recae sobre el agresor o sobre los medios
de que se sirve922
Y quienes tienen en los textos jurdicos la exigencia de falta de provocacin suficiente de
quien se defiende, definen el derecho a la defensa como la reaccin necesaria contra una
agresin ilegtima, actual o inminente, no provocada, o al menos no provocada suficiente por
la persona que invoca esta causa de justificacin.923
Por su parte Welzel defini la legtima defensa, como aquella requerida para repeler de s o de
otro una agresin actual e ilegtima, sealando que su esencia fundamental estriba en que el
Derecho no tiene por qu ceder ante lo injusto924; sobre el concepto de defensa escribe
Maurach: Es la legtima defensa, conforme a la definicin clsica del pargrafo 53, prrafo 2,
la defensa necesaria para repeler, de s mismo o de un tercero, la agresin actual y
antijurdica925, y aade que en la defensa el agresor se enfrenta claramente al derecho a
defender, no debiendo ceder el derecho ante el injusto.

Thomas Hobbes. Leviathan. Cap. XIV. 1651. Edicin Altaya, t. I, Barcelona, 1994, pp. 110 s.s.
von Liszt. Tratado de derecho penal, t. II., p. 332; similar Mayer. Derecho Penal. p. 344.
920 Luis Jimnez de Asa. La ley y el delito. ob .ct. pg. 289; as mismo ver, Tratado de derecho penal.,T. IV, Buenos Aires.
Ed. Losada S.A., 1961, p. 26.
921 Luis P. Sisco. La defensa justa. Buenos Aires, Ed. El Ateneo, 1949, p. 39.
922 Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Del fundamento de la legtima defensa. En, libro Homenaje al R. P. Julin Pereda.
Estudios Penales, Bilbao, 1965, p. 251.
923 Hernando Crisanti Aveledo. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Mvil Libros, Caracas, 1991, p. 129 s.s.
924 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122.
925 Maurach. Tratado, t.I, p. 377.
918
919

236

Y sealando su fundamentacin Claus Roxin ha sealado: El derecho a la legtima defensa

actualmente vigente se basa en dos principios: la proteccin individual y el prevalecimiento
del Derecho. Es decir: en primer lugar la justificacin por legtima defensa presupone siempre
que la accin tpica sea necesaria para impedir o repeler una agresin antijurdica a un bien
jurdico individual; la legtima defensa es para el particular un derecho protector duro y
enraizado en la conviccin jurdica del pueblo.926
b.- Por nuestra parte hemos definido la defensa legtima como un derecho fundamental
consistente en la facultad de realizar la accin racionalmente necesaria para a apartar de s
o de otro el peligro proveniente de una agresin actual e injusta contra un bien jurdico.
Esta definicin parte de la existencia y conocimiento de la agresin, o sea del presupuesto
fctico a partir del cual se realiza el acto defensivo; quien realiza la defensa al menos debe
conocer la existencia de la agresin y reaccionar conjurando el peligro o los medios del
ataque; pero adems como la defensa pretende conjurar el peligro, detener la agresin o
salvaguardar el bien atacado, por lo mismo el ataque debe estar por realizarse o no haber
cesado definitivamente. Pero hay que aadir, que siendo la defensa una repulsa contra una
agresin, ella se dirigirse contra bienes del agresor, o contra los medios utilizados en el
ataque.927
De esta manera, la defensa es un derecho fundamental, inherente al hombre como persona que
consiste en la facultad de reaccionar por medio de la fuerza contra un ataque peligroso e
injustificado contra bienes jurdicos propios o de un tercero.
5. DESARROLLO HISTRICO

a.- La institucin de la legtima defensa ha estado ligada al desarrollo del hombre como ser
social; inicialmente debi aparecer ms vinculada a la defensa de la vida e integridad personal
y luego, con el desarrollo social se ha ido extendiendo a las dems relaciones y bienes de la
vida en comunidad, pero siempre evolucionando y perfeccionndose en su conceptualizacin,
hasta llegar a considerarse como un derecho y hasta como un sagrado deber928. Por esta
razn, la defensa legtima es una de las instituciones ms elaboradas con que cuenta el
Derecho Penal, pero que con todo, est relacionada necesariamente con el grado del desarrollo
social.
En India apareca regulado en la Leyes de Man, y uno de los texto de esta antigua
codificacin deca: Un hombre debe matar, sin dudas, a cualquiera que se arroje sobre l,
para asesinarle, si no hay medio de evitarlo, incluso si el atacante es su jefe, o un nio o un
viejo o un anciano versadsimo en la Santa Escritura (Leyes de Man, VIII, 350). Y En
Calila y Dimna, libro de la antigua cultura de India, que se afirma data de unos 2.000 aos
antes de Cristo, se dice: Cuando alguien se encuentra con su enemigo en el sitio en que va a
ser abatido, ya sea que est en capacidad de luchar o no, est obligado a no dejarse matar, sino
que por dignidad y en defensa de la propia vida debe hacerle frente e ir a la lucha929. Segn lo
relaciona Jimnez de Asa, En Egipto la defensa del atacado se halla impuesta por las propias
leyes que penaban con la muerte a quienes, pudiendo, no prestaran auxilio a un hombre
agredido930, imponindose as una especie de solidaridad y reciprocidad de los ciudadanos
contra los malvados. Entre los hebreos, concretamente en el xodo se lee una consagracin
Claus Roxin. Derecho Penal. P.G. t. I. p. 608.
Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 196
928 Francisco Carrara. Programa de derecho criminal. 294.
929 Esta obra que hace parte de la literatura vdica, se atribuye al filsofo Baidaba. Calila y Dimna, versin del rabe por
Antonio Chalita Sefair, Bogot, Ed. A.B.C., 1980. p. 67.
930 Jimnez de Asa, tratado, T.IV, p. 27.
926
927

237

de la presuncin de legtima defensa contra el ladrn nocturno: Si el ladrn fuere hallado

forzando una casa y fuere herido y muriere, el que le hiri no ser culpado de su muerte (cap.
22 nm. 2).
En Grecia, la institucin de la defensa era de vieja data y aparecen ejemplos en las narraciones
mitolgicas, as como en la tragedia que relata hechos muy antiguos; al parecer Soln (640 y
558 a.C.) haba proclamado una ley que permita dar muerte al ladrn nocturno en el momento
del hecho o durante la persecucin. De igual suerte Demstenes al referirse a la legtima
defensa expres:931
Si en un combate ocasionado por una sedicin u otro suceso semejante, un hermano mata a su hermano,
vindose el primero atacado y teniendo que defender su cuerpo, se le declarar inocente, como si hubiera
matado a un enemigo.
Lo mismo se har con el ciudadano o extranjero que mate en caso semejante a un ciudadano o a un
extranjero 932

En el derecho romano se cita a la Ley de las Doce Tablas como texto que reconoca la defensa
contra el ladrn nocturno; adems en Roma la defensa era considerada como un derecho
natural por Cicern y Ulpiano, que la entendan como justificacin que exclua la
responsabilidad penal y civil933. Cicern siguiendo a Demstenes y a toda la tradicin romana
en la defensa de Miln expres: Hay, pues, una ley no escrita sino natural; la ley que no
hemos aprendido, ni odo, ni ledo; que la tomamos, debemos y sacamos de la naturaleza
misma; que no se nos ha enseado sino inspirado; que no se nos ha impuesto, sino imbuido;
ley que consiste en que si nuestra vida corriera riesgos en alguna emboscada o nos
acometieran violentamente ladrones o enemigos armados, todos los medios de salvacin son
justos y legtimos934
Inicialmente la defensa estuvo casi exclusivamente referida a la proteccin de la integridad
personal, de la vida, del domicilio y de la propiedad, y precisamente en la ya citada Ley de las
Doce Tablas, exista la mxima Vin vi repellere licet id que ius natura comparatur,
principio que luego se fue extendiendo a todos los derechos lcitos, y posteriormente en el
Digesto, aparece formulada con esa amplitud: Vin vi defendere omnes leges omniaque iura per
mittunt (todas las leyes y todos los derechos permiten repeler la fuerza con la fuerza)935. Pero
cabe destacar que el Derecho Romano, segn lo expresa Jimnez de Asa exigi como
condiciones para la justificacin de la defensa, la injusticia de la agresin, la existencia del
peligro, pero bastando con que el peligro fuera inminente; mas, si el ataque desaparece, cesa el
derecho de defensa, por cuanto en este evento pasara a ser una venganza936; se exigi as
mismo como requisito la imposibilidad de salvarse por otro modo, establecindose los
precedentes del llamado carcter subsidiario de la defensa.
San Agustn ( 354 a 430) quiz siguiendo el precedente del ejemplo de Jess, segn el cual al
mal no se le resiste, y a quien nos golpea en una mejilla hay que ofrecerle la otra, se
manifest contrario al carcter justificante de la defensa: El que uno mate a otro para librarse
de la muerte, no parece recto, a no ser que se trate de un militar, o de quien tiene la autoridad
pblica, de modo que no lo haga por s mismo, sino por los dems; y esto supuesto que le haya
conferido la autoridad pblica, por ser idneo.
Demstenes. Contra Aristcrates, citado por Platn en La leyes, Mxico, Ed. Porra, 1979, cap IX
Platn. Las leyes. Mxico, Edc.Porra, 1979, cap IX, p. 194.
933 ver cita de Jimnez de Asa. Tratado, t.IV, p. 38,29
934 Cicern. Obras completas, t. XVI, Madrid, Librera de Hernando y Ca, 1900, p. 242
935 Gregorio Halperin. Manual de latn para juristas. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1946, p. 311.
936 Jimnez de Asa. Tratado, t. IV. p. 29.
931
932

238

Y contina ms adelante, Pero quien mata a otro defendindose parece ser que lo mata para
que no lo maten a l mismo. Luego es ilcito.937 La misma tesis repite San Agustn, en su obra
Del libre albedro (Libro I., Cap.5) cuando interroga: Cmo puede quedar limpio ante Dios
quien ha manchado su alma con una muerte humana por defender las cosas que han de
despreciarse?
Toms de Aquino (1225 a 1274) defendi la opinin de ser la defensa un acto justo y moral,
oponiendo su criterio al de Aurelio Agustn: Nada impide que un acto pueda tener dos
efectos, de los cuales uno sea voluntario y otro accidental. Y los actos morales se especifican
por el fin que se pretende, no de lo accidental, o sea de lo que sucede inintencionalmente. Y
del acto de alguien que se est defendiendo pueden darse dos intenciones: la primera, la
conservacin de la propia vida; la segunda, la muerte del atacante. Si el acto se hace con
intencin de conservar la propia existencia, no es ilcito, pues es un derecho natural el que
cada uno conserve su existencia en cuanto le sea posible, siempre que sea proporcionado con
el fin.938
Con este precedente el derecho cannico admiti la defensa necesaria contra la agresin
injusta bajo el principio del moderaren inculpatae tutelae justificando la defensa de la vida, el
honor, aunque respecto de este derecho en forma muy limitada; pero la mayor parte de los
antiguos canonistas aconsejaban no devolver mal con mal, sino ms bien perdonar o huir, y as
lo afirma Girardi, citado por Fioretti y Zerboglio939. Es claro que durante la Edad Media el
derecho cannico y el germnico, dieron contenido a la mayora de regulaciones,
reconociendo una defensa restringida o limitada: Si quis vulneraverit, se defendendo cum
moderamine inculpatae tutelae, absolvetur940. Y entre las constituciones la Carolina, reviste
importancia en especial la definicin dada por el artculo 140 que entre otras cosas, resalta que
el agredido no est obligado a esperar el primer ataque para poder defenderse.
b.- En Colombia el primer Cdigo Penal de la Repblica fue sancionado en 1837, y en l no se
diferenciaban las causas de justificacin de las excluyentes de pena y culpabilidad. Con una
descripcin bastante incompleta, encontramos el fenmeno de la legtima defensa en la parte
general del Cdigo de 1837. En el art. 106 se dispone que es excusable y en consecuencia no
est sujeto a pena, quien comete la accin contra su voluntad, forzado en el acto de cometerla
por una violencia a que no haya podido resistir.
No resulta difcil concluir que, por la defectuosa estructuracin de la figura, sera difcil
predicar a primera vista si nos encontramos realmente frente al fenmeno de justificacin, o
frente a un estado de necesidad o coaccin. Esta misma definicin la encontramos en el
artculo 101 del Cdigo de 1858(Cund), en el artculo 87 nm. 3 del Cdigo de 1973, y en el
art. 29 del Cdigo de 1890941
En el Proyecto Porras (1887) aparecen ya diferenciadas las causas de justificacin, y en
concreto la legtima defensa contra la agresin ilegtima. Con posterioridad aparece el
proyecto de Cdigo Penal del doctor Juan Pablo Restrepo, el que implic un retroceso en la
San Agustn (Aurelius Agustinus), en, Carta 47 a Publicola. Citado por Toms de Aquino, en, Tratado de la justicia.
Mxico, Edc. Porra, 1975, p. 174.
938 Santo Toms de Aquino, Tratado de la justicia, Mxico, Ed. Porra, 1975, p. 135.
939 Julio Fioretti y Adolfo Zerboglio. Sobre la legtima defensa, Madrid, Ed. Reus, 1926, p. 58.
940 Citado por Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 31.
941 Antonio Jos Cancino Moreno. Evolucin histrica de las causas de justificacin en el derecho colombiano. en, Las
causas de justificacin en la doctrina y en la legislacin penal colombiana, Bogot, Publicaciones Universidad Externado de
Colombia, 1979, p. 30.
937

239

ciencia del derecho penal942; luego surge el proyecto del doctor Jos Vicente Concha (1912)
que se convirtiera en la ley 109 de 1922 la que sin embargo no alcanz a entrar en vigencia. El
anterior proyecto en su art. 44 deca: No es punible el que ejecuta un acto obligado a ello por
una violencia grave e injusta que no ha podido eludir o resistir de otra manera.
La Comisin de 1923 elabor una buena definicin de la legtima defensa como causa de
justificacin: El hecho se justifica cuando se comete:...2) Por la necesidad de defenderse a s
mismo o defender a otro de una violencia actual e injusta. Y en 1925 se encarg al penalista
italiano Antonio Crdoba la preparacin de un proyecto de Cdigo que en lo atinente a la
legtima defensa no merece ser destacado. El Cdigo penal de 1936 (Ley 95 de 1936), que
entr en vigencia en julio de 1938, en su art. 24 dispona: Tampoco hay lugar a
responsabilidad penal en los casos de justificacin del hecho; y en el artculo 25 expresaba:
El hecho se justifica cuando se comete: ...2) Por la necesidad de defenderse o defender a
otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor o sus bienes y siempre que la
defensa sea proporcionada a la agresin.
Y a continuacin la misma norma aada: Se presume que se encuentra en el caso previsto en
este numera, el que durante la noche rechaza al que escala o fractura las cercas, paredes,
puertas o ventanas de su casa de habitacin o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor, o el que encuentra a un extrao dentro de su hogar, siempre que en este
ltimo caso no se justifique su presencia all y que el extrao oponga resistencia.
Por su parte el Cdigo de 1980 (Decreto 100 de 1980) en el artculo 29 numeral 4 la defini
as:
Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se presume la legtima defensa en quien
rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias
inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione.

Previamente al Cdigo de 1980 se presentaron dos elaborados anteproyectos, el primero de

ellos en 1972, en cuya parte pertinente uno de los integrantes de la Comisin, el doctor Luis
Enrique Romero Soto propuso sobre la legtima defensa: No hay delito cuando el hecho se
comete: Por la necesidad de defenderse o defender a otro de una agresin actual o inminente
contra sus derechos, siempre que no haya habido provocacin suficiente por parte del que se
defiende y que la defensa sea proporcionada a la agresin943; esta ponencia no fue aceptada
por el resto de los comisionados (ver Acta nm. 26) que rechazaron el requisito anexo de la
falta de provocacin suficiente, para, finalmente, quedar el proyecto de 1972 el art. 34,
sobre la defensa justa, del siguiente tenor: Legtima defensa. El hecho se justifica cuando se
comete por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual
o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin; como se aprecia esta
propuesta eliminaba la llamada defensa presuntiva.944
El trabajo de la Comisin de 1974 -que revis el proyecto de la Comisin de 1972- present
para 1978 su propuesta, y en el artculo 32 estableca:
El hecho se justifica cuando se comete....4) Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra
la injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Cancino Moreno, ibidem, p. 25.
Vase Anteproyecto de Cdigo Penal colombiano, Bogot, Ministerio de Justicia, 1974, actas, nms. 16,26, pp. 133 y 196
y s.s.
944 Vase Anteproyecto de 1972, p. 817
942
943

240

Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya
penetrado a su habitacin, o dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione

945

Como puede deducirse de una simple lectura, el texto anterior del Proyecto de 1978 en cuanto
a la legtima defensa, fue adoptado por el artculo 29 numeral 4 del Cdigo Penal de 1980.
Finalmente se produjo la reforma penal del ao 2000 con la expedicin de la Ley 599 del
mismo ao, que define la legtima defensa en el artculo 32 numeral 6:
Art. 32 C.P.
No. 6.- Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o
inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin.
Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya
penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas.

Como se aprecia, el texto legal vigente suprimi de la definicin la extensin de la defensa

presunta a cualquiera que sea el dao que se le ocasione, con lo cual se evidencia que an la
defensa presuntiva tiene ciertas limitaciones.
De la anterior norma que define la legtima defensa se puede deducir que la legtima defensa
en su estructura consta de dos extremos, o sea dos conductas opuestas y en confrontacin:
acto de agresin vs acto de defensa. Para que proceda la defensa el acto de agresin debe ser
actual e injusto; en tanto el acto de defensa debe estar dirigido contra el agresor, sus bienes o
los medios del ataque, y ser adems necesario y proporcionado a la agresin. Al acto de
agresin al bien jurdico se enfrenta objetiva y subjetivamente el acto de defensa del bien, y
est orientado a detener, conjurar la agresin o restituir el bien. As las cosas, agresin y
defensa son los polos opuestos de la contradiccin; la agresin objetiva y subjetivamente se
encamina a lesionar el bien; el acto de defensa objetiva y subjetivamente es la respuesta
orientada a conjurar el peligro de la agresin, o a salvar el bien agredido.
Por lo anterior, podemos definir la legtima defensa diciendo que es la reaccin necesaria
para conjurar o repeler el peligro actual, resultante de una agresin injusta contra un bien
jurdico. La Corte Suprema de Justicia ha definido esta institucin diciendo que La legtima
defensa es el derecho de tutelar personalmente un bien puesto en peligro por la agresin
actual e injusta de otro, cuando la urgencia de defender el patrimonio material o moral,
obliga a recurrir a los propios medios o fuerzas de reaccin.946
De lo antes examinado es dable afirmar que la defensa justa en su esencia primaria se yergue
como mecanismo de reafirmacin de los derechos reconocidos constitucionalmente, en cuanto
medio idneo para detener la injusta agresin y evita el dao o mayor dao al bien jurdico y
con ello de paso tambin apuntalar el propio orden jurdico. Cuando alguien es objeto de una
agresin actual e injusta no tiene por qu dejar lesionar sus bienes si pude defenderlos; por
tanto, si rechaza el injusto ataque no slo realiza una accin protectora de sus bienes, sino que
con su conducta ratifica, confirma el sistema de organizacin jurdica de la sociedad; esto es,
quien se defiende no slo defiende su derecho, sino que adems defiende y confirma la validez
del orden jurdico general947; como lo advirti Ihering: mientras se considere el Derecho
como blanco de las injustas agresiones que puede experimentar, lo cual ocurrir mientras el
Actas del nuevo Cdigo Penal colombiano, t. I, Bogot, Coleccin Pequeo Foro, 1980, p. 414.
Corte Suprema de Justicia. Casacin de junio 11 de 1946. G.J.tomo LX Nos.2029-2030. p. 819 a 822
947 Roxin. Derecho Penal. t. I, pp. 608 ss.; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. pp. 23.
s.s.
945
946

241

mundo exista, el Derecho no puede eximirse de luchar. Por ese motivo la lucha no es un
elemento extrao al derecho; antes bien, se halla ntimamente ligado con l y por lo tanto
forma parte de su concepto948; es as que, quien se defiende est colaborando con la lucha por
el derecho, pues la defensa de los bienes, sirve a los fines de la defensa del derecho objetivo.
6. FUNDAMENTO DE LA DEFENSA

Tradicionalmente se han planteado tesis opuesta al antes presentada, para explicar el

fundamento justificativo de la defensa; en un extremo quienes dando mayor importancia a lo
institucional, la aprecian como medio de proteccin del sistema jurdico institucional, o como
medio de aseguramiento de expectativa normativas; para quienes piensan as, la defensa es
concebida como un permiso excepcional que da el Estado cuando ste no puede intervenir
para proteger al ciudadano. Por su parte desde la tesis de los derechos individuales se
considera la defensa como un derecho inherente y como un medio para proteger los derechos
de las personas. En la actualidad se impone la tesis compleja que integra tanto lo individual
como lo social o colectivo, concibindose el fundamento de la defensa como un medio para
proteger los derechos de las personas y para asegurar o proteger el orden jurdico general.949
6. 1.- La tesis objetiva o supra individual
Con criterio colectivo e institucional esta tesis supraindividual considera que el derecho no
tiene por que ceder ante el injusto950, por tanto en este principio medular la defensa se
observa en la funcin defensiva del Derecho objetivo o sea en la necesidad de proteger el
orden institucional, los principios esenciales de la vida social o la paz colectiva. Desde esta
perspectiva lo decisivo no es tanto el bien jurdico personal objeto de la agresin sino la
necesidad de prevalencia del orden jurdico institucional, pues la agresin se considera
primero un ataque al Derecho, por tanto la defensa reafirma la validez del orden jurdico
general. Este planteamiento obedece a la idea de la necesidad de prevalencia del Derecho
frente al injusto, o sea la necesidad de negar el injusto y afirmar el orden jurdico, tesis que
podra llevar a que toda defensa fuese legtima sin referencia alguna la proporcionalidad.
Como la funcin de aseguramiento del orden institucional corresponde al Estado, bajo esta
concepcin la defensa es vista como un permiso excepcional dado por el Estado para cuando
el mismo no puede actuar; si hay posibilidad de acudir a la autoridad, primero debe invocarse
su proteccin, y slo cuando este no puede actuar o llegara tarde, el agredido puede acudir a
la defensa agresiva; por tanto quien realiza el acto defensivo representara al Estado, pues
estara ejerciendo por va de excepcin una actividad oficial. Es claro que esta visin no ve la
defensa como un derecho fundamental, ni como medio necesario para el aseguramiento de la
persona, sino como un poder del Estado que slo por va de excepcin puede ser ejercido
cuando el Estado no puede actuar.
Luego puede verse en este criterio la idea de que la legtima defensa como institucin jurdica
y como prctica real cumplira una tarea de prevencin, pues el agresor tiene que contar con la
posibilidad de la reaccin defensiva. Pero a nuestro juicio ocurre lo contrario, cuando el
agresor considera la posible reaccin defensiva lo que hace es tomar medidas precautelativas
para tener xito en su acometimiento, y por el contrario casi siempre refuerza su plan criminal.
Ihering, Rudolf. La lucha por el derecho. Buenos Aires. Ed. Atlntida, 1963.p. 36; del mismo autor, El fin en el Derecho.
Buenos Aires. Ed. Bibliogrfica Omeba. 1960. p. 129
949 Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 361; Roxin. Derecho Penal. p. 608; Luzn Pea. Aspectos esenciales
de la legtima defensa. p. 81; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental, 1989, t, II, p. 333; Iglesias Ro.
Fundamento y requisitos estructurales, pp. 23 s.s...
950 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122; Jescheck. Tratado. t. I. p. 459; Maurach-Zipf. Derecho Penal. T. I. p. 439 s.s.
948

242

En nuestra opinin este criterio desnaturaliza la institucin defensiva, desconocer la dignidad

humana, pues le quita a la repulsa legtima su carcter de un derecho fundamental inherente a
la seguridad de la persona, y como derecho que funge como medio de autoafirmacin del
hombre y sus derechos.
6. 2.-La teora subjetiva
Esta teora explica el carcter justificativo de la defensa en funcin de la proteccin del
derecho individual; por tanto, nadie est obligado a soportar el injusto951; ante una
acometimiento injusto el ciudadano no tiene por qu dejar perecer sus bienes, pudiendo
reaccionar con los medios adecuados a controlar la agresin; as, la defensa es socialmente
valiosa pues ella permite la proteccin y consolidacin de los derechos individuales952 contra
agresiones injustas y peligrosas. Como se observa, en este planteamiento la finalidad esencial
de la defensa, es la proteccin del derecho individual agredido que debe prevalecer ante la
agresin injusta. Lo anterior limitara la defensa slo frente ataques a bienes de carcter
individual953, no siendo posible la defensa del Estado.
La tesis individualista, se apoya en el reconocimiento de la defensa como una reaccin
consustancial a la persona, o sea como una reaccin natural, ligada al instinto de preservacin,
tal como la concibi Cicern la afirmar que la defensa era non scripta sed nata lex954. As
las cosas, la defensa es inherente a la persona humana y no un poder del Estado, como
tampoco ser una delegacin o representacin estatal, sino el ejercicio de un derecho
individual. Lo inconveniente de esta tesis en su forma extrema, es que en caso de defensa de
un tercero, sera necesario para la defensa al menos el consentimiento presunto del agredido.
6. 3.-Teora mixta o compleja o del doble fundamento
Tambin se ha ensayado una teora mixta o compleja955 que explica el carcter justificante de
la defensa justa por prevalecimiento del Derecho y la proteccin del derecho individual956, por
cuanto es medio adecuado para defender el bien individual agredido, as como mecanismo
eficaz para la defensa, prevalecimiento y reafirmacin del orden jurdico general. Seala
Roxin: El derecho a la legtima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la
proteccin individual y el prevalecimiento del Derecho. Es decir, en primer lugar la
justificacin por legtima defensa presupone siempre que la accin tpica sea necesaria para
impedir o repeler una agresin antijurdica a un bien jurdico individual; la legtima defensa es
para el particular un derecho protector duro y enraizado en la conviccin jurdica del
pueblo957 Ahora bien, el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la proteccin
del particular, persigue simultneamente un fin de prevencin general; pues considera
deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurdicos individuales
Pessoa. Legtima Defensa. p. 47.
Luzn Pea. Aspectos. P. 30 s.s.; Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Barcelona 1999. p. 425;
953 Hobbes. Leviatn. Cap. 14. Ob. ct. p. 110
954 Cicern. Discurso Pro Milone. 4, 10.
955 Ihering, Rudolf. La lucha por el derecho. Buenos Aires. Ed. Atlntida, 1963.p. 36; del mismo autor, El fin en el Derecho.
Buenos Aires. Ed. Bibliogrfica Omeba. 1960. p. 129
955 Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 361; Roxin. Derecho Penal. p. 608; Luzn Pea. Aspectos esenciales
de la legtima defensa. p. 81; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental, 1989, t, II, p. 333; Iglesias Ro.
Fundamento y requisitos estructurales, pp. 23 s.s.; Nino. Legtima defensa. pp. 61 s.s.
956 Cobo del Rosal, M., Vives Antn. T.S. Derecho Penal. Parte General. 3 Edicin, Valencia, 1990, p. 384; Muoz CondeGarca Arn. Derecho Penal. Parte General. 2 Edicin, Valencia, 1996, p. 336; Mir Puig. Derecho Penal. Edicin 1996, p.
425.
957 Roxin. Derecho Penal. t.I. p. 608.
951
952

243

aunque no estn presentes los rganos estatales que estaran en condiciones de realizar la
defensa. El derecho de legtima defensa, se dice en la fundamentacin del proyecto de 1962,
cuyo 37 ha pasado a incorporarse en lo sustancial al Derecho positivo, tambin estimada
eficazmente con carcter general frente a las posibilidades de realizar un injusto. Por eso en el
32 II la ley permite en principio la accin lesiva de bienes jurdicos necesaria para una
defensa activa incluso cuando huir o esquivar garantizaran exactamente igual o mejor la
seguridad del agredido. Pues toda agresin repelida en legtima defensa pone de manifiesto
que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurdico y estabiliza el orden jurdico.958
El criterio del doble fundamento por su parte, no limita la defensa como medio subsidiario de
la actividad del Estado, como tampoco la circunscribe a defensa de derechos individuales,
siendo por tanto factible ejercer la defensa an cuando el Estado eventualmente podra
protegernos, as como resulta viable la defensa de bienes colectivos, del Estado, de la
sociedad.959
Por lo dems, pensamos que la defensa como derecho fundamental (art. 51 Carta de Naciones
Unidas) inherente tanto a la proteccin de derechos individuales, como a la defensa de
derechos sociales y Estatales, pues la sociedad est conformada por hombres que viven en
forma asociada y organizada; por tanto la doble fundamentacin de la defensa parece el
criterio ms acertado; as, quien se defiende no slo protege su derecho personal, sino que a la
vez tutela la vigencia del orden jurdico; en sntesis la defensa es el medio necesario para el
aseguramiento de los bienes personales y del sistema de vida pacfico.
6. 4.- La perturbacin de nimo
De otra parte se ha planteado la perturbacin del nimo como razn de la justificacin, se
entiende que el agredido se encuentra alterado emocionalmente por la agresin y por lo mismo
estara en situacin de difcil control de su reaccin; esta ltima concepcin tiene el
inconveniente de impedir la defensa de quien actuase en situacin de serenidad, o llevara a
entender la repulsa como una situacin de inculpabilidad o sea como una reduccin del mbito
de libre autodeterminacin. Se ha afirma tambin que la defensa justifica porque es natural
expresin del instinto de conservacin, criterio que no explicara la defensa de terceros, o la
defensa de bienes jurdicos que no estn relacionados con la conservacin de la persona como
individualidad.
6. 5.- La no exigibilidad de otra conducta
Tambin se ha predicado la no exigibilidad de otra conducta frente a la agresin, tesis que
sustenta una exculpacin pero no una causa de justificacin, como adems no se requiere que
la defensa sea el nico camino que tena el agredido. Otros soportan su legitimacin en la
ausencia de la actividad estatal, el agredido ante la ausencia del Estado tiene que suplirlo y
defenderse; con este pensamiento la defensa se tornara un derecho subordinado, habra
primero que acudir a las autoridades, y slo cuando estas no puedan o no quieran actuar
procedera la posibilidad de la defensa, relegando este derecho fundamental a secundario y
subalterno.

958
959

Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 608.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 27.

244

Igualmente se plantea por las posiciones monistas el principio de la prevalencia del inters
preponderante960 o sea que ante la colisin de dos derechos debe primar el de mayor valor
para el ordenamiento jurdico o sea el derecho del agredido; si el contenido del injusto tpico
es la lesin a bienes jurdicos, la ausencia de un inters defendido (consentimiento por
ejemplo) impide la antijuridicidad, lo mismo que cuando frente a un bien hay otro de mayor
valor que debe prevalecer.961
6. 6.- Nuestra opinin
a.-En nuestra opinin siguiendo la doctrina dominante juzgamos que el fundamento
justificante de la defensa obedece a su doble naturaleza y finalidad962: 1). La defensa justifica
porque es un derecho fundamental necesario para garantizar los dems bienes jurdicos
individuales, y 2) La defensa justifica la accin en la medida en que es tambin medio de
defensa de bienes de la comunidad y del orden jurdico general, pues quien se defiende no slo
protege su derecho individual, sino adems protege al orden jurdico y los intereses de la
comunidad.963
El agresor intenta lesionar un derecho o sea el derecho individual y por esta va niega y
vulnera los bienes y valores inherentes al ser humano, al orden jurdico objetivo o general;
quien se defiende reafirma su derecho personal y de esta manera protege tambin el orden
jurdico general; estos es, quien se defiende no slo defiende su derecho sino que protege el
Derecho objetivo como orden de valores964, esenciales para la vida pacfica y civilizada. De lo
anterior se infiere que quien se defiende afirma la validez de su derecho y del Derecho
objetivo, por lo cual su situacin es la prevalente y valiosa pues conlleva la afirmacin de
aquellos derechos que se reconocen como atributos de la persona y como valores socialmente
deseables, lo cual debe conducir a la inferencia jurdica de que toda duda razonable que no sea
posible dirimir, debe resolverse a favor de la defensa y no del agresor.
b.- Aunque la defensa es en preferentemente medio de proteccin de derechos individuales
contra agresiones injustas y peligrosas, no obstante no debe apreciarse como simple
mecanismos individual, pues a lo largo de la historia de la humanidad y en el desarrollo de los
convenios internacionales (art. 51 Carta de Naciones Unidas, art. 9 prr. 1 PIDCP), los
pueblos de todos los tiempos han acudido colectivamente a defender su existencia, integridad,
forma de vida, y dems bienes contra injustas agresiones, invasiones y ataques de otras
naciones o grupos humanos; la defensa seguir siendo hacia el futuro instrumento y medio
necesario para la afirmacin de la propia existencia y de las condiciones vitales tanto
individuales como colectivas, por tanto esa es su naturaleza, ser un derecho fundamental, vital,
esencial y necesario para asegurar la existencia de bienes personales y colectivos 965 y de la
humanidad, sobre todo si se considera que muchos bienes colectivos o comunitarios se
constituyen en medios necesarios para el ejercicio individual de ciertos derechos
fundamentales.
Sinz Cantero. Lecciones de derecho penal. Ed. Bosch, Barcelona 1990. p. 589
Bustos-Hormazabal. Lecciones t. II, p. 117
962 Mir Puig. Derecho Penal. Barcelona 1996, p. 425; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos. p. 29; Opinin contraria en
Nelson Pessoa. Legtima Defensa. p. 40.
963 Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal. t. II. Ed. Tecnos, Madrid. 2000. p. 207; Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 609;
Luzn Pea. Aspectos esenciales de la legtima defensa. Ed.Bosch. Barcelona 1978.p. 58; Mir Puig. Derecho Penal Parte
General. Barcelona 1996. p. 425. Por el contrario Bald Lavilla sustenta un principio simplemente individualista. Estado de
necesidad y legtima defensa. Ed. J.M Bosch, Barcelona 1994.p. 43; Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 139; Iglesias Ros.
Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa, p. 23.
964 Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 609.
965 Jaime Sandoval Fernndez. Anotaciones crticas al fundamento y naturaleza de la legtima defensa en Colombia. En,
Nuevo Foro Penal. Nm. 37, Ed. Temis, Bogot, 1987, pp. 292, 293,
960
961

245

Afirman lo anterior expresos preceptos Constitucionales que sealan por ejemplo que Todos
los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan
para defender la independencia nacional y las instituciones (Art. 216 inc. 2 C.Pol); Las
fuerzas militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (Art. 217 inc.
2 C.Pol.); Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las
personas en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.(Art.
2 inc. 2 C.Pol.) Lo anterior demuestra que existe un deber y a la vez un derecho de defensa
del Estado de la nacin, de la integridad territorial y del mismo sistema constitucional, as
como de los derechos de las personas.
Aunque desde luego la legtima defensa no puede explicarse desde la raz del instinto de
conservacin, porque se dejara sin fundamento la defensa de otros bienes diferentes a la vida
e integridad personal, con todo cabe reconocer que la defensa como institucin histrica
aparece y surge inicialmente en torno a los intereses de la vida, la integridad, la libertad, como
el mecanismo ms natural, junto a la huida, para enfrentar situaciones de peligro. La defensa
en su proceso de evolucin histrica surge de la necesidad de proteger la vida, la integridad
personal, la familia, la libertad, la propiedad, etc., es decir, los intereses ms inmediatos al
hombre como ser natural e individuo; pero en la medida en que la vida social se torna
compleja y aparecen nuevas expresiones, formas de inters, relaciones, medios de produccin,
objetos de uso y posesin, la defensa emerge como medio de proteccin y autoafirmacin de
todos esos derechos incluidos los derechos de los grupos humanos como tales. Por tanto, al
reglamentarla el Derecho no la crea y simplemente regula su ejercicio en la vida de relacin
social.
La resistencia contra la injusticia es un deber de la persona para consigo misma, porque se trata de un
precepto de la propia conservacin moral966

El orden jurdico reconoce el derecho a la defensa de bienes jurdicos, y en este sentido es

derecho a una accin lesiva pero que evita por este medio un dao a intereses legtimos, vista
desde esta ptica la defensa es un derecho. Observada y analizada desde las funciones del
Estado entre las cuales se cuenta la de proteger los derechos, principios y deberes, llega bajo
ciertas condiciones a constituirse como una verdadera obligacin jurdica, segn lo prescribe
el inciso segundo del art. 2 de la Carta Poltica: Las autoridades de la Repblica estn
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares. En ciertos casos la propia Carta Poltica
establece la defensa como una obligacin de todos los colombianos: Todos los colombianos
estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones pblicas. (Art. 216 C.Pol.). En este mismo sentido
el art. 217 de la Carta Poltica, dispone que La nacin tendr para su defensa unas fuerzas
militares permanentes constituidas por el ejrcito, la armada y la fuerza area.
De igual manera, la legislacin internacional en concreto, los artculo 1, 2, del Cdigo de
Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, expedido por Naciones
Unidas, determina a los servidores pblicos en todo momento y lugar, la obligacin de
proteger a las personas y defender los derechos humanos contra actos violentos o ilegales.
Adems, segn los Principios Bsicos sobre el Empleo de Fuerza y de Armas de Fuego de
966

von Ihering. La lucha por el derecho., Ed. ct. p. 58

246

Naciones Unidas, seala en el principio 9 que Las armas de fuego se utilizarn solamente en
defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones
graves; para evitar un delito particular grave que entrae un serio peligro para la vida.
c.- Como derecho fundamental individual es un derecho principal y autnomo, que por tanto
puede ejercerse dentro de los lmites propios de la necesidad y la proporcionalidad de la
reaccin. Quien se defiende ejerce un derecho fundamental, esto es una facultad inherente y
consustancial al hombre como persona, facultad esencial para proteger sus bienes contra
injustos acometimientos; tal derecho fundamental emana como expresin lgica del tambin
derecho fundamental e inalienable de seguridad de la persona, derecho que por su
naturaleza no puede ser limitado ni suspendido ni an en los estados de excepcin. En este
sentido se trata del ejercicio de un verdadero derecho fundamental o sea una facultad que nace
con el hombre, que es inherente a la seguridad de su propio ser y de las relaciones ms
inmediatas que rodean su esencia existencial.
La defensa es tambin un derecho surgido de la garanta de los dems derechos, pues por
reconocimiento de la dignidad humana el hombre tiene la facultad de protegerse y asegurar sus
bienes; pero como todo derecho, el de defensa tiene su lmite no slo en la necesidad, sino
tambin en la proporcionalidad o racionalidad de la reaccin defensiva frente al mal evitado,
lo cual impone la necesidad de un moderamen entre la gravedad del dao evitado y la
gravedad del dao causado con la defensa.967
Como derecho principal y autnomo que es no se supedita en su ejercicio a la imposibilidad
de actuar por parte del Estado o las autoridades; surgido el peligro aparece para el agredido
el derecho esencial a proteger sus bienes contra el injusto ataque, pudiendo ejercer la defensa
an cuando haya posibilidad de huir, retirarse968, rendirse o suplicar perdn a indemnidad,
pues el orden jurdico le puede exigir a la persona no arriesgarse, no ser temerario, pero nunca
que sea pusilnime ni cobarde. Por tanto, no habr defensa cuando se busc el riesgo o se
promovi el peligro, pero ante el ataque injusto el hombre de bien no est obligado a la huda,
a ocultarse o tener que refugiarse en su casa ante el aleve ataque.
El derecho a la defensa por excepcin se convierte en subsidiario y ltima alternativa cuando
el ataque ha sido provocado, cuando la agresin proviene de nios, dementes, o personas que
obran en error o en situacin de inimputabilidad manifiesta, es estos casos el agredido debe si
es posible rehuir el ataque, acudir a la autoridad o a terceros969, pudiendo defenderse cuando
no exista a mano otra alternativa.
Por lo anterior la defensa no es un derecho delegado, o una delegacin hipottica y
condicionada de la potestad de polica que el Estado hace al particular por razn de necesidad
como pens Manzini970, sino un verdadero derecho fundamental, inherente al hombre como
persona e inmanente a la existencia de la comunidad.
d.-Como derecho colectivo y de los pueblos no slo puede apreciarse desde la perspectiva de
derecho individual, sino tambin como un derecho colectivo o de las naciones, pueblos y
estados, para defenderse de agresiones o ataques injustificados guerra injusta- a tal punto que

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. pp. 189 s.s.
Mayer. Derecho Penal. P. G.. p. 348; opinin diferente en Nelson F. Pessoa. Legtima defensa. p. 127.
969 Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 144
970 Manzini. Tratado.t. III. p. 65
967
968

247

la Carta de las Naciones Unidas (aprobada por ley 13 de 1945) lo califica de derecho
inmanente de legtima defensa individual y colectiva" (art. 51 Carta Naciones Unidas).971
Los pueblos, las naciones y los Estados, lo mismo que las comunidades tienen derecho a
defenderse legtimamente en caso de ataques contra su existencia y autonoma o contra su
dignidad; en este sentido cuando se presente una agresin se reconoce el derecho del Estado y
de los ciudadanos salir en defensa de su pas, o de la unidad nacional y la integridad
territorial del Estado por todos los medios legtimos (Art. 3 Protocolo II Adicional a los
Cuatro Convenios de Ginebra. Ley 171 de 1994; Art. 54 Protocolo II Adicional a los Cuatro
Convenios de Ginebra).
Ms an, el artculo 3 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra seala que la
aplicacin del Protocolo no menoscaba la soberana del Estado, ni la responsabilidad del
gobierno para mantener y restablecer la ley y el orden en el Estado, o de defender la unidad
nacional y la integridad territorial por todos los medios legtimos.
Las consecuencias de este doble fundamento de la justificacin son entre otras, las siguientes:
1) Por ser un derecho fundamental y autnomo, la defensa no est necesitada de ser recurso de
ltima instancia, o sea no queda supeditada a que quien se defiende no tenga otra alternativa;
2) Por ser fundamental, el Estado tiene la obligacin no slo de reconocer el derecho a la
defensa, sino el de facilitar su ejercicio, por tanto en caso de cualquier duda que no sea posible
de resolver, la duda debe resolverse a favor de la legtima defensa y no a favor del agresor; 3)
Todo bien es susceptible de ser defendido, pero la repulsa requiere proporcionalidad con
relacin a la lesin efectuada, pues la defensa no puede legitimarse a cualquier costo; 4) Los
bienes individuales, colectivos, de la humanidad, del Estado pueden ser amparados por la
defensa justa; 5) La defensa de tercero o de la sociedad puede ser ejercida sin necesidad de
consentimiento del titular, pero no en contra de su expresa oposicin, pues el titular del
derecho puede en la mayora de los casos consentir en su lesin.
7. BIENES QUE PUEDEN SER DEFENDIDOS
Todos los bienes jurdicos son defendibles y todas las personas objeto jurdico de proteccin. Dohna.

972

a.- Lo que protege la defensa es el bien jurdico agredido, este es un principio universalmente
reconocido por la doctrina y an por el propio Jakobs973 quien con todo, considera la agresin
como la defraudacin de una expectativa normativa. As como se puede agredir cualquier bien
jurdico, la defensa puede realizarse para amparar todos los intereses jurdicamente protegidos,
sean estos materiales o inmateriales974, reales o personales, individuales o colectivos, sociales

Carta de Naciones Unidas. Art. 51: Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales....
972 Alexander Graf Zu Dohna. La estructura de la teora del delito. Traduccin Carlos Fontn Balestra. Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1958, p. 48.
973 Jakobs. Derecho Penal. p. 467.
974 Carrara. Programa, 2859; Alimena. ob. cit., tomo I Vol. II, p. 135;
Manzini. ob. cit
Tomo III, p. 71; Bettiol. Derecho Penal. p. 285; Maggiore. ob. tomo I, p. 414; Antolisei. Manual. p. 218; Ranieri. ob. Cit., t. I,
p. 213; Ferri. Principios, p. 438; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 122; Soler. ob. cit., t. I, p. 345; Rivarola. ob. cit., p. 435;
Fontn Balestra. Derecho penal. p. 282; Zaffaroni. Tratado. t. III p. 595; Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. p. 124;
Nino. ob. cit., pp. 79 y ss.; Sisco. ob, cit., p. 268; Daz Palos. ob. cit., p. 34; Cousio Mac Iver. ob. cit., tomo II, p. 220;
Camao Rosa, ob. cit., p. 31; Welzel. ob. cit., p. 123; Wessels, ob. cit., p. 94; Mezger, ob. cit., p. 454; Jescheck., ob. cit., t. II
p. 463; Maurach. ob. cit., t. I p. 379; Romero Soto. L. E. ob. cit., p. 373; Prez, Luis Carlos. ob. cit., t. I p. 204; Gaitn
Mahecha. ob. cit., p. 134; Fernndez Carrasquilla. ob cit., p. 480; Antonio Vicente Arenas. Comentarios, ob. cit., t. I p. 274;
Estrada Vlez., Derecho Penal, p. 236; Reyes Echanda. La antijuridicidad, p. 140; Mesa Velsquez., ob. cit., 257; Reyes
971

248

o estatales, con tal que la defensa sea racionalmente proporcionada a la magnitud de la

agresin. Solo basta que se trate de bienes tutelados por el orden jurdico975, sin que se puedan
reducir nicamente a bienes penalmente tutelados o a bienes individuales.
La ley penal vigente siguiendo los lineamientos de la codificacin anterior976, con relacin a
los bienes que pueden ser defendidos se limita a sealar que se obre por la necesidad de
defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente,
reglamentacin que permite entender que todo bien jurdico o derecho puede ser defendido
legtimamente977. Pero el trmino defender un derecho propio o ajeno no puede llevar a
interpretar que nicamente son objeto de defensa los derechos personales, pues a nuestro
juicio pueden defenderse bienes colectivos, bienes de la humanidad o de la comunidad978 y
an bienes del Estado en cuanto ste -que en s es un inters social- es titular como persona
jurdica de bienes concretos. En cuanto a los bienes personales pueden ser bienes materiales,
morales, tales como la vida, la propiedad, el domicilio, el honor, el buen nombre, la posesin,
libertad, libertad de expresin, libertad de movimiento, libertad poltica, libertad sexual,
libertad religiosa, libertad de trabajo, integridad personal, la seguridad colectiva, los bienes de
la comunidad tales como acueductos, hospitales, poblados, escuelas, bibliotecas, centros de
culto y cultura, etc., precisamente la frmula del Cdigo defensa de un derecho propio o
ajeno evitar el peligro de que reste algn derecho por fuera de una enunciacin979.
En principio todo bien jurdico puede ser defendido contra ataques injustos980, a condicin de
que el acto defensivo sea necesario y proporcionado a la magnitud de la agresin981; excluir
bienes jurdicos de la posibilidad del derecho a la legtima defensa, sera de antemano
privilegiar el crimen, cuando no auspiciarlo; las reticencias a reconocer el derecho de defensa
para todo bien jurdico, emanan del error de entender que la defensa tiene que ser siempre una
reaccin mortal; por el contrario creemos que toda agresin a un bien legtimo puede ser
rechazada legtimamente con tal que la defensa sea proporcionada al ataque. El
reconocimiento de un derecho o bien jurdico conlleva no slo la posibilidad de su ejercicio,
sino el derecho a su integridad e incolumidad jurdica; por tanto, es deber de las autoridades
legtimamente instituidas proteger y garantizar los derechos de las personas (Art.2 C.Pol.),
pudiendo estas ejercer la defensa de los mismos conforme a la ley. No obstante lo anterior,
existe una creciente tendencia a limitar los derechos que pueden ser objeto de defensa, slo
respecto de aquellos que sean jurdico-penalmente tutelados982, aspecto al cual nos referiremos
al analizar la injusticia de la agresin.

Echanda. Derecho Penal . 1984, p. 215, Julio Romero Soto. Causales de justificacin, p. 94; Jakobs. Derecho Penal. p.
484; Jescheck-Weigend. Tratado, p. 364.
975 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 142
976 El Cdigo Penal de 1980 en el artculo 29 No 4 defina la legtima defensa as: Por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresin. Se
presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar a su habitacin o
dependencias inmediatas, cualquiera sea el dao que le ocasione, .
977 Carrara. Programa, 2859; Alimena. Ob. Ct. t.I. vol. II, p. 135; Manzini. Ob.ct. t. III, p. 71; Ranieri. Ob. Ct. t. I. p. 213;
Ferri. Principios. P. 438; Jimnez de Asa. Tratado. T. IV. P. 122; Soler. Ob. Ct. t. I. p. 345; Fontn Balestra. Derecho Penal.
p. 282; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 595; Bacigalupo. Manual. P. 124; Nino. Ob. Ct. p. 79; Daz Palos. Ob. Ct. p. 34; Cousio
Mac Iver. Ob. Ct. t. II, p. 220; Mezger. Tratado. t. I. p. 454; Wessels. Ob. Ct. p. 94; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 123;
Jescheck. Ob. ct. t. II, p. 463; Maurach. Tratado. t. I. p. 379; Romero Soto. Derecho Penal. t. I, p. 373; Prez. Ob. ct. t. I, p.
204; Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 140; Julio Romero Soto. Causales de Justificacin. p. 94; Mir Puig. Derecho
Penal. p. 427.
978 Roxin, en principio niega la defensa de bienes de la comunidad. Derecho Penal. p. 625
979 Reyes Echanda. La antijuridicidad. 1974. p. 141.
980 Wessels. Derecho Penal. p. 94; Roxin. Derecho Penal. p. 623; Antn Oneca. Derecho Penal. p. 270; Sinz Cantero.
Lecciones. p. 593.
981 Sebastin Soler. Derecho Penal. 1978, t. I.p. 345.
982 ver. Luzn Pea. Aspectos esenciales. pp. 513, 518

249

En la actualidad es criterio dominante que todos los bienes lcitos son susceptibles de ser
defendidos legtimamente983 a condicin que la reaccin sea proporcionada. Esta posicin es
lgica si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales en su amplitud se consideran
constitucionalmente inalienables, inviolables, prevalentes, intangibles y por lo tanto el Estado
se obliga a su garanta directa o indirecta siendo en el ltimo caso la defensa el medio de su
vigencia y validez. De no permitirse la defensa de todos los bienes se estara negando su
eficacia, prevalencia e inviolabilidad predicados en la propia Carta Fundamental.
Pero debe tratarse de intereses lcitos, o sea de bienes jurdicamente tutelados; o sea que no es
aceptable la defensa legtima de intereses ilcitos o prohibidos por el orden jurdico de una
nacin. En consecuencia, si un inters ilegitimo es atacado directa y nicamente, no es
permisible la defensa, salvo que el ataque a ese inters comprometa adems bienes legtimos;
tal sera el caso del agresor que a fin de apoderarse del bien o sustancias de ilcita tenencia
ataca la vida del poseedor, pues en este supuesto el bien vlidamente amagado es la vida.
La tenencia de narcticos es ilcita y punible, por tanto, no procede legtima defensa para
proteger su posesin984; es as que el bien objeto de agresin debe ser lcito para que a su turno
la negacin del ataque resulte jurdica pues afirma la validez del bien personal y del Derecho
objetivo. El ataque o agresin pone en riesgo el bien, sea este del agredido o de un tercero, la
defensa pretende conjurar el peligro que emerge de la realizacin de la agresin, por tanto es
justa por ser adems la afirmacin del orden jurdico.
En la Comisin que redact el Proyecto de Cdigo Penal de 1974 se expres al respecto: De
otra parte, en la frmula propuesta se encuentra una reforma importante, y es que se elimina la
enumeracin del actual Cdigo respecto de los bienes jurdicos que pueden ser amparados con
la legtima defensa y se considera, casi en forma unnime, que todo bien puede ser protegido
cuando sea injustamente agredido. De manera que esa vieja concepcin, venida desde el
tiempo de los romanos, segn la cual el mbito de la defensa a los bienes protegidos es
limitado, y como ustedes recordarn, en ese derecho romano solo se poda defender la persona
y proteger los bienes cuando el ataque se refera a ella.985
El ataque o agresin pone en peligro un bien, o como la enuncia el artculo 32 del Cdigo
Penal, debe acometer por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno, y por derecho
debe entenderse cualquier inters protegido por el ordenamiento jurdico, sea individual o
social, personal o colectivo, material o inmaterial, pblico o privado; en sntesis, todos los
bienes pueden defenderse contra una agresin actual e injusta. En la Comisin Redactora del
Proyecto de Cdigo Penal se dijo al respecto: De otra parte, la formula propuesta se
encuentra una reforma importante, y es que se elimina la enumeracin del actual Cdigo
respecto de los bienes jurdicos que pueden ser amparados con la legtima defensa y se
considera, casi una forma unnime, que todo bien puede ser protegido cuando sea
injustamente agredido. De manera que sea vieja concepcin, venida desde el tempo de los
romanos, segn la cual el mbito de la defensa a los bienes protegidos es limitado, y como
ustedes recordaran, en ese derecho romano solo se poda defender la persona y proteger los
bienes cuando el ataque se refera a ella.986

Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 123; Nez. Derecho Penal Argentino. T. I, p. 351; Soler. Derecho Penal. T.I, p. 359;
Fontn. Derecho Penal. T.II, p. 131; Cousio Mac Iver. Derecho Penal T.II, p. 224; Zaffaroni. Derecho Penal. p. 584, 585
984 Julio Romero Soto. Causales de justificacin. p. 213.
985 Anteproyecto de Cdigo Penal. ob. ct. p. 197.
4 Anteproyecto de Cdigo penal, pag.197.
983

250

Pero para que pueda hablarse de la necesidad de defender un derecho propio o ajeno es
condicin que el bien se tenga o posea realmente, y que no se trate de una simple expectativa.
Luzn Pea anota que la pretensin o expectativa de un derecho o crdito no da lugar a
defensa porque no se tiene, y en tal virtud no existe un derecho cierto en peligro987.
b.- Los Derechos litigiosos tienen como va para hacerse valer o proteger la instauracin de un
proceso civil, salvo que el ataque a una expectativa origine tambin peligro de dao a un
derecho consolidado. As ocurre por ejemplo, con un crdito, pudiendo inclusive caer en el
delito de auto injusticia, el cual se tipifica cuando se busca ejercer un derecho para cuya
efectividad la ley ha sealado un proceso judicial o administrativo. Un crdito u obligacin
contractual no puede hacerse cumplir por propia mano, pues de ser as la justicia estara en
manos de los particulares. La defensa est prevista polticamente como un medio para proteger
un derecho cierto o que ya se tiene, y no para defender simples expectativas; la defensa no
puede ser ejercida para alcanzar un derecho, sino para preservarlo988; a menos que el empeo
de alcanzar un derecho se vea agredido por medios ilegtimos.
Luis Enrique Romero Soto parece tocar el mismo punto diferenciando entre derecho
subjetivo e inters, y al respecto anota que mientras que el derecho subjetivo se
caracteriza por tener la persona la facultad jurdica de ejercer una accin para imponerlo a
otras personas y hacerlo respectar, el inters jurdico carece de esa accin y solo puedes ser
tutelado por el Estado, concluyendo que tanto el derecho subjetivo como el inters jurdico
pueden ser defendidos legtimamente989.
c.- El autoauxilio es la accin con la que se pretende algo, no constituye una defensa, pues
con el no se defiende lo que se tiene efectivamente, sino que pretende conectarse una
expectativa o pretensin. La pretensin como posibilidad de alcanzar un derecho difcilmente
puede ser atacada, a menos que se impida por medios violentos el derecho a actuar, o realizar
determinadas acciones, la cual se puede concretar si mediante un proceso se aclara la
obligacin o se reconoce el derecho como cierto. La pretensin como posibilidad de alcanzar
un derecho no puede ser en si atacada. Lo que puede agredirse es el mecanismo o medio para
lograr esa expectativa; as, para impedir que yo concrete un derecho o ejerza una accin
puedo ser amenazado o secuestrado, y en este acontecer existe una agresin contra un bien
cierto libertad por lo que es procedente la defensa.
Quien defiende un derecho contra la agresin, preserva la integridad del inters y mantiene la
vigencia del orden jurdico; en cambio, quien ejerce autojusticia logra algo que las vas de
hecho, y por ello se impone de facto, convirtindose en muchos casos en atacante.
La ley no exige que el peligro sea grave como tampoco impone que el dao sea irreparable.
Una agresin injusta equivale a la negacin del derecho y del orden jurdico; condicionar la
defensa a la irreparabilidad de posible dao significara limitar la institucin y establecer
limitaciones que la ley no consagra. Condicionar as la defensa implicara una favorecimiento
al delito, y someter al ciudadano a la obligacin de soportar la perdida de muchos derechos
so pretexto de que el luego puede reparar el dao o reponer el bien. Un bien reparable puede

Luzn Pea , ob. cit. pp. 425 y 427.

Luis E. Romero Soto. ob, cit , pp. 374 y 375.
989
Magaldi., ob. ct. p. 57; Luzn Pea. ob.cit., p. 399; Jimnez de Asa. ob.cit, t. IV,
987
988

p. 122.

251

ser defendido con base en los mismos supuestos que la defensa de un bien cuyo dao es
irrestituible e irreparable990.
En consecuencia, el bien jurdico atacado y defendido puede ser cualquiera991: la vida, la
integridad persona, el honor, la libertad, el patrimonio econmico, la tranquilidad, el
domicilio, la familia, la seguridad pblica, y, en fin todo derecho legtimo sin importar su
rango, naturaleza, jerarqua, valor, significado, titular, etc., con tal que la defensa resulte
necesaria y proporcionada a la magnitud de la agresin992.
d.- El bien defendido puede ser propio o ajeno, social993 o particular, privado o del Estado; as
como pueden defender bienes personales, se pueden proteger intereses colectivos, como es el
caso del deber de defender el medio ambiente y los recursos naturales que impone a los
ciudadanos el artculo 95 de la Carta Poltica. En este punto cabe destacar que un sector de la
doctrina opina que no es viable la defensa del Estado por parte de las personas particulares,
pues juzga que la defensa justa alude solo a derechos subjetivos y no a intereses jurdicos o
de inters social994; as por ejemplo, Mir Puig anota que no cabe la defensa de bienes
suprapersonales, como por ejemplo el orden pblico, entendiendo que debe tratarse de bienes
de la persona, y que los bienes del Estado slo pueden defenderse en relacin a aquellos
derechos que posee con el mismo carcter que ostentan los derechos de otras personas
jurdicas, por ejemplo el patrimonio econmico del Estado995, tesis que no compartimos en
todo su rigor. El Estado como todo persona jurdica puede se atacado en su existencia,
integridad autonoma poltica, en su patrimonio o en su funcionamiento, etc.; como forma de
organizacin para dirigir la convivencia pacfica y prspera que facilite a las personas el
ejercicio de sus derechos y deberes y el libre desarrollo de la personalidad, es un bien de la
comunidad, que est por tanto revestido de inters social, y que puede ser objeto de defensa
contra ciertas formas de ataque, tal como lo reconoce expresamente el artculo 3 del Protocolo
II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1977.
Luego es factible que ante a un ataque injustificado, tanto el Estado, el territorio nacional, la
independencia nacional, el orden constitucional, etc., puedan defenderse legtimamente tanto
por fuerzas del Estado como por los particulares996, ms an cuando la propia Constitucin
Poltica en el artculo 216 impone a todos los colombianos la obligacin de tomar las armas
cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones pblicas. O sea que, segn expreso disposicin constitucional se debe salir en
defensa de la existencia y autonoma de la nacin, como del orden constitucional y la
estructura que de el se deriva.
La defensa no puede ser un mecanismo exclusivamente individual, ni medio exclusivo de
tutela de derechos personales, es tambin un derecho para proteger la comunidad, la nacin, la
humanidad, la seguridad, la salud pblica, la integridad territorial de la nacin, pues ella es
idnea para afianzar y tutelar tanto los derechos personales como los supraindividuales y
nacionales; tal como un hombre se puede defender contra agresiones injustas, tambin se
podr amparar a la comunidad, a la nacin de ataques injustificados, contra invasiones o
Daz Palos. Legtima defensa, p. 34; Cousio Mac Iver. Ob. ct. t. II, p. 220; Camao Rosa. Ob. ct. p. 94; Jescheck. ob.ct. t.
II, p. 463; Antolisei. Manual. p. 121; Sisco. La defensa justa. p. 268; Nez. Ob. ct. t. I, p. 354; Zaffaroni. Tratado. t. III, p.
505; Santiago Nino. Ob. ct. p. 345; Roxin. Poltica Criminal. p. 58.
991 As, Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 623.
992 Soler. Derecho Penal. t. I. p. 345; Roxin. Poltica criminal, p. 58.
993 Roxin, condiciona la defensa de bienes de la comunidad para cuando simultneamente se ha de proteger un bien
individual. Derecho Penal. t. I. p. 625.
994
Luzn Pea. Ob. cit., p. 543; Soler. Ob. cit., t. I, p. 347 y ss
995 Mir Puig. Derecho Penal. p. 433.
996
Magaldi. ob. cit., p. 267; Estrada Vlez. ob. cit., p. 237; Zaffaroni. ob.
cit., p. 619.
990

252

agresiones injustificadas, pues no puede olvidarse que el hombre ser natural, es indispensable
un ser social, y la defensa como instrumento de proteccin del ser humano, ha de servir a la
defensa del hombre o de las instituciones necesarias para la vida en sociedad.
As como la persona tiene una dimensin individual y otra social, la defensa participa de esa
doble entidad; en tal virtud, todo derecho puede ser defendido de ataques o de agresiones
provenientes de otras personas individuales o asociadas; con razn expres Luis Carlos Prez:
entran en la justificante, no solamente el derecho de vivir, que es el ms elemental, el
radical, el ms obvio, sino tambin el derecho de subsistir, pues ese derecho se puede defender
tambin y con mayor razn los derechos de libertad, de dignidad, de opinar libremente, de no
soportar servidumbres, de reaccionar contra actos polticos en forma poltica, de derrocar los
gobiernos insustanciales; despticos o de minoras, de cambiarlos por otros , porque la
legtima defensa no solamente es individual, sino colectiva y se ejerce no solo contra una
autoridad arbitraria, sino contra todo el orden arbitrario, contra todo, de tal manera que las
revoluciones en que los mal llamados del Tercer Mundo, son revoluciones que ejercen el
sagrado derecho de la legtima defensa, y es el sitio en cual las sociedades presentes estn
comprometidas a defenderse colectivamente de las agresiones polticas que se les hacen por
quienes con cualquier pretexto, invocando cualquier orden de autoridad superior, no se sabe
cul sea, dicen que el pueblo, ejerce un mandato poltico.997
Para concretar lo que se entiende por necesidad de defender un derecho propio o ajeno,
indiquemos que el trmino derecho se asimila aqu a inters jurdicamente protegido, que los
dems, incluido el agresor estn jurdicamente obligados a respetar y a no agredir. Un derecho
slo alcanza tal carcter cuando el orden jurdico impone su reconocimiento, respeto y
garanta, estableciendo tanto la obligacin de permitir su ejercicio, como la prohibicin de
lesiones o ataques, siendo por lo mismo antijurdica la conducta que se encamine a perturbar
su goce o integridad.
Como hemos dejado expuesto, cualquier bien individual es susceptible de ser atacado y
correlativamente defendido, con tal que la repulsa sea racionalmente proporcionada al ataque.
En ese orden de ideas, los bienes mas importantes o sean los atinentes a la existencia del
hombre y a su personalidad sern los que pueden protegerse en forma ms drstica, mientras
que los bienes patrimoniales o de segundo orden pueden ser defendidos, exigindose una
mayor correlacin entre el peligro y el dao ocasionado con la defensa. As, puede protegerse
el derecho de posesin, el derecho al uso o servidumbre, el derecho a turno o prelacin, etc.
El peligro que surge de la agresin puede ser grave o leve, pero en todo caso debe tener alguna
relevancia social para que sea lcita la reaccin ilegtima; tampoco el peligro debe ser
irremediable o significar un dao irreparable. Condicionar la defensa a la irreparabilidad del
dao significara limitar la institucin de la defensa favoreciendo de paso el delito, dejando al
ciudadano en el deber de soportar la prdida de sus bienes ante el ilcito.
En consecuencia, el bien agredido puede ser de cualquier clase, la vida, la integridad personal,
la intimidad personal y familiar, el honor, la libertad de movimiento, la libertad de expresin,
el libre desarrollo de la personalidad, el buen nombre, la imagen personal998, el patrimonio
econmico, la tranquilidad, el domicilio, la familia, la seguridad pblica, la patria, la seguridad
colectiva, derechos de la humanidad, de la sociedad y de los pueblos, etc.

Luis Carlos Prez. Causales de justificacin En: Reflexiones y controversias s

Rodrguez Quito Editor, 1981, p. 124.
998 Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 623.
997

sobre la reforma penal. Bogot ,

253

No obstante, ciertos derechos que surgen del consenso o concurrencia de voluntades de dos
personas, no pueden ser tutelados en legtima defensa, sino mediante la defensa judicial, como
ocurrir con los derechos de fidelidad en el matrimonio o unin libre; pues por tratarse de un
acto de la entera y libre autonoma personal, ningn cnyuge, novio o compaero permanente
puede proteger el derecho de fidelidad mediante legtima defensa.999
Tambin hay que tener en cuenta la correlacin estrecha entre la legtima defensa y la llamada
actuacin pro magistratu o actuacin en lugar del Estado, que establece la posibilidad de
actuar en caso de riesgo inminente de dao a bienes pblicos, personales, del Estado o de la
colectividad, all cuando el Estado no puede actuar, y existe autorizacin para ello, como se
analizar en la causal de Ejercicio de una actividad lcita.
8. LA DEFENSA DE ALGUNOS BIENES EN PARTICULAR

8. 1.- Defensa de la vida e integridad personal

HUMBERTO.- Retroceded lord Salisbury, retroceded os digo. Por el cielo yo creo que mi espada es
tan afilada como la vuestra y no querra que os olvidarais lord, de voz mismo desafiando el peligro de
mil legtima defensa, pues no sea que, frente al los signos de vuestra ira, yo olvide vuestra importancia,
vuestra grandeza y vuestra nobleza. BIGOT.- !Fuera! Vil osas desafiar a un noble?
HUMBERTO.- No, por mi vida. Pero me atrever a defender mi vida inocente contra un
1000

emperador

a.- Respecto al derecho a la vida que se considera el ms valioso y consustancial al hombre y

que las normas internacionales e internas sobre derechos humanos califican de inviolable (art.
11 C.Pol.) es por esencia objeto de defensa an a costa de la vida del agresor o agresores.
Cuando la vida est en peligro nos encontramos ante la ms grave agresin contra el ser
humano individualmente considerado, por tanto, la defensa puede ser tan drstica como sea
necesario para apartar el peligro. Por ser la vida el derecho por excelencia que permite la
concrecin y ejercicio de los dems derechos, en caso de agresin la defensa puede generar la
muerte de uno o ms agresores; aqu no es posible establecer un balanceamiento cuantitativo,
pues siendo la vida un bien irremplazable se autoriza su defensa an frente a varios agresores,
sin que pueda pensarse en un exceso.
b. El derecho a la vida corresponde a todo ser humano sin importar su raza, credo,
nacionalidad, ideologa, sexo, religin, o sea que se pregona de todos por igual, por tanto el
derecho a la vida le corresponde a todo hombre por igual, sin distincin de sexo, edad,
nacionalidad, religin, credo, idioma, raza o cualquiera otra condicin. La vida se reconoce a
todo ser de la especie humana, en todo tiempo y lugar; toda vida humana es valiosa, todo ser
humano tiene derecho en trminos de igualdad a la proteccin de la vida.
No obstante su sentido universal, se reconoce tica y jurdicamente cierta prioridad en la
proteccin de la vida de los nios (arts. 78 C.Pol. Convencin sobre Derechos del Nio de
1989 ONU. Prembulo, arts. 3.1, 6.), considerndose sus derechos un plano de mayor
prevalencia.
La Carta Poltica establece que los nios son titulares de plenos derechos y su bienes gozan de
prevalencia y superior valor con relacin a los derechos de los dems, lo cual obliga al Estado
a considerar el derecho a la proteccin de la vida e integridad de los nios, como obligacin de
As Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 624.
William Shakespeare Rey Juan. Escena 30, acto IV, Teatro completo, clsicos
El Ateneo, 1959, tomo I, p. 279.
999

1000

Inolvidables, Buenos Aires,

254

mayor jerarqua, segn se desprende del textos constitucionales y del Prembulo y de los
artculos 3. 1 y 6 de la Convencin sobre Derechos del Nio.

Prembulo. .Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los Derechos del Nio,
el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la
debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
Art. 3. 1.- En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Art. 6. 1.- Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida.
2.- Los Estados Partes garantizan en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
nio.

No puede justificarse ni atemperarse la responsabilidad de quien ciega dolosamente la vida del

no nacido (aborto) o de un nio de poco tiempo de nacido (homicidio) invocando valores
subalternos, o ficticios como la afectacin del honor ante un embarazo no deseado. En caso de
embarazo no deseado el honor de la mujer no tiene ninguna afectacin, como tampoco lo tiene
en caso de embarazo fruto de acceso carnal violento, con la diferencia que en este caso, la
mujer no ser responsable pues no puede ser obligada a soportar el fruto de la indignidad con
que fue tratada.
La vida del feto es el principio de la existencia del hombre como ser naturales un inters
defendible y si bien no ha naci an, es un ser humano en evolucin, una vida y una
supervivencia que tiene que ser protegida por el ordenamiento jurdico1001, tal como lo
establece la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, arts. 6, 14, 15, 15, 17 s.s.; en
efecto, el nasciturus puede ser sujeto pasivo de una agresin maniobras abortivas- y por lo
mismo puede ser defendido legtimamente, pues como ser humano en evolucin es tambin
titular del derecho la existencia1002. Ahora, como la Carta Poltica colombiana y la legislacin
internacional consideran que todo ser humano es persona y por lo tanto titular de derechos
humanos, es de considerar que el no nacido es titular claro de derechos humanos tales como la
vida, la integridad personal, la salud, la supervivencia, la seguridad, el derecho a tener padres,
el derecho a tener un nombre y una nacionalidad, etc.
La defendibilidad de la vida humana en formacin1003, en nuestra opinin emana
precisamente en consideracin a que el no nacido posee derechos como la persona nacida,
aunque algunos de ellos se encuentren limitados por la condicin propia a su estado evolutivo,
en cuanto es en s una vida humana; precisamente, lo que la ley penal protege en el Ttulo I
intitulado Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, es precisamente la vida humana
como hecho de existir, y las condiciones de dignidad, proteccin que emana no en tanto se
tiene un atributo jurdico, sino en cuando se es ser humano por el simple hecho de existir. Es
as que la ley protege la vida del no nacido contra ataques violentos, tentativa de aborto,
lesiones a la integridad corporal del feto, etc. En fin, todo ser humano, cualquiera sea su edad
est en constante evolucin y movimiento1004, sin que ello le reste nada a su esencia humana,

Magaldi. Ob. cit., p. 265; Cuello Caln. Derecho penal. Parte General, tomo I, p. 365; Manzini. ob. cit., tomo I, p.74.
Magaldi. ob. cit., p. 266; Ral Carranc y Trujillo. Derecho penal mexicano, Mxico. Antigua librera Robledo de Jos
Porra e Hijos 1941, p. 308; Estrada Vlez, ob.cit p. 236.
1003 As, Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 624.
1004 Piensan as mismos: Maurach. ob. cit., tomo I, p. 379; Alimena. ob. cit.t. II, p. 144; Cuello Caln. ob. cit., tomo I p. 365;
Daz Palos. ob. cit., p. 46; Manzini. ob. cit., tomos I, III, p. 74; Marcello Jardin Linhares. Legtima defensa, Rio de Janeiro,
1980, p. 277.
1001
1002

255

por tanto, la posibilidad de defender la vida se extiende a todo momento y lugar de la

existencia como hombre.
No compartimos la tesis de Luzn Pea quien al negar la defendibilidad del feto, opina: La
vida del feto no es bien jurdico de una persona (porque el feto no es aun persona) y
consiguientemente no es legtimamente defendible1005, aadiendo que s es viable la defensa
en caso de aborto no consentido, pero que en tal caso lo que defiende sera la integridad de la
madre; y que como el feto no es persona no es defendible1006. Desde una perspectiva
constitucional y a partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios,
entendemos que la vida en formacin origina en cabeza del no nacido una titularidad de
derechos humanos, tal como se le reconocen a un sujeto autnomo; un no nacido es titular de
la vida, la integridad personal, la salud, la seguridad, por tanto esos derechos pueden ser
defendidos por un tercero o por las autoridades.
Cousio Mac Iver por su parte considera que quien defiende la vida del feto obra en una
especie de legtima defensa supralegal, pues interpretando teleolgicamente la ley, y en
especial el precepto del cdigo civil que dispone la proteccin de la vida del que sta por
nacer, podemos afirmar que estamos frente a una forma de legtima defensa supralegal que
excluye la antijuridicidad de la conducta.1007
Tal argumento no es vlido frente al sistema internacional de los derechos humanos, ni de
cara a las legislaciones que se adecuan a estos preceptos, puesto que en momento alguno
refiere la defensa al concepto de persona con cierta autonoma, y por el contrario parte del
postulado constitucional que seala a partir de los artculos 2, 13, 14, 16, que todo ser humano
es persona por el hecho de existir, y ante la ley civil que al igual que el cdigo chileno protege
en su art. 91 la vida del que est por nacer, disponiendo inclusive que el juez debe tomar de
oficio o a peticin de parte las providencias que le parezca necesarias para proteger la
existencia del no nacido. En consecuencia, el feto puede ser defendido por otro frente a
agresiones dolosas de la propia mujer en cinta o del esposo o compaero, o de cualquier otro
ataque1008, mxime cuando el cdigo penal colombiano tipifica el aborto consentido, siendo
sujeto pasivo en ese delito el no nato.
La vida como bien supremo es la existencia del ser de la especie humana, cualquiera sea su
grado de evolucin, estado mental, condicin social, fsica, sexo, raza, religin, nacionalidad,
edad, posicin social, ideologa. En tal virtud el ataque a este inters puede darse en cualquier
fase de la existencia, desde la vida fetal, en el momento del nacimiento, a partir del nacimiento
y en cualquier instante posterior. El ataque a la vida no debe confundirse con el ataque a la
persona; la vida es un acontecer natural y biolgico, la persona huma en un ser con
individualidad e identidad, titular de derechos y deberes al cual se le reconoce una autonoma
y una personalidad. Cuando el art. 90 del Cdigo Civil se refiere a la persona, alude a la
existencia legal y no a la existencia real que es lo que protege el orden jurdico y el orden
penal al sancionar el homicidio y el aborto. Si se tomara el concepto de persona al que se
refiere la legislacin Civil solo podramos defender legtimamente al que se ha desprendido
totalmente de vientre materno, pues slo desde ese instante existe la persona. Pero el
verdadero bien o sea la vida preexiste al concepto de persona separada del vientre
maternos; es por tal razn que sostenemos que el feto puede ser tanto agredido como
defendido legtimamente.
Luzn Pea. ob. cit., p. 551.
Luzn Pea. ob. cit., p. 552
1007 Cousio Mac Iver. Ob. Cit; t. II, p. 239.
1008 Reyes Echanda. La antijuridicidad, p. 151.
1005
1006

256

La vida humana puede ser agredida en tanto haya aliento de vida, y ni siquiera puede
justificarse la muerte por fines de investigacin o experimentacin cientfica; existe agresin
cuando se intenta extraer rganos vitales de un donante moribundo 1009; la ley no exige para
la agresin que exista vitalidad en la vctima, siendo suficiente con que haya vida; lo protegido
es la vida y no exclusivamente la salud o la vitalidad de la persona.
En el anlisis de la defensa justa debe considerarse que no siempre la accin defensiva
consistir ni puede consistir en dar muerte al agresor, pues segn los diferentes bienes
jurdicos pueden ser agredidos tambin en forma diversa y an no violenta; as el carterista
profesional que trata de quitarme la cartera puede no utilizar violencia, pero su accin sigilosa
es una agresin actual e injusta contra la cual es posible la defensa legtima. La defensa
lesionando la vida del agresor, se reservar entonces para situaciones extremas en las cuales el
bien jurdico agredido es importante y la agresin conlleva grave riesgo para los derechos
esenciales del atacado, sin que sea necesario desde luego que el bien jurdico agredido sea de
igual valor que el bien lesionado con el acto defensivo.
Ya lo haba enunciado Toms de Aquino: Nada impide que un acto pueda tener dos efectos,
de los cuales, uno sea voluntario y otro accidental. Y los actos morales se especifican por el
fin que se presente, no de lo accidental, o sea de lo que sucede intencionalmente. Y del acto de
alguien que se est defendiendo pueden darse dos intenciones; la primera la conservacin de la
propia vida; la segunda, la muerte del atacante. Pero puede un acto proveniente de una buena
intencin tornarse ilcito, si no es proporcionado al fin. Por tanto lo sera si alguien, por
conservar la propia vida, usara de ms violencia que la necesaria. As, pues, si resiste a la
violencia con moderacin, la defensa ser lcita, pues, segn el derecho, es lcito defenderse
con la fuerza de un ataque violento, aunque con moderacin, segn se busque una necesaria
seguridad. Y no es necesario para la salvacin el que el hombre deje su seguridad necesaria
para no matar a otro. Y es que el hombre tiene la obligacin de velar por su propia vida antes
que por la ajena.1010
Es sabido que en principio cualquier bien puede ser defendido legtimamente, a la par que se
puede hacerlo lesionando bienes jurdicos del agresor; mas, el principio de justicia y
proporcionalidad propio del sistema democrtico de nuestra Carta Poltica (Art. 2, 214 nm. 2
C.Pol.) establece la proporcionalidad como criterio inmanente a la idea de lo justo, el dao
ocasionado al agresor no puede ser cualquiera, siendo indispensable la existencia de una cierta
racional proporcin entre la agresin y la defensa. As, la muerte del agresor debe
corresponder a un peligro grave o extremo contra la vida, la integridad del atacado o contra
bienes valiosos y vitales para las condiciones de vida del hombre como ser natural y ser social.
La proteccin de la persona humana y de la vida es uno de los fines ms esenciales del Estado
Democrtico (arts. 1, 2. 1, 2 inc. 2, 11,14 C.Pol.), de donde resulta que la lesin a la vida solo
ser justificada cuando el bien salvado con la defensa guardaba segn su importancia y
jerarqua una proporcin clara. El principio de proporcionalidad presupone la ponderacin de
bienes jurdicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitacin y concretizacin de los
Mariano Jimnez Huerta, Derecho penal mexicano. tomos I y II, Mxico, Porra 1979, p. 26; Jess Bernal
Pinzn. El homicidio, Bogot, Temis,
1971, p. 3.
1010 Tomas de Aquino. Tratado de la Justicia, Mxico. Ed. Porra, 1975, p. 175. Toms de Aquino escribi al rededor de
1.260, la mayora de sus obras, y precisamente en el Tratado de la Justicia se ocup, entre los primeros del homicidio en
defensa propia, para considerarlo como el ejercicio de una accin justa y necesaria, siempre y cuando existiese
proporcionalidad. Cabe destacar en l la exigencia de la proporcionalidad como un criterio inmanente a la justicia.
1009

257

derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que

admite una diversa libertad de configuracin legislativa, dependiendo de la materia 1011. As
las cosas, la muerte del agresor solo puede ser justificada ante las agresiones ms graves y
temibles contra bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la libertad sexual o
fsica, en defensa de la patria, la Nacin, en algunos casos de ataque gravsimo al honor, y
excepcionalmente en algunas hiptesis de atentado a la seguridad de la familia, a la propiedad
y a bienes ligados al ejercicio del derecho al domicilio y a la intimidad.
Dar muerte a un ser humano es, y debe ser para un hombre de bien el acto ms difcil y
extremo, ello supone que enfrente una situacin extrema en que tal comportamiento sea con
todo camino necesario para la salvacin de un bien valioso, significativo e importante. No
resulta lcita la muerte ocasionada para apartar intereses secundarios o de poca jerarqua,
aunque bajo ciertos presupuestos el ataque a un bien en s mismo poco importante, puede
convertirse en grave o fundamental, si se toma en cuenta la especial relacin funcional que un
bien (en s mismo poco importante) puede tener con relacin a la vida, la libertad, el honor, la
integridad personal etc.; es innegable que en ciertos casos un bien patrimonial es mecanismo o
medios para la conservacin, proteccin, de la vida, o sea vital para la existencia1012. La
muerte solo puede ocasionarse justificadamente en defensa de intereses primarios y
fundamentales, y cuando la intensidad del dao que se amenaza impide su restitucin o
reparacin eficaz por otro medio, es decir, cuando se da lo que Carlos Santiago Nino llama
defensa extrema1013; no creemos por lo anterior que sea legtima la muerte para evitar un
salivazo inminente, hiptesis que Antonio Vicente Arenas toma como un caso de defensa
legtima del honor1014
El derecho a la vida puede ser defendido an en contra de autolesiones o el intento de
suicidio1015, pues la vida como bien fundamental y esencial debe ser protegida por el Estado
no slo contra peligros provenientes de agresiones, sino frente a otras situaciones riesgosas
como la enfermedad, catstrofes naturales o sociales, y an en este caso el peligro no proviene
de un tercero sino de la accin del propio titular del bien1016; es el propio sistema de Estado
social de derecho el que impone al ciudadano el deber de responder con acciones humanitarias
en caso de peligro para la vida o la integridad de otra persona (art. 95. No. 2 C.Pol.), lo cual
tambin obliga al Estado en caso de intento de suicidio, situacin que por lo general refleja un
estado de crisis extrema o enfermedad mental en la persona.
Se discute si es posible lesionar la vida para defender otros bienes como la libertad, el
patrimonio econmico, el honor, la libertad sexual, la propiedad etc. En nuestra opinin
cuando un derecho (la libertad, dignidad, propiedad etc.) agredido reviste esencialidad para su
titular, atendidas las circunstancias del caso concreto, esos derechos fundamentales pueden
inclusive ser defendidos a costa de la vida del agresor, sobre todo cuando el derecho atacado
est relacionado con el ejercicio de lo esencial del hombre como persona, o se encuentra
vinculado como medio indispensable para la vida o para una vida digna.

Corte Constitucional. Sentencia C-070 febrero 22 de 1996. Jurisprudencia y Doctrina, mayo de 1996, p. 659.
Sandoval Fernndez. Legtima defensa. Parece ser de opinin contraria, p. 52.
1013 Nino. La legtima defensa. p. 78.
1014 Arenas. Comentarios, t. I, p. 272.
1015 Maggionere. Derecho Penal. t.I. p. 417; Manzini. T.III. p. 87
1016 Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 154
1011
1012

258

8. 2.- Defensa del derecho a la libertad

La libertad es un bien fundamental (art. 13 C. Pol.) tan valioso como la vida, al punto que
aparece vinculado a esta como derecho indispensable para una vida digna; por tanto, ser
proporcionado la lesin a la vida para defender la libertad, la integridad personal y an el
patrimonio econmico, siempre y cuando en este ltimo evento el peligro contra el patrimonio
sea en concreto significativo y grave por estar ligado a la garanta de otros derechos vitales
que tambin resultaran comprometidos.
La libertad como atributo fundamental del ser humano posee en la Carta Poltica varias
expresiones: libertad fsica, libre desarrollo de la personalidad (art.16); libertad de
determinacin (art. 17), libertad de conciencia (art. 18), libertad de cultos (art. 19), libertad de
pensamiento (art.20), libertad de trabajo (art. 26), libertad sexual, libertad poltica, etc.; todas
esas manifestaciones del derecho de libertad sern objeto de proteccin mediante la respectiva
accin de defensa, a condicin de su proporcionalidad y necesidad en el caso concreto. En tal
virtud, cuando se habla de delitos contra la libertad es preciso aadir a qu forma de la
libertad nos estamos refiriendo, pues muchos atentados atacan facetas especficas de la
libertad.
Cuando la ley tipifica los delitos contra la libertad individual y otras garantas (arts. 165 s.s.
C.P.) se remite a la libertad de determinacin y movimiento personal, o sea al poder de
disponer de la ubicacin temporo espacial de nosotros mismos, ello explica que los delitos
tipificados en el Ttulo III de la Parte Especial de la ley penal sean la desaparicin forzada, el
secuestro, el secuestro de naves, aeronaves o medios de transporte colectivo, la detencin
arbitraria, el desconocimiento del habeas corpus, las torturas, el desplazamiento forzado de
personas, el constreimiento ilegal, etc.
Debe deslindarse el concepto de libertad metafsica y el de libertad jurdica. La primera es
posibilidad existencial, la segunda poder, una facultad derivada de una norma1017; la libertad
como abstracta capacidad de la especie humana no puede ser ofendida; en cambio en el
segundo concepto, el de facultad o poder de realizar o no un comportamiento podr ser
lesionado cuando se ofende cualquier derecho esencial. La libertad como capacidad
determinativa es el presupuesto natural para el ejercicio de todo derecho; as por ejemplo, la
libertad de pensamiento, la libertad poltica, la libertad sexual, se expresan por medio de actos
de liberalidad, o sea de ejercicio de la autodeterminacin que se reconoce a todo titular de un
bien1018.
Al tipificarse un delito cualquiera -por ejemplo la violacin del domicilio, la injuria-, adems
de la ofensa al inters concreto, se afecta la libertad de ejercer ese derecho; o sea que todo
ataque a un bien jurdico conlleva adems del dao al bien jurdico, el ataque a la libertad
determinativa. Por tanto, interesa deslindar cuando hay un ataque a la libertad de
autodeterminacin (como ocurre en el secuestro, en la detencin arbitraria, etc.), y cundo se
ataca la libertad relacionada con el ejercicio de otro derecho. La libertad se ataca como bien
autnomo en s mismo, cuando se impide la realizacin de un acto, se impone a otro obrar en
determinado sentido, o se priva a la persona del ejercicio de su libertad de movimiento. En
cambio, se ataca la libertad como bien secundario cuando se ataca un bien jurdico domicilio,
buen nombre, patrimonio econmico- cuyo ejercicio presupone un acto de autodeterminacin.

Vctor Acosta David. Delitos contra la libertad individual y otras garantas en el

Cdigo Penal colombiano
de 1980, p. 2; Pedro Pacheco Osorio. Derecho penal
especial, tomo II. Bogot, Temis 1970, p. 37.
1018
Acosta David. ibdem, p. 13.
1017

259

Constituyen agresiones a la libertad las conductas constitutivas de ataque a la libertad

individual, sea la detencin arbitraria en sus deferentes modalidades (art. 174 y s.s. C.P.), el
secuestro (art. 169 s.s., C.P.), la desaparicin forzada de personas (art. 165 s.s. C.P.), el
constreimiento (art. 182 C.P.), el apoderamiento y desvo de aeronaves y naves o medios de
transporte colectivo (art. 173 C.P.), la trata de personas (art. 188 A. s.s. C.P.), los delitos
contra la libertad sexual (arts. 205 s.s.). etc.
Es procedente la legtima defensa de la libertad cuando el agresor ataca la facultad y el poder
de la persona para actuar conforme su voluntad y libre autodeterminacin, o cuando se
pretende imponerle comportamientos o actitudes contrarias a su voluntad. Si el maleante
pretende impedirme un comportamiento lcito que dependera de mi libre voluntad, o ejerce de
la violencia para imponerme una actitud, evitar que realice un movimiento, que permanezca o
no es un sitio, que exprese el pensamiento, o busca imponer un credo religioso o poltico. En
cambio, cuando se utiliza la violencia en contra de la libre autodeterminacin, pero como
medio para consumar un hecho punible contra un derecho individual hurto utilizando fuerza
o amenaza-. Si el ladrn me amenaza para que le entregue el dinero, agrede mi libertad, pues
mediante violencia me obliga a hacer algo; pero en este caso el ataque a la libertad es medio
para consumar el ataque a propiedad, o sea que se ataque hace parte de la estructura del delito
de hurto agravado, en tanto se coloque a la vctima en condiciones de indefensin o
inferioridad, o cuando se ejerza violencia contra las personas (Art. 240 C.P.)
Anotamos que cuando se agrede la libertad como medio para consumar otro hecho punible, se
presentar concurso de hechos punibles siempre y cuando la agresin a la libertad no est
contemplada en la ley ni como elemento constitutivo de otro delito, ni como circunstancia
calificadora; en caso inverso, cuando se ataca la libertad y otro derecho no se presentar
concurso de hechos punibles si la agresin a la libertad es elemento constitutivo del otro
delito, o cuando es circunstancia calificadora.
No todos los ataques a la libertad son de igual ndole, existirn agresiones ms graves que
otras y ello depender de la faceta de la libertad que ofenda el atentado; la libertad de
movimiento, de locomocin, sern las ms frecuentes y graves; le siguen los atentados contra
la libertad de autodeterminacin, a los cuales se refiere el Cdigo Penal en los delitos contra la
libertad individual (C.P. Art 165), pero cualquiera que sea el aspecto de la libertad atacado,
el poder de autodeterminacin se obstaculiza o impide; dada la naturaleza de la libertad como
facultad de obrar, abstenerse de actuar o decidirse autnomamente, el ataque puede ser
detenido cuando se intenta realizar un secuestro, o una vez ejecutado el hecho para hacer cesar
sus efectos o que el injusto contine en estado de ejecucin. Si las torturas, la agresin a la
libertad es continuada, la defensa podr realizarse en cualquier momento mientras permanezca
el estado de agresin ilcita sobre el bien.
La libertad de locomocin y motivacin es una de las dems importantes manifestaciones del
derecho a la libertad y uno de los ms esenciales derechos. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos en el art. 9, la protege como un derecho fundamental:Nadie podr ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, constituyndose estas acciones como
agresiones permanentes contra la libertad, siendo viable la defensa legtima en tanto se
realizan actos que mantienen el estado de secuestro, siendo factible la defensa an a costa de
la vida del secuestrador, si ello fuere necesario para recobrar la libertad.
La libertad sexual, o sea la facultad de libre disponibilidad sexual del cuerpo, queda
comprendida dentro de los derechos que pueden defenderse legtimamente; y aunque este bien
ha estado vinculado ntimamente con el honor, lo cierto es que cuando se accede carnalmente

260

a una mujer, su honor no sufre mengua, pero s su libertad sexual. La libertad sexual es la
libre disponibilidad que tiene el ser humano capaz para consentir en cualquier trato o relacin
a que lo lleve su instinto ertico o de reproduccin, siempre que no sea un acto delictivo1019.
La libertad e integridad sexual se atacan en diversas formas, bien por acceso carnal violento,
por acto sexual diverso del acceso carnal mediante violencia, realizando acceso carnal con
persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, mediante
un acto sexual abusivo, o en fin por cualquier medio con el que se ataque el pudor sexual de la
persona (C.P arts. 205 a 212); pero quien libidinosamente toca o acaricia a otra persona en
contra de su voluntad, agrede no su honor sino su libertad1020. El pudor es el decoro, la
decencia en la realizacin de actos de la vida ntima, por tanto, cuando hay caricias impdicas
abusivas no se lesiona ni el honor, ni la honra, ni el pudor, pues la honradez en la entrega
sexual no se afecta, es la libertad el bien lesionado, y que quien rechaza al sujeto que as obra
defiende su libertad de entrega y aceptacin.
La defensa de la libertad sexual es independiente de la edad, sexo, condicin social,
ocupacin, honorabidad de la persona, y no depende en el caso de una mujer de que esta sea o
no virgen, pues la libertad entendida como disponibilidad sexual del cuerpo, la tiene toda
persona capaz, independientemente de otra condicin. Desde luego que cuando se abusa o se
viola a un menor o a un demente, se ataca tambin la libertad sexual. De otra parte, sucede
que la ley penal no le reconoce a todo menor o al demente, la libre disponibilidad sexual, y el
consentimiento que preste se entiende viciado, precisamente por su incapacidad jurdica.
El ataque a la libertad sexual puede ser o no violento, clandestino, engaoso, abusivo, sea
mediante la utilizacin de fuerza fsica o de drogas o sustancias afrodisacas, amenazas,
etc.1021 Con tal razn escribe Jimnez de Asa: Si en las apreturas de un tranva o de mnibus
una mujer siente la impdica mano de un hombre sobre su cuerpo y repele la accin mediante
el insulto, el empelln, el alfilerazo o la bofetada, y lo mismo cabe decir del hombre a quien
un invertido manosea en tales circunstancia la legtima defensa es necesaria y perfecta1022
siempre que no responda, desde luego, con la cuchillada o el disparo.
Cuando se presenta un intento de acceso carnal violento, no slo se ve comprometido el
inters jurdico de la libertad sexual, sino tambin la integridad personal y otras garantas
inherentes a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, e incluso la propia vida,
pues frecuentemente la vctima de la violacin resulta muerta o gravemente lesionada en su
integridad fsica. En este evento, cuando se presenta actos de violencia para lograr el acceso
carnal, la victima puede dar muerte al agresor si no tiene a mano otro medio de impedir la
accin1023. No existe en cambio defensa del honor ni de la libertad sexual en el caso del
adulterio, ni aun cuando el cnyuge sorprenda al otro en ilegitimo acceso carnal o acto
preliminar, por cuanto el cnyuge sorprendido est realizando un acto voluntario y libre; en tal
evento, si se reacciona violentamente contra la pareja infiel o contra uno de ellos no se obra en
legtima defensa, pues ningn bien se est salvando con la reaccin airada; la defensa podra
surgir si uno de los adlteros ataca indebidamente al cnyuge ofendido que reclama ante tal
agravio, o cuando ante sus ojos y en su propio domicilio, a pesar de haber sido descubiertos,
Cousio Mac Iver. Ob .cit., t. II, p. 230.
Reyes Echanda. La antijuricidad Penal. p. 145, Con cita de Manzini y Jimnez de Asa lo coloca como un ataque
al pudor; Daz Palos. Legtima defensa. p. 94 s.s. ubica el caso como un ataque a la libertad sexual.
1021 Vicenzo Manzini. Delitos contra la libertad y el honor sexual. Traduccin Jorge Guerrero, Bogot, Temis 1947, pp. 25, 79,
226 y ss.
1022 Jimnez de Asa. Tratado. t. II, p. 132.
1023 Agustn Gmez Prada. Derecho penal colombiano, p. 239; Manzini. ob. cit.,
tomo III. p. 72; Daz Palos. ob. cit., p.
36
1019
1020

261

continan los amantes desvergonzadamente realizando actos sexuales o libidinosos, pues en

este caso se estara atacando la dignidad de la persona, el domicilio, y por ello sera pertinente
la defensa.1024
El llamado uxoricidio por honor es apropiadamente un caso de homicidio en estado de ira o
intenso dolor que puede dar lugar a la aplicacin del art. 57 del C. P., pero no a la legtima
defensa, pues ante la infidelidad conyugal no hay ningn bien que en peligro, ningn inters
que defender, lo que existir es un agravio ya consumado, la vulneracin del deber de
fidelidad que el matrimonio impone a la pareja, pero no se da agresin que coloque en peligro
de dao inmediato un bien concreto. No existe duda acerca de que la deshonestidad sexual de
uno de los cnyuges ofende gravemente los ms ntimos afectos y la sensibilidad del otro
desatando reacciones emocionales de dolor, ira, celos que puedan impulsar al agraviado hacia
la reaccin delictiva.
Sin un cnyuge o compaero permanente impide al otro por medio de violencia o amenazas
que incurra infidelidad carnal, o sea que consume el adulterio, tendramos una accin en
abstracto tpica, pero no antijurdica, pues el esposo estara ejerciendo el derecho a impedir
una accin antijurdica como lo sera el adulterio, prohibido por la ley civil, pero esa accin
slo sera lcita en la medida en que se limite a impedir tal desvergenza sin atentar contra la
vida o la integridad personal.
Cabe finalmente dejar sentado que si un cnyuge es vctima de acceso carnal violento no
existir adulterio por falta de voluntariedad en el acto y, en tal caso, es posible defender a la
vctima contra la agresin injusta que padece; en tal evento los derechos atacados seran la
libertad sexual y la dignidad humana.
Pueden darse otras agresiones a la libertad, tales como obligar mediante violencia o amenaza a
otra persona a contraer matrimonio o a hacer o no hacer algo, a vender, gravar o entregar un
bien, a sufragar o no por determinado candidato o partido poltico, etc., agresiones que
constituyen atentados contra la libertad y la libre autodeterminacin 1025 y que por ser injustas
pueden ser repelidas en defensa.
8. 3.- Defensa del honor, la honra y la libertad

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, domicilio familia o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputacin de la ley contra tales injerencia o ataques. Declaracin de
Derechos Humanos.

Dentro de los derechos ms esenciales del hombre estn el honor, la honra, la dignidad, bienes
morales estos que son atributos de la personalidad humana (Arts. 14, 15, 21 C. Pol.); El
hombre es un ser natural, como tambin un ser social; como ser natural constituye un
individuo de la especie, es un ser con conciencia de s mismo, de su valor y significado; por
ello el honor tiene una faceta subjetiva o individual que se refiere al valor que el mismo
individuo se reconoce y al sentimiento de autoestima y respeto-dignidad; como ser social, el
hombre participa de la coexistencia con otros hombres, en un intercambio de valores, ideas,
aspiraciones, costumbres que constituyen la transcendencia social de la persona, su proyeccin
al ncleo colectivo, de donde surge el concepto o la faceta objetiva social o externa de honor
denominada comnmente como honra.
1024
1025

Luzn Pea. ob. cit., p. 446.

Luzn Pea. Ob. cit., p. 443.

262

El honor, la honra y la dignidad no interesan a todos los hombres por igual, y ni siquiera se
mantienen en particular como criterios estables en las diversas sociedades; cada poca, cada
forma de vida social ha determinado diversos grados o valoraciones sobre estos bienes; en la
poca esclavista los conceptos de honor, honra y dignidad eran distintos de los que imperaban
en la Edad Media, y muy diferentes contenidos se les asignan a tales bienes en la sociedad
contempornea.
Pero el honor como bien individual (honor subjetivo y honor objetivo) depende de su
concepcin particular de los valores morales (conceptos impersonales objetivos) dominantes
de un momento dado en el seno de una sociedad. De la cantera social de la moral, extrae cada
hombre sus valores individuales que se expresan como honor subjetivo, entendiendo como el
sentimiento que cada uno tiene de su propia dignidad moral, la suma de valores morales que
el individuo se atribuye a s mismo, y en sentido objetivo, como la estimacin o la opinin
que los dems tienen de nosotros y que se conoce como reputacin1026.
La moral como forma ideolgica de la vida social es un conjunto de reglas y normas,
histricamente establecidas y sujetas al cambio en la historia, de conducta de las personas, un
conjunto de reglas y normas comunes para la clase social de que se trate o para toda la
sociedad1027, y ese conjunto de reglas son pautas de valor emergidas de la sociedad en un
proceso histrico, psicolgicos y clasistas.
Los hombres viven en diversas condiciones materiales; el trabajo mismo que cada uno
desempea seala una diversa condicin de vida que origina unas diferentes superestructuras
econmicas y polticas en la persona. Si bien la sociedad nos ofrece impresiones generales
similares, no obstante segn la clase de trabajo que se desempee, se determinan o
condiciones visiones culturales y ubicacin en las clases sociales. Significa lo anterior que el
concepto del honor est ntimamente ligado a fenmenos culturales, a la posicin social, y a
las tradiciones del medio social.
La moral es una forma de conciencia social que a su turno sobredetermina los conceptos de
honra, honor y dignidad, los cuales varan segn cambie la sociedad. As se explica que lo
honroso o deshonroso de hace veinte aos, haya cambiado con relacin a la actualidad. El
honor como juicio de un atributo que resulta valioso para la personalidad, es una categora
que no puede medirse en igualdad de condiciones para cada hombre ni para todas las
sociedades; para unos el honor ser ms importante que la vida, en tanto que para otros
representan una mera aspiracin o un prejuicio indebido; para ciertas personas el honor reside
en un aspecto de la vida, por ejemplo el ser cumplido con las obligaciones; mientras que para
otros lo ser el mantener u observar una determinada conducta ante una situacin concreta.
El honor se refiere a un valor propio que de s mismo tiene la persona, independiente de la
opinin ajena; en cambio la honra o reputacin es externa, llega desde afuera, como
ponderacin o criterio que los dems tienen de uno, y no dependen de que realmente se tenga
o no honor1028; uno es el concepto, el sentimiento interno del honor, y otro el concepto
objetivo o externo que se tiene de nosotros. El pudor es el sentimiento del honor aplicado en
concreto a cuestiones sexuales y es un derecho en especial defendido por el Cdigo Penal.

1026Juan

P. Ramos. Los delitos contra el honor, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 13.
M. Yakovlex. Materialismo histrico, Buenos Aires, Estudio, 1973, p. 297
1028 Jun P. Ramos. Ob. cit., p. 16 ; Jimnez de Asa. Tratado, tomo IV, p. 135
1027

263

El honor como la honra, se integran por valores individuales y sociales, en cuanto a sus
contenidos emergen de procesos culturales y de interaccin al interior de una comunidad, pero
tambin en relacin a la propia vida y experiencia que al sujeto le ha correspondido existir, a
su cultura, sus intereses econmicos o ideolgicos, relaciones que determinan facetas
especiales en cada sujeto que dan relieve a determinados valores y tradiciones; o sea que los
smbolos que particularizan el contenido de lo tico, honroso, depender de mltiples factores
intersubjetivos. As, un comerciante puede tener mayor aprecio por el concepto que los dems
tengan sobre la seriedad de su palabra y compromisos mercantiles, e imprtale menos si es
considerado o no valiente.
El honor, la honra y la dignidad pueden ser atacados y lesionados en diversas formas: por
medio de la palabra, por escrito utilizando gestos, actuaciones o por comunicaciones
telegrficas, telefnicas, por medio de bofetn o el salivazo, utilizando caricaturas, la
revelacin de secretos, en fin, por la difamacin, la injuria o la calumnia.
Pero como la legtima defensa busca precisamente evitar el dao al inters atacado, para que
sea posible la repulsa legtima es menester que el dao al honor no se haya aun ocasionada,
esto es, que el ataque no haya culminado y que sea factible evitar el dao o un mayor grado de
lesin; as cuando mediante la reaccin defensiva se evita que otro lance al pblico la
difamacin deshonrosa1029, o se destruya el documento infamante. Cuando las ofensas se
prolongan en el tiempo y en el espacio, de suerte tal que se hacen repetitivas, estamos ante
una agresin continuada que ocasiona una actitud prolongada de agresin lo que faculta la
legtima defensa1030, pues con ella se evitan nuevas agresiones, o se evita que el bien siga
siendo lesionado ms intensamente.
As, un ataque prolongado o continuo contra el honor por medio de conductas tales como,
difundir o exhibir una grfica, fotografas o composicin infamante, distribuir hojas volantes
que contienen la injuria, la difusin continua de un texto o video calumnioso, constituye un
peligro actual y actuante que puede ser cortado en cualquier tiempo, pues el dao se est
extendiendo y es posible evitar una mayor progresin en el ataque. Si en cambio, el insulto
ces definitivamente, no puede hablarse de defensa si no de venganza, ni aun cuando se
persiga presuntamente la retratacin del ofensor1031.
En todo caso, la defensa del honor es posible mientras la respuesta sea necesaria y
proporcionada a la magnitud del peligro, sien suficiencia en muchos casos, destruir el panfleto
injurioso, interceptar la carta calumniosa, despojar al timador de las fotografas
comprometedoras, utilizando la fuerza o la amenaza, y solo en casos extremadamente graves y
no existiendo otro medio, podr utilizarse la violencia contra la persona.
La defensa del honor es posible mientras subsista peligro o consecuencias del ataque; pero una
vez consumada la ofensa o pasada la injuria no es pertinente la defensa justa, pues el mal est
ya ocasionado y no existe nada que defender. Cabe aqu hacer una aclaracin: cuando el
ataque es verbal, no es permisible la defensa si la acometida se ha consumado, pero si el
agresor continua en forma interrumpida profiriendo palabras injuriosas, revelando secretos o
deshonrando a la persona, es lcito detener el ataque al honor. Frente a una injuria ya
consumada no se acepta defensa. Pero frente a la injuria que se esta desencadenando
1029Cousio

Mac Iver, Ob. cit., tomo II, p. 229; Jimnez De Asa, Tratando. t. I V, p. 135; Reyes Echanda. La antijuricidad. p.
144.
1030 Lozano y Lozano. Elementos, p. 254; Reyes Echanda. Ob. cit., p. 144; Luzn Pea. Ob. cit., p. 436.
1031 Luzn Pea. ob. cit., p. 439.

264

progresivamente nuestros ojos si es viable callar la boca que recita denuestos de un puetazo,
para impedirle contine agredido el honor
La consumacin del delito de injuria o calumnia no siempre descarta la posibilidad de la
defensa; a pesar de estar jurdicamente consumada la injuria, si el ataque se contina y aun es
posible mediante la repulsa rescatar el honor o impedir que el acto consume mayor dao puede
vlidamente ejercer la defensa. Para que haya agresin al honor, a la honra o al sentimiento
de dignidad, es necesario que la accin tenga poder para deshonrar, por lo cual no basta el
nimo de injuriar, sino la aptitud concreta para ofender, unido a la conciencia del carcter
injurioso de los hechos y la voluntad de proferirlos o realizarlos.
No existe agravio, calumnia o injuria cuando los gestos son realizados, o la palabras
pronunciadas con el nimo de corregir [animus corrigendi], o de hacer una broma [animus
jocandi], siempre y cuando sea ostensible el nimo de bromear o corregir. Desde luego que la
broma que debe ser fcilmente reconocible, no puede identificarse con la burla que esconde el
propsito de herir mediante un acto jocoso o que contiene una connotacin hiriente. Lo mismo
puede inferirse cuando se presenta un acto que objetivamente ofende, pero que a los ojos de
todos es claro que se hace a ttulo de informacin o con nimo dar concejo a otro [animus
consulendi], o para narrar con criterio objetivo e histrico un hecho de la vida particular que
incide en la vida nacional o colectiva [aninus narrandi]1032.
El acto de legtima defensa contra el ataque del honor debe ir destinado a detener la agresin,
esto es impedir que la infamia, la calumnia o la injuria se digan, se exterioricen o se hagan
manifiestas, o que prosigan causando ms dao. Cuando ante una injuria o calumnia se
contesta con otra injuria, no puede existir legtima defensa; pero esta puede concurrir cuando
para apartar de si el dao de una acusacin falsa se revela el nombre del verdadero autor , pues
en este caso existe nimo de defensa1033 y no se da verdaderamente injuria o calumnia.
8. 4.- Defensa de la habitacin y el sitio de trabajo (Art. 15, 28 C. Pol.)
El domicilio, el lugar de trabajo y sus dependencias inmediatas son derechos fundamentales
defendibles contra toda penetracin o intento penetracin violenta, engaosa o clandestina,
proteccin que puede adecuarse normativamente a la denominada defensa presuntiva o
privilegiada: Se presume la legtima defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente,
intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas (C. P., art. 32
nm. 6 inc. 2.).
La habitacin o domicilio es un derecho reconocido en la Constitucin (Art. 28) y
garantizados en la Declaracin de Derechos Humanos (Art. 12), y que se concreta en el
derecho a mantener la privacidad al lugar donde desarrollar la vida privada y la intimidad
personal o familiar. La habitacin o domicilio es una manifestacin de la libertad individual,
referida al derecho que mantener un lugar, no importa su forma o clase de su construccin,
donde el hombre puede disfrutar de privacidad y autonoma sin injerencia de personas
extraas. La habitacin es toda casa o parte de ella utilizada para la vivienda o morada del
hombre; con los miembros de su familia, sea en forma permanente o transitoria; se extiende
este concepto a las dependencias inmediatas como salas de estudio, garajes, jardines,
despensas, patios interiores, cuartos de bao pasillos, biblioteca, terrazas, balcones, escaleras,
stanos, etc., toda construccin que funcionalmente est conecta con la morada o el lugar de
1032
1033

Juan P. Ramos. Los delitos contra el honor. pp.. 201 y 206.

Ramos. Ibdent, p. 125; Luzn Pea. ob. cit., p. 434.

265

trabajo en forma inmediata1034. Tambin constituyen habitacin las construcciones mviles

carretas de gitanos-, con tal que no estn abiertas al pblico. Para el derecho de habitacin no
est condicionado a que el morador sea propietario del mueble o inmueble, como tampoco
que sea una morada familiar1035.
Cuando el Cdigo Penal (arts. 189, 190, 191) tipifica la violacin de habitacin ajena, y la
violacin al lugar de trabajo, est tutelando el derecho a la intimidad del domicilio a que se
refiere el art. 72 del decreto-ley 1355 de 1970, Cdigo Nacional de Policas ), intimidad
entendida tanto como privacidad, recreacin familiar, como lugar de trabajo privado,
enuncindose en el art. 74 la extensin del concepto de domicilio a los establecimientos de
educacin, clubes sociales y crculos deportivos, lugares de reunin de las corporaciones
privadas, oficinas, talleres y dems recintos donde se trabaja; aquella parte de las tiendas y
sitios abiertos al pblico que se reservan para la habitacin u oficina, los aposentos de los
hoteles cuando hubieron son contrastados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de
departamento estn o no divididos por pasajes
No se consideren habitacin o domicilio, segn los art. 75 y 76 del decreto 1355 de 1970, los
lugares pblicos o abiertos pblico, ni los sitios comunes de los edificios de departamentos y
de hoteles, tales como pasajes, pasadizos y vestbulos, tabernas, los restaurantes, salas de
baile, salas de espectculos y sitios pblicos de diversin y, en los lugares donde no se ejerce
privacidad individual o familiar.
La agresin al domicilio, habitacin o lugar de trabajo puede ser por penetracin arbitraria,
engaosa o clandestina, por permanencia ilcita o contra la voluntad de quien tiene derecho a
impedirlo. Pero para que se pueda realizar defensa legtima de este derecho ser condicin
necesaria que la agresin no haya pasado definitivamente y que an sea posible rechazar al
intruso, impedir su penetracin, o expulsarlo si ya ha penetrado. Como lo que se defiende es
el derecho a la privacidad, no es condicin para que exista agresin que el extrao realice
violencia o consume daos contra la edificacin, pues el domicilio no puede confundirse con
la propiedad o posesin sobre el mueble o inmueble en donde se more.
El ataque se dirige contra el uso privado de la habitacin, aunque generalmente ese ataque va
unido al uso de violencia fsica contra la edificacin o por parte de ella.
Pero el ataque a la morada puede presentarse sin que exista intento de penetracin en la
habitacin, por lo cual creemos que el Cdigo Penal se qued corto, pues solo tipifica como
hechos punibles la introduccin o permanencia arbitraria, engaosa o clandestina, o los
hechos indebidos de observar, grabar, fotografa o filmar aspectos de la vida domiciliaria de
los ocupantes (art. 189 C.P.), olvidando una forma de agresin grave como puede ser el
ataque violento para destruir, daar, incendiar el domicilio, conductas que, aunque pueden
estar tipificadas como delitos contra el patrimonio econmico, constituyen verdaderos ataques
al domicilio; as, cuando se dispara contra la habitacin, se apedrea la casa, se intenta
pretenderle fuego, existe una agresin contra el derecho de habitacin1036 que pone adems en
riesgo a los moradores.
La defensa del domicilio es factible ante la penetracin o la violencia ilegtimas, la
permanencia injustificada, caso este ltimo que supone previo consentimiento para la inicial
Prez. Ob .cit., tomo IV, Bogot, Temis, 1985, p. 425.
Maggiore. Ob. cit., t. VI, p. 484; Jos Guillermo Ferro Torres. Derecho Penal Especial. Bogot, Publicaciones
Universidad Externado de Colombia, 1985, p. 295.
1036
Magaldi., ob. cit., p. 100.
1034
1035

266

penetracin, o ante una prolongacin de la presencia en el domicilio, contra de la voluntad del

morador. En este supuesto Luzn Pea considera que si el titular prest el consentimiento y el
sujeto luego permanece en el domicilio en contra de la voluntad del morador, no existe
agresin ilegtima pues la mera permanencia indebida es bastantemente menos grave que la
entrada indebida 1037
La agresin, la penetracin o la permanencia en la habitacin o lugar de trabajo debe ser
ilegtimas, estos es, tales conducta deben ser contrarias a la voluntad del legtimo morador.
Tratndose de una autoridad, hay ilegitimidad cuando se procede sin la observancia de todos
los requerimientos de los arts. 78, 79,80 81,83, del decreto 1355 de 1970. En sntesis, la
entrada y la permanencia en la habitacin ajenas sern indebidas cuando no exista autorizacin
del morador, o cuando no hay causa justificada para tal evento1038.
Por lo contrario, la penetracin o la permanencia sern justificadas cuando medie
consentimiento expreso o tcito del morador, cuando obre una causa de justificacin, por
ejemplo allanamiento judicial, estado de extrema necesidad, o en el caso de autoridad que
persigue a persona sorprendida en flagrante violacin de la ley penal y que al ser perseguida
por la polica se refugio en su propio domicilio, pudiendo los agentes de la autoridad penetrar
inmediatamente en el a efecto de aprehenderla (decreto 1355 del 1970, art. 81). Si el
perseguido se acoge a domicilio ajeno, la autoridad puede penetrar l sin necesidad de
mandamiento escrito, y previo requerimiento del morador. Tambin son justas causas de
penetracin en el domicilio por parte de las autoridades de policas los casos relacionados en
el art. 82 del decreto 1355 de 1970, por ejemplo para capturar a quien se le haya ordenado
privacin de la libertad, para aprehender a enfermo mental peligroso, para socorrer a quien de
alguna manera pida auxilio (art. 83), para extinguir incendio para evitar su propagacin o
remediar inundaciones, conjurar un peligro, para dar caza a animal rabioso o feroz para
imponer el orden dentro de casa o edificio donde preceda por vas de hecho contra persona o
propiedad.
Constituye legtima defensa la conducta del morador que dispara contra quien en horas del
da o de noche- intenta asaltar e incendiar su domicilio, o en el supuesto del morador que
mediante la fuerza impide que un extrao penetre a su hogar en contra de su voluntad1039 . Es
agresin ilegitima al domicilio y a la propiedad la conducta de quienes apedrean la casa
ocasionando destrozos en el inmuebles; as mismo acta en legtima defensa el morador que
lesiona o da muerte al sujeto que, armado de peinilla o de cualquiera otra arma peligrosa
penetra el jardn de la casa propinando machetazos a todas las dependencias y amenazando a
los moradores con agresin violenta.
La agresin al domicilio o habitacin puede ser por medios engaosos, es decir, cuando el
agresor finge ser, por ejemplo autoridad, empleado de telefnica, o se hace pasar por otro
persona1040; de igual suerte cuando se penetra en la habitacin en forma clandestina, o sea con
ocultamiento, en forma secreta, de suerte que el habitador no se entere 1041; o, finalmente por
permanecer indebidamente en la habitacin, sea por que, habiendo penetrado con inicial
consentimiento, se le exige retirarse; o cuando termina la reunin, velada o fiesta uno de los
participantes se oculta en un armario o debajo de una cama.

1037
1038
1039
1040
1041

Luzn Pea. ob. cit., p. 419; Magaldi. Ob. cit., p. 98, objeta este punto de
Magaldi. Ob cit., p. 99; Luzn Pea. Ob. cit., p. 485.
Magaldi. Ob. cit., p. 100.
Prez, L. C. ob. cit., t. IV, p. 428.
Ferro Torres. ob . cit., p. 294.

vista.

267

Debemos aclarar que para la existencia de ataque a la habitacin no es necesario que el sujeto
penetre o comience a penetrar el domicilio, basta con que inicie violencia desde afuera, o que
comience a trepar por la escalera que ha tendido, o fracture una ventana o parte del inmueble
para penetrar.
La ley tambin protege a la inviolabilidad del lugar de trabajo; en el artculo 191 del Cdigo
Penal crimininaliza la introduccin arbitraria, engaosa o clandestina en un lugar de trabajo.
Pero el derecho que la ley tutela sigue siendo la privacidad, en este caso el derecho a trabajar
en intimidad; debe tratarse por consiguiente de un lugar trabajo unitario o colectivo, no abierto
ni puesto al servicio pblico como bar, sala de caf, sala de baile, etc., que en el sitio abierto al
pblico se establezca recinto de trabajo o habitacin privado (decreto- ley 1355 de 1970, Art.
76).
La violacin de la habitacin o lugar de trabajo puede ser permanente, por cuanto el ataque se
consuma desde el momento en que el extrao se introduce sin derecho en la habitacin ajena,
y permanece el estado de ilegitimidad mientras el extrao se encuentre dentro del domicilio,
pudiendo ejercerse la defensa en tanto el sujeto est dentro del domicilio; la agresin es actual
en tanto quien no tiene derecho de permanecer, se encuentre dentro de la habitacin, sus
dependencias inmediatas, o en el lugar de trabajo.
8. 5.- Defensa del derecho a la intimidad. (Art. 15 C.Pl.)
La esfera de la intimidad de las personas es un inters defendible1042, pues tal derecho es
inherente a la persona humana (arts. 12 D.U.D.H; art. 17 P.I.D.C.P; Art. 11 C.A.D.H.), que se
concreta en el derecho de toda persona o familia a discurrir episodios privados sin injerencias
ni observaciones de personas no deseadas. La intimidad es el derecho que posee toda persona
de tener un espacio privado para el discurrir de las actividades reservadas al fuero personal o
familiar, y que por tanto suponen la exclusin del conocimiento de terceros. La intimidad est
estrechamente relacionada con el domicilio o la habitacin, pues es en ella donde el ser
humano convive, intercambia su privacidad. La esfera de intimidad de la persona es un
derecho defendible1043 siempre y cuando los actos que la constituyen se ejerzan de forma
privada y no a la vista pblica; quien en pblico realiza actos sexuales, amorosos, no est
ejerciendo actos de intimidad y por ende en tales condiciones no hay derecho a proteger.
La intimidad se refiere a la inviolabilidad de la esfera ms estrecha y reservada de la
personalidad del ser humano, y se manifiesta en lo corporal, en el ejercicio de ciertas
actividades reservadas o que slo se realizan en la individualidad o en el mbito interno
familiar y con exclusin de la participacin o divulgacin de personas ajenas.1044El mbito de
la intimidad comprende no slo la participacin y el conocimiento, sino la observacin, la
divulgacin, filmacin, grabacin de aspectos de la vida privada, como tambin la reserva de
ciertos defectos, anomalas psquicas o fsicas que no tengan carcter manifiesto, secretos
personales o familiares, vicios puramente privados, situaciones de dolor familiar o personales,
actividades sexuales, forma de llevar la vida familiar. Precisamente sobre la extensin de este
derecho el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, expresa: Nadie
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.

Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 364.

Jescheck. Ob cit., t. I, p. 463.
1044 Vase. Mario Madrid Malo. Derechos Fundamentales. Ed. 3R, Bogot, 1997, p. 199.
1042
1043

268

De igual manera, otros derechos como la privacidad de la correspondencia, secretos y

comunicaciones, son bienes objeto de defensa legtima contra toda agresin que signifique
intento de violacin, interceptacin ilegtima, destruccin, revelacin de comunicacin privada
dirigida a otra persona, pues tales comportamientos constituyen agresiones que la ley penal
tipifica como delito.
Expresin del derecho a la intimidad es el derecho a la privacidad de la propia imagen, por
tanto puede constituir agresin injusta la toma de fotografas o filmaciones en contra de la
voluntad de la persona1045
8. 6.- Bienes patrimoniales, la posesin
Los bienes patrimoniales muebles o inmuebles pueden ser legtimamente defendidos, se trate
de la propiedad, posesin, usufructo, o la simple tenencia de un bien1046, desde luego siempre
con una defensa proporcionada a la magnitud de la agresin; inclusive para la defensa de
ciertos bienes pueden aparejarse mecanismos preventivos y repulsivos comn mente llamados
ofendculas.
En nuestra opinin y frente a los claros textos constitucionales y legales, son defendibles todos
los bienes jurdicos aunque no gocen de proteccin jurdico-penal, careciendo de fundamento
las posiciones que pretenden restringir la defensa slo a los bienes que tienen tutela penal, esto
es, intereses jurdicos cuya lesin esta prevista como punible en la ley, pues ello recortara la
extensin de los derechos que presupone no slo su ejercicio sino su seguridad e integridad
jurdica. As el derecho a no ser discriminado no tiene tutela penal clara, pero puede ser
defendido legtimamente, lo mismo sucede con el derecho a no ser sometido a esclavitud, a no
ser marginado, pues son derechos inherentes y relativos a la propia dignidad humana.
La ley protege el patrimonio econmico material de las personas, ya se trate de patrimonio
material, propiedad intelectual, bienes materiales, ttulos, tenencias, etc.; en tal virtud, tanto la
propiedad o dominio, como los dems derechos patrimoniales ciertos, la posesin, el uso, el
usufructo, son defendibles ante agresiones injustas que originen riesgo de inminente de dao al
inters lcito. Todo bien patrimonial es susceptible de defensa contra agresiones injustas, no
as las simples pretensiones o meras expectativas, pues estos slo pueden ampararse mediante
las acciones judiciales.
La propiedad o dominio sobre bienes muebles o inmuebles inmateriales o materiales
propiedad intelectual, es defendible en forma legtima siempre y cuando la agresin origine un
peligro inmediato d dao al inters lcito o a la vida o integridad personal. As, contra el delito
de hurto, el hurto en flagrancia, el intento de dao a la propiedad. Contra la invasin o
despojo, la perturbacin legitima, es procedente la legtima defensa siempre que el peligro de
la agresin resulte actual. Contra una tentativa de estafa por lo general bastara para la
defensa que la vctima no entregue el bien o provecho ilcito que de l se pretende; habra
derecho a la defensa si ya el engaado acaba de entregar el bien, percibiendo el fraude lo
recupera en el mismo acto, pues la persona as la persona agredida en su patrimonio puede
vlidamente en defensa de su derecho recuperar el bien en forma proporcionada, haciendo uso
de la fuerza si fuere menester; mas, si antes del desapoderamiento advertido del intento de
fraude, arremete violentamente contra el embaucador, no podra decirse que la victima ejerce

1045
1046

Walter Perron. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn, p. 78.

Manzini. Tratado. t. III. p. 71.

269

defensa sino castigo o venganza, pues el peligro sera conjurado al conocer el intento de
engao1047 .
Contra el hurto, tentativa de hurto con violencia o sin violencia a las personas es permisible la
defensa; de la misma forma contra el llamado hurto entre condueos (C. P., art. 242 nm. 2.
), pues si el contradueo, socio o copropietario del bien intenta llevarse todo, o desconociendo
la propiedad colectiva o comn, es obvio que est agredido la parte de propiedad que
corresponde a otra persona y cometiendo por ello un injusto tpico el cual constituye una de las
mltiples formas de agresin. La solucin no puede ser otra, pues no se explicara cmo la ley
haya tipificado como delito el hurto entre condueos, y resultare luego que ante tal ilcito el
copropietario no pudiera defender su derecho.
Y la propiedad puede ser defendida en el momento de realizase la tentativa de hurto, o incluso
una vez consumado ya el punible, esto es, realizando el desapoderamiento, pues en tal evento
la agresin est produciendo un dao que es posible detener recuperando el bien, siendo en
este caso la agresin subsistente; sobre el caso anterior Gimbernat opina que una vez
perpetrado el apoderamiento el delito est consumado, no pudiendo el agredido apelar ya a la
legtima defensa; pero lo que s puede hacer, en cambio, es detener al agresor quien se
encuentra en situacin de flagrancia, sin que por ello acte antijurdicamente, ya que esa
detencin estara cubierta por una ulterior causa de justificacin a saber, el ejercicio legtimo
de un derecho.1048 No compartimos la anterior opinin, pues a nuestro juicio la agresin
subsiste en sus manifestaciones, an el ladrn contina realizando actos tendientes a consumar
o mantener el desapoderamiento, presentndose agresin subsistente por tanto el dueo
agredido conserva el derecho a la defensa.
La defensa del patrimonio puede ser realizada mientras sea posible restituir el bien jurdico a
su estado anterior y puede evitarse que el dao se concrete; por ello es factible la defensa
contra el ladrn que huye con el botn, o contra el cuatrero que va huyendo con las reses
hurtadas1049, por cuanto en estos casos la agresin an est en ejecucin y es posible restituir
el bien jurdico atacado1050, as como en supuestos en los cuales la agresin contina, pues
aunque el hecho est formalmente consumado, an no est materialmente agotado o
terminado1051; incluso es factible la defensa tiempo despus de que el ladrn se llevo el bien,
por ejemplo, cuando un delincuente hurta mi automvil y varios das despus lo sorprendo
paseando en l, puede recuperarlo vlidamente por la fuerza si no es posible la intervencin
policiva; la posesin delictiva del ladrn no tiene por que ser respetada por el legtimo
propietario que haciendo uso del derecho a la defensa puede recuperarlo, porque l y solo l
sigue siendo el nico dueo.
Si el ciudadano en la metrpoli ha sido desposedo en medio de la multitud de desconocidos,
necesariamente tiene y puede seguir al maleante para quitarle por la fuerza si es menester el
bien, pues una vez que lo pierda de vista nada en la prctica servir la denuncia ante el
desconocimiento completo sobre el autor de delito. Y no se puede, para enervar el derecho a
la defensa, anteponer que debi iniciar su accin reivindicatoria, pues ello equivaldra a dar
tregua y ventajas al ladrn; la accin reivindicatoria puede exigirse cuando hay pretensiones
concretas identificables frente a ciudadanos ciertos y determinados, y con seguridad al menos
1047
1048

66.

Luzn Pea. ob. cit., p. 476.

Gimbernat. Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal espaol. En: Justificacin y Exculpacin en Derecho Penal. p.

Maurach, Tratado, tomo I p. 382; Daz Palos, ob. cit., p. 39; L. C. Prez. Derecho Penal ob. cit., p. 208; Wessels,
ob. cit., p. 94; Antolisei. ob. cit. p. 220; Mezger. Tratado de Derecho Penal. t. I. p. 457.
1050 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 169.
1051 Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 621.
1049

270

probable de recuperar el bien o su indemnizacin; pero frente al desconocido asaltante es

intil pensar en otro tipo de defensa. La defensa del patrimonio puede ser por ello para
impedir el dao, o para recuperar el bien contra el ladrn que huye con el botn1052, pues en
este evento se repele y hace cesare una agresin persistente y por tanto actual.
Actual es la agresin iniciada y an no concluida, como ocurre con la detencin arbitraria
delito de accin permanente- o como ocurre en el hurto en la invasin, en los cuales si bien la
accin no necesariamente es permanente, s se requiere posteriores actos de disposicin por
parte del delincuente para consolidar el dao y el delito, actos que pueden ser impedidos y
dentro de los cuales puede recuperarse el bien. No importa que accin defensiva se ejecute en
el momento de la desposesin o algn tiempo siempre que en el segundo caso sea viable
restituir e bien y hacer cesar el estado de agresin que subsiste, acometida que consiste en la
desposesin ilegtima con detrimento del dueo, as quien detenta el bien en forma ilcita
contina agrediendo el derecho en todo momento en que me mantiene privado criminalmente
del inters, y por ello la agresin es actual1053
En delitos contra la propiedad y el patrimonio econmico, la agresin no concluye con el
apoderamiento ilcito por parte del sujeto activo, pues este para culminar su acometido tiene
que venderlo, desarmarlo, sacrificarlo, poseerlo, cambiarlo, dispone de l, consumirlo,
gastarlo, usarlo, etc., episodio que si culmina alejan la real posibilidad de salvaguardar el
inters y materializa al extremo del dao; en tal virtud el dueo, poseedor , tenedor, puede en
legtima defensa intervenir el hurto, para evitar que el bien sea consumado o vendido. No
consideramos acertado el criterio de Lozano y Lozano cuando opina, sin razn, que cabe
defensa contra el ladrn que huye con el botn, pero que si se acta al siguiente da no hay ya
defensa1054; por ello el solo hecho de que el ladrn lleve das en posesin criminal del bien, no
por ello se toma en justo detentador; reconocer al ladrn posesin lcita sera tanto como
legitimar el crimen como forma de entrar en dominio y posesin legtimas.
Aqu cabe responder afirmativamente que la autorreintegracin de la posesin o domino es
una legtima defensa. En efecto, el dueo desposedo, el poseedor expulsado, puede por si
mismo reintegrase las cosas muebles o inmuebles de las que sido ilegtimamente
desapoderados, con tal que la inminencia de dao no d lugar a emprender acciones judiciales,
o estas resulten demasiada onerosas, atendiendo las condiciones concretas de los hechos.
Si el propietario o el despojado intenta recuperar el bien o lo recupera por sus propios medios,
se podra pensar que est efectuando una autojusticia, pues en lugar de recurrir a la autoridad
con el fin de ejercer un derecho, se hace justicia arbitrariamente por s mismo; pero tal hecho
tpico no se configura cuando, para conjurar una situacin agresin actual e injusta la persona
tiene que ejercer el derecho a la defensa directa, pues en tal caso no hay autojusticia ni acto
arbitrario. Quien reacciona para recuperar lo que le pertenece no incurre en ejercicio arbitrario
de las propias razones, pues tal hecho punible supone la imposibilidad de lograr la defensa, y
una situacin fctica consolidada, dudosa o litigiosa, frente a la cual solo es viable el proceso
civil1055.

Roxn. Derecho Penal. t. I. p. 621. Opina que contra el ladrn que huye con el botn, es posible legtima defensa dndole
un tiro en la pierna para evitar que huya y ponga a buen recaudo el bien.
1053
El doctor Alfonso Reyes Echanda consider que cuando el propietario desposedo
por el ladrn acta contra el
delincuente, al que encuentra momentos despus de
consumacin del hurto, no obra en legtima defensa si recupera el
bien, sino en ejercicio
un derecho. La antijuricidad, p. 143.
1054
Lozano y Lozano. Ob. cit., Elementos, p. 251.
1055 Manzini., ob. cit. Tomo III, p, 110.
1052

271

En caso de flagrancia o cuasiflagrancia la ley autoriza la captura del delincuente, razn por la
cual el propietario que ha sido despojado injustamente puede recuperar su bien para evitar la
consolidacin del injusto. La posesin proveniente de hurto, estafa, invasin, etc., es ilcita y
en tal virtud no otorga al tenedor ilegitimo derecho alguno para defenderla contra el dueo,
pues no ha entrado en verdadera posesin. El Cdigo Civil en el Art. 771 califica de
posesin viciosa la violenta y clandestina, pudiendo ser la posesin por violencia una fuerza
actual o inminente (C. C., Art. 772), que le da al ladrn o al invasor la calidad de poseedor
violento (C.C., Art.773). De todas formas se trata de una posesin viciosa (C. C. Art. 771), por
tanto, mientras no obre la prescripcin no puede considerarse al ladrn como justo
poseedor, el propietario mantiene su derecho, pudindolo recuperar vlidamente por los
medios legales.
Consolidada una posesin slo puede acudirse a las acciones posesorias, por ejemplo, o a la
reivindicatoria segn el caso. El poseedor ilegtimo, o sea el que despoj a otro no puede a su
turno obrar en legtima defensa por ser su tenencia ilegtima y constitutiva de agresin. Slo
puede obrarse en legtima defensa de la posesin ilegtima un ao despus de estar
ejercindola, por slo a partir de all se concede acciones posesoras y con ello posesin legal
(C. C. arts. 947 y 948). Mas el poseedor vicioso puede entrar a defender su posesin antes de
un ao de detentacin cuando se ataca a la vez su posesin y su vida, pues por el hecho de ser
poseedor injusto no pierde el derecho a la protestacin de su existencia.
Podemos afirmar que quien ante un acto de hurto, estafa, abuso, recupera su derecho, no
incurre en ejercicio arbitrario de las propias razones, o autojusticia, pues este tipo penal
supone una situacin arbitraria, lo cual es precisamente lo contrario de lo justo, razonable o
legal, inspirado solo por la voluntad o el capricho, o por un propsito maligno con abuso de
poder, fuerza, influjos. El ejercicio arbitrario de las propias razones supone (el que en lugar
de acudir a la autoridad) que el sujeto estaba obligado a solicitar la intervencin de la
autoridad y no la hace, y en el fondo usurpa la funcin que corresponde a la autoridad
competente1056
El ejercicio arbitrario o autojusticia se refiere no a los casos en existe hay un ataque a un
derecho mediante agresin caso en el cual puede darse defensa-, si no a los supuestos en que
un inters se desconoce y el titular debe acudir a la autoridad para hacerlo valer; as el
acreedor debe acudir a la va judicial para lograr el pago, no pudiendo cobrase por propia
mano.
Estimamos que todos los derechos patrimoniales son defendibles cuando son objeto de
agresin actual e injusta; no obstante, la legitimidad de la defensa est supeditada a la
racionalidad del medio empleado para repeler el ataque1057, e inclusive la propiedad si es o
llega a ser necesaria para garantizar la vida se puede defender a costa de la misma vida del
agresor1058.
La pacfica posesin es un derecho (art. 762 s.s. C.C.) y por tanto un inters defendible; el
poseedor tiene derecho a no ser perturbado en su posesin y a no ser despojado de ella; en tal
virtud, ante un conato de desposesin violenta o clandestina (Art. 264 C.P.), el poseedor puede
recuperar su posesin y si sorprende al invasor en flagrancia, incluso lo puede detener y
entregarlo a la autoridad; pero la defensa del inmueble no es procedente cuando se trata de una

1056
1057
1058

Cansino Moreno, Antonio. El delito de autojusticia. Bogot, Temis, 18982, pp., 44 y 45.
Marcelo Jardim Linhares. Legitima defensa, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 187.
Linhares. ibidem, p. 189; Rodrguez Devesa. ob. cit., p. 463.

272

simple entrada por un predio sin el consentimiento del dueo, pero s procede contra el delito
de alteracin de linderos.1059
La posesin es un inters defendible como emanacin del derecho de propiedad, y como
derecho en s mismo; por ello, el poseedor que es titular de la tenencia con nimo de seor y
dueo puede ejercer la defensa aun contra el titular del dominio1060, pues cuando este ha
perdido la posesin material debe acudir si no reaccion frente a la agresin actual e injustaa las acciones posesorias para recuperar la tenencia material. El dueo, a su turno, puede
defender la posesin contra quien intenta desposeerlo. El que gan la posesin puede tambin
defenderla contra el anterior poseedor que por las vas de hecho intente recuperarla.
Se presenta algunos interrogantes:
Puede defenderse la posesin o la tenencia ilegitima?
Puede el ladrn defender su detentacin contra un tercero que intenta robarlo? As mismo se
plantea otro interrogante similar:
Se puede defender la propiedad o la posesin de bienes de tenencia o posesin prohibida?
Al primer interrogante contestamos: sea lo primero anotar que la legislacin penal solo
considera como hecho punible la lesin o puesta en peligro sin justa causa de un inters
jurdico, lo que significa que si se lesiona o se pone en peligro un inters ilcito, el hecho no
constituye infraccin penal. Por inters ilcito debe entenderse no solo el de tenencia o
posesin prohibida (cocana, armas, mercancas de contrabando, substancias txicas,
explosivas o radiactivas, etc.), sino adems el que no siendo de posesin prohibida ha sido
adquirido en forma ilcita (hurtando, por ejemplo). Con estas premisas dadas por el art. 11 del
C.P., estudiemos el primer interrogante.
Sobre este punto Magaldi expresa, que s es defendible la posesin del ladrn contra otro que
pretende asaltarlo, puede que legalmente solo se exige la existencia de un acto tpicamente
antijurdico y es obvio que, por ejemplo, en el caso del hurto la ajenidad de la cosa mueble
ajena persiste; el ladrn defiende, pues, los bienes frente a un ataque que es delito en virtud de
una posesin de hecho cuya ilicitud no desvirta el carcter delictivo del acto no desvirta el
carcter delictivo del acto contra los mismos1061. Por su parte Diego Manuel Luzn Pea1062,
luego de un detenido anlisis concluye que la ley civil otorga proteccin al que adquiri la
posesin por despojo que hizo a otro, y que el ladrn, por ejemplo, entra en posesin de hecho
-no tiene posesin como derecho -, es decir, toma posesin precaria del objeto, posesin que
al ser protegida por el derecho civil entra a convertirse en un bien jurdico (jurdicamente
protegido), siendo por tanto esa posesin legtimamente defendible por el ladrn o estafador
contra delitos de robo, hurto o daos por parte de terceros ( sin consentimiento del dueo) y
que, en cambio, no ser legalmente defendible contra mera sustraccin de la cosa por parte del
dueo o de un tercero por encargo de este, pues aunque la sustraccin sea antijurdica, no es el
delito por no existir en este caso cosa ajena1063
El Cdigo Civil colombiano seala como posesiones irregular aquella que carece de uno o ms
de los requisitos sealados en el artculo 764; siendo posesiones irregulares y viciosas la
violenta y la clandestina (arts. 770, 771 C.C.). Por posesin violenta se entiende aquella que se
1059
1060
1061
1062
1063

Luzn Pea. ob. cit., p .477.

Luzn Pea. ob. cit., p .477.
Magaldi. ob.cit., p. 191, nota 349; as mismo Linhares. ob. cit., p. 193.
Luzn Pea. ob. cit., pp. 482 y 483.
Similar es el criterio de Jescheck. ob. cit., tomo I p. 463.

273

adquiere por la fuerza, sea esta actual o inminente (art. 772 C.C.); es as, que quien en
ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele es tambin poseedor
violento (art. 773 C.C.), ello significa que procede la legtima defensa por parte del dueo.
Como puede inferirse, la ley civil establece dos tipos de posesiones: una posesin lcita y otra
ilcita o viciosa. La una es una situacin de hecho que origina una situacin jurdica, y por
tanto un verdadero derecho; en tanto la posesin ilcita o viciada en principio no es objeto de
defensa justa, salvo que el ataque implique peligro para otros bienes, o que el poseedor vicioso
haya legitimado su posicin por los medios que reconoce la ley civil.
De lo anterior se infiere que el ladrn (que tom por la fuerza el bien) es poseedor de hecho
(posesin viciosa) y que su posesin es ilcita, pero no es poseedor del derecho de posesin, es
decir su posesin es ilcita por ser viciosa. Ahora bien, si recordamos el fundamento de la
legtima defensa que antes hemos anotando, se ha de recordar que la repulsa es un medio de
proteccin de derecho objetivo (sistema jurdico poltico) y el derecho subjetivo (inters
personal atacado); dicho de otro modo, la defensa es justa y licita porque ella sustenta el orden
jurdico, le da validez al derecho objetivo y confirma el derecho subjetivo. La defensa es
entonces medio para dar validez al orden jurdico, y as un medio de realizacin de la paz
social.
Si cotejamos ahora los fines de la defensa con el caso que se estudia, encontramos que dado
que la defensa est reconocida como medio de proteccin de bienes lcitos o no prohibidos por
la ley, resultara un contrasentido que el ladrn pudiera defender legtimamente el producto de
su hurto, pues con tal aplicacin estaramos legalizando el crimen. La defensa no es defensa
de simples objetos sino de intereses o derechos lcitos; cuando el Cdigo Penal establece que
la defensa es licita cuando es necesaria para proteger un derecho propio o ajeno contra
injusta agresin se est refiriendo a un inters lcito.
Y no podr invocarse que el ladrn al defender el bien que hurt est defendiendo de todas
maneras la propiedad ajena, pues en manera alguna est defendiendo el derecho del verdadero
dueo, sino tratando reconsolidar su despojo; el verdadero dueo en nada se beneficia con la
actitud del ladrn agredido por otro, y sigue con la lesin a su patrimonio al haber perdido su
posesin material.
En cuando al segundo punto planteado, tambin debemos responder negativamente: no es
posible la defensa legtima de bienes de tenencia prohibida; as el falsificador no puede
defender legtimamente el dinero que ha falsificado, ni el traficante puede lesionar o matar a
otro en defensa de la cocana que porta. Desde luego que s podr obrar en defensa de su vida
cuando para quitarle el dinero falso o la droga se atenta contra su existencia, pues la vida es un
derecho legtimo frete a cualquier situacin agresiva.
8. 7.- Defensa del Estado o de bienes del Estado.
Ninguna disposicin de esta carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa,
individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas
Carta de Naciones Unidas. Art. 51

274

a.- Defensa del Estado y de bienes del Estado. Derecho de resistencia a la opresin
a.- Pueden defenderse bienes personales, de una persona jurdica, bienes colectivos1064 y an
bienes del Estado1065, de una persona jurdica de derecho pblico, y an bienes de una
comunidad definida o grupo tnico, religioso, poltico, nacional, etc., pues estos son tambin
titulares de derechos. Existe una corriente de opinin que juzga no procedente la legtima
defensa del Estado o de un ente comunitario, tal como lo sealan Jimnez de Asa1066,
Nez1067, Nino1068, Bacigalupo1069, Bustos Ramrez1070, entre otros, aceptando slo la defensa
del Estado cuando apareca como titular de bienes concretos; los argumentos que se esgrimen
para tal negativa aluden a la presunta peligrosidad de su reconocimiento frente al Derecho
penal liberal, pues se ha prestado histricamente para que regmenes absolutistas la invoque
con fines hegemnicos y para justificar las guerras agresivas y un buen nmero de tropelas
perpetradas con fines blicos, segn acota Jimnez de Asa1071, siendo que adems que la
historia y tradicin de la defensa justa est concebida para la proteccin de los derechos
subjetivos, por tanto se reconoce cuando se trata de bienes individualizables del Estado, como
ser el patrimonio econmico del Estado, desde luego si concurren los dems elementos de la
defensa.
Mostrndose partidario de la tesis que no reconoce o limita la defensa legtima del Estado,
escribi Jimnez de Asa: No deja de ofrecer muchos riesgos, para quienes defendemos un
Derecho penal liberal, en resguardo de comunidades y organizaciones polticas liberales,
extender la defensa legtima a favor del Estado. Slo excepcionalmente puede aceptarse y con
lmites muy precisos y ms bien estrechos. El primero lo hallaremos en que el bien agredido
que defendamos, sea objeto de un derecho subjetivo. Esto se encuentra perfectamente
establecido, y por ende delimitado, por la letra y el espritu de la legislacin de Espaa y de la
Argentina, donde se habla de la persona o derechos propios o ajenos.1072
Ardua polmica suscita el tema de la posible defensa del Estado o de los bienes del Estado.
Para unos el Estado no puede ser defendido como estructura poltica por parte de un particular,
pues la misin de la defensas del orden jurdico del Estado y de los bienes comunitarios est
reservada al propio Estado, y es una funcin dice Luzn Pea- tpicamente policial o de los
rganos administrativos o de los tribunales de justicia1073, salvo cuando el mismo ataque
compromete bienes personales. Pero anota Luzn Pea1074 que cuando la agresin es contra un
bien colectivo como lo sentimientos religiosos, la moralidad pblica, los sentimientos patrios,
la fe pblica, la seguridad y confianza en la moneda, etc., no afecta a la vez bienes jurdicos
personales, por lo cual no es posible la defensa1075. Seala crticamente Roxin, que al orden
Muoz Conde-Garca Aran, consideran que los bienes comunitarios no pueden ser objeto de la legtima defensa,
pudiendo acudirse a otros mecanismos para su proteccin. Derecho Penal. 1996, p. 338.
1065 As mismo, Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Del fundamento a la defensa en la legtima defensa. En, Estudios Penales.
Homenaje al R.P. Julin Pereda S.J. Universidad de Dusto, Bilbao, 1965.p. 279; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV.p. 104;
Soler. Derecho Penal. t.I. p. 348; Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 154 opinin contraria Cerezo Mir. Curso. T. II. p. 208,
quien considera que el Estado como rgano del poder soberano no puede ser defendido, salvo que el Estado obre como
persona jurdica pueden ser sus bienes susceptibles de legtima defensa. p. 209; de esta opinin negativa Roxin. Derecho
Penal. t. I, p. 625.
1066 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, pp. 97 s.s.
1067 Ricardo Nez. Derecho Penal Argentino. T. I, pp. 355, 356.
1068 Nino. La legtima defensa. Pp. 97, 98.
1069 Bacigalupo. Derecho Penal. Lima, 2004, p. 348.
1070 Bustos Ramrez, Jun. Manual. p. 203.
1071 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 97.
1072 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 103.
1073 La carta de las Naciones Unidas fue aprobada en Colombia por la ley 13 de 1945.
1074 Luzn Pea., ob. cit., pg. 439
1075 Entre los autores nacionales Sandoval Fernndez, se muestra contrario a la defensa del Estado o del Ordenamiento
jurdico. Legtima defensa, p. 202.
1064

275

social pacfico le producir ms perjuicio que beneficio que cada ciudadano lo pudiera
defender violentamente aunque no haya ningn particular que necesite proteccin; pues en ese
caso, ante cada violacin del Derecho real o imaginaria se podran producir escenas de lucha
que son precisamente las que el Estado quiere evitar estableciendo guardianes del orden
especficos (la polica)1076
Adems de los antes citados, Soler1077, Nez1078, Rodrguez Devesa1079, Cuello Caln1080,
entre otros niegan la posibilidad de ejercer la defensa del Estado como organizacin poltica o
sea que se lo mire como persona jurdica y se argumenta que la defensa del Estado est a cargo
de la autoridades: La defensa del estado como tal y de la funciones que le corresponden es
algo que de ninguna manera puede regularse y legitimarse por una regla que atiende a la
seguridad del individuo y de sus derechos. Esa defensa, que normalmente se realiza mediante
el ejercicio del poder general de polica y anormalmente mediante los poderes extraordinarios
del estado del sitio, cae ms propiamente en la defensa de la legitimacin de los actos en
virtud del ejercicio de su cargo por parte de los agentes del Estado (C.P., art. 32 nm. 5) y el
ejercicio de la facultad de intervencin que los particulares les confieren las leyes en casos
determinados1081.
Daz Palos por su parte concepta1082 -siguiendo a Jimnez de Asa1083-, que resulta riesgoso
el que los ciudadanos puedan salir en defensa de intereses abstractos que corresponden slo al
estado y que se pueden excepcionalmente aceptar la defensa del estado como titular de
derechos subjetivos y como una persona jurdica, resultando valida la defensa de la propiedad
del estado, siendo del caso, en otras hiptesis, acudir a la justificante del cumplimiento de la
ley. Carlos Santiago Nino1084 a su vez sostiene que el Estado puede ser titular de derechos
subjetivos, y que en particular puede defenderse bienes colectivos y del Estado, pero solo
cuando sea menester conservar bienes individuales primarios que corran peligro si se
lesionara el bien colectivo amenazado. En fin, supedita la defensa solo a los bienes primarios
los cuales, argumenta, solo pueden referirse a la persona natural1085.
Y para abundar anotemos lo que opina Mara Jos Magaldi: No hay obstculo para
admitir la legtima defensa del Estado en cuanto poseedor, como persona jurdica, de un
propio patrimonio social. Pinsese, por ejemplo, en los bienes privados de la administracin:
en un bosque que alguien quiere incendiar, lo que impide otro sujeto, no actuar, acaso, en
defensa de los bienes de un tercero?
Pero el problema planteado, adems, desde otro punto de vista: la posibilidad de defender al
Estado como entidad abstracta, cuando sea vctima de ataques ilegtimos a la soberana e
imperio del mismo, facultades que le son propias y que le definen como tal, por parte de un
particular. A nuestro entender contina el autor citado-, no es posible invocar en estos
supuestos la legtima defensa del Estado, porque una agresin ilegtima concreta no puede, por
su propia naturaleza, dirigirse contra una entidad abstracta o una entelequia. Puede atacarse,

Roxin. Derecho Penal. t. I, p. 625.

Luzn Pea. ob. cit., pp. 545, 546 y 547.
1078 Soler. ob. cit., t. I. p. 347.
1079 Nez. Ob. cit., t. I, p. 355.
1080 Rodrguez Devesa, J.M . ob. cit., p. 463.
1081 Cuello Caln, E. Ob. cit., tomo I, vol. 1, p. 103.
1082 Daz Palos, F. ob. cit., p. 150.
1083 Jimnez de Asa. ob. cit., tomo VI, p. 103.
1084 Nino, C. S. ob. cit., p. 98.
1085 Roxin. C. ob. cit., p. 302.
1076
1077

276

desde luego, a uno de los representantes del estado como sujeto, pero no aquel. Aceptar lo
contrario concurrira irremediablemente a la inseguridad jurdica1086.
Otro punto de vista es el acotado por Maurach y por la mayor parte de la doctrina germana,
para los que en el Estado puede ser defendido por el particular, pero no en conceptos tan
vagos como el ordenamiento jurdico1087, o el orden pblico, o respecto de asuntos del Estado
y de sus rganos 1088. Jescheck opina que Los bienes jurdicos del Estado o de del otras
personas jurdicas de derecho pblico son defendibles si poseen carcter individual. As, la
propiedad pblica puede ser defendida por cualquiera de hurtos y daos. Los bienes jurdicos
de la colectividad tambin puede defenderse si la agresin afecta de forma inmediata a un
particular, por el contrario, el repeler las agresiones contra el orden pblico o el
ordenamiento jurdico en su conjunto no corresponde al ciudadano, sino al Estado y sus
rganos1089, pero la defensa lcita del Estado por particulares no constituye una legtimas
defensa sino un estado de extrema necesidad1090.
Manzini es de opinin que el Estado puede ser defendido por ser una persona jurdica1091,
opinin que han seguido en Espaa los tratadistas Snchez Tejerina1092 y Manuel de Rivacoba
y Rivacoba quien apunta: tornando de nuevo al fundamento de la institucin, si mediante ella
el titular sustituye al Estado en la defensa del derecho, no se advierte qu inconveniente puede
haber para defender un ataque de cualquier clase al propio Estado, tambin regulado en suma
toda vigencia y efectividad del ordenamiento jurdico. Por otra parte, si puede defender
efectividad del ordenamiento jurdico. Por otra parte, si puede defender de cualquier agresin
sus bienes, mucho ms ha de poder defender al titular de los mismos,1093.
b.- A nuestro juicio carece de razn la tesis absoluta que niega la defensa del Estado, tal como
enseguida lo analizaremos y bajo las condiciones relacionadas. En primer lugar la tesis
esgrimida de que su reconocimiento podra resultar peligrosa para el Derecho penal liberal
dado que podra prestarse para que regmenes autoritarios justifiquen guerras de agresin u
otro tipo de tropelas o autoritarismo, comporta una limitacin irreal, emocional y con
referencia a particulares experiencias histricas; aceptar tal argumento, conllevara a decir
tambin que dado que algn criminal puede alegar legtima defensa para ocultar sus
homicidios, habra que negarla a quien sea acusado de este delito, pues su aceptacin
conllevara un riesgo para el Derecho liberal, e igual conclusin habra que extraer frente al
principio de indubio pro reo, pues algn culpable tambin podra invocarla!
En segundo lugar tampoco es cierto que las leyes limiten la legtima defensa slo a la defensa
de derechos subjetivos o individuales; en la actualidad disposiciones de Derecho Internacional,
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, por expresas previsiones -precisamente de los Estados democrticos- que hacen
parte de las constituciones polticas, reconocen la legtima defensa en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas (art. 51 Carta de Naciones Unidas). Cabe subrayar
que los Miembros de Naciones Unidas son precisamente los Estados. Aadamos a lo anterior

Magaldi. ob .cit., p. 267.

Maurach. ob. cit., t. I, p. 379.
1088 Wessels. ob. cit., p. 95.
1089 Jescheck. ob. cit., t. I, p. 463; as mismo, Bacigalupo. Derecho Penal. P. G. p. 348.
1090 Jescheck. ibdem , p. 464. As mismo piensa Camao Rosa. ob, cit., p, 36.
1091
Manzini. ob. cit., t. IV, p. 103.
1092
Snchez Tejerina. Nuevo problemas del Derecho Penal, en Anuario, 1948 p. 240; Jakobs. Derecho penal, ob .
cit., p. 460.
1093 Manuel De Rivacoba. Del fundamento a la defensa en la legtima, en Estudios
penales. Homenaje a J. Peredas.
S.J., Bilbao, 1965, p. 618.
1086
1087

277

la defensa contra la guerra injusta que es precisamente uno de los derechos de los Estados
Parte que se reconoce en el precitado artculo 51 de la Carta de Naciones Unidas.
Adems, el artculo 3 nm. 2 del Protocolo II, Adicional a los Convenios de Ginebra
reconocen el derecho inmanente a la legtima defensa individual y colectiva en caso de
ataque armado en contra de uno de sus Miembros, o la responsabilidad de los gobiernos de
defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios
legtimos, estatutos anteriores aprobados por leyes internas de la gran mayora de Estados, tal
como ocurre en el caso colombiano.
De la anterior reglamentacin universal se desprende que ciertamente el Estado como entidad
con personera internacional puede ser objeto de agresiones injustas que tiendan a suprimirlo,
anularlo, reemplazarlo, o a invadir su territorio para apoderarse total o parcialmente del
mismo. La reglamentacin internacional (Art. 51 Carta de Naciones Unidas, como la
reglamentacin Constitucional, artculos 216 y 217) no slo reconocen en el caso de la
primera, sino que imponen en el caso de la segunda, a todos los ciudadanos la obligacin de
tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas, no
obstante que la Nacin cuenta para su defensa con las fuerzas militares permanentes.
Lo anterior seala y determina que en principio los llamados a defender al Estado, a la Nacin
son los miembros de la Fuerza Pblica; no obstante todos los colombianos estn obligados a
tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia
nacional o las instituciones pblicas y con ello al Estado; desde que el llamado a los
ciudadanos presupone un acto de convocatoria por parte de las Autoridades para cumplir ese
cometido que en principio est a cargo de ellas. Pero difcilmente puede aceptarse la iniciativa
particular para defender el orden moral1094, la paz jurdica, la verdad o el inters pblico, salvo
que el ataque incorpore agresin a un derecho personal. As mismo no hay duda que los bienes
que el Estado detenta y que sean determinables, como la propiedad, los bienes de uso pblico,
un hospital, una escuela, etc., pueden ser defendidos por los particulares cuando quiera que
sean objeto de agresin o intento de dao o destruccin.
A favor de la posibilidad de la defensa del Estado se ha pronunciado Maurach: De los
principios del derecho de socorro y de la aptitud de los bienes de la colectividad a ser objeto
de legtima defensa, se deriva la licitud de la legtima defensa a favor del Estado: la licitud de
la llamada legtima defensa del Estado. La frecuente consideracin de esta institucin jurdica,
no desde el punto de vista del pargrafo 53, sino bajo el estado de necesidad supralegal, se
basa en la justa pretensin de trazar estrechos lmites a la actuacin de los intrusos a favor del
Estado. Se conseguir esto a la perfeccin si se recurre en el plano objetivo a la aplicacin del
pensamiento de la ponderacin de bienes, ajeno a la legtima defensa, y, en los subjetivo al
requisito de la ponderacin de intereses adecuada al deber. Asimismo, se puede llegar a
idntica conclusin acudiendo a la caracterstica de de la necesidad de la legtima defensa a
favor de tercero La legtima defensa del Estado es pues tan slo lcita dentro de estrechos
lmites y supuestos evidentes (amenaza evidente a su integridad, no simple infraccin de
ordenanzas): verbigracia, impedir una conspiracin del pargrafo 83, detencin del espa que
atraviesa en un lugar aislado la frontera de la nacin.1095
Pero es ms, contra la tendencia a restringir la defensa de bienes colectivos o del Estado cabe
aadir que las reservas que se plantean, quiz histricamente justificadas, no pueden en la
1094
1095

As, Roxin. Derecho Penal. p. 626.

Maurach. Tratado de Derecho Penal. T.I, p. 388.

278

actualidad bajo la visin de un Estado Democrtico y Social de Derecho, hacernos olvidar que
precisamente este modelo de Estado es un bien de la comunidad, claro est en la medida en
que se trate de un Estado Constitucional, legitimado por ser un modelo poltico que cumple el
cometido central de dignificar al hombre y establecer un plexo de derechos humanos y de
garantas individuales y sociales, y que en tal sentido, ese modelo de Estado puede ser
perfectamente defendido contra atentados de golpes de Estado, intentos de derrocamiento por
dictaduras u otros proyectos de Estado absolutista, despticos o no democrtico.
El Estado es lo contrario a la anarqua o el caos poltico, por tanto esta forma de organizacin
es en s mismo un bien; mayormente lo es cuando se trata de un modelo de Estado
democrtico, social de Derecho y de justicia, institucin que perfectamente puede ser atacada
por una fuerza terrorista, dictatorial que pretende negar los derechos humanos; de esta manera
un atentado tal coloca en riesgo no slo al Estado, la paz social, sino todo aquello que la
institucionalidad protege para el hombre, o sea la garanta y eficacia del respeto a los derechos
humanos.
c.- Pero adems la defensa del Estado puede ser a la vez que derecho para unos, una verdadera
obligacin jurdica para otros, lo mismo que la defensa de la patria o la nacin que pueden
considerarse como entes titulares de derechos (arts. 95, 97, 216 C. Pol.); es ms, los
artculos 43, 44 y 51 de la Carta de Naciones Unidas (aprobada por ley 13 de 1945) as lo
reconocen.
El Estado como persona jurdica es tambin titular de derechos y obligaciones, los cuales
pueden ser atacados injustamente; de la misma forma el Estado democrtico puede ser atacado
en su existencia o seguridad, por tanto no existe razn jurdica que impida al Estado
defenderse
por medios de sus funcionarios o autoridades, o ser defendido por los
1096
particulares . De igual forma si bien el orden jurdico como entidad abstracta (orden de
valores, convicciones y principios) resulta difcil que sea defendido por falta de inminencia del
peligro, no obstante cuando el ataque al orden jurdico redunda o puede redundar en dao a
bienes concretos de las personas1097, del Estado, de la sociedad, o de las personas la legtima
defensa del orden jurdico es viable.
d.- La independencia nacional y las instituciones pblicas pueden ser defendidos bajo ciertas
condiciones, as lo prev la propia Carta Poltica en el artculo 216 inc. 2: Todos los
colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan
para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas. La defensa de la
independencia nacional puede ser realizada bajo la direccin del Estado y las autoridades, o
por los particulares, pues equivale a la defensa de la patria; en cambio la defensa de las
instituciones pblicas est a cargo de las autoridades, pudiendo los particulares ser
convocados para asumir la defensa.
La defensa del sistema democrtico y de las instituciones propias del Estado democrtico
social de Derecho tambin constituye un derecho, pues la democracia real es un patrimonio de
la Nacin, por tanto puede ser definido como tal; esta defensa puede operar frente a actos de
fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la Constitucin,1098de esta manera la
defensa procede para impedir la suspensin de la Constitucin o para restaurar su vigencia
frente a agresiones violentas; procede la defensa contra golpes de Estado, actos de
terrorismo, amenazas de muerte y atentados contra las autoridades locales encaminadas a
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 600
Roxin. Derecho Penal. p. 626
1098 Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 601
1096
1097

279

desestabilizar la Repblica1099; tambin procede contra violencia subversiva que pretende

desestabilizar la democracia e imponer cualquier tipo de dictadura o suprimir el orden de
libertades y democracia.1100
La posibilidad de defender el sistema democrtico de libertades, surge del llamado derecho
de resistencia a la opresin, para lo cual ser suficiente con la tentativa de suprimir
violentamente el rgimen democrtico, sea que ese intento provenga desde adentro del Estado
o desde afuera; lo anterior explica y justifica que tambin ha de reconocerse la posibilidad de
legtima defensa en contra de un Estado dictatorial, un rgimen de opresin, injusticia y
tirana. La resistencia a la opresin puede ser pasiva u activa; sea porque se niegue obediencia
o por que se oponga resistencia a un rgimen de fcto.
Se reitera en apoyo de lo anterior, que el Estado como ente jurdico y poltico es titular y
depositario de intereses abstractos y concretos, que perfectamente puede ser atacados
injustamente, llegado an a destruirse o lesionarse de prosperar la agresin; en consecuencia,
los bienes e intereses del Estado son defendibles por cualquier persona y no slo por los
funcionarios pblicos1101, si un particular puede evitar un hurto de bienes oficiales1102, y si es
reconocido que puede defender bienes de una persona natural o jurdica, no hay razn negar
que es jurdico tutelar intereses del Estado.
En este aspecto lo defensable son los bienes que el Estado tiene como ente jurdico, es decir
sus derechos, los que a su turno son bsicos para el goce de los derechos individuales. Este
punto es claro y se puede afirmar que los bienes subjetivos determinables del Estado pueden
defenderse tanto por el particular como por el funcionario pblico.
Otro aspecto es el de la defensa de la Nacin en s misma, que puede ser vctima de atentado,
por ejemplo una invasin siendo posible la defensa1103, aunque no sea lo frecuente que las
personas defiende al Estado que peligra como institucin colectiva. Para los militares, la
defensa del Estado o seguridad, impide el acto de traicin a la patria1104.
El orden jurdico como conjunto de valoracin sobre lo lcito no es en s defendible frente al
desconocimiento concreto de una ley, pues respecto de ello deben operar los mecanismos y
acciones judiciales previstas1105; pero cuando se trata de subvertir y suprimir por va de la
fuerza el orden constitucional o legal vigente es factible su defensa, siempre que se cumplan
las condiciones de la eximente, conclusin que se deduce de lo reglamentado en los artculo
216, 217 de la Carta Poltica.
La Nacin, el territorio del Estado, la patria, la soberana del Estado y de la Repblica, pueden
ser defendidos legtimamente.1106 Sobre la defensa al orden jurdico, valorando como bien
sumo, que permite su defensa ha dicho el Tribunal de Bogot: Quiere significar entonces lo
anterior, que si alguien agrede tales derechos, en tal forma que con su actuacin deprecia
Al tiempo de escribir esta obra asistimos en Colombia a una escalada de amenazas y asesinatos contra los alcaldes
municipales del pas por parte de los grupos guerrilleros a fin provocar renuncias colectivas de alcaldes, concejales y
diputados, desestabilizando as el pas.
1100 As mismo, Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. p. 3732.
1101
Zaffaroni. ob. cit., tomo III, p. 618.
1102
Cousio Mac IVer. Derecho Penal Chileno. t. III, p. 238; Estrada Vlez. Derecho Penal. p.
237; JescheckWeigend. Tratado. p. 364.
1103
Francisco Blasco Fernndez de Moreda. Legtima defensa. Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo XVIII, p. 133 s.s.;
Jakobs. Derecho penal. p. 460.
1104
Zaffaroni. ob. cit., tomo III, p. 619; Reyes Echanda. La antijuridicidad penal. p. 154.
1105
Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 619.
1106 Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 127.
1099

280

abiertamente la proteccin que el orden jurdico concede con su validez emprica de que se
viene hablando y no puede el mismo ordenamiento jurdico exigirle a un particular, como
agredido o ya como espectador de esa agresin que, que soporte pasivamente esa rebelin del
funcionario, pues ello equivaldra sin ms, a que la voluntad particular se afirme abiertamente
contra la voluntad comn que pide el respecto sumo por ese ordenamiento jurdico que prev
los mecanismos y consagra los procedimientos para aplicar sanciones o coartar los derechos
particulares, cuando a ello hubiese lugar. En tales condiciones, el orden positivo de que se
habla, en su validez emprica, se insiste, se considera as mismo , como el bien sumo de la
comunidad, lo que significa que cualquiera est autorizado a defender el orden jurdico contra
esa patente agresin a su validez . 1107
8. 8.- Defensa de una persona jurdica, de un grupo humano o de bienes de la
comunidad.
a.- Bienes que pertenecen al hombre asociado en comunidad, bienes de una persona
jurdica1108, o de un grupo humano determinado, un barrio, una asociacin, a las personas que
integran una poblacin, una ciudad o una nacin, pueden ser protegidos mediante legtima
defensa, as como bienes de la humanidad, sea ya que la repulsa se realice por servidores
pblicos o particulares, sin necesidad de que simultneamente se protejan bienes
individuales1109. Resultara contrario al espritu de solidaridad y coexistencia impuestos por el
artculo 95 de la Carta Poltica, que por ejemplo se intentara destruir el acueducto de una
ciudad, la escuela del pequeo poblado, la casa comunal, el hospital, el puente construido por
la comunidad para comunicarse con la ciudad, la nica fuente de energa elctrica para el uso
social, y que los ciudadanos fuesen punibles si defendiesen el bien comn. Por el contrario un
deber de solidaridad y defensa colectiva facultad a los particulares para defender los bienes
sociales, o los recursos naturales y del medio ambientes, desde el momento en que, uno de los
derechos humanos es el de gozar de un ambiente sano (art. 79 C.Pol.).
Es ms, los grupos humanos como tales, las comunidades tnicas, culturales, religiosas o
nacionales, los bienes culturales y naturales de la nacin, son objeto de proteccin por la Carta
Poltica (Arts. 7, 8), as como tambin son objeto de proteccin por el Derecho Internacional,
tal como se evidencia en el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales, y en el mismo artculo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derechos
establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico,
social y cultural; esa proteccin se pone de manifiesto tambin en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional cuando se criminaliza tantos los delitos de genocidio, como los crmenes
de guerra y de agresin.
En esto orden de ideas, tambin puede defenderse a los animales domsticos y no domsticos
frente a la tortura y tratos crueles inhumanos, pues en este caso se estara protegiendo un plexo
de derechos, la vida o integridad del animal1110 que por s mismo es un valor jurdico integrado
a los recursos naturales y al medio ambiente el cual constituye patrimonio de la comunidad
humana.

1107

ss.

Tribunal Superior de Bogot; fallo de nov.15 de 1982, en Revista Judicial, vol. IV nm. 6,

1982, pp. 603 y

Roxin. Derecho Penal. t. I., p. 628.

Roxin supedita la defensa de bienes jurdicos de la comunidad slo all donde simultneamente se ha de proteger un
bien jurdico individual. Derecho Penal. p. 625
1110 Roxin. Derecho Penal. p. 625.
1108
1109

281

b.- Un bien comn que a todos atae es el de la seguridad pblica, inters colectivo que
inclusive goza de proteccin penal (Ttulo XII, artculos 340 y s.s. C.P.). La seguridad pblica
reside en la normalidad de las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades en que la
comunidad ejerce su vida en comn; es la confianza que los asociados tienen en el respeto al
orden poltico institucional en cuanto que es la nica fuerza que legtimamente y conforme a
un procedimiento legalmente establecido puede interferir en el ejercicio de las libertades. La
seguridad pblica como confianza en el discurrir pacfico del orden de vida en comunidad,
tiene que ver no slo con el respeto de las condiciones de vida, sino tambin con la normalidad
de las relaciones de la comunidad con el orden poltico establecido, idea que ha dado origen al
llamado orden pblico. Por tanto, cuando se cometen actos de terrorismo, amenazas, se
organizan, promueven o entrenan grupos armados al margen de la ley, se genera peligro
comn, se crea pnico, o se utilizan elementos explosivos, etc., se ataca la seguridad pblica, o
sea la confianza en el orden de vida pacfica, pues estas conductas ponen en riesgo los
derechos ms preciados de la comunidad, la vida, la integridad, la libertad, la seguridad de los
asociados.
Por tanto, a nuestro juicio, la seguridad pblica entendida como el conjunto de condiciones
polticas, materiales que garantizan la pacfica vida en comn es un derecho vital que puede
ser defendido por las personas o por la comunidad, pues un ataque a este derecho pone peligro
para derechos individuales ms fundamentales, como quiera que la seguridad pbica se
relaciona con la bienes como la vida, la integridad, la salud, etc.
8. 9.- Bienes de la humanidad
Tambin pueden ser objeto de defensa legtima en algunos casos los bienes de la humanidad o
de los grupos humanos con identidad propia, tales como la existencia, identidad e integridad
de un grupo tnico, racial, religioso o poltico, cuando quiera que contra esos grupos o las
personas que los integran se realicen agresiones peligrosas, atentados, actos de matanza,
exterminio, etc. El fundamento de la anterior afirmacin estriba en que los grupos humanos,
tales como una etnia, o el grupo religioso, no slo tiene derecho a la existencia, sino a la libre
difusin, y sus integrantes son titulares de derechos humanos inalienables, siendo por tanto,
unos y otros protegidos constitucionalmente, por tanto, bien pueden darse agresiones
peligrosas que pongan en peligro la existencia del grupo humano, o la vida y existencia de los
miembros del grupo, siendo factible de cara a estas hiptesis tanto la defensa individual de los
miembros, como la defensa del grupo humano como tal. Prueba de lo anterior es que muchas
de las conductas que atacan o ponen en peligro la existencia de un grupo humano con
identidad tnica, racial, nacional o religiosa estn sancionadas precisamente en el Pacto de
Roma de 1999 como crmenes contra la humanidad: genocidio, desaparicin forzada de
personas, las torturas, esclavitud, actos de exterminio, etc.
9. ESTRUCTURA y REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA
En un combate, ocasionado por una sedicin u otro suceso semejante, un hermano mata a su hermano,
vindose el primero atacado y teniendo que defender su cuerpo, se le declarar inocente, como si hubiera
matado a un enemigo. Platn.1111

Siguiendo un lineamiento naturalstico y lgico podemos deducir que la defensa legtima se

integra por dos extremos opuestos aunque complementarios; de un lado la agresin actual e
injusta a un bien jurdico, de otro la accin e defensa necesaria y proporcionada; o sea que la
defensa se configura por dos elementos opuestos y antagnicos que se materializan alrededor
1111

Platn. Las Leyes. Ob. ct. p. 194.

282

del bien jurdico que la ley procura tutelar; de una parte se presenta el presupuesto objetivo
que da lugar a la defensa o sea la agresin, y en el otro extremo la accin justificada o sea
propiamente la legtima defensa1112.
La legtima defensa como proceso dinmico y medio jurdico de salvaguardar bienes lcitos
integra dos conductas potencialmente lesivas de bienes: I) la agresin injusta que al iniciarse
o ser actual o inminente coloca en riesgo el bien, y, II) el acto de defensa o repulsa legtima;
por tanto desde el plano psicolgico, el agredido conoce la agresin y se representacin el
peligro, situacin que motiva la reaccin defensiva, aunque en estricto rigor jurdico no es
indispensable que el nimo de salvacin sea el nico mvil que impulsa la accin. La agresin
pretende negar el derecho, la defensa procura su afirmacin, sobrevivencia o subsistencia; la
agresin busca daar el derecho, la defensa se encamina a rechazar o neutralizar el ataque a fin
de proteger el inters jurdico atacado.
I.- Acto de agresin (A) actual e (B) injusto contra un bien jurdico y,
II.- Acto de defensa (A) necesario y (B) proporcionado a la agresin.
Acto de agresin y acto de defensa conforman los extremos de la institucin, que presuponen
temporo-espacialmente una persona que ataca un bien jurdico en forma injusta, y otra que
ejerce una accin encaminada a detener, conjurar o hacer inocuo el ataque injusto. As, a
consecuencia de la agresin, entran en colisin o contradiccin bienes jurdicos del agredido y
bienes jurdicos del agresor, originndose para el agredido la necesidad de proteger sus bienes,
y para el orden jurdico en general la necesidad supervivencia del bien preponderante
jurdicamente.
La legtima defensa tiene un presupuesto fctico u objetivo sin la cual no pueda nacer el
derecho a la defensa; a partir de la agresin surge para el atacado el derecho la defensa justa,
el cual tiene como lmites de su realizacin la necesidad y la proporcionalidad racional. La
base indispensable para la repulsa justa es la existencia de la agresin actual e injusta, y el
lmite extremo es la proporcionalidad o racionalidad de la defensa frente al ataque injusto1113;
si la accin defensiva causa un dao de intensidad inusitada cesa la legitimidad de la accin
defensiva, por su falta de racionalidad afirma Zaffaroni1114.
Los dos extremos de la justificante se oponen en su esencia naturalstica y jurdica: la agresin
se encamina intencional o imprudentemente a lesionar el bien jurdico, colocando en peligro
inminente la indemnidad del inters; el acto de defensa rechaza la agresin o pretender anular
o contrarrestar sus efectos. Temporo espacialmente deben coexistir la agresin con la defensa,
o sea que debe existir cierta simultaneidad relativa entre agresin y defensa, reconocindose
que desde luego la agresin precede a la defensa as sea en instantes.
La agresin es el presupuesto objetivo de la defensa, por tanto, sin agresin no hay defensa ni
legtima ni excesiva; es a partir del acometimiento peligroso e injusto que al agredido le surge
el derecho a defender sus bienes, pues producido el ataque surge para el acometido la situacin
en que o ve lesionados sus bienes, o se opone a la agresin mediante una defensa idnea que
lesiona bienes del agresor. Por tanto conviene examinar con detenimiento qu es la agresin,
cules son sus requeriditos legales, y que se entiende por acto de defensa, as como las
condiciones que legitiman la repulsa.
1112

Bustos Ramrez. Manual de Derecho Penal. p. 202.

Mesa Velasco. Lecciones de Derecho Penal. Medelln, 1962, p. 256 s.s.
1114 Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 584.
1113

283

Como la agresin injusta es la causa que da origen a la defensa, surge de all un presupuesto
psicolgico: quien se defiende acta en razn del ataque, lo cual conlleva un conocimiento de
la existencia de la agresin, que determinar la necesidad de una voluntad defensiva: es as
como se explica la existencia de elementos subjetivos en la defensa1115, sin que desde luego
sea indispensable un exclusivo nimo de defensivo. Sin agresin no hay defensa 1116, siendo
por tanto el ataque la condicin fundamentadora de la reaccin defensiva.1117
Aun que frecuentemente es el agredido quien realiza la defensa, con todo, bien puede el acto
defensivo realizarse por accin de un tercero o de la autoridad; es estos casos la defensa se
fundamenta en la necesidad y autorizacin de salvar a otro de un injusto acometimiento

II. ACTO DE AGRESION

10. AGRESIN ACTUAL E INJUSTA
Agresin es el comportamiento que amenaza un bien jurdico1118

10. 1.- Concepto de agresin

Agresin es toda conducta humana que amenaza en forme inmediata un bien jurdico1119; el
ataque implica la creacin de una situacin de peligro inminente de dao para el bien
agredido1120, pudiendo ser una agresin violenta, con armas o sin armas, verbal, por accin o
por omisin (siempre que el omitente tenga la obligacin de actuar)1121, instantnea o
permanente, con tal que provenga del comportamiento de una persona1122. La agresin no
necesariamente requiere ser violenta o con armas1123; agrede el patrimonio el carterista
cauteloso que por medios sutiles trata de apoderase de mi cartera, o quien con palabras o
escritos procura deshonrarme, como tambin ataca el domicilio quien con llaves falsas intenta
penetrar o haya penetrado a mi residencia, o acomete violentamente contra ella.
Agresin significa tanto como ataque, embestida, acometimiento, hostilidad o atraco, por
tanto la agresin es un ataque a un bien jurdico realizado por otra persona, sea que se utilicen
medios violentos, actos de fuerza1124, instrumentos que por su poder o uso pueden lesionar
bienes jurdicos, como tambin porque se use cualquier otro mecanismo no violento pero
idneo para lesionar o crear riesgo para un bien.1125 De lo antes dicho se deduce que es
Vase Alicia Gil Gil. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. Ed. Comares, Granada, 2002, p. 12 s.s;
Maurach. Derecho Penal. t. II. p. 368 s.s.; Cerezo Mir. Curso, t. II, p. 196; Bustor-Hormazabal. Lecciones. t. II, p. 115
1116 Quintarno Ripolls. Curso de derecho penal. t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1963, p. 376.
1117 Rodrguez Devesa. Derecho Penal. p. 464; Jimnez de Asa. t. IV, p. 175; Puig Pea. Derecho Penal. t. I, p. 374.
1118 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122.
1119 Mezger. Tratado. t. I, p. 453; Roxin. Derecho Penal. p. 611; Federico Puig Pea. Derecho Penal. t. I. BarceLona, 1959,
pp. 374 s.s.
1120 Sinz Cantero. Lecciones. p. 596; Roxin. Derecho Penal. t. I, pp. 611, s.s.; Luzn Pea, Diego. Aspectos esenciales de
la legtima defensa. Ob. Ct. p.127; Maurach-Zipf. Derecho Penal. Parte General. t.I. pp. 440 s.s; Iglesias Ro. Fundamento y
requisitos. p. 37; Shecheck-Weigend. Tratado, p. 363.
1121 Mezger. Tratado. t. I., p. 453.
1122 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 146.
1123 Gimbernat Ordeig. Introduccin a la Parte General del Derecho penal espaol. 1979.p. 54
1124 Puig Pea. Derecho Penal. t. I, p. 374; Cuello Caln. Ob. ct. t. I, p. 369; Quintano Ripolls. Curso. p. 369; Juan del Rosal.
Tratado de derecho penal espaol. T. I, Madrid, 1968, p. 813.
1125 Jimnez de Asa. t. IV, p. 160; Daz Palos. La legtima defensa, p. 58; Crdoba Roda, Comentarios. T. I, p. 240; Julio
Romero Soto, Causales de Justificacin en el nuevo Cdigo Penal. Bogot, Ed. Librera del Profesional, 1981, p. 231;
Federico Estrada Vlez. Derecho Penal. Bogot, 1981, p. 231; L. C. Prez. t. I, p. 207; Mezger. Tratado, t. I, p. 453;
Sandoval Fernndez. Legtima defensa, p. 34.
1115

284

esencial a la existencia de la agresin la concurrencia de un peligro inmediato para el bien

jurdico agredido; La existencia de un peligro objetivo y concreto dice Iglesias Ro- es, a
nuestro juicio, consustancial a la nocin de agresin ilegtima1126; por tanto, si la accin
siendo injusta, con todo no crea peligro para el bien jurdico no hay agresin por falta de
necesidad de la defensa.
Reducir la agresin nicamente al ataque con uso de violencia fsica o fuerza equivalente, es
imponer una restriccin desfavorable no exigida en la ley penal, lo cual debilitara y reducira
la defensa nicamente frente ataques violentos, situacin que resulta contraria a Derecho y la
propia esencia y finalidad de la institucin defensiva. La agresin como ataque al inters lcito
puede ser o no violenta, pues no todos los bienes pueden ser acometidos por este medio,
existiendo alguno intereses legtimo como el buen nombre, la libertad de pensamiento y
opinin, el derecho a la informacin vers, el debido proceso, el domicilio, etc., cuyo ataque
por lo general se materializa por medio de escritos, publicaciones, palabras, actos procesales
indebidos, o an por omisin1127.
Si concebimos la defensa slo contra agresiones violentas significara que no todos los bienes
pueden ser defendidos, conclusin que debe rechazarse, pues resulta evidente que cualquier
bien puede ser vlidamente protegido contra agresiones injustas1128; ms an, no slo creemos
que la agresin no requiere ser violenta, sino que juzgamos que la agresin no necesita ser
siempre un ataque fsico o material1129; tampoco la agresin debe tiene que ser inesperada, ni
se exige que el agresor haya sorprendido a la vctima, pues tales limitaciones no estn
contempladas en la ley, por lo que su exigencia favorecera el xito del ataque injusto.
Precisamente el Cdigo de 1936 para referirse al ataque utilizaba la expresin violencia,
locucin que fue modificada en el Decreto 100 de 1980 por el de agresin que tiene un
sentido ms amplio, pues comprende toda intromisin indebida en el campo de los derechos
de otra persona, o sea, que a juicio de la Comisin Redactora del Proyecto de 1974, no
necesariamente ha de tratarse de una agresin violenta, pudiendo no serlo, como sera el caso
de quien amenaza publicar una carta o documento que destruye el honor de otra persona.1130
Pero la ley misma califica ciertos comportamientos como agresiones, as el intento de
penetracin o la penetracin a la habitacin o dependencia inmediatas constituye agresin
segn expresa previsin del inciso 2 del numeral 6 del artculo 32 del Cdigo Penal, las
grabaciones magnetofnicas ilegales, la interceptacin ilegal de comunicaciones o
correspondencia, etc. En el contexto del derecho internacional se tienen como agresiones los
actos de invasin a un pas o parte de su territorio, anexarse territorio de otro Estado, los actos
de torturas, la deportacin, el desplazamiento forzado de personas, el ataque indiscriminado a
la poblacin civil.
La caracterstica esencial de la defensa justa es la puesta en peligro efectivo de dao a un bien
jurdico,1131 lo cual deja ver que la agresin es algo que tiene relevancia jurdica para crear
peligro de dao con relacin a determinado derecho; no constituyen agresin los actos
totalmente inidneos para originar peligro de dao, o las acciones socialmente adecuadas o
Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 37.
As mismo, Bacigalupo. Derecho Penal. Lima, 2004, p. 347.
1128 Mara Jos Magaldi. La legtima defensa en la jurisprudencia espaola. Barcelona, Ed. Bosch, 1976, p. 34; Reyes
Echanda. La antijuridicidad Penal. Bogot, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1974, p. 111; Antonio Jos
Cancino. El delito de autojusticia. Bogot, Ed. Temis, 1982, p. 97.
1129 Mara Jos Magaldi. La legtima defensa, p. 34.
1130 Anteproyecto de Cdigo Penal. Ministerio de Justicia, Bogot, 1974, p. 194.
1131
As mismo, Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 37.
1126
1127

285

que estn dentro del lmite del riesgo lcito, como tampoco las agresiones aparentes, o las
acciones realizadas con animus iocandi1132, las conductas socialmente adecuadas o
autorizadas, como tampoco constituyen agresin los actos realizado en ejercicio estricto de
funciones pblicas, o el cumplimiento de una orden legtima.
10. 2.- Estructura de la agresin.
La agresin debe ser ante todo una conducta humana, lo cual implica necesariamente una fase
externa y una interna o subjetiva; el ataque debe consistir en la exteriorizacin de un
comportamiento que est encaminado a lesionar un bien jurdico, o del cual es posible prever
la probable afectacin de un derecho legtimo, sea que se utilice violencia o medios adecuados
e idneos para tal objetivo. La agresin contiene un elemento subjetivo y otro objetivo, la fase
psquica y la exteriorizacin en el mundo sensible; el solo deseo o pensamiento no es punible,
en tanto que un hecho meramente fsico como una cada, un movimiento mecnico no
constituyen agresin. Si la persona se mueve como mero instrumento mecnico, o sin
conciencia no realiza agresin y por tanto no puede ser rechazado en legtima defensa 1133, no
obstante podra ser viable contra quien utiliza a otro como mero instrumento material.
a.- Aspecto material de la agresin.
Siendo la agresin un comportamiento humano1134, como toda accin presupone la
exteriorizacin del pensamiento en el mundo externo, o sea debe existir una realizacin
externa que ubique el agresor en posicin inmediata de ejecutar el ataque; no es con todo
menester que ya existan actos materiales de acometimiento disparos contra el agredido-, ser
suficiente que el actor mediante actos idneos, se haya colocado en situacin inmediata de
consumar el dao. La acometida tal como la hemos definido, antes que un ataque realizado es
un comportamiento que crea peligro actual e injusto contra el bien amagado; en esa creacin
de un riesgo inmediato de dao radica la existencia de la agresin.
La exigencia de un comportamiento externo que trascienda la mera intencin o propsito no
puede llevar a exigir que ya exista tentativa de delito, o un delito consumado1135, pues hay
situaciones en las cuales an no hay tentativa punible, pero ya constituyen agresiones por el
peligro que desatan. Es el caso de quien luego de amenazar procura tomar un arma de fuego
que se encuentra a pocos pasos. Lo frecuente ser que la agresin se presente con actos que de
por s constituyan ya un ataque disparos, uso de ganzas, lanzar objetos contundentes
peligrosos-, sin embargo existen hiptesis en las cuales no se dan hechos fsicos de
acometimiento, pero se realizan acciones que se proyecten sobre la vctima creando riesgo
inmediato de dao, que se materializar si no se detiene oportunamente el proceso ejecutivo.
Quien en un contexto de amenazas y conoto de ria, ira, ofensas, altercados graves, etc., toma
arma de fuego y apunta ya es agresor, pues agresin no significa dao al bien, sino situacin
de riesgo inmediato para bienes protegidos; la ley slo exige que la conducta sea agresiva e
injusta, no exige que sea ya tpica o un delito, como tampoco requiere ser una tentativa
punible; la ley slo exige que la agresin sea un injusto peligroso para bienes jurdicamente

Luzn Pea. Aspectos esenciales, p. 149. Daz Palos. La legtima defensa, p. 548; Baldo Lavilla. Legtima defensa y
estado de necesidad. p. 264; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 37.
1133 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 146.
1134 Bacigalupo. Derecho Penal. p. 347.
1135 Jimnez de Asa, t. IV, p. 165; Manzini. Ob. ct. t. III, p. 76; Ricardo Nez, t. I,. p. 346; Enrique Bacigalupo. Manual de
derecho penal. Ed. Temis, Bogot, 1984; p. 124; Luis Enrique Romero Soto. Ob. ct. t. I, p. 375; Maurach. t. I, p. 378;
Antolisei. Manual, p. 218; Magaldi. Ob. ct. p. 49; Maggiore. Ob. ct. t. I, p. 409.
1132

286

protegidos1136; como Dice Soler, agresin No significa violacin delictiva de un derecho,

puesto que la legtima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto; hay agresin antes de que
el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya un delito; ilegtimo no quiere
decir delictiva, sino accin emprendida sin derecho.1137
Jurdicamente hay agresin desde el instante en que surge peligro de lesin al inters,
definindose el peligro como la posibilidad inmediata o inminente de sufrir dao, lesin o ms
dao a consecuencia del acometimiento. En tal virtud, para la agresin no es indispensable el
dao actual al bien, basta el riesgo provocado, siempre y cuando ese peligro amenace ya
concretarse un dao si no se repele; es esa la razn por la que hemos definido la agresin,
siguiendo a Luzn Pea, como el comportamiento que coloca en peligro el bien jurdico;
agresin es la accin de puesta en peligro de un bien jurdico1138, sea ya por accin o por
omisin, con tal que el peligro provenga directamente de la conducta humana.
Y definimos la agresin como la accin de poner en peligro un inters jurdico antes que
como accin tendiente a lesionar un bien lcito por cuanto, si bien de ordinario lo acarree, no
toda accin que tiende a lesionar crea real peligro da dao objetivo y cierto. El peligro existe
tanto si est por producirse el dao, como si habiendo ocasionado existe posibilidad razonable
de aumentarlo, por esta razn es factible la defensa contra el peligro inminente o el riesgo
subsistente, con tal que se trate de peligro creado por una conducta del agresor.1139
Pero la esencia que caracteriza la agresin es que ella crea peligro real e inmediato de dao
para el bien jurdico agredido; por tanto sin peligro no hay agresin, siendo con todo suficiente
que exista peligro, sin que sea necesario que el ataque se materialice en actos de
acometimiento. Es as que la prctica judicial ensea que hay comportamientos que antes de
materializarse en acometimiento ya crean riesgo inmediato para el bien jurdico, como sera el
caso de quien amenazando a otro intenta sacar un arma de fuego del escritorio. De esta
manera, si el orden jurdico es lgico y quiere que la defensa prospere, deben autorizarse la
reaccin defensiva contra el peligro real, el cual puede existir an antes que la agresin se
materialice en acometimiento fsico; por lo anterior se dice que la agresin puede ser presente,
subsistente o inminente.
Por la imposibilidad de crear peligro para el bien, en principio no es agresin el ataque
totalmente inidneo o la tentativa inidnea o imposible1140, pues en tal situacin faltara la
necesidad de defenderse el bien jurdico; no obstante si la inidoneidad del medio o de la
agresin es desconocida para el agredido, por ejemplo por ignorar que el arma utilizada est
descargada, existir agresin, aunque no en la intensidad en que se presupone, pudiendo existir
defensa proporcionada al ataque que en este caso consista en una intimidacin o
constreimiento, pues como se ha dicho, en muchos casos la agresin con un medio totalmente
inidneo puede dar lugar a otro tipo de agresin, como lo es ya la intimidacin fsica o el
constreimiento contra la libre determinacin1141, inclusive el ataque puede ser mediante
omisin; la agresin al domicilio no exige armas o violencia, pues quien intenta penetrar por la
ventana agrede aunque no utilice violencia o ataque con armas1142.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 37.

Soler. Derecho penal argentino. t. I, p. 348.
1138 Luzn Pea. Aspectos. p. 140.
1139 Daz Palos. Legtima defensa, p. 58; Muoz Conde. Teora. P. 102.
1140 Luzn Pea. Curso de Derecho Penal. ob. Ct. p. 590; Mir Puich. Derecho Penal. ob. Ct. p. 434; Iglesias Ro. Fundamento
y requisitos, p. 38.
1141 Roxin. Derecho Penal. t I. p. 612.
1142 Luzn Pea. Ob. ct. p. 135; Daz Palos. La legtima defensa. p. 58.
1136
1137

287

Si concibiramos la defensa nicamente frente a agresiones violentas, significara que no

todos los bienes jurdicos podran ser defendidos legtimamente, conclusin que contraviene el
sentido del orden jurdico y de la propia institucin defensiva que se plantea como medio para
preservar los bienes frente a todo tipo de ataques injustos y peligrosos
Slo el hombre puede agredir sea directa o indirectamente; del peligro proveniente de
cosas1143, de movimientos reflejos o simplemente mecnicos o automticos no deviene
agresin, sino una situacin a lo sumo de estado de necesidad; por otra parte debe decirse que
el simple deseo o la intencin que no se materializa en actos no constituye agresin y por tanto
no proceder la defensa.
Pero la objetivacin de la agresin estriba a nuestro entender en la realizacin de aquel acto
que origina peligro; por tanto la objetivacin del ataque debe llegar a la creacin del riesgo, lo
cual determina que slo existe agresin cuando la conducta resulta idnea para derivar en
peligro, no siendo suficiente que simplemente se presente conmocin social o alarma pblica;
as entonces, la agresin inocua, inidnea o manifiestamente insignificante aunque es
acometida, no da pie a la defensa agresiva, lo mismo ocurre con las agresiones irrelevantes o
de bagatela1144, aunque sea viable una defensa simplemente evasiva, desde luego siempre y
cuando el agredido tenga conocimiento de la situacin
Lo frecuente ser que de cara a agresiones inidneas el atacado se ubique en error a cerca de
la intensidad de la agresin o sobre la real dimensin del peligro, caso en el cual, si el error es
invencible se dar curso al error sobre los presupuestos objetivos de la justificante1145, clsico
error de prohibicin, que la ley penal colombiana trata como un error de tipo (art. 32 No. 10
C.P.).
b.- Aspecto subjetivo de la agresin
Solo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se obra voluntariamente, lo mismo en uno que en
otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente, porque al
obrar as solo ha sido uno justo o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la
1146

accin es lo que constituye la iniquidad o la justicia. Aristteles.

a.- Se plantea el interrogante de si la agresin exige ser voluntaria o an ms, un acto

intencional, o si la agresin no precisa ser dolosa, y si es aceptable la agresin culposa o por
violacin de un deber de cuidado. Un sector importante de la doctrina entiende que constituye
agresin toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico por parte de otra persona, y aunque
el uso del lenguaje social le da a la trmino agresin un sentido doloso; no obstante la
agresin no necesita ser dolosa, aunque en todo caso debe ser un acto voluntario, sin que sea
necesario que est predestinada a lesionar; as un autor que por error considera que est
ejecutando una reaccin defensiva lcita, es agresor aun que le falte conciencia de la ilicitud
del acto. En este sentido adems, la conducta imprudente1147, o la de un inculpable puede ser
agresin1148 Es agresin la conducta del conductor de automvil que deliberadamente dirige el
Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 611; Rivacoba y Rivacoba. Cdigo Penal y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial. David Baign y Eugenio R. Zaffaroni. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1997, pp. 727 s.s.
1144 Iglesias Ro. Fundamentos y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 95.
1145 Ver. Jakobs. Derecho Penal. p. 464.
1146 Aristteles. Moral a, Nicmaco. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1972, p. 45.
1147 Mir Puig. Derecho Penal. p. 429; niegan la agresin culposa Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 337; Ricardo
Nez. Tratado de Derecho Penal. Ed. Lerner. Crdoba, 1987, t. I. p. 346, Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p.
363; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 83.
1148 Jescheck. T. I. p. 461; Welzel. Derecho penal. p. 123; Crdoba Roda-Rodrguez Morrullo. Comentarios, t. I, p. 241; Nino.
La Legtima defensa, p. 100; Magaldi, ob. ct. p. 93.
1143

288

vehculo contra otro con el fin de arrollarlo, como arremete el conductor temerario y atroz que
a velocidades irracionales conduce un bus de servicio pblico colocando en riesgo inminente a
los usuarios, as no se proponga causarles lesiones corporales.
Fernndez Carrasquilla sustenta entre los autores patrios un concepto objetivo de agresin y
de defensa: el injusto no es expresin de una voluntad malvada, sino cristalizacin de un
dao indeseado para el derecho, lo justo no es manifestacin de una voluntad bondadosa sino
realizacin de la tutela (deseada por el orden jurdico), para un bien jurdico en peligro1149;
pero desde luego esta concepcin no desconoce que la accin justa como la injusta sean un
comportamiento que tiene elementos objetivos y subjetivos; lo que pretende significar la
visin del Fernndez Carrasquilla, es que la calificacin de si una conducta es justa o injusta
no requiere de elementos anmicos o emocionales.
b.- Otro sector doctrinal en cambio sostiene que es necesario que la agresin sea dolosa1150,
voluntaria o intencional; para que pueda hablarse de agresin sera necesario que el acto
busque o pretenda daar el bien, o sea que exista conocimiento y voluntad de agredir, o sea
que la agresin supone voluntad de ataque1151; si falta la voluntad de agredir o la conciencia
del ataque no hay agresin y por lo mismo no es procedente la defensa, sin que ello signifique
que los bienes queden desamparados ante el objetivo peligro, caso en el cual existira una
situacin de estado de necesidad.
En la misma lnea de pensamiento subjetiva dice Cousio: en sentido jurdico, no basta con
que el sujeto pasivo de la legtima defensa realice una actuacin de comisin u omisin, sino
que es indispensable que ella sea impulsada por las fuerzas del querer, esto es, que constituya
una accin o una omisin finalista, dirigida hacia una meta cualquiera dentro de su
significacin estrictamente ontolgica, puesto que no se requiere que ella sea tpica, como
luego lo veremos en el prrafo siguiente. No es un acto de agresin, en consecuencia, el que es
originado por la vis absoluta; por ejemplo cuando una persona es arrojada sobre un transente
o sobre una valiosa vidriera por la fuerza irresistible de un huracn que se desata
sbitamente1152
c.- Corresponde ahora fijar nuestro punto de vista acerca de si la agresin o sea el injustonecesita de elementos subjetivos y, o , motivacionales, o si basta la simple accin que crea
riesgo para el bien, concepto que esbozaremos en el numeral siguiente, no sin antes sealar
que la agresin es una conducta, y que necesariamente para que exista acto debe darse un
actividad subjetiva (representacin y voluntad) y una actividad objetiva o en el mundo externo
(exteriorizacin en el mundo sensible), por tanto la agresin presupone una accin voluntaria,
pero no necesariamente un propsito o finalidad lesiva. En este orden de ideas, constituyen
agresin los actos de los nios, inimputables o dementes1153, siendo suficiente que su
comportamiento origine un peligro inmediato de dao para un bien jurdico, sin que sea
necesario que se trate de una agresin tambin culpable. Cosa distintas es que en muchas de
estas hiptesis, en atencin a que el nio o el demente no tiene plena conciencia del sentido
lesivo de su accin, la defensa se considere derecho accesorio, lo que determina que en estos

Juan Fernndez Carrasquilla. Derecho penal fundamental. Bogot, Ed. Temis, 1982, p. 480; en sentido similar Soler, ob.
ct. t. I, p. 348; Nez. Ob. ct. t. I, p. 346; Zaffaroni. Teora del delito. ob. ct. p. 472.
1150 Luzn Pea. Ob. ct. p. 140, 175, 179; Juan del Rosal. Derecho Penal, t. I, p. 352.
1151 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 160; del mismo autor. La ley y el delito. p. 295; Daz Palos. Ob. ct. p. 59.; Daz Palos.
La legtima defensa. p. 59.
1152 Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II. p. 246.
1153 Opinin contraria en Jakobs. Derecho Penal. p. 464.
1149

289

supuestos la defensa agresiva sea el ltimo camino que le quedaba al agredido para proteger
sus bienes (las llamadas restricciones tico-sociales de la defensa)1154.
Si falta el acto no hay agresin, como sera el caso de simples movimientos mecnicos, o
cuando el cuerpo humano es movido por fuerzas meramente fsicas o mecnicas, sin que
exista direccin en la actividad. Por tanto, no hay agresin frente a quien se encuentra en
estado de coma, en situacin de imposibilidad de moverse, bajo fuerza fsica insuperable, o en
situacin de inconsciencia total.
10. 3.- La agresin debe ser un acto voluntario, pero no necesariamente intencional.
Agresiones culposas.
La agresin no exige nimo de agredir, pero supone conocimiento y voluntariedad en el
comportamiento. La agresin puede ser dolosa o no dolosa1155 o como lo admite Blasco
Fernndez de Moreda puede ser inclusive culposa1156, por lo mismo no se exige nimo de
lesionar el bien1157, siendo suficiente que con conocimiento de la situacin origine el riesgo de
dao; por tanto, la agresin puede ser dolosa o culposa1158 con tal que en ste ltimo evento el
imprudente tenga el control de la situacin y la reaccin defensiva pueda hacer cesar o
controlar el peligro que surge del acto imprudente, pues de lo contrario si la situacin no est
bajo el control del temerario o imprudente sera ms adecuado el estado de necesidad.
Por el contrario Crdoba Roda1159, Luzn Pea1160, Zaffaroni, entre otros, consideran que el
trmino agresin indica necesariamente una direccin de la voluntad hacia la produccin de
una lesin, tenindose en cuenta que la agresin no requiere ser tpica y por lo mismo no se
exige dolo, siendo suficiente requerir una voluntad lesiva y excluir del mbito de la agresin
las conductas que slo son imprudentes.1161 En caso de que alguien origine sin darse cuenta un
peligro injusto e inmediato para un bien no habra segn ese criterio defensa legtima sino
estado de necesidad.
Mara Jos Magaldi al criticar la jurisprudencia espaola que tradicionalmente ha exigido
nimo de agresin, opina que el ataque puede ser culposo, argumentando que la ley no exige
que la agresin sea dolosa, culposa o intencional, siendo suficiente que se trate de un
acometimiento antijurdico; si la ley no distingue, cualquier tipo de agresin podr dar lugar a
la defensa justa; aade que el agredido puede desconocer el carcter doloso o culposo del acto
agresivo, dndose la paradoja de que la eximente obrara plenamente si el ataque era doloso y
putativamente si result culposo, y si en el nimo del atacado existiera la creencia absoluta de
que era vctima de una agresin dolosa, el agredido estara en la obligacin, primero, de
cerciorarse si la agresin reviste una u otra forma, y segundo, a cruzarse de brazos y recibir la
lesin.1162

Cerezo Mir. Curso de derecho penal. T.II. p. 233

Welzel. Derecho Penal. p. 123; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 83.
1156 Blasco Fernndez de Moreda. Legtima Defensa. ob. Ct. pp. 160 s.s.; Zaffaroni. Tratado. T. III, p. 597; Jescheck. ob. ct. t.
I, p. 462.
1157 otra opinin en Cerezo Mir. Curso. T.II. p. 213
1158 Maurach. Tratado. T.I. p. 378; Jescheck. Tratado. T. I. p. 461; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122; Wessels.
Derecho Penal. p. 94; Jakobs. Derecho Penal. p. 465; Pessoa. Legtima defensa. p. 64.
1159 Crdoba Roda, Juan. Notas a la traduccin del tratado de derecho penal de Reinhart Maurach. Barcelona, 1962, t. I, p.
343.
1160 Luzn Pea. Aspectos. P. 179.
1161 Zaffaroni. Alagia, Slokar. Ob. ct. p. 591
1162 Mara Jos Magaldi. La legtima defensa en la jurisprudencia espaola. p. 130; as mismo, E. Bacigalupo. Manual de
derecho penal. p. 124; Sandoval Fernndez. Ob. Ct. p. 67.
1154
1155

290

Cuando el peligro proviene de una situacin de caso fortuito o fuerza mayor que excluyen la
accin, no es factible legtima defensa sino estado de necesidad, pues inexiste la agresin;
tampoco cuando no hay acto humano, pues la injusticia slo puede referirse al
comportamiento voluntario. As entonces, la inimputabilidad del agresor no excluye la
legtima defensa, pues la incapacidad de comprender la ilicitud no le quita al hecho el carcter
de injusto, aunque suele conceptuarse que ante la agresin de un inimputable o un demente se
exige al agredido utilizar los medios menos lesivos de que disponga, y reaccionar con una
defensa agresiva, nicamente cuando no haya otra alternativa.1163
No hay duda alguna que una accin imprudente puede crear peligro para un bien lcito, y que
sea factible impedir en legtima defensa la concrecin del dao obrando en contra del
imprudente; por tanto no creemos que de cara a esta situacin pueda hablarse de un estado de
necesidad como lo postula Luzn Pea1164 en su reconocida obra, sino que, por el contrario,
estamos ante una verdadera situacin de legtima defensa. Ms an, si advertido el imprudente
del peligro inminente que ha creado con su accin, con todo persiste en su comportamiento
temerario, se ubica en el terreno de una agresin deliberada1165, pues tiene conocimiento del
injusto peligroso.
Por mi parte juzgo que procede la defensa contra la creacin de un peligro persistente por
culpa, pues quien ve en peligro sus bienes por un acto injusto ajeno, no tiene por que sufrir las
consecuencias de la situacin teniendo que limitarse al estado de necesidad, perdiendo su
derecho a defensa, solucin que por lo dems implica que la situacin de legitimidad deba
ceder ante el injusto estado de riesgo. Sea lo primero aadir como fundamento para la tesis
antes expresada que un comportamiento injusto puede provenir de un acto intencional o de
uno negligente y temerario; tan injusto es el comportamiento de quien intencionalmente dirige
su vehculo contra otra persona, como aquel que mediante una conduccin imprudente de la
mquina crea riesgo para la vida o integridad personal de otro. Luego si el injusto puede ser
doloso o culposo, la agresin puede realizarse con intencin positiva o por descuido
imprudente; pero adems los bienes jurdicos como la vida, la integridad personal, pueden ser
colocados en peligro inminente tanto por una conducta intencional como por una imprudente o
temeraria, siendo la posibilidad de reaccionar en defensa medio adecuado para conjurar el
riesgo ilcito.
Desde luego que la agresin puede ser culposa1166 a condicin de que exista una accin
voluntaria -conducir el automvil a velocidad extrema- pero no intencional. Jugar con un arma
de fuego automtica puede carecer de intencin lesiva, pero es un acto voluntario que crea un
riesgo en extremo grave, tratar de empujar jocosamente al ro a alguien que no sabe nadar, es
agredirlo aun que sin intencin de daar. Con todo se dice que cuando quien conduce
peligrosamente un automotor colocando en peligro a otros y es advertido y persiste en su
forma de conduccin, arremete la libertad del acompaante en forma intencional y por lo
mismo se justifica la accin de ste que lo amenaza con arma para que detenga el vehculo 1167.

Cousio Mac Iver. Ob. ct. t. III, p. 207, 247; Prez. t. I, p. 206; Luzn Pea. Ob. ct. p. 41; Fernndez Carrasquilla. Ob. Ct.
p. 482; Welzel. Ob. ct. p. 123; Crdoba Roda. T. I, p. 241; Gustavo Pelez. Manual de Derecho Penal. Medelln, Ed. Bedout,
1981, p. 138; Bacigalupo. Manual, p. 125; Bacigalupo. Derecho Penal. Lima, 2004, p. 347; Zaffaroni. Tratado t. III, p. 596;
Bettiol. Derecho Penal. p. 284; Antolisei. Manual, p. 218; Soler. Derecho Penal. p. 348.
1164 Luzn Pea. Ob. ct. p. 186.
1165 Manzini. t. III, p. 66.
1166 Edgardo Donna. Teora del delito y de la pena. Imputacin delictiva. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, t. 2, p. 143;
Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 363; Pessoa. Legtima Defensa. p. 6.
1167 Zaffaroni, Alagia, Slokar, ibidem. p. 591
1163

291

Si derechos fundamentales como la vida, libertad, igualdad, integridad personal, etc., desde la
perspectiva constitucional se consideran inviolables e inalienables, no resulta jurdico que lo
sean respecto de acciones imprudentes, temerarias o de personas incapaces o inmaduras, ms
an cuando esos comportamientos objetivamente pueden resultar tanto o ms idneos que los
ataques intencionales para colocar en peligro los bienes, surgiendo as la necesidad de proteger
el bien contra el riesgo jurdicamente desaprobado. Es tan cierto lo anterior, que la ley ha
tipificado varias conductas imprudentes que lesionan bienes jurdicos homicidio y lesiones
personales culposas- siendo apenas lgico que se reconozca la posibilidad de impedir que el
dao antijurdico por imprudencia se concrete en el plano material.
La agresin debe ser ante todo un acto voluntario, en el sentido de existir conduccin
voluntaria de la actividad o el movimiento, sin que sea necesario adems intencin de lesionar
o nimo de ofender el bien. Los hechos realizados en estado de inconsciencia, o impuestos
ciegamente por vis absoluta, los movimientos reflejos, no constituyen conducta y por lo
mismo no son agresin. Pero conducta tampoco significa conducta libre, por lo anterior,
cuando el ataque ha sido impuesto mediante coaccin vis compulsiva- o sea mediante
amenaza o intimidacin, hay conducta agresiva, pero no accin culpable, siendo suficiente
para la agresin que esta sea antijurdica, pero no necesariamente tambin culpable.1168El
ataque tampoco requiere ser ya un acto tpico, ni mucho menos un delito; a la ley le basta la
ilicitud de la agresin y que la misma origine peligro inmediato de dao al bien protegido,
siendo a partir de ese momento que emerge el derecho a la defensa.
Por lo antes dicho, la agresin no necesariamente ha de ser un comportamiento doloso1169,
aunque comnmente puede serlo, pero ha de ser una actividad ejecutada con voluntad; lo que
se discute en realidad es si es necesario o no intencin de agredir. Agresin intencional sera
aquella en la que el agente acta con la preconcebida finalidad de lesionar el bien; en cambio
la agresin simplemente voluntaria sera nicamente aquella en que el movimiento o actividad
realizada es voluntaria pero no encaminada a lesionar, as ocurre en quien obra por descuido o
imprudencia.
En cambio, contra quien no se comporta, no realiza acto o est sometido por una fuerza fsica
irresistible, situacin de exclusin de conciencia, o enfrenta un caso fortuito o una situacin
que escapa a su posibilidad de control, no es pertinente la legtima defensa, pues en tales
supuestos no se configura acto de agresin. Pero quien acta motivado por amenaza o
coaccin y ataca el bien es agresor, pues ha realizado un acto de eleccin o preferencia, y por
tanto estaramos en presencia de una accin tpica y antijurdica, pero no culpable, siendo
suficiente que la agresin sea injusta. Lo anterior coincide en estricto rigor con la
reglamentacin legal que exige para que proceda legtima defensa que se enfrente una
agresin actual e injusta, no siendo necesario que adems se trate de una agresin culpable.1170
10. 4.- De quin puede provenir la agresin?
La agresin ha de originarse exclusivamente en el comportamiento humano, pues, como se
dijo antes, nicamente el hombre puede realizar acciones injustas, sean estas individuales o

Daz Palos. La legtima defensa, p. 59; Jescheck. t. I. p. 461; Nez. t. I. p. 346; Soler. t. I, p. 348; Welzel. Derecho penal.
p. 123; Cousio. t. I. p. 352; Antolisei, Manual, p. 218.
1169 Welzel. Derecho penal alemn. p. 122; Maurach. t. I, p. 378; Rodrguez Devesa. Ob. ct. p.466; Nino. La legtima defensa.
p. 100; Cousio Mac Iver. Ob. t. II, Ct. p. 253; Zaffaroni. Teora, p. 471; Wessels. Derecho Penal. p. 94; Sandoval Fernndez.
Ob. ct. p. 61.
1170 Jescheck. Tratado. T. I. p. 465; Roxin. Derecho Penal. t. I. p.612; Pessoa. La legtima defensa. pp. 65 s.s.; opinin
contraria. Jakobs. Derecho Penal. p. 464.
1168

292

colectivas. Los animales no realizan injusto1171, por tanto del peligro surgido de animales o
cosas podemos protegernos en estado de extrema necesidad1172, salvo que el ataque sea
desatado por el hombre utilizado como instrumento un animal, situacin en la que es factible
la defensa justa, reaccin que afectara el derecho de propiedad. En todo caso la agresin debe
provenir de una persona, pudiendo ser agresiones culpablemente originadas por quien se
defiende1173, con tal de que no se trate de un preordenamiento deliberado para consumar un
hecho punible o de una simulacin de legtima defensa.
a.- Agresin de menor o un inimputable
a.-Ha sido tradicionalmente polmica la aceptacin del ataque proveniente de un menor o de
un inimputable como agresin injusta. Una tesis de corte clsico y tradicional, ms cercana a
un concepto subjetivo de injusto ha considerado que la agresin debe provenir de una
persona capaz de comprender lo que hace, puesto que cuando el atacante es un menor de
edad o un inimputable que no est en capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto, su
accin no puede calificarse como antijurdica o injusta1174, siendo posible rechazar esta clase
de acometimientos en estado de necesidad pero no en legtima defensa. Segn la anterior
opinin una accin slo sera injusta cuando el autor tiene conocimiento o al menos est en
capacidad para comprender la ilicitud de su accin, de donde se deriva que el incapaz no
puede obrar antijurdicamente, con lo cual el injusto se subjetiva y se hace depender de la
capacidad o del conocimiento del autor de la accin; y si llevsemos este criterio a su
extremos, tambin habra que considerar que quien obra en error invencible sobre la ilicitud no
acta injustamente, posicin que nos parece inaceptable.
Esta opinin ha sido defendida por Manzini1175, Beling1176, Alimena, Jakobs, entre otros. En
apoyo a su tesis, Jakobs ha sostenido que, en todas las situaciones de necesidad se trata de
distribuir las cargas de la solucin de un conflicto social, y especficamente en la legtima
defensa, de modo que el agresor debe soportar todas las cargas porque agrede
antijurdicamente; por tanto el ataque antijurdico se define de modo que a causa suya debe
tolerar las cargas de la legtima defensa1177; aade que la definicin de la agresin como la
amenaza de lesin causada por una persona, sin consideracin a si esta comprende lo que hace
o si el agresor es responsable de la agresin, parte de un concepto naturalstico y causal de
accin que resulta insuficiente. A su juicio debe para determinar la existencia de agresin
antijurdica debe importar si el ataque antijurdico pertenece a la responsabilidad del conflicto
fundamentada por un comportamiento evitable (dolosa o imprudentemente) arriesgado de
modo no permitido. Un agresor inimputable que no entiende lo que hace- sera as vctima de
la mala fortuna o de un inmerecido destino, pues tiene que afrontar las consecuencias de la
legtima defensa, rematando que El derecho a la legtima defensa del agredido, en esta
solucin, representara una mala fortuna para el agresor.1178
Desde la perspectiva de quienes exigen culpabilidad en el agresor, quien ataca inevitablemente
(por estar en error invencible, en estado de inimputabilidad, o bajo fuerza mayor), no expresa
la forma en que l decide su mbito de organizacin o respuesta frente al Derecho, ciertamente
causa externamente un peligro, pero, por falta de responsabilidad por el peligro, jurdicamente
Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 128; Bacigalupo. Derecho Penal. p. 347.
Nio. Ob. ct. p. 99; Puig Pea. Ob. ct. t. I, p. 374; Fontn Balestra. Tratado. t . II, p. 147.
1173 Mezger. Tratado. t. I, p. 455.
1174 Jakobs. Derecho Penal. pp. 464 s.s.
1175 Manzini. Tratado de Derecho Penal. t. III, p. 92.
1176 Beling.
1177 Jakobs. Derecho Penal. p. 464.
1178 Jakobs. Ibidem. p. 465.
1171
1172

293

se le debe considerar no participante en el peligro, es decir, la intervencin salvadora en sus

bienes se rige por las reglas del estado de necesidad agresivo; lo anterior resulta de definir
segn Jakobs- al agresor jurdicamente, y no slo externamente, como fuente del peligro. Todo
lo anterior lleva a concluir que quien agrede inculpablemente no eligi un mbito de
organizacin frente a las normas, sino que es un desafortunado, por tanto la legtima defensa
slo debe prosperar frente a un agresor culpable del ataque, pues al crear el peligro antijurdico
puso en riesgo sus bienes.1179
En la doctrina nacional se han manifestado partidarios de esta posicin Antonio Vicente
Arenas, Bernardo Gaitn Mahecha, Julio Rozo Rozo, entre otros. Vicente Arenas ha
manifestado al respecto: La agresin debe ser, adems de actual, injusta, es decir, contraria
derecho. Debe proceder de persona capaz de obrar con injusticia. Si proviene de un impber o
de un enajenado mental no se puede hablar de violencia injusta, como tampoco pueden ser
injustos los actos de los seres irracionales o las cosas y la fuerzas naturales. Lo cual no quiere
decir que la persona no tenga derecho a defenderse del ataque de un nio o de un loco. Si lo
tiene, pero no a ttulo de legtima defensa sino de estado de necesidad, que tambin es
circunstancia de justificacin excluyente de antijuridicidad1180; y en similar sentido se ha
expresado el profesor Gaitn Mahecha en su Curso de derecho Penal.1181
Comparte la anterior opinin el profesor Julio Rozo Rozo quien seala: Sostenemos que la
agresin debe provenir de un sujeto jurdicamente capaz, con lo cual estamos descartando los
ataques de los inimputables como seran los menores de edad, los infantes y los impberes
enmarcados en el artculo 31 del Cdigo Penal; como tambin de los animales amaestrados o
no., aadiendo como razn fundamentadora de su posicin que slo el ser humano capaz
estara en condiciones de distinguir entre lo que es conforme a derecho y lo que no lo es, entre
el derecho propio y el ajeno; entre lo jurdico y lo antijurdico; culmina aseverando que frente
a ataque de incapaces lo que procede es el rechazo en estado de necesidad.1182
b.- Opinin contraria es la sostiene partiendo de un concepto objetivo de injusto que la
agresin puede provenir de cualquiera, con tal de que se trate de una persona natural, pues el
ataque del inimputable no deja de ser injusto por el hecho de que el mismo ignore o no
comprenda suficientemente la contrariedad de su accin con el Derecho; la conciencia de la
ilicitud del hecho no es condicin para que el acto pueda considerarse contrario a Derecho,
sino presupuesto de la culpabilidad1183. Segn esta posicin, la antijuridicidad de un acto
dependera slo de su contrariedad con el Derecho, la conciencia de la ilicitud, o la capacidad
del autor, no afectan la antijuridicidad, siendo en realidad problemas que tocan con la
culpabilidad.
Se han manifestado partidarios de esta opinin E. Ferri, Francesco Antolisei, Maggiore,
Jimnez de Asa; y en nuestro medio doctrinal Agustn Gmez Prada, Luis Eduardo Mesa
Velsquez, Samuel Barrientos Restrepo, Alfonso Reyes echan da, Servio Tulio Ruiz,
Fernndez Carrasquilla1184. El agresor puede ser imputable, inimputable, hombre o mujer, pero
Jakobs. Derecho Penal. p. 466.
Antonio Vicente Arenas. Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Bogot, Ed., Temis, 1981, p. 268.
1181 Bernardo Gaitn Mahecha. Curso de Derecho Penal. p. 136. Similar opinin en: Pedro P. Vargas Vargas. Derecho Penal
General. Bogot, Linotipia Bolvar, 1985, p. 176.
1182 Julio E. Rozo Rozo. Derecho Penal General. Ediciones, Universidad Sergio Arboleda. Bogot, 1999, p. 728.
1183 Mezger. Tratado. t. I, p. 456.
1184Jimnez de Asa. Tratado. t. III, p. 108; Agustn Gmez Prada. Derecho penal colombiano, Bucaramanga, Imprenta
Departamental. 1952, p. 236; Luis Eduardo Mea Velsquez. Lecciones de derecho penal. Bogot, Publicaciones Universidad
Externado de Colombia, 1974, p. 259; Samuel Barrientos Restrepo. Elementos de Derecho Penal. Medelln, Ed. Bedout,
1977, p-. 371; Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. vol. II, Bogot, 1989, p. 334; Cousio MacIver. Ob. ct. t.
II, p. 208; Camao Rosa. Legtima Defensa. p. 42
1179
1180

294

ante todo una persona natural; la persona jurdica por no ser capaz de acto no agrede.
Situacin diferente sucede cuando una persona que representa una persona jurdica, obrando
como integrante o a nombre de ella realiza injusta agresin, caso en el cual la defensa es
procedente. Como quiera que el ataque de un menor de edad o de un inimputable pudiera
calificarse como injusto, tambin en este supuesto la defensa tiene pertinencia, pues la falta de
conciencia del agresor a cerca de la ilicitud de su comportamiento, no le resta al acto su
calidad de injusta agresin.
Acorde con el anterior criterio pensamos que la ilicitud de un comportamiento no se determina
atendiendo al conocimiento o grado de conciencia que tenga el autor, sino apreciando si el
acto es o no contrario a Derecho, lo cual se realiza con criterio objetivo. La antijuridicidad es
la contradiccin de un acto con el ordenamiento jurdico, juicio que se puede presentar pese a
que el agente se encuentre en incapacidad de comprender el sentido injusto de su conducta. En
consecuencia debe decirse, que la agresin del inimputable puede ser justa o injusta; la ilicitud
de un acto no deriva del conocimiento de la ilicitud, pues la ilicitud no comporta tambin
agresin culpable.
b.- Agresiones de inculpables
Se pregunta ahora si la agresin debe ser adems de injusta tambin culpable, o sea si es
necesario que adems de la ilicitud del acometimiento el autor obre conociendo la ilicitud de
su accin y se haya autodeterminado libremente al acto, estando exento de fuerza, coaccin,
error, miedo, u otro condicionamiento de la autonoma de la determinacin.
En nuestra opinin, si la culpabilidad como juicio de exigibilidad jurdico del comportamiento
normativo surge del obrar con conciencia de la ilicitud del hecho y de la libertad de la
determinacin o de la normalidad de las condiciones de la decisin, como quieren otros-,
para que la accin sea ilcita no es necesario que el autor conozca la antijuridicidad del
comportamiento, siendo suficiente que la accin sea objetivamente contraria a Derecho1185,
pues de lo contrario la validez de los derechos fundamentales quedara relegada a la exigencia
de que el agresor reconozca la ilicitud de su comportamiento. Si se exigiera para que proceda
legtima defensa que el agresor injusto adems fuese culpable se estara relegando un derecho
fundamental principal y autnomo al mbito de lo secundario y subsidiario, y de esta manera
los derechos fundamentales que pueden ser protegidos en defensa justa, deberan ceder ante el
injusto, perdiendo con ella su esencia fundamental. Si un esquizofrnico vctima de
alucinaciones ataca peligrosamente a una dama, no podra obrar en legtima defensa, debiendo
segn la tesis que impugnamos relegarse a los requisitos del estado de necesidad, situacin
que obliga an ms a que slo puede reaccionar cuando el peligro es grave e inevitable de otra
forma.
Los derechos constitucionales fundamentales no pueden perder su jerarqua, su esencia
inalienable e inviolable que obliga a su proteccin, razn por la cual si la agresin es injusta,
procede la defensa justa contra imputables o inimputables, y sin que sea menester que el
agresor tenga conciencia de la ilicitud de su accin, y se encuentre o no en error invencible de
prohibicin, u obre bajo un estado de condicionamiento cultural extico.
De la misma manera la condicin de ilcito de un comportamiento no depende de que su autor
obre con libre autodeterminacin; as, quien obra coaccionado, amenazado y decide en virtud

1185

Mir Puig. Derecho Penal. p. 430.

295

de ese constreimiento actuar afectando bienes de terceros, obra antijurdicamente siendo por
tanto posible reaccionar contra l en legtima defensa.
Como quiera que la legtima defensa como medio para proteger los bienes, ha estado siempre
ligada a la condicin de injusticia de la agresin y no ya tambin a la necesidad de
culpabilidad en el agresor, quienes en situacin de inimputabilidad por trastorno mental,
minora de edad, o quienes en error invencible de prohibicin, o bajo insuperable coaccin o
situacin de miedo, atacan un bien, son agresores injustos posibles de rechazo en defensa
legtima. Exigir adems culpabilidad con relacion a la agresin injusta, es extralimitar la
exigencia jurdica del artculo 32 No. 6 que simplemente supedita la defensa a la existencia de
una agresin actual e injusta, por tanto equivale a colocar los bienes fundamentales en
situacin subordinada, o sea que slo se podran defender legtimamente frente a agresores
imputables, conscientes y libres de constreimiento.
De cara a un demente o un menor de edad agresores, se puede exigir que cuando sea posible
que primero se evada el ataque por la disuasin o la retirada, pero no puede negarse el derecho
a defender los bienes cuando la inminencia del dao sea tal que no reste otro camino que la
repulsa contra el inimputable, sea menor de edad o un demente 1186; lo contrario como se ha
dicho equivaldr a degradar la proteccin de los derechos fundamentales slo para cuando el
agresor puede reconocer la ilicitud de su acto.
Por lo dems el hecho de que el agresor goce de inmunidad, fuero diplomtico, est exento de
la ley nacional u otra garanta similar reconocida por el derecho internacional, no le resta a la
agresin su carcter de injusta, procede la defensa frente a agresiones provenientes de
personas aforadas o quienes gocen de inmunidad, por ejemplo diplomticos, jefes de Estado
extranjeros, agregados militares, etc.1187
c.- Agresin de acto de servidor pblico1188
Ms bien parece que se ha de proceder contra la maldad del tirano por autoridad pblica, ms bien que
por presuncin privada de algunos. En primer lugar, si por derecho toca a un pueblo elegir su propio rey,
sin injusticia puede el mismo pueblo destituir al rey elegido o recortar su poder, si abusa tirnicamente del
mismo. Y no ha de pensarse que es infiel la multitud que derroca a un tirano, aun cuando desde mucho
tiempo atrs le hubiese estado sujeta; porque l mismo, al no cumplir su oficio fielmente como lo exige su
obligacin regia, ha merecido que la multitud no le sostenga el pacto por el cual ha sido hecho rey. S.
Toms.

1189

La autoridad pblica puede en ejercicio del deber, en cumplimiento de sus funciones, o en

caso de orden de superior jerrquico generar peligro o riesgo para bienes jurdicos de una
persona o de una comunidad, como tambin extralimitndose en el ejercicio de las mismas,
irrogar dao o peligro de dao a bienes protegidos por el orden jurdico; se pregunta si frente
a estas situaciones es posible la legtima defensa?
La situacin es clara de cara a una primera situacin; si en cumplimiento estricto del deber
funcional el servidor pblico coloca en riesgo un bien jurdico no existir agresin injusta, por
tanto no procede legtima defensa1190, siendo el deber de los ciudadanos sujetarse al
Jaime, Malamud Goti. Legtima defensa y estado de necesidad. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Buenos Aires, 1977, p. 41; Maurach-Zipf. Derecho Penal. t. I, p. 453.
1187 Camao Rosa. Legtima defensa. p. 42.
1188 Vase nuestra obra: La obediencia jerrquica y la inviolabilidad de los derechos humanos. Ed. Doctrina y Ley. Bogot,
1998.
1189 Toms de Aquino. Opsculo sobre el Gobierno de los Prncipes. Ed. Porra S.A., Mxico, 1975, p. 266.
1190 Pessoa. Legtima defensa. p. 79.
1186

296

cumplimiento de la ley o de la orden o funcin legtima del Estado, desde luego, siempre y
cuando la autoridad actu dentro del mbito de sus funciones y observe fielmente los lmites
establecidos por la ley, pues observada la reglamentacin o la funcin, la accin es lcita y por
tanto no hay agresin. Por el contrario, si la actuacin del servidor pblico escapa al mbito de
la funcin oficial, o se excede en el cumplimiento del deber, la funcin o la orden, se
presentara actuacin ilcita que puede inclusive ser tpica de abuso de autoridad,
extralimitacin de funciones, y por tanto hay agresin injustificada contra la cual es pertinente
la legtima defensa, siempre que se cumplan los dems requisitos de la justificante.
As por ejemplo, cuando la orden impartida es ilegtima se estar ante una conducta de
servidor pblico contraria a la Constitucin y a las leyes; por tanto el cumplimiento de la
orden ilegtima sigue siendo un injusto contra el cual puede reaccionarse en defensa justa y
proporcionada; tampoco excluye la defensa legtima el hecho de que el servidor erradamente
crea legtima la orden que ha recibido, o juzgue equivocadamente que obra dentro del marco
de sus funciones, pues en tales situaciones slo opera en su favor una excluyente de
culpabilidad, pero sin que desaparezca la ilicitud del acto.
Con relacin a la orden de superior jerrquico debe considerarse que la ley penal colombiana
slo justifica el cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales (art. 34 nm. 2 C.P.M., art. 32 nm. 4 C.P.), y que la orden que es
manifiestamente ilcita, delictiva, violatorio de la Carta Poltica, no es obligatoria -Decreto
1355 de de 1970 art. 48- y adems el funcionario que se niegue a obedecer una orden ilcita
gozar de inmunidad segn los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de
fuego de Naciones Unidas -Principio 25-. Desde luego que el subordinado que ejecuta orden
ilegtima puede no ser culpable si obra en error invencible o desconocido la ilegitimidad,
siempre que el mandado no sea manifiestamente delictivo1191.
En caso de rdenes militares la justificacin slo opera en caso de que la orden sea legtima y
provenga de autoridad competente emitida con las formalidades legales (art. 34 nm. 2
C.P.M.); en conclusin, no pueden concebirse rdenes ilcitas o criminales obligatorias; si el
subordinado conoce la ilegitimidad de la orden o su carcter inconstitucional su obligacin no
debe cumplirla, siendo responsables tanto quien imparte la orden ilegtima, como quien la
cumple, salvo que el subordinado yerre sobre la licitud de la orden, situacin que se considera
como un supuesto de error excluyente de culpabilidad.1192
En caso de orden de superior militar, slo es obligatoria la orden legtima, y an el
incumplimiento o modificacin de la orden legtima del servicio impartida por el respectivo
superior de acuerdo con las formalidades legales, puede constituir delito de desobediencia
(art. 115 C.P.M.)
La problemtica de la defensa contra la arbitrariedad o el ataque injusto proveniente de
autoridad pblica se enmarca dentro del postulado de derecho de resistencia contra la
tirana: Toms de Aquino se preguntaba si es justo rebelarse contra el tirano, y responda: Y
no ha de pensarse que es infiel la multitud que derroca un tirano, aun cuando desde mucho
tiempo atrs le hubiese estado sujeta; porque l mismo, al no cumplir su oficio fielmente como
exige su obligacin regia, ha merecido que la multitud no le sostenga el pacto por el cual ha

1191Jos

Mara Rodrguez Devesa. La orden de autoridad en las causas de justificacin en la doctrina y en la legislacin
penal colombiana. Bogot, 1979, Publicaciones Universidad Externado de Colombia. p. 55.
1192 Rodrguez Devesa. Opina que el si el mandado es obligatorio (no importante que sea ilcito), estaramos ante una causa
de justificacin. ob.ct. p. 57.

297

sido hecho rey.1193 Sobre este punto Carrara escribi: As como el pueblo tiene el derecho
de reaccionar contra el soberano del Estado cuando se vuelve tirano, de la misma manera todo
ciudadano tiene el derecho de reaccionar contra los funcionarios subalternos cuando realizan
actos tirnicos, y cuando la autoridad abusando de su poder conculca un derecho legtimo, no
obra como agente de la justicia, y el atacado tiene derecho de actuar en legtima defensa.1194
En una democracia constitucional el poder se constituye para el aseguramiento de los derechos
de las personas y la comunidad, la dignificacin del hombre, el progreso y la paz sociales; por
tanto, el gobierno y las autoridades debern estar al servicio de estos propsitos estatales, al
servicio de la comunidad y de los ciudadanos, tal como se desprende de los artculos 2, 3 de
la Carta Poltica. Es as como los servidores pblicos devienen en responsables con motivo a
la extralimitacin en el ejercicio de las funciones (art. 6 C.Pol.), por actos de arbitrariedad, o
por desviar el fin para el cual se constituy el Estado. Cuando ocurren actos arbitrarios o
contrarios a los postulados constitucionales, surge el derecho primario del pueblo y de los
ciudadanos pues la soberana reside en el pueblo- para reaccionar contra la tirana y restituir
el orden y la democracia, desde luego cuando la situacin ha llegado a la situacin de tirana,
despotismo y desconocimiento de los derechos inalienables de la persona. Si la resistencia
contra la tirana es un acto moral y justo, tambin lo es la defensa contra la agresin
proveniente de la tirana particular de un funcionario o autoridad, en especial si se conculcan
de derechos inalienables (art. 5 C.Pol.).
El Estado ejerce por medio de los funcionarios pblicos las diversas funciones propias para
alcanzar los fines de desarrollo y progreso pacfico de la nacin; cuando un servidor pblico se
extralimita en sus funciones o realiza acto arbitrario lesivo de bienes de las personas, niega los
fines del Estado, ataca los derechos, razn por la cual la resistencia a la arbitrariedad es un
derecho legtimo, pues con ello se contribuye a la realizacin del Derecho.1195No obstante hay
quienes opinan que contra las actuaciones injustas de servidores pblicos no procede legtima
defensa, en atencin a que contra el abuso del poder o de la autoridad existen en el orden
jurdico otras vas judiciales para restituir el derecho, pues de lo contrario vendra el caos
social y el desmedro de la autoridad.1196
De cara a lo anterior puede argumentarse que el injusto como contrariedad lesiva de bienes y
del orden jurdico no depende para su existencia de quin es la persona que lo ejecuta; una
conducta es antijurdica con independencia del la persona del autor; el servidor pblico que
representa al Estado, est llamado a respetar y propiciar el respeto a la Constitucin y a las
leyes, por lo mismo si emprende una agresin injusta, es doblemente agresivo, ataca el
derecho subjetivo y desconoce la esencia de las altas funciones que se le han encomendado y
puede ser rechazado en defensa justa, ms an, cuando la agresin de servidor pblico puede
inclusive constituir por s misma un delito (arts. 416, 423 etc., C.P.).
Desde luego que si ante un acto arbitrario, o un error judicial la misma ley ha establecido un
mecanismo de control tal como la reposicin, el control de legalidad, el recurso de apelacin
u otro similar, el afectado no podr obrar en legtima defensa contra el funcionario, pues esa
reaccin no defiende el derecho presuntamente conculcado. Pero cuando un ataque injusto, o
un acto arbitrario de servidor pblico coloca en peligro inmediato un bien, amenazando un
dao a un bien jurdico de suerte tal que no exista un procedimiento para oponerse al injusto
sin que el bien resulte afectado, la defensa es procedente si concurren los dems elementos de
Toms de Aquino. Opsculo sobre el gobierno de los prncipes. Ob. ct. p. 266.
Carrara. Programa. 2761, 2762.
1195 Julio Romero Soto. Ob. ct. p. 92; Reyes Echanda. La antijuridicidad. Ob. ct. p. 128.
1196 Joaqun Francisco Pacheco. El Cdigo Penal concordado y comentado. Tomo I, Madrid, 1881.
1193
1194

298

la justificante. As, ante un ataque a la vida, la integridad personal o la libertad de una persona,
o a sus patrimonio, procede la defensa, tanto ms que el ataque es ms injusto cuando proviene
de un servidor pblico.
En principio la defensa contra acto arbitrario de servidor pblico procede en los mismos casos
en que sera pertinente si se tratara de la agresin de un particular. Pero cuando el servidor
pblico acta en ejercicio del poder funcional y una decisin afecta un inters particular, la
defensa posible es la que establece la ley por medio de las acciones y recursos pertinentes.
La defensa no es un derecho subsidiario sino principal y autnomo, por tanto, puede ejercerse
a voluntad cuando se presenten las condiciones para ello; si se exigiera al agredido que tolere
la afectacin de sus derechos fundamentales, el ilcito triunfara sobre la justicia si se exigiera
la utilizacin de recursos que no protegen el bien contra el ataque. Pero cuando se trata de un
derecho litigioso o las resultas de un proceso judicial, lo correcto ser la interposicin de
acciones y los recursos judiciales previstos por la ley. No obstante, existen bienes cuyo dao
puede resultar irreparable, o cuya indemnidad es nica, frente a los cuales los recursos
judiciales no otorgan ninguna defensa1197
La solucin que planteamos se desprende del espritu de la normatividad vigente; el servidor
pblico que se extralimita en sus funciones, o que ejecuta un acto contrario a sus deberes
funcionales, o que ejerce un acto contrario a Derecho, incurre en accin punible (arts. 416,
423, 428); de otro lado, la simple violencia contra servidor pblico es punible cuando se ejerce
para obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus
deberes oficiales (art. 429 C.P.), de donde se desprende que si la resistencia violenta contra el
servidor pblico no es para impedir o imponer un acto propio de sus funciones, sino para
oponerse a un injusto lesivo, el particular no incurre en delito.
La injusticia de la agresin del servidor pblico se da tanto Si la accin contradice el derecho
totalmente y no se basa en absoluto en el ejercicio de las atribuciones o facultades de la
autoridad, o bien, si aunque el rgano de la autoridad ejerza sus funciones, lo hace
arbitrariamente, sin atender los preceptos legales o con abuso de su poder, si obra de modo
contrario al deber o traspasando los lmites de las facultades y atribuciones del cargo, es decir,
excedindose al ejercitar el mismo o al cumplir con su deber.1198 Cuando la autoridad realiza
un acto lesivo para una persona, pero cuya ejecucin segn la ley es discrecional del
funcionario, no existe agresin ilegtima aun cuando el representante estatal incurra en error,
como cuando en ejercicio del poder funcional se ordena la detencin de un indiciado que a la
postre resulta no culpable.1199
Pero adems, en el mbito de la accin del servidor pblico que afecta intereses de otras
personas conviene distinguir entre el cumplimiento del deber, y el cumplimiento de orden de
superior jerrquico.
Cuando el servidor pblico obra en cumplimiento estricto de un deber (art. 32 nm. 3 C.P., art.
34 nm. 1
C.P.M.), estar actuando de conformidad con las Constitucin y por tanto
realizando una accin justa o legtima, en consecuencia no es agresor injusto, en la medida en
que acta dentro del lmite de su poder funcional. Si la accin es legtima no hay agresin,

Luzn Pea. Ob. ct. p. 269; Daz Palos. Ob. ct. p. 52; Eduardo Novoa Monreal. Curso de derecho penal chileno. t. I, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p. 360.
1198 Luzn Pea. Ob. ct. p. 270; Pelez Vargas. Ob. ct. p. 139.
1199 Maurach. ob. ct. t. I, p. 380.
1197

299

siendo en consecuencia ilegtima la resistencia a la autoridad, pudiendo llegar esa resistencia

tipificar un delito contra servidor pblico (art. 429 C.P.).
Cuando por el contrario el acto del servidor pblico es ilegtimo y se opone resistencia por el
afectado, sin que su conducta llegue a constituir una lesin o dao al funcionario, la conducta
ser atpica. La resistencia realizada mediante un acto tpico contra el servidor que obra
antijurdicamente ser por lo comn un acto de legtima defensa, en tanto la accin impida o
procure impedir el dao inmediato al bien agredido. En este entorno se pueden distinguir
varios supuestos: a) El funcionario tiene competencia pero se excede en la ejecucin del deber
funcional, en esta situacin se est ante agresin injusta que constituye el presupuesto de
hecho para la legtima defensa. b) El servidor pblico no es competente para ejecutar el acto,
situacin en la cual se extralimita en sus funciones y por tanto puede ser agresor injusto. c) El
servidor es competente para realizar el acto, pero al actuar no observa las formalidades legales
que se exigen; tal es la situacin del integrante de la Fuerza Pblica que realiza una captura sin
orden escrita de autoridad judicial competente, o por fuera de los casos de flagrancia,
ubicndose desde luego como agresor, lo que posibilita rechazarlo en defensa justa.
Sucede que no es siempre fcil conocer la ilicitud del comportamiento del servidor pblico,
sobre todo cuando la extralimitacin es formal, o por falta de competencia funcional; cuando
la ilicitud es manifiesta, abiertamente delictiva o violatoria de los derechos humanos, o
constitutiva de crmenes contra la humanidad, procede la legtima defensa; empero si se trata
de simples irregularidades que no lo quitan derecho al funcionario para realizar el acto, se trata
de defectos insustanciales que pudiendo constituir injusto no originan agresin; en ese orden
de ideas se ha dicho que el acto es injusto si rebasa los lmites de las funciones, o porque
jurdicamente puede calificarse de inexistente o nulo o anulable, en cuyo caso es factible la
defensa.1200
Contra lo antes consignado es posible argumentar que el atacado no puede al momento de
enfrentar el peligro decidir sobre un aspecto que exige calificacin jurdica como la calidad
de nulo, anulable o arbitrario de un hecho- . No obstante creemos que lo que se requiere no es
el exacto conocimiento sobre la ilicitud del comportamiento, sino que basta la presencia de
una ilicitud objetiva, pues es en ltimas es el juez quien tendr que valorar si el
comportamiento del funcionario agresor fue o no antijurdico.
Ilustrativo nos parece el siguiente prrafo de Luzn Pea: En resumen, es antijurdica la
agresin de la autoridad constituida por acto nulo o anulable de un funcionario que acta por s
mismo, y no hay ninguna razn que se oponga a la admisibilidad de la legtima defensa contra
ella. En consecuencia, cabr legtima defensa contra la agresin del funcionario incompetente,
tanto si la incompetencia es territorial o funcional (acto nulo), como si es jerrquica (acto
anulable); igual cabr legtima defensa contra la agresin del funcionario, tanto si el acto es
nulo por prescindir completamente del procedimiento legal, como si es anulable por carecer de
algn requisito esencial o que d lugar a indefensin de los afectados.1201
Las anteriores soluciones deben mantenerse, sin importar si el servidor pblico obra con dolo,
en error sobre la ilicitud del hecho, pues lo que determina el derecho a la defensa no es el
conocimiento de la ilicitud de la accin, sino la ilcita objetiva del acto que pone en riesgo el
bien jurdico; el error de apreciacin en el servidor ejecutor no le resta a su accin la
contrariedad con el Derecho, ni torna en lcita la accin que de suyo era antijurdica; como ya
1200
1201

Luzn Pea. Ob. ct. p. 283.

Luzn Pea. Ob. ct. p. 287.

300

lo hemos reiterado, una conducta es lcita no porque el autor as lo cree o considera, sino en
cuanto el acto est prohibida por el orden jurdico.1202
d.- Ataque de muchedumbres
La agresin puede provenir de una persona, de varias, de una multitud o de una muchedumbre.
Es natural que cuando la agresin proviene de varias personas o de una multitud, el ataque se
tendr por ms serio y peligroso, estando el agredido por regla general en condiciones de
inferioridad frente al ataque, o en dificultad para la defensa, cuando no en completa
indefensin. En tal virtud, si se acepta la defensa ante al ataque de un hombre, mayor
fundamento tendr aceptar la defensa frente a una multitud agresora, pero en caso de no
provenir la agresin de todos ellos, solo podr ejercerse la defensa contra los que atacan
injustamente1203.
Pero si el individuo se encuentra frente a una multitud amenazante que ejerce violencia
indiscriminada, es permisible la defensa; si el grupo agresor se encuentra unido y organizado,
ser mayor el peligro, y la defensa procede contra todos, sin que sea necesario que el atacado
entre a discriminar persona por persona, pues dentro de la racionalidad de la valoracin, un
ataque en masa es una violencia de la cual se hacen partcipes todos los intervinientes. En
cambio si slo est el conglomerado pero sin constituir un grupo unido, o una unidad agresora,
la defensa nicamente ser pertinente contra los agresores; y si por necesidad de rechazar el
peligro la accin alcanza a quienes no lo son, se puede caer en el campo del estado de
necesidad extrema1204, en otras situaciones en error invencible.
Surge con respecto a la agresin de una multitud el problema de identificar quienes son
propiamente los agresores, pues sabido es que la defensa debe dirigirse en contra del agresor,
sin que sea condicin conocer la identidad del atacante, repetimos: si el grupo se ha
organizado para la agresin, la defensa es legtima contra todos o cualquiera de ellos. En caso
de error en el golpe la situacin debera solucionarse como caso fortuito si la defensa afecta a
un tercero neutral.
La agresin de multitud casi siempre se muestra como ms temible tanto objetiva como
subjetivamente; objetivamente el poder material del grupo es mayor por la fuerza y seguridad
con que obra el conjunto; subjetivamente el hombre se siente encubierto y protegido por los
dems, el hombre en tumulto es presa fcil de la sugestibilidad que lo precipita a realizar con
facilidad los ms espantables actos, tal como lo ha estudiado Gustavo Le Bon1205, quien le
atribuye al hombre en masa un desvanecimiento de la personalidad consciente, con
predominio de las fuerzas irracionales que hacen al sujeto impulsivo, sugestionable,
exagerado, intolerante, violento o tierno irritable, sacrificado o sacrificador.
Debe anotarse, de igual suerte que si la muchedumbre puede ser agresora, tambin el acto de
defensa puede provenir de un grupo o muchedumbre, siempre que se den los dems requisitos
de la justificante, siendo en la praxis este tipo de acto defensivo el que por lo general resulta
excesivo, llegando en ocasiones a feroces venganzas.

Linhares. Legtima defensa. p. 301; Fontn Balestra. Ob. ct. t. II, p. 68; Zaffaroni. Teora del Delito, p. 453.
Bernardino Alimena. Principios de derecho penal. Traduccin Eugenio Cuello Caln,
1204
G. Maggiore. Ob. cit., t. I p. 408, opina que la defensa procede contra todos, aunque no todos quieran
individualmente la agresin.
1205 Gustavo Le Bon. Psicologa de las multitudes, Mxico, Divulgacin, 1962, pp. 19
y ss.
1202
1203

301

e.- La defensa del autoagresor

Cuando el inters atacado es lcito, el mismo puede ser defendido contra cualquier agresor, y
si se trata de derechos indisponibles vida, integridad personal, etc.- la repulsa procede aun
contra ataques del propio titular del derecho. La doctrina sostiene que es posible defensa
contra el autoagresor, por ejemplo contra quien intenta suicidarse1206, aunque no faltan quienes
como Bacigalupo quieren limitar la defensa del tercero cuando este quiere ser defendido 1207; si
bien la vida es un inters personal e individual, posee tambin inters social, as como los
parientes ms prximos hijos, padres- tienen inters en la preservacin de la vida de su
allegado; por tanto, no les es dado al titular disponer libremente de su vida, o en materia grave
de su integridad personal. Pero ante los derechos que son disponibles a voluntad del titular,
como la propiedad, no existe en el fondo agresin, sino disposicin del derecho cuando el
titular acepta que terceros afecten o utilicen su derecho y por lo mismo no es aceptable la
defensa contra quien dispone libremente de su domino.
Bernardino Alimena se preguntaba: Puede ejercitarse contra el que ataca contra s mismo?
La respuesta sin duda debe ser afirmativa cuando la propia mutilacin constituya un delito;
cuando por ejemplo se impida a alguno mutilarse para sustraerse del servicio militar, o
cuando se tenga la obligacin jurdica de impedir el mal, como cuando el carcelero impide le
suicidio del encarcelado.
Pero cuando el hecho no es delito? Cundo se trate de un suicidio o de una mutilacin no
punible? Algunos piensan que si recordamos que la violencia es injusta aun cuando no
constituya delito; por esto dicen-es punible la participacin en el suicidio. Y esto es cierto;
pero yo creo que la impunidad del que impide el suicidio o la automutilacin es anterior a la
legtima defensa, es idntica a la condicin del que impide un mal cualquiera1208.
Juzgamos que cuando la auto-lesin es medio ilcito para consumar o intentar consumar un
fraude u otro hecho punible, impedir la autolesin constituye legtima defensa. La autolesin
fsica o el suicidio constituyen atentados contra los derechos individuales y a le vez valores
sociales, si le auto agresor utiliza violencia contra el terceo que pretende impedir la autolesin
o el suicidio, tal comportamiento es una agresin injustificada1209; esta solucin es ms clara
cuando el auto agresor con su acto coloca en peligro intereses distintos, como ocurre en el
caso del aborto provocado y la autolesin para cobrar un seguro 1210, o sustraerse del servicio
militar, o engaar al juez con perjuicio de tercero, pues en tales hiptesis quien as se
comporta, acta en flagrante delito, autorizando la ley la captura por cualquier persona,
deducindose pro lgica que el orden jurdico permite a otra persona impedir o conjurar la
autolesin1211.
Para ratificar lo antes dicho, hemos de considerar que la ley nicamente establece como
exigencia para la legtima defensa que la agresin sea actual e injusta, sin exigir como se ha
planteado, que sea tambin punible, en tal caso el ataque a un bien propio sigue siendo injusto,
cuando el bien es indisponible, o cuando con la autolesin se pretende un fraude.
Excepcionalmente el actuar aun con violencia para salvar a otro puede configurar estado de
Manzini. Ob. cit., tomo III p. 88; Luis Enrique Romero Soto. Ob., tomo I. p.385; Maggiore. Derecho penal, tomo I, p. 417.
Bacigalupo. Derecho Penal. p. 349.
1208
Alimena. Principales, t. I Vol. II p.. 148; Manzini. Art II, num 405.
1209
Manzini. ob. cit., t. III, p. 89.
1210
Manizini., ob. cit., t. III p. 88.
1211
Jimnez de Asa. Tratado, t. II, p. 113; Daz Palos. La legtima defensa. p. 52; Camao Rosa. Legitima defensa,
p.. 48, Reyes Echanda. La antijuridicidad, p. 154; Maggiore. Ob.
Cit., tomo p. 417.
1206
1207

302

necesidad o el ejercicio de una actividad o profesional o de una obligacin jurdica, como sera
el supuesto del mdico que por la fuerza inyecta al antdoto al que se enveneno para
suicidarse.
Debe dejarse en claro que quien trata de impedir una autolesin a otro obra lcitamente, por ser
obligacin jurdica prestar ayuda a quien se encuentre en peligro de muerte o de grave dao a
su salud, a quien encuentre en peligro de de dao a su calidad a su salud o integridad, al punto
que la omisin d socorro constituye un hecho punible (Art. 95 C.N). Si ello es as, quien
pretende lesionarse no puede a su turno obrar en defensa contra quien trata de impedir el
hecho, y si ataca se convierte en agresor un justo, dando con ello margen a la defensa legtima.
Desde luego que en relacin con ciertos bienes impersonales ser necesario que exista inters
en el tercero en ser defendido; no obstante cabe aplicar aqu tambin el llamado
consentimiento presunto, o sea que de haber estado presente el titular del bien ante la
agresin, habra dado su consentimiento para ser defendido.
f.- La agresin por accin o por omisin
Es hoy doctrina unnime aceptada que la agresin debe ser ante todo una conducta; resta por
averiguar si tanto la accin como la omisin puede constituir agresiones1212. La omisin
entendida como la no realizacin voluntaria de una conducta a la que estaba jurdicamente
obligado, constituye ataque?
Quienes como Puig Pea piensa que la agresin requiere ser violenta, no puede aceptar que la
omisin constituya agresin1213; pero si se piensa que el verdadero fundamento de la conducta
defensiva es el rechazo a un peligro actual e injusto contra un bien legtimo, se concluye
observando la realidad que el peligro pueda provenir del comportamiento activo u omisivo 1214
de una persona es decir el peligro puede organizarse en un hacer positivo, en el
incumplimiento de un deber jurdico (omisin propia) o en incumplimiento de la obligacin de
evitar un resultado que se estaba jurdicamente obligado a evitar (omisin impropia)1215; desde
que este ultimo criterio no es unnime, pues algunos rechazan la posibilidad de que la omisin
propia (el simple cumplimiento de un deber jurdico) puede constituir agresin.1216
Un sector de la doctrina exigen para la omisin agresiva que adems sea delictiva1217. Lo
cierto es que una omisin puede creer peligro inmediato a un bien, y ello no admite discusin,
desde el momento en que quien omite tiene la obligacin jurdica de actuar, como sera el caso
de no poner en libertad al condenado que ha cumplido claramente la pena 1218. El punto
esencial estriba en si es viable evitar el peligro mediante un acto defensivo que ponga fin a la
omisin, o que obligue a quien omite a realizar la accin tendiente a evitar resultado.
El simple incumplimiento de un deber (omisin previa)sustraerse a la obligacin alimentaria,
omitir un acto propio de las funciones pblicas, etc.- puede en algunos eventos crear peligro
para intereses particulares o sociales, como cuando se deja de prestar ayuda a una persona que
Nez. Derecho Penal Argentino. t. I, p. 347; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 599; Nino. La Legtima Defensa. p 103; Fras
Caballero. Teora del Delito. p. 286; Rivacoba y Rivacoba. Las causales de justificacin. p. 131.
1213
Puig Pea. ob.cit., t. I, p. 349; Manzini , ob. Cit., t. III, p. 67;
1214 Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 363; Jakobs. Derecho Penal. p. 467.
Jimnez de Asa, ob. cita. Tratado, t. IV, p. 165; Daz Palos. ob. cit., p. 109; Nez. ob. , cita. tomo I, pp. 346,349 Maurach.
Ob. cit., t. I, p. 378; Mezger. ob.cit., t. I p. 453; Prez. ob.cit., t. I, p. 207; Soler. Ob.cit. t. I, p. 348; Zaffaroni. Tratado, t. III, p.
599; Cousio Mac IVer. ob, cit., t. II, p. 246; Welzel. ob. cit., tomo I., p. 122; Jescheck. ob.cit., tomo I p. 462; Camao
Rosa. ob. cit., p. 40; Luzn Pea. Ob. cit., p. 160; Perron. W. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn, p. 78.
1216
Wessels. ob. cit, p. 94; Jakobs. Ob cit., p. 467
1217
Luzn Pea. Ob . cit., p. 160.
1218 Mezger. Tratado. t. I, p. 453.
1212

303

se halla en peligro muerte- omisin de socorro-, siendo factible la defensa legtima. De igual
suerte la omisin impropia (comisin por omisin) que se presenta cuando un sujeto est
jurdicamente obligado a impedir un resultado, pudiendo hacerlo no lo evita, siendo posible de
esa no evitacin se derive peligro al titular de un bien lcito1219, como sera la hiptesis de un
mdico que no quiere terminar una ciruga riesgosa, pudiendo ser obligado a terminarla an
mediante intimidacin.
Lo anterior se corrobora cuando encontramos que en muchos supuestos, la obligacin de evitar
el resultado - posicin de garante slo surge ante la presencia de un peligro o riesgo para el
bien que se debe guardar, hiptesis en la cual el peligro existe y el garante debe anular el
peligro mediante un acto positivo; as la omisin de la conducta que podra conjurar el riesgo
estando obligado jurdicamente a evitarlo- constituye agresin contra el bien, pues al riesgo
existente el omitente da paso a un incremento del riesgo. Una persona herida y en peligro de
perecer puede obligar mediante amenaza con arma de fuego a que el transente le preste
ayuda llevndolo al hospital.
En Colombia es procedente considerar que tanto la omisin propia como la impropia puede
constituir agresin actual e injusta de la cual se deriva legtima defensa 1220, siempre que de
aquella surja peligro inmediato para un bien jurdico, siendo por otro lado factible que al
apartar el riego o hacer cesar la omisin mediante una repulsa contra el omitente se lesiona un
inters licito del mismo. Este fue el criterio la Comisin Redactora de la Anteproyecto de
Cdigo Penal: La agresin puede ser activa, pero tambin pasiva, lo cual no est
comprendido cuando se emplea el trmino violencia, es decir, no es necesario que siempre se
presente actos para que hayan agresin, porque ella puede consistir tambin en omisiones, y en
el caso comn es el empleado de una crcel que se niega a cumplir una orden de libertad,
pudiendo en este justificar su salida alegando legtima defensa1221.
Lo anterior se confirma cuando encontramos que muchos delitos el delito es una forma de
agresin - pueden ser cometidos por omisin; as el homicidio, las lesiones, la detencin
arbitraria, el secuestro, etc., supuesto en los cuales, antes de perfeccionarse el delito es
imaginable apartar el riesgo, impedir el resultado tpico mediante un acto defensivo; si la
madre no suministra alimento a su hijo infante este fallecer, si el mdico no satura la herida
quirrgica el enfermo perecer por hemorragia interna y anemia1222
La defensa legtima es aceptable tanto frente a la omisin propia como la impropia, pero
obviamente dirigiendo el acto defensivo en contra del jurdicamente obligado a cumplir la
obligacin o a realizar los actos que evitaran la produccin del dao al bien jurdico1223. En
los delitos impropios es caracterstica la produccin de un resultado fruto de la no realizacin
de un acto tendiente a evitar el dao o a proteger el bien contra fuentes de riesgo; se observa
con razn que si la omisin impropia puede generar lesin o dao al bien jurdico,
naturalmente tambin est en capacidad de originar peligro de dao al bien, razn por la cual,
la defensa contra el riesgo proveniente de la omisin impropia resulta expedita, siempre y
cuando la reaccin sea idnea para conjurar el peligro.
Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 599; Nino. Ob, cit., p. 103.
Marcello Jardim Linhares, Ob. cit., p. 294.
1221
Anteproyecto, p. 197.
1222
Sobre el delito de omisin, vanse las importantes obras de: Enrique Bacigalupo. Delitos Impropios de omisin.
Buenos Aires, Pannedille, 1970; Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisin e imprudencia. En ASPCP, 1994; Eduardo
Novoa Monreal. Fundamentos de los delitos de omisin, Buenos Aires, Despalma, 1984; Linhares. Ob.cit., p. 296; Huerta
Tocildo, Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omisin. Madrid, 1987; Jess Mara Silva Snchez. El delito de
omisin. Editorial IB de F. Buenos Aires, 2003; Zaffaroni, Alagia, S lokar. Derecho Penal. p. 541 s.s.
1223
Novoa Monreal. Ob. cit., p. 121.
1219
1220

304

La omisin impropia C.P., art. 25- supone algo ms es la no realizacin de una obligacin
jurdica de cuya inobservancia se deriva un resultado tpico que estbamos jurdicamente
obligados a impedir. La omisin impropia se caracteriza por el incumplimiento de una
conducta de salvaguarda de riesgo, o de vigilancia y control de fuentes de peligro, que de
haberse realizado habra impedido la produccin de un resultado injusto1224.
As como toda conducta activa accin puede llegar a constituir agresin, de la misma
suerte no toda omisin llegar a ser ataque; en ambos eventos se requiere que el
comportamiento asumido por la persona acarree un peligro inmediato e injusto a un inters
jurdico, siendo viable apartarlo o hacerlo cesar y salvar el bien mediante una lesin de bienes
de quien realiza la accin u omite el comportamiento debido.
Luzn Pea considera para que la omisin sea agresiva y pueda ser repelida en defensa justa,
requiere ser adems delictiva1225, pues segn l sistema espaol exige para la defensa que la
agresin atente contra bienes penalmente tutelados; mas, tal concepcin no es aplicable a
nuestros derecho penal, ni aun doctrinariamente, pues as como no prev que la accin sea
delictiva para que podamos aceptar la defensa, tampoco hay razn ni legal ni doctrinal para
exigir que la omisin sea delictuosa, para que la repulsa contra ella sea lcita. Lo importante
para nosotros es que la omisin origine peligro para un bien jurdico; ese es el aspecto que da
origen a la defensa justa.
10. 5.- La agresin debe crear peligro para el bien
La agresin puede ser contra cualquier bien jurdico jurdicamente protegido, sea personal,
social, del Estado o de la humanidad, con tal que se cree un peligro de lesin para uno o ms
bienes jurdicos; el bien agredido puede estar penalmente tutelado o no1226, con tal que se trate
de un bien legtimo, no puede defenderse legtimamente el ataque a bienes ilcitos. Lo esencial
de la agresin es su capacidad para generar riesgo de dao al bien, pues la defensa procede en
esencia contra el peligro que surge de un comportamiento humano, no obstante la existencia
ya de una lesin o dao contra el bien no elimina la defensa pues la agresin puede subsistir,
como en el evento de un peligro inmediato de mayor dao o de se contine la ilcita afectacin
del bien como ocurrira en el secuestro, en la detencin arbitraria.
Si la conducta no tiene idoneidad para crear peligro, o si los mecanismos utilizados son en
realidad inidneos no hay agresin, aun que puede generarse para quien se considere en
peligro una situacin de error invencible excluyente de la responsabilidad penal. Por lo
anterior, basta que la agresin origine un peligro para el bien, sin que sea necesaria tambin
una lesin o dao; pero la agresin subsiste en tanto exista peligro de mayor dao o de que se
contine el dao o el estado de afectacin al bien, tal como ocurre en el secuestro o en la
detencin arbitraria. El peligro no necesita ser grave ni extremo; contra un peligro de dao
leve es posible la defensa a condicin de que esta sea proporcionada a la agresin, pero con
todo el peligro siendo leve debe ser jurdicamente relevante, esto es no insignificante1227.
La agresin no requiere ser ya un delito consumado y ni siquiera una tentativa punible, aunque
de hecho lo ser en la mayora de los casos, quien a escasos metros me persigue con arma en
la mano, ya es agresor as no haya tentativa, quien intenta sacar arma de un escritorio o de su
Novoa Monreal. Fundamentos, p. 120.
Luzn Pea. Ob . cit., p. 159.
1226 Jakobs. Derecho Penal. p. 458.
1227 En sentido similar. Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 38.
1224
1225

305

maletn ataca, as no haya iniciado el acometimiento fsico, pues tal comportamiento crea un
riesgo inminente para el bien, y si se espere a que tome el arma y apunte la defensa ser tarda
o ineficaz, siendo adems evidente que nadie est obligado por el Derecho a poner en riesgo la
eficacia del derecho a la defensa. La agresin no necesita ser ya delito o una accin tpica1228
pues puede presentarse agresin antes que se consume un dao tpico, como puede existir
peligro antes que la agresin comience.
Si el ataque ya lesion el bien subsiste la agresin si la misma puede incrementar el dao o
existe peligro de mayor dao; si se trata de una agresin permanente, continuada o subsistente,
es posible la defensa en tanto subsista el peligro o peligro de mayor dao. Pero una vez cesado
definitivamente el peligro la defensa es extempornea y por tanto innecesaria.
10. 6.- La agresin puede ser violenta o no violenta
a.- La agresin no requiere ser violenta aunque lo ser en la mayora de casos; de hecho puede
ser con armas o sin ellas, de palabra, por accin o por omisin1229. Ataca el honor quien est
distribuyendo un panfleto calumnioso, quien intenta escribir un anuncio que ataca el honor,
quien con llaves falsas intenta abrir la puerta de mi residencia; tambin es agresor injusto el
sigiloso carterista que trata de tomar mi dinero.
Con relacin a la defensa consistente en muerte al agresor, slo se justifica frente a ataques
violentos a la vida o la integridad, o ataques violentos contra la libertad (secuestro), libertad
sexual, y contra bienes de primer orden sean estos individuales o sociales, o ataques al
patrimonio cuando este es esencial para la garanta de otros derechos fundamentales, por
ejemplo es pertinente la muerte del agresor que pretende destruir el acueducto de la ciudad,
que pretende envenenar las aguas, o colocar explosivos en una calle pblica, o que intenta
colocar gases venenosos u otros mecanismo de peligro comn. Pero desde luego si el
acometido puede buenamente lesionar al ladrn, est ser la defensa justa; pero si resuelve
matarlo pudiendo apenas lesionarlo se presentar un exceso en la defensa.
b.- As mismo la agresin no necesita ser ya un delito y ni siquiera una tentativa1230punible, es
agresor quien intenta tomar una arma de fuego que cuelga de la pared, pues de esa actitud se
origina peligro inminente contra la persona as no exista an tentativa punible 1231. Lo
importante es que la accin de agresin tenga idoneidad para crear un peligro o daar el bien,
el ataque con medios en realidad inidneos no es agresin 1232, avenenar con almidn, utilizar
arma de fuego sin municiones, etc.
10. 7.- Algunas formas de agresin. Amenaza, extorsin, intimidacin.
Hemos dicho como regla general que la agresin puede o no ser violenta, con armas o sin
armas, por accin u omisin, pues en atencin a que ciertos bienes no pueden ser atacados por
medio de la violencia fsica las formas de la acometida se relacionan con la naturaleza del bien
amagado, as el honor no puede ser lesionado con armas de fuego pero s con la palabra o el
escrito. En los mismos textos legales suele efectuarse referencias a ciertas formas de agresin
que la ley califica o an reconoce como extremadamente graves. As por ejemplo, en el
Pessoa. Legtima defensa. p. 99.
Jescheck. Tratado. T. I, p. 462; Jaskobs. Derecho Penal. p. 467; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122; Muoz Conde.
Teora General del Delito. Ed. Temis, Bogot, 1990, p. 102; Donna, Edgardo. Teora del delito. t. II, p. 145; Zaffaroni, Alagia,
Slokar. Derecho Penal. p. 592; Pessoa. Legtima Defensa. p. 73; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos. pp. 39, 40.
1230 Welzel. Derecho Penal Alemn. p.123
1231 Maurach. T. I. p. 378
1232 Mir Puig. Derecho Penal. p. 429.
1228
1229

306

Cdigo Penal artculo 31 nm. 6 inciso 2, y en el Cdigo Penal Militar, artculo 34 nm. 4,
inciso 2 se relaciona la penetracin o intento de penetracin a la habitacin o
dependencias inmediatas, para establecer la llamada defensa presuntiva o privilegiada; el
ataque al superior o al inferior por vas de hecho (arts. 118, 119 C.P.M.)
La extorsin es ya una agresin contra la cual procede legtima defensa si no tiene a mano otro
medio de reaccin, y similar situacin ocurre con el llamado boleteo actividad punible
desplegada por grupos armados al margen de la ley o del crimen organizado que envan
escritos o mensajes amenazantes exigiendo dinero u otras ddivas, bajo amenaza de muerte,
secuestro, actos de terrorismo. Frente a estas situaciones el extorsionado debe acudir primero a
denunciar el hecho criminal, pues el mal amenazado por lo general suele ser futuro o
condicionado; pero si la situacin de peligro es inmediata, o el coaccionado no tiene
posibilidades viables y seguras de acudir a la autoridad puede ejercer la defensa sin ms
restricciones con tal que se cumplan los dems requisitos.
En caso de amenazas en principio no es aceptable la defensa legtima, pues la amenaza es la
advertencia de un mal condicionado y futuro si el amagado no se somete a determinadas
exigencias, por lo tanto debe acudirse ante la autoridad. Pero si la amenaza se acompaa con
intento de utilizar o esgrimir armas, el mal es inmediato y procede la defensa. Desde luego que
la accin misma de amenazar (independiente del mal augurado) es ya una agresin contra la
autonoma y la tranquilidad individual y familiar siendo posible contra ella una defensa
racional, con mecanismos tales como mal tratamiento de palabra o de obra, pequeas lesiones,
dao a bienes, la destruccin de documentos alusivos a la amenaza, daos a la propiedad, etc.
La intimidacin es tambin el ejercicio de constreimiento, o un mal condicionado o el uso de
fuerza meditica para atemorizar y someter a una persona a algo que ella en principio no
aceptara, razn por la cual es ya un comportamiento ilcito que afecta la libre
autodeterminacin de las personas, es un ataque no slo contra la libertad de decisin, sino
una agresin contra la propia dignidad humana. Por tanto, procede la defensa, sobre todo
cuando la intimidacin conlleva el ejercicio de algn nivel de dao o afectacin a la integridad
personal.
En el derecho internacional son formas de agresin la invasin, el acto de pretender anexarse
una parte del territorio de otro Estado, o el iniciar una guerra de agresin o guerra injusta,
situaciones ante las cuales la legtima defensa es procedente.
10. 8.- Agresin y provocacin
La agresin es un acto voluntario que crea peligro inmediato de dao para un bien jurdico; la
provocacin es una ofensa un acto de agravio o afrenta a los valores del individuo que si bien
no causa dao o peligro si es capaz, debido a su especial sentido o significado de herir la
susceptibilidad emocional de las personas. En tanto la agresin debe crear un riesgo inminente
de dao, la provocacin estimula o perturba drsticamente el estado de nimo de una persona
pues ofende los sentimientos, la autoestima de las personas; por tanto, la ofensa puede
relacionarse con hechos pasados, presentes o futuros, o an con relacin a otras personas, en
cambio en legtima defensa se enfrena un agresin actual o inminente.
La provocacin del estado de indignacin, ira, miedo o dolor puede surgir ante un dao que ya
pasado; en cambio la defensa surge ante un ataque que origina riesgo actual para un bien, es
decir que la repulsa puede evitar el dao o contener la agresin. El acto de defensa debe ser
coetneo a la agresin, en cambio la reaccin del provocado puede irrumpir tiempo despus o

307

luego de la ofensa, pues esta es una venganza motivada en un precedente injusto, que por ser
pasado no puede justificar. La provocacin requiere (art. 57 C.P.) arrebato o intenso dolor, la
defensa justa puede realizarse bajo el impulso del miedo o en estado de serenidad, pues la
razn justificante no se apoya en el cambio emotivo del agredido, sino en la injusticia del
ataque a un bien y en la necesidad de proteccin del derecho. Finalmente digamos que en tanto
la reaccin emocional del provocado puede presentarse de inmediato a la ofensa, o tiempo
despus (el llamado arco de Electra), la accin defensiva debe presentarse concurrentemente
con la agresin, pues la ley exige actualidad de la defensa.
En la ofensa o provocacin se enfrenta un comportamiento desdoroso e injusto, constitutivo de
injuria, calumnia, o un hacer cuyo significado social o personal es por s mismo capaz de
originar encono o dolor. La situacin de arrebato emocional precisamente impulsa
drsticamente la voluntad hacia la reaccin tpica y antijurdica contra el ofensor, siendo
precisamente esa la razn por la cual la sancin se atempera. En cambio en la defensa justa se
vive una situacin de peligro inmediato para un bien de suerte tal que si el acometimiento no
se detiene el bien es lesionado; de esta manera en tanto frente a la agresin surge la necesidad
de reaccionar para detenerla o conjurarla, de cara a la ofensa, no es necesaria la reaccin
contra bienes del provocador. La legitimidad de la defensa no depende del estado de nimo de
quien realiza la repulsa, sino de la existencia de un permiso para realizar la accin.
Concretando las diferencias con relacin al tiempo podemos afirmar que la defensa debe
producirse en tanto subsista el peligro; el acto emocional por el contrario puede suscitarse en
cualquier momento posterior a la ofensa y an tiempo despus, con tal que al momento de la
reaccin se viva el estado de exaltacin. Del acto de agresin se deriva un peligro actual, de
forma tal que si no se reacciona el dao se produce; en el estado de emocional alterado deja
ver que del agravio no se deriva un peligro inmediato y real, sino la indignacin, como
tampoco origina la necesidad de reaccin alguna; si alguien nos ofende no es necesario
reaccionar contra l por medio de violencia o daos, pues no hay un peligro; en cambio de
cara a la agresin se evita el dao que se amenaza si se reacciona contra el agresor; as la
reaccin emocional procede contra un mal cumplido1233, la defensa para salvar el bien del
peligro.
Debe sealarse que contra quien profiere un agravio no procede por este hecho legtima
defensa, pues se est ante un vilipendio consumado, por tanto no hay bien alguno que
defender; de otra parte si el agraviado desfogando su ira o dolor arremete contra el
provocador, se ubica como agresor injusto siendo por tanto posible contra l legtima defensa.
10. 9. - La agresin debe ser real
La agresin para reiterarlo requiere ser real y objetiva, esto es existir verdaderamente al
momento en que se realiza la defensa. Precisamente de la existencia del ataque injusto surge la
necesidad racional de la defensa para conjurar el acometimiento. Pero como lo hemos dicho
con antelacin, lo que debe ser real y objetivo es el peligro de dao, pues este puede existir
an antes que la agresin se materialice en actos de acometimiento. La ausencia de agresin
impide la justificante, pues si no hay acometida no se presenta necesidad de defensa. Si la
agresin ya termino o es futura no hay necesidad de defensa, pues o el dao ya est
consumado, o an no hay riesgo que impedir.

1233

Carlos Lozano y Lozano. Elementos de derecho penal. p. 282.

308

Si por error invencible se supone la existencia de una agresin actual e injusta, la situacin
ser de defensa subjetiva o putativa, que segn la tesis dominante se considera como un error
de prohibicin excluyente de culpabilidad, pero que segn la teora de los elementos
negativos del tipo se asimila al error de tipo excluyente de la adecuacin tpica, solucin
seguida en el Cdigo Penal vigente (art. 32 No. 10 C.P.). Si el error es vencible o sea que el
autor poda salir de l con mediano esfuerzo y cuidado, ser punible por delito culposo
siempre que la ley haya tipificado el hecho como delito culposo; si no hay tipo culposo la
conducta restar impune por falta de tipicidad, segn la reglamentacin legal del artculo 32
No. 10 C.P.
En la prctica se presentan situaciones en las que razonablemente en un primer momento
parecera existir agresin, pero ex post, o sea luego de los hechos la situacin es bien
diferente, establecindose que se trataba por ejemplo de una broma, de la actuacin legtima
de la autoridad, etc. Aunque existe en la doctrina opiniones que buscan solucionar las
anteriores situaciones con un criterio ex ante, o sea apreciando la situacin tal como se
presentaba razonablemente al conocimiento del agredido, o sea desde el punto de vista del
autor que enfrenta la situacin, con todo nos inclinamos por la aplicacin del criterio ex post, o
sea considerando si a la postre existi o no agresin, pues de lo contrario convertiramos al
error en una fuente de justificacin, y sera suficiente para la eximente del injusto que el autor
supusiera su justificacin, aunque objetivamente el hecho resulte antijurdico. Por tanto si a la
postre se estableci que los disparos fueron hechos con arma de juguete, para jugar una
broma, no hubo real peligro y por tanto no procede legtima defensa, siendo posible una
situacin de error de tipo.
Si se procediera con criterio ex ante, o sea apreciando tal y como aparece el hecho al momento
de la reaccin, no slo el error sera fuente de justificacin, sino que se hara imposible la
legtima defensa contra quien est en error; por lo dems no tendra sentido la teora del error
de prohibicin, pues lo decisivo sera, no si hubo en realidad agresin, sino si la situacin
dejaba entrever a primera impresin una agresin actual e injusta.
Jakobs opina que quien provoc el error debe asumir la consecuencia, en especial en las
hiptesis en las que la vctima de la repulsa dio lugar mediante un acto propio a la aparente
situacin de agresin injusta o sea quien jug la broma,1234tesis que no compartimos pues tal
criterio facilita confundir lo justo con lo antijurdico, pues en ltimas la calidad de antijurdica
de una conducta no dependera de su contrariedad lesiva con el Derecho, sino de la razonable
opinin de las personas, con lo cual entraramos al terreno pantanoso del injusto subjetivo. Por
lo dems si una razonable pero errada creencia convierte un acto -en s mismo contrario a
Derecho- en justo o legtimo, la equivocacin de la persona en error le quitara a la otra el
derecho fundamental a la legtima defensa, con lo cual no slo se hacen difusos los lmites
entre lo justo y lo injusto, sino que adems se llegara al absurdo de que el error de quien cree
equivocadamente defenderse impide la defensa legtima de quien es en verdad agredido, con el
cual el error se convertira en fuente de legitimidad y confusin jurdica.
11. A).- ACTUALIDAD DE LA AGRESIN
11. 1.- Actualidad e inminencia del peligro
a.- Ya hemos anotado en otro captulo al referirnos al peligro proveniente de la agresin,
que lo que debe ser actual o inminente es decir estar vivindose al momento de la respuesta
1234

As Jakobs. Ob. ct, p. 426.

309

defensiva no es tanto la agresin en s como hecho ejecutado, sino el peligro para el bien
lcito, pues el riesgo o peligro puede existir antes de que la agresin haya iniciado; en
consecuencia, ha de existir al momento de la reaccin defensiva un peligro real y cierto para el
bien jurdico1235.
Actualidad significa lo mismo que presente, en el mismo momento que, y hace al relacin a
un suceso que ocurre en el mismo contexto de tiempo que otro, por ello, la actualidad de la
agresin quiere significar que la defensa debe ser coetnea al ataque1236; en tanto se d el
acometimiento puede producirse la defensa. As, lo actual es lo que est ocurriendo
conjuntamente, en forma simultnea o coexistente con otro hecho. Esa actualidad no debe
sopesarse en relacin con el dao, sino atendiendo a la presencia del riesgo, que es en s la
inmediata probabilidad de dao; no es la presencia efectiva del ataque fsico lo que hace surgir
el derecho a la defensa, sino la presencia del peligro real, el cual de hecho puede surgir antes
que el acometimiento se desate; quien coloca municiones al arma con la cual amenaza, ya ha
puesto en peligro la integridad fsica de la vctima , aunque no est ya disparando, siendo
suficiente que se coloque en situacin de desatar su acometida armada. El orden jurdico si
quiere que la defensa sea posible no puede exigir al ciudadano honesto esperar a que el
maleante comience a apuntar su arma para que pueda defenderse; el buen criterio jurdico
exige que el ciudadano no d ventajas al asaltante, y que acte antes que el dao o el
acometimiento se materialice en actos positivos1237.
No obstante la universalidad de la anterior exigencia, la actualidad de la agresin entendida
con coexistencia entre agresin y defensa presenta problemas con relacin a la llamada
legtima defensa preventiva, y a las situaciones anlogas a la legtima defensa como luego
se analizar.
Si tomamos el texto de la ley penal colombiana y en anlisis superficial leemos el art. 32
num.6, exige que la agresin ha de ser actual o inminente, parecera imponer que el
acometimiento o amague se hubiese iniciado, lo cual equivaldra a dejar la defensa
dependiente de la iniciacin de la agresin, y el ciudadano honesto, respetuoso del orden
jurdico se vera forzado a esperar que el delincuente comience su acometida para que le fuese
lcito defenderse, exigencia que estara favoreciendo al delito e imposibilitando la defensa y
colocando en mayor riesgo los bienes fundamentales de la persona. Siendo la defensa una
institucin cuya filosofa y finalidad es la salvaguarda del bien personal y del orden jurdico
general, para que tales metas sean viables es indispensable que se pueda lcitamente rechazar
el acometimiento que est por iniciarse, es decir aquel que no habindose iniciado aun, con
todo es ya inminente; as como puede por la violencia impedirse el ataque realizado y an no
terminado, lo mismo puede impedirse que la agresin desatada se repita, o que la an no
cesada definitivamente contina lesionando el bien. Gerhard Werle ha sealado al respecto:
Se entiende que el uso de la fuerza es inminente cuando, va a comenzar inmediatamente o
ya ha comenzado y an perdura.1238
La defensa se autoriza para conjurar la agresin que est creando peligro, como tambin para
impedir la que con fundamento racional se teme en forma inmediata1239, pues, como lo dice la
Corte Suprema de Justicia, actual, es decir, que el dao o acto violento sea inminente, casi
de produccin simultanea entre el ataque y la defensa. En estos casos la actualidad del dao se
Franz von Liszt. Tratado, tomo II, p. 343; Jimnez De Asa, ob. cit., tomo
IV, p.160.
Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 137.
1237
Von Liszt. cit., t. II p. 435.
1238 Gerhard Werle. Tratado de derecho penal internacional. Ed. Tiran lo Blanch, Valencia, 2005. p. 242.
1239
Cuello Caln, ob.cit., t. I, Parte General, p. 371.
1235
1236

310

confunde con el presente de la defensa, pues ambos trminos dao y defensa- hacen regencia
al momento o instante en que ellos se producen1240 .
Desde luego, para que la agresin pueda considerarse actual no es necesario que el dao se
haya ocasionado, basta la presencia del peligro, pues se debe entender que la defensa precede
antes el dao que se est ocasionando y que puede aumentar, y ante el peligro de dao, esto es
ante el dao inminente; pero se insiste, para aceptar la defensa es suficiente el simple peligro
de dao. Entre peligro y amenaza existe una sustancial diferencia: el peligro es un posibilidad
inmediata de concretarse un dao; en cambio, la amenaza es el augurio de un mal futuro que
puede sobrevenirnos en ciertas condiciones; as mismo entre peligro y dao tambin debe
efectuarse la diferenciacin: el peligro es una probabilidad de dao, en tanto que el dao
implica una modificacin, merma deterioro del bien , esto es un resultado ocasionado o no
impedido por una accin que causa detrimento al inters jurdico1241. En tal sentido, si existe
una simple amenaza, o cuando el agravio se caus en forma irreversible y definitiva no es
aceptable la defensa1242, pudiendo plantearse en este evento las aminorantes de la ira o el
exceso en la defensa, segn el caso1243
Y si quisiramos concretar an ms el concepto de peligro que en otro captulo hemos
ofrecido, nos sera suficiente decir que el peligro es una situacin de hecho que origina la
probabilidad de un dao a un inters1244, en cuanto que el peligro es la virtualidad de un dao
o mal; es toda situacin de hecho la que trae consigo la probabilidad de un resultado nocivo, la
ritualidad de un suceso daoso, medida en sentido concreto, real y efectivo y no abstracto ni
eventual1245. El peligro es una situacin de hecho pero que hace inferir la probabilidad de un
dao, en tal virtud es objetivo y subjetivo a la vez; objetivo en cuanto supone una situacin
efectiva de la cual surge el riesgo, y subjetivo en tanto existe una inferencia o juicio sobre la
posibilidad de dao 1246; el solo juicio o creencia de existencia del peligro no fundamenta la
defensa, pero el concepto de peligro debe ser construido no slo objetivamente, sino tambin
teniendo en cuenta las particulares posibilidades del agredido, pues las diversas condiciones
sociales implican una diversidad de condiciones de existencia fsica y moral1247.
La actualidad del peligro ha dicho Alimena, hay que entenderla en su fatal realidad, tal como
se presenta en la mente del agredido; por consiguiente, es posible que el peligro comience
antes que la agresin haya comenzado, y si se espera que la agresin comience, sera
demasiado tarde, y es posible que el peligro contine aun despus que la parece haber
cesado, porque podra comenzar de nuevo1248.
11. 2.- Concepto de actualidad.
La actualidad de la agresin es un requisito universalmente exigido tanto por los cdigos
penales o por la doctrina internacional en forma unnime1249 bien bajo esta denominacin o

Corte Suprema de Justicia, casacin de junio 14 de 1955, G,J, t. I num. 2154, p. 5 54 y ss.
Linhares, Ob .cit., p. 311; Luis E. Romero Soto, Ob. cit., p. 386.
1242 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 138.
1243
Manzini. ob. cit., tomo III, p. 75.
1244
Linhares. ob .cit., p. 309.
1245
Maggiore. Derecho penal, t. I, p. 408.
1246
Bettiol. ob . cit., p. 285.
1247
Linhares ob .cit., p. 312.
1248
Alimena. ob. cit., t. I , vol. II, p. 137.
1249 vase. Franz von Liszt. Tratado de derecho penal. t. II, p. 343; Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal. T.IV, p. 160;
Maggiore. Derecho Penal. t, I, p. 408; Mir Puig. Derecho Penal. p. 430; Magaldi.ob.ct.p. 54 s.s.; Jescheck. Tratado. t. I, p.
466; Maurach-Zipf.. Tratado. T.I. p. 447; Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 618; Gmez Lpez. Legtima defensa. Bogot, 1997,
p.169 s.s; Jakobs. Derecho Penal. p. 468; Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Ed. Jurdica
Grijley. Lima 2005. p. 529; Pessoa. Legtima defensa. p. 107; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 137 s.s.
1240
1241

311

exigiendo oportunidad de la defensa, lmite temporal de la defensa1250; cuando no se

establece expresamente en la ley, el mismo se infiere lgicamente del contexto de la
definicin: el que obre en defensa de..., por la necesidad, contra agresin ilegtima,
expresiones que indudablemente requieren la existencia de una agresin peligrosa al momento
de ejecutarse la defensa, pues de lo contrario no se estara rechazando la agresin o
defendindose bien alguno1251. Luego la actualidad de la agresin es condicin inmanente y
esencial para que surja el derecho a la defensa, circunstancia que presupone desde luego que la
agresin sea real y cierta, por lo que se puede concluir que si la agresin no existe jams
puede hablarse de agresin actual. Por lo antes dicho, la exigencia de actualidad en la
agresin busca colocar un lmite temporal a la reaccin defensiva, la cual slo es lcita si se
ejecuta de en tanto exista peligro para el bien jurdico.
Dado el presupuesto de la existencia objetiva de la agresin, lo que se requiere ahora, para la
legalidad de la respuesta defensiva es que el acometimiento subsista, que an no haya cesado,
terminado o desaparecido al momento en que la defensa tiene su realizacin; por lo antes
dicho, la agresin debe haberse iniciado, no cesando definitivamente al tiempo de la repulsa.
El inicio de la agresin no se confunde siempre con actos de violencia fsica o ataque material,
pues en muchos casos la agresin comienza con el surgimiento del peligro inmediato para el
bien, lo cual puede suceder mucho antes de que exista in injusto tpico.1252
Como la defensa busca impedir, controlar o contener la agresin, ser necesario que la
reaccin realmente enfrente un efectivo peligro o un acometimiento en curso o que ya se ha
desatado sobre el bien. Slo se puede repeler el acometimiento que est desatndose, que ya
ha tomado cuerpo, o que an no ha concluido, as como nicamente se puede impedir o
controlar la agresin que est por desatarse. Por lo anterior, es evidente que el problema de la
actualidad es consustancial a la existencia de la agresin; si hay agresin surge el derecho a la
defensa, el cual debe ejercerse en tanto la agresin est presente, sea subsistente o est por
desatarse en el inmediato momento.
Lo que se quiere expresar con este requisito es que se est frente a una agresin o exista un
peligro al momento de reaccionar defensivamente; por tanto, la agresin debe ser actual con
relacin a la realizacin del acto defensivo; si la defensa es realizada antes que exista peligro o
luego de que este ha cesado definitivamente, la defensa resulta extempornea y por tanto no es
necesaria1253. Si la ley exige que se obre en defensa de un derecho es porque debe existir una
agresin que debe ser rechazada. Por lo anterior, la agresin debe ser un ataque en curso, un
ataque inminente1254, o sea en proceso de ser ejecutado, o una agresin que no obstante
haberse materializado an no cesa definitivamente, porque sigue ocasionado dao al bien o
peligro de mayor dao.
Ms claro, lo que debe ser presente al momento de la defensa no es tanto la agresin en s
como acometimiento material sino el peligro inminente que surge de una conducta ajena, pues
el peligro puede presentarse an antes de que la agresin tome cuerpo o se desate en actos de
acometimiento: intentar sacar el arma de la compartimiento del escritorio, tratar de tomar el
arma de fuego que se deja ver en la montura de la cabalgadura, o que pende en la pared de la
residencia, no es ya an ataque, pero el peligro ya se ha desatado; o sea que en tanto el peligro
es actual la agresin es inminente siendo legtimo oponerse a la acometida e impedir que el
Ricardo Nez. Derecho Penal Argentino. T.I. p. 367; Zaffaroni. Tratado. T.III, p. 603
Mir Puig. Derecho Penal. 1996, p. 431.
1252 As mismo, Pessoa. Legtima defensa. p. 154.
1253 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa, p. 138.
1254 Manzini. T.III. p. 75
1250
1251

312

riesgo se concrete en dao o atentado contra el bien, pues si no se obra la defensa ser
imposible o el agresor toma ventaja indebida. Como antes lo hemos afirmado, el orden
jurdico no puede privilegiar al agresor o sea al injusto, obligando al ciudadano honesto a que
espere que el agresor tome el arma y comience a apuntarle, si as fuera la defensa sera
imposible, intil o tarda. Lo importante para la defensa es que el peligro no haya desaparecido
o que no haya cesado definitivamente al momento de la reaccin.
El peligro es situacin que infiere probabilidad inmediata de dao, por lo mismo se integra
con elementos objetivos (hecho que segn la experiencia origina dao) y la apreciacin
subjetiva racional de la persona; debe tenerse que las condiciones particulares de cada quien
pueden hacer que el peligro sea en cada caso ms inminente que en otros, por lo tanto existe
un margen de apreciacin racional segn las reglas de la experiencia. El peligro puede ser de
muy variada intensidad1255, pudiendo ser leve, grave o gravsimo, pero lo importante ser que
la respuesta defensiva sea proporcionada a la magnitud del peligro evitado.
No obstante el peligro pudiendo ser leve, con todo debe tener alguna relevancia capaz de
generar posibilidad de dao para el bien, de tal suerte que comparada con el acto defensivo, la
repulsa protegi el bien o cierta manifestacin del bien jurdico agredido. En este mbito debe
afirmarse que la ausencia de riesgo impide el reconocimiento de la justificante, pues no puede
haber defensiva real.
Si el peligro no existe, ya se consum o ceso definitivamente no hay agresin actual y por lo
mismo no es viable defensa, aunque puede presentarse un exceso o la atenuante de ira e
intenso dolor1256; ello permite diferenciar la venganza de la defensa justa, la primera es una
reaccin una vez consumado el mal, en tanto la defensa busca impedir, detener, repeler o
impedir el dao, o an restituir el bien jurdico a su indemnidad.
11. 2.- formas de actualidad de la agresin
Examinado el requisito de actualidad de la agresin que mejor debera ser la actualidad de
la defensa- vemos que se trata de un problema prctico que slo es posible elucidar en cada
caso en concreto, pues la actualidad de la agresin depender necesariamente de la forma y
condiciones en que el sujeto realice el ataque al bien jurdico. Ello nos lleva en abstracto a
observar que en la mayora de los casos existir un comienzo de la agresin, una agresin en
realizacin, y un momento en que la agresin ha terminado o cesado definitivamente, siendo
por tanto posible la realizacin legtima de la defensa en tanto se reaccione en el contexto
temporal de uno de los tres momentos anteriores.
La agresin se considera actual cuando ella es inminente, presente, o subsistente1257 o sea
cuando an no ha cesado definitivamente; en los tres casos la defensa puede ser realizada pues
el bien jurdico corre peligro inmediato de lesin, o existe riesgo de que se concrete en forma
inmediata un mayor grado de dao, o el peligro no ha desaparecido y an es posible evitar
mayores daos al bien jurdico agredido o restituirlo a su indemnidad. Como seala Iglesias
Ro, la doctrina suele entender que es actual el ataque que amenaza con desembocar de forma
inmediata en una lesin o el que est teniendo lugar efectivamente o que todava contina.1258

Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 132.

Manzini. Tratado. t. III, ibidem.
1257 Welzel. Derecho Penal, p. 123; Maurach. T. I. p. 381; Cuello Caln. Derecho Penal. t. I, p. 363; Jimnez de Asa.
Tratado. t. IV, p. 175; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 603.
1258 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 141.
1255
1256

313

La actualidad de la agresin se determina con relacin al momento de realizacin de la

defensa, pues actualidad implica correspondencia temporal entre los dos extremos de la
justificante, o sea la agresin y la defensa; esa correspondencia se presenta cuando existe
peligro de dao para el bien jurdico, o riesgo de mayor dao, siendo posible conjurar el trance
o evitar que este se materialice en actos.
De lo antes expuesto podemos inferir que la agresin es actual cuando la misma se proyecta
sobre el bien jurdico en actos de acometimiento, cuando de las reglas de la experiencia y de
las circunstancias concretas se ve venir ya, o cuando habindose materializado en actos de
agresin an no cesa definitivamente siendo posible restablecer inmediatamente el bien a su
integridad jurdica.
En caso de ataques verbales la agresin existe cuando se ha ido ms all de la simple amenaza
verbal, y la misma se proyecta con hechos que originan peligro inmediato de materializacin,
sin que sea necesario un ataque concluido, o que este haya comenzado, pues el derecho a la
defensa permite rechazar una acometida iniciada o para impedir un ataque injusto que se
avizora en proceso de producirse en forma inmediata; no siempre ser necesario para la
actualidad un acto de fuerza o violencia, siendo suficiente que el agresor adopte una actitud
violencia capaz de generar segn las reglas de la experiencia certeza de que ese propsito se
exteriorizar en seguida; por tanto, de los actos, frases, gestos del sujeto, puede deducirse que
el acometimiento se va a realizar o que es inminente.1259
a.- Agresin inminente
Inminente es la agresin anunciada por signos manifiestos, autorizndose la lcita anticipacin contra
quien intenta agredir. Linhares.1260

a.- Inminente es aquello que est prximo a desencadenarse en el inmediato devenir, de suerte
que si no actuamos el dao se concreta, o el agresor se coloca en situacin de privilegio, o el
peligro se materializa en acometimiento peligroso. Inminente es lo que est por tener lugar
dependiendo de la voluntad del agresor materializarse en lesin o peligro de dao; lo
inminente an no es, pero de las circunstancias y reglas de la experiencia, lgica y
necesariamente se ve venir ya, pues puede percibirse el riesgo como amenaza manifiesta y
clara1261; pero inminencia no significa necesariamente inmediatez en el tiempo, advierte
Zaffaroni1262. Aunque la inminencia implica cierto grado de apreciacin subjetiva, ella debe
apoyarse en actos positivos y reales. Con la inminencia del ataque comienza la agresin, y a
partir de all surge ya el derecho a la repulsa legtima.
Inminente como adverbio de tiempo denota lo que no es an pero ser en el inmediato devenir,
esto es lo que lgica y motivadamente se ve venir ya1263 y que amaga en materializarse como
dao, de suerte que si no se obra el presagio se concreta ya en hechos materiales; inminente es
as aquello que tiene proximidad inmediata en el tiempo, contra lo que podemos salir al paso
antes que tome materializacin; por lo antes dicho, en la agresin inminente no existir por la
general an una tentativa de delito. La actualidad de la agresin significa una cierta
coetaneidad entre ataque y defensa, pero no una estricta y matemtica simultaneidad de actos,
pues debe tenerse en cuenta que por lgica siempre la agresin ser subjetiva y temporalmente

Lihnares. Ob.ct. p. 324.

Linhares. M. Legtima defensa. p. 329.
1261 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 152.
1262 Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 595
1263 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 144.
1259
1260

314

primero que la defensa, por ello lo que se exige es una racional temporalidad entre las dos
acciones.
Como la agresin inminente es aquella an no se materializada en ataque violento, pero el cual
se comienza a desatar con actos previos que conducen inexorablemente al ataque, existir un
grado relativo de subjetividad en la apreciacin de la situacin, por lo tanto el funcionario
judicial tiene que apreciar los hechos valorando las condiciones objetivas y subjetivas que
vivi el atacado, esto es, colocndose en las botas del agredido y por lo mismo con un
criterio ex ante y no ex post. Con todo en caso de error sobre la real existencia de la agresin
puede ser aplicable la defensa subjetiva o sea el error de prohibicin.
La defensa no solo puede buscar daos tambin prevenir injustos ataques a los intereses
lcitos, de all que sea jurdicamente la conducta orientada a impedir que se inicie el
acometimiento, evitar que el ataque pueda desplegarse su plan o actitud agresiva, pues, si lo
dejamos actuar, tal vez pueda ser imposible la defensa, ante el peligro que nace del
comportamiento de quien pretende agredir1264; la defensa en este supuesto se debe dar antes
que la agresin se inicie1265, con tal que el agresor haya exteriorizado objetivamente con actos
inequvocos su propsito de atacar el bien.
La defensa contra la agresin inminente, es decir, respecto del ataque que an no se ha
iniciado pero que puede tener principio y est por desencadenarse, constituye lo que se ha
denominado defensa anticipada1266 o anticipacin defensiva1267 al ataque fsico (que debe
diferenciarse de la defensa preventiva), pues con la repulsa legtima se pretende impedir que el
ataque en proceso de materializarse se inicie, siendo que slo se puede impedir lo que an no
se ha producido1268. La amenazadora actitud de un hombre armando que se dirige hacia m
con inequvoca determinacin ofensiva es suficiente para justificar la reaccin defensiva; el
antiguo derecho lo puso de manifiesto as: eum qui cum armis venit posunus armis
repellere1269; de esta suerte queda en claro que la actitud amenazadora, reveladora del
propsito criminal que se va producir basta para la defensa1270.
Si lo anterior es evidente, entonces nada impide y menos puede desvirtuar la defensa legtima
el hecho de estar el agredido preparado para la defensa o el haber tomado ciertas
precauciones para rechazar o anticiparse con xito al ataque; por el contrario, la prudencia
indica (y sobre todo en tiempos tan difciles como los que vive nuestro pas, esta afirmacin
sigue an ms vlida al comienzos del ao 2008, la violencia, la inseguridad, el terrorismo, el
secuestro, el asalto y atraco a mano armada, las desapariciones han aumentado
exageradamente ), que el ciudadano de bien debe y puede tomar las precauciones lcitas que a
bien tenga para conjurar ataques injustos1271. Estar preparado para la defenderse es preparar
un acto justo1272; armarse para salir de viaje, cruzar un paraje peligroso, por haber recibido
amenazas o notificaciones de posible agresin es una actuacin lcita; la previsibilidad del
ataque no puede ser obstculo para la defensa1273, pues ojal para el respeto del orden jurdico
Linhares, ob . cit., p. 32; Ral Carranca y Trujillo. Derecho penal Mexicano. Antigua Librera Robledo, 1941, p.
313; SISCO, ob. cit., p. 129.
1265
Fontn Balestra, ob. cit., p. 287.
1266
Zaffaroni, Tratado. t. III, p. 603; Linhares. ob. cit., p. 323; Gmez Prada. ob. cit., p. 236.
1267 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de, p. 143.
1268
Mesa Velsquez, Lecciones., p. 258.
1269
Reyes Echanda. La Antijuricidad. p. 258.
1270
Mariano Jimnez Huerta. La antijuriciad, Mxico, Imprenta Universitaria, 1962, p. 257; Pakutin. Derecho penal
sovitico, p. 198; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 142.
1271
Soler. ob . cit., t. I, p. 349.
1272
Bacigalupo. Manual de derecho penal, p. 124.
1273
Corte suprema de Justicio. Cas. De junio 11 de 1946, G.J , tomo IX, nms. 2034 a 2 2036 , pp. 821 y ss.
1264

315

general toda agresin fuera previsible, pues as se evitaran muchos crmenes y triunfara el
derecho sobre lo injusto.
La Corte Suprema de Justicia ha considerado sobre el tema que una cosa es aceptar una
pelea o buscar la ocasin de que se desarrolle, y otra muy distinta estar apercibido para el
caso que la agresin se presente. Con lo primero pierde la defensa una caracterstica
esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque, pero ningn
precepto de moral o de derecho prohbe estar listo para la propia tutela, es ms, una
elemental prudencia aconseja a quien teme peligros precaverse a tiempo y eficazmente contra
ellos1274.
Lo anterior obedece a la esencia y razn filosfica de la legtima defensa, ella no busca evitar
delitos sino proteger bienes lcitos1275, y para tal efecto debe racionalmente obrar antes que la
agresin o el delito existan y se materialicen en dao.
La defensa defensa anticipada a la cual nos hemos referido en este apartado, difiere de la
llamada defensa preventiva, en la primera el peligro pese a existir pende de una iniciacin
del ataque que est en proceso de desarrollo pero que an no se materializa, hay un peligro que
se deja ver, pero lo que an falta es la irrupcin material del acometimiento fsico; en la
defensa preventiva, peligro no es an inminente, pero busca autorizar la defensa a un
momento anterior en que esta sea eficaz, pues su aplazamiento pondra en riesgo el xito de la
defensa. En fin, lo prevenido es aquella defensa que mira hacia el futuro y quiere anticiparse
a un riesgo, pues hay un peligro potencial.
b.- Anticiparse a una simple amenaza verbal no es legtima defensa, pero anticiparse al inicio
de agresin que se prepara es legtimo; inclusive es viable la defensa contra actos cuya
realizacin de inmediato colocan al sujeto en situacin de ejecutar el acometimiento, aun que
an no constituyan hecho punible, pues como se ha reiterado, la agresin no requiere ser un
delito-; as contra el agresor que calza la escopeta para disparar, debemos apresurarnos
vlidamente a la defensa antes que ella sea imposible; como as mismo debe autorizarse a un
ciudadano a que prive a otro de un instrumento inequvocamente idneo para la extorsin1276
De igual suerte podemos detener al a sicario que viene a ejecutar su criminal designio, sin
que sea necesario que este comience a disparar; no hemos de darle oportunidad al agresivo y
pendenciero que nos amenaza a que tome el arma peligrosa y nos lesiones, basta que con los
actos realizados ponga en inmediato peligro los bienes jurdicos. Al agredido no lo obliga el
derecho a valerse de medios de dudosa eficacia ni a esperar que la amenaza concreta y seria
cristalice un acometimiento, pues en ambos casos el bien agredido llevara las de perder frente
al agresor, y en todo caso el derecho estara retrocediendo ante el injusto o privilegiando
irracionalmente. Indispensable es destacar que en la legtima defensa no se protege
nicamente al bien concreto individual puesto en peligro por la injusta agresin actual o
inminente, sino que tambin se afirma la superioridad del orden jurdico frente a las
pretensiones de su desconocimiento. El fundamento de la eximente es, efectivamente, doble.
Tiene un lado individual, consistente en la necesidad de la defensa del bien jurdico particular,
y un lado supra individual; la necesidad de defensa del orden jurdico, escribe con razn
Luzn Pea1277, quien advierte luego que en todo caso, la defensa general del orden jurdico

Maurach. ob. cit., t. I. p. 381.

Maurach. ob. cit., t. I p. 381.
1276
Zaffaroni. ob. cit., t. III, p. 604.
1277 Luzn Pea. Aspectos esenciales de la legtima defensa. p. 79.
1274
1275

316

solo puede actuarse por medio de la legtima defensa, a travs de defensa de un bien
particular puesto en peligro por una agresin injusta1278
Lo dicho con antelacin resulta de entender que la ley no limita la oportunidad de la defensa
nicamente a la agresin presente (actual), sino que la permite contra la agresin que est
por iniciarse (inminente), y en este ltimo caso autoriza imposibilitar su ejecucin 1279cuando
ella se presenta como de ejecucin inmediata y real. Si la defensa tiene por finalidad proteger
los bienes agredidos, es apenas lgico que proceda la repulsa justa contra el ataque que ya se
ha materializado en acometida injusta, como contra el que est presto a manifestarse ya en
acometida peligrosa.
c.- Creemos que las instituciones jurdicas aqu la reglamentacin de la legtima defensadeben amoldarse a la realidad y evolucionar junto con la vida material y cultural de la
sociedad, a fin de que resulten tiles para solucionar los conflictos de esa sociedad; no es el
Derecho el que engendra la realidad social, sino la realidad social la que engendra, produce y
da contenido a las normas jurdicas1280 que as evolucionan con la transformacin de las
sociedades1281. Las normas jurdicas se promulgan como mecanismos para solucionar
conflictos y regular relaciones intersociales, por tanto por medio de ellas se procuran
soluciones razonables a los problemas. Lo anterior obliga al intrprete, pese a que el texto
legal permanece idntico, a dar contenidos y alcances ms amplios adecuados a las normas, a
fin de que estas resulten adecuadas a las necesidades que surgen de los problemas sociales.
La nacin colombiana vive desde hace ms de 50 aos un ambiente de violencia, crimen
generalizado, inseguridad colectiva, temor, zozobra, desconfianza, violencia de grupos
armados ilegales que siembran de muerte y terror la geografa patria, situaciones ante la cual
nadie est seguro, originndose de todo ello un clima comn de alerta, desconfianza e
intimidacin. Grupos de muerte, escuadrones de ajusticiamiento de todas la ideologas asolan
la nacin, inseguridad econmica, social, poltica material constituyen el cuadro desolador
dominante1282. Es natural que ante tal panorama terrorfico, la legtima defensa individual y
colectiva cobre significativa importancia, y as las exigencias legales de la institucin
defensiva deben adecuarse en su interpretacin a la realidad nacional.
En una palabra, el mbito doctrinal de la legtima defensa debe evolucionar para adecuarse a
la situacin actual, sin sacrificarla so pretexto de rgidas e inadecuadas exigencias de doctrinas
elaboradas para condiciones distintas. As, la realidad social y psicolgica es que nadie se
siente seguro y que los nimos se encuentran predispuestos por una especie de miedo colectivo
ante la violencia generalizada bajo la cual caen nios, ancianos, magistrados, polticos, gentes
del lumpen proletariado, obreros, estudiante, prostitutas, desviados, etc., nadie est a salvo. Y
ante tan sombro e indeseable entorno social, cualquier amenaza debe tomarse en serio; as, el
sentido de los inminente y grave debe permitir una interpretacin en la cual se tomen en
cuentas los factores objetivos, como el contexto de inseguridad y zozobra generalizada.

1278

111.
1279
1280

ss.
1281

ss.

Tribunal Superior de Medelln, fallo de Abril 14 de 1980, En Nuevo Foro penal, nm. 6, Bogot Temis. 1980, p.
Soler. Ob.ct., tomo I p. 369.
Federico Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Mosc,

Progreso. 1970, pp. 169 y

Evgerny B. Pauknis. Teora general del el derecho y el marxismo. Medelln, L

La Pulga, 1976, pp. 169 y

En el mes de Febrero de 1997 el Parlamento Europeo ubic a Colombia en la lista de

la diez Pases
ms violadores de Derechos Humanos, al lado de China e Irak. ver la
Publicacin El Tiempo, edicin febrero 23
de1997,
1282

317

Al principio las formas de agresin y las situaciones peligrosas se originaban en ataques

fsicos, ataques armados individuales colectivos, pero nunca como hoy se haban tecnificado
y masificado los mecanismos para agredir y asesinar, aumentando su capacidad destructora al
punto que podemos afirmar que el primer extremo de la institucin ofensiva- la agresin- , ha
evolucionado aceleradamente. Ya no sirve como antes, utilizar corazas, mallas, alarmas,
protecciones, guarda espaldas, pues los mecanismos de agresin se han sofisticado tanto que
llegan a convertirse en medios inexpugnables de muerte. Convencidos de la dura realidad
antes descrita, compartimos algunas de las apreciaciones del fallecido jurista Dr. Jorge Caro
Copete, para enfrentar con valor y mente creativa la situacin de inseguridad: No
desconocemos el principio de reserva o de legalidad: nos limitamos a invitar a jueces y
litigantes a aplicar el derecho contenido en los dispositivos, prendindose del obtuso
materialismo jurdico de que hablara Maggiore y de exceso de formulismo jurdico a que
aludiesen Antolisei para ir ms all del texto muerto, interpretando la filosofa rectora que
les ha inspirado, e impulsado la evolucin del precepto dndole alas para volar conforme a su
naturaleza y esencia en pos de las generosas metas de la justicia1283.
E igualmente debe renunciarse a las arcifinias delimitaciones que pretenden establecer
abismos conceptuales que nada contribuyen al avance del Derecho, a su avecinamiento al
hombre en sus contradictorias facetas, y a simplificar el estudio de las hechos sociales para el
mismo tiempo sacarlos de sus mezquinos contorno individualista y colocarlos en la rbita en
que giran en la comunidad mundial, sin olvidar que los actos defensivos antelados al ataque o
concomitantes a este son hijos de la necesidad y actualidad deben entenderse no conforme al
espacio y tiempo comnmente preestablecidos, haciendo caso omiso de la comprensin que
el actor tenga en la propia medida de tiempo, ni de su temor fundado en hechos ostensibles
venerantes de sentimientos de prevencin y de rechazos del peligro que ronda, cuidndose de
extravo dirigidos a desentraar incisos o los giros semnticos de las codificaciones 1284 .
Caro Copete ha llegado a una visin extrema, que lleva la defensa tan lejos en la extensin y
propugna considerar legtima la defensa que se efecta para destruir un peligro potencial; en
todo caso, es claro que la amenaza futura no da pie a la defensa, pero s la amenaza seguida de
actos tendientes a ejecutarla1285. La amenaza verbal es en el fondo un peligro de peligro, y
no un peligro actual o inminente, y siendo un riesgo condicionado no constituye agresin,
como si lo es la amenaza de utilizar una arma que se tiene en la mano1286, no importa para la
defensa que a la postre el arma que general es idnea resulte inhbil Para el ataque ejemplo ,
revlver que no dio fuego- pues lo que importa es la existencia de hechos que comnmente
constituye agresin y la razonable creencia de estar enfrentado un objetivo riesgo.
Tales el caso de que nos ocupamos en el ejercicio profesional, de un ciudadano que saliendo
en horas de la madrugada de su casa, fue interceptado por un ex polica, quien, dejando ver su
arma de fuego en la cintura le exige dinero para no capturarlo. El ciudadano ante las
amenazas y amagues con el arma, sac revlver y disparo contra el extorsionista, resultando a
la postre que el arma exhibida por el ex polica era de juguete, pero de perfecta apariencia real.
En el caso anterior pudiera afirmarse que sera suficiente un temor fundado de ofensa
inmediata1287[nemo tenetur expectare donec percutiatur], siendo preciso que ese temor sea
razonable y fundado en un hecho objetivo segn las circunstancias de hecho; nadie est
Jorge Caro Copete. Aspectos de la defensa justa, en el Estudio de derecho penal En memoria del
profesor Don Luis Zafra-, Cali, Fundacin para los estudios Jurdicos, 1981, p. 38.
1284
Caro Copete. ob. cit., p. 42.
1285
Camao Rosa. ob. cit., p. 51.
1286
Sisco. La Defensa Justa. p. 142; Gaitn Mahecha. Ob .cit., p 135; L. C. Prez. Ob. cit., t. I, p. 209.
1287
Linhares. ob .cit., p. 329; Sisco. Ob. cit., p 137.
1283

318

obligado a recibir el primer golpe, pues quiz luego sea imposible la defensa. La buena
lgica y la finalidad institucional de la legtima defensa indican que el agredido puede obrar
antes de iniciarse los actos materiales propios del ataque, siempre que estos estn prestos a
desencadenarse.
Carlos Lozano sobre el punto ha dicho: Convencimiento razonable. Conviene agregar que
al aplicar estas reglas debe procederse tomando siempre el estado de nimo del que acta en
una hora de peligro. Se ha dicho y repetido con razn que una cosa es contemplar estas
situaciones en el bufete o en el tribunal, y otra verse ante un agresor cuya amenaza incierta no
puede medirse de antemano. Debe admitirse que la ansiedad y la angustia que suscita el temor,
la presencia del dao inminente, puede oscurecer la claridad de la deliberacin, perturbar el
criterio conducir a interpretaciones exageradas de los hechos. No todos los hombres posen
serenidad y sangre fra suficientes, y una cabal entereza de nimo no es patrimonio de todos
los instantes de la vida. Hay que admitir por lo tanto que la opinin o los factores de la
opinin que el atacado se forma sobre los peligros que est corriendo, deben tomarse en
cuanta. Lo subjetivo debe pesar y medirse, para formar un total de elementos de conviccin,
con lo subjetivo (sic), con lo verdadero, con lo real. Pero desde luego estos procedimientos de
la inteligencia en busca de la verdad y la justicia tienen los limites intraspasables del sentido
comn, de la recta razn de la expectativa1288 .
Si la ejecucin del ataque se presenta con tal evidencia y fuerza que el comportamiento ya
realizado, aunque de por s no sea agresin, pero que segn la experiencia comn es el acto
antelado al ataque inmediato, ante el mismo puede perfectamente asumirse medidas
preventivas para conjurar la situacin1289; e incluso si un acto preparatorio de por s encierra
peligro es factible la defensa, pero no cuando el ataque es hipottico o alejado en el tiempo, o
no es real. La amenaza como simple expresin verbal de presagiar un dao o agresin, es
una provocacin que no da derecho a la defensa, pues la simple provocacin no crea
peligro1290. Pero la amenaza proveniente de un pendenciero, conocido rioso, agresivo seguida
del amague de sacar arma de fuego, constituye ya una agresin, pues el peligro es inminente, y
la vctima est en el derecho pleno de salir delante del ataque fsico 1291, pues lo que justifica la
defensa no es el ataque mismo, y menos el dao, sino la razonable y objetiva creencia de
encontrarse en el peligro en forma inminente e injusta a consecuencia de comportamiento
ajeno.
d.- Respecto de la teora de la tentativa que pretende que la agresin es actual slo a partir
de que el autor se adentra en la tentativa y por tanto a los actos ejecutivo1292, juzgamos que no
es correcta, pues ello equivaldra a permitir la defensa justa solo a partir del momento en que
el agresor se ha ubicado en situacin inmediata de vulnerar el bien, con lo cual el mismo orden
jurdico estara dificultando la posibilidad de que se puedan defender los bienes, y dejando en
clara ventaja temporal al agresor; en pocas palabras, tal exigencia impedira ejercer la defensa
justa frente a agresiones inminentes.
A nuestro juicio lo inminente o sea lo que no es, pero est por sobrevenir inmediatamente no
debe confundirse con la tentativa del hecho punible; si bien una tentativa en proceso de
ejecucin puede ser una agresin actual e injusta, el hecho agresivo no precisa ser ya una
tentativa de delito, siendo posible que exista peligro de dao, an antes que el hecho alcance el
Lozano y Lozano. ob, cit., p. 254; y lo cita as el mismo Estrada Vlez. Ob.cit. p. 233.
Linhares. ob .cit., p. 327.
1290
Sisco. ob. cit., p. 139.
1291
Sisco. ob. cit., p. 141; Cuello Caln. ob. cit., tomo I vol. II , p. 369.
1292 Jakobs. Derecho Penal. 1995, p. 468; Baldo Lavilla. Legtima defensa y estado de necesidad. p. 286.
1288
1289

319

grado de tentativa de delito; as, quien coloca la balas en el cilindro del revlver an no inicia
la tentativa, pero esa accin puede ser una agresin inminente, cuando ha sido precedida de
amenaza de disparar; similar situacin se presenta en quien busca arma de fuego dentro de un
bolso; quien luego de un fuerte altercado se dirige hacia su contradictor con arma de fuego en
la mano, no ataca an pero origina peligro inminente1293, y como la defensa tiene por
finalidad proteger bienes jurdicos, en esta hiptesis existe ya necesidad de reaccin defensiva.
Si la tentativa se inicia con aquella accin que segn el plan del autor lo coloca en situacin
inmediata de lesionar el bien jurdico, resulta palmario que la tentativa es ya una agresin
actual, pero tal posicin relega la defensa a una situacin tarda y obliga al propio agredido a
incrementar el riesgo, ms an cuando es posible que exista agresin actual an antes de que
se de principio a la ejecucin del hecho punible.
No obstante debe sealarse que la tentativa de delito es por lo general una agresin actual,
pues el conato se configura jurdicamente a partir de la existencia de peligro para el derecho
agredido, situacin que desde luego posibilita la reaccin en legtima defensa. Pero no es
posible anticipar la defensa legtima antes de la existencia de peligro inmediato de dao para
el bien, pues en tal caso estaramos legitimando una defensa preventiva, o frente a un peligro
no actual sino meramente potencial. Si la agresin no es al menos inminente, significara que
el peligro real no existe, y no puede rechazarse vlidamente agresin, sino anticiparse a la
inminencia de la misma, por lo que no existe necesidad de defensa.1294
Como la actualidad de la agresin exige peligro presente, no un potencial riesgo, no
concurrir actualidad del ataque cuando no se presente peligro de dao para el bien, lo cual
puede resultar cuando la acometida resulta inidnea, cuando es el ataque es futuro, o cuando
ha cesado definitivamente. La existencia de peligro para el inters jurdico amagado es
indispensable, dado que es a partir de esta situacin fctico-jurdica que surge el derecho a la
defensa; por consiguiente, si el peligro ha desaparecido no es necesaria la defensa, pues falta
requerimiento de proteccin. En sntesis, como lo ha dicho Mezger, lo que interesa es la
actualidad del ataque, esto es, la actualidad del peligro, y no la actualidad o inminencia del
dao1295; lo antes dicho permite colegir que la actualidad de la agresin se ampla
conceptualmente a un momento anterior al principio de ejecucin, siendo suficiente la
realizacin de actos que sin constituir ataque originen un peligro inmediato de que la agresin
se materialice.
La razn que explica tal extensin es evidente, si los derechos fundamentales son inalienables,
inviolables, obligatorios, prevalentes, ninguna persona est obligada por el Derecho a esperar
impvido que se produzca la acometida material, para solo a partir de ese momento poder
defender, pues tal exigencia redundara en un fortalecimiento del ataque que es la negacin del
Derecho.
La iniciacin del ataque concuerda con la presencia del peligro; desde que la actitud del
agresor se concrete en actos tales como, amague de extraer arma, perseguir a la vctima con
arma en la mano, disponerse a tomar arma, utensilio o herramienta para atacar, trepar el muro
de la casa, calzar el arma de fuego, tratar de poner fuego al bien, comenzar a difundir
aseveraciones calumniosas; o sea que la agresin est iniciada con aquellos actos con los
cuales el autor crea riesgo inmediato para el bien. La iniciacin coincide con el acometimiento

De similar opinin. Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 146.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales. p. 156.
1295 Mezger. Ob. ct. p. 456.
1293
1294

320

material, con actitudes o manifestaciones que revelen el propsito directo e inmediato de

atentar materialmente contra intereses del atacado.1296
Como se ha dicho, el peligro debe ser actual, esto es presente; por lo mismo, la posibilidad de
peligro no es suficiente para justificar una defensa lesiva de bienes jurdicos, pues frente a tal
situacin no se enfrentara un peligro, sino una posibilidad de riesgo, lo cual equivaldra a
peligro futuro e hipottico, oportunidad ante la cual es viable invocar la intervencin de las
autoridades del Estado.1297
Autores como Nez y Zaffaroni1298 no se refieren expresamente al requisito de actualidad de
la agresin, pero s lo hacen en forma indirecta al requerir en su lugar oportunidad de la
defensa o lmite temporal de la accin de defensa, con lo cual estn indicando que el acto
defensivo debe realizarse en tanto el peligro sea presente, subsistente o inminente. La
oportunidad de realizacin de la defensa se circunscribe al tiempo de la iniciacin del peligro,
y hasta que ste haya cesado en forma definitiva o haya terminado la posibilidad de retrotraer
o neutralizar los efectos del ataque.1299
e.- Una posicin doctrinal denominada teora de la defensa ms eficaz1300 extiende o amplia
la defensa ms all de la agresin inminente, anticipndola la justificante al momento en que
sta sea eficaz, de tal forma que su aplazamiento hubiera puesto en peligro el xito de la
misma o hubiera sido previsiblemente ineficaz1301. En esencia dice Iglesias Ro-, su
orientacin descansa sobre el aspecto individualista de la legtima defensa, pues su finalidad
obviamente es la mayor proteccin posible para los bienes del agredido y la no exigibilidad de
hacerle soportar los riesgos de una defensa de resultados inciertos.1302Mediante esta
teorizacin se pretende justificar la defensa frente a un peligro que an no es inminente, o sea
ante agresiones apenas futuras, pero bajo circunstancias en que esperar a que la agresin sea
actual hara la defensa ineficaz o inviable.
As, el boxeador profesional XX ha jurado que una vez se recupere de la fractura que tiene en
un brazo, de inmediato propinar una dura paliza a su rival ZZ. Puede ZZ reaccionar contra
XX pocos das antes de que este salga del hospital?
A nuestro modo de ver, esta posicin terica resulta una forma de la llamada defensa
preventiva que propende por una anticipacin de la defensa a un momento anterior a la
existencia de peligro real y efectivo, justificando la reaccin de cara a una situacin en que se
teme una agresin, resultando a la postre que no es necesario una correspondencia temporal
entre agresin y defensa. Con esta tesis lo que se busca es dar una mayor amplitud al
contenido del requisito de actualidad a situaciones en las que si bien el peligro no es
inminente el mismo es futuro y se puede prevenir. Como en este caso el mal es futuro, el
riesgo es simplemente previsible pero no actual, por tanto, el juicio de necesidad y
proporcionalidad tendra que realizarse entre el dao realmente causado con la reaccin y un
hipottico mal que se evitara, lo que deja ver que no estamos en situacin de legtima
defensa. Una tal concepcin permisiva facilitara que quien teme con algn fundamento un
futuro ataque, se anticipe a prevenir su posible ocurrencia, con lo cual la violencia privada
sera instrumento para prevenir ataques que an no son ni inminentes ni presentes.
Magaldi. Ob. ct. p. 56.
Antolisei. Manual. p. 219; Ranieri. Manual. p. 213.
1298 Nez. Ob. Ct. t. I., p. 367; Zaffaroni. t. III, p. 603.
1299 Zaffaroni. Ob. ct. t. III, p. 603.
1300 Luzn Pea. Aspectos esenciales. p. 466; Bustos Ramrez. Manual de Derecho Penal. p. 234; Iglesias Ro., pp. 150 s.s.
1301 Luzn Pea. Aspectos esenciales, p. 466; Bustos Ramrez. Manual de Derecho penal. 1984, p. 234.
1302 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 150.
1296
1297

321

Lo anterior nos motiva a no reconocer por regla general en esos casos una legtima defensa,
por falta de actualidad de la agresin; no obstante pueden concurrir situaciones extremas en las
que una persona tiene conocimiento cierto de una futura agresin, siendo adems previsible
que si esperase a que el ataque se inicie la defensa se hara materialmente imposible o sera
fallida: el hotelero ZZ ha sido fidedignamente informado en horas de la maana, que tres
huspedes planean secuestrarlo en horas de la noche, como no puede comunicarse con la
polica, decide verter un narctico en el refrigerio, durmiendo a los futuros agresores y una vez
atados los entrega a la Polica. En este y similares hiptesis, si bien no existe agresin actual,
con todo se estara frente a una amenaza, o sea el augurio de un mal condicionado, situacin
que puede evitarse o neutralizarse por medios distintos a la defensa agresiva. No obstante si la
futura agresin puede materializarse en trmino de minutos o unas pocas horas, procedera
reconocer una situacin de inexigibilidad de otra conducta si ninguna otra reaccin puede
impedira que el ataque se inicie; pero an ms en casos extremos y cuando la amenaza augura
un gravsimo mal, puede reconocerse la defensa preventiva, siempre y cuando la persona no
tenga a mano otro medio adecuado para conjurar la situacin1303.
b.- Agresin presente
El ataque es presente cuando el acometimiento est desencadenndose en el momento de
presentarse la respuesta defensiva; el acometimiento ya est sucediendo mediante un
comportamiento que se proyecta sobre el bien jurdico generando riesgo o dao al bien: A
golpea a B quien reacciona; B. Intenta lesionar a C. disparndole. La agresin presente implica
que los actos de acometimiento se estn materializando ya sobre el bien jurdico en hechos que
generan riesgo, siendo as una situacin que ya amenaza el bien. Agresin presente es
la que se vive, y se ha manifestado ya en actos positivos o materiales, pues la misma est en
ejecucin creando una situacin de riesgo de dao, o que inclusive ya ha comenzado a afectar
el bien.
-En la agresin presente el agresor realiza actos idneos que hacen manifiesta la agresin; la
actividad del agresor trasciende la simple preparacin y se adentra en actos que constituyen
ejecucin del acometimiento, de manera tal o que crean peligro o lesionan el inters jurdico.
Resulta evidente que en muchos casos el comienzo de la agresin se confunde con los actos
ejecutivos, o sea cuando hay ya tentativa de delito; no obstante esta afirmacin no puede
extenderse como regla universal, pues en mucha situaciones no obstante no existir an
tentativa, existe ya peligro inmediato y por tanto agresin.
Por lo general, y como antes se ha dicho, la agresin no exige ser ya una tentativa de delito,
pues en el caso de la agresin inminente es suficiente que la accin realizada por el atacante
ponga en peligro inmediato el bien, as no exista tentativa; cuando el que amenaza matar
intenta extraer pistola de un bolso an no hay tentativa, pero la agresin ha tomado curso,
siendo procedente la repulsa legtima; lo mismo con un acto imprudente que crea riesgo para
la vida e integridad de otras personas, no hay tentativa, no obstante la agresin por
imprudencia se est realizando ya. En este mbito, el intento de penetracin al domicilio
ajeno, la amenaza con arma de fuego para un secuestro, la intimidacin armada para que
entregue el dinero, o para que la mujer se dirija a un lugar solitario a fin de accederla
sexualmente configura agresiones presentes.

1303

Similar conclusin en Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 154.

322

Con relacin a la tentativa de delito, no hay duda que por lo general el inicio de la tentativa es
ya una agresin actual, pues a partir del principio de ejecucin el peligro es presente. No
obstante el mbito de la legtima repulsa puede ubicarse antes del inicio de la tentativa de
delito, puesto que muchos actos que an no constituyen jurdicamente una tentativa, son
acciones que originan peligro inmediato de dao: as, quien intenta tomar el arma de fuego con
claro propsito agresivo, no incurre an en tentativa de homicidio, pero el peligro es ya
inminente.
c.- Agresin subsistente
Subsistente es aquella agresin que habindose iniciado prosigue an, y no ha cesado
definitivamente, de suerte que se constituye en una especie de estado de agresin, pudiendo
lesionar ms intensamente el bien tutelado o consolidar el dao, ejemplo un hurto sucesivo,
una secuestro, una detencin arbitraria, el ejercicio de sometimiento fsico por medio de la
fuerza, la permanencia en el domicilio ajeno, la prosecucin de actos de maltratamiento fsico
o moral, las torturas sucesivas, la violencia intrafamiliar continuada o sucesiva, etc. En estos
casos la agresin se convierte en una situacin o estado de agresin permanente siendo
posible la defensa en cualquier momento de ese curso ejecutivo.1304
La agresin se considera subsistente aun cuando el hecho haya alcanzado el grado de delito
consumado pero no ha terminado definitiva o an no se ha agotado1305, siendo factible su
prosecucin o que se reanude inmediatamente1306, tal es el evento del ladrn que huye con el
botn mientras sea posible alcanzarlo1307, restituir el bien o parte de l1308, o el supuesto en que
el secuestrador que mantiene cautiva a la vctima, o del grupo armado ilegal que huye por la
selva luego de cometer sus crmenes.
Ante una agresin que an subsiste y que genera un estado de dao, como en el caso de
secuestro, detencin ilegal, sometimiento a desaparicin forzada de personas, esclavitud
sexual, allanamiento de morada, el accionar criminal de un arpo armado ilegal, la invasin a
territorio patrio de fuerzas militares de otro Estado, es factible oponer en cualquier momento
de su ejecucin actos de legtima defensa, los que en este caso estarn encaminado a hacer
cesar el estado ilegtimo de lesin, restituyendo el bien jurdico a su situacin jurdica. Se
presenta agresin subsistente en caso de acometimientos permanentes, continuados, sucesivos
o reiterados. Pero cuando la agresin fue vencida, o el agresor desiste de su acometimiento y
huye ya no es posible la defensa, por falta de necesidad del acto defensivo.
Creemos que en situacin de agresin subsistente se encuentra tanto el Estado como las
personas naturales vctimas de una organizacin armada ilegal que viene delinquiendo,
asesinando, intimidando a las personas o secuestrando a diestra y siniestra, a la vez que su
presencia es ya una agresin inminente, en tanto su actuar contine en una regin es ya una
agresin subsistente, que no ha cesado y que por lo mismo autoriza el ejercicio de la defensa
en cualquier momento, pues de ser posible el ciudadano ni la autoridad, no estn obligados a
colocar los primeros muertos o heridos. Una organizacin armada ilegal es un poder agresivo
en marcha y en accin; no solo por vulnerar el derecho al monopolio de las armas por el
Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 150.
Pessoa. Legtima defensa. p. 120; Crdoba Roda. Comentarios, 1972, p. 243; Mir Puig. Derecho Penal. 1996, p. 431;
Bacigalupo. Derecho Penal. p. 350.
1306 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 169.
1306 Linhares. Ob. ct. p. 329.
1307 Welzel. Derecho Penal. p. 123; Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 141; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal.
p. 367.
1308 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 169.
1304
1305

323

Estado, sino por constituir un concierto para delinquir, estn ya en situacin de agresin
ilegtima contra la comunidad o la sociedad; pero adems, si su presencia armada viene
atacando a la poblacin civil mediante, asesinatos, secuestros, extorsiones, reclutamiento
forzado, atentados terroristas, es vlido decir que viene desplegando una agresin permanente,
subsistente contra la cual procede la repulsa legtima.
Segn lo antes acotado, la defensa es posible en tanto la agresin pueda intensificarse o
retomar su curso, o para restituir el bien a su indemnidad, as mismo para recuperar el derecho
vulnerado; o sea que la agresin subsiste en tanto perdure el estado de ilicitud que afecta o
impide el ejercicio del derecho conculcado. En este orden de ideas adems, son ejemplos de
agresin subsistente la sustraccin continuada de ciertas cantidades de dinero; la invasin al
territorio nacional de una fuerza armada extranjera; la llamada toma de rehenes, los actos de
terrorismo continuado, los actos de exterminio contra un grupo humano, el reclutamiento
forzado, la rebelin, etc.
11. 3.- La defensa preventiva y situaciones anlogas a la legtima defensa
Inminente es la agresin anunciada por signos manifiestos, autorizndose lcita anticipacin contra quien
intenta agredir. Linhares

1309

a.-Se habla de defensa preventiva cuando la reaccin defensiva se anticipa al surgimiento

efectivo de la situacin de peligro, o sea que la agresin no es an inminente ni presente; as
por ejemplo, alguien posee informacin fidedigna que le indica que se est preparando en su
contra un ataque, anticipndose al mismo y agrediendo a los futuros atacantes. La defensa
preventiva es el caso precisamente invocado por los Estados Unidos para invadir a Irak; segn
el argumento norteamericano, la invasin se justificaba por la defensa preventiva contra una
probable pero an hipottica agresin futura por parte del pas rabe.
En la llamada defensa preventiva no hay agresin actual ni inminente, por tanto no se
presenta el presupuesto fctico que da lugar a la legtima defensa. Extender la justificante a
situaciones en las que el ataque no es inminente, implicara autorizar la defensa en situaciones
en que simplemente existe un temor fundado de agresin tal como lo propone Caro Copete;
con lo cual el juicio de necesidad y proporcionalidad de la reaccin defensiva, tendra que
establecerse entre el dao causado con la defensa, y un hipottico mal evitado, situacin que
entra ms al camp del temor insuperable que en el de la legtima defensa.
Sin desconocer la viabilidad de algunos casos extremos, juzgamos que la defensa es aceptable
desde el momento en que exista peligro de dao, pero no ya frente a un simple temor, o
informacin general; en tal virtud, si una persona tiene temor, y apoyado en informacin
fidedigna que le indica que en corto tiempo ser objeto de un ataque, debe acudir a la
autoridad pblica, puede prepararse para repeler la agresin, y an si llega a reaccionar
anticipndose al surgimiento de la agresin, podra invocar una situacin de inexigibilidad de
otra conducta, de miedo insuperable, pero no propiamente de legtima defensa1310, a menos
que la agresin se vea venir ya de hechos objetivos y ciertos, pues de lo contrario se
legitimara la reaccin sin existir agresin, o contra amenazas o contra el simple designio o
propsito agresivo.

1309
1310

Linhares. Ob. ct. p. 329.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 154.

324

En sntesis frente a la agresin que puede considerarse como futura no procede reaccionar en
legtima defensa, por falta de necesidad; pero la lgica indica que quien teme ser atacado en el
futuro est en el legtimo derecho de prepararse para rechazar al agresor cuando el
acometimiento se presente. Mientras el buen sentido impere, a quien teme ser agredido no se
le puede negar que se aperciba y est preparado a repeler la agresin que se desate, pudiendo
tomar todas las medidas preventivas y disuasivas del caso, pero no podr an realizarse una
defensa agresiva, salvo que se presenten hechos reales que evidencien la inminencia del
ataque.
En un Estado de Derecho ninguna persona est obligada a soportar una agresin inminente, o
correr con las consecuencias de un peligro que se cierne sobre un bien legtimo, siendo posible
reaccionar para resguardar el derecho agredido (art. 16 C.Pol.). Pero cuando la agresin no es
an inminente, la persona no posee derecho a interferir en el mbito de los derechos de los
dems para prevenir temores o disuadir posibles ataques, pues la funcin de prevencin
general le corresponde al Estado y no a la persona.
No obstante, si la agresin es inminente, o sea est presta a desencadenarse ya, de tal suerte
que si no actuamos el acometimiento se materializa lesionando el bien o parte de l, la defensa
legtima es pertinente, tanto en el mbito personal como colectivo, pues lcito detener un
ataque que est por iniciarse en el inmediato momento.
La llamada defensa anticipada es entonces la que se realiza sobre el ataque que an no es
actual ni inminente; por inminente se entiende lo que no es, pero que ser en el inmediato
transcurso, es decir, lo que est presto a desencadenarse o se ve llegar; no es condicin de la
agresin que el ataque haya comenzado o sea ya una tentativa punible, es bien posible que se
presente el peligro an antes que la agresin comience a materializarse. Es as como es
pertinente defensa contra la agresin que no siendo an iniciada se ve venir, por cuanto el
sujeto se dispone o se prepara para desatar e acometimiento, pues a partir de all surge el
peligro que es suficiente para la defensa.1311
b.- En similar situacin a la defensa anticipada se encuentran las hiptesis de situaciones
anlogas a la legtima defensa1312, las cuales se presentan cuando si bien la agresin no es
inminente ni actual, no obstante exigir un aplazamiento de la defensa para cuando el peligro se
presente, la hara ineficaz o inoperante para proteger el bien; se cita el caso de quien
amenazado por un extorsionista conecta un aparato de grabacin (interceptacin telefnica)
para asegurarse contra el chantajista un medio de prueba en un futuro proceso,1313 para
defenderse de una posterior extorsin o coaccin, situacin que Welzel llega a considerar
como una hiptesis de legtima defensa1314. Desde luego que en el caso anterior citado por
Iglesias Ro, la agresin ya existe, pues la intimidacin de un extorsionista es ya una agresin
contra la libre determinacin, el patrimonio y la autonoma de la persona. Si el extorsionado
intercepta el telfono del chantajista para procurarse pruebas, se encontrara en situacin de
necesidad exculpante, pero no en legtima defensa, pues con ello no est deteniendo al agresor,
a menos que la interceptacin sea para llevarla a la polica y tomar en flagrancia al agresor.

Manzini. Tratado. t. III, Buenos Aires, 1949, p. 75; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 176; Fontn Balestra. Ob. ct. p.
286; Jescheck. Ob. ct. t. I, p. 467.
1312 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 127; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. pp.
156 s.s.
1313 Iglesias Rio. Fundamento y requisitos estructurales, p. 157.
1314 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 127.
1311

325

La doctrina alemana en especial viene proponiendo la creacin de una justificante especial, o

el intento de ampliar el mbito de la legtima defensa a situaciones futuras pero previsibles, en
las que resulta necesaria la reaccin defensiva, pese a no existir an agresin actual; es el caso
de la reaccin lesiva del hijo contra el padre que comnmente maltrata y golpea a la esposa
cuando llega ebrio a la casa; impedir la conduccin de un vehculo automotor por una persona
ebria1315, o la conduccin de un automvil con un dao mecnico grave que puede ocasionar
un grave accidente con riesgo para los ocupantes.
Segn los defensores de esta tesis extensiva de la legtima defensa para anticiparse a
agresiones no actuales pero previsibles, el fundamento de la defensa justa estribara no de un
aspecto temporal actualidad presente de la agresin-, sino ms de la necesidad de la defensa;
ms an cuando con apoyo en el doble fundamento de la defensa con la anticipacin de la
defensa se logra proteger la integridad del orden jurdico y de la sociedad; en sntesis se trata
de extender por va de analoga la legtima defensa a situaciones en que falta la actualidad de
la agresin, pero en las que a la final la agresin acabar por realizarse a un juicio razonable.
A nuestro juicio extender la legtima defensa ante agresiones futuras pero seriamente
previsibles, implicara justificar los justos temores, y el dao a bienes jurdicos sin existir
agresin, con la agravante de que la vctima de estos hechos, o sea el temido y futuro
agresor quien en verdad resulta el agredido, no podra obrar en defensa legtima de sus
derechos. Pero es ms, los derechos humanos quedaran relegados a derechos subsidiarios que
deben ceder ante el razonable temor de otro, conclusin a todas luces inaceptables y contraria
a los postulados constitucionales.
11. 4.- Efectos de la inactualidad de la agresin: exceso extensivo
La inoportunidad de la agresin determina que la defensa no sea necesaria y por lo tanto
excluye la posibilidad de defensa legtima1316 Si la repulsa se realiza antes que haya
comenzado la agresin, antes de que esta sea inminente, o una vez cesada definitivamente, no
hay peligro del cual defenderse, situaciones que se caracterizan esencialmente por la ausencia
del presupuestos fctico de la defensa, o sea la existencia de la agresin; por tanto, ausente la
agresin, no puede existir necesidad de la defensa, por tanto, en principio no puede
considerarse legtima defensa ni exceso en la defensa, pues de hecho no existe situacin de
necesidad de defensa1317; el exceso que atena la pena y al cual se refiere le ley penal en el
artculo 32, es el llamado exceso intensivo o en la respuesta, a diferencia del exceso extensivo
o en la causa, que es una situacin de falta del presupuesto objetivo de la defensa, o sea de
ausencia de necesidad defensiva, pero que en caso de error invencible podra dar lugar a una
defensa subjetiva (error de prohibicin).
El exceso intensivo que se estructura como atenuante del injusto, tiene como presupuestos la
existencia de una situacin objetiva, real y cierta de peligro que da fundamento a la reaccin
defensiva, en ejercicio de la cual el agente excede los lmites de la proporcionalidad, por eso
se dice que se trata de un exceso en la respuesta, y no un exceso en la causa.1318 En cambio el
exceso extensivo o en la causa es simplemente un hecho punible, una respuesta ante una
situacin que en realidad no era agresin actual, y por tanto se trata como un hecho punible; el
exceso extensivo en consecuencia no recibe los beneficios establecidos por la ley para el

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 161.

Nez. Derecho Penal. t. I, p. 367
1317 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 129.
1318 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 172.
1315
1316

326

exceso en las causas de justificacin, pero puede en algunos supuestos llegar a constituirse en
un supuesto de error invencible.
No obstante lo reseado con antelacin, creemos que es posible en algunos eventos de
intemporalidad de la defensa, en especial cuando ab initio existi agresin actual e injusta
(exceso extensivo posterior), y por tanto necesidad de la defensa, pero que el sujeto
reaccionada apenas culminada o cesada la agresin, puedan solucionarse como exceso en la
defensa, sobre todo cuando la agresin existi realmente y se reaccion instantes despus del
suceso, siendo posible tambin que se presente un error invencible sobre la actualidad de la
agresin que excluira la culpabilidad. Finalmente anotemos que si la agresin est ya
consumada, y materialmente agotada, de suerte que no existe peligro alguno o el dao est
causado, no es posible la defensa, sino a lo sumo el estado de ira e intenso dolor o un error
invencible.
El error a cerca de la actualidad de la agresin originara si es invencible un error sobre el
presupuesto fctico de la agresin que da pie a un error de prohibicin, tratado en la ley penal
colombiana como error de tipo (art. 32 No. 10 C.P.). Si el error resulta vencible la conducta
ser punible cuando la ley lo haya previsto como un delito culposo, de lo contrario ser
impune.
Conviene con todo recalcar, que la pretendida coetaneidad entre agresin y defensa no es
exigible en su sentido cronolgico, sino en el contexto episdico; la defensa puede realizarse
en cualquier momento, mientras exista y perdure el peligro o sea posible retrotraer la situacin
al estado anterior, o sea factible restituir el bien jurdico; no puede exigirse coetaneidad entre
agresin y defensa, sino entre peligro y acto defensivo.
El exceso extensivo anterior, o sea cuando ab initio no existi agresin ni peligro, es un
hecho punible, pues se trata de una reaccin en ausencia de agresin actual e injusta, y que por
tanto linda con la llamada defensa anticipada o defensa preventiva, en la cual como se ha
dicho inexiste el fundamento de la defensa por cuanto la agresin no es an ni siquiera
inminente, siendo la nica va a explorar un posible error de prohibicin. Luego si no existi
agresin, no hay necesidad de defensa; por tanto, esta clase de exceso extensivo anterior, no
puede dar lugar a atenuacin punitiva por exceso en la defensa.
La situacin de exceso extensivo que por va de interpretacin, y sobre todo por analoga en lo
favorable, puede dar lugar a la aplicacin de la atenuante del exceso en la defensa, es el caso
del exceso extensivo posterior, o sea cuando ab initio existi necesidad de defensa, el autor
reaccion en inicial legtima defensa, pero sobrepas en el inmediato momento su reaccin
una vez cesado el peligro, situacin que debe asimilarse al exceso intensivo o en la
respuesta.1319 Para que esta asimilacin sea aceptable, ser con todo necesario que el exceso
sea realizado en un contexto de inmediatez, de tal suerte que no obstante existir un derecho a
la defensa, en el curso de la accin inicialmente en defensa legtima, en un momento dado, y
en el mismo contexto de hechos el autor sobrepasa el lmite temporal, o sea que causa una
parte del dao cuando ya la agresin haba cesado. Pero si existe un intervalo de tiempo entre
la terminacin de la agresin, y el exceso, este ser ya un hecho punible; como lo dice Iglesias
Ro: El exceso extensivo posterior habra que entenderlo, pues, como una simple

As lo tratan Mayer, Nagler, Fischer J., Schrder, Blei, citados por Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de
la legtima defensa. p. 175.
1319

327

prolongacin, o como una consecuencia natural de la accin de defensa y no como el

comienzo de una nueva contra agresin.1320
La anterior solucin tiene plena justificacin a nuestro juicio, por cuanto quien se excedi en
el lmite temporal de la defensa (en el caso del exceso extensivo posterior) lo hizo en virtud de
haber sido vctima de una agresin injusta, a la que replic en parte tardamente, o en un
momento en que el ataque dej de ser actual; o sea que el exceso del defensor viene en parte a
ser imputable al hecho de la agresin inicial, pues esta situacin la que determin la situacin
excepcional. Quien as obre estara en la misma situacin del delito en estado de ira o intenso
dolor por comportamiento ajeno grave e injusto que reglamenta el artculo 57 del Cdigo
Penal, atenuante de pena que tambin en ltima instancia podra aplicarse por va de analoga
en lo favorable.

12.

B).- INJUSTICIA DE LA AGRESIN

Lo que es preciso tener presente es si el que ha dado la muerte lo ha hecho justa o injustamente.
Si es justamente, es preciso dejarlo en paz; pero si es injustamente, t ests obligado a
1321

perseguirlo. Platn.

12. 1.- Presupuestos de la injusticia

a.- La calificacin de una conducta como injusta tiene un doble presupuesto: a) El
presupuesto normativo general se concreta en la exigencia de que la conducta sea contraria a
las normas; desde un punto de vista general y objetivo, la accin est en contradiccin con el
Derecho, pues el contexto del ordenamiento jurdico proscribe esa accin, tachndola de
prohibida, ilcita o injusta. El presupuesto normativo es objetivo, en el sentido de que la
conducta contraviene el Derecho; la accin no es como el Derecho ordena. En este primer
mbito, lo que comparamos es una accin con las normas jurdicas, para concluir que dicho
comportamiento es contrario al ordenamiento jurdico. b) El segundo es el presupuesto
factico; el acto en su concreta realizacin objetiva y subjetiva es contrario a las normas, pues
en el proceso penal no se juzga o valora el acto en abstracto, juicio que corresponde al
legislador, sino que el juicio de licitud o ilicitud corresponde al hecho particular y concreto
que se juzga, lo cual conduce necesariamente a valorar tanto lo subjetivo de la accin, como lo
objetivo de la realizacin.
Por lo antes dicho, la agresin es antijurdica en la medida en que es objetivamente contraria
a Derecho juicio general de ilicitud-, pero tambin y necesariamente, en la medida en que es
su particular realizacin contraviene el Derecho, lo cual comporta valorar la representacin,
la voluntad de realizacin y el resultado producido. De lo anterior se deduce que es ms
injusto un acto contrario a Derecho en el cual el autor se represent los elementos que la
hacan tpica y no obstante quiso realizarlos, que la accin en la cual el autor, por descuido
realiza una accin prohibida penalmente.
Tan antijurdica es la accin que por no observar una norma de cuidado lesiona un bien
jurdicamente tutelado, como es injusta la accin acompaada de la representacin de los
elementos que producen la vulneracin del derecho, slo que en el segundo caso estaramos
ante un injusto de mayor intensidad. O sea que el injusto intencional, ser ms grave que el
injusto por imprudencia.
1320
1321

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 176.

Platn. Eutifrn. En. Dilogos. Ed. Bedout, Medelln, 1978, p. 49.

328

Ahora bien, siendo antijurdica la acometida, ella se constituye en negacin del derecho
subjetivo y negacin del Derecho objetivo, por tanto, la agresin injusta ataca el derecho
personal, como tambin el Derecho como institucin social. Lo anterior explica que el
ordenamiento jurdico tenga que reconocer la existencia de un derecho fundamental de defensa
de los bienes; constituyndose la defensa justa, como el medio para preservar los derechos
individuales o sociales injustamente atacados.
As, para que procesa reaccionar en legtima defensa, la agresin debe ser ilegtima esto es
antijurdica; pero agresin injusta no significa necesariamente delictiva o tpica, basta que el
ataque sea emprendido sin derecho1322; pero tampoco es suficiente que se trate de una accin
injusta, es indispensable que haya agresin antijurdica. Una agresin es injusta cuando quien
la realiza obra sin Derecho, esto es, no estando amparado por una norma que lo autorice, con
tal que su comportamiento cree peligro para el bien jurdico; por lo mismo, no se exige que la
agresin lesione el bien, bastando que lo ponga en peligro. No es necesario que el ataque sea
ya tpico1323, pudiendo ser un acto previo a la tipicidad o ser una tentativa; tampoco es
indispensable que la agresin sea culpable1324 o que provenga de un imputable1325, la agresin
puede provenir de imputable o inimputable1326, de un menor de edad, de un demente o alterado
psquico, de un intoxicado por drogas, etc., con tal que sea injusta; contra el acometimiento de
inimputable o de quien acta en situacin de exculpacin procede la legtima defensa.1327
b.- Desde esta perspectiva doctrinal, agresin ilegtima significa ataque a bienes jurdicos
realizada sin derecho, no siendo necesario que el acometimiento sea ya un delito1328, y ni
siquiera una tentativa punible1329; basta la ilicitud del ataque sin que sea indispensable que la
agresin sea necesariamente una conducta tpica1330; por tanto, para que un bien sea defendible
legtimamente, debe tratarse de intereses jurdicos protegidos, pero no es necesario que se trate
de bienes penalmente tutelados mediante tipos especiales. La situacin es clara en relacin a
que la agresin no exige ser ya tpica, quien amenaza a otro de muerte e intenta tomar arma de
fuego, no ha realizado an accin tpica, pero es agresor, pues su comportamiento crea peligro
inminente contra el bien tutelado; en cambio es debatido si el ataque debe apuntar contra un
bien penalmente tutelado o si puede amagar contra cualquier bien jurdico.
c.- Como la antijuridicidad de un ataque slo puede referirse al acto humano, no existe
agresin injusta con relacin al peligro que se deriva de las cosas o de los animales1331,
situacin de la cual puede derivarse un estado de necesidad, pero no una legtima defensa,
salvo que un hombre utilice por ejemplo un animal o un objeto como medio de agresin, caso
en el cual la defensa es posible contra el hombre, pero no frente al animal feroz. Como el
juicio de antijuridicidad recae sobre el comportamiento humano, y este se integra por
elementos subjetivos, y elementos objetivos, de all se deduce, que necesariamente la
Malamut Goti. Ob. Ct. p. 23
Manzini. T. III. p. 76
1324 Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. T.I , Ed. Tecnos, Madrid, 1990.p. 423; Cuello Caln e. Derecho
Penal. T.I. Parte General Vol. I. p. 375; Luzn Pea. Aspectos esenciales. p. 518; Cerezo Mir.Curso.t. II. p. 216.
1325 Miguel Olmedo Cardenete. Comentarios al Cdigo Penal. T.II. p. 312; Muoz Conde-Garca Arn. Ob. ct. p. 337; Sainz
Cantero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1990.p. 593; Magaldi. J. M. La legtima defensa en la
jurisprudencia espaola, Barcelona 1976.p 71 s.s.
1326 Sainz Cantero. Lecciones. p. 598
1327 Baldo Lavilla. Estado de necesidad. p. 304; Mir Puig. Derecho Penal. p. 430, Cerezo Mir. Curso. T.II. p. 217.
1328 Jimnez de Asa. Tratado.T. IV. 1961.p. 113
1329 Cerezo Mir. Curso. p. 424; Jimnez de Asa. T. IV. p. 200
1330 Juan del Rosal. Derecho Penal Espaol. t. I, Madrid, 1960, p. 352; Alimena. Principios. p. 137; Magaldi. Ob.ct. p. 71;
Cousio Mac Iver. T.II, P. 251; Zaffaroni. Teora del Delito. p. 471; Jescheck. T. I. p. 465; Fontn Balestra..T.II, P. 138;
Cerezo Mir. Curso. T.II. p. 218
1331 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales. p. 54.
1322
1323

329

antijuridicidad posee elementos objetivos pero tambin elementos subjetivos; por tanto, el
mismo recae sobre la valoracin de la intencin (desvalor de acto) y la valoracin del
resultado producido (desvalor de resultado). En consecuencia, las causas de justificacin
tambin presuponen elementos subjetivos de justificacin y elementos objetivos de
justificacin, pero sin que sean necesarios especiales estados de nimo.
d.- Si el agresor se encuentra autorizado o amparado por una causa de justificacin ejercicio
de un derecho, cumplimiento de orden legtima, cumplimiento de un deber legal, legtima
defensa, estado de necesidad- el ataque ser legtimo o justificado y no puede existir derecho a
la defensa justa, y ello con independencia que el autor del atentado sea imputable, punible1332;
lo anterior determina que siendo el ataque contrario al orden jurdico, o sea injusto, ninguna
persona est obligada a soportar la injusticia y a sufrir el mal amenazado, surgiendo en
consecuencia el derecho de repulsa legtima.
Y es precisamente el carcter de injusto o prohibido (por el orden jurdico, cultural de una
sociedad) de un comportamiento lesivo lo que autoriza al atacado a impedir aun por medio de
la lesin a bienes del atacante, el dao que se le amenaza. Cuando alguien ejecuta un acto
prohibido como lo es atacar sin derecho a otro- est realizando un injusto, comportamiento
que se constituye en negacin o desacuerdo con el orden jurdico, que por ello lo desaprueba y
permite su rechazo en defensa justa.
Y precisamente en 1970 G. Romagnosi, en su Gnesis del derecho penal, haba indicado que
no slo era la necesidad la razn para justificar la defensa, pues la necesidad de impedir un
dao obra igual para toda persona, es la injusticia del acto que se crea un riesgo lo que
determina la prevalencia y justificacin de la defensa: pero si la necesidad atribuye a alguien
el derecho de causar dao a otros, para no sufrirlo l, por identidad de razn debe asistir a los
dems el derecho de causarle a l para no sufrirlo ellos mismos . De consiguiente, no
existiendo otra razn que la sola necesidad de hecho para causar un mal a un semejante suyo
con el fin de preservarse a s mismo de un mal, un hombre no adquirir preferencia alguna de
derecho sobre otro1333
Si la necesidad justificara por s sola, llegaramos a la conclusin que teniendo ambos
necesidad de salvarse, se reconocera la ley del ms fuerte como causa de la justicia, lo que
resulta inaceptable1334 . Debe existir adems de la necesidad - segn Romagnosi-. Para que
un hombre tenga superioridad real de derecho, y una superioridad tal, que pueda privar a otro
hombre de un bien o causarle algn dao, sin que este pueda hacer otro tanto contra l, se
requiere otra circunstancia de hecho, adems de la aludida necesidad1335
Y continua aade el precitado autor clsico: por lo mismo, la circunstancia de hecho nociva
que me da el derecho de sacrificar el bien u otro hombre, en forma tal que l por su parte, no
tenga igual derecho de sacrificar el mo, no podra ser otra sino un acto injusto, o por decirlo
mejor, la injusticia de un acto nocivo de la misma persona que lo comete, y las consecuencias
que necesariamente derivan de l1336.

Nez. ob. cit., tomo I, p. 350; Juan P. Ramos. Curso de derecho Penal, tomo II, Buenos Aires, Biblioteca
Jurdica Argentina, 1943, p. 178.
1333
Giandomenico Romagnosi. Gnesis del derecho penal. p. 21.
1334
Romagnosi. ibdem, p. 22.
1335
Romagnosi. ob.cit., p. 22.
1336
Romagnosi. Gnesis. p. 23.
1332

330

De lo anterior se tiene que la defensa legtima encuentra su razn de ser en la existencia de una
injusta agresin, injusta que al constituirse en negacin de un derecho y del derecho como
ordenamiento general, debe impedirse por cualquier medio racional, si no se quiere que la
negacin de todo el orden impere en la sociedad. Si no es posible eliminar la injusticia sin
lesionar al atacante, esa lesin se convierte en un dao necesario y por ello legtimo.
12. 2.- Injusticia general e injusticia en particular
La exigencia de injusticia en la agresin puede entenderse en dos sentidos; el primero como la
conducta prohibida en general, es decir prohibicin para toda la comunidad y en la
generalidad de los caos, por cuanto el acto vulnera los principios considerados como valiosos
al interior de una sociedad; el segundo concepto es el injusto en particular y del acto concreto
que se juzga y valora. Para el entendimiento de la ilicitud de la agresin dejamos sentado que
los dos conceptos se complementan y no se oponen; el acto de ser antijurdico en su
generalidad, como tambin en su concreta realizacin, dado que en principio una accin en
abstracto prohibida, puede resultar en particular y en concreto autorizada; y al contrario, una
conducta en abstracto lcita puede resultar injusta en su ejecucin.
Desde luego, tal como se analizar, a la postre podemos inferior que la accin justificada
(defensa de la vida a costa de la lesin de bienes del agresor) es sustancialmente diferente a la
accin prohibida en el tipo penal, pues lo que est prohibido no puede a la vez estar
autorizado.
La agresin debe ser injusta en toda su extensin, pues debe transgredir el orden jurdico
orden de cultura- y su realizacin ha de resultar en concreto ilcita, frente a todo el orden
jurdico integrado como se sabe por varias etnias y culturas, cuyo reconocimiento y proteccin
por la Carta Poltica (arts. 7 y 8), los convierte en parte de ese orden. (Art. 246 C. Pol.).
12. 3.- Injusto objetivo o injusto subjetivo?
Inicialmente en la tradicin clsica instaurada por Frank von Liszt (1881) en su Tratado de
Derecho Penal, y por Ernst von Beling (1906) en la Teora del Delito-Tipo y en su Esquema
de Derecho Penal, el injusto penal fue entendido como un juicio objetivo, la antijuridicidad es
la simple contradiccin de la conducta con el orden jurdico1337, o sea que la accin es
antijurdica con independencia de la situacin subjetiva o ideativa del autor del hecho; de esta
manera el juicio negativo que comporta la antijuridicidad reposaba sobre el desvalor del
resultado producido; en tanto lo subjetivo, o sea el conocimiento de la ilicitud de la accin se
integraba como fundamento de la culpabilidad.1338
Segn esta construccin objetiva del injusto, la antijuridicidad es la conducta contraria a
Derecho, definicin primaria que aunque cierta se apoya en una tautologa: el injusto es lo no
justo; lo antijurdico es aquello que no es jurdico. Como se ve, esta definicin no alude para
nada a la esencia de lo que es injusto en s mismo; as las cosas, las causas de justificacin
aparecen operando como simples circunstancias que impiden en el caso concreto el injusto, y
no como verdaderas categoras de valor en s mismas. Con posterioridad Liszt en el Tratado
crey encontrar la esencia del injusto en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico que
contradice los fines del orden jurdico que regula la vida social.1339

Beling. Esquema del Derecho Penal. pp. 22, 24.

Von Liszt. Tratado, t. II, p. 262, 263.
1339 Cita de Max Ernst Mayer. Derecho Penal. Parte General. p. 223.
1337
1338

331

Vendra luego la teora subjetiva del injusto originada en autores como Merkel, von Ferneck,
entre otros; segn esta tesis la antijuridicidad es vista como la violacin subjetivo del
imperativo contenido en la norma, de esta manera slo realiza injusto el que conoce la ilicitud
de la accin, con lo que la culpabilidad quedaba incorporada como elemento de la
antijuridicidad. Corolario de esta posicin es que el injusto es necesariamente injusto
culpable, razn por la cual los inimputables no realizan injusto, por tanto no seran agresores
injustos, pues al no comprender la norma no pueden conducirse segn el mandato impositivo
previsto en la disposicin. De lo anterior se deduca que nicamente el autor imputable puede
agredir injustamente, por tanto para que pueda afirmarse el injusto el autor debe ser primero
culpable.
La anterior tesis sera complementada por Mezger1340 quien si bien opin que el injusto es
objetivo, con todo se reconocen que algunos tipos estn integrados tambin por ciertos
elementos subjetivos, como tambin se estructuran por elementos valorativos o normativos.
No obstante Mezger distingua claramente un doble naturaleza las normas, la normas objetiva
de valoracin que corresponda al juicio objetivo de antijuridicidad, y la norma subjetiva de
determinacin, que conformara el juicio de culpabilidad, con lo cual se diferencia ntidamente
entre juicio de antijuridicidad y juicio de culpabilidad.
Posteriormente Hans Welzel presentara su concepto de injusto personal; el tipo de injusto
doloso presupone el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizacin; por
el contrario, la conciencia de la antijuridicidad hara parte de la teora de la culpabilidad. 1341
Segn Welzel, lo injusto no se agota en la causacin del resultado, desligada en su contenido
de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor
determinado: el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que
lo obligan a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto
a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referida al autor, es
injusto personal.1342La anterior concepcin llevara a concluir que Las causas de
justificacin tienen elementos objetivos y subjetivos; para la justificacin no basta que
concurran los elementos objetivos de justificacin, sino que el autor debe conocerlos y tener
adems las tendencias subjetivas especiales de justificacin, as, por ejemplo, en la legtima
defensa o en el estado de necesidad, el autor deber conocer los elementos objetivos de la
justificacin (la agresin actual o el peligro actual) y tener la voluntad de defensa o de
salvamento. Si faltare el uno o el otro elemento subjetivo de justificacin, el autor no quedar
justificado a pesar de la existencia de los elementos objetivos de justificacin.1343
En la doctrina espaola a partir de las posiciones de Gimbernat Ordeig y Luzn Pea, quienes
con apoyo en el criterio de juristas alemanes como Focke y otros, vienen tratando de restringir
la agresin ilegtima para los casos en que esta supone un ataque contra un bien jurdico
protegido penalmente, o sea exclusivamente para cuando la agresin supone la realizacin de
un acto que la ley describe como delito o falta1344, o sealando que la agresin ilegtima
significa amenaza de una accin penalmente tpica y antijurdica.1345
Mezger. Tratado de Derecho Penal. t. II, p. 287.
Welzel. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Ed. Bosch, Barcelona, 1964, p. 61 s.s.
1342 Wezel. Derecho Penal Alemn. p. 91, 92.
1343 Welzel. Derecho Penal Alemn. pp. 121, 122.
1344 Luzn Pea. Aspectos esenciales de la legtima defensa. p. 513 a 519; Gimbernat Ordeig. Introduccin a la Parte
General del Derecho penal espaol. Madrid, 1979.p. 55; Octavio de Toledo y Ubieta-Hurta Tocildo. Derecho Penal Parte
General. Madrid. 1986. p. 217 s.s.
1345 Gimbernat Ordeig. Introduccin a la Parte General del Derecho penal espaol. Universidad Complutense, Madrid.
1979.p. 53
1340
1341

332

A favor de ese argumento limitativo acota Luzn Pea: precisamente porque en la legtima
defensa es esencial la necesidad de defensa y prevalecimiento del Derecho frente a la agresin
antijurdica que se rebela contra el mismo, porque la legtima defensa cumple una formidable
funcin de prevencin general e intimidacin, quiz de mayor eficacia an que la de la pena
por actuar en el mismo momento en que se intenta consumar la agresin antijurdica, y porque
las posibilidades de reaccin que concede por ello contra el agresor, aun limitadas por la
exigencia de necesidad racional del medio, son enormemente amplias y duras, en vista de todo
ello lo que parece ms justo y adecuado poltico criminalmente es que esas terribles
posibilidades defensivas se reserven para aquellas agresiones antijurdicas que tengan al
menos una cierta entidad por atacar a bienes jurdicos que estn protegidos por el Derecho
Penal, esto es, las agresiones tpicas1346.
No me parecen coherentes ni ajustados a la esencia de la legtima defensa los anteriores
planteamientos limitadores. Que la defensa deba limitarse a las agresiones que tengan cierta
entidad, ello es slo parcialmente cierto; la ley no exige que la agresin sea grave o sea tpica,
contra toda agresin injusta procede la defensa; lo que la ley reclama para su legitimidad es la
existencia de proporcionalidad entre ataque y defensa, entre la magnitud del dao evitado y la
magnitud del dao ocasionado por la defensa. A mayor poder de la agresin, ms drstica
puede ser la defensa; contra ataques que amenazan daos leves tambin procede la defensa,
siempre que la misma sea proporcionada al dao evitado; el poder de disuasin de la defensa
tiene que ser un poco mayor que la connotacin del ataque, si se quiere que la defensa pueda
triunfar frente al injusto agresor. El principio que seala al sistema penal como instrumento de
ltima ratio, nada tiene que ver con la legtima defensa, pues ella no es una pena, ni una
reaccin del derecho penal contra el delito, la legtima defensa es el ejercicio de un derecho
fundamental, facultad surgida no de los sistemas penales, sino que an es anterior al derecho
penal y que por tanto ha sido reconocido en toda forma de organizacin social, y en los
propios convenios internacionales y en la Carta Poltica como expresin del derecho a la
seguridad, por lo tanto no le es oponible el carcter de ltima ratio del Derecho Penal.
Aceptar que la defensa slo procede contra agresin a bienes penalmente tutelados implica un
concepto discutible que dejara en duda al defensor, cual es determinar si el bien atacado tiene
o no proteccin penal, ms an si se tiene en cuenta que la proteccin penal a los bienes no es
plena sino contra algunas formas de lesin, y que inclusive hay algunos derechos
fundamentales que no tiene tutela penal1347.
12. 4.- Basta que la agresin sea injusta, no necesita adems ser culpable.
a.- Para efecto de la legtima defensa es suficiente que la agresin sea injusta, no siendo
necesario que adems sea culpable1348, o que el amague sea realizado conociendo el autor la
antijuridicidad del acto, pues lo que hace una accin injusta, no es la conviccin o
representacin que tenga el autor, sino la contrariedad del acto con el Derecho1349. Por lo
dems, el acometimiento puede provenir de persona capaz o incapaz de comprender la ilicitud
de su accin, bien sea que acte o no con conciencia de la ilicitud de su comportamiento. En
este orden de ideas, tampoco ser menester para la injusticia del ataque que el agresor obre
con conocimiento de la ilicitud de su accin, o sea que acte con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta, pues el carcter contrario a Derecho de un acto, no puede
Luzn Pea. Aspectos esenciales de la legtima defensa. p. 519
As ocurre con la tranquilidad, algunos aspectos del buen nombre, el derecho a no ser sometido a esclavitud o
servidumbre.
1348 Jescheck-Weigend. Tratado, p. 366.
1349 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 148.
1346
1347

333

depender del estado de conciencia del autor, ni de su estado mental o ideativo del destinatario,
pues si as fuese la vigencia del Derecho estara supeditada a la normalidad psquica y a la
madurez mental de los destinatarios o a su estado de conciencia.
La ilicitud es objetiva en el sentido de que el carcter ilcito de una accin no depende de la
aceptacin o conciencia con que obre el autor,1350pero ese juicio objetivo recae sobre un
comportamiento humano que es objetivo y subjetivo. El injusto es definido en forma general y
objetiva por el legislador, independientemente de que las personas compartan o no esa
valoracin, cuando alguien realiza la accin prohibida atacar a otro- el acto es injusto cuando
su realizacin obedece a una decisin de la voluntad del sujeto, independientemente de que
tenga o no conocimiento del exacto significado jurdico del mismo. Si se exige para el injusto
adems de la voluntariedad, que el autor obre con conciencia de la injusticia de su accin, no
sera agresin injusta el ataque de quien obra en error, o estado de embriaguez aguda o en
situacin de inimputabilidad, y en consecuencia el agredido no podra defenderse
legtimamente, conclusin que resulta obviamente inaceptable.1351
Exigir agresin injusta y culpable implica dejar sin defensa legtima, y por tanto degradar su
calidad de derecho fundamental, pues conllevara a la conclusin, a nuestro juicio equivocada,
de que contra un agresor inimputable, menor de edad, o que se encuentran en situacin de
error invencible no procedera legtima defensa, con lo cual la vigencia y eficacia de nuestros
derechos fundamentales quedara absurdamente supeditada al estado mental, y la
representacin del atacante.
La anterior posicin resulta de concebir la antijuridicidad como un juicio objetivo de
contradiccin entre un acto concreto y las normas del orden jurdico. Como ya se ha dicho en
otro captulo, una conducta es antijurdica en la medida en que su realizacin sea contraria a
los preceptos del Derecho; aqu el juicio de antijuridicidad se entabla entre una conducta que
lesiona o pone en peligro un bien, la cual por tanto consta de elementos subjetivos y objetivos
y por lo mismo implica un desvalor de acto y un desvalor del resultado, y en el otro extremo
las normas del ordenamiento jurdico.
El concepto de injusto tal como lo entendemos en esta obra, no estriba en la simple visin del
contenido externo de la norma, pues una disposicin prohibitiva, no matar, no faltar a la
verdad, etc., no es la prohibicin de un proceso simplemente causal, sino que est dirigida a la
conducta del hombre y por tanto el no matar abarca lo subjetivo como lo objetivo del
comportamiento, o sea, la determinacin y a la ejecucin material. Si ello es as, la valoracin
de injusticia comporta necesariamente la contrariedad determinativa y la contrariedad de la
realizacin del hecho con el Derecho. Pero la antijuridicidad de una conducta, no depende
tampoco de que el autor del hecho se represente la ilicitud del comportamiento, o de que
efectivamente conozca la ilegitimidad del hecho realizado. En este sentido para la agresin
basta la ilicitud del comportamiento, sin que sea necesario tambin que el ataque sea
culpablemente realizado. Por lo antes acotado, agreden injustamente los inimputables, los
menores de edad, quien acta en error invencible sobre la prohibicin, o quien obra por un
condicionamiento cultural extico o extrao.

Enrique Cury Urza. Orientaciones para el estudio de la teora del delito. Valparaso. Ed.Edeval, 196, pg. 151
ver. Blasco Fernndez de Moreda. Notas en torno a la esencia de lo antijurdico y en especial de lo penalmente
tipificado. Libro Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa .Buenos Aires 1970, Ed. Pannedille, p. 376; Cousio Mac Iver.
T.II, p. 253, Welzel. Derecho Penal Alemn.p. 123; Luzn Pea. Ob. ct. p. 131
1350
1351

334

En conclusin, para que el acto sea injusto es suficiente que sea voluntario y contrario al orden
jurdico, esto es sin derecho1352; exigir adems para la defensa que la agresin se realice con
conciencia de la ilicitud, sera aadir una condicin no establecida por la ley en forma expresa,
restringiendo as el mbito de la justificante; pero adems con la tesis que comentamos, la
ilicitud de un acto no dependera de la determinacin del orden jurdico, sino de la conciencia,
del estado mental del autor, situacin que nos llevara a una indeterminacin jurdica. Pero
adems, si el injusto depende de la conciencia de la ilicitud, no obrara antijurdicamente el
delincuente poltico o religioso que por conciencia disidente pretenden imponer un nuevo
orden de valores, o sea un orden valorativo diferente, como tampoco sera agresor quien est
en situacin de embriaguez aguda.
En sntesis, es pertinente legtima defensa contra el ataque del demente, inimputable1353, o de
quien obra en error de tipo o de prohibicin, pues la ausencia de culpabilidad en el agresor no
desvirta la injusticia de su agresin.1354De igual suerte se predica la defensa tambin procede
contra agresiones injustas de quienes estn exentos de la ley penal, o que tienen fuero, pues el
hecho de que no sean punibles conforme a la ley nacional (ejemplo un diplomtico, un cnsul
o jefe de gobierno extranjero), no se suspende el derecho fundamental que tiene una persona
para defender sus bienes contra agresiones injustas.
b.- Frente a la agresin injusta pero inculpable, bien sea por inimputabilidad, error invencible,
insuperable coaccin, miedo insuperable, a nuestro juicio, la solucin es clara. La agresin no
deja de ser antijurdica por el hecho de que el atacante se encuentre en situacin de miedo o
error sobre la ilicitud de su accin, pues el errado conocimiento no puede cambiar la realidad.
La ilicitud de un comportamiento no depende del estado de conciencia del autor, sino de su
contrariedad con el Derecho; lo cual determina que el inimputable, o quien acte en error
invencible son agresores injustos, contra los que procede legtima defensa.
No obstante como lo hemos acotado en otro aparte de esta obra, por va doctrinal se
introducen restricciones tico-sociales al derecho de defensa, frente a ataques de inimputables,
segn las cuales el agredido debe inicialmente y si ello es posible acudir a una defensa
evasiva, y slo en ltima instancia podra realizar una defensa agresiva cuando ya no tenga a
mano otro medio para salvar el bien, o sea que en este caso la defensa se tornara
subsidiaria.1355
12. 5.- Agresin justificada
Si la legtima defensa procede contra la agresin injusta, no ser pertinente la defensa
legtima ante la agresin justificada1356. En consecuencia, siempre que el presunto agresor
est obrando al amparo de una norma jurdica que le permita, autorice u ordene realizar el
acometimiento no ser jurdico repelerlo. Si existe un causa de justificacin en favor del
aparente atacante, significa que el amague es legtimo, y por ende al no existir agresin
injusta, no hay derecho a la defensa, como sera el caso del padre que corrige moderadamente
al hijo menor, el servidor de la polica judicial que ejecuta una orden de captura o
allanamiento, la demolicin de una obra ordenada por autoridad competente, etc. No cabe

Fontn Balestra. Tratado de derecho penal. t. II, Buenos Aires, 1966, p. 68; Argibay Molina y Colaboradores, Derecho
Penal. t. I, Buenos Aires, 1972, p. 235; Zaffaroni. Teora. p. 453; Jescheck. Tratado. t. I, p. 465; Ignacio Villalobos. Derecho
Penal Mexicano. Ed. Porra, Mxico, 1960, p. 385
1353 Manzini. T. III. p. 77
1354 Jos Mara Magaldi. Ob. ct. p. 74
1355 Sobre este aspecto vase. Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 90 s.s.
1356
Luzn Pea. ob. cit., p. 238.
1352

335

legtima defensa contra quien acta en legtima defensa1357; y la razn es clara, quien se
defiende legtimamente realiza un acto justo contra el cual no cabe oponer defensa
legtima1358. Por la misma razn, no es legtima la defensa contra un estado de extrema
necesidad, o frente al derecho de correccin de los padres respecto de los hijos, o ante el
ejercicio de un deber jurdico1359o de un derecho.
La falta de derecho para agredir no depende de si el agresor quiera lesionar, o de cul es su
estado mental1360, ni de si el agresor resulta punible, sino de obrar sin derecho y estando
obligado a no realizar el ataque. Quien no est autorizado para realizar la accin formalmente
lesiva de bienes ajenos es considerado injusto agresin.1361
Ahora bien, como el carcter justificado de una accin es algo que proviene del Derecho, es
posible que la persona afectada en sus bienes por el que cumple el deber o ejercita una funcin
pblica, desconozca la legitimidad de la accin y por el contrario suponga erradamente ilcita
la accin; en la situacin anterior se estara en error a cerca de la licitud de la accin lo que
permite que el afectado pudiese obrar en error de prohibicin.
a.- No procede legtima defensa frente a legtima defensa
Y volviendo al acaso de la legtima defensa contra legtima defensa, la negativa de
coexistencia frente a unos mismos hechos surge de la siguiente apreciacin de un derecho (la
defensa legtima) no puede ser impedido por el agresor injusto, pues si as lo permitiera el
ordenamiento jurdico, prcticamente estara negando la defensa y con ello cayendo en el
absurdo de legalizar la negacin del derecho mismo. El agresor injusto no puede obrar en
legtima defensa contra el rechazo violento necesario y proporcional del atacado; luego la
defensa recproca no es aceptable1362, mas, si es posible jurdicamente aceptar la legtima
defensa contra quien obra en defensa subjetiva, pues si alguien, por error considera que otro
lo acata en forma injusta cuando ellos no es cierto, el nico agresor injusto es quien yerra
sobre la existencia del ataque, y la vctima de ese error enfrenta un agresin, esa s actual
injusta, contra la que es permisible la defensa. El error en que se encuentre una persona acerca
de la existencia del ataque, no hace lcito, bueno o permitido su rechazo, en tanto que
quien se encuentra dentro del orden jurdico y en posicin inocente, esto es, sin realizar
injusto alguno, puede repeler lcitamente el acometimiento proveniente de la defensa
subjetiva, pues el error falsa apreciacin de la realidad- no torna en justo lo injusto, y al ser
ilcito el ataque quien tiene real derecho a defenderse es el agredido inicialmente, tal como lo
expone Sisco1363.
Pero s es aceptable legtima defensa frente a defensa subjetiva: A cree equivocadamente ser
vctima de una agresin actual e injusta y por ello reacciona contra B, presunto agresor; ste
quien resulta verdaderamente agredido reacciona en legtima defensa; aqu coexisten defensa
subjetiva error de prohibicin - , que excluye la culpabilidad ( C.P., arts. 12 y 32), y defensa
Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 600; Cousio Mac Iver.
ob.cit., t. II, p. 253; Magaldi, ob. cit., p. 79; Jescheck,
ob. cit., p. 465; Welzel, ob.cit., p 124; Maurach, ob.cit., t. I, p. 381; Marggiore, ob, cit., t. I. p. 412; Luzn Pea, ob. cit., p.
239; von Liszt, Tratado. t. II, p. 124.
1358
Welzel, ob.cit., p. 124.
1359
Maurach, ob.cit. t. I, p. 381; Soler, ob, cit., t. I , p. 384
1360
Beling, Esquema, p. 27.
.
1361
Nez. ob. cit., t. I, p. 350.
1362 Ferri. considera que es posible. Principios, p. 441; de nuestra opinin, Daz Palos, ob, cit., p. 63; Magaldi, ob .cit., p.
81; Sisco, ob. cit., p. 350; Fernndez Carrasquilla, ob .cit., p 49; Luzn Pea, ob.cit., p. 239; Cuello Caln, ob, cit., tomo I.
p. 379; Zaffaroni, Teora, p. 472; Snchez Tejerina. Derecho Penal Espaol. t. I., p. 211; Federico Puig Pea. Ob..cit., t. I, p.
346; Pavn Vasconcelos. ob.cit., p. 324.
1363 Sisco, ob, cit,. p. 350; Fernndez Carrasquilla, ob.cit., p.
493.
1357

336

objetiva que justifica el hecho ( C.P., arts. 11 y 32), y no es aceptable la defensa putativa
reciproca en el caso planteado por Ferri1364 de los grupo de personas que creen defenderse en
estado de error acerca de una mutua agresin, pues al incurrir una de ellas en error sobre la
ilicitud de su ataque, se coloca en situacin real de injusto agresor, dando fundamento a la otra
para la defensa objetiva; s puede coincidir la defensa subjetiva y la legtima defensa objetiva
1365
.
En cambio contra el exceso en la defensa acto que viene a ser un hecho tpico e injusto- s es
permisible la defensa1366. El exceso en la defensa supone un agresor inicial contra el cual se
reacciona en situacin de legtima defensa, accin que en su ejercicio resulta excesiva; se
plantea el siguiente interrogante: el agresor inicial, quien provoc la reaccin defensiva del
atacado, al verse a su turno agredido por el exceso defensivo, puede obrar en legtima defensa?
De nuestra parte nos anticipamos a responder afirmativamente, planteamiento que alude al
problema general de si el provocador injusto puede invocar legtima defensa, aspecto del que
nos ocuparemos un poco ms adelante. Cabe la defensa legtima contra exceso en la defensa,
as como el provocador puede obrar en legtima defensa. 1367
b.- Frente al estado de necesidad no es viable legtima defensa
Y en caso de estado de necesidad, que entre nosotros es motivo de justificacin, la situacin
ser la misma, es decir, una conducta justificada por el estado de necesidad no puede ser
repelida en legtima defensa por ausencia de ataque injusto. Pero la doctrina distingue entre
estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante; el primero se dara cuando
el bien que se salva del peligro es de mayor valor que el lesionado con los actos de necesidad,
y el segundo se produce cuando los bienes en colisin son de igual valor. Nuestro Cdigo de
Penal no ha realizado expresa distincin al respecto, pero s exige proporcionalidad entre los
peligros o bienes en colisin, es decir que no se impone para la justificante que el bien salvado
se igual o valor superior, desde el momento en que proporcionalidad no significa igualdad ni
equivalencia, pero comprende aun la defensa de bienes de valor deferente.
La proporcionalidad en el estado de necesidad es una condicin ingnita en la exigencia de
necesidad de proteger un derecho. Al discutirse en la Comisin Redactora el Proyecto de
Cdigo Penal de 1970, con relacin al estado de necesidad se plane por parte del doctor
Romero Soto la posibilidad de distinguir entre estado de necesidad justificante y exculpante1368
con fundamento en la diferenciacin del valor de los bienes en colisin, pero esta posicin no
fue admitida y se opt por el criterio unificador del artculo 30 del Cdigo Penal de 19801369,
disposicin que en la legislacin hoy vigente se reiter sin mayores comentarios. Adems la
exigencia de proporcionalidad en los bienes se impone en el Estado de Necesidad, si
consideramos la reglamentacin sobre el exceso en las causales de justificacin reglamentada
en el propio artculo 32 del Cdigo Penal de 2000.1370
Sobre el punto dice Fernndez Carrasquilla: Tratndose de un hecho justo, lgicamente es la
consecuencia que ampara al necesitado y tambin a quien la auxilie; as como la de que no es
posible legtima defensa contra l, pues supone la presencia de un agresin antijurdica. No
significa es, como sugiere errneamente Rodrguez Devesa, que se niega la defensa justa por
Ferri. Principios, p. 441.
Sisco, ob, cit., p. 351; Camao Rosa, ob.cit., p. 44.
1366
von Liszt, ob. cit., t. II, p. 34; Luzn Pea, ob .cit., p. 238.
1367
Antonio Vicente Arenas. ob. cit., tomo I, p. 344; Luzn Pea. ob. cit., 238.
1368
Acta nm. 27, anteproyecto, pp. 207, 208.
1369
Estrada Vlez. ob. cit., pp.. 246, 251.
1370
Estrada Vlez. ob. cit., pp. 251.
1364
1365

337

el mero prurito de la coherencia lgica (descontando que en el derecho se fusionan lo ilgico,

lo arbitrario y lo impredecible ), sino por carencia de agresin injusta, requerimiento que nadie
deroga en materia de legtima defensa 1371.
Quien sufre la accin del que obre en estado de necesidad no est ante agresin injusta, sino
ante inminente peligro cuya creacin est autorizada por el orden jurdico, razn por la cual no
puede repelerlo en legtima defensa, pero como a su turno enfrenta uno peligro inminente no
ocasionado por dolo o culpa y que no se tiene el deber de afrontar, puede amparar su bien
actuando igualmente e estado de necesidad, es decir, que en este caso se enfrenta estado de
necesidad frente a estado de necesidad. Para que opere el estado de necesidad no se requiere
que el peligro provenga de una accin injusta, basta que se presente un peligro inminente no
proveniente de obra propia y que jurdicamente no deba soportarse; por ello es posible el
estado de necesidad recproco en el que ambos situaciones resultan justificadas.
Gimbernat Ordeig por su parte considera que tanto el estado de necesidad en el cual se
enfrentan bienes de igual valor, como cuando se sacrifica uno menor para salvar otro mayor
jerarqua, son situaciones de justificacin, y por tanto, al ser justa la accin no puede
replicarse en defensa legtima, como tampoco contra una legtima defensa puede oponerse
estado de necesidad, pero s estado de necesidad contra estado de necesidad1372.
Julio Romero Soto adopta una posicin confusa que no compartimos, considerando que el
artculo 29 (n. 5) se refiere a la norma del estado de necesidad del Cdigo de 1980- no
legitima la actitud de quien encuentra en estado de necesidad1373, es decir que, segn el
citado autor, la accin de estado de necesidad sigue siendo injusta y antijurdica y que por ello
contra l cabe legtima defensa1374; veamos sus argumentos, para luego analizarlos:
Si por caso fortuito o por obra de terceros, otros se encuentran en situacin de estado de
necesidad que no obstante no implica el sacrifica de su derecho, no sera lgico que se exigiera
el sacrificio de mi derecho. Y por ello seran as aun en el caso de que si en dicha situacin el
derecho del otro es un derecho superior al mo, el sacrificio de mi derecho no puede serme
exigido. Puede que motivos de ndole moral me impongan dicho sacrificio, pero legalmente
no puedo ser constreido, ya que la ley no puede al mismo tiempo concederme un derecho
quitrmelo; no puede, es decir, asignarme una esfera jurdica en la cual tengo derecho de no
ser ofendido hasta tanto me conserve en dentro de dicha esfera, no ofendiendo el derecho
ajeno y posteriormente y de otra imponerme una lesin dentro de la esfera jurdica que me
ha sido asignada o atribuida, sin que de la misma me hubiere alguna vez salido. As en
consecuencia, si tengo derecho a rechazar como injusta, es decir, contraria a derecho no
solamente penal, la actividad de un individuo que me ataca, no debe preguntar cul es el
motivo de su actividad as hubiese este tercero obrando en estado de necesidad o por fines
altamente morales, mi contraofensiva estara justificada dentro de los trminos del art. 29
(nm. 40)1375.
No considera legtima en cambio, la defensa contra el estado de necesidad, cuando el mal
amenazado es irrisorio1376. En sntesis, para Julio Romero Soto el acto ejecutado en estado

1371
1372
1373
1374
1375
1376

Fernndez Carrasquilla. ob.cit., p. 495.

Gimbernat Ordeig. Estudios, pp. 169, 170.
Julio Romero Soto. ob. cit., p. 116.
Julio Romero Soto. ob. cit., p. 117.
Romero Soto. ob. cit., p. 115; el citado autor se refiere al artculo 29 del Cdigo Penal de 1980.
Romero Soto. ob. cit., p. 116 .

338

de necesidad sigue siendo injusto, y la persona atacada tiene derecho a obrar en legtima
defensa.
Los anteriores argumentos aunque sugestivos, no puede aceptarse por las siguientes razones: si
el estado de necesidad sigue siendo un acto ilegtimo, esto es, injusto segn Romero Soto-,
prcticamente la ley no lo estara reconocimiento y sera contradictoria, pues al valorarlo como
injusto estara permitiendo la legtima defensa del tercero afectado en contra de quien se
encuentre en estado de necesidad, con lo cual, a la postre, estara negando el derecho de estado
de necesidad. Al ser el estado de necesidad un hecho injusto o ilegtimo puede vlidamente
ser impedido por las autoridades o las personas afectadas, pues negar el injusto es legtimo, y
con ello lo que por un lado se reconoce como un derecho el estado de necesidad-, por otro se
niega al calificarse de injusta accin.
Accin justificada y accin legtima significa lo mismo, el comportamiento es acode con
orden jurdico; resulta contrario a la lgica jurdica que una accin este justificada, y sea a la
vez ilegtima. Las acciones frente al orden jurdico son legtimas o ilegtimas1377, no existiendo
comportamientos neutrales; por tal razn, la accin justificada o valorada justa es legtima y
no puede proceder contra ella legtima defensa.
Debe s dejarse en claro que en el estado de necesidad hay una lucha entre dos intereses
igualmente legtimos que han estado dentro de la rbita del Derecho, uno de los cuales es
sacrificado para salvar el otro, pero ambos tenan igual aptitud jurdica para permanecer
inclumes, pues ambos derechos estaban protegidos jurdicamente, siendo por ello la solucin
ms viable la de resolver a la contradiccin subordinado el inters inferior al superior
(criterio del inters preponderante)1378. Y esa comparacin de bienes (salvar el de mayor
valor sacrificando uno de menor o igual significacin) supone una jerarquizacin del valor
de los bienes jurdicos, escala de los valores que en realidad existe tanto en la vida social como
en las leyes.
Lo conveniente entonces en un plano terico dado que nuestra ley penal mantiene
formalmente la tesis de la unificacin en el tratamiento del estado de necesidad ser la
adopcin de la teora diferenciadora que distingue entre estado de necesidad justificante y
estado de necesidad exculpante; ms cercano a la legtima defensa el primero, ms prximo a
la reglamentacin de la insuperable coaccin ajena el segundo. Y tal distincin slo puede
hacerse de lege ferenda, pues la ley colombina es clara al no consagrar esas dos clases de
estados de necesidad, estableciendo nicamente el lmite de la proporcionalidad, tanto en el
estado de necesidad como en la legtima defensa1379.
En conclusin: contra una legtima defensa no puede oponerse estado de necesidad por parte
del agresor. Contra un estado de necesidad legtimo no puede oponerse por el tercero legtima
defensa. Contra el estado de necesidad puede oponerse estado de necesidad, siendo jurdica y
viable la coexistencia de estados de necesidad recprocos1380. El estado de necesidad supone
que el bien sacrificado sea de menor valor o al menor de similar valor que el defendido.
Queda por fuera del estado de necesidad justificante la situacin en que el bien sacrificado es
de mayor representacin que el bien salvado caso en el cual debe aceptarse el exceso.

1377
1378
1379
1380

Gimbernat Ordeig. Estudios, p. 166.

Fernando Das Palos. Estado de necesidad. Barcelona, Bosch Casa Editorial, p. 15.
Fernndez Carrasquilla. ob. cit., p. 495.
Gimbernat Ordeig. ob. cit., p. 169; Fernndez Carrasquilla. ob.cit. p. 496.

339

c.- Agresin en ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un deber

Lo manifestado en la relacin con la defensa frente al estado de necesidad es vlido para el
hecho lesivo o peligroso realizado en ejercicio de un derecho legtimo, en una actividad lcita
o en un cargo pblico, o en estricto cumplimiento de un deber legal o de una orden legtima
de autoridad competente emitida con formalidades legales1381, pues todos estos casos son
tambin hiptesis de hechos justificados, es decir, de situaciones en las cuales la realizacin de
un hecho tpico o incluso la creacin de un peligro de dao para un bien ajeno est permitida.
En esos casos no existe ataque injusto, y en consecuencia no prospera en contra de sus
respectivos ejercicios la legtima defensa.
Si el hecho constitutivo de agresin es realizado en estricto cumplimiento de un deber legal,
no puede proceder defensa legtima, pues no tiene cabida el contrasentido que una norma
jurdica imponga la obligacin de realizar el acto, y otra castigue el cumplimiento de esa
obligacin. Pero debe tratarse de un cumplimiento estricto, esto es, ajustndose a las
exigencias de fondo y de forma y establecidas en la ley, y en la oportunidad dentro de la cual
existe la obligacin. Si, por el contrario, se da un abuso en el cumplimiento de un deber legal,
estamos ante el hecho arbitrario contra el cual es factible la defensa, provenga o no el abuso
de un funcionario o de un particular.
En este caso se trata de de una obligacin impuesta en forma general, es decir impersonal
(pues de lo contrario se confundira con la orden de superior), por una ley, decreto, ordenanza
y normas jurdicas vigentes que emanan de organismos pblicos1382; quien cumple el deber
legal obra por mandato de la ley, y como dice Sebastin Soler, Su acto no es meramente
impune, sino totalmente jurdico, porque al ejecutarlo acta la ley1383. Y esta situacin
difiere del cumplimiento de orden de autoridad obediencia jerrquica-, en que la vinculacin
obra entre el obligado y la ley, mientras que en la obediencia jerrquica la vinculacin es entre
el superior que tiene potestad para impartir la orden personal y el subordinado.
Si el cumplimiento del deber legal no resulta estricto, significas que se ha producido un
desbordamiento del lmite de la obligacin legal, y posiblemente un exceso punible de
conformidad con el art. 32 del C.P.1384, extralimitacin injusta que por constituir agresin da
pie a la defensa legtima.
d.- La agresin en cumplimiento de orden legtima
Si un empleado pblico ejecuta un hecho objetivamente agresivo para otro, pero lo hace en
cumplimiento de una orden legtima de autoridad pblica competente, est ajustando su
conducta al a Derecho, realizando un hecho lcito que no puede constituir agresin injusta.
En conclusin, no puede oponerse legtima defensa contra el incumplimiento de orden
legtima. Para que la orden resulte legtima, el superior que la imparte debe tener
competencia para dar la orden y emitirla en la oportunidad y en las condiciones sealadas en
la ley; por su parte el subordinado debe cumplirla observando el lmite, pero ante todo la orden
y su cumplimiento deben ser lcitos o legtimos.
Si la orden es ilegtima, segn el texto de la ley colombiana no existe justificacin, pues solo
es lcito el cumplimiento de orden legtima (C.P., Art. 32 nm. 4). Contra la orden ilegtima
1381
1382
1383
1384

Luzn Pea. ob. cit., p. 264.

Arenas. ob, cit., t. I, p. 257.
Soler. ob. cit., t. I, p. 317.
Prez. ob. cit., t. I , p. 180.

340

y contra su cumplimiento puede oponerse legtima defensa por tratarse de un injusto. La

antijuridicidad de la orden no se desvirta porque la orden ilcita sea cumplida por un
subordinado; distinto ser si el subordinado que la cumple sea o no culpable. Como la
indicamos en otro captulo al hablar de la agresin de funcionario pblico, ninguna orden
injusta se torna justa por el hecho de que un tercero la ejecute.
Si la orden es manifiestamente injusta, no existe obligacin de cumplirla, y s la ejecuta hay
agresin injusta. Si la orden siendo ilcita no es manifiestamente injusta y el subordinado la
cumple suponiendo que obra en forma ajustada a derecho, acta ilcitamente pero no en forma
culpable por mediar error1385.
Esta justificante cubre tanto al funcionario como al particular, que por imposicin de la ley
estn obligados a cumplir la orden legtima impartida por un superior o un servidor pblico en
ejercicio de sus funciones, siempre y cuando la orden se imparta de conformidad con lo
estipulado en el Cdigo Nacional de Polica (arts. 19 a 28 Decreto 522 de 1971).
Y la justificante es clara, por tener fundamento en la ley (Art. 20 Cdigo Nacional de Polica),
pues se castiga como contravencin el incumplimiento de una orden legtima (Art. 18 dem.),
siendo posible imponerse coactivamente su cumplimiento; si ello es as, no puede entonces
impedirse el cumplimiento de orden legtima mediante un legtima defensa. En cambio si la
orden es ilegtima o excesiva, puede oponerse a ella la defensa legtima cuando del mandato
injusto se origina peligro para un bien lcito. Pero debe existir una verdadera orden respecto
del superior, y por orden se entiende un pronunciamiento expreso y claro dirigido al
subordinado para que ejecute o se abstenga de ejecutar un comportamiento concreto1386, de tal
suerte que quien toma la decisin es el superior, en tanto que el subordinado solo ejecuta la
voluntad ajena.
Si la orden del superior es ilegtima o arbitraria, sea por que no es competente para emitirla, o
porque la imparte excedindose en sus funciones, o sin observar las formas y ritualidades
legales, siempre ser pertinente legtima defensa. La resistencia contra la arbitrariedad es un
derecho del ciudadano, y el funcionario que se extralimita en las funciones incurre en doble
violacin: vulnera la confianza que en l han depositado el Estado y la sociedad, y lesiona el
derecho subjetivo de la vctima de la arbitrariedad.
En relacin con orden ilegtima, el subordinado no est obligado a cumplirla si conoce la
ilegitimidad o si esta es manifiestamente injusta. Si se trata de orden militar ilegitima la
Constitucin Poltica determina que es responsable el superior que la imparti (C. Pol. art. 91)
con lo cual queda en claro que la orden militar ilegtima constituye un injusto reprochable, en
cuyo caso el subordinado no ser responsable si desconoca la ilegitimidad de la orden; si el
subordinado conoce la ilicitud de la misma y no obstante la ejecuta ser plenamente
responsable. Pero ello no significa que el subordinado que recibe la orden manifiestamente
inconstitucional, ilegtimamente o delictiva de superior militar est obligado a cumplirla,
antes por el contrario su obligacin jurdica es no ejecutarla1387.
Contra orden legtima de autoridad competente ejecutada en forma legtima no procede
legtima defensa, por carecer el ataque de ilicitud. Como sobre este aspecto ya hemos
expuesto nuestro criterio en otro captulo, nos remitimos a l para complementar el tema de la
defensa contra la arbitrariedad.

1385
1386
1387

Prez. ob. cit., t. I, p. 183; Linhares. ob.cit., p. 303.

Prez. ob. cit., t. I, p. 185.
Prez. ob. cit., tomo I, p.p. 188 y 189; as lo fallo de la Corte

constitucional.

341

e.- La agresin frente a otras causas de justificacin

a.- Una de las causales de justificacin ms amplia que registra nuestro sistema penal es el
legtimo ejercicio de un derecho, de una actividad lcita o de un cargo pblico; motivo de
exclusin de responsabilidad extenso por cuanto es indeterminable el nmero de casos en los
que el ciudadano puede ejercer un derecho, una actividad lcita o un cargo pblico.
Prcticamente el numeral 5 del Art. 32 del C. P. vincula las causales de justificacin con todo
el orden jurdico, pues las actividades lcitas y los derechos estn incluidos y relacionados en
todo el orden jurdico,
As por ejemplo, la potestad que tiene cualquier ciudadano de capturar al delincuente tomado
en flagrancia no es agresin injusta por autorizarlo as el Art. 32 de la Carta Fundamental; el
derecho de retencin est reconocido por la legislacin civil y procesal; el derecho de
correccin de los padres a los hijos es una facultad del derecho de familia; la aplicacin de
fuerza en algunos deportes es un actividad lcita y permitida por el derecho y el Estado. Se
puede afirmar que contra agresiones o estados de peligro provenientes del ejercicio legtimo
de un derecho, cargo pblico o profesin, no puede replicarse en defensa justa, siempre y
cuando dicho ejercicio se ajuste a derecho, pues de lo contrario es permisible la defensa
legtima1388.
b.- Cuando se ejerce un derecho o una actividad sin atender las formalidades o
condicionamientos que la ley impone para ello, estamos frente a un comportamiento que
incluso en ciertas condiciones puede llegar a ser delictivo. El consentimiento del titular del
derecho afectado dado en forma vlida, libre y oportuna antes del hecho lesivo, puede
constituir una causa de atipicidad cuando el tipo presupone su realizacin en contra de la
voluntad del titular, o una causa de justificacin cuando el derecho poda ser objeto de
disposicin1389o se trate de consentimiento presunto.
En algunos casos el consentimiento no tiene poder para excluir ni el tipo ni la antijuridicidad,
como tampoco la culpabilidad, como sera el consentimiento prestado por la vctima para el
homicidio. Si el consentimiento vlido y eficaz recae sobre bienes disponibles, no se presenta
agresin ilegtima y no es jurdica la defensa del bien respecto del cual el titular consinti en
su lesin. Si el consentimiento del afectado est viciado o recae sobre un bien no disponible
por el titular, un tercero puede obrar en defensa legtima del bien atacado1390.
c.- El ejercicio de una actividad deportiva se corresponde con el ejercicio de un derecho o una
actividad lcita. El deporte es una actividad no slo permitida, sino tambin patrocinada por
el Estado, tan es as, que existe un rgano oficial dependiente del Ministerio de Educacin
(Coldeportes) que tiene por misin auspiciar estimular el deporte, por ser una tarea educativa,
de formacin y recreacin social segn lo reglamenta la Carta Poltica. Como ms adelante se
analizar con detenimiento, los deportes se dividen en dos clases: deportes violentos y
deportes no violentos. Deporte violento es aquel cuya esencia consiste en actos de fuerza
fsica de los contendientes, realizados directamente sobre el cuerpo adversario. En esta clase
de deportes, para la finalidad de la accin el sujeto se sirve de la violencia material, autoriza
por el reglamento y admitida por el orden jurdico, sobre el cuerpo del adversario; el deporte
violento comprende: el boxeo, la lucha y la esgrima1391.
1388
1389
1390
1391

Luzn Pea. ob. cit., p. 262.

Luzn Pea. ob. cit., p. 264.
Cury Urza. Orientaciones para, ob. cit., p.p. 161 y ss.
Fernando Labardini Mndez. Aspectos penales en la prctica de los deportes, en
Derecho Penal Contemporneo, nm. 33, Mxico, 1969, p. 58.

342

En el deporte violento la actividad legtima y reconocida consiste en ejercer fuerza fsica

directamente sobre el rival para vencerlo, y es la aplicacin de esa violencia o fuerza, lo que
la ley permite o justifica a sabiendas de la existencia de un riesgo para cualquiera de los
participantes, al punto que puede uno de los contrincantes proponerse lesionar al otro. Se trata
de una actividad lcita, reconocida y aun auspiciada por el Estado, sea por que se entienda que
el otro consiente vlidamente en el riesgo, o por que se trate del ejercicio de un derecho, o por
entender que se realiza un fin reconocido por el Estado. Si el Estado ha reconocido
promovido otros tipos de actividades, como las curativas, deber admitirse que ellas son
actividades no penales, aun encuadrando objetivamente en un modelo del legislador
penal1392.
Los deportes no violentos son aquello en los que la actividad que constituye el ejercicio
deportivo no consiste en ejercer o aplicar violencia sobre el cuerpo del contrincante, sino en
desplegar destreza habilidad, agilidad o superioridad del rival a base de superacin tcnica o
atltica. Si se ejerce fuerza, esta nicamente aplicable en forma indirecta, pero en momento
alguno -como ocurre en el ftbol- la violencia est orientada a golpear directamente a
integrantes del equipo contrario. Si en forma dolosa se ejecuta violencia contra un rival, se
estara en presencia de una agresin injusta contra la que puede oponerse la defensa.
En la actividad deportiva no violenta puede por fuerza mayor, accidente o caso fortuito
presentarse un golpe o lesin a un adversario sin que ello constituya, agresin, pues se trata de
eventos o riesgos previsibles e inmanentes a la misma actividad. En fin, siempre que en el
deporte violento o no violento se efecte una fuerza, rudeza en contra del adversario pero
violando intencionalmente el reglamento, concurrir agresin injustificada. Por el contrario,
las violencias y agresiones causadas en el ejercicio de un deporte estn justificadas por la
causal ejercicio de una actividad lcita, siempre que se realicen en una justa realizacin,
conforme a las reglas reconocidas, y que su intensidad no exceda las mrgenes adecuados a la
finalidad perseguida.1393
d.- Y frente al caso fortuito que en el Cdigo colombiano se reglamenta como un motivo de
exculpacin o inculpabilidad (art. 32 nm. 1 C.P.), se ha de tener en cuenta que en realidad,
no siempre el caso fortuito o la fuerza mayor excluyen la culpabilidad. Casos se presentan en
que la fuerza mayor o el caso fortuito excluyen la conducta, pues el movimiento le es
impuesto ciegamente al hombre que estar sin opcin alguna; en ese supuesto no existir
agresin por falta de conducta, por lo cual no se puede oponer legtima defensa sino estado de
necesidad.
Pero cuando la fuerza mayor o el caso fortuito no eliminan la conducta, sino que el hombre
acta determinado por la situacin imprevisible o inevitable, la solucin es distinta; en tal
situacin la ilicitud subsiste y el caso de fortuito o fuerza mayor slo excluye la culpabilidad
del sujeto, pues se vio disminuido su mbito de libertad para una autodeterminacin al hecho.
Doctrinalmente conviene anotar que no es unnime la opinin de los autores en considerar el
caso fortuito como causa de exculpacin y que constituya un hecho antijurdico excusado. As
expone Luzn Pea: En efecto, el caso fortuito excluye la antijuridicidad de la accin, es por
tanto, una causa de justificacin. La consideracin fundamental estriba en que si una persona
se comporta con toda la diligencia debida, y pese a ello lesiona accidentalmente un bien
Gustavo Malo Camacho. Las lesiones o muerte en el
ejercicio de prcticas deportivas,
en Derecho Penal Contemporneo, non. 33, Mxico, 1969. p. 76.
1393 Cury Urza. ob.cit., p. 183.
1392

343

jurdico, se est comportando como es debido, por tanto, no de modo prohibido; est
cumpliendo los deberes que el orden jurdico impone, luego su intachable conducta ha de ser
conforme a derecho, de ningn modo antijurdica. Ciertamente su conducta diligente causa
un mal, produce un resultado desvalorado, un resultado no deseado por el derecho, pero,
como ya se ha expuesto, hay causas de justificacin que se basan en la falta de desvalor del
resultado y otras que descansan en la falta de desvalor de accin. En el caso fortuito, aun que
subsista el desvalor del resultado, desaparece todo desvalor de la accin, y por ello basta
plenamente para que la conducta no est prohibida, no sea antijurdica1394
En el mismo sentido argumenta Gimbernat Ordeig: No pueden ser antijurdicas las acciones
peligrosas ejecutadas diligentemente estas acciones no lesionan ningn mandato jurdico; al
contrario: precisamente se inclinan ante el Derecho y observan la diligencia que este exige.
Si, por su parte, pues, el Derecho impone unos ciertos deberes para ejecutar una determinada
accin, y, por otra, el autor cumple con esos deberes al llevarla a cabo, sera contradictorio
afirmar que tal comportamiento va contra el Derecho (que es antijurdico)y no pueden ser
antijurdicas, porque la antijuridicidad se decide tomando como criterio al hombre prudente
(ideal), y lo que precisamente hace este prudente (por eso lo es) cuando ejecuta una accin
peligrosa, es seguir las normas de diligencia.1395
El planteamiento es sencillo: si el caso fortuito es el hecho imprevisto al que es imposible
resistir (C. C., Art. 64), y no siendo el caso fortuito ni culposo ni doloso, no podra ser
antijurdico. Pero contra este pensamiento habra que oponer el siguiente: lo justo es lo
bueno, lo conveniente y aceptado por los valores adoptados por el orden jurdicos, y no es ni
valioso, ni conveniente con los fines del Derecho que un movimiento le sea impuesto
ciegamente al hombre por una fuerza que lo domina; la imprevisibilidad del resultado no torna
valioso, ni socialmente adecuado ese resultado. El injusto es objetivo y no depende tampoco
de las posibilites de actuacin.
En este caso, contra el caso fortuito procede a legtima defensa, por existir agresin ilcita. 1396
e.- Y aunque no se trate de un caso tpico de agresin justificada, tratemos ahora la hiptesis
de la agresin insignificante, es decir, cuando el dao amenazado con la agresin es irrisorio e
insignificante, al punto que se pueda afirmar que el hecho no amenaza un dao por ser
irrelevante la afectacin. Como la ley colombiana exige para que la accin sea antijurdica
que se lesione o ponga en peligro el bien jurdico protegido, ha de tratarse de de un peligro
apreciable, idneo para afectar el inters,1397ello no significa que no pueda darse la a
proteccin del inters insignificante, pero como la defensa tiene relevancia penal cuando la
repulsa consiste en la realizacin de un hecho tpico, si para defender un fsforo o un palillo
de dientes se incurre en un hecho tpico, se habr superado el lmite de la necesidad y la
proporcionalidad. Desde luego, puede defenderse legtimamente un fsforo, cuando su
posesin, est unida a una circunstancia conforme la cual cobra vital o suma importancia otro
hecho, por cuanto en tal evento la agresin compromete otro inters; pero no es lcito que se
ejecute un acto tpico para defender una simple hoja de papel.

Luzn Pea, ob. cit., p. 251.

Luzn Pea.ob. cit., p. 253.
1396 Luzn Pea. es de otra opinin, por considerar que el caso fortuito
Es una causa de justificacin. Oo.cit., p. 258;
Claus Roxin. Poltica criminal y sistema de derecho penal. Trad: Francisco Muoz Conde. Barcelona, Ed. Bosch, 1972, p.
53.; Cousio Maquiver. Ob.ct. t. III, p. 281.
1394
1395

344

Precisamente la exigencia de proporcionalidad entre agresin y defensa establecida en

nuestra ley enmarca el requerimiento de cierto valor o importancia en el significado y valor
del bien protegido, respecto del menoscabo ocasionado con la defensa; en algunas
legislaciones como la alemana, nada se dice expresamente sobre la proporcionalidad, pero la
doctrina germana que en principio fue absolutista pues consideraba como suficiente la
necesidad de la defensa, en el presente est cada vez ms limitando la legitimidad de la
defensa con la tesis de que el inters de autoproteccin, al ponerse en la relacin con la puesta
en peligro del agresor, no puede ser extrema aminoracin, pues el ordenamiento jurdico no
puede permitir la defensa a favor de bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a
costa de importantes lesiones del agresor1398.
f.- De lo antes dicho podemos concluir:
Si la agresin resulta justificada o autorizada por el orden jurdico no es posible contra ella
legtima defensa, por lo mismo no procede legtima defensa contra legtima defensa, como
tampoco es aceptable legtima defensa contra quien obra en estado de necesidad justificante, o
contra quien ejerce legtimanente un derecho, cumple un deber1399, o acta en cumplimiento
de orden legtima de superior jerrquico. En caso de acciones justificadas realizadas por
servidores pblicos en cumplimiento de sus deberes o funciones (un allanamiento, una captura
legtima, un comiso, etc.) no hay agresin, pues si la accin no vulnera la Constitucin o las
leyes y si no constituye un abuso o exceso debe ser soportada por los ciudadanos. Por el
contrario, contra una captura abiertamente ilegal, contra actos de tortura, o sometimiento a
condiciones indignidad, tratos crueles e inhumanos o degradantes, secuestro o sometimiento a
desaparicin forzada, procede la legtima defensa, as como en contra del uso excesivo de
armas de fuego o de violencia innecesaria, pues la fuerza slo puede utilizarse para fines
lcitos, y no se admite excepciones ni excusa para el uso ilegtimo de la fuerza (Principios 5 y
7, de los Principios sobre Fuerza y Armas de Fuego. Naciones Unidas).
Debe sentarse como posicin que las conductas conforme a la preceptiva constitucional son
comportamientos legtimos, por tanto contra ellos no procede legtima defensa. As, no hay
defensa justa contra una orden de captura, contra el allanamiento, el desalojo, la destruccin
de un bien mediante orden de autoridad competente, ni contra el ejercicio legtimo de la fuerza
en los casos autorizados por la ley.
g.- En caso de exceso en las causas de justificacin debe considerarse que el exceso es una
extralimitacin y por tanto un acto injusto, siendo pertinente reaccionar en legtima defensa,
desde luego condicionando todo a la proporcionalidad y necesidad de la defensa.
13. FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE DE PARTE DE QUIEN SE DEFIENDE.

13. 1.- El fundamento

El Cdigo colombiano a diferencia de otros (espaol art. 20 No.4; argentino art. 34 No. 6;
venezolano No. 3 lit. 3 art. 65) no exige expresamente el requisito de la falta de provocacin
suficiente de parte de quien se defiende; esto es, que quien invoca la justificante no haya
desatado suficientemente el ataque, condicin que cuando se establece determina que quien
provoc al agresor en forma suficiente no puede invocar legtima defensa, pues en este caso
faltara la necesidad de defenderse, pues al agente con su provocacin ha renunciado
1398
1399

Jescheck. ob. cit., t. I, p. 472.

Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 592

345

previamente a la defensa de sus bienes1400 o los ha puesto en riesgo por acto propio. El criterio
de sustentacin reside en que quien arremete contra otro porque fue provocado por ste, tiene
razn aceptable para su acometimiento; por tanto, se concluye que quien se defiende no debe
haber provocado suficientemente al agresor; as la exigencia de provocacin suficiente
impedira la legtima defensa del provocador.
Carmignani fue uno de los primeros autores en exigir para la legitimidad de la defensa que no
se haya dado motivo injustamente para la agresin1401, igualmente Carrara opin que falta
injusticia en la agresin cuando quien la padece la provoc en forma suficiente, como sera el
caso del ladrn o del adltero que, al verse sorprendidos y amenazados en su vida por el dueo
o por el marido, lo mata; en el caso del provocador de la ria, y , en una palabra en todos los
conflictos en que el peligro en el cual se encuentre haya sido ocasionado por un hecho propio
y reprobable1402, no obstante reconoci que en estos casos quien provoc la agresin, si bien
no obra en legtima defensa, acta en exceso de defensa,1403 posicin que no obstante resultar
equitativa, es incongruente, pues si no hubo agresin injusta, consecuencialmente no puede
darse exceso en la defensa. Segn el pensamiento carrariano, cuando alguien fue la causa del
propio peligro por haber colocado un acto reprochable que no ataca la vida ajena, puede existir
la excusa del peligro que le haya sobrevenido, pero cesa el moderamen y lo sustituye el exceso
en la defensa.
Similar criterio expresaron Pessina1404 y Alimena1405. Si bien la doctrina del maestro de Pisa
tiene el acierto de no dejar sin garanta a quien de alguna manera provoc la agresin que
luego rechaza, incurre en la contradiccin de aceptar el exceso en la defensa, sin que segn
la misma doctrina hubiese existido agresin injusta. Manzini fue del mismo pensamiento:
cuando la persona determin voluntariamente la causa que le pone en condicin de peligro
actual, el impulso para la defensa no proviene de la necesidad (la actual implica condiciones
independientes del hecho del hecho propio voluntario), sino de su conducta1406, con lo cual
desaparece segn este autor, la necesidad de la defensa, pues al desatar con acto propio la
agresin, ha renunciado previamente a la garanta de la defensa, al aceptar la provocacin o
la violencia.
Frente una provocacin suficiente no es aceptable segn Manzini legtima defensa, pero s es
viable la repulsa frente a una respuesta desproporcionada a la provocacin o violencia
aceptada1407; con este punto de vista se ha ido estableciendo un lmite a la inicial inflexible
posicin doctrinal. El provocador puede en algunos casos obrar en legtima defensa, cuando la
respuesta del provocado sea desmesurada o desproporcionada a la magnitud de la
provocacin. Se cita por Manzini la casacin italiana de 1939, para dar autoridad a esta
solucin. El derecho de legtima defensa corresponde a tambin al provocador que se llegue
a encontrar en necesidad de evitar la ofensa al derecho propio o ajeno. Es suficiente que la
reaccin ofensiva del provocado constituya violencia injusta y hecho punible. Corresponde la
legtima defensa a quien, habindose burlado de su to por la adquisicin de una cosa
inservible, a la agresin de este, que lo hiere en el rostro, reaccin dando un empujn al to
que, al caer se produce lesiones personales. En otro fallo citado por el mismo autor, se dice:
Tambin el provocador puede beneficiarse de la legtima defensa o del exceso culposo
Manzini. T.III. p. 98
Carmignani. Elementos de derecho criminal. p. 83
1402 Carrara. Programa. T.I, p. 206
1403 Enrico Pessina. Elementos de derecho penal. t. I, p. 193
1404
Pessina. Elementos de derecho penal, tomo I, p. 193, citado por Maggiore, Derecho penal, tomo I, p. 410.
1405
Alimena. Principios, pp. 139 y ss.
1406
Manzini. ob.cit., tomo III, p. 98.
1407
Manzini. ob.cit., tomo III, p. 99.
1400
1401

346

cuando el ofendido reacciona de modo desproporcionado y peligroso, porque en esta hiptesis

el reo no se encuentra ya e ilicitud, y por esto como consecuencia del peligro representado
respecto de l por la reaccin excesiva1408.
En Espaa1409 como en Argentina1410 se ha venido sosteniendo por parte de los partidarios de
esta condicin, ms que todo debido a que las legislaciones de estos Estados imponen en la ley
ese requisito. Con razn escribi Soler: Para las leyes en las cuales la legtima defensa se
anuncia solo con sus dos requisitos esenciales, a saber, agresin y necesidad, la cuestin es
ms simple, porque se concreta a establecer si ha existido o no estado de necesidad,
determinado por un agresor injusto. De tal modo, siendo siempre posible la defensa contra la
injusta agresin, resulta evidente para ese tipo de leyes, es lcita la defensa para todo aquel que
no puede ser calificado como injusto agresor, a pesar de no ser plenamente inocente de la
situacin1411. Pero lo cierto es que aun en los pases donde la legislacin establece ese
requisito, la doctrina ha ido interpretando tal condicin, al punto de hacerla inocua, al decir
que la provocacin suficiente significa que quien se defiende no haya empezado por ser
injusto agresor1412.
Para dirimir el problema, inicialmente debe separarse la simulacin de legtima defensa, o sea
el caso de provocacin dolosa preordenada, de la simple provocacin suficiente no
preordenada. La primera ocurre cuando una persona para poder ejecutar su plan criminal,
busca cubrirse con una situacin de aparente legtima defensa, para lo cual ofende, provoca
deliberadamente a otro, a fin de desatar su reaccin agresiva. Frente a este caso en unnime
la doctrina al aseverar que el provocador intencional pierde su derecho de legtima defensa
no por su conducta antijurdica, sino porque no necesita ser protegido frente a peligros por l
queridos, inminentes a la situacin creada por l mismo1413.
Ante la provocacin deliberada de legtima defensa, que en el fondo es una verdadera agresin
injusta, el provocado puede actuar en defensa legtima; en cambio, el provocador doloso
est por fuera del derecho a la defensa. No ocurre lo mismo en la situacin de la provocacin
no deliberada, como son los casos frecuentes de ofensas, golpes, burlas, que originan la
reaccin agresiva de otro; frente al problema de la provocacin no deliberada, la doctrina se
divide como la analizaremos. Debe anotarse desde ahora que no es cualquier tipo de
provocacin la que limita el derecho a la defensa, sino la provocacin que puede calificarse de
suficiente.
Para algunos la provocacin suficiente no significa un simple desencadenamiento causal del
ataque; la provocacin es suficiente cuando el acto precedente colocado por el sujeto,
atendidos su significado e ilicitud, es capaz de generar una situacin reductora de
responsabilidad o excluyente de la misma1414; en tanto que otros entienden la provocacin

dem.
Snchez Tejerina. Derecho penal espaol, tomo I. Madrid, Ed. Reus, 1842, p. 62; Cuello Caln. ob.cit., tomo I, p.
367; Rodrguez Devesa. ob.cit., p. 468; Crdoba Roda. ob.cit.,
tomo I, p. 249.
1410
Rodolfo Rivarola. Exposicin y crtica, tomo I, p. 140;
Eusebio Gmez. Tratado. t. I, p. 83; Soler. ob. cit., t. I, p.
353; Nez. ob. cit., t. I p. 3 6 0; Fontn Balestra. Derecho penal, p. 292; Fras Caballero. Entorno de, p. 113; Zaffaroni.
ob. cit., t. III, p. 60.
1411
Soler. ob. cit., t. I, p. 352.
1412
Silvela, citado por Crdoba Roda. ob. cit., t. I, p. 252.
1413
Claus Roxin. Las restricciones tico- sociales al derecho de la
Legtima defensa. En cuadernos de Poltica
Criminal, nm. 17, Madrid, Ed. Edersa, 1982, p. 331; as mismo, Welzel.
Derecho penal, p. 127; Soler. ob. cit., tomo I,
p. 354.
1414
Fras Caballero. ob, cit., p. 116.
1408
1409

347

suficiente como aquella que justifica la reaccin del provocado, no bastando que le acto
disculpe, sino que es condicin que justifique1415.
Como se observa, la interpretacin del trmino provoca suficiente tiene ya dos acepciones:
una que lo interpreta como sinnimo de situacin reductora de culpabilidad o excluyente de la
misma, y otra que lo identifique con justificante. Veamos dos conceptos explcitos:
Fras Caballero expresa: provocacin suficiente es, en cambio todo acto que sin llegar a ser
agresin (este es, ataque, o puesta en peligro de un bien jurdico) se halle vinculado en
trminos de inmediatez, sin ser justificada, sea explicable. Provocacin insuficiente es, por el
contrario, aquella frente a la cual la reaccin del provocado es excesiva, desproporcionada,
inadecuada. Una simple palabra ofensiva, excesiva, desproporcionada, inadecuada. Una
simple palabra ofensiva, un gesto desdoroso, pueden ser provocadores aunque
insuficiente,1416; esta concepcin viene desde Pacheco, artfice del Cdigo Penal espaol
de 1848: la provocacin suficiente no puede ser otra que la que extingue o atene la
culpabilidad de la agresin1417.
Carlos Santiago Nino1418 siguiendo a Silvela1419 sostiene la tesis opuesta: En sntesis, la
interpretacin propugnada de nuestro presente rgimen legal arroja las soluciones siguientes
para los casos de provocacin del que se defiende: a) cuando la provocacin es deliberada,
constituya o no una agresin ilegtima, se frustra el requisito de la necesidad de una ulterior
defensa (extendindose el lapso relevante para apreciar la necesidad); b) cuando la
provocacin constituye una agresin ilegtima consiente y voluntaria (aunque no se busque la
reaccin del provocado), se excluye la posibilidad de defenderse legtimamente contra una
reaccin que importa una defensa necesaria y proporcionada contra la provocacin inicial; c)
los restantes casos se rigen por las reglas generales de la legtima defensa, debindose
apreciar la jerarqua de los bienes involucrados y el inters social en la clase de acciones
defensivas que se ejemplifican en el caso.
Conviene resaltar que cada vez son menos las legislaciones que incluyen esta restriccin; por
ejemplo, en los proyectos de Cdigo Penal argentino de 1960 y 1979 se eliminaba ese
requisito1420, as como se mantiene en la mayora de las legislaciones actuales.1421
Por nuestra parte nos anticipamos a decir que no solo por que el Cdigo Penal colombiano no
trae la exigencia de la falta de provocacin suficiente, sino tambin por la existencia de otras
normas jurdicas concretas que obran como bloque de interpretacin, tal condicin no puede
implantarse, por haber sido expresamente rechazada al interior de la Comisin Redactora del
Proyecto de Cdigo Penal de 1980, como ms adelante se analizar. Quien da a otro una
bofetada en forma injusta, o lo injuria, no por ello est jurdicamente obligado a dejarse matar
del provocado; la reaccin del injuriado o provocado sigue siendo injusta, y si motivado en la
ofensa recibida ataca, agrede antijurdicamente y puede ser rechazado en legtima defensa. Lo
mismo ocurre frente al exceso doloso o culposo en la defensa; el exceso es injusto y punible y
procede por la misma razn legtima defensa1422.
Ferrer Sama. citando por Crdoba Roda. Ob.cit., t. I, p. 52.
Fras Caballero. Ob, cit., p. 116; As mismo Soler. ob. cit., t. I, p. 134.
1417
J.F. Pacheco. Estudios de derecho penal, tomo I, Madrid, 1887, p. 155.
1418
Nino. La legtima defensa, p. 139.
1419
L. Silvela. El derecho penal estudiado en principios y en la
legislacin vigente en Espaa. Parte Segunda,
tomo II, Madrid, 1903, p. 192, citado por Crdoba Roda. ob.cit., tomo I, p. 252.
1420
Nino. ob cit., p. 129.
1421
Vase relacin sobre la defensa, hecha por Linhares, e n la
legtima defensa. p. 51; as Cdigo penal
espaol de 1995, art. 20
nm. 4.
1422
Manzini. ob. cit., tomo III, p. 102.
1415
1416

348

El ataque violento contra el cnyuge sorprendido ilegtimo acceso carnal (constitutivo de

provocacin injusta), es con todo un ataque injusto, pues nadie puede erigirse en juez y
sancionador de un ilcito que puede ser ventilado como causa de divorcio separacin de
cuerpos el cnyuge infiel su compinche- pueden obrar en legtima defensa1423.
Negar el derecho a la defensa a quien ha provocado (mediante ofensiva verbal, infidelidad
conyugal, etc.) la agresin, por ser atenuado el dao punible que puede ejecutar al agresor,
equivale no solo a enmendar la ley, exigiendo un condicin no establecida en ella, sino al
absurdo de exigir que la agresin sea, adems de antijurdica culpable, y no solo culpable, sino
a que el agresor no tenga circunstancia alguna de disminucin de culpabilidad1424.
13. 2.- Doctrina sobre la provocacin suficiente
a.- Como anteriormente indicamos cual fue la posicin de doctrinantes como Carrara,
Pessina, Alimena y Manzini, expongamos ahora los puntos de vista de otros autores, para
luego s analizar la doctrina nacional y nuestro punto de vista.
Ferri opin que quien ejerce la violencia debe obrar sin derecho para ello, y que si con una
conducta antijurdica se provoca el ataque por parte del ofendido, no puede procederse contra
l en legtima defensa, a no ser que reaccione en forma tan exagerada que no guarde
correlacin con la ofensa; por ejemplo, cuando el que ha sido injuriado de palabra responde
con acto homicida. En este caso falta la necesidad de tal reaccin y el motivo determinante
sera ms bien el odio o la venganza que la defensa1425.
Antolisei expres su opinin positiva a la legtima defensa a favor del provocador; para l la
agresin sigue siendo injusta aunque haya sido provocada por el agredido, debido a que la
provocacin no excluye la ilicitud del ataque; as el amante de una casada, que haya sido
amenazado de muerte por parte del marido, tiene derecho a la defensa1426. Similar es la
opinin de Silvio Ranieri :Puesto que tambin puede ser injusta la agresin provocada por el
agredido, es lcito que este se defienda ( por ejemplo el adltero puede defenderse
legtimamente contra el marido que lo ataca ) con tal que su provocacin no tenga carcter
doloso, es decir, no est dominado por la intencin de ofender ulteriormente al agresor o de
procurarse un excusa y haya sido seguida por una reaccin imprevisible y
desproporcionada1427, pero juzga que no puede existir defensa justa en el caso de ria
provocada o duelo. Maggiore por su parte, opina que ninguna disposicin legal, jurdica o
moral concede al provocado derecho de vida o muerte. La ley prohbe dice el autor citado
la violencia aunque haya sido provocada injustamente, y esta provocacin solo puede valer
como atenuante; nadie tiene el deber de dejarse matar o lesionar, ni siquiera el marido que
sorprende a su esposa en flagrante adulterio tiene derecho a matar o herir a su ofensor1428.
Comparte este punto de vista Bettiol, quien descarta la defensa solo en caso de provocacin
intencional o deliberada, por ser esta situacin de velada agresin1429.
b.- Rivarola, uno de los ms antiguos autores argentinos, sostena que Si un agresin
ilegtima autoriza el uso de los medios racionalmente necesarios para impedir o repelerla,
forzoso es que el que se defiende no haya sido provocador de la agresin. Si esta se produjo,
1423

377.
1424
1425
1426
1427
1428
1429

As piensa Antolisei. Manual, p. 219; Ranieri. ob. cit., p. 214; Mezger. ob. cit., t. I, p. 455; Linhares. ob. cit., p.
Opinin similar plantea Sandoval Fernndez. ob. cit., p. 155.
Ferri. Principios, p. 483.
Antolisei. Manual, p. 219.
Ranieri. Manual, t. I, p. 214.
Maggiore. Ob .cit. t. I, p. 418.
Bettiol. Derecho penal, p. 289.

349

no fue entonces sino hija de la provocacin del agredido, su propia obra, su propia culpa,
pero es claro que la provocacin debe ser suficiente para determinar la agresin; tratndose de
una provocacin sin importancia, no desaparece el derecho a la defensa justa 1430. Similar
opinin expuso Eusebio Gmez1431, y toda la doctrina argentina mayoritaria, con Soler y
Nez a la cabeza1432.
As, Sebastin Soler sostiene que la provocacin suficiente excluye la legtima defensa sobre
todo en las legislaciones que contiene tal condicin, mas no en aquellas en que tal requisito
est ausente; el trmino provocacin suficiente no significa suficiente para constituir en
injusto agresor, pues en ese caso el legislador no habra querido decir nada y slo estara
repitiendo la exigencia de que la agresin fuese injusta, dado que si provocacin suficiente
quiere decir agresin legitima, no era necesario que la ley lo dijera dos veces1433. Termina
Soler diciendo: para amparar en la legtima defensa, frente a nuestra ley, ser pues necesario
que, adems de no haber sido agresor, provocador. El que injuri gravemente a alguien que
reacciona con armas, el que fue sorprendido in ipsus rebus veneris por el ultrajado, el ladrn
que huyendo con res furtiva es perseguido por el dueo, no podr invocar la legtima defensa
contra el injuriado, el cnyuge ofendido o el propietario, aun cuando pretenda matar al
adltero, al injuriante o al ladrn. No pudiendo negarse que en tales casos hay provocacin
suficiente, aunque no sea suficiente para justifica la reaccin, pues si en tales situaciones el
injuriado, el cnyuge o propietario matan, ese homicidio, por regla general, se juzgar solo
atenuando en modo especifico a mrito de la provocacin1434
En conclusin, segn Soler, si el agresor puede invocar en su favor una atenuante de
culpabilidad, se excluye la defensa legtima, muy a pesar de que la reaccin desencadenada
siga siendo injusta, pensamiento que no podemos compartir.
Y rechazamos la tesis del maestro argentino, dado que en un sistema de derecho nadie est
obligado a soportar injustos; si alguien ofende de palabra a otro, y este reacciona con
propsito de dar muerte al ofensor, no se puede dudar que el ataque es injusto, y
precisamente, la defensa procede contra la agresin antijurdica; el hecho de que la agresin
injusta sea excusable o atene la culpabilidad del atacante, no le quita su carcter de
acontecimiento ilcito, y ya sabemos que la agresin no requiere ser un delito para que permita
la defensa legtima.
Nez por su parte distingue dos conceptos de provocacin; uno de ellos es objetivo consiste
en un simple acto de inocente, imprudente o descuidado que puede provocar la reaccin de
otro , tal como un gesto, una broma, carentes de toda intencin de provocar u ofender, siendo
en tales eventos, en realidad, el mal carcter o la intemperancia del sujeto la causa verdadera
de su reaccin, no siendo este el verdadero sentido del trmino provocacin; el otro es
subjetivo: no basta para la provocacin un acto imprudente, se necesita al menos haber
aceptado consecuencias de su conducta la posible reaccin, siendo provocacin suficiente el
pretexto de defensa y la conducta de quien voluntariamente se coloca en situacin de ser
agredido o acepta un desafo1435.

Rodolfo Rivarola. Exposicin y crtica, tomo I, p. 140.

Eusebio Gmez. Tratado, t. I p. 55.
1432
Soler. ob. cit., t. I, p. 353; Nez. Ob. cit., t. I, p. 360; Fontn Balestra. Derecho Penal.
p. 292; Fras Caballero. Entorno a la legtima defensa. pp. 134 y ss.; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 605,
1430
1431

Soler. Derecho penal, t. I, pp. 352 y 353.

Soler. ob. cit., p. 355.
1435
Nnez. ob. cit., t. I, p. 362.
1433
1434

entre

otros.

350

Es provocador segn Ricardo Nez, quien agravia de otro para que reaccione, como tambin
aquel que sin intencin de que el tercero reaccione, conscientemente se comporta en forma tal
que excita la reaccin tal como la hara el amante que frecuenta a la adultera en su hogar 1436 ,
pero si la provocacin, razonablemente no puede calificarse de suficiente, subsiste la defensa.
Zaffaroni escribe: La ley niega el permiso de defenderse legtimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresin. La provocacin suficiente ser siempre una conducta anterior a
la agresin, desvalorada por el derecho, en tal forma que haga cesar e principio fundamental
de la legtima defensa. Es verdad que nadie est obligado a soportar la injusto, pero ello ser
siempre a condicin de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia conducta,
mostrndose inadecuado para coexistencia. Y aade ms adelante: con el mero carcter de
provocacin no se excluye la justificacin, sino que es menester que la misma sea
suficiente. La suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y otro negativo. El
carcter positivo es la previsibilidad del desencadenamiento de la agresin, es decir, la
posibilidad de prever que la conducta se convierte en motivadora de la agresin en forma
determinante. Esta previsibilidad debe estar dada en forma tal que ms elemental prudencia
aconseje la evitacin de la conducta.
El carcter negativo de la suficiencia se deriva tambin de su propio fundamento; la
suficiencia de la provocacin es un criterio tico- jurdico que excluye del mbito de la
justificante la conducta que se muestra inadecuado para coexistencia, en forma tal que hace
cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar la injusto1437.
Acepta la finalmente Zaffaroni que en casos extremos y dado que nadie puede imponrsele
que se deje matar del provocado, se reconozca a favor del provocador una causa de
inculpabilidad.
Mientras que Zaffaroni aboga por el mantenimiento de tal requisito en el texto de legal,
autores como Carlos Santiago Nino propugnan por su eliminacin, al considerarlo
inconveniente y superfluo1438. En ese orden de ideas Jorge Fras Caballero, en conferencia
referida precisamente al Cdigo Penal colombiano de 1936 y los proyectos de legislacin
penal que luego dieron origen a normatividad de 1980, sostuvo: Ya sabemos que el Cdigo
vigente no contiene explcitamente el requisito de la falta de provocacin. No obstante esto,
no puede decirse que exista uniformidad de criterios en la doctrina y en la jurisprudencia en lo
que toca a las consecuencias dogmticas de ellola doctrina colombiana, con rgida sujecin
a la literalidad del texto legal, admite legtima defensa (el que cause dao, lesione u ofenda a
otro). La reaccin de la provocacin, en cambio, en la medida en que constituye agresin, es
injusta (y quiz incluso delictiva); por consiguiente, contra ella, dice Reyes, puede
legtimamente responder el provocador. Esto ltimo no ocurre, por supuesto, si bajo el ropaje
de una supuesta provocacin se oculta una real y verdadera agresin; el provocado es en
este caso agredido y puede defenderse legtimamente, sin que el agresor puede a su vez
pretender igual justificacin
El problema para este autor radica en saber si todo provocador puede invocar legtima defensa,
cualquiera que se la ndole de su provocacin, y concluye que la defensa solo es legtima
cuando una provocacin suficiente estuvo ausente de la conducta del autor1439. Provocacin
suficiente es todo acto que sin llegar a ser agresin, se halla vinculado en trminos de
inmediatez causal con la reaccin agresiva del provocado, de tal modo que esta, sin ser
justificada, sea explicable. Provocacin insuficiente dice Fras Caballero- es, por el
contrario, aquella frente a la cual la reaccin del provocado es excesiva, desproporcionada,
1436
1437
1438
1439

Nez. ob. cit., t. I, p. 363.

Zaffaroni. Tratado, t. III, p. 608.
Niino. ob. cit., p. 139.
Fras Caballero. ob, cit., p. 115.

351

inadecuada. Una simple palabra ofensiva, un gesto desdoroso, puede ser provocativo, aunque
insuficiente, si la respuesta agresiva e ilegtima del provocado crea, por ejemplo, un peligro
para la vida1440.
Carlos Santiago Nino en su obra sobre la legtima defensa enumera varios casos en los que
puede presentarse el fenmeno de la provocacin : a) acciones no intencionales no delictivas
que pueden desencadenar reaccin agresiva, por ejemplo, un cometario molesta
profundamente; b) una presunta provocacin, consiste en un delito culposo; c) una accin
intencional pero que no constituye un agresin ilegtima, ejecutada sin el propsito de
desencadenar la agresin d) una accin no constitutiva en s de agresin, pero que en est
encaminada a desatar la agresin para aprovechar de esa circunstancia y cometer el hecho de
punible en aparente defensa1441.
Cuando la provocacin constituye en s una agresin ilegtima, el provocado se encuentra en
situacin de legtima defensa: cuando la provocacin no constituye en s una agresin
ilegtima, puede presentarse una excusa o atenuante de culpabilidad. Aade Nino que cuando
la accin provocadora es intencional, la ulterior reaccin defensiva del provocador es
innecesaria por ser ilegtima, pues quien se defiende, al haber provocado el ataque, no estuvo
sometido compulsivamente a ella; no siendo ineludible la realizacin del acto defensivo, el
individuo habra tenido una alternativa menos costosa para evitar la agresin, como era la de
no provocarla en primer lugar1442; cuando se haya buscado la reaccin de la vctima la defensa
resulta innecesaria .
En el fondo lo que busca Nino es limitar la interpretacin del cdigo argentino que como se
sabe trae este condicionamiento de falta de provocacin suficiente, pues lo considera
redundante, repetitivo de la condicin de la injusticia del ataque, por lo que opina que debera
derogarse de esa legislacin. Para l, la provocacin suficiente es slo la que constituye una
agresin objetivamente ilegtima y emprendida voluntariamente con conciencia de su
ilegitimidad, pues de lo contrario nos veramos abocados a tener que sufrir los efectos de un
ataque, por acto legtimo pero involuntario, y padecer una reaccin injustificada frente a la
cual nos estara vedado el derecho a la defensa1443. Resultara un absurdo y una injusticia que
por un mal comentario, hechos sin conciencia de su contenido injurioso, tengamos que
quedarnos de brazos cruzados ante el agresor que pone en peligro la vida; la exigencia de
voluntariedad y conciencia de la legitimidad del acto asegura al menos, la presencia de
consentimiento en el provocador de perder la proteccin jurdica1444.
Concluye el autor citado: cuando la provocacin es deliberada constituya o no agresin
ilegtima, no hay derecho a la defensa; cuando la provocacin constituye una agresin
ilegtima, consciente y voluntaria, se excluye el derecho a la defensa, pues su rplica es el
ejercicio de la defensa; en los restantes casos rigen las reglas comunes de la legtima,
debiendo apreciarse la jerarqua de los bienes involucrados y el inters social1445.
c.- En Chile, Cury Urza opina que en caso de provocacin la razn de la defensa no provine
de la necesidad sino de la conducta del provocador, pero juzga que no toda provocacin
elimina la defensa, sino que debe existir para el efecto una relacin de proporcin entre la
causa y el efecto1446.
1440
1441
1442
1443
1444
1445
1446

Fras Caballero. ob, cit., p. 116.

Nino. La legtima defensa, pp. 132 y 133.
Nino. ob. cit., p. 133.
Nino, ob. cit., p. 137.
Nino. ob. cit., p. 137.
Nino, ob. cit., p. 133.
Manzini., ob.cit., t. I, p. 99; Cury Urza. Orientaciones, p. 170.

352

Cousio Mac Iver, luego de examinar la doctrina y la jurisprudencia chilena sobre el alcance
del requisito de la provocacin suficiente, sealando que los suficiente de la provocacin est
necesariamente vinculado a la agresin, puesto que es la causa que la origina, pero que esa
suficiencia debe juzgarse objetivamente, como la que normalmente, regularmente,
generalmente, produce enojo, excitacin o irritacin y no frente al caso excepcional de un
sujeto pasivo patolgicamente colrico o iracundo; y aade que es claro que la provocacin,
aunque sea suficiente, jams autoriza la agresin antijurdica, lo que significa que esta o sea
la reaccin agresiva del ofendido- no se legitima por el hecho de haber sido causada o
provocada, an en los casos en que la provocacin se usa como pretexto para lesionar al
agresor y alegar ms tarde la legtima defensa.1447 Culmina sealando con acierto, que la
provocacin, por la propia naturaleza jurdica de esta institucin, no puede constituir de por s
una agresin, por tanto no origina legtima defensa, su diferencia estriba en los riesgos que
para los bienes jurdicos pueden surgir de una u otra institucin: si de una accin se origina
riesgo o peligro inmediato de dao para un bien jurdico, no hay duda que estamos ante una
agresin; pero si del acto no surge riesgo para un bien jurdico, sino injuria agravio
consumado, existe provocacin, la cual no da lugar a la reaccin defensiva.1448
d.- Entre los autores brasileos Linhares sostiene que la falta de provocacin suficiente por
parte de quien se defiende; es condicin de la legtima repulsa. Por provocacin se entiende
todo acto que suscite clera; que traduzca en acto de excitar, insultar, tentar, hacer salir a
alguien de estado de tranquilidad; y aade que no existir legtima defensa cuando el
agredido ha provocado en forma maliciosa la situacin de peligro, con la finalidad de cometer
impunemente un delito; se tratara de un pretexto d defensa, pues existe en el fondo agresin
dolosa y simulacin de legtima defensa1449. Opina que cuando la provocacin no es
inmediata, no destruye no menoscaba el derecho a la defensa; pero cuando, por el contrario,
existe un amenaza de una injuria real, que constituya un estmulo, una excitacin a entregarse
a las vas de hecho, se vicia para el provocador el derecho de defensa1450.
e.- En Espaa, Cuello Caln, al analizar el requisito de la falta de provocacin suficiente
reglamentado en el Cdigo juzga que quien se defiende no debe haber dado lugar a la agresin
con su conducta injusta, excitando o provocando al agresor, ms no toda provocacin
contina excluye la eximente, pues la provocacin ha de ser suficiente, y suficiente segn
Pacheco la que extingue o atena la culpabilidad de la agresin, no pudiendo reputarse como
provocacin suficiente ni la disputa ni la reconvencin de un acto ilcito1451. Anlogo es el
pensamiento de Rodrguez Devesa1452; a su turno Daz Palos reconoce a favor del provocador
el exceso de la defensa, el cual puede incluso quedar cubierto por una situacin de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, coincidiendo en la tesis de Jimnez de
Asa1453.
Precisamente Jimnez de Asa luego de un detenido examen de la cuestin1454, seala como
solucin correcta: la provocacin bastante vicia la legtima defensa en su causa y por tanto
quien provoca suficientemente no puede alegar la legtima defensa perfecta cuando reacciona
violentamente contra el ataque que provoc; ordinariamente, como se ver ms adelante, quien
as se defiende slo puede invocar a su favor una atenuante privilegiada, o sea la defensa

Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p. 291.

Cousio Mac Iver. Derecho Penal Chileno. t. II, p.292.
1449
Linhares. ob. cit., p. 376.
1450
Linhares. ob. cit., p. 378.
1451
Cuello Caln. Derecho Penal. Parte general, t. I, p. 377.
1452
Rodrguez Devesa. Derecho Penal Espaol, p. 321.
1453
Daz Palos. ob. cit., p. 76.
1454 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, pp. 233 s.s.
1447
1448

353

incompleta, degradada por el exceso en la causa.1455 No obstante, aadi el Maestro espaol,

en caso extremos, no se puede exigir jurdicamente a quien es acometido, tras de su previa
provocacin que soporte impvido el ataque contra su vida, quien se halla en tal aprieto,
aunque no puede alegar legtima defensa, podr ampararse en la causa genrica y supralegal
de inculpabilidad de no exigibilidad de otra conducta.1456
f.- En contra de este requisito ya se haba pronunciado Von Liszt, para quien el hecho de haber
provocado la agresin no hace justa la reaccin del provocado, por lo cual no se elimina la
defensa1457, pensamiento seguido por Maurach1458; y tambin con absoluta claridad lo haba
dicho Goldschmidt: En verdad, la provocacin de la agresin no es idnea para excluir la
defensa legtima, a no ser que el defensor haya provocado no solo la agresin sino la situacin
d defensa, es decir que haya buscado esta situacin para cometer el hecho punible. La ciencia
alemana en este caso habla de una actio quasi liberae in causa, porque el caso es parecido
a aquel en que el culpable busca de propsito un trastorno mental transitorio o una
embriaguez para cometer un hecho punible en esta situacin1459.
Welzel sostuvo que El ladrn de legtima defensa tambin le asiste a quien ha contribuido a
provocar la agresin (por ejemplo haciendo burlas al agresor). En cambio, se pierde el derecho
de legitimidad defensa respecto de una agresin que se ha provocado intencionalmente, para
poder lesionarlo al agresor bajo la apariencia de legtima defensa (provocacin de legtima
defensa)1460 En este punto la doctrina alemana es unnime y rechaza e derecho a la defensa
para quien intencionalmente ha provocado la agresin a fin de servirse de ella; se argumenta
en forma convincente que en ese caso el verdadero agresor es provocador, que obra bajo el
disfraz de una aparente defensa, cuando en realidad objetiva y subjetivamente busca agredir y
lesionar el bien ajeno. Tampoco desconoce la doctrina germana el derecho a la defensa al
provocador, cuando no le queda literalmente otro camino estando inicialmente obligado a una
defensa pasiva1461.
Maurach por ejemplo, afirma que quien provoca en forma no intencionada la agresin, debe
evitar discretamente la situacin de peligro originando, y slo en caso extremo puede obrar en
defensa justa1462, solucin que procura simplemente limitar el derecho a la defensa y asignarle
en estas hiptesis un carcter subsidiario.
Wessels a su turno participa de opinin semejante: Quien provoca no intencionalmente, pero
s en forma reprochable la situacin de legtima defensa, debe evitar, si le es posible, la
agresin de la cual es culpable; de faltar esa posibilidad, tiene que limitarse, hasta el lmite de
lo todava exigible, a acciones defensivas 1463
g.- Nuestra opinin: Efectuando un apretada sntesis del pensamiento de importantes
doctrinantes, podemos afirmar que la provocacin sea o no suficiente deja subsistente la
ilegitimidad del provocador, de conformidad con las siguientes reflexiones:
1) El punto de partida para una solucin aproximada al problema de la falta de provocacin
suficiente de quien se defiende, es discernir que la provocacin difiere de la agresin en
Jimnez de Asa. T. t. IV, p. 247.
Jimnez de Asa. T. t. IV, p. ibidem.
1457
Von Liszt. Tratado..., tomo I, p. 333.
1458
Maurach. Ob. cit., t. I p. 381.
1459
Goldschmidt. Metodologa jurdica penal. Madrid, Ed. Reus, 11935, pp. 42 y 43, cita de Daz Palos, ob.cit., p. 47.
1460
Welzel. Derecho penal alemn. p. 127.
1461
Welzel. ob. cit.., p. 127; Beling. Esquema de derecho penal.
Buenos Aires, 1944, p. 28; Jescheck. ob. cit..,
t. I, p. 471; Roxin. Las restricciones, p. 314; Mezger. Tratado..., t. II, p. 455.
1462
Maurach. ob. cit., t. I, p. 381.
1463
Wessels. ob. cit., p. 97.
1455
1456

354

que aquella por intensa que sea no genera un peligro inmediato de dao para ningn bien
jurdico, sea por que la provocacin slo puede merced a su significado ofender la sensibilidad
humana, y desatar reacciones emocionales, o por que el dao ya es pasado. En cambio la
agresin es un comportamiento que desata un peligro inmediato de dao para un bien
jurdicamente protegido; luego lo que en esencia es una verdadera provocacin no tiene la
posibilidad de generar peligro inmediato para el bien jurdico. A lo anterior podemos aadir
que en tanto una agresin actual o inminente determina la necesidad de reaccionar contra al
agresor, pues de lo contrario se materializar el dao; en cambio el agraviado no se encuentra
en necesidad de reaccionar, puede permanecer sereno, indiferente frente al agravio y ningn
dao se origina de ello. 2) Partiendo de la anterior distincin, debe decirse que una
provocacin por grave que sea, jams puede dar lugar a justificar la reaccin punible por parte
del ofendido1464, y a lo sumo podr morigerar la pena, con fundamento a la reduccin del
control de la determinacin que genera la alteracin emocional de ira, dolor, celos; 3) Si el
comportamiento ajeno constituye agresin ilegtima, estamos ante situacin de legtima
defensa, y no ante una provocacin, pues esta simplemente se entiende como la incitacin
emocional a otro mediante la realizacin de una conducta cuya significacin social tiene el
poder de ofender o lastimar la susceptibilidad de la persona.
De la misma manera, 4) Si se trata de una simple provocacin, el ofendido no est autorizado
a reaccionar con violencia contra quien lo ofende, irrita o lastima emocionalmente, por tanto
no hay necesidad de reacciona frente al agravio; si el ofendido reacciona con violencia obra
ilcitamente. 5) Si el ofendido reacciona con violencia y su accin es calificada por el Derecho
como ilcita (art. 57 C.P.), significa que es agresor injusto si su reaccin genera peligro
inmediato de dao, por tanto el inicial provocador podra obrar en legtima defensa de su vida
o integridad personal, pues la agresin sigue siendo injusta aunque haya sido provocada por el
agredido.1465 6) La ley penal distingue entre provocacin y agresin; si ello es as, se trata de
dos categoras factico-jurdicas que no pueden confundirse, pues, en tanto la provocacin a lo
sumo puede dar lugar a una atenuacin punitiva, si es grave e injustificada, la agresin
constituye el fundamento fctico para la justificante
Dentro del mbito del Derecho la reaccin del provocado a pesar de tener motivo o
fundamento para disminuir la responsabilidad, con todo no elimina la ilicitud de su respuesta;
en consecuencia, el ofendido que acomete a su ofensor incurre en un injusto, inclusive si lo
lesiona realiza un hecho punible. Siendo la respuesta del provocado un injusto, an pudiendo
ser un hecho punible, cualquiera lo puede impedir legtimamente, por lo que es factible en
principio la legtima defensa. 7) El que provoc suficientemente el ataque que luego rechaza,
debe primero tratar de evitarlo por todo los medios, hasta llegar a una situacin e que no le
quede otra alternativa que sufrir la lesin o defenderse; slo ante esa absoluta y ltima
disyuntiva puede obrar en legtima defensa; o sea que la provocacin suficiente tiene por
efecto en ese caso volver subsidiaria la defensa. 8) El provocador intencional, o sea aquel que
deliberadamente provoca a otro para que lo ataque y as poder obrar en aparente legtima
defensa, no tiene derecho a la defensa contra el provocado, pues en realidad el provocador es
el nico agresor1466, dado que ha ejecutado un plan criminal, incitar a otro, moverlo a ira para
luego si, ante la reaccin de ste darle muerte en aparente defensa, la cual no es sino un iter
criminis punible, se trata de un comportamiento similar a la autora mediata.
Quien provoca no intencionalmente, pero si en forma reprochable una situacin de legtima
defensa, advierte Manzini, debe evitar,si le es posible, la agresin, si falta la posibilidad de
Cousio Mac Iver. Derecho Penal, t. II, p. 291.
F. Antolisei. Manual. p. 279; Maggiore. Derecho Penal. t. I., p. 411.
1466 Wessels. Derecho Penal. p.97.
1464
1465

355

evitar la agresin tiene que limitar su reaccin a una defensa pasiva, si esta reaccin es
suficiente; no obstante, si no tiene otro medio para salvar sus bienes, la defens agresiva estara
justificada.1467
Pero no toda provocacin puede considerarse suficiente para hacer la defensa
excepcionalmente- un derecho subsidiario; 9) Debe tratarse de una provocacin u ofensa,
grave, injustificada, o sea cuyo significado tenga idoneidad general para suscitar alteraciones
emocionales que impulsen reacciones violentas o punibles; queda claro, que una simple
precedente, una accin que carezca en su significacin usual de poder para ofender o incitar la
susceptibilidad emocional, no es provocacin suficiente que desnaturalice la defensa como
derecho principal y autnomo.
Y para confirmar estas conclusiones analicemos el siguiente argumento: si como provocador
suficiente no pudiera defenderme legtimamente del ataque del provocado, ello significara
que mi conducta es una agresin antijurdica (pues arremeto contra la respuesta del
provocado), y en tal virtud siendo injusto agresor puedo ser rechazado por el provocado en
legtima defensa, con lo cual se llegara a una conclusin descabellada: quien fue apenas
provocado puede responder en legtima defensa!, deduccin que choca con los textos de ley
penal, pues al provocado u ofendido que comete un hecho punible a causa de la alteracin
emocional suscitada por comportamiento grave e injusto, tan slo se le atena la culpabilidad
en los trminos del artculo 57 del Cdigo Penal.
h.- En resumen, la provocacin aunque sea suficiente nunca legtima la reaccin violenta de
provocado, y su ataque seguir siendo antijurdico a pesar de todo. La solucin tiene que
desplazarse no al requisito de la injusticia del ataque (el ataque provocado suficientemente
sigue siendo antijurdico), sino la naturaleza subsidiaria del derecho a la defensa que en este
caso se presenta. La defensa es un derecho principal autnomo, pero tal carcter cesa cuando
la persona que se defiende ha provocado suficientemente la agresin. Prcticamente es el
requisito de necesidad de la defensa el que se toma extremo; a quien provoc
suficientemente la agresin se le exige un peligro ineludible y extremo, no evitable de otra
forma para poder reaccionar en legtima defensa. Y tambin el problema se desplaza a la
proporcionalidad, pues a un provocador suficiente se le exige evitar la agresin, y obra
defensivamente slo en caso extremo de necesidad, cuando la respuesta del provocado es
desproporcionada a la provocacin. Cuando la respuesta del provocado no guarda
proporcionalidad con la provocacin, el derecho a la defensa no se torna subsidiario.
i.- No sobra advertir desde ahora que tal requisito la falta de provocacin suficiente de parte
de quien se defiende no puede exigirse en nuestra legislacin, pues ya desde el Cdigo de
1980 fue rechazado expresamente en la Comisin Preparatoria del Anteproyecto. En efecto, el
comisionado Luis Enrique Romero Soto, en su propuesta de articulado sobre las causa de
justificacin incluy como requisito para la legtima defensa, precisamente el de que no
hubiese existido provocacin suficiente de parte del que se defiende (acta nm. 16)1468; no
obstante, posteriormente, ya en la discusin del articulado 1469 la propuesta fue suprimida del
texto del proyecto, tanto en el seno de la Comisin que present el proyecto de 1974, como
en las dems Comisiones revisoras del Anteproyecto.
Precisamente sobre el punto referido expuso el Comisionado Reyes Echanda: Ahora, veamos
qu es provocacin. Cuando el tribunal de Espaa en algunos fallos deca que dicho trmino
Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 97.
Anteproyectos p. 133.
1469
Anteproyectos p. 199.
1467
1468

356

implica incitar, inducir a uno a ejecutar una cosa, irritar o estimular a uno con palabras y
obras para que se enoje, no estaba diciendo cosa distinta a reproducir las dos acepciones que
esta palabra da el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, Entonces, la
provocacin, a mi juicio, debe situarse en estos trminos: es o no agresin ilegtima. Como no
hay dos posibilidades; o que la provocacin constituya agresin o que no la constituya, debe
examinarse el problema frente a estas dos posibilidades: 1) La provocacin es verdadera y
pura y por consiguiente no es agresin; y si no lo es, el provocado que reacciona no lo est
haciendo contra un agresin injusta y no est actuando en legtima defensa, y si no est
reaccionando legtimamente, entonces lo est ilegtimamente y, por consiguiente, ejecutando
agresin injusta respecto del provocador, quien puede entonces lcitamente defenderse. Puede
ocurrir en esta misma hiptesis que el provocado reaccione a impulsos de la emotividad
consecuencial a la provocacin recibida, en cuyo caso, si se dan las caractersticas fijadas por
la ley en el artculo 28 del Cdigo Penal, a esa solucin jurdica habra que remitir la conducta
del provocado. 2) La segunda hiptesis es la de que provocacin constituya agresin
ilegtima; el provocado, que en este caso es agredido, reacciona en forma legtima y ser
amparado por esta causa en la medida en que se renan las dems existencias de la ley. La
gestin sera la de examinar si la reaccin resulta proporcional a la cantidad de la agresinprovocacin, porque en la mayor parte de los casos lo que puede ocurrir es que la provocacin
implique una agresin leve y el agredido provocado reaccione desproporcionadamente, en
cuyo caso no podra ampararse en la justificante y caera dentro de la solucin jurdica del
exceso. En estos casos Jimnez de Asa y su seguidor Fontn Balestra han tenido que
inventar unas tesis denominada exceso en la causa, y explica el fenmeno diciendo que le
provocador y ese mecanismo no se puede amparar por legtima defensa 1470. Culmina el
doctor Reyes su intervencin solicitando se elimine este requisito del articulado del Proyecto,
lo que fue finalmente aceptado.
Si como acabamos de ver, en el proyecto inicial se incluy la condicin de ausencia de
provocacin suficiente de parte del que se defiende, y luego por razones de fondo fue
eliminada del texto de la ley, no puede exigirse por va doctrinal la propuesta de exigencia que
fue excluida expresamente como condicin de la defensa justa.
En el proyecto de 1978 (art. 32, nm. 4) tambin se excluy de las condiciones de la legtima
defensa el de la falta de provocacin suficiente del que se defiende1471. Similar cosa ocurri en
el seno de la Comisin de 1979, que definitivamente revis los proyectos de Cdigo Penal,
pues no incluy por parte alguna el requisito de la falta de provocacin suficiente1472.
Finalmente en el Cdigo Vigente, tal requisito no fue incluido ni expresa ni tcitamente.
13. 3.-Qu se entiende por provocacin suficiente.
Se han atribuido varios sentidos al trmino provocacin suficiente:
a.- Un sector doctrinal entiende que la provocacin es suficiente cuando hace justa la
reaccin1473, es decir cuando ella constituye una verdadera agresin ilegtima que pueda ser
respondida en defensa justa,1474en sntesis, provocador suficiente es el injusto agresor; si este
fuese el sentido del requisito sera una redundancia, pues ya se ha dicho que la agresin debe
ser injusta, por lo cual la exigencia saldra sobrando. Por lo mismo no puede identificarse
Anteproyectos. p. 133. Anteproyectos p. 200.
Actas del nuevo Cdigo Penal colombiana, parte general, vol. I, Ed.
1472
Actas del nuevo Cdigo, pp. 533 y 546.
1473 Ferrer Sama, citado por Crdoba Roda. Comentarios. T. I, p. 252.
1474 Silvela. Derecho Penal. t. II, p. 192.
1470
1471

coleccin Pequeo Foro, p. 414.

357

provocacin suficiente con agresin injusta pues ello equivaldra a una reiteracin inoficiosa
del requisito de injusticia del acometimiento1475.
Muoz Conde opina que provocacin suficiente es aquella agresin que constituye la
reaccin normal a la provocacin de que fue objeto el agresor1476, pero tal afirmacin nos
remite a otro interrogante, cul es la reaccin normal a la provocacin; si por reaccin
normal a la provocacin se tiene la que usualmente ocurre, ejemplo ante un agravio verbal
suele presentarse lesiones , se estara olvidando que no puede ser reaccin normal aquella
que es considerada antijurdica y punible por el Derecho Penal.
b.- Provocacin suficiente es slo la provocacin intencional o sea aquella que se ejecuta
sobre otro para inducirlo a que reaccione para lesionarlo1477 en aparente legtima defensa
(creacin artificial de situacin de legtima defensa)1478, en este caso no se aceptara legtima
defensa de parte del provocador injusto pues acta slo en apariencia de legitimidad.1479
Por su parte el provocado obrara en legtima defensa, pues se le ha colocado en situacin de
aparente legitimidad para poder lesionar sus bienes, enfrentando por lo mismo una agresin
real e injusta contra la cual se autoriza a reaccionar en defensa necesaria.
c.- Provocacin suficiente es aquel acto precedente que atendido su significado injusto es
capaz de generar una situacin reductora de responsabilidad o excluyente de la misma1480.
Sera el caso de la ofensa, el agravio, el insulto, la perfidia o traicin precedentes que generan
ofensa o agravio; no obstante esta solucin es contraria a la ley, pues quien provoca a otro o lo
ofende no es agresor, como tampoco pierde el derecho a defenderse; la prueba es que si el
ofendido con la infidelidad del cnyuge le da muerte a su esposa, o al amante de la misma, la
ley lo considera punible aun que con una atenuante de culpabilidad(art. 57 C. P.), lo cual
demuestra que el agredido o sea el cnyuge podra actuar en defensa justa, pues enfrenta una
agresin ilegtima.
d.- provocacin suficiente es todo acto que sin llegar a ser agresin se halla vinculado en
trminos de inmediatez causal con la reaccin agresiva del provocado, de modo que esta, sin
ser justificada, sea explicable. Provocacin insuficiente es, por el contrario, aquella frente a la
cual la reaccin del provocado es excesiva, desproporcionada, inadecuada. Una simple palabra
ofensiva, un gesto desdoroso, pueden ser provocacin aunque insuficiente...1481
Para Carlos Santiago Nino la provocacin suficiente se presenta en dos casos, cuando la
provocacin es deliberada, se frustra la necesidad de la defensa y cuando la provocacin
constituye una agresin injusta consciente y voluntaria aunque no tenga la finalidad de incitar
al provocado, los restantes casos se regiran por los requisitos generales de la justificante1482.
Provocacin suficiente es slo la que constituye una agresin objetivamente ilegtima y
emprendida voluntariamente con conciencia de su ilegitimidad, pues de lo contrario nos
veramos abocados a sufrir los efectos de un ataque, por acto ilegtimo pero involuntario y
padecer una reaccin injustificada frente a la cual no est vedado el derecho a la defensa.1483
Soler. T. I, p. 353.
Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 341
1477 Carlos Santiago Nino. La legtima defensa. p 132, 133
1478 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 150
1479 Roxin. Derecho Penal. p. 639.
1480 Fras Caballero. Entorno de la legtima defensa. 116
1481 Fras Caballero. En torno, p. 116; Soler. Derecho Penal Argentino. t. I, p. 134.
1482 Carlos Santiago Nio. La legtima defensa. p. 139
1483 Nino. La legtima defensa. p. 137.
1475
1476

358

Para dar sentido a la expresin, se debe dejar sentado que cuando se trata de una creacin
deliberada de situacin aparente de defensa para servirse de ella y lesionar al provocado, se
trata en verdad de un plan criminal y de una manipulacin que excluye la defensa. En cambio
no ocurre lo mismo cuando simplemente mediante una accin voluntaria o culposa se ofende a
otro, o se le causa un dao o agravio que suscita su reaccin agresiva, en estos eventos no
siempre el provocador perder el derecho a defenderse legtimamente, y todo depender de la
relacin de proporcin entre la ofensa y la reaccin del ofendido.
e.- Por nuestra parte consideramos que no todo acto de provocacin ofensa o agravio excluye
por s el derecho a la defensa1484; si provocar es motivar a otro con estmulos directos o
indirectos al hecho, realizar una accin cuyo sentido origina un estado de nimo alterado que
impulsa a reaccionar agrediendo, ejemplo un agravio verbal, la infidelidad de uno de los
cnyuges, el no pago de una obligacin civil, el incumplimiento de una promesa, un gesto o
palabra ofensivos, un acto de descortesa, no responder un saludo, traicionar la amistad, etc.,
es lgico que se debe analizar casa situacin pues en muchos casos lo que puede ser tomado
como motivo, resulta ser el ejercicio del derecho a conducir la vida o una simple descortesa
que no justifica ni explica una reaccin, pues el derecho ha previsto otras vas para solucionar
la situacin. Por otro lado, el ofendido con una ofensa no tiene derecho alguno para atacar a
quien lo injuria y si lo hace puede incurrir en delito (a lo sumo atenuado por estado de ira), de
suerte tal que su agresin sigue siendo injusta y por lo mismo viable la defensa.
El ataque violento contra el cnyuge infiel (all la provocacin de la agresin) no resulta
justificado y quien da muerte o lesiona al infiel, incurre en un injusto punible; as, el cnyuge
adltero no pierde su derecho a defenderse, pues la vida es un derecho inviolable e inalienable
que debe prevalecer frente a la ira o los celos; ms an, en caso de adulterio el camino legal es
el trmite de un proceso de separacin o divorcio, pero no le asiste razn jurdica alguno al
ofendido para acometer acciones violentas contra el infiel, pues en caso de agresin, tanto l
como su cmplice pueden actuar en legtima defensa1485. Hay que entender que a lo sumo el
cnyuge ofendido podra beneficiarse de la atenuante de la ira (art. 57 C.P.), pero no de la
justificante, por lo tanto su acometimiento sera injusto ataque contra el cual procede la
repulsa legtima. Igual situacin se presenta en caso de exceso en la defensa, el exceso es un
injusto punible, y por lo mismo puede constituirse en agresin contra la cual procede legtima
defensa1486
Por provocacin suficiente se entiende no slo el acto simplemente estimulante en sentido
psicolgico, pues un acto jurdico una demanda judicial, podra ser un estmulo, por lo tanto
provocar es incitar a otro con actos injustos que si bien no constituyen agresiones, tiene el
carcter de agravios, ofensas o actos socialmente y jurdicamente desvalorados. Para que el
acto pueda ser una provocacin no solo debe tener una significacin ofensiva, sino que su
carcter provocador debe ser manifiesto o conocido por el ofendido, de suerte tal que sea
previsible1487 la posible reaccin del provocado.

Jakobs. Derecho Penal. p. 485.

As mismo, Antolisei. Manual de Derecho Penal. p. 219; Mezger. Tratado. t. I, p. 455; Linhares. Legtima defensa. p. 377
1486 Manzini. Tratado de derecho penal. t.III, p. 102
1487 Zaffaroni, Alagia, Slokar. Ob. ct. p. 597
1484
1485

359

13. 4.-Alternativas al problema de la provocacin.

Corresponde analizar qu soluciones se han planteado por los doctrinantes a lo largo de mucho
tiempo respecto del problema de la provocacin suficiente, para luego plantear la solucin que
nos parece atinada.
a.- Sea lo primero indica que quien acta conforme a Derecho no es provocador suficiente, as
su accin se erija en motivo para la reaccin irascible de otra persona; el acreedor que cobra
debidamente la acreencia no es provocador suficiente; el funcionario de la polica o agente del
orden que cumple legtimamente sus funciones no puede ser considerado provocador, pues
constituye deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes
y respetar y obedecer a las autoridades (arts. 4 inc. 20 C.Pol.)
b.- Una posicin minoritaria plantea que debe negarse el derecho de legtima defensa a quien
ha provocado injusta y suficientemente la agresin que rechaza, habiendo colocado una accin
precedente constitutivo de atenuante para el agresor; conforme a este pensamiento el
provocador suficiente no puede defenderse, y si lo hace ser responsable1488, aunque puede
aceptarse en su favor la defensa incompleta o excesiva.1489
c.- Otra solucin no niega al provocador la opcin de proteger sus bienes, pero su reaccin no
sera legtima, pudiendo enmarcarse en una situacin de inculpabilidad de no exigibilidad de
otra conducta1490.
d.- Otra alternativa reconoce a favor del provocador no deliberado el pleno derecho a la
defensa, pues quien ataca provocado por la ofensa de otro, es injusto agresor1491; luego el
provocador no deliberado, es decir el no intencionado a servirse de la situacin para lesionar al
agresor puede obrar en legtima defensa1492.
e.- En tanto la posicin mayoritaria reconoce el derecho a legtima defensa del provocador
siempre que la reaccin del ofendido o provocado sea desmesurada o desproporcionada frente
al agravio,1493como sera el caso de cuando ante un agravio verbal se reacciona con arma de
fuego1494.
f.- Finalmente, desde la perspectiva de lo lmites racionales a la defensa, se ve en la
provocacin suficiente (que no es agresin actual e injusta) slo un lmite al derecho a
reaccionar pero no una extincin del derecho: el provocador debe evitar la agresin, huir si
ello es posible, defenderse de forma pasiva, pero conserva su derecho de defensa en caso
extremo de que no pueda eludir en otra forma la agresin, es decir que slo en este caso la
defensa se torna en derecho subsidiario, supeditado a que el peligro sea inevitable, situacin
que no se exige los dems casos1495.
La anterior solucin nos parece adecuada, cuando alguien provoca suficientemente la
agresin, su derecho a la defensa se torna subsidiario, es decir, est obligado primero a eludir
Pavn Vasconcelos. Derecho Penal Mexicano. p. 314; Carranc y Trujillo. Derecho Penal Mexicano. p. 314
Pavn Vasconcelos. Ibidem.; Soler. Derecho Penal Argentino. T. I, p. 371; Fontn Balestra. Tratado. T. II, p. 152
1490 Luis Jimnez de Asa. Tratado. t. IV. P. 246.
1491 Welzel. Derecho Penal. p. 127; Reyes Echanda. La antijuridicidad penal. pp. 134 s.s..
1492 Ranieri Silvio. Manual de derecho penal. t.. I, p. 214; Roxin. Derecho Penal. p. 641.
1493 Fras Caballero. En torno de la legtima defensa. y el Cdigo Penal Colombiano. En: Las causales de justificacin.
Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1978. p.116
1494 Ferri. Principios de derecho criminal. Ed. Reus, Madrid, 1933. p. 438
1495 Stratenwerth. Derecho Penal. p. 144
1488
1489

360

la agresin, acudir a una defensa evasiva, solicitar la accin de la autoridad, pero si todo ello
no es posible en caso extremo puede defenderse.1496 La anterior doctrina parte de considerar la
reaccin del provocado como una conducta injustificada que por lo mismo no puede excluir la
legtima defensa, pero limita su ejercicio al punto de convertirla en un derecho subsidiario y
alternativo a otro tipo de reaccin, es decir nicamente cuando no sea posible apartar el riesgo
de la agresin de otra manera puede acudir a la defensa agresiva
Para aplicar la anterior solucin debe tenerse en cuenta que la provocacin que limita el
derecho a la defensa, no es cualquier acto de motivacin psicolgica, sino aquel
comportamiento que resulta antijurdico1497 y constitutivo de agravio, no bastando que sea una
accin desvalorada socialmente, de suerte tal que sea idnea para al menos atenuar la
culpabilidad del provocado. Si se trata de una simple provocacin entendida en el sentido de
haber motivado con un comportamiento lcito, o con un acto que constituye el ejercicio de una
libertad o de un derecho, no existe provocacin suficiente y por lo mismo el derecho a la
defensa debe ser reconocido.
La ley prohbe la violencia y la agresin sea que quien as obra haya sido o no provocado, en
caso de haber recibido una denuesto o agravio injusto, su accin sigue siendo injusta y
constitutiva de posible delito, pudiendo nicamente atemperar su culpabilidad segn las
previsiones de la ira, arrebato o intenso dolor, situacin que demuestra que la accin del
provocado u ofendido sigue siendo injusta.
La provocacin suficiente ha sido tradicionalmente reconocida frente al caso de exceso en la
defensa; se dice que quien fue el inicial agresor, no puede reaccionar en legtima defensa
contra el exceso en la defensa del inicial agredido, por considerarse precisamente como
provocador suficiente.1498No obstante pensamos que siendo el exceso un hecho injusto y
punible, no puede negarse el derecho a la defensa, pues se cumplen los requisitos de agresin
actual e injusta que hacen posible la defensa contra quien se excede, pero en este caso la
defensa se torna subsidiaria.
13. 5.- Aceptacin de desafo, ria, duelo.
La ria, pelea o enfrentamiento violento es una situacin de hecho en la que mutua y
voluntariamente dos o ms personas se atacan con el fin de ocasionarse dao al cuerpo o a la
salud. nicamente puede hablarse de ria o reyerta cuando hay un enfrentamiento
mutuamente aceptado por varias personas; pero cuando alguien es agredido unilateralmente
sin que lo haya buscado o propiciado, enfrenta una verdadera agresin que puede rechazarse
en forma proporcionada a la agresin.
Quien acepta un desafo verbal a reir o a enfrentarse con armas, o quienes se trenzan en duelo
obra ilcitamente, pues la ria constituye una infraccin de polica, por tanto no actan en
legtima defensa1499, pues existe violencia mutuamente aceptada e ilegtima. Pero si en el
curso del combate se rompen drsticamente las condiciones de racionalidad de fuerzas
iniciales, es posible aceptar la justificante en favor de quien se encuentra en condiciones de
inferioridad; lo mismo sucede cuando uno de los contrincantes abandona definitivamente el
enfrentamiento y se retira continuando el ataque por parte del otro1500.
As. Claus Roxin. Las restricciones tico-sociales. p. 312
Roxin. Las restricciones tico-sociales. p. 314
1498 Pessoa. Legtima defensa. p. 172.
1499 Jakobs. Derecho Penal. p.467.
1500 Manzini. T.III. p. 100
1496
1497

361

Sobre la ria y sus diferencias con la legtima defensa, ha dicho la Sala Penal de la Corte
Suprema:
Cuando dos personas deciden simultneamente y de manera intempestiva irse a las armas con la
intencin de agredirse, en efecto, se sitan al margen de la ley y en el marco de una ria donde no
hay lugar a alegar legtima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las
condiciones de equilibrio del combate.
Lo que en realidad diferencia la ria de la legtima defensa dijo la Sala en otra
oportunidad y ahora lo reitera1501 no es la existencia de actividad agresiva recproca,
ya que, es de obviedad entender, sta se da en ambas situaciones, sino adems la
subjetividad con que actan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la ria,
corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse dao, y en el
otro, el de la legtima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una
agresin ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.
De ah que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciacin precisamente en
el pronunciamiento que la Delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a
pesar de la realidad jurdica actual:
...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasin de que se desarrolle y
otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresin se presente. Con lo
primero pierde la defensa una caracterstica esencial para su legitimidad, como es la
inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningn precepto de moral o de derecho
prohibe estar listo para la propia tutela, es ms, elemental prudencia aconseja a quien
teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.
La ria es un combate entre dos personas, un cambio recproco de golpes efectuado con
el propsito de causarse dao, de suerte que, como dice el Ministerio Pblico, ni hay
ria sin intencin de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propsito o intencin
dolosa de causar dao al contrincante.
En cambio, la legtima defensa, aunque implica tambin pelea, combate, uno de los
contrincantes lucha por su derecho nicamente, cumple con un deber, obra de acuerdo
con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la
sociedad a que pertenece (Sentencia de casacin de junio 11 de 1946. M. P. Dr. Agustn
Gmez Prada).1502

Debe considerarse que aceptar una ria o un desafo constituye una accin antijurdica desde
el momento en que tanto la ria como el duelo son conductas ilcitas. Pero quien se ve
involucrado en una ria que no busc o que no acept, enfrenta en verdad una verdadera
forma de agresin encontrndose en situacin de legtima defensa.
13. 5.- La provocacin personal del peligro, y la accin peligro unilateral
Tampoco existe agresin antijurdica cuando la vctima mediante una accin propia crea el
riesgo peligroso para s o sus bienes; el ebrio que temerariamente se adentra a una autopista de
alta velocidad no es agredido por los conductores o usuarios de la va; ni quien penetra a un
corral donde se encierran toros de casta, o quien se lanza sin razn de un vehculo en marcha,
pues el riesgo surge a partir de la propia temeridad de la persona que as crea el peligro que
luego padecer.
1501
1502

Corte Suprema de Justicia. Sent. Casacin 11.679, junio 26/2002, M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia 18354/005.

362

II. ACTO DE DEFENSA

14. LA ACCIN DE DEFENSA

a.- La accin de defensa es la reaccin requerida para apartar de s o de otro el peligro

proveniente de la agresin contra el bien jurdico1503. La defensa como respuesta ante el
injusto ataque es una reaccin surgida psicolgica, naturalstica y jurdicamente de la agresin;
por tanto es una respuesta oportuna frente al acto agresivo, y que busca contener, conjurar,
hacer inocua o dominar la agresin para salvaguardar el bien en peligro; en consecuencia slo
hay defensa cuando existe agresin peligrosa, lo cual explica que la accin defensiva misma
debe ser necesaria y proporcionada a la agresin. Finalsticamente el acto de defensa est
encaminado subjetiva y objetivamente a contener la agresin y contrarrestar los efectos del
ataque, lo cual supone al menos que quien realiza la defensa conozca la existencia de la
agresin peligrosa que gravita sobre el bien jurdico, y reaccione voluntariamente.
Para que la reaccin defensiva tenga relevancia jurdico penal ser necesario que la repulsa
consista en la realizacin de un comportamiento contra el agresor que desarrolle los elementos
objetivos de un tipo penal1504, o sea que ha de tratarse de una defensa reactiva; si el acto de
defensa no alcanza a constituir un acto que se adecua a un tipo penal, desde el punto de vista
objetivo la situacin carece de inters penal; por tanto, la defensa pasiva o la evasin del
ataque no tendrn por lo comn incidencia penal. Por tanto, la defensa debe lesionar o al
menor colocar en peligro de dao bienes jurdicos del agresor, o destruir los medios utilizados
para agredir; en tal virtud, la repulsa defensiva debe dirigirse contra el agresor, contra sus
bienes1505, o contra los medios utilizados para el ataque.
b.- La conducta defensiva tiene su gnesis en la agresin misma, la persona agredida o el
tercero que realiza la defensa conoce la agresin y el peligro surgido contra el bien jurdico y
en respuesta a ella realizar voluntariamente una repulsa idnea y suficiente contra al agresor,
as est acompaada de otros mviles o propsitos adicionales a la voluntad de reaccionar
contra el ataque. Por tanto, la accin de defensa es aquella que el agredido o un tercero
anteponen a la agresin para apartar el peligro o detener la acometida, siendo el mecanismo
para ello la lesin de bienes jurdicos del atacante1506; precisamente lo que hace justa la
reaccin defensiva es que lesiona bienes del agresor, pues ste se coloc voluntariamente en
contra del derecho al agredir injustamente, transgrediendo ilcitamente los lmites del
comportamiento que el artculo 16 de la Carta Poltica impone. La defensa evasiva o que no
lesiona bienes del agresor, no tiene incidencia penal, pues la legtima repulsa supone la lesin
de bienes de quien arremete, dado que a partir de esa reaccin se puede hablar de justificacin.
Desde esta perspectiva la defensa es una reaccin, o sea una conducta de respuesta, por tanto
presupone: 1) Un elemento subjetivo que en este caso lo constituye el conocimiento de la
agresin y la voluntad de reaccionar respecto de ella. 2) Un elemento objetivo, o sea la fase
externa de la reaccin defensiva, que debe dirigirse contra el agresor o los medios utilizados
para el acometimiento, ser adems coetnea, idnea, suficiente y proporcionada para superar
la agresin.
c.-La defensa no procede contra quien cumple una orden, un deber, salvo que se trate de
orden inconstitucional, manifiestamente criminal o violatoria de los derechos humanos;
Gmez Lpez. Legtima Defensa. 1997, p. 259.
Pessoa. Legtima defensa. p. 122.
1505 Linhares. Ob. ct. p. 333.
1506 Linhares. ob.c.t. p. 333; Zaffaroni, Alagia. Slokar. Derecho Penal. p. 594
1503
1504

363

contra quien ejecuta una orden injusta suponindola por error legtima procede la defensa,
pues el error no resta la ilegitimidad de la misma.
Para que la defensa sea justa debe adecuarse a unas exigencias lgicas: a) debe ser un
comportamiento voluntario, b) un acto necesario y, c) proporcionado a la magnitud de la
agresin. No es cualquier acto defensivo el que resulta justo, sino el adecuado y necesario
atendida la gravedad del peligro amenazado.
La defensa es ante todo una conducta, en consecuencia como se ha dicho consta de una fase
subjetiva y de una fase objetiva o de realizacin contra el agresor. En el sustrato subjetivo
quien se defiende al menos ha de conocer la agresin y querer la accin realizada, as no
tenga por objetivo exclusivo proteger el bien. En el plano objetivo la repulsa debe ser idnea,
pertinente y oportuna para contener el ataque y salvar el bien.
La conducta defensiva tiene entonces su raz en la agresin misma; ella es la causa que al ser
conocida e interpretada (dado que significa un peligro) se convierte en el estimulo que desata
la respuesta defensiva. Adems la defensa busca salvar el bien mediante la neutralizacin del
peligro; lo anterior explica el por qu para la accin defensiva se exijan conocimiento del
ataque y voluntad de la repulsa. Lo anotado nos indica que slo el hombre puede realizar un
acto en legtima defensa, pues slo l puede en su capacidad subjetiva dar sentido o valor a sus
acciones. Es obvio que un animal atacado tambin se defiende, pero nicamente el hombre lo
hace con conciencia de la ilicitud del ataque y con voluntad de evitar el injusto.
La accin de defensa es la que el agredido o un tercero antepone a la agresin para apartar el
peligro, siendo el medio utilizado la lesin de bienes jurdicos del atacante. La defensa busca
apartar el peligro para el bien jurdico mediante la rplica y lesin de bienes lcitos del
atacante, por eso involucra en su trasfondo un enfrentamiento o contradiccin de intereses, el
del atacado y el del agresor. Ante el peligro que se origina de la agresin, la respuesta del
agredido puede ser diversa; soportar el dao, evitarlo, esquivando la lesin o rechazando al
agresor mediante la realizacin de un contraataque como medio para conjurar el peligro, y de
esta suerte lesiona bienes lcitos del agresor. La simple defensa pasiva- evitar los golpes- o la
huida no constituye en s legtima defensa, pues no se puede legitimar el hecho inexistente.
Podemos hablar jurdicamente de una situacin de legtima defensa cuando el atacado, para
apartar el peligro actual e injusto ha realizado un hecho tpico en contra del agresor; as, la
reaccin en contra de terceros no agresores no constituye legtima defensa.
Guillermo Sauer defini la justificante diciendo: Legtima defensa es defensa conforme a
Derecho de un injusto peligroso y amenazador, segn la relacin de fuerzas y valores de la
situacin, es decir, segn la ponderacin de los intereses contrapuestos en la situacin1507.
Cuando se dice que la defensa es el rechazo ajustado a derecho de un injusto peligroso, se est
denotando la oposicin natural y jurdica, la negacin que el acto defensivo constituye
respecto de la agresin. La defensa es el polo opuesto, la negacin de la agresin; se dijo
inicialmente que la institucin legtima defensa era una unidad de contrarios, la agresin y la
defensa, y esto se evidencia ahora cuando se estudia el otro extremo de la contradiccin, o sea
la reaccin defensiva: la agresin pretende negar el derecho; la defensa tiene por objeto la
proteccin del bien atacado.
Para que la defensa sea lcita no basta cualquier tipo de reaccin, es menester que el acto
defensivo cumpla algunos requisitos: la defensa debe realizarse con conocimiento de la
1507

Guillermo Sauer. Derecho Penal. Traduccin Juan del Rosal y Jos Cerezo. Barcelona, Ed. Bosch, 1956, p. 187.

364

agresin y mediante una respuesta voluntaria; pero adems la defensa debe ser necesario y
racionalmente proporcionada. Slo cuando la repulsa cumple esas condiciones puede
afirmarse la plenitud de su legitimidad. As como el acto de agresin precisa reunir algunos
requisitos, la defensa debe corresponder correlativamente a esos condicionamientos: a la
agresin ilcita se opone la defensa licita, al peligro actual se opone la reaccin necesaria y
proporcionada al ataque, que ha de dirigirse en contra de bienes de agresor 1508 o de los
participes del ataque.
En resumen, como antes se dijo, la accin defensiva nicamente tiene relevancia penal cuando
ella es idnea y consiste en la ejecucin de un acto formalmente tpico. La defensa pasiva o
inidnea no origina problemas penales, a no ser la punicin de la tentativa realizada por el
atacante; la verdadera defensa radica en la rplica idnea y tpica en contra del agresor, es
decir, se trata de una reaccin voluntaria encaminada a conjurar el peligro o a conjurar el
riesgo peligroso. En tal virtud la defensa debe realizarse con conocimiento de la agresin y
con voluntad de defensa; quien invoca la legtima repulsa debi conocer en un marco amplio y
general la existencia de la agresin contra un inters lcito, y actuar con voluntad de defensa;
slo as puede decirse que un hombre se ha defendido del ataque. La voluntad de defensa que
surge del conocimiento de la agresin no exige la exclusiva presencia del nimo defensivo,
pues, partiendo de este, no importa que adems se acte impulsado por otros motivos. Pero
con todo no puede exigirse a quien se defiende de un ataque peligroso una percepcin clara y
precisa de todo el episodio; conociendo el ataque es bien posible que la persona impulsada por
temor u otra emocin acte casi instintivamente1509, o una a su reaccin otros designios
personales, ganar un premio, cobrar una recompensa, etc.
15. QUIN PUEDE REALIZAR LA DEFENSA?

15. 1.- Defensa propia

La defensa ms comn ser la que efecte el propio agredido, quien motivado en el
conocimiento de la agresin y ante la necesidad de rechazarla reacciona para apartar el peligro
contra sus bienes jurdicos. Para la legitimidad de la defensa no importa que el agredido sea
nacional o extranjero, menor de edad, inimputable, siendo suficiente con que pueda percibir
consciente o instintivamente el peligro y pueda obrar. Resultara contrario al principio de
igualdad que se limitara al inimputable el derecho a la defensa cuando an debido a la
disminucin de sus capacidades determinativas est ms necesidad de proteccin.
La defensa propia es la que se ejerce para salvaguardar un bien o derecho legtimo de quien
ejerce la defensa, sea este la vida, la integridad personal, la libertad, el patrimonio econmico,
el buen nombre, el patrimonio moral, la libertad de expresin y de pensamiento, la libertad de
conciencia, u otro derecho individual sea o no fundamental, personalsimo o patrimonial1510.
Frente a una agresin que coloca en peligro a varias personas o a una comunidad, cualquiera
de los integrantes del grupo agredido puede reaccionar en defensa propia y del colectivo, as
como todos los integrantes de la agrupacin pueden iniciar la reaccin legtima.
Pero la defensa legtima alude a la proteccin de un bien personal lcito y no a una simple
expectativa de derecho, aunque desde luego es legtima la defensa de terceros o de bienes de
una persona jurdica.
V.D.Pakutin. Derecho penal sovitico, p. 201; Nez. ob. cit., p. 356; Zaffaroni.

1508

602.
1509
1510

Reyes Echanda. La antijuricidad, p. 163.

Luis Muoz. Derecho Penal Colombiano. p.277.

Ob. cit. Tratado. tomo III, p.

365

15. 2.- Defensa de tercero

Amars pues al seor tu Dios de todo tu corazn y de toda tu alma, y de toda tu menteAmars a tu
prjimo como a ti mismo. No hay otro mandamiento mayor que estos. Evangelio segn San Marcos. Cap.
12, ver 30.

a.- La Accin defensiva puede ser realizada por un tercero, en este evento quien defiende
acta por lo comn (aunque no es necesario) con un mvil altruista y de gran contenido tico
como es el apoyo al prjimo, expresin del Primer Mandamiento de la Ley de amor a Dios y
al prjimo, que segn San Marcos es el ms grande mandamiento.1511En el derecho penal la
defensa de tercero es reconocida desde tiempos inmemoriales, sin que sean indispensables
vnculos de parentesco, amistad, camaradera, afecto u otros similares, pues se funda en el
principio de solidaridad que en la actualidad es propio de las constituciones democrticas
(arts.1, 95 C.Pol.).
El Cdigo Penal hace expresa referencia a la defensa de terceros, pero adems su aplicacin
se deriva claramente de preceptos superiores como los ya citados de solidaridad, y de otras
disposiciones de la Carta Poltica que establecen verdaderas obligaciones de defensa o ayuda
a terceros, como la defensa de la patria y los valores culturales, la soberana, la integridad
territorial, la autodeterminacin y los intereses de la nacin, as como la defensa de los
derechos humanos (arts. 2 inc. 2, 216 inc. 2 C.Pol..). Igualmente la defensa de bienes de
terceros injustamente agredidos tiene sustento constitucional en la jerarqua, garanta,
irrenuciabilidad, inviolabilidad, prevalencia y preeminencia de los derechos humanos (arts. 5,
93 C.Pol.).
La defensa de tercero o de bienes jurdicos ajenos resulta obvia en el sistema jurdico, pues
quien defiende a otro protege con ello no slo el derecho ajeno sino tambin la indemnidad del
orden jurdico. En ciertos casos la Constitucin o la ley imponen la obligacin de defender
ciertos derechos o intereses ajenos. As el artculo 216 inc.2 de la Carta Poltica impone a
todos los colombianos la obligacin de tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo
exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas.
b.- El tercero defendido puede ser una persona natural o sus bienes, una persona jurdica, la
comunidad, la seguridad social, el Estado1512, la nacin, la familia, e inclusive la defensa del
que est por nacer1513 (nasciturus), el que est por nacer puede ser atacado en su vida ejemplo
mediante maniobras abortivas,1514la accin violenta dirigida a impedir el aborto est
justificada por legtima defensa del no nacido y de la madre en sus derechos fundamentales. El
fundamento de la defensa de tercero es el mismo de la defensa propia: la afirmacin del
derecho y la negacin del injusto,1515pues quien defiende no slo defiende un derecho legtimo
de una injusta agresin, sino que reafirma la validez del orden jurdico; pero an ms, la
defensa de tercero tiene ticamente un mayor contenido de valor, pues quien lo hace acta
motivado por la solidaridad, bondad, cumplimiento estricto del deber, oposicin al injusto
arriesgando sus propios derechos, lo cual posibilita an atemperar el rigor de ciertas exigencia
para la defensa, como ocurre con la del tercero que provoc la agresin de que es vctima1516

Evangelio segn San Marcos. Cap. 12, vers. 30, 31

Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 153
1513 Manzini.T. III. p. 74
1514 Daz Palos. Ob. ct. p. 46; Alimena. Principios, t .I, p. 144; Jimnez de Asa. T. IV. p. 97
1515 Bacigalupo. Manual de derecho penal. p. 127
1516 Magaldi. Ob.ct. p. 252
1511
1512

366

Con relacin al derecho de defensa de las comunidades, de la nacin o del Estado, hemos
sealado anteriormente que ella est reconocida en la propia Carta de Naciones Unidas (arts.
44, 51) y en otras leyes de la Repblica como un derecho inmanente, pudiendo la defensa ser
ejercida por las fuerzas del Estado, pero nada impide que los particulares por s mismo
participen o defiendan al Estado democrticamente elegido, o a la nacin, a la comunidad, a
grupos humanos cuando son vctimas de actos de exterminio, desplazamiento forzado,
genocidio, etc., en la medida en que los bienes jurdicos de estos sean atacados 1517 y se
configuren los dems requisitos de la eximente; por lo tanto, en nuestra opinin el Estado, la
propiedad del Estado u otros bienes del mismo puede ser defendida en caso de agresin.
Pero si se trata de un bien disponible, y el titular del inters acepta o consiente en su lesin o
afectacin, no puede un tercero obrar en legtima defensa del derecho de quien ha prestado su
asentimiento, pues ste acta en ejercicio legtimo de su derecho, a menos que quien consiente
sea un incapaz o un menor de edad y se trate de un derecho fundamental para la existencia o
dignidad del menor; igualmente sera procedente la defensa cuando el derecho no es
disponible1518
Para la salvaguarda de un tercero en principio no es necesario que el agredido solicite ayuda,
pues de hecho puede estar impedido de hacerlo o quiere enfrentar la agresin por s mismo
anticipndose al tercero1519, no obstante si iniciada la defensa, la agresin dej de poner en
peligro el bien cesa el derecho de defensa de tercero, aunque de hecho podra convertirse en
defensa propia si el agresor decide enderezar su acometimiento contra quien defiende al
tercero. Si el agredido renuncia libre y vlidamente a sus derechos y consiente en la lesin no
procede la defensa de tercero, a menos que se trate de derechos indisponibles. Si se trata de un
caso en que la ley no acepta la disponibilidad del bien (homicidio, violencia contra un menor),
o el agredido no est en capacidad de disponer del bien atacado la defensa por el tercero es
procedente.
El tercero que realiza la defensa puede o no ser allegado con el agredido o tener relaciones de
parentesco o no, pudiendo ser persona ajena totalmente al crculo de amigos y allegados del
agredido. Pero indudablemente el tercero defensor puede ser un guarda espaldas contratado,
un vigilante profesional perteneciente a un persona jurdica que presta el servicio.
Situacin que se presenta con alguna frecuencia es el caso de la agresin en contra del
cnyuge que es repelida por parte de un vecino o un tercero; nada excluye la legitimidad de
esta defensa, aunque lo recomendable sea no inmiscuirse en la simple discusin o
maltratamiento de palabra entre cnyuges o parejas; no obstante si por ejemplo el marido
golpea violentamente a su mujer de manera que crea peligro para la vida o la integridad
personal de la misma, cualquiera puede acudir en legtima defensa de la agredida, sin
necesidad que esta demande ayuda.
c.- La defensa de terceros debe reunir los mismos requisitos que la defensa propia, por lo
mismo debe presentare una agresin actual e injusta, necesidad y proporcionalidad de la
defensa, siendo lo diferente que en este caso que el peligro gravita sobre bienes de persona
distinta de quien realiza la accin defensiva. De esta manera quien defiende a otro debe
reaccionar de cara a una agresin actual e injusta contra bienes legtimos. Si por error
invencible el tercero toma una accin inocente o autorizada como injusta acometimiento,
operan las mismas reglas que en caso de error invencible sobre los presupuestos fcticos de la
defensa.
Maurach. Tratado. t. I, p, 379
Manzini. T.III. p. 78
1519 Jakobs. Derecho Penal. p. 490
1517
1518

367

Pero existe un elemento particular que da a la defensa de terceros mayor contenido moral y si
se quiere, lo rodea de una aureola humanitaria y altruista. En efecto, se presenta como ms
noble la defensa del inters ajeno que la defensa del propio del propio derecho; en aquella el
defensor se compromete por razones de solidaridad social, por bondad, nimo de proteger a
dbil, el cumplimiento del deber, o el repudio al hecho injusto; en una situacin que para el
tercero resulta riesgosa, no obstante coloca en posibilidad de sacrificio su propio derecho para
salvar a otro; su acto es virtuoso, nobilsimo y hasta sublime comportamiento. Lo anterior
hace que el tratamiento jurdico de la defensa de terceros, estructurndose sobre los mismos
elementos, tenga
particulares consideraciones que atemperan el rigor de algunos
requerimientos.
Si bien la defensa de un tercero es acto noble, en ocasiones se convierte en un sagrado deber.
As, las autoridades de polica tiene la obligacin jurdica de emprender la defensa de
cualquier persona que se encuentre en peligro o sea vctima de una agresin 1520; tambin se
torna en obligacin la defensa cuando existe posicin de garante, o sea, cuando una persona
est jurdicamente obligada a prestar ayuda, salvar o proteger a otra persona, o a controlar
posibles agresiones, como ocurre con el padre de familia respecto de sus hijos, el guarda
espaldas o el funcionario de seguridad. Cuando no se presenta la obligacin de auxiliar o
defender al atacado, no existe obligacin de legtima defensa, pero concurre el derecho a
interponer la defensa del tercero por razones de solidaridad humana y social.
Con este fundamento se deduce que la defensa del tercero puede ser ejecutada aun sin el
consentimiento de la vctima de agresin1521, con tal de que ste no se oponga y el derecho sea
renunciable, pues impedir el injusto es una funcin pblica que no puede quedar librada a la
voluntad del atacado1522. Ante un claro intento de suicidio personal o colectivo, en salvaguarda
de la vida como bien superior, un tercero, la autoridad legtima pueden intervenir por los
medios racionales y legtimos para evitar la autoeliminacin, an en contra de la voluntad del
auto-agresor. Y con el mismo fundamento el tercero puede actuar en defensa del atacado, aun
cuando este haya provocado la agresin de que es vctima, pues lo que se justifica es la
repulsa realizada por el tercero y no la actitud del agredido1523. Lo mismo debe predicarse
para el caso en que el tercero interviene para defender a otro que acept una ria y en la cual
surge peligro, siempre y cuando el tercero desconozca la situacin de cmo surgi la ria.
En todo caso, la defensa de tercero supone siempre la existencia de una agresin actual e
injusta; contra el que obra en legtima defensa no procede responder en defensa de tercero,
es decir, que no es legtima la defensa del tercero, si este era injusto agresor. Si el defensor
desconoca quien origino la agresin, puede presentarse defensa subjetiva si a la postre resulta
que el defendido era injusto agresor. Si le tercero defensor saba que quien acometi primero
en forma injusta es la persona que defiende (pariente, cnyuge, amigo), se presentara estado
de fuerza mayor o inexigibilidad de otra conducta, pues no puede imponerse a un ahombre
digno que vea impasible morir al amigo o al pariente, por haber sido este quien inici la
agresin1524.
Vase, Ins Margarita Umprimy Yepes. Lmites de la fuerza
pblica en la persecucin del delito.
Publicaciones Defensora del pueblo, Santa fe, de Bogot, 1995. p. 29.
1521
As, Pakutin, ob. cit., p 202; Jakobs, ob.cit., p. 490; opinin contraria, Bacigalupo. Derecho Penal. 2004, quien
considera que la defensa de tercero presupone que ste quiera ser defendido. p. 349.
1522
Jescheck. Ob. cit., t. I., p. 43, por el contrario piensa que la defensa de tercero o auxilio necesario requiere
adems de voluntad defensiva del auxiliador, la voluntad o aceptacin precisa del agredido, pues nadie est legitimando
para imponer a otro un auxilio que no desea.
1523 Magaldi. Legtima defensa. p. 252.
1524 Similar solucin propone Magaldi. Legtima defensa. p. 256.
1520

368

En lo que atae a la defensa de terceros a cargo de las autoridades, es claro que el fundamento
es la obligacin jurdica que tiene los funcionarios de defender la vida, honra y bienes de los
ciudadanos; se trata de una verdadera funcin pblica y del cumplimiento de un de los
cometidos del Estado, como lo es la proteccin de la comunidad social.
En cuanto al problema de la injusticia de la agresin contra terceros, la valoracin no es con
todo idntica a la defensa propia, pues quien realiza la defensa no siempre est en capacidad
de saber si la agresin que padece su defendido es lcita o no; ms an en algunas
oportunidades no habr tiempo u oportunidad suficiente para averiguarlo correctamente.
Desde luego que si el defensor, dada la modalidad del ataque, tiene tiempo y se encuentra
en condiciones de establecer si el agresor lo hace justa o injustamente, debe hacerlo a fin de
contar con una informacin correcta que tiene a mano; mas, si ante la inminencia de
concretarse el dao no puede establecerlo, la defensa que realice quedar enmarcada en el
contexto de la defensa subjetiva1525, si a la postre resulta que el ataque era justificado.
Sobre el punto anterior ha dicho la Corte Suprema:
Pues la jurisprudencia y la doctrina italiana ha precisado, en torno al elemento de la injusticia en
que viene ocupndose la sala, algunos postulados, entre los cuales es elemental, indiscutible y de
lgica explicacin el siguiente: La justicia de la agresin contra la cual reacciona alguien no excluye
la dirimente de la legtima defensa sino en los casos en que quien alega se haya defendido a s
mismo; no ya en aquellos otros de defensa de los derechos de una persona extraa. Es que nada sera
ms aberrante ni falto de hermenutica que imponer aun ciudadano que, de improvisto, se ve a otro
ciudadano en riesgo de muerte valga el ejemplo a manos de un tercero (en especial si es este
consanguneo, ligado a sus mejores afectos), la obligacin de indagar y dilucidar, antes de proceder a
su defensa, si el peligro que corre lo debe, o no, a su culpa. Y es que adems, no sera concebible que
el legislador hubiese colocado en situacin de mejor privilegio jurdico a quien obra en estado de
necesidad (el mov de cuya accin es, generalmente, el egosmo) que quien solo reacciona en defensa
1526
de tercera persona, cuyo mvil es noble y de altruismo, por lo comn ,

En cuanto al requisito de necesidad de la defensa, esta debe referirse al agredido y no la

tercero, pues en realidad el tercero al realizar el acto defensivo no se encuentra en necesidad
de rechazar un peligro para s. La necesidad ha de referirse al atacado o a sus bienes; la
proporcionalidad en cambio, debe referirse tanto al titular del bien que se defiende como a
quien realiza la repulsa; siendo menester guardar correlacin con el mal que ocasiona, y el
medio utilizado por el que se defiende debe ser el menos lesivo que halle a mano el agente
para la defensa el bien, sin que ponga en peligro el xito de la defensa.
d.- La defensa comn, es una situacin similar a la defensa propia y de tercero. La situacin
puede presentarse cuando el objeto de agresin no es una persona determinada, sino un grupo
humano, un barrio, un grupo de exploradores, los mdicos que realizan una actividad
humanitaria, los moradores de una unidad residencial; en tal caso, quien reacciona
defensivamente no slo se defiende, sino que est legitimado para reaccionar en proteccin del
grupo o comunidad, sin necesidad de que el acometimiento lo afecte en ese preciso momento a
s mismo, pues la agresin es comn, o al menos opera la defensa de tercero.

Nino, ob. cit., p. 152; Juan Bustos Ramrez. Consideraciones respecto a la Estructura del Delito en la Reforma
Penal latinoamericana. En: Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Edit. Temis, 1982, p. 287.
1526 Nino, ob. cit., p. 152; Bustos Ramrez, p. 287
1525

369

15. 3.- Defensa realizada por una autoridad

La Carta Poltica en el artculo 2 inciso 2 impone un especial deber de defensa cuando
seala: Las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.; en
consonancia con lo anterior, el Cdigo Nacional de Polica (Art. 33 Decreto 1355 de 1970)
impone la obligacin a las autoridades de polica para defenderse o defender a otro de una
violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes o para proteger a las
personas contra peligros inminentes y graves. Similar reglamentacin se establece en el
artculo 92 del mismo estatuto cuando los militares colaboren en la defensa de personas contra
una violencia actual e injusta, siempre que concurran las exigencias propias de la justificante
y que obren dentro de los lmites del uso de armas de fuego.
Pero adems, los funcionarios de polica pueden obrar en defensa propia en las mismas
condiciones que un particular, o concurrir a defender a otro de una agresin actual e injusta,
cumpliendo el deber constitucional, en este ltimo evento concurrirn dos motivos de
justificacin, el cumplimiento de un deber y legtima defensa de tercero.
15. 4.- Defensa de tercero que culmina en defensa propia
De la defensa a tercero puede derivarse una defensa propia: si el agresor inicial acomete
tambin contra quien defiende al tercero, crea para aquel una situacin de legtima defensa
personal, combinndose para el agredido una doble situacin: legtima defensa de tercero, y
legtima defensa propia; o sea que en la hiptesis anterior la agresin injusta ataca en realidad
dos bienes jurdicos, debiendo dimensionarse la proporcionalidad frente pluralidad de riesgos.
16. CUNDO DEBE REALIZARSE LA DEFENSA?

Para que la defensa sea lcita debe realizarse en tanto la agresin sea actual o inminente; el
requisito de la actualidad del peligro origina que necesariamente la defensa deba ser coetnea
a la agresin, lo cual seala que la repulsa ha de realizarse en tanto exista peligro o riego de
mayor dao. Si la defensa busca detener el peligro, la misma ha de realizarse en tanto el
peligro subsista o mientras haya posibilidad de restituir el bien jurdico a su estado legtimo;
por tanto, la defensa puede realizarse con independencia de que la agresin sea ya una
tentativa o haya alcanzado el grado de delito consumado1527, contra un acto preparatorio de un
inmediato ataque cabe defensa legtima, como tambin contra el plagiario que huye con un
infante secuestrado.
La coetaneidad de la defensa est referida no tanto al ataque mismo sino a la presencia del
peligro, pues el riesgo puede presentarse an antes que la agresin se ejecute materialmente,
como ocurre con la agresin inminente que es la que est por desatarse ya, de suerte tal que si
no actuamos se concreta en acto haciendo ms difcil o imposible la repulsa; lo anterior indica
que a la injuria pueda contestarse con otro ataque al honor cuando ello sea necesario para
evitar la continuacin de los insultos, pero no cuando la injuria se ha consumado ya. 1528 Por
lo antes dicho, si la agresin ya se concret en dao, o es pasada, o an es futura la defensa no
es posible1529 por falta de actualidad de la agresin. Aqu cabe anotar que la consumacin de
un delito no coincide con la terminacin del peligro, pues se presentan casos en los cuales el
Welzel. Derecho Penal. p. 123.
Gimbernat Ordeig. Introduccin, p. 58.
1529 Cerezo Mir. Curso. T. II. p. 232.
1527
1528

370

tipo penal ha tenido ya consumacin jurdica, pero no obstante lo anterior subsiste la agresin,
pues es posible hacer cesar el estado de lesin y restituir el bien, en virtud de ello procede
legtima defensa contra el ladrn que huye con el botn1530, o contra el grupo de secuestradores
que huyen con la vctima del plagio; bajo el precedente anterior resulta justa la expresin de
Crdoba Roda: la defensa es posible mientras el bien sea reparable1531
Como el ataque puede ser instantneo, de accin continuada o permanente, la defensa puede
ser realizada mientras subsista el peligro o el riesgo de mayor dao, en tal virtud es pertinente
la defensa para hacer cesar un estado de agresin, una agresin permanente, o una ataque
sucesivo y reiterado, como sera el caso de un secuestro, un hurto continuado, injurias diarias,
una detencin arbitraria, sometimiento a esclavitud sexual, etc.
17. CMO PUEDE SER LA DEFENSA?

a.- La defensa ha de ser idnea y adecuada para apartar la agresin; pero en cierta medida la
naturaleza y forma de la agresin condicionan relativamente el cmo puede ser la accin
defensiva. Contra una agresin violenta podemos defendernos en forma recia y contundente,
teniendo en cuenta que racionalmente la defensa debe ser ms fuerte que la agresin, si
realmente se quiere hacer posible el triunfo de la misma; por tanto, si se quiere hacer viable la
defensa -lo cual es un deber del Estado- en atencin a que la repulsa legtima es un derecho
fundamental que el Estado debe garantizar y hacer posible, ha de aceptarse que el acto
defensivo pueda tener mayor fortaleza, fuerza, o medios ms adecuados que sean
racionalmente suficientes para vencer la agresin, pues de lo contrario la agresin triunfara
sobre el Derecho.
Tampoco el Derecho puede exigir al agredido que se bata o enfrente en situacin de absoluta
igualdad con el violento, agresor experimentado y que arremete primero, o que se mida de
igual a igual con el asesino, el secuestrador, violento, pues de ser as la defensa estar
fracasada de antemano. En consecuencia la defensa puede ser tan vigorosa como sea necesario
para dominar la acometida injusta, pudiendo realizarse con armas o sin ellas, en forma violenta
o no, planificada o espontnea, ya sea que se realice defensa personal, o que se defienda a otro
de la injusta agresin.
En este entorno lo importante ser que la defensa se dirija contra el agresor o los medios de
agresin, y por tanto sea la adecuada para detener el acometimiento, desviarlo, hacer menos
lesivo el ataque o neutralizarlo total o parcialmente.
b.- No obstante que la defensa puede ser la adecuada para conjurar la agresin, la reaccin
defensiva que no tiene xito o que fracas en el intento de conjurar, detener o vencer la
agresin sigue siendo un acto defensivo, contina constituyendo una accin de defensa; no
obstante si el acto realizado por el defensor es totalmente intil o inidnea para el propsito no
hay defensa agresiva y nada que justificar; desde luego que la defensa fallida no es punible. En
el caso del agente de la fuerza pblica que no obstante su esfuerzo no logr evitar el asesinato
de la vctima, el robo al banco o el secuestro de la persona civil, su accin sigue siendo
defensiva, pero lo justificado se limitara a los actos de fuerza realizados para el fallido
propsito.

1530
1531

Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 603.

Crdoba Roda. Comentarios. T. I, p. 242

371

De igual forma, si el acto de defensa no obstante impedir la agresin o conjurar el riesgo, con
todo no lesion bienes jurdicos del agresor, ejemplo no obstante que quien se defendi no
logra acertar al agresor, con todo ste sale huyendo, la accin se adeca a la justificante,
siendo tambin legtima por ejemplo la alarma pblica, el pnico que pudo generarse al
momento de la agresin, situacin de conmocin o de riesgo que en todo caso sera imputable
al agresor. La defensa legtima se sustenta en la existencia de una agresin actual e injusta,
contra la cual se responde, all estriba la justificante, con independencia de si la reaccin
produce o no dao a bienes del agresor, pues la eximente no exige la afectacin de bienes del
agresor1532, siendo con todo indispensable que se realiza un acto que se adecua a un tipo penal.
18. CONTRA QUIN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE DEFENSA?

18. 1.- La defensa se dirige contra el agresor

La defensa debe dirigirse contra la persona del agresor, contra bienes del agresor, o contra los
medios utilizados para la agresin y no contra terceras personas ajenas al ataque.1533Ya lo
haba advertido con propiedad Franz von Liszt, cuando en su Tratado sealaba que la defensa
deba dirigirse contra el agresor mismos y no contra un tercero, aadiendo que la lesin
contra un tercero con el fin de defensa, slo puede quedar impune como acto ejecutado en
estado de necesidad; por el contrario, la lesin contra los medios de ataque perteneciente a un
terceros, cae bajo el concepto de legtima defensa.1534 De otra parte Sebastin Soler ha
presentado una tesis menos radical: La reaccin tiene que dirigirse contra el agresor. La
circunstancia de que un tercero resulte lesionado, deja subsistente la legtima defensa, slo
cuando aquel resultado provenga de error no culpable de quien se defendi.1535
Previo al examen de la problemtica de la lesin de bienes de tercero, debe anotarse que
siendo la defensa un derecho de reaccin originado en la agresin injusta, por razones de
lgica correspondencia la defensa debe orientarse objetiva y subjetivamente slo contra el
agresor; la razn es evidente, cuando alguien ataca sin derecho un bien jurdico, coloca el
precedente necesario para que surja el derecho a la defensa, y adems coloca sus propios
bienes en riesgo de ser lesionados por el acto de defensa; lo anterior permite concluir que
salvo situaciones excepcionales, en principio la lesin de bienes de terceros ajenos a la
agresin no est amparada por legtima defensa.
Es natural que conocida la agresin y su fuente de origen, el atacado puede reaccionar contra
quien realiza el acometimiento, o sea que la defensa debe dirigirse contra del agresor o
agresores, sin que importe que se trate de autoridad, imputable, inimputable, o de persona
capaz. Cuando existiendo agresin actual o inminente, el agresor no ha sido, con todo,
identificado o personalizado, por ejemplo porque se oculta en medio de un grupo o
muchedumbre, en principio no es posible reaccionar legtimamente en forma indiscriminada
contra terceras personas, pudiendo de esa situacin derivar un estado de necesidad. No
obstante cuando por error o accidente la defensa afecta a terceros ajenos a la agresin, surge
una frondosa problemtica que conduce a un plexo de soluciones que van desde el error en el
golpe, el delito culposo, estado de necesidad, el caso fortuito y hasta el reconocimiento de la
legtima defensa, segn una variada problemtica que en seguida se analizar.

Gil Gil. La ausencia de elementos subjetivos de justificacin. p. 62.

Zaffaroni. T. III, p. 602; Roxin. Derecho Penal. p. 664; Velsquez Velsquez. Manual de derecho Penal. p. 364
1534 F. von Liszt. Tratado. t. II, p. 335.
1535 Soler. Derecho Penal, t. I, p. 409.
1532
1533

372

Lo antes consignado permite diferenciar el estado de necesidad de la defensa; en la primera

institucin se lesionan bienes que no han sido colocados en riesgo por acto propio e injusto, o
sea que el conflicto se presenta entre titulares que se encuentran dentro de la rbita del
Derecho; en la legtima defensa el agresor invade ilcitamente la esfera del derecho ajeno,
creando el peligro inmediato. Por tanto en la defensa el origen del peligro viene determinado
por la agresin, en cambio en el estado de necesidad por una situacin de riesgo objetivo.
18.- 2. Lesin de bienes de tercero
Se ha dicho con antelacin que en principio la lesin de bienes de tercero ajeno a la agresin
no resulta cubierta por legtima defensa, salvo excepcionales casos, siendo pertinentes otras
soluciones que dependern de las razones objetivas y subjetivas por las cuales fueron
afectados bienes que no eran del agresor.
a) Error en el golpe. La afectacin de un tercero ajeno al acometimiento puede derivar del
llamado error en el golpe, o sea que si bien la accin defensa se orient objetiva y
subjetivamente contra el agresor, no obstante, por error en la direccin o ejecucin de la
defensa, esta impacto o lesion sobre bienes de un tercero no agresor. Si mediante disparos de
arma de fuego A agrede injustamente a B; si ste se defiende pero por mala puntera el
disparo da en C, quien fallece. Lo primero que cabe resaltarse en el caso anterior, es que A
mediante su conducta ha creado el riesgo antijurdico, siendo por tanto imputable de la muerte
de C, en tanto B acta con finalidad defensiva.
Por otra parte no resulta jurdicamente exigible a quien es injustamente agredido que responda
el ataque con suma prudencia y cuidado diligente ante la situacin apremio, precisamente
porque ante el peligro para la vida la obligacin de observar el deber subjetivo de cuidado
cede, pues resulta exigible un mbito personal de serenidad y prudencia reflexiva, en tal razn
no hay lugar a imputar a B por un homicidio culposo, siendo del caso reconocer que la accin
en su inicio fue legtima.
La muerte o las lesiones sern imputables al agresor, pues este ha creado el riesgo antijurdico
para bienes de terceras persona, por tanto el resultado tpico le es atribuible.
b) Error en la persona del agresor; el agredido no identific bien el origen del ataque, y ante
el apremi err en su identidad, lesionado a una persona inocente a la cual tom como el
atacante. En esta situacin lo procedente sera reconocer al agredido error invencible de tipo;
pero como quiera que el agresor cre el riesgo antijurdico, la responsabilidad por las lesiones
del tercero recae sobre a aquel.
c) Tercero que es tomado como escudo o instrumento. Si el agresor tom como escudo o
instrumento para su ataque a una persona inocente, colocndose de tras de ella para perpetrar
el atentado, la muerte o lesiones que se le ocasionen con la accin defensiva sern amparadas
por estado de necesidad.1536
d) Agresor utiliza bienes de tercero para la agresin. Si esta situacin ocurre sin que preste
consentimiento del tercero, ejemplo, el atacante utiliza un automvil hurtado para agredir, o
toma un costoso sable ajeno de coleccin, el dao a los bienes est justificado por legtima
defensa.

1536

Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 267.

373

e) El agredido utiliza en su defensa bienes ajenos. Es ms clsico y reconocida la situacin del

agredido que se ve precisado a tomar bienes ajenos para utilizarlos en su defensa: el agredido
utiliza como escudo una silla del restaurante donde se encontraba, toma un costoso abrigo para
detener las pualadas que se le lanzan, o usa un costoso electro domstico lanzndolo con al
agresor; se plantea como solucin una verdadera situacin de estado de necesidad
justificante1537.
g) Tercero que irrumpe de improviso en la escena del ataque. Cuando la lesin del tercero
inocente es consecuencia de una situacin inesperada, imprevisible o por accin inoportuna
del propio extrao, el suceso plantea un posible caso fortuito1538. No obstante se suele
considerar dentro de los lmites de la legtima defensa la afectacin de bienes de una persona
no interviniente en la agresin, en tanto la lesin sea consecuencia inmediata y directa de la
accin defensiva; se cita el caso de del disparo dirigido contra el injusto agresor que alcanza a
una persona que quiere separar a los contendientes1539.
h) Mecanismo predispuesto de defensa que sea activa ante tercero. Cuando un tercero no
agresor activa un mecanismo predispuesto de defensa u offendicula y se trata de mecanismos
que obran a manera de obstculos visibles colocados en ejercicio del derecho de dominio, los
daos o lesiones que se generen a terceros no intrusos o agresores, se eximente por ejercicio
de un derecho1540. Si las heridas o lesiones se causan por mecanismos predispuestos de
defensa ocultos, la justificante se produce en tanto se cumplan los requisitos de la legtima
defensa privilegiada.
Y como quiera que la acometida injusta dirigida en contra del agredido puede daar o poner
en peligro adems bienes de terceras personas, como seran los disparos dirigidos contra la
persona del agredido que impactan a un costoso automvil, el propietario del bien afectado
puede tambin reaccionar en defensa de sus bienes o sumarse a la repulsa que realiza el
agredido, siendo zanjada la situacin como una defensa justa de bienes o de terceros segn el
caso.
18. 3.- Defensa contra los medios de agresin
a.- Con relacin a los medios de agresin, mecanismos, armas, instrumentos y enseres
utilizados para consumar el ataque o para perfeccionar o realizar el acometimiento al bien, la
defensa puede dirigirse tambin respecto de estos, destruyndolos o afectndolos, sean o no de
propiedad del agresor, pues no es posible escindir agresor y medios, conformando la unidad
agresin contra la cual procede la defensa. Si el agresor ha utilizado bienes propios como
instrumentos contundentes para atacar, ejemplo la utilizacin de un perro adiestrado, un
valioso sable de coleccin, etc., quien se defiende podr lesionar esos medios, situacin que
est cubierta por la legtima defensa.
Si el agresor utiliza bienes de terceros ajenos a la agresin, con todo la destruccin de los
mismos tambin ser en legtima defensa1541, pues la agresin es as mismo antijurdica con
independencia del propietario de los medios. En este caso ser el agresor quien responda por
los daos a los bienes por l utilizados como medios de ataque, pues ha creado el riesgo
jurdicamente desaprobado que se concret en el dao.
Mayer. Derecho Penal. p. 350.
Jimnez de Asa. Tratado, t. IV, p. 268.
1539 M. Mayer. Derecho Penal. p. 350.
1540 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV. p. 268
1541 Nez, Ricardo. Tratado, t. I, p. 356; Pessoa. Legtima defensa, p. 160.
1537
1538

374

b.- La misma solucin se predica para la hiptesis contraria, o sea cuando el atacado utiliza en
su defensa bienes de terceras personas, lo cuales resultan destruidos o daados por accin del
agresor; en este caso quien debe responder personal y pecuniariamente es el atacante, obrando
el agredido es estado de necesidad justificante respeto del dao a bienes de terceros.
18. 4.- Defensa dirigida contra el agresor, que por error lesiona a un tercero que no
participa en el ataque
a.- La defensa se dirigirse contra el agresor, los medios de ataque sin importar a quien
pertenecen1542, la lesin de bienes de un tercero ajeno a la agresin no es legtima defensa,
aunque puede justificarse o exculparse segn el caso por estado de necesidad 1543, como
tambin puede presentarse una situacin de error en el golpe1544 o un caso fortuito. Si la accin
se dirige contra el agresor, pero por error en la direccin de los medios lesiona a un tercero, o
al agresor y al tercero, se presentan varias soluciones: si la lesin del tercero es inculpable o
sea que no depende de dolo o culpa, se presentara legtima defensa a juicio de Manzini y
Soler,1545pues el hecho se considerara como cometido contra la persona a la cual iba dirigido.
Pero si el error recae no ya sobre el uso de los medios, sino que consiste en confundir una
persona con otra, se aplican los principios de la defensa putativa,1546o del error de tipo segn
nuestra legislacin.
Silvano Fontana, quien ha estudiado a profundidad esta problemtica, la lesin de tercero
ajeno a la agresin no es legtima defensa, pudiendo quedar amparada por otras causas de
justificacin, o exculpacin: estado de necesidad, fuerza mayor.1547 En el evento de lesin al
agresor y a bienes de tercero se presentar legtima defensa respecto del primero y caso
fortuito respecto del segundo si la lesin de bienes de tercero fue algo imprevisto y no
buscado.
b.- En cambio la defensa utilizando bienes de terceros no ser legtima defensa sino un
verdadero estado de necesidad, pues los bienes utilizados no son constitutivos de agresin: A
utiliza el automvil B para huir de un ataque; B, penetra a la casa de C para salvarse de una
agresin; C. utiliza una valiosa silla para arrojarla contra el agresor. Pero la lesin de terceros
copartcipes del ataque es legtima pues la agresin puede ser rechaza en su conjunto y
generalidad.; en cambio resulta ilcita la lesin de un tercero simplemente amigo del agresor
pero que no participa en la acometida.; en cambio nos parece que la lesin de tercero que
necesaria y forzosamente debe ser lesionado con la defensa, es una situacin de inexigibilidad
de otra conducta o de estado de necesidad justificante1548, ejemplo el caso del agresor que
toma a otro como escudo para atacar a su vctima.
18. 5.- Error a cerca del agresor
En cambio cuando se presenta un error a cerca de la identidad del agresor y se toma a un
tercero inocente como el autor del acometimiento, se est en presencia de un error que permite
en caso de ser invencible aplicar la defensa subjetiva como causal de inculpabilidad o de
Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 127; Maurach. Tratado. p. 387
Stratenwerth. Derecho Penal. T.I. p. 142.
1544 Pessoa. Legtima defensa. p. 162.
1545 Manzini. T.III, p. 80; Soler. T.I, p. 350.
1546 Manzini. T.III. ibidem.
1547 Ral Jos Silvano Fontana. La legtima defensa y lesin de bienes de terceros. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970. p 47;
Cousio Mac Iver. T. II, p. 275
1548 Zaffaroni. T. III, p. 602
1542
1543

375

atipicidad segn la posicin doctrinaria que se siga al respecto. Si el error era vencible la
lesin del tercero ser punible a ttulo de culpa, pues quien obra en error sobre la legitimidad
de la accin no quiere realizar una accin tpica sino un hecho que sabe justo. En cambio si el
agredido dolosamente lesiona a un tercero ajeno al ataque, la situacin debe ubicarse en el
mbito de los delitos dolosos.
18. 6.- Tercero fatalmente lesionado
Si para la eficacia de la defensa se evidencia como forzado o necesario el dao o el peligro
para terceros ajenos a la agresin, de manera tal que si no se acta la agresin consumar su
designio, el dao forzado a bienes de terceros podr considerarse como un estado de necesidad
justificante o exculpante segn sea la naturaleza del mal evitado y el dao ocasionado por la
defensa. La justificante de estado de necesidad slo ser aceptable cuando la reaccin
defensiva era la nica alternativa para proteger el bien amagado. Por el contrario la lesin a
bienes de terceros que era imprevisible se solucionar bajo los parmetros de la ausencia de
dolo y de culpa, por imprevisibilidad del hecho.
18. 7.- Lesin de tercero partcipe del la agresin
En cambio est abarcada por la defensa justa la lesin a bienes de terceros que participaban en
la agresin, o que eran coejecutores del ataque. Ya hemos dicho con antelacin, que la
agresin puede originarse en la accin de una o de varias que actan como coautores del
hecho o como partcipes en el mismo; en los casos anteriores la defensa procede contra todos
los agresores o contra algunos de ellos, con tal de que todos intervengan en el atentado con
actos equivalentes o por divisin del trabajo.
18. 8.- Estructura del acto de defensa
La defensa es una reaccin y por tanto una actividad dirigida a conjurar el peligro para
salvaguardar el bien agredido; por tratarse de una reaccin es un contra-ataque que acude a la
lesin de bienes jurdicos del agresor para apartar el peligro de s o de un tercero. Lo anterior
determina que frente a la agresin el acto de defensa se configura con los siguientes
elementos:
A.- Elementos subjetivos de justificacin
B.- Necesidad de la accin defensiva
C.- Proporcionalidad de la defensa
19.

A.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIN

a.- Ha sido tradicional en un sector de la doctrina considerar que para la configuracin de la

justificante no es suficiente con que se presenten los elementos objetivos de la norma
permisiva1549, sino que es necesario adems la concurrencia en el comportamiento de quien se
defiende de ciertos elementos subjetivos1550; segn otras opiniones deberan acompaar la
accin determinadas disposiciones de la voluntad, o sea, voluntad de defensa1551, el nimo o
finalidad defensiva1552, dando as origen a la llamada teora de los elementos subjetivos de
Vase sobre esta temtica, Mara A. Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y de
atipicidad penal. Ed. Comares. Granada. 2000. pp. 16 s.s.
1550 Mayer. Derecho Penal. pp. 231. s.s.
1551 Jescheck-Weigen. Tratado, p. 367; Daz Palos. La legtima defensa. p. 72..
1552
As, Jescheck. Tratado. t. I., p. 447; Bacigalupo. Derecho Penal. p. 356.
1549

376

justificacin.1553 A la cabeza de esta teora desde luego se encuentran los autores finalistas,
para quienes si la finalidad de la accin hace parte del tipo de injusto, lo mismo que la
imprudencia, de contera la exigencia de elementos subjetivos en la causas de justificacin
resulta lgica consecuencia; si la antijuridicidad se subjetiva, o se integra por elementos
subjetivos y objetivos, lo mismo tiene que ocurrir con la exclusin del injusto. 1554La misma
conclusin se impone para los seguidores de la concepcin del injusto personal.1555
En apoyo a esta tesis se esgrime la interpretacin tanto literal como histrica de las
redacciones que en las diversas codificaciones se hacen de la legtima defensa, cuando se
anteponen las preposiciones en defensa, para defender que indicaran la necesidad no
slo de voluntad, sino de una finalidad defensiva, o sea de un propsito de actuar conforme a
las causas de justificacin.1556
Desde Aristteles se haba planteado ya para el acto sea justo la existencia del conocimiento de
causa: slo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se obra voluntariamente, lo
mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo (involuntariamente), no es
uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar as slo ha sido uno justo o
injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la accin es lo que constituye
la inequidad o la justicia...1557
Segn este punto de vista, la expresin se obre por la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno que utiliza el Cdigo Penal, implicara la exigencia de conocimiento de la
agresin, seguido de la voluntad de reaccionar para detenerla o conjurarla, no siendo suficiente
que objetivamente un acto resulte por accidente defendiendo el bien, situacin en la cual no se
acepta justificacin por legtima defensa, proponindose para este caso un exceso en la
defensa.1558
b.- Criterio opuesto es el de Mezger para quien El concepto de defensa es independiente de
elementos subjetivos; la realidad de la existencia de una defensa se determina con arreglo a
la situacin externa, no segn la situacin interna o subjetiva del sujeto. Por tanto, no
pertenece a la defensa el conocimiento del ataque, ni la intencin de defenderse o defender a
otro. En realidad, lo que importa es el fin objetivo de la accin, no el fin subjetivo del
agente.1559; si un cazador en la montaa mata a otro de un tiro, y con posterioridad se
demuestra que en el momento en que lo hizo se dispona el que result muerto a disparar sobre
l, ser aplicable la defensa dice Mezger-.1560
Segn esta teorizacin la idea de lo justo o lo injusto se definiran de manera objetiva, o sea
con independencia de requerimientos subjetivos; una accin es injusta porque es conforme a
Derecho,1561 con idependencia de lo que crea o se proponga el autor; y en sentido anlogo, una

Sobre este tema vase: Alicia Gil Gil. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. Ed. Comares, Granada 2002;
Mara A. Trapero Barreales. Los elementos subjetivos en la causas de justificacin y de atipicidad. Ed. Comares, Granada,
2.000.
1554 Welzel. Nuevo Sistema del Derecho Penal. 1964. P. 25 s.s.; 49 s.s.; Armin Kaufmann. Teora de las Normas. 1977, p.
186 s.s.
1555 Hurta Tocildo. Antijuridicidad. 1984, p. xxxx
1556 Hescheck.-Weigend. Derecho Penal. 1996, p. 342.
1557 Aristteles. Moral A Nicmaco. Madrid. Ed. Espasa Calpe. s.a. 1972, p. 145, 146
1558 Welzel.ob.ct. p. 124; Maurach. T. I, p. 383; Jescheck. T.I, p. 467; Jakobs. Derecho Penal. pp. 431 s.s.; Roxin. Derecho
Penal. p. 596.
1559 Mezger. Tratado. T. I. p. 458.
1560 Mezger. Tratado. t. I, p. 458; Criterio seguido por: Fernndez Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. O. 481;
Rivacoba y Rivacoba. Del fundamento a la defensa en la legtima defensa. p. 187; Nino. La legtima defensa. p. 127.
1561 Rivacoba. Libro Homenaje a Pereda. 1965, p. 274.
1553

377

accin es justa con independencia de la representacin que tenga el autor del hecho, en la
medida objetiva en que esa accin sea conforme a las normas del Derecho.
De acuerdo con esta tesis y en consonancia estructural habra que decir que si para la
agresin no se necesita voluntad o finalidad agresiva, puesto que la agresin bien puede ser
culposa o por imprudencia, no se ve la razn por la cual para la conducta defensiva s se exija
voluntad o finalidad de defensa. O sea si el acto injusto no necesita ser intencional1562,
tampoco lo requerir el acto justo o legtimo.
c.- En nuestra opinin es suficiente el conocimiento de la situacin objetiva que da pie a la
justificacin, es decir que el autor tiene que saber que concurre una agresin actual e injusta,
sin que sea preciso que se acte con una especfica y exclusiva voluntad de defensa 1563; con
relacin al aspecto volitivo, tambin es suficiente la voluntariedad del acto realizado, sin que
sea indispensable nimo de defensa, o sin que importe la existencia de otros mviles o
finalidades1564. Lo frecuente cuando la defensa es realizada por el propio agredido, es que se
obre con finalidad defensiva; pero cuando la repulsa la realiza un tercero o la autoridad basta
que ste conozca la situacin objetiva de justificacin, pues bien puede proponerse cobrar una
recompensa, o justificar su salario como guarda espaldas, etc.
La defensa como reaccin a una agresin debe ser un acto voluntario, un comportamiento que
defiende o que sirve para defender (concepto objetivo), o que est destinado a conjurar la
agresin (concepto subjetivo), lo cual exige la existencia de elementos objetivos y subjetivos
propios de la justificante, que en el caso de la legtima defensa seran a nuestro criterio: a)
conocimiento de la agresin y, b) la voluntad de la accin, con independencia de que se obre
con el nimo de defensa del bien atacado, pues lo que se valora es la conducta humana
voluntaria, y no ya la motivacin del autor.
Gimbernat quien sostiene que es suficiente el conocimiento de la situacin objetiva de
justificacin, sin que sea indispensable una especfica voluntad de defensa, ha sealado que en
el caso del aborto teraputico o necesario el mdico acta cobrando unos honorarios por sus
servicios y sin embargo acta justificadamente; en un caso de trasplante de rganos, o en una
intervencin de ciruga para cambio sexual, el mdico y su equipo, no obstante que actan por
el pago de unos honorarios, sus acciones estn cubiertas por causales de justificacin; en estos
casos advierte, al mdico no se le pregunta si dichas intervenciones las realiza para ayudar a
sus semejantes o, simplemente, para hacer un buen negocio.1565
Luego entonces, al defensor le basta conocer la agresin y realizar el acto defensivo en forma
voluntaria, no siendo necesario finalidad defensiva, o propsito de realizar una accin justa, y
sin que sea obstculo que adems concurran otros estados afectivos, motivaciones o
finalidades,1566o no concurra ninguna otra finalidad o motivacin. Segn lo anterior es exigible
un elemento subjetivo de la legtima defensa1567 que se concreta en el conocimiento de la
agresin y la voluntariedad de la conducta, pero sin que sea necesario un particular estado de
nimo o motivacin.
Bacigalupo. Derecho Penal. p. 347.
Enrique Gimbernat Ordeig. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal espaol en la exencin de responsabilidad por
situaciones especiales de necesidad (legtima defensa, estado de necesidad, colisin de deberes). En. Justificacin y
Exculpacin en Derecho Penal. ob. ct. p. 6; Crdoba Roda. Notas de Derecho Penal espaol. En: Traduccin del Tratado de
Derecho Penal de Reinhart Maurach. T. I, pp.372, 373.
1564 Welzel. Derecho Penal. p. 125; Maurach. T.I, p. 383
1565 Gimbernat Ordeig. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal espaol en la exencin de responsabilidad por
situaciones especiales de necesidad (legtima defensa, estado de necesidad, colisin de deberes), p. 64.
1566 Mir Puig. Derecho Penal. p. 436; Jescheck. Tratado. t. I. p. 448.
1567 Roxin. Derecho Penal. p. 596; Maurach-Zipf. Ob. Ct. t. I. p. 432; Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 121.
1562
1563

378

Si la ley exige para aceptar el error eximente de responsabilidad que se obre con la
conciencia de la licitud del hecho, con mayor razn debe requerir para la defensa justificante
el conocimiento del presupuesto objetivo de justificacin; si el dolo supone un conocimiento
de los elementos objetivos del tipo penal, la justificante debe demandar al menos un
conocimiento de los presupuestos objetivos de la justificacin. Actuar en defensa implica un
conocimiento de aquello contra lo cual se acta y la voluntad de actuacin; si la realizacin de
un acto injusto tpico conlleva la intencin de realizar el hecho que lo constituye, es lgico
que la realizacin de un hecho justos implica tambin el conocimiento y la voluntad
(intencin) de realizar el acto legtimo1568.
Como ya lo hemos dicho con antelacin en el Captulo IV de esta obra, En nuestro criterio las
causas de justificacin no requieren especiales nimos o finalidades de justificacin, siendo
suficiente el conocimiento del presupuesto de hecho que le da soporte1569, as, conocer la
agresin actual e injusta, conocer la situacin de peligro para el bien; basta la voluntad de
realizacin, no siendo indispensables nimos especiales, colmndose jurdicamente con la
voluntad de la accin realizada1570; no es condicin que el agente obre adems con exclusivos
motivos o estados emocionales particulares nimo de defensa1571, nimo de obrar
justamente, basta que conozca la situacin de peligro y obre, siendo posible cualquier otro
nimo o deseo anexo, ejemplo ganarse una recompensa, odio contra al agresor, etc., pues el
fundamento de las justificaciones no reposa en el nimo del sujeto, sino en la existencia de un
inters prevalente para el Estado y la sociedad que debe subsistir an sobre el sacrificio de otros
bienes.
Pero la voluntariedad de la defensa no exige una elaborada o planeada respuesta, la reaccin
puede tener la inmediatez que impulsa la reaccin emocional, la locucin en defensa se
cumple cuando se rechaza el peligro sea mediante una accin deliberada, cuasi instintiva o
explosiva rayana en lo automtico, o simplemente voluntaria, pero en todo caso la reaccin se
sustenta en la percepcin del peligro. Finalmente digamos que si la llamada defensa
subjetiva necesita que el agente suponga erradamente que es agredido, o sea que el autor
considere que est rechazando un injusto peligroso, con mayor lgica debe exigirse para la
defensa justificante al menos el conocimiento del presupuestos fctico de la defensa o sea el
conocimiento de la agresin, unido a la voluntad de reaccin.
d.- A qu se extiende los elementos subjetivos de la justificacin. Una vez aclarado que la
defensa exige para su legitimidad la concurrencia de conocimiento de la situacin objetiva de
justificacin, debemos precisar lo que comprenden estos elementos. A nuestro modo de ver es
suficiente que el autor de la accin conozca los elementos objetivos de la justificante, o sea,
que el autor se represente la existencia de una agresin actual e injusta, pues si la defensa es
una reaccin, por lgica esta presupone conocer aquello contra lo cual se emprende actividad.
A partir de ese conocimiento y la voluntad de actuacin el autor sabe que realiza un contraataque; por tanto la accin defensiva no est requerida de la concurrencia de nimo de defensa,
aunque s es menester la voluntariedad de la accin.

As mismo, Jos Mara Magaldi. La legtima defensa. p. 228

As, Maurach-Zipf. Tratado. T. I. p. 432; Mir Puig. Derecho Penal. p. 416; Bettiol. Derecho Penal. xxx; Nez. Derecho
Penal. t. I. p.xxx; opinin contraria en Baumann. J. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. p. 193; Pessoa.
Legtima defensa. p. 193.
1570 Sin embargo Baumann, en oposicin con la cita anterior, entiende que la legtima defensa exige voluntad de defensa,
Derecho Penal. p. 199.; Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. I, p. 522;
1571 Mir Puig. Derecho Penal. p. 416.
1568
1569

379

Ahora bien, en caso que el autor no tenga conocimiento de la agresin y ataque bienes ajenos,
no obrara en legtima defensa, siendo punible por accin dolosa o culposa segn sea el caso.
En este contexto no puede reconocerse una legtima defensa por descuido o negligencia, o sea
un acto imprudente que sin voluntad resulta protegiendo un bien.
La accin de defensa es ms que una simple justificacin, es el ejercicio de un derecho
fundamental; por tanto, con independencia de cualquiera mvil, la persona debe conocer el
presupuesto fctico que da pie a la reaccin defensiva, obrando con voluntad de accin.
Concebir la licitud de una conducta con independencia de todo elemento subjetivo, equivale
tanto como justificar el azar o la simple casualidad: A, dispara su arma de fuego con dolo
homicida contra B, pero yerra el disparo, el mismo que impacta en C, que en ese momento
intentaba a su vez dar muerte a D; a consecuencia del disparo que hiere de muerte a C, ste no
logr terminar con la vida de D; con el criterio simplemente objetivo A obrara en legtima
defensa!
Creemos por el contrario que si bien el injusto como criterio de valor es objetivo, con todo la
valoracin de una conducta lesiva de bienes de otra persona se califica de justa en
consideracin a la valoracin de la conducta, como en relacin al valor del resultado
producido; en ese sentido en la accin injusta hay un desvalor de accin y un desvalor del
resultado.
Digamos igualmente que la legtima defensa no est concebida como un medio de
intimidacin1572 lo cual permitira una adecuacin a dicha funcin; la defensa busca proteger
bienes jurdicos contra atentados injustos, el fin preventivo debe mirarse con relacin a la
pena, y no a la defensa legtima que no es una institucin-respuesta del derecho penal, sino un
derecho fundamental, o sea un poder de accin para asegurar intereses legtimos; los derechos
humanos como poderes de accin y exigencias no se conciben como mecanismos
intimidadores, sino como facultades de obrar.
e.- Desconocimiento de la existencia de agresin. De lo antes dicho se deduce que si el autor
del hecho lesivo desconoca la existencia de la agresin de que era vctima, y simultneamente
realizaba un ataque doloso contra el agresor, el primero no obrara en legtima defensa; no
obstante resta solucionar algunos interrogantes sobre la responsabilidad que le corresponde;
para solucionar esta problemtica se han ensayado varias propuestas.
La primera tesis seala que existe una tentativa de delito: Si A quiere matar a B y le dispara el
revlver propinndole dos tiros en la cabeza que le dan muerte, pero ignorando que en ese
preciso momento B se dispona a matarlo con un arma de fuego que tena oculta en el bolsillo
del abrigo, existira un homicidio tentado, pues no se producira una muerte injusta por
circunstancias ajenas a la voluntad de A, pero ste con todo habra dado principio a la
ejecucin del homicidio.1573
Por nuestra parte creemos que no resulta adecuado hablar de una tentativa de homicidio en el
caso anterior, cuando precisamente el resultado muerte se ha producido a consecuencia directa
y material de la accin dolosa; el homicidio est consumado restando establecer la incidencia
de la ignorancia de la agresin. En este orden de ideas la accin realizada por A, es objetiva y
subjetivamente contraria a Derecho quera asesinar a B y lo lesiona de muerte-; ahora bien el
comportamiento desvalidos y antijurdico ha producido adems por accidente un resultado
1572
1573

Luzn Pea. Aspectos. p. 520.

As, Jescheck. Tratado, p.. 296; Roxin. Derecho Penal. p. 600; Maurach-Zipf. T. I, p. 435.

380

protector del bien jurdico propio o de un tercero, por tanto sera un acto justo accidental,
que hay que valorar en toda su dimensin, es injusta la muerte de B, pero valiosa la salvacin
del bien de A, o de un tercero, y en ese sentido debe darse la solucin al caso: un homicidio
consumado, y un resultado adicional valioso, pero sin que ese resultado haya sido el propsito
del autor, lo cual lo ubica en la lnea de falta del valor de la accin y por tanto no puede haber
un hecho plenamente justo. Como se ha dicho con antelacin, un hecho es justo o injusto en su
comparacin dinmica con las normas del orden jurdico, pero valorando tanto el acto como el
resultado producido, con lo cual suele calificarse como una tentativa imposible.
Una segunda solucin se ha ensayado al caso: el hecho tpico debe considerarse como un
delito consumado tal como lo postula Welzel1574, posicin que juzgamos extrema, siendo del
caso reconocer una tentativa imposible, o una asimilacin por va de analoga.
f.- El conocimiento de la idoneidad de los medios defensivos utilizados. Quien se defiende o
defiende a otro debe conocer adems de la existencia de la agresin, representarse la
utilizacin e idoneidad de los medios utilizados en la defensa. El agredido, ante la inminencia
de la agresin toma unos medios para rechazar la acometida injusta, en ese intervalo de tiempo
entre agresin y reaccin, el defensor puede acertar en la magnitud de la reaccin adecuada
para superar la agresin. Si conscientemente utiliza medios desbordados con relacin al
peligro incurrir en exceso en la defensa.
Pero puede suceder que por error invencible sobre la suficiencia e idoneidad de los medios
quien se defiende utiliza medios objetivamente desbordados, pero que el defensor crey
menos lesivos o vulnerantes. Si el error es invencible, el exceso no es punible.

20.

B.- NECESIDAD DE LA DEFENSA

La necesidad es lo que no puede dejar de ocurrir en las condiciones concretas, es un desarrollo de los
fenmenos que deriva obligatoriamente de las relaciones mutuas esenciales, internas, de dichos
1575

fenmenos.

20. 1.- La necesidad de la defensa como concepto general y relativo

La necesidad es por consiguiente a nuestros ojos aquello cuya virtud es imposible que una cosa es de otra
1576

manera

Para evitar interpretaciones equivocas o confusiones debemos previamente sealar que en

legislaciones como la alemana ( 32 StGB) no se establece el requisito de proporcionalidad
y nicamente se habla de la defensa que es necesaria, dando origen a una inicial
interpretacin segn la cual bastara la necesidad de la defensa, posicin que se ha ido
morigerando doctrinalmente, para exigir por va doctrinal que la defensa debe ser
racionalmente necesaria1577. En otras legislaciones como la espaola y la argentina (art. 20
nm. 4 C.P., art. 34 nm., 6, respectivamente) se exige Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, entendindose en estas codificaciones que la expresin
necesidad racional, alude o es equivalente al requisito de proporcionalidad de la

Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 122; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 575; Pessoa. Legtima defensa, p. 204;
G. Kursnov. Materialismo dialctico. Ed. Estudio, Buenos Aires, 1973, p. 236.
1576 Aristteles. Metafsica, p. 105
1577 Max Ernst Mayer. Derecho Penal. p. 349; Jakobs. Derecho Penal. pp. 472 s.s.
1574
1575

381

defensa1578, que se ha consagrado en nuestra legislacin como condicin autnoma para la

legtima defensa. Por tanto, cuando quiera que la doctrina de estos pases aluda a la
racionalidad de la defensa, o a la necesidad concreta de la accin realizada, est haciendo
alusin a lo que nosotros denominamos proporcionalidad de la defensa.
En la actualidad es exigencia universalmente reconocida que haya necesidad de defender un
bien jurdico para que la repulsa resulte justificada, o sea que quien se defiende est en
situacin de necesidad; se habla por ello de necessitas defensionis o requisito de necesidad de
defensa, condicin que atae a la necesidad de reaccionar; pero tambin se alude a la
necesidad de la concreta defensa o de los medios, exigencia que atae ms exactamente a la
racionalidad de la defensa, o sea al requisito de proporcionalidad del acto defensivo concreto
frente a la agresin antijurdica. En similar orden de ideas, sobre este aspecto en dcadas
pasadas ya Fontn Balestra sealaba que con la expresin necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla se caracteriza la accin de defensa propiamente dicha,
resultando como premisas: a) que se haya creado una situacin de necesidad para el que se
defiende; b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro1579.
Cuando ab initio no hay necesidad de defensa, se excluye la eximente completa como
incompleta1580, pero si existiendo en un primer momento necesidad de defensa, pero esta es
sobrepasada en el decurso de los hechos, es reconocible la defensa excesiva. En el caso de la
falta de necesidad instrumental de la concreta accin defensiva desplegada, se estar en el
mbito del exceso en la defensa. Conforme a lo anterior para que pueda declararse la eximente
ser necesario tanto la necesidad de defensa, como la proporcionalidad de la accin defensiva
concreta, la defensa slo se justificada cuando era necesaria para detener o conjurar la
agresin y salvar el bien puesto en peligro.
El significado y alcance general de este requisito consustancial a la defensa, hace alusin a
varios aspectos, as: a) que sea indispensable o necesario- reaccionar para salvar el bien
puesto en peligro; b) a que la accin de defensa sea oportuna, idnea y pertinente para
rechazar el ataque y proteger el bien; c) que el agredido no tena a mano otros medios menos
lesivos que los que utiliz1581; c) a la eficacia y suficiencia de los medios utilizados para
superar el peligro) como tambin alude a que una vez cesado el ataque o vencida la agresin,
no hay necesidad de reaccin contra el inicial agresor. En tanto los requisitos a) y b) hacen
parte del juicio de estricta necesidad de defensa, los requisitos sealados en los literales c), d)
aluden a la proporcionalidad de la defensa concreta.
Conviene por lo anterior examinar los dos sentidos o connotaciones que puede tener la
expresin por la necesidad de defender un derecho
a.- Necesidad de reaccionar para salvar el bien
La primera y esencial condicin de la justificante es la de que exista necesidad de defender el
bien, o sea que frente a la injusta agresin sea indispensable oponer una reaccin en contra
del agresor o de los medios de la agresin para salvar el inters puesto en peligro. Ms
concretamente hacemos alusin a la necesidad de defender el bien o sea a la necessitas
Ignacio Berdugo Gmez, Arroyo Zapatero. Otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Praxis, Barcelona,
1999, p. 230; Iglesias. Fundamento y requisitos estructurales, pp. 189 s.s.; Fontn Balestra. Tratado. t. II, pp. 155, 156;
Ricardo Nez. Derecho Penal Argentino. t. I, p. 371; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. .
1579 Bontn Balestra. Tratado. t. II. p. 154.
1580 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 184.
1581 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 214.
1578

382

defensionis necesidad de defensa- si se quiere impedir que el ataque lesione el inters

jurdico; en este sentido la necesidad de defensa debe surgir de la agresin misma. Esta es una
condicin que no puede faltar ab initio sin que con ello se desnaturalice la defensa; por tanto si
desde un primer momento no haba necesidad de reaccionar no hay legtima defensa, como
tampoco defensa en exceso.
En este sentido se parte de que la agresin injusta se presenta como un proceso peligroso que
de no detenerse, necesariamente desembocar en lesin o dao al bien jurdico atacado
(muerte, lesin, prdida o deterioro del bien, etc.,); desde este punto de vista la necesidad
implica que el dao es inevitable si no se reacciona, o sea que si se deja el bien librado a su
suerte el ataque triunfar produciendo dao o destruccin al inters protegido por el Derecho.
Pero desde luego, este sentido de la necesidad est condicionado a la naturaleza de la
legtima defensa como un derecho fundamental, el cual como facultad que es, otorga el
poder de oponerlo o dejar el bien librado a la agresin; o sea que se trata de necesidad de
reaccionar si se quiere salvar el bien agredido.
Como necesidad de reaccionar defensivamente ante la agresin, el concepto se refiere a que
frente a la agresin si no se acta el bien resulta lesionado, o sea que si se quiere proteger el
bien se debe reaccionar; desde esta visin si no se reacciona el bien ser fatalmente lesionado;
as, lo necesario se entiende como aquel acaecimiento lesivo que es posible evitar ejerciendo
el derecho a la defensa material1582, y en trminos de accin defensiva equivale a aquella
reaccin que era el camino adecuado y suficiente para rechazar el injusto peligroso.
Lo necesario es lo opuesto a lo casual, es decir a lo contingencia y eventual, en cambio, frente
al ataque injusto, si no se interpone la defensa el injusto triunfa, y de all que la defensa debi
ser un acto sin cuya realizacin el bien habra perecido. La necesidad es ante todo un criterio
frente a un hombre en concreto, el atacado como ser individual y social tiene particularidades
especificas, es un ser con capacidades diversas, con valores, conocimientos y nivel social y
cultural diferente que hacen que lo que para una persona sea de necesaria realizacin, no lo sea
para otra, atendidas las circunstancias particulares.
Esta necessitas defensionis o necesidad de reaccin repulsiva emerge de varios aspectos: de la
existencia de un peligro jurdicamente relevante para el bien que origina la autorizacin para
rechazar el ataque; de la oportunidad1583 e idoneidad de la reaccin o sea de que la reaccin
debe ser coetnea a la acometida, pues una reaccin fuera del contexto temporo-espacial no es
una defensa; pero tambin la necesidad de defensa depende de la pertinencia del acto
desplegado para rechazar la agresin, o sea que la reaccin siendo idnea y adecuada se dirige
contra el agresor o contra los medios utilizados por ste.
Si el mal amenazado es totalmente irrelevante o insignificante al extremo no surge necesidad
de defensa; es as entonces que slo a partir de la amenaza de un mal relevante o importante
para la indemnidad del bien surge para el agredido la necesidad de reaccionar defensivamente.
As las cosas, la insignificante del peligro conducir segn la opinin mayoritaria a la
inexistencia de necesidad de defensa. Lo anterior tambin conduce a considerar que si el bien
jurdico es insignificante, la legitimidad de su defensa queda condicionada a la proteccin del
inters preponderante.

Aristteles. Metafsica. Ed. Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1972, p. 105; Magaldi. La legtima defensa. p. 201; Jimnez de
Asa. Tratado. t. IV, p. 204.
1583 Fontn Balestra. Tratado. t. II. p. 154.
1582

383

En cambio el cmo y con qu medios ha de realizarse la defensa, y la magnitud del poder de

los medios defensivos alude a la exigencia de racionalidad o proporcionalidad de la defensa
frente a la agresin1584, o sea a la necesidad de la defensa concreta que se ha desplegado ante
la agresin.
b.- Necesidad como exigencia relativa a la accin concreta es valoracin de
proporcionalidad
Tradicionalmente se dice que la defensa es justa slo si es necesaria en el caso concreto1585,
asignndose el concepto de necesidad un sentido relativo que alude a la necesidad del acto
defensivo concreto si se decide reaccionar contra el agresor; aqu la calificacin de
necesidad se limita a la accin concreta y a la racionalidad o proporcionalidad de los medios
que se han desplegado para rechazar la agresin. La necesidad como necesidad de la accin
realizada se refiere a que lo actuado por el defensor era el mecanismo adecuado e
indispensable para conjurar la agresin, teniendo en cuenta que no se trata de una exigencia
absoluta sino relativa a la decisin de proteger el bien. En este sentido las legislaciones
comnmente aluden a la necesidad racional del medio empleado, o sea al requisito de
proporcionalidad entre defensa y agresin, que en la legislacin nacional se ha tomado como
independiente y separado de la necesidad de la defensa.
En este sentido no se exige que el acto defensivo tenga que ser el nico y forzado camino para
contener la agresin, pues de ser as, la posibilidad de huir o el rendimiento cobarde, la
interposicin de un posible dilogo o negociacin excluiran la legtima defensa. Lo que
establece el requisito de necesidad es que si se decide defender el bien, el agredido debe
utilizar el medio menos lesivo de los que tiene a su disposicin, sin riesgo para la defensa; si
carece de otros medios idneos, puede utilizar los que tenga a su disposicin, siempre que la
gravedad del ataque requiera razonablemente la respuesta defensiva concreta.
Apreciada la necesidad desde el interrogante de cul es el compartimiento defensivo que
resulta suficiente y adecuado para la defensa, estamos ante un concepto relativo que atae al
juicio de racionalidad o proporcionalidad de la defensa, pues desde el punto de vista
relativo la necesidad mira si la accin concreta realizada por el defensor resulta adecuada, y
suficiente para superar el ataque. Desde esta perspectiva el acto defensivo no requiere ser
exclusivamente el nico camino para evitar la lesin al bien; si pudiendo huir, rendirse, pedir
clemencia, el atacado decide repeler al agresor, subsiste la defensa, pues es un derecho que
como tal puede ser ejercido a voluntad1586en tanto exista agresin injusta. Valorada la
necesidad desde el ngulo de la defensa, necesario es aquello que si se decide rechazar el
ataque, resulta indispensable y suficiente realizar para apartar con xito el peligro de agresin.
Aristteles al relativizar las categoras haba expresado: Llamamos relativa una cosa, cuando
se dice que ella existe, del modo que existe, porque existe en dependencia de otra cosa, o bien
para su existencia est referida a algo de alguna manera1587. Aplicando este concepto relativo
a la expresin necesidad de la defensa podemos intuir que ella depende valorativamente de
la existencia del peligro, de la magnitud del riesgo, de la oportunidad de la defensa, de la
gravedad del peligro amenazado y de indisponibilidad de otros medios menos lesivos para
conjurar el acometimiento peligroso-

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 186.

Luis Muoz. Comentarios al Cdigo Penal de Colombia. Mxico 1955, p. 280.
1586 En sentido similar W. Perron. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn, p. 79.
1587 Aristteles. Categoras. Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1971, p. 60.
1584
1585

384

Por lo demarcado con antelacin, la necesidad entendida como racionalidad de la defensa no

se valora como categora absoluta, es decir como aquello forzado o que no poda ser de otra
manera, o como lo que era fatal; si fuera as resultara que el tercero que presencia la agresin
que se hace a otro, en estricto rigor no tiene necesidad de intervenir, pues tendra la alternativa
de no entrometerse en el suceso; no obstante como la defensa es un verdadero derecho y un
medio legtimo para proteger bienes propios o ajenos, la necesidad se mide y dimensiona en
atencin a si queremos rechazar la agresin injusta. Luego entonces, si queremos rechazar el
injusto, cul es la accin requerida para proteger el bien?
Debemos precisar que la necesidad es un requerimiento referido al acto de defensa y a su
resultado lesivo en relacin con la agresin; consecuentemente la valoracin de si la defensa
era o no necesaria se concreta al acto defensivo realizado por quien se defiende y al resultado
lesivo que produce la repulsa, apreciando las circunstancias de oportunidad, modo, lugar,
eficacia, y posibilidades o alternativas que tena el agredido para proteger sus bienes. La
necesidad se define con criterio objetivo, pero teniendo en cuenta que el agredido no est
obligado por el Derecho a correr riesgos inciertos o a incrementar el peligro, pues quien debe
asumir ciertas contingencias es el agresor que con su acto injusto coloca los bienes en peligro.
Pero adems la necesidad de la defensa se valora con criterio ex ante, o sea a como lo habra
valorado al momento del ataque una persona prudente colocada en similar situacin, desde
luego sin que pueda descartarse totalmente cierta apreciacin subjetiva o personal que hace
relacin a la importancia del bien puesto en riesgo, y a las posibilidades de que tena a mano el
agredido para defenderse. Cuando se afirma en la doctrina que la defensa es necesaria cuando
la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar
la agresin1588, es porque indispensablemente debemos remitirnos a valorar circunstancias
personales del agredido.
c.- La defensa como un derecho principal y autnomo. Inobligatoriedad de huir o retirarse
La comprensin del requisito de necesidad de la defensa se vincula necesariamente en su
lmite a la naturaleza de la accin de defensa. Hemos concebido la legtima defensa como un
derecho fundamental y por tanto como principal y autnomo, facultad establecida para
proteger el bien jurdico atacado y el orden jurdico en general; por tanto es un mecanismo de
proteccin y fortalecimiento de bienes y valores individuales y sociales. Si la defensa es medio
para proteger bienes constitucionalmente reconocidos, tiene que ser un derecho principal y
autnomo, esto es, que su ejercicio no puede supeditarse a que no exista otro mecanismo de
proteccin, pues en tal caso habra que acudir primero a esa alternativa; lo anterior se opone a
cualquier exigencia hipottica de que el agredido tenga primero que recurrir a otro tipo de
acciones, a pedir ayuda a la autoridad, a la huida, o a otros actos similares 1589 que convertiran
el derecho a la defensa en subsidiario.
Por la defensa un derecho fundamental la ley no obliga a recurrir primero a otros medios para
salvar el bien1590; el agredido injustamente no obliga a huir, rendirse o pedir clemencia al
agresor injusto, por tanto la necesidad no implica supeditar el ejercicio del derecho a que el
agredido no haya podido fugarse1591, recluirse en su domicilio, rehuir el ataque o pedir auxilio
Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 214; Jakobs. Derecho Penal. p. 472; Bacigalupo. Derecho Penal. p. 354; Iglesias.
Fundamento y requisitos, p. 196.
1589 Cousio Mac Iver. Derecho Penal. t. II, p. 210; Fontn Balestra. Tratado. t. II. p. 155.
1590 Maggiore. Derecho penal. t. I, p. 413.
1591 Anota al respecto Mir Puig que cuando se lesiona en forma grave a otro pudiendo impedir la agresin inicial asumiendo
el coste poco grave que supone la huda, habra exceso en la defensa. Derecho Penal. p. 435; Jescheck-Weigend. Tratado,
p. 368; Bacigalupo. Derecho Penal. p. 355.
1588

385

a la autoridad. Distinta es la situacin de la defensa ante el inimputable, el padre, pariente,

cnyuge o familiar cercano, o an frente al ataque de quien fue provocado, pues en estos casos
la defensa en consideracin a las relaciones sociales prximas entre las partes en conflicto se
torna por excepcin subsidiaria; as el agredido por un nio, un demente, por el padre, o el
provocado, debe primero tratar de eludir o impedir la agresin, y slo cuando no le sea posible
eludirla puede ejercer la defensa justa. En lo anteriores casos se puede considerar una
limitacin al derecho de defensa que se extiende a las agresiones insignificantes.
d.- La defensa entendida como necesidad de medios es subsidiaria
Ya hemos dicho que la defensa entendida como derecho de oponer resistencia a la agresin es
un derecho principal y autnomo; en este sentido la necesidad no se supedita a que el agredido
no haya podido oponer otra conducta distinta a la defensiva; el atacado no est obligado a
recurrir a medios diferentes a la repulsa legtima con tal de que esta sea necesaria; el sentido
anterior hace alusin precisamente al requisito de necesidad de la defensa en el Cdigo
Penal colombiano, pero sin que ello comporte que toda defensa necesaria sea lcita, pues bien
puede ser desproporcionada.
Pero ahora corresponde apreciar la defensa como necesidad de los medios utilizados, en este
aspecto la defensa es subsidiaria, o sea que la utilizacin de un medio resulta necesaria cuando
es racional o proporcional, o sea slo cuando el atacado no tena a mano otros mecanismos
menos lesivos para contrarrestar el ataque. Ello quiere significar que el agredido debe utilizar
de entre varios medios que tenga a su disposicin los menos lesivos para el agresor, es decir,
los que ocasionen menos daos1592. La defensa no es racional o proporcionada si el agredido
decidi utilizar los medios ms incisivos para defenderse, pudiendo sin riesgo utilizar otros de
menor poder lesivo.
Se negar el derecho a la defensa si el acometido decidi utilizar, de entre varios medios que
poda usar, los de mayor poder destructivo. En este sentido nicamente resulta legtima la
defensa cuando se utilizo los medios menos lesivos, pero siempre y cuando el sujeto hay
tenido a mano otros igualmente idneos, debiendo tenerse en cuenta que el orden jurdico no
obliga al agredido a usar medios de dudosa eficacia ni a medirse de igual a igual con el
agresor, como tampoco a poner en riesgo la eficacia de la defensa.
20. 2.- Cmo se define y delimita la necesidad?
a.- Una accin de defensa resulta necesaria cuando era el medio adecuado, menos lesivo,
suficiente y digno que tena a mano el agredido para rechazar la agresin y salvaguardar el
bien contra el peligro de la agresin injusta. Se dice necesario aquel acto que en las
condiciones concretas en que los sucesos tienen ocurrencia debe realizarse si se quiere
proteger el inters agredido por cuanto no hay otra alternativa exigible. Con todo el concepto
de necesidad no debe entenderse en forma extrema, como la accin que fatalmente deba
realizarse, o sea aquello que era la nica y exclusiva va para neutralizar la agresin, sino que
debe entenderse en su sentido jurdico o relativo, a la accin que era menester ejecutar para
detener la agresin o conjurar el peligro, sin menoscabar la dignidad del agredido, pues el
orden jurdico no le puede exigir al ciudadano de bien que adems es agredido injustamente,
que tenga que rendirse, humillarse ante el atacante, o que no pueda defenderse si primero tena
la ocasin de pedir perdn o piedad al agresor.

1592

Jimnez de Asa. Tratado. T. IV, p. 214; Cousio Mac Iver. Derecho penal, tomo II, p. 210; Jakobs. Ob. Cit., p. 472.

386

Autores como Maurach han entendido la necesidad como la simple inexistencia de otra
alternativa1593, pero a mi juicio de exigirse una ausencia total de otra posibilidad se caera en el
extremo meftico de exigir al agredido de cara a la agresin, primero acudir a otros medios
indignos, como implorar perdn, huir del agresor, o quedarse encerrado en su residencia; as
mismo de aceptarse la tesis del profesor germano, cualquier defensa sera justificada con tal de
que el titular del bien no tuviese otra alternativa. As, el amenazado de muerte que decidi
salir a su trabajo, a los que haceres propios de la vida comn, no podra obrar en legtima
defensa pues tena a mano otras alternativas posibles, quedar encerrado en su residencia, salir
de la ciudad o emigrar del pas, comportamientos totalmente inexigibles, pues se le estara
dando garantas al agresor de contar con cierto grado de indemnidad pese a su injusto
acometimiento.
b.- Se afirma en la doctrina que la conducta es necesaria cuando la agresin ha generado una
situacin de inevitabilidad de la accin defensiva; si quien se defiende pudo evitar el peligro
para el bien, eludiendo la situacin de peligro, retirndose del lugar, la asuncin del riesgo
que luego se rechaza en defensa har difcil que pueda considerarse como necesaria una
legtima defensa1594.
De este concepto extremo de necesidad ha participado la Corte Suprema de Justicia:
La necesidad de la defensa es una condicin que deviene de un cmulo de circunstancias que no
es posible identificar de manera genrica, sino en relacin con el caso concreto; as, entre otras, el
modo, el tiempo y lugar que rodearon los hechos, los bienes jurdicos en tensin, la entidad de la
agresin e incluso los medios utilizados
Y en lo tocante a este requisito, resulta incuestionable que el acusado dispona, por ejemplo, de
otros medios menos gravosos para repeler la agresin a su patrimonio, pues dado que no haba la
posibilidad en esos momentos de un peligro real contra su vida e integridad personal, quien
hubiera podido alertar a los insensatos jvenes de su presencia en el lugar, llamndoles la atencin
por su abusiva conducta, mxime cuando uno de ellos era conocido suyo, o incluso disparar al
aire, para que desistieran de su propsito, antes que sorprenderlos con un ataque directo contra su
1595
vida desde un lugar donde inicialmente no poda ser visto.

c.- Frente a esa posicin extrema, reiteramos que entendemos la necesidad como un concepto
relativo, individualizado y no absoluto1596, pues aqu lo necesario no es aquello que es fatal,
inevitable absoluto o inexorable, o aquello que no pudo ser en extremo de otro modo, pues
entonces no sera posible la defensa de un terceros, pues ste tendra la alternativa de no
inmiscuirse en un ataque que coloca en peligro a otro; por necesario entindese aquel
comportamiento que resulta pertinente, idneo y adecuado e inexcluible si se quiere apartar la
agresin injusta. La defensa no requiere por consiguiente ser el nico camino1597 que tena el
amagado para proteger sus bienes, pero debe ser el nico medio digno y racional
(proporcional) que tena para apartar el ataque. Lo anterior supone que el agente no tenga a
mano otra reaccin menos lesiva, siempre y cuando la utilizacin de otros medios menos
lesivos no determinen la lesin de principios constitucionales ms importantes del agredido, o
haga ms riesgoso el xito de la defensa; si la Carta Poltica declara los derechos

Maurach. Tratado, t. I, p. 451; Pessoa. Legtima Defensa. p. 124.

Pessoa. Legtima Defensa. p. 125.
1595 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de mayo 5 de 2004. R ad. 19.992.
1596 as mismo Manzini. T.III. p. 90
1597 Opinin contraria en Sainz Cantero, para quien la necesidad de la defensa supone que el agredido no tenga otra va para
impedir o repeler el ataque. Lecciones. p. 599
1593
1594

387

fundamentales como inviolables e inalienables, no resulta jurdico que frente a una agresin
injusta y peligrosa se obligue al atacado a soportar la lesin.
La huida o retirada no es en principio y en todo caso un comportamiento que el orden jurdico
puede exigir al agredido, pues tal imposicin equivaldra a asegurar al agresor cierto grado de
indemnidad, y a privilegiar el injusto, pues el atacante sabra de antemano que la vctima
estara obligada primero a huir, a refugiarse o retirarse del lugar. Lo anterior indica a nuestro
juicio, que la posibilidad de huir, o retirarse no excluye la necesidad de la defensa, si tal
exigencia impone adems al amagado una posicin indigna, vergonzosa o deshonrosa. Desde
luego que frente a ciertas situaciones concretas, el ataque de un nio o de un demente, la
reaccin del provocado, el ataque de ciertos parientes, en estos casos el sentido de
proporcionalidad exige que si procede la retirada sin que con ello se incremente el peligro,
debe acudirse primero a esa conducta, y slo en ltima instancia es posible la defensa
agresiva.
La necesidad del acto defensivo no se valora en abstracto sino en concreto, o sea
individualizando la accin; al juez no le corresponde evaluar in genere qu acto habra sido el
adecuado para rechazar el acometimiento, tal apreciacin a posteriori es injusta, pues lo que
debe valorarse son las posibilidades reales que tena a mano el atacado para salvar sus
bienes1598, lo cual implica que el juez debe colocarse en la situacin concreta que vivi el
ciudadano agredido1599, apreciando la gravedad del ataque, las posibilidades de dao que
gravitaban sobre el bien, la temporalidad de la agresin, y otras posibilidades de defensa
exitosa menos lesiva. Por lo anterior podemos decir, que una accin de defensa se considera
necesaria, cuando a un juicio objetivo era el camino idneo, digno y eficiente y menos
lesivo1600 que se tena para conjurar el peligro proveniente de la agresin actual e injusta.
La necesidad como se ha dicho debe apreciarse con criterio ex-ante, esto es apreciadas las
condiciones del momento, por lo tanto la necesidad no desaparece porque luego de los hechos
quede en evidencia que por ejemplo los proyectiles del arma de fuego no eran idneos1601, o
que el agresor tena alguna debilidad.
Se ha dicho a lo largo de esta exposicin, que la ponderacin de si la defensa es necesaria
comporta individualizar la accin defensiva y su entorno frente a la agresin; es luego de
ponderar la importancia del bien agredido, la magnitud del mal amenazado con la agresin, la
pertinencia del acto defensivo para contener el ataque, el dao causado con la defensa, las
posibilidades que tena el defensor para rechazar la injusta acometida, que podemos calificar la
defensa realizada como necesaria y proporcionada a la agresin.
d.- El concepto de necesidad propio de la defensa no es exactamente el mismo exigido para el
estado de necesidad; en esta ltima justificante se exige en la absoluta mayora de las
legislaciones que el peligro sea inevitable de otra manera(art 32 No.7 C.P.) lo cual
subordina la justificacin a que la persona no haya tenido ninguna otra alternativa para evitar
el peligro; por tanto, si pudiendo huir, aceptar una lesin leve de sus bienes, negociar,
esconderse, no salir, con todo decide obrar afectando bienes de tercero, no se presentara
estado de necesidad, pues el peligro era evitable mediante otras conductas no lesivas. En la

Antolisei. Manual. p. 220

Zaffaroni. A. S. Derecho Penal. p. 587
1600 Iglesias. Fundamento y requisitos, p. 191.
1601 Zaffaroni. Derecho Penal. p. 587.
1598
1599

388

legtima defensa no es posible tal exigencia1602 pues se enfrenta un agresor injusto que se ha
colocado en contra del Derecho, por tanto, no es condicin que el peligro originado en la
agresin no sea evitable de otra manera; la razn de lo anterior estriba en que la legtima
defensa a ms de medio de asegurar los bienes es mecanismo para negar el injusto y afirmar la
prevalencia del orden jurdico: quien se defiende no solo defiende su derecho sino que adems
defiende el Derecho.
La defensa no exige en consecuencia que el acto defensivo tenga que ser fatal e
inexorablemente el nico camino para salvar el bien, pues si as fuese existiendo la
posibilidad de huir no habra legtima defensa; en este sentido, caminos indignos o
deshonrosos no son exigibles al ciudadano atacado injustamente; la necesidad surge de la
consideracin positiva que permite concluir que si no actuamos en la forma en que se ejerci
la defensa el bien resultara lesionado; por tanto, la necesidad del acto defensivo se debe
valorar frente a la decisin de conjurar la agresin y detener el peligro, pues quien decide
hacer dejacin de sus derechos no advierte necesidad de rechazar la agresin. La defensa es
necesaria cuando de no actuarse en la forma en que se hizo el bien habra resultado lesionado
con el ataque, situacin que adquiere vigor slo cuando estamos en presencia del peligro.
e.- La necesidad difiere de la proporcionalidad1603 en que la primera es una condicin que se
ocupa de evaluar si quien se defiende tena o no a mano otra forma de reaccin digna y
decorosa para desproteger el bien agredido; la proporcionalidad alude a una correlacin entre
la magnitud del dao amenazado con la agresin y el dao producido por la defensa,
exigindose por la ley un cierto equilibrio, pero no igualdad o identidad de peligros o bienes
jurdicos en conflicto. Por tanto los criterios de proporcionalidad hacen alusin a una
correlacin de bienes, medios, gravedad del dao causado y el mal evitado, personalidad del
atacado frente a la del agresor; en una palabra, el sentido de la proporcionalidad alude a la
magnitud del mal causado y a la gravedad del dao evitado, atendidas las circunstancias de los
hechos1604.
La necesidad es un criterio que mira la inevitabilidad del ataque por otros medios dignos y
decorosos; la proporcionalidad valora el tamao del mal amenazado con relacin al dao
causado al agresor, para legitimar slo la subsistencia del inters preponderante en el caso
concreto; por lo anterior puede existir necesidad sin que la defensa realizada sea
proporcionada a la agresin.
Algunas legislaciones no aluden a la proporcionalidad como condicin de la defensa -tal como
ocurre con los cdigos argentino, art. 334, belga, art. 416, boliviano, art. 497, chileno, art. 10-;
en tanto que otras reglamentaciones se refieren directamente a la necesidad cdigo brasileo,
art. 21; blgaro, art. 5, suizo art. 33-; por otra parte existe una tradicional confusin entre
necesidad y proporcionalidad; un sector de la doctrina considera como independiente la
necesidad de la proporcionalidad1605, mientras que de otro lado se entiende que la necesidad
implica la idea de la racional proporcin.1606 Por nuestra parte, y en la tradicin jurdica
nacional, la necesidad siempre se ha considerado como condicin independiente de la
proporcionalidad, siendo ambas exigencias indispensables para legitimar la reaccin
defensiva, que aunque autnomas guardan relacin con la reaccin defensiva.
Gimbernat Ordeig. Introduccin. p. 56; Cerezo Mir. Curso. T.II. p. 233; Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p.
368.
1603 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, p. 181.
1604 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 220.
1605 Soler. Derecho Penal. p. 190; Roxin. T. I, p. 632.
1606 En el primer sentido Daz Palos. La legtima defensa. p. 104; Jimnez de Asa. Tratado, t. III, p. 225; Iglesias Ro.
Fundamento y requisitos estructurales, p. 186.
1602

389

20. 3.- Criterios para establecer la necesidad de la defensa

Varios son los criterios o principios que guan la determinacin de si el acto de defensa era
necesario para conjurar la agresin. Se reitera, la necesidad hace referencia a frente a la
agresin peligrosa era indispensable reaccionar para rechazar la agresin, o sea que el
agredido si quera salvar el bien no le quedaba otra alternativa digna que rechazar el injusto en
forma oportuna, idnea y pertinente para rechazar el ataque y proteger el bien1607.
Como hemos indicado con antelacin, se pueden aplicar varios criterios que contribuyen a
determinar si hubo necesidad de defensa, o sea si era ineludible rechazar la agresin para
amparar el bien contra el peligro.
a.- Criterio de oportunidad
De esta forma la necesidad se encuentra estrechamente relacionada con la oportunidad de la
reaccin defensiva, pues la defensa nicamente puede calificarse de necesaria cuando fue
oportuna, esto es coetnea a la agresin. Una defensa extempornea que se realice antes del
peligro o pasado este, es un simple hecho punible, pues no exista necesidad de defensa. Por lo
antes dicho, la defensa debe ser oportuna y temporalmente viable para neutralizar la agresin y
proteger el bien.
La oportunidad de la defensa es condicin lgica para la justicia de la repulsa, exigencia
jurdica que seala que la defensa debe ser coetnea a la agresin, esto es, que no debe ser
extempornea; en tanto exista el peligro o posibilidad de mayor riesgo la defensa resulta
oportuna. La intensidad del peligro no es condicin para la necesidad, sino mejor un criterio
de proporcionalidad; en tal virtud, la ley no exige que el peligro sea grave o extremo, pues
contra cualquier riesgo cabe legtima defensa (con tal que no sea insignificante), a condicin
de que la defensa sea proporcionada al riesgo; pero el peligro debe ser actual, esto es estarse
viviendo. No obstante, siendo la necesidad un criterio graduable, se infiere lgicamente que a
mayor peligro y a mayor dao amenazado ms necesaria y drstica se hace la defensa.
Una defensa fuera del contexto o extempornea frente a la agresin, no es necesaria, pues no
hay agresin que rechazar o neutralizar; la defensa como repulsa frente al injusto ataque slo
se justifica cuando mediante ella es posible contener o neutralizar el peligro; si el riesgo
injusto ya pas, se consum o an no es inminente, no hay nada an de qu defenderse. Pero si
la agresin existi ab initio- pero dej de existir en algn momento del acto defensivo, se
presentar a nuestro juicio un exceso en la defensa, pues no podra juzgarse a quien rechaz
una agresin en principio existente, pero sobrepasando los lmites de la necesidad, como que si
hubiese cometido un delito por su propia iniciativa; en el caso anterior debe considerarse que
el defensor se vio precisado a reaccionar ante el ataque y que por lo mismo hubo un principio
de legtima defensa.
b.- Criterio de idoneidad y pertinencia de la defensa
La accin defensiva es justa cuando adems de ser coetnea a la agresin, resulta idnea y
pertinente, o sea apta para el objetivo de contener, superar o conjurar la agresin y proteger el
bien puesto en peligro1608. La idoneidad implica que el medio o accin desarrollada sea eficaz
1607
1608

Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 214.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, pp. 191 s.s.

390

o adecuada para rechazar el ataque1609; la defensa debe tener la capacidad o el poder para
superar el injusto peligroso, sin que el poder del medio sea exorbitantemente destructivo en
comparacin con el nivel del riesgo rechazado; no obstante la idoneidad como sinnimo de
aptitud y poder para algo, tambin exige que sea suficiente y proporcionada al fin legtimo no
slo de enfrentar la agresin, sino de superarla para suprimirla y conjurar el riesgo ya sea en
forma definitiva o al menos en forma temporal.
La idoneidad de la defensa tiene como primer presupuesto temporal que la agresin exista o
sea inminente al tiempo de la repulsa; como segundo presupuestos la defensa debe dirigirse
contra el agresor o contra los medios utilizados para el amague peligroso; pero adems como
tercer fundamento o condicin la defensa debe ser no slo apta para superar el ataque, no
obstante nicamente puede ser la suficiente para conjurar el peligro, existiendo en este sentido
una prohibicin de exceso, o sea que una extralimitacin exorbitante en la idoneidad de la
defensa conduce a no dudarlo al eximente incompleta de exceso intensivo.
Un medio absolutamente inidneo no es una accin defensiva, pues no repele el riesgo; en
tanto una defensa totalmente desproporcionada a la agresin, se sale de los lmites de la
racionalidad, dando origen a una defensa excesiva.
Pero la idoneidad y suficiencia de la defensa no implica que deba exigir similitud o igualdad
de medios; como quiera que el agresor en la gran mayora de los casos acte en forma
imprevista, inesperada, utilizando ocultamiento, perfidia, con ventaja temporo espacial, es
decir obra primero y en forma unilateral, tiene ventaja cronolgica y psicolgica sobre el
agredido. Lo anterior permite que si se quiere que la defensa tenga xito para superar la
agresin, debe reconocerse a favor del agredido la facultad de utilizar medios ms drsticos e
idneos con relacin a los esgrimidos por el agresor. Desde luego que tambin resulta
justificada la defensa que no siendo totalmente idnea para superar la agresin, al menos logra
contenerla o retardar sus efectos, desviarla o disminuir el dao amenazado, pues lo que la ley
quiere establecer es un lmite mximo a partir del cual la reaccin resulta excesiva.
La defensa debe ser eficaz al fin de superar la agresin, en tal sentido es legtimo utilizar una
reaccin ms potente que la agresin; si la defensa solo logra aplazar los efectos del ataque,
disminuirlos, desviar sus efectos o neutralizar parcialmente el amague sigue siendo una accin
legtima
El criterio de idoneidad y pertinencia tambin quiere denotar que la repulsa sea til para el
objetivo propuesto o sea defender el bien. Lo anterior implica que la accin defensiva debe
dirigirse contra el agresor o contra los medios utilizados para agredir; en tal virtud no
constituye legtima defensa una reaccin dirigida contra un tercero ajeno a la agresin.
Si el defensor yerra sobre la idoneidad de la defensa o sobre los medios utilizados para el
propsito justificado se tendr: si el error es por defecto resultar que la defensa no es
suficiente o apta para repeler la agresin o todos sus efectos, caso en el cual la defensa sigue
siendo legtima as slo afecte leve o insignificantemente bienes del agresor, o a la postre el
acto defensivo resulte fallido, o no logre superar el ataque; con todo una defensa parcial, o que
solo logra rechazar unos efectos lesivos es legtima. Si el error es por exceso, o sea que el
defensor se represent que los medios utilizados eran los adecuados y proporcionados a la
agresin, cuando eran en verdad desbordados en poder, si el error es invencible el exceso no es

1609

Baldo Lavilla. Legtima defensa y estado de necesidad, p. 306 s.s.; Cobo del Rosal-Vives Antn. Derecho Penal, p. 387.

391

punible por tratarse de un exceso inculpable; si el error se motiv en dolo del autor el exceso
es punible, siendo del caso aplicar la aminorante de exceso en la defensa.
c.- Criterio de inevitabilidad relativa de otra forma de proteccin
Pero la defensa se justifica ante la imposibilidad relativa de replicar de otra manera
igualmente idnea y digna para conjurar el riesgo1610; vista as, la necesidad es un criterio
relativo y progresivo, una reaccin resulta ms necesaria cuando ms grave y lesiva sea la
agresin y mayor importancia y jerarqua tenga el bien agredido; pero en la defensa justa no
impera como en el estado de necesidad, un estricto cotejo o comparacin de bienes, el bien
salvado no requiere ser de mayor o igual valor que el lesionado con la defensa, puede
inclusive lesionarse un bien de mayor valor para defender uno de menor valor, pues aqu debe
sopesarse adems la injusticia de la situacin, lo que hace la defensa excesiva, no es una
moderada desproporcin sino una grave y desmesurada desproporcin.1611
La inevitabilidad de la agresin por otra accin no es condicin expresa en la ley1612, pero se
establece en la doctrina1613; por tanto, su exigencia no puede considerarse en el mismo nivel
del estado de necesidad; se trata de una inevitabilidad relativa, y no implica que no exista
ninguna otra opcin, sino a que no haya otro mecanismo digno para apartar el riesgo
peligroso, pues en la defensa existe la necesidad de apartar un injusto acometimiento, a
diferencia del estado de necesidad en que se pretende apartar un peligro objetivo que no surge
de un ataque injusto. Por lo anterior, preferimos hablar de inexigibilidad de otra conducta
distinta a la repulsa; si mentalmente suprimimos el acto defensivo realizado y concluimos
que en ese caso el bien hubiese sido lesionado por el agresor, la defensa era necesaria.
Lo antes expresado nos conduce a deducir que si el agredido contaba con otros medios
adecuados e igualmente dignos y exigibles para superar el peligro, deba acudir a esos medios
antes que a lesionar al agresor; no obstante en este caso, la defensa resulta excesiva y no un
simple delito, pues no puede perderse de vista que hubo agresin, peligro, aunque evitable de
otra manera.
Se advierte por un sector minoritario de la doctrina que si el agredido puede huir, evadir la
agresin o el alejamiento debe hacerlo, y que si no lo hace la defensa no es necesaria 1614; lo
anterior ser de aceptacin slo parcialmente, esto es frente a ciertos agresores respecto de los
cuales tenemos ciertas relaciones sociales o de afecto, o que por su estado podemos eludir con
el alejamiento sin que ello comporte deshonor, incremento del riesgo o indignidad. No
obstante la posibilidad de evitar la agresin por medio de la huida o la evasin son acciones
inexigibles1615 en todos los casos, pues siendo la defensa un derecho puede ejercerse cuando se
presenten las condiciones, claro est con el lmite de lo estrictamente necesario. Si la huida
pone en riesgo el bien, aumenta la agresividad, envalentona al agresor o le permite reasumir su
ataque la evasin no es exigible, como tampoco lo ser si la huida resulta deshonrosa o un acto
de cobarda, pues la ley no puede supeditar el ejercicio de un derecho fundamental exigiendo a
las personas que sean cobardes o viles.

Opinin similar en Reyes Echanda. La Antijuridicidad Penal. p. 165.

Berdugo Gmez-Arroyo Zapatero, otros. Derecho Penal. p.230.
1612 Manzini. Tratado. t. III, p. 94.
1613 Carrara. Programa. 301, 302, 3030; Reyes Echanda. La antijuridicidad. pp. 161, 165.
1614 Pessoa. Legtima defensa. p. 126.
1615 Maggiore. Derecho Penal. vol. I, p. 413; Manzini. Tratado. T. III, p. 96.
1610
1611

392

d.- Eficacia de la defensa

Otro criterio que contribuye a definir si una defensa fue o no necesaria es el de la eficacia de
la defensa; defensa necesaria es aquella que resulta eficaz y adecuada para conjurar la
agresin. El agredido injustamente tiene derecho a utilizar la repulsa que sea eficaz e idnea
para neutralizar la agresin y salvar el bien, por tanto no est obligado a acudir a medios que
pongan en riesgo la eficacia o el xito de su defensa; el agredido no est en manera alguna
obligado a acrecentar el riesgo para sus bienes, y menos a utilizar medios de dudosa eficacia;
en tal razn las alternativas que hacen insegura la defensa, o que no aseguran el xito de la
defensa no son exigibles por el juez1616; el orden jurdico si quiere que el ciudadano pueda
proteger sus bienes, debe reconocer la posibilidad de que el atacado reaccione con una defensa
fuerte y si se quiere ms idnea para que pueda as superar al agresor. Lo anterior nos indica
que el orden jurdico no puede pretender que la persona de bien tenga que batirse de igual a
igual con el bandido o el violento, o en similitud o igualdad de condiciones, pues de ser as se
estara privilegiando injustamente al agresor.
El criterio de la necesidad tiene como premisa la anticipada conclusin de que si no se
reacciona el bien amagado resultara lesionado; as, quien ejerce ese derecho debe elegir
aquella opcin, la respuesta que cause el menor dao posible, sin que sea necesario que el
amagado exponga sus bienes, teniendo en cuenta slo si se tiene a mano varias alternativas
debe utilizarse la menos lesiva.
Pero si la defensa resulta inidnea o no logra conjurar el amague peligroso, con todo sigue
siendo legtima la reaccin; tan lcita es la defensa exitosa que logra detener la agresin a costa
de lesin de bienes del agresor, como es justa la defensa que slo tiene resultados parciales1617,
o an la defensa fallida, aunque en este caso los aspectos por justificar se reducirn al mnimo,
as la utilizacin de arma de fuego, o ser justificado por ejemplo el peligro que corri el
agresor y an las pequeas lesiones, con tal de que hayan sido la reaccin que tuvo a mano el
agredido.
e.- Criterio de gravedad del peligro amenazado
La gravedad del ataque es categora que juega un papel ms relevante en la proporcionalidad,
no obstante determina la base de la necesidad en trminos generales o la necesidad en
abstracto, pues si el peligro es inexistente no hay necesidad de reaccionar; si el peligro reviste
escasa o nula gravedad, no es indispensable la defensa. Si un ataque genera un riesgo
irrelevante no surge la necesidad de defenderse, en cambio a mayor gravedad del dao
amagado, ms exigente es la necesidad de defenderse, por lo que ha de corresponder una
defensa ms intensa. La magnitud del ataque incrementa la necesidad y permite que una
defensa ms drstica resulte proporcionada a la agresin.
En nuestra opinin es claro que la intensidad del peligro es criterio ms adecuado para
justipreciar la proporcionalidad, siendo suficiente para la necesidad que exista un peligro
actual y relevante que amague lesionar un bien, como tambin es pertinente concluir que la
gravedad del ataque no slo permite afirmar la necesidad de la defensa, sino establecer un
punto de relacin para el juicio de proporcionalidad.

1616
1617

En sentido similar Roxin. Derecho Penal. t. I. p. 629

Iglesias. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 197.

393

Con relacin a la imposibilidad de utilizar otros medios menos drsticos, tambin debe
mirarse como un criterio relativo, pues la ley no exige al ciudadano agredido que se enfrente
de igual a igual con al agresor, o que ponga en riesgo sus bienes, la defensa puede ser tan
enrgica y drstica como sea necesario, puede prevalecer el Derecho frente al injusto; esa
imposibilidad de utilizar medios menos drsticos se valora cuando el agredido tena a mano
otros menos lesivos y prefiri usar los ms contundentes. El agredido puede utilizar medios
ms drsticos que los de la agresin, pues quien debe correr con las consecuencias es el
atacante, con tal que no se trata de una desmesurada desproporcin; una moderada
desproporcin, un error de clculo deben cargarse a cuenta del agresor.
En resumen podemos sealar que los criterios que permiten establecer si una defensa fue o no
necesaria surgen de varios aspectos a valorar: la necesidad de reaccionar, la oportunidad de
la defensa, la gravedad de la agresin1618, los bienes jurdicos en contradiccin, la
imposibilidad relativa de utilizar forma de reaccin o sea la inevitabilidad del peligro por
otros medios dignos y jurdicos.1619
Con razn afirma Jescheck que la necesidad debe juzgarse segn la totalidad de circunstancias
en que tienen lugar la agresin y la defensa, y en particular en base a la intensidad de la
agresin, a la peligrosidad del agresor y a su forma de proceder, as como en atencin a los
medios de que se disponga para la defensa1620. Luego la necesidad surge de la valoracin de
las dos conductas concretas: la agresin y la defensa, de la primera se valora su intensidad,
bien atacado, teniendo en cuenta que no se exige similitud de bienes, as como tambin la
peligrosidad del ataque; del acto de defensa se valora su oportunidad, los mecanismo de que
dispona el agredido, y la inexigibilidad de otra conducta.1621
20. 4.- La posibilidad de pedir auxilio o acudir a la autoridad
Debe examinarse ahora, qu sucede cuando el agredido tena la posibilidad de pedir auxilio o
reclamar la intervencin de la autoridad, y en lugar de acudir a ello decide enfrentar al
agresor?
En algunos sectores de la doctrina se plantea la inexistencia del requisito de necesidad de la
defensa cuando el agredido poda acudir eficientemente al auxilio de un tercero o de la
autoridad, pues en esta hiptesis la solicitud de auxilio es la opcin adecuada y suficiente.1622
No obstante desde nuestra perspectiva hemos considerado la legtima defensa como un
derecho fundamental y autnomo, por tanto posible de ejercer cuando se presente el
presupuesto fctico que da lugar a ejercer el derecho. As, ocurrida la agresin actual e injusta,
surge para el agredido el derecho constitucional a defender sus bienes, lo cual puede hacerse,
con independencia de que sea posible o no acudir a la autoridad o pedir auxilio. En primer
lugar, no hay un deber jurdico de pedir auxilio, lo que existe es el derecho a defenderse,
facultad que no puede excluirse por la posibilidad de ser auxiliado, pues para la defensa basta
que la agresin se actual e injusta, sin que sea necesario adems que el Estado no est en
capacidad de auxiliarme.

Gimbernat Ordeig. Introduccin. p. 58.

Nuez. Ricardo. Derecho penal argentino. T.I. p. 366; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV. pp.13, 214.
1620 Jescheck. Tratado. t..I. p. 467; Maurach. Tratado. t..I. p. 384; Welzel. Derecho Penal. p. 125; Nino. La legtima defensa.
p. 107.; Romero Soto, Luis Enrique. Derecho Penal. T.I. p. 403; Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 313.
1621 As mismo, Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 165.
1622 Maurach-Zipf. Derecho Penal. t. I, p. 451; Wessels. Derecho Penal. p. 96; Pessoa. Legtima Defensa, p. 128; Jimnez
Huerta. La antijuridicidad. p. 272.; Mesa Velsquez. Lecciones p. 261.
1618
1619

394

La exigencia de que primero solicite ayuda, y slo si no se recibe se puede realizar la defensa,
convierte este derecho en subalterno o subsidiario de la accin de la autoridad, limitacin
adicional que adems de no ser exigida en la ley, degrada el derecho fundamental a derecho
subsidiario de la accin de la autoridad. Por tanto consideramos que la defensa es necesaria
con independencia de que la autoridad me pueda o no auxiliar; es ms, la posibilidad de
intervencin de la autoridad, slo conduce la situacin a la defensa legtima realizada por un
tercero, en este caso la autoridad. Cuando un ciudadano es atacado, y me apercibo de la
situacin, puedo acudir con peticin de auxilio o sin ella, a su defensa, as como el agredido
puede vlidamente defenderse a s mismo de la agresin.
20. 5.- El commudus discessus
Se pregunta ahora: el tener la posibilidad de una retirada honorable y segura y no vergonzosa
eliminara la necesidad de la defensa? El commodus discessus radica en la actitud de quien
estando ante la inminencia de una agresin y para poder defender un bien, se aparte
prudentemente del lugar de peligro o de la situacin riesgosa, sin ello entrae un deshonor1623,
aspecto que difiere de la fuga indecorosa.1624
Carrara afirmaba que nicamente exista necesidad de la defensa cuando no se poda evitar el
mal de otra manera, si podemos sustraernos al mal que no amenaza de otra manera que con la
violacin de la ley, la violacin debe ser punible1625. Mezger tambin se mostr partidario de
que la huida vergonzosa no puede exigir a quien se defiende, pero ello no debe deducirse que
no deba elegir el camino de una retirada digna, si esta puede librarse del ataque 1626, Sauer a su
vez piensa de esta forma: El que sin desdoro se sustrae al ataque por la fuga trminos que
usa una sentencia del Reischgericht-, es decir, puede apartarse de l o rehuirlo, como frente a
barrochos o personas manifiestamente peligrosas, debera elegir este medio, aunque solo sea
ya porque al contragolpe segn la experiencia sigue un tercero. La polica criminal aconseja,
como es sabido, no meterse en lucha, sino esconderse o alejarse y, si es posible, avisar
telefnicamente a la polica, a la estacin de asalto o a un tercero1627
En especial, el commodus discessus se presenta cuando el rehuir el ataque no implica una fuga
deshonrosa ni merma da la reputacin, como es el caso de ataque del padre de familia,
situacin que moralmente le impone al hijo la obligacin de rehuir si puede el ataque, y slo
defenderse agresivamente cuando no le quede otra alternativa. En estos casos la retirada
honorable nicamente es exigible jurdicamente cuando ella es perfectamente segura y no
representa un riesgo mayor para el bien agredido1628. Cuando tico-jurdicamente al sujeto le
es exigible evitar el ataque por medio de una defensa pasiva (evitar el golpe), o con una
retirada, el preferirse enfrentar al atacante elimina la necesidad de la defensa, pero queda la
posibilidad de una defensa excesiva.
20. 6.- Las restricciones tico-sociales al derecho de defensa
Aunque la ley nada establece en materia de restricciones o limitaciones a la defensa, en la
jurisprudencia y la doctrina especialmente alemanas en la cual la ley no establece en forma
expresa el requisito de la proporcionalidad, se esbozan casos en los cuales en atencin a las
Linhares. Legtima defensa, p. 353.
Manzini. Tratado. T. III, p. 97.
1625 Carrara. Programa, 296.
1626 Mezger. Tratado, tomo I, p. 459.
1627 Sauer. Derecho penal, p. 193.
1628 Linhares. Legtima defensa, p. 354.
1623
1624

395

particularidades relaciones jurdico-sociales existentes entre el agresor y el agredido, la

defensa pasa a ser subsidiaria, esto es, que slo se puede ejercer a falta de otras alternativas
1629.
Normalmente el derecho a la defensa reconocido por la ley es principal y autnomo, por
cuanto el atacado no tiene obligacin de huir, ni de buscar ayuda, ni est obligado a recurrir a
otras posibilidades diferentes a la defensa; pero en ciertas condiciones esa principalidad se
torna en subsidiaria. As se advierte por ejemplo, que cuando la agresin proviene de
inimputables, del cnyuge, del padre, de un hermano, o cuando la agresin ha sido provocada
por comportamiento precedente grave e injustificado, o ante un exceso en la defensa etc.; en
los casos anteriores, el atacado debe procurar, si el posible eludir el riesgo, acudir primero a
una defensa de mera proteccin, y slo cuando sea ya materialmente imposible eludir el
ataque podra actuar utilizando la defensa agresiva. 1630 La razn de esta restriccin del
derecho de defensa estriba en que, en los casos enunciados, ambos personas son garantes o
responsables de la mutua salud y bienestar de otro.1631
La obligacin de auxilio y proteccin que por ley existe correlativamente para ambos, obliga a
una restriccin del derecho de defensa, pues en ese evento el agredido est jurdicamente
obligado a prestar proteccin, cuidado y ayuda a su agresor. Lo anterior tiene mayor
fundamento cuando el agredido tiene la posicin de garante respecto del agresor; pero ello no
elimina el derecho a la defensa, sino que establece una limitacin.
No basta cualquier vinculacin o la pertenencia a un mismo medio o circulo de relacin, sino
que es menester una verdadera situacin de garante. No significa lo anterior que el cnyuge,
el hijo o el padre deban soportar el dao, la agresin o lesin, sino que simplemente, solo
pueda defenderse cuando verdaderamente no existe otra alternativa menos lesiva, o sea que en
los casos citados la defensa se torna subsidiaria de otras alternativas exigibles.
La defensa es naturalmente un derecho principal y por ello se entiende la particularidad de no
ser accesoria o subsidiaria de ningn otro medio de proteccin de los bienes jurdicos1632, por
ello en la defensa no importa si el agredido pudo recurrir a otros medios para salvar el bien. El
problema de si el agredido pudo utilizar otros medios defensivos menos lesivos, es otro
interrogante referido a la proporcionalidad y necesidad (all rige el principio de la
subsidiariedad), pues el atacado est obligado a utilizar el medio menos lesivo para
defenderse, cuando tiene otros a mano. En la defensa ordinaria, el agredido no est obligado a
buscar otras alternativas distintas de la defensa para salvar su bien. Si pudiendo huir o
rendirse prefiere enfrentar al agresor, obra legtimamente por que ha ejercido su derecho,
siendo lo contrario una posicin que facilitara el delito y la negacin de los derechos
garantizados en la Carta Poltica.
Precisamente frente a la agresin del cnyuge, del inimputable, del provocado, o quien acta
en estado de necesidad exculpante, esa principalidad de la defensa desaparece para convertirse
en un derecho subsidiario. Ordinariamente no es requisito que la agresin sea inevitable para
que pueda obrar la defensa, pero frente a la agresin del provocado, del inimputable, del
cnyuge, del padre o del hijo menor, es legtima la defensa slo cuando el peligro era
inevitable de otra forma1633. Jescheck considera que las restricciones a la defensa sobre la base
que en caso de agresin de nios, inimputables, sujetos que actan en estado de error
Jescheck-Weigend. Tratado, p. 369.
En contra de las restricciones al derecho a la defensa. Vase, Jrgen Wolter. Derechos Humanos y proteccin de Bienes
Jurdicos en un sistema Europeo de Derecho Penal. En, Fundamentos de un Sistema Europeo de Derecho Penal. Barcelona
1995. p. 44.
1631
Roxin. ob. cit., p. 322.
1632
Cousio Mac Iver. ob, cit., tomo II, p. 210; Jimnez de Asa. Ob. ct., t. IV, p. 72.
1633 Carrara. fue de opinin que en todo caso la defensa es legtima cuando no podemos
sustraernos de otra manera
al mal amenazado. Programa, Tomo I, 296.
1629
1630

396

invencible, de necesidad, no existe una necesidad de afirmacin del ordenamiento jurdico,

pues su vigencias no est en entredicho, caso en el cual la defensa radica slo en la necesidad
de autodefensa de derecho subjetivo1634.
Otras de las restricciones que la doctrina impone al derecho a la defensa es con relacin a la
agresin insignificante. El derecho de legtima defensa sufre una restriccin cuando la
agresin es insignificante; es decir, cuando el peligro envuelve la posibilidad de un dao de
muy escasa o nula repercusin. Si el peligro de dao es totalmente insignificante por no
existir un peligro relevante, no es factible el derecho a la defensa agresiva; lo mismo que
cuando se presenta desaprobacin inadmisible entre el bien jurdico atacado y la lesin y
puesta en peligro del agresor1635.
En la doctrina alemana prevalece el criterio de no exigir como elemento de la defensa el
requisito de proporcionalidad1636, el sujeto que obra en legtima defensa debe elegir el medio
o forma defensiva que produzca, en el caso concreto, el menor dao; si es necesario, el
agredido puede utilizar cualquier medio, y slo tiene limitada la defensa frente a la agresin
que represente escaso o nulo peligro. 1637. En las legislaciones latinas la proporcionalidad es el
elemento sustancial de la justificante, proporcionalidad que se mide justipreciando la agresin
la defensa; en caso de ausencia de proporcionalidad la situacin resta como una defensa
excesiva. A diferencia de la doctrina alemana para la cual slo importa que la accin resulte
necesaria, sin importar la correlacin entre el dao ocasionado y el mal evitado, la nuestra,
adems de la necesidad del acto, atiende a la proporcionalidad entre el mal ocasionado y el
dao evitando.
La doctrina de las restricciones tico-sociales al derecho de defensa, contribuye de otro lado a
solucionar el problema de la provocacin suficiente; quien provoc suficientemente la
agresin, no pierde el derecho a la defensa, pero en este caso, el provocador est obligado a
una defensa meramente de proteccin, debe rehuir si le es posible al agresor, y slo puede
acudir a la defensa agresiva en ltima instancia, o sea cuando no le quede otra va si quiere
proteger el derecho agredido. La misma solucin ha de aplicarse en el caso de la demanda del
pago de una prestacin o crdito impagado, el conductor no puede arrollar al mecnico que
reclama el pago de la reparacin impidiendo la marcha del vehculo.

21.

C.- PROPORCIONALIDAD DE LA DEFENSA

Supuesto, pues, que el principio de la justicia es una igualdad, la justicia ser una forma proporcionada
de igualdad. Aristteles.

1638

21. 1. La proporcionalidad idea inmanente a lo justo

a.- Desde pretritas pocas se viene considerando la idea de la justicia como una proporcin, y
se dijo que la justicia era algo necesariamente proporcionado, habindose representado la
proporcionalidad por medio de un nmero, concepto este difundido en Grecia por Orfeo y
Pitgoras, pero originado de las escuelas egipcia y persa.1639 Pero si bien para los pitagricos
lo justo era un nmero, y por tanto algo proporcionado, en la justicia distributiva ms se
Jescheck. ob., cit., t. I, p. 470.
Jescheck. ob., cit., t. I, p. 467; Maurach. ob, cit., t. I, p. 385.
1636
Jescheck. ob., cit., t. I, p. 467; Mezger. ob. cit., t. I, p ; Maurach. ob, cit., t. I, p. 384.
1637
Maurach. ob, cit., t. I, p. 384.
1638 Aristteles. Gran tica. Introduccin Francisco de P. Samaranch. Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1975. pp 107, 108.
1639 Eduardo Schure. Orfeo, Pitgoras y Platn. Ed. Kier, Buenos Aires, 1973, p. 133; Benjamn Farrington. Ciencias y
filosofa en la Antigedad. Ed. Ariel, Barcelona, 1974, p. 47.
1634
1635

397

asimil a la reciprocidad o a la igualdad, por eso se defini lo justo diciendo de una manera
absoluta que consiste en dar exactamente a otro lo que se ha recibido1640, o dar a todos por
igual, o sea lo que de antiguo se denomin como ley de compensacin, expresada en el
Antiguo Testamento como ojo por ojo, diente por diente ( xodo 21:12 s.s.)
Algunas legislaciones penales no hacen expresa referencia al requisito de la
proporcionalidad de la defensa frente al agresor1641, as Cdigo penal alemn ( 32); el
venezolano art, 65 No. 3; Cdigo espaol art. 20 No. 4 ; no obstante se refieren a la
necesidad o necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler el ataque,
exigencia de racionalidad que permite deducir el requisito de proporcionalidad1642, pues una
defensa abiertamente desproporcionada no resulta justa, si se tiene en cuenta que la justicia
implica un cierto equilibrio y la produccin de un resultado jurdicamente valioso, situacin
que no se presenta cuando el dao producido por la defensa es manifiestamente superior al
dao evitado.
El concepto de razonabilidad, o de racionalidad como lo ha dicho la Corte Constitucional,
puede ser explicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de
proporcionalidad, El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la
adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de
la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda
conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por
el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir,
que el principio satisfecho por el logro de ese fin no sacrifique principios constitucionales
ms importantes.1643
La proporcionalidad es condicin inmanente a la justicia, lo justo es algo necesariamente
proporcionado1644; por lo mismo las penas, las leyes, los premios, las decisiones del Estado,
todo debe ser racionalmente proporcionado (art. 214 nm. 2 C.Pol.); en tal sentido, lo que
resulta desproporcionado es en s algo injusto. Precisamente esa proporcin implica una
ponderacin e individuacin de aspectos concurrentes entre los dos extremos: agresin y
defensa; por tanto, la proporcionalidad implica una ponderacin entre: 1) los bienes en
conflicto; 2) los medios utilizados en la agresin y los que dispona la defensa; 3) la intensidad
del peligro y el mal causado con la repulsa, 4) la personalidad de las partes, como tambin 5)
las circunstancias intervinientes.
De ese juicio apreciativo entre los extremos resulta precisamente la exigencia de
proporcionalidad de la defensa, o sea la necesidad de que la repulsa guarde una adecuacin
con el ataque de tal suerte que sea la suficiente para conjurar la agresin, pero sin sobre
pasar abiertamente la racionalidad de la reaccin; por tanto, es vlido decir que una defensa
resulta proporcionada cuando es la suficiente e idnea para conjurar el ataque sin riesgo para
quien se defiende.
Ahora bien, esa suficiencia se colma cuando la defensa neutraliza el ataque sin riesgo para el
agredido o sus bienes, pues la persona de bien no tiene por qu medirse milimtricamente de
igual a igual con el violento agresor; en consecuencia, una moderada desproporcin no
Cita de Aristteles. En, Moral, a Nicmaco. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1972, p. 139.
Walter Perron. Justificacin y exculpacin en, p. 79.
1642 Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales, pp. 189, 190.
1643 Corte Constitucional, sentencia C-22 de 1996. M:P: Dr. Carlos Gaviria Daz.. ver: Sentencias. Herejas constitucionales.
Ed. Fondo de Cultura. Bogot 2002.p. 67.
1644 As puede verse en Aristteles. Moral a, Nicmaco. Ed. Espasa Calpe. Madrid, 1972, p. 143, 135, 139; Toms de Aquino.
Tratado de la justicia. Ed. Porra , Mxico, 1975, p-. 175, 133
1640
1641

398

excluye la proporcionalidad racional. Si el tamao de la defensa resulta inadecuado por cuanto

excede ampliamente el criterio de lo suficiente para neutralizar sin riesgo al agresor, estaremos
en el plano de la defensa en exceso intensivo que permite una atenuacin punitiva. Desde
luego que es posible en este mbito que el defensor incurra en error invencible sobre la
proporcionalidad de la defensa, siendo posible la exclusin de responsabilidad del exceso por
error invencible de tipo segn el numeral 10 del artculo 32 del Cdigo Penal; si el error es
vencible el autor ser punible por un delito culposo, si la ley prev el hecho como culposo.
b.- El juicio de proporcionalidad hace referencia a si la concreta reaccin defensiva era la
necesaria para conjurar la arremetida, en tal virtud, se trata de un juicio individualizado. Pero
proporcionalidad no es igualdad, sino una correlacin entre magnitudes, fuerzas o extremos,
algo que es un justo medio, ni el extremo mximo, ni el extremo mnimo; si ello se llevara a
la defensa podramos decir que el agredido debe responder en forma proporcionada a la
gravedad de la agresin y a los medios utilizados para el ataque, pero sin que se le pueda
exigir que deba utilizar medios iguales a los manejados por el agresor injusto, pues si as fuese
se estara premiando al agresor injusto y por esta va favoreciendo el delito; tampoco la
proporcionalidad en la defensa se aprecia con la simple ponderacin de bienes o de males en
conflicto, no siendo necesario que el bien defendido sea de igual o superior valor, con tal que
no se presente una extrema y absurda desproporcin.
Como arriba se ha dicho, la mayora de autores alemanes la rechazan como elemento de la
defensa, sea porque lo entienden como equivalencia de bienes, o paridad entre ataque o
defensa1645, pero son contestes en afirmar de otra parte que una defensa cuyas consecuencias
son extraordinariamente desproporcionadas respecto del dao inminente, es abusiva y, por
tanto, inadmisible1646; otros autores la consideran incluida en la necesidad, como necesidad
concreta, as Mir Puig distingue entre necesidad abstracta de la defensa y necesidad del
medio defensivo concretamente defensivo o necesidad concreta1647con lo cual se est
refiriendo a la proporcionalidad de medios; Iglesias ha sealado que La necesidad de la
concreta defensa se delimita fundamentalmente a travs del anlisis del principio de menor
lesividad; esto es, el empleo de aqul medio alternativo de entre los igualmente idneos a
disposicin, que rechace el perjuicio del ataque con el menor coste posible para el agresor.1648
Maurach por su parte anota que la defensa tiene un lmite superior, el sujeto que obra en
defensa debe optar por el medio y especie defensiva productores, en el caso concreto, del
menor dao1649
La proporcionalidad alude a cmo puedo defenderme, esto es a la correlacin o lmite que
debe existir entre la gravedad del peligro evitado (proveniente de la agresin) y la magnitud de
la defensa o sea el dao ocasionado con la defensa. La proporcionalidad se predica no de los
medios, armas, o bienes en contradiccin, sino del conjunto de las circunstancias, correlacin
que no puede ser de igualdad o equivalencia sino de racional proporcionalidad; la
proporcionalidad no es una estricta mesura o correspondencia de bienes, o de armas o medios
de agresin y defensa; en verdad se trata de una racional proporcin, o sea de una repulsin
que siendo idnea para rechazar la defensa, no resulta abiertamente excesiva; as solo una
desmesurada desproporcin entra en el mbito de la defensa excesiva.

1645
1646

272

Luzn Pea. Aspectos esenciales p. 73; Mezger. T.I, p. 459; Wessels. Derecho Penal. P. 95; Maurach. T. I. p. 385, 386;
Wessels. Derecho Penal. p 96; Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Del fundamento a la defensa en la legtima defensa., p.

Mir Puig. Derecho Penal. 432.

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 191.
1649 Maurach. T.I, p. 384; similar Welzel. Derecho Penal. 125, Jescheck. T.I, p. 467
1647

16481648

399

La proporcionalidad se establece en atencin a los medios utilizados en la agresin y en la

defensa, el peligro evitado y el mal causado, las condiciones personales del agresor y de la
vctima, y de las circunstancias materiales de los hechos; as por ejemplo Zaffaroni anota que
la proporcionalidad no significa una equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos,
sino una cierta proporcin entre la conducta lesiva y la conducta defensiva en cuanto a su
capacidad de dao. As, existir esta proporcin cuando el que es atacado a pualadas se
defiende con un arma de fuego, porque hay proporcionalidad lesiva, aunque objetivamente sea
ms daoso un revlver que un cuchillo.1650
Sinz Cantero por su parte entiende la proporcionalidad como la relacin de racionalidad entre
el medio que se utiliza para la defensa y el utilizado para la agresin, la intensidad y naturaleza
de la defensa y la naturaleza del ataque, como tambin que el valor de los bienes jurdicos en
conflicto sea proporcionado, de forma que no se sacrifique un bien jurdico de mayor valor
para defender otro de valor inferior,1651criterio este ltimo que no es exacto, pues la defensa no
requiere que el bien salvado sea de mayor valor o de igual valor, siendo suficiente que no se
presente una desmesurada desproporcin.
Es comn en la doctrina contempornea relacionar el tema de la proporcionalidad a la relacin
del valor del mal evitado y el mal causado1652, comparacin axiolgica que resultara ms
adecuada que la simple ponderacin de bienes, pues muchas veces un bien patrimonio
econmico- cobra especial significacin para preservar otros bienes, ejemplo cuando el dinero
es necesario para preservar la salud o la vida, o cuando los medicamentos resultan
indispensables para cuidar la salud de un enfermo grave. Si bien la gravedad del mal evitado y
el mal causado constituyen criterios importantes para establecer la proporcionalidad, con todo
no son por s mismos suficientes, pues a la cantidad del mal ha de aadirse en la valoracin, la
personalidad del agresor, el tiempo y la forma del asalto as como la peligrosidad de los
medios utilizados.
En concreto, lo que debe ser proporcionado es la defensa con relacin a la agresin, o sea el
bien que se ataca y el dao que se causa, la forma del ataque y la manera de repelerlo; lo que
el bien atacado representa para el agredido con relacin a los bienes lesionados para realizar la
defensa, y no ya los bienes o los medios en s mismos; la proporcionalidad se predica de la
accin y de sus circunstancias de tiempo, modo, lugar y recursos, valorando no los medios en
abstracto, sino los medios de que dispona el agredido, pues en caso de no tener otros a
disposicin puede utilizar los que tenga a mano1653. La proporcionalidad se mide con un juicio
ex ante y no ex post facto, teniendo en cuenta no lo abstracto, sino las condiciones especficas
de cada caso.
c.- Prohibicin de exceso.- Al exigirse proporcionalidad en la accin defensiva, expresamente
se est estableciendo una prohibicin de exceso defensivo; la defensa debe ser no slo
oportuna, sino idnea para superar la agresin, impedirla, o al menos para retardarla o
rechazarla parcialmente o evitar un dao mayor, pero debe ser tambin slo la suficiente para
tal propsito. De lo anterior se deduce que la defensa que sobrepasa con exorbitantemente el
lmite de lo necesario para impedir la agresin o superarla entra en el mbito de lo injusto.
Como se ha dicho, la prohibicin de exceso comienza por determinar que el agredido debe
utilizar los medios idneos menos lesivos que estn a su disposicin.

Zaffaroni. T.III, p. 593

Sainz Cantero. Lecciones. p. 600, 601
1652 Pessoa. Legtima defensa. p. 133.
1653 Romero Soto, Julio. Causales de justificacin. p. 185; Maggionere. T.I, p. 418;
1650
1651

400

La defensa que no logra contener la agresin, sigue siendo legtima, como tambin cuando
logra al menos disminuir el dao, retardar los efectos, contener momentneamente el embate o
resistir por algn tiempo, pues el objeto de la defensa es proteger el bien y rechazar el asalto.
Si la defensa fracasa en su objetivo no por ello pierde su legitimidad; pero en los casos en que
existe obligacin jurdica de proteger los bienes acometidos, ser suficiente con que el
obligado se haya esforzado razonablemente con los medios a su alcance para cumplir con la
obligacin de salvamento, pues nadie est obligado a lo que resulta fsica o materialmente
imposible.
Pero como la proporcionalidad de los medios implica de alguna manera una percepcin
subjetiva de la idoneidad o poder de tales mecanismos o forma de reaccin, dada la comn
situacin de miedo o angustia que puede padecer el agredido, un razonable error de clculo o
conocimiento sobre el lmite de los medios no excluye la proporcionalidad; pero si el error
fuere en materia grave o extremo, pero no grosero el exceso resultar inculpable por error
invencible.
21. 2.- Criterios de proporcionalidad
Como criterios guas para examinar e inferir si la defensa concreta es proporcionada a la
agresin deben considerarse en su conjunto: a) la intensidad del peligro y la idoneidad de la
defensa para neutralizarlo; b) los bienes jurdicos en conflicto; c) los medios de agresin, d)
los medios o mecanismos de defensa utilizados por el agredido y los que tiene a su
disposicin; e) las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la agresin; f) las relaciones
existentes entre las partes; g) la peligrosidad del agresor, teniendo en cuenta que no basta
atender un criterio aislado sino el conjunto de la situacin, apreciando adems, que no se exige
igualdad de bienes o de medios, ni equivalencia de riesgos o de armas, pues la defensa slo
resulta excesiva cuando la desproporcin es exorbitante. Lo anterior indica que el agredido
est autorizado por el derecho a utilizar medios ms contundentes que el agresor.
a.- El conjunto de los requisitos que determinan la proporcionalidad o racionalidad de la
defensa, se compendian por la doctrina en un juicio de ponderacin de males atendiendo las
circunstancias personales del agresor y del agredido, pues estas pueden en cada caso originar
un mayor o menor grado de daosidad teniendo en consideraciones aspectos personales de los
actores; a la hora de establecer cundo un acto de defensa es proporcionado a la agresin se
advierte que cuando el mal evitado con la defensa no es exageradamente desproporcionado
con la magnitud del mal causado con la defensa, pero tomando en consideracin las
circunstancias personales de los sujetos en conflicto.1654
En tal sentido la defensa puede irrogar un dao superior al dao amenazado, con tal de que no
sea exageradamente ms grave; tampoco la proporcionalidad exige que se trate de bienes de
igual jerarqua o valor, con tal de que los intereses no se encuentren en exagerada
desproporcin de valores, jerarqua e importancia concreta para el titular. En la ponderacin
de mayor o menor dao cuenta tanto la importancia, jerarqua y clase de derecho acometido,
como la magnitud del peligro que amenaza el inters objeto del embate.
b.- Como se ha indicado con antelacin, el principio de menor lesividad es uno de los ejes
centrales del principio de proporcionalidad. El defensor debe utilizar para repeler la agresin
los medios menos lesivos entre los igualmente idneos que estn a su disposicin, a efecto de

1654

Pessoa. Legtima defesa. P. 135.

401

ocasionar el menor dao que sea posible1655, pues de esta manera el resultado producido es
jurdicamente valioso, se salv el bien jurdico agredido ocasionando un dao racional y
necesario; pero si para evitar un dao se causa otro desmesuradamente mayor no hay un
resultado valioso para el Derecho. Desde luego que el criterio de proporcionalidad no recae
siempre sobre el medio en s mismo, pues muchas veces puede considerarse la forma de su
utilizacin, as, un arma de fuego puede servir para intimidar, lesionar o para dar muerte, por
tanto lo que interesa es que el defensor ocasione un dao proporcionado al que evita, y para
ello es preciso la utilizacin del medio menos vulnerante que est a su disposicin.
La anterior premisa es vlida para cuando el defensor tiene a mano varios medios igualmente
idneos, adecuados a su alcance para contener o superar el asalto, y cuente con el tiempo y la
oportunidad de elegir y utilizar los menos lesivos. a.) En primer lugar, los medios deben ser
igualmente idneos para contener el embate o superarlo, pues quien es objeto de una
arremetida injusta no tiene por qu correr riesgos que hagan la defensa dudosa o ineficaz. b)
En segundo lugar el defensor debe contar con varios medios que sean utilizables en ese
momento, siendo indispensable que exista la oportunidad temporo-espacial de su uso idneo;
si no se cuenta con el tiempo y la oportunidad debe utilizar los que tenga a manos, pues la
persona de bien que es injustamente asaltada no tiene por qu correr riesgo, incrementar el
peligro o dar venta al agresor; por el contrario, est autorizado a utilizar los medios que sean
idneos para superar el ataque.
El defensor puede utilizar la fuerza que sea necesaria para c) salvar el bien o restituirlo a su
indemnidad, no estando obligado a conformarse con una defensa parcial, o con la simple
contencin transitoria; si es necesario el acometido puede suprimir la agresin para as
cancelar la agresin que era inminente. d) Si el acometido slo cuenta con un medio lesivo o
altamente lesivo para su defensa, si ello es necesario puede utilizar el que tenga a disposicin,
siempre y cuando no sea manifiesta y exageradamente desproporcionado con el objeto de la
defensa y mal amenazado. As una mujer que se encuentra en inminencia de ser vctima de
acceso carnal violento no consentido, en ltima instancia y si no cuenta con otro medio puede
utilizar el arma de fuego que tiene a su alcance, an a costa de la vida del violador.
El disparo de armas de fuego con resultado fatal slo ser legtima cuando el bien salvado es
la vida, la libertad, la seguridad personal o familiar, el domicilio, el derecho a no ser sometido
a torturas, secuestro, desaparicin forzada, el acceso carnal violento, etc., o sea contra ataques
graves y relevantes. Si quien tiene arma de fuego, cuanta con otros medios igualmente
adecuados para superar o contener la agresin debe utilizarlos, nicamente se podr acudir al
arma de fuego cuando no exista otro medio a mano, o la gravedad la embestida ilcita lo
indique como necesario. No obstante si es posible nicamente intimidar con el arma, hacer un
disparo de advertencia o al aire, o contra un objeto inerte debe hacerlo, el uso del disparo a
herir o matar slo ser legtimo como respuesta de ltima ratio, o sea cuando temporoespacialmente no haya oportunidad para otra forma de reaccin.
Desde luego que en la mayora de situaciones no resultar jurdico exigir a la persona que
enfrenta una agresin peligrosa que calcule o mida su reaccin, o que primero dispare a la
pierna o al pie, pues en muchas ocasiones lo inesperado, sorpresivo, temible del embate no le
dar tiempo ni ocasin al defensor para repensar su respuesta.

Luzn Pea. Aspectos esenciales, p. 39; Mir Puig. Derecho Penal. Edicin 1985.p 373; Iglesias Ro. Fundamento y
requisitos, p. 202.
1655

402

La situacin cambia cuando se enfrenta algo ms que un conflicto interindividual, as por

ejemplo en guerra, en caso de invasin al territorio nacional por una potencia o fuerza
enemiga, en la lucha contra un grupo armado terrorista, la situacin de riesgo que gravita
sobre los bienes acometidos es gravsima y casi siempre extrema. Se trata de un conflicto
armado interno o internacional, la connotacin que tiene esta situacin conlleva el mayor
riesgo para la vida de los combatientes, o defensores y bienes la poblacin civil, as como se
trata de un crimen internacional que puede ser rechazado con la fuerza que sea necesaria. En
tal virtud en defensa de la patria, la nacin contra una guerra injusta, no son obligatorias
conductas alternativas, y se puede rechazar al enemigo con la fuerza que sea necesaria.
En el conflicto armado el derecho de las Partes a elegir los mtodos o medios para hacer la
guerra no es ilimitado, quedando prohibido el empleo de armas, proyectiles, materiales y
mtodos de hacer la guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos
innecesarios. (Art. 35, Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra); as mismo
queda prohibido ordenar que no haya sobrevivientes (Art. 40 dem.), o atacar a quien est
fuera de combate. De igual manera en proteccin de la poblacin civil que no participa en las
hostilidades estn prohibidos los ataques indiscriminados (Art. 51 .4. Protocolo I dem.)
En la valoracin del menor dao posible quien se defiende est obligado por el principio de
prohibicin de exceso y no abuso del derecho, si ello es posible y no pone en riesgo la defensa,
a utilizar el medio empleado en la forma menos lesiva posible; as si es suficiente herir debe
hacerlo y no causar la muerte del asaltante; si tiene arma de fuego de disparo mltiple, debe
usarla de manera que pueda controlar los disparos segn la necesidad, desde luego, siempre y
cuando ello no incremente la intensidad del peligro y ponga en riesgo el xito de la defensa.
21. 3.- Consecuencias de la proporcionalidad
De la exigencia legal de proporcionalidad de la defensa frente a la agresin se derivan varias
consecuencias: 1) Si bien la agresin no requiere ser grave, con todo debe tener poder para
lesionar el bien, o sea tener relevancia lesiva, pues de lo contrario no originara peligro de
dao para el bien; por tanto, frente a un peligro no grave pero relevante procede legtima
defensa con tal de que la reaccin resulte proporcionada a la magnitud de la agresin; 2) A
mayor lesividad de la agresin la defensa puede ser ms drstica para bienes del agresor; 3) La
ley exige una racional proporcionalidad de la defensa, pero no igualdad o nivelacin exacta de
magnitudes, de bienes o de males; 4) Al exigirse proporcionalidad para la justicia de la
defensa, la repulsa que es abierta y exageradamente desproporcionada es antijurdica y por
tanto no justifica la reaccin defensiva, siendo con todo aplicable la eximente incompleta. 5)
La agresin injusta no puede ser rechazada de cualquier manera, siendo necesario que la
reaccin justificada sea proporcionada a la magnitud de la agresin.1656
21. 4.- Contenido de la proporcionalidad
Pero cae de su peso que tambin aqu el agredido, no obstante su estado de nimo fuertemente
conmovido y excitado, debe calcular el grado de fuerza indispensable para rechazar la agresin. Si l
rompiere innecesariamente el crneo del agresor, tendr que responder por ello; porque, si hubiera
estudiado de antemano la fuerza de resistencia del mismo crneo y si hubiera ejercitado en ello
anticipadamente, sin duda habra podido daarlo menos con un golpe no violento R. von Iherin.

1657

Rivacoba y Rivacoba. Las causas de justificacin. p. 151.

Rudolf von Ihering. La lucha por el derecho. p. 139. Con esta irnica advertencia Ihering critica acerbamente las
limitaciones que la doctrina alemana haba impuesto al derecho de defensa, crtica que como se observa, es en contra del
requerimiento de proporcionalidad, pues considera la defensa como un medio de lucha por el derecho, siendo como es un
deber la lucha por la prevalencia del derecho conculcado.
1656
1657

403

La legislacin colombiana como la de muchos otros pases exige expresamente para la

legitimidad de la repulsa, que esta sea proporcionada al embate, determinando ntidamente
que la proporcionalidad se establece entre agresin y defensa y no exclusiva entre medios o
bienes en contradiccin; en consecuencia, lo que ha de resultar proporcionado es la accin
defensiva en todo su contenido, apreciando circunstancias individuales pero tambin sociales;
o sea tanto lo particular como lo general.
Precisemos ahora el significado jurdico del trmino proporcionalidad. Semnticamente
proporcionalidad viene de proporcin, expresin que denota correspondencia debida de las
partes con el todo, como as mismo tamao, igualdad de razones.
a.- Contenidos individuales de la proporcionalidad
Ms, como hemos visto anteriormente, no es tal el sentido jurdico del requisito.
Jurdicamente, proporcionalidad entre agresin y defensa quiere significar una correlacin de
magnitudes entre el significado lesivo del ataque y el poder lesivo de la defensa y sus
concretas realizaciones. La capacidad defensiva y lesiva de la defensa debe guardar una
racional correlacin respecto del significado individual y social del dao evitado, teniendo en
cuenta que dado que el agresor se ha colocado dolosamente por fuera de la ley, la
proporcionalidad se colma si el agredido utilizo medios ms aptos para los fines de la defensa
que los utilizados por su atacante.
La proporcionalidad racional es un trmino medio entre dos extremos: El mal amenazado y el
mal causado con la defensa (lo que no puede asimilar a una simple correlacin de valores de
los bienes jurdicos), trmino medio o correlacin que no puede significar ni igualdad ni
equivalencia. Desde luego que no es fcil determinar su contenido exacto, pues de todas
maneras proporcionalidad denota magnitud, y relacin de proporcionalidad significa
existencia de cierta magnitud o correlacin entre el tamao de la agresin y el tamao de la
defensa, la proporcin denota para quien se defiende el poder equipararse suficientemente al
agresor, y con ello lleva a la conclusin de que el ciudadano honesto que con su reaccin
protege su derecho y a todo el orden jurdico- se le debe reconocer la posibilidad de utilizar
medios un poco ms potentes de los del ataque y lesionar bienes de mayor significado de los
agredidos, pero todo ello en forma razonable.. Una nivelacin de medios o de bienes es
inexigible pues con ello estara privilegiando al crimen.
El requisito de proporcionalidad entre agresin y defensa no siempre ha sido aceptado en la
doctrina y las legislaciones; as, en otros tiempos, la doctrina alemana no considero como
condicin para la legitimidad de la defensa que existiera proporcionalidad, e incluso cualquier
derecho poda ser defendido aun con la muerte del agresor, pues el derecho no tiene que
ceder ante el injusto. Por ejemplo, Von Liszt, Expuso: la defensa no debe traspasar los imites
de la estricta necesidad. La medida de la defensa necesaria [moderamen inculpatae tutelae],
se encuentra en la violencia del ataque, la conservacin de un inters preponderante no se
exige, pues, para la legalidad del acto de legtima defensa. Si la agresin no puede ser repelida
de otro modo, el bien jurdico ms insignificante puede ser protegido por medio de la muerte
del agresor1658. Ms gradualmente ha ido adquiriendo aceptacin en la doctrina germana, la
exigencia de una racional proporcionalidad, proporcionalidad medida no en trminos
absolutos, si no relativos.

1658

Franz von Liszt. Tratado de derecho penal, tomo II, p. 346.

404

Pero aun hoy en da no es uniforme la doctrina sobre este requisito; as, autores como Luzn
Pea sostienen que dada la doble fundamentacin (proteccin del derecho objetivo y del
derecho subjetivo) que tiene la defensa, en esta no se requiere la proporcionalidad entre los
bienes o valores que exige el estado de necesidad hay conflicto entre dos bienes igualmente
protegidos por el derecho, es lgico que este no admita que se salve un bien de menor valor a
costa de otro de mayor valor; en cambio, en la legtima defensa no exige que el bien que se
lesiona sea de menor valor que el que se quiere salvar, pues, por un lado, los bienes del
agresor pierden en parte su valor al salirse aquel fuera de rbita jurdica, y por otro lado la
defensa no solo protege un bien particular del agredido sino tambin el orden jurdico mismo o
sea, el bien jurdico ms alto de todos1659.
Mezger escribi : No es preciso la absoluta paridad del ataque y defensa, en caso necesario
puede el agredido puede recurrir al empleo de medios ms graves, verbigracia, muerte del
agresor; para defenderse contra el ataque se dirige su inters jurdicamente protegido, aun
cuando este ultimo sea por ejemplo un simple inters patrimonial1660.
Similar opinin expresa Wessels: La accin de defensa es necesaria cuando puede
esperarse con seguridad la conclusin inmediata y garantiza de la mejor manera la eliminacin
definitiva del peligro. Entre varia posibilidades de defensa igualmente eficaces debe elegirse
aquella que causa el dao menor. No es necesario que el agredido acepte el riesgo de una
accin de defensa insuficiente y la produccin de un dao a sus bienes jurdicos.
Dado que el derecho no tiene porque ceder a la injusticia y el que acta en situacin de
legtima defensa interviene, al mismo tiempo a favor de la integridad del ordenamiento
jurdico, el pargrafo 32 (no as los art. 228 y 904 de Cdigo Civil) no presupone una
proporcionalidad de bienes. En consecuencia, puede admitirse que se de muerte al agresor en
forma adecuada a la intensidad de su ataque no solo para proteger la vida o el cuerpo sino
tambin para defender valores reales1661
Pero no se trata de que este autor rechace en trminos absolutos la condicin de
proporcionalidad, sino de que simplemente no la acepta slo con respecto a los bienes
jurdicos, pues ms adelante agrega que una defensa cuyas consecuencias son
extraordinariamente desproporcionales respecto del dao inminente, es abusiva y, por tanto,
inadmisible1662; opinin similar ofrece Rivacoba y Rivacoba1663.
Maurach por su parte, tampoco se muestra partidario de incluir como condicin de la defensa
justa la exigencia de una proporcionalidad o ponderacin de bienes1664, anotando simplemente
como lmite superior de la defensa, que el sujeto que obra en defensa debe optar por el medio
y especie defensiva productores. En el caso concreto, del menor dao1665, siendo esta la
limitacin que tiene en cuanto a medios la defensa. Y Welzel expresa su pensamiento en forma
anloga; La defensa puede llegar hasta donde sea requerida para la defensa efectiva
inmediata, pero no debe llegar ms all de lo estrictamente necesario el fin expuesto. Es por
eso que el agredido ha de emplear el medio ms leve, que sin embargo, puede llegar segn e
caso, hasta la muerte del agresor, siempre que este sea el ltimo medio de defensa1666. Pero
Francisco Luzn Pea. Aspectos esenciales, p. 73.
Mezger. Tratado. t. I, p. 459.
1661 Wessels. Derecho penal, p. 95.
1662 Wessels, ibdem, p. 96.
1663 Rivacoba Rivacoba. Del fundamento a la defensa en la legtima Defensa. p. 272.
1664 Maurach, ibidem, t. I, p. 385, 386.
1665 Wessels. Derecho penal alemn, p. 125.
1666 Wessels. ob. Cit., p. 126.
1659
1660

405

anotado el citado autor que lo requerido para la defensa es, independiente de una
proporcionalidad entre el bien agredido y la lesin necesaria para su proteccin. De ah que
tambin bienes materiales, llegado el caso, pueden ser protegidos mediante la muerte del
agresor (pues tampoco en estos casos el derecho precisa ceder ante el injusto)1667.
Jescheck por su parte expresa: En principio, la comprobacin de la necesidad de la accin
defensiva no requiere la ponderacin de los valores respectivos de los bienes afectado. Por
consiguiente, el agredido puede llegar, si es preciso, a defenderse del apoderamiento violento
de su billetera produciendo incluso la muerte de su agresor, siempre que no le quede ninguna
posibilidad de defensa menos lesiva1668, pensamiento que comparten Bokelman y
Schmidhauser, autores a quienes aquel cita. Ms adelante Jescheck complementa su
pensamiento al indicar que el defensor debe regirse por el principio de la mnima lesin del
agresor, al principio segn el cual quien se defiende debe elegir entre los medios de que
dispone para una defensa eficaz el menos daoso y peligros, sin que por ello debe llegar a
rehuir la agresin1669; pero tambin indica que aunque no importa la relacin de valores
existente entre el bien jurdico agredido y el menoscabado por la accin defensiva, no es
aceptable como legtima defensa para proteger un inters irrelevante o de muy escaso valor,
pues all la desproporcin es inadmisible. Por lo tanto, la legtima defensa no concurrir
cuando exista una desproporcin inadmisible entre el bien jurdico y la lesin puesta en
peligro del agresor.1670
Pakutin seala as mismo, Para que sea legtima defensa el acto de la defensa tampoco exige
que el dao ocasionado al atacante sea menos graves que el que se rechaza, puesto que para
repeler el ataque no siempre es suficiente causal un dao menor. El requisito de que en la
legtima defensa no se inflija ala atacante un dao ms grave que aquel con el cual fue
amenazada la vctima. Sera favorable a los delincuentes y en la prctica conducira a la
privacin de los derechos de los ciudadanos para su defensa contra ataques socialmente
peligroso1671.
Y entre autores nacionales Luis Carlos Prez tambin participa de la opinin de que la
proporcionalidad o equivalencia no se refiere a los bienes jurdicos afectados1672, la
proporcionalidad puede relacionarse con las armas empleadas, o con las condiciones
personales del agresor y de vctima, o con circunstancias materiales que se dan en el terreno
mismo de las operaciones1673.
Como se ha visto, los autores anteriormente citados son claros en manifestar que la
proporcionalidad racional no se mide valorando los bienes jurdicos en colisin y que, incluso,
se puede lesionar un bien de mayor valor para defender uno de menos valor1674. Pero de
similar forma, tambin otro grupo muy importante de doctrinas asevera que la
proporcionalidad no se refiere a los medios de ataque y defensa, sino una proporcionalidad en
la conducta.

Welzel. ob. Cit., p. 126.

Jescheck. Tratado de derecho penal, tomo I, p. 467
1669 Jescheck. ibidem, p. 468.
1670 Jescheck, ibidem, p. 472.
1671 Pakutin. Derecho Penal Sovitico, pp. 203, 204.
1672 Prez. Derecho Penal. T. I. p. 209; Sandoval
Fernndez. Ob. cit., p. 115.
1673 as, Pakutin. Derecho Penal Sovitico. p. 204; Nino. C. S. La Legtima
Defensa. p.116; Wessels, Derecho Penal. p.
95.
1674 Nez. Derecho penal, tomo I, p. 372; Sauer. Derecho penal, p. 191; Mezger.Tratado, t. I, p. 459.
1667
1668

406

As, Blasco Fernndez expreso: ante todo ha de sealar de acuerdo con el parecer unnime de
la doctrina universal que la proporcionalidad no ha de identificar de ninguna manera con la
paridad de los medios utilizados en la agresin y en la defensa. La proporcionalidad ha de
establecer entre el peligro que el ataque injusto suponga y el acto defensivo ejecutado con el
fin de repeler. Pacheco dijo al respecto: Si la justicia requiere para aceptar que (la defensa) sea
justificada en su origen, no requiere menos que sea cometida en los hechos que la constituyen.
Cuando no basta desarmar un agresor, y podemos desarmarle, no tenemos derecho para
herirlo. Cuando lo hemos heridos e imposibilitado de daos ms, no tenemos derecho para
matarle1675. Y Zaffaroni opina as: La proporcionalidad, no significa una equiparacin ni
proporcionalidad de instrumentos, sino una cierta proporcin entre la conducta lesiva y la
conducta defensiva en cuanto a su lesividad. As, existir esta proporcin cuando el que es
atacado a pualadas se defiende como un arma de fuego, porque hay proporcionalidad lesiva,
aunque objetivamente sea ms daoso un revolver que un cuchillo1676
Magaldi es de similar opinin: dicha proporcionalidad deber desprenderse no solo de la
comparacin y examen de la naturaleza y calidad del medio empleado para repeler la agresin,
en comparacin con el usado por el agresorsino de todos los dems elementos de modo,
forma y accidentes del acto ejecutivo1677. Fontn Balestra advierte sobre el mismo punto:
Exigir una exacta proporcionalidad en los medios, es detenerse en la puerta del problema,
reparando en el valor relativo de los medios y no en los bienes en conflicto, que es lo que el
derecho resuelve De donde resulta que es posible que un medio desproporcionado en
abstracto, aparezca como racional en las circunstancias del caso concreto; el sujeto debe
elegir, entre los posibles, el medio menor que resulte suficiente para su objeto1678.
b.- Contenidos sociales de la proporcionalidad
Desde el punto de vista social y colectivo, resulta evidente que la proporcionalidad del acto
defensivo tambin puede depender de las circunstancias sociales por las que atraviese la
comunidad en la cual se acta. Hay momentos en la vida las naciones o los pueblos en los
cuales la violencia, la inseguridad se encuentra desbordada, o se viven procesos de convulsin,
crisis o conflicto en los cuales el temor, la zozobra cunden en el nimo de las personas. Bajo
tales especiales circunstancias, cuando el Estado no ha cumplido o no ha podido garantizar a
los ciudadanos la paz, la convivencia pacfica y normal, sea por omisin o por dejacin de sus
funciones, la proporcionalidad no podr medirse con el mismo nivel de exigencia que se puede
establecer en tiempos de paz, normalidad o sosiego social.
Es lo que sucede en la sociedad colombiana, vivimos un largo conflicto social, violencia,
inseguridad, secuestros, asaltos, muertes, actos de terrorismo, grupo armados de guerrilla y
paramilitares, sumado al anterior dantesco escenario, la agresividad inaudita de la delincuencia
comn que asesina para hurtar una pocas monedas, o para apoderarse de un telfono celular!
Ante tan ominosa situacin el mbito de la proporcionalidad debe ser medido en cada caso en
particular mesurando la situacin concreta con la inseguridad colectiva y general.

Francisco Blasco Fernndez de Moreda. Legtima

Aires, ed. Bibliografa Omeba, 1964, p.166.
1676 Zaffaroni. Tratado, t. III, p. 593.
1677 Magaldi. La legtima defensa, pp. 215, 226.
1678 Fontn Balestra. Derecho penal, pp. 290, 291.
1675

defensa, en Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo XVIII, Buenos

407

22. ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO

Como se ha dicho la accin de legtima defensa, o sea el contra-ataque debe dirigirse contra el
agresor, en consecuencia, cuando la agresin ilegtima motiva la necesidad de lesionar bienes
de un tercero distinto del agresor, o cuando se presentan ataques de animales o frente a
movimientos que no constituyen acto humano1679, en estos casos la situacin no es de
verdadera legtima defensa, sino de estado de necesidad1680, pues por su propia naturaleza
reactiva la defensa nicamente procede contra el agresor o los medios utilizados para el
acometimiento.
En el llamado estado de necesidad defensivo se presenta una colisin de bienes uno de los
cuales es sacrificado para salvar otro de mayor valor de un peligro actual, grave. Precisamente,
frente al peligro creado por una agresin injusta surge la necesidad de lesionar bienes de
terceros ajenos a la agresin a fin de evitar el dao para el agredido. Como se aprecia se trata
de un verdadero estado de necesidad, que se rige por las reglas de esta justificante y no de la
legtima defensa.
23. EL EXCESO EN LA DEFENSA1681

23. 1.- Concepto del exceso defensivo

a.- Excederse es sobrepasar, ir ms all de los lmites de lo permitido y necesario para ejercer
el derecho a la defensa; por lo antes sealado, por su propia naturaleza el exceso parte de un
presupuesto lgico, la existencia de una agresin actual e injusta, la cual puede ser rechazada
mediante la defensa, pero el defensor se extralimita en los lmites de la necesidad o la
proporcionalidad1682 ocasionando una lesin claramente innecesaria o ms grave de que lo
necesario; si no hay agresin actual e injusta no puede hablarse de exceso, pues este
nicamente es posible ante una real agresin actual e injusta; el punto de partida del exceso es
precisamente el acometimiento injusto, razn por la cual se habla en este caso de un exceso
en la respuesta o exceso intensivo que da lugar a la eximente incompleta, a diferencia del
llamado exceso extensivo o en la causa, el cual no da lugar a la aminorante de pena,
aplicndose aqu el tipo doloso o culposo pleno.
Como el exceso intensivo tiene como presupuesto objetivo la existencia de una agresin actual
e injusta, el exceso estriba en la reaccin defensiva contra el agresor, por eso exige la existen
del presupuesto objetivo de justificacin1683; si se lesiona a un no agresor no puede predicarse
respecto de ste exceso. Tampoco hay exceso cuando se ha reaccionado antes de que la
agresin sea al menos inminente; as, ante palabras insultantes no hay exceso pues falta la
actualidad de la agresin, lo mismo que si reaccionada ya consumada la agresin o conjurado
el peligro. Tampoco hay exceso intensivo cuando alguien reaccionada contra una conducta
justificada. Finalmente tampoco se habla de exceso cuando la accin de quien se defiende ante
la agresin lesiona a un tercero ajeno al acometimiento, tal situacin debe solucionarse al
amparo de la teora del error o del caso fortuito segn el caso.

Sainz Cantero Caparrs. Comentarios. T.II. p. 337

Stratenwert. Derecho Penal.T. I. p. 402
1681 El artculo 32 del Cdigo Penal, en su inciso 11 reglament el exceso intensivo as: El que exceda los lmites de las
causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrir en pena no menor de la sexta parte del mnimo
ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible.
1682
Mayer. Derecho Penal. p. 351.
1683 Antolisei. Manual de Derecho Penal. p.232.
1679
1680

408

Como antes se ha expres, el lmite de la legtima defensa reside en la racional

proporcionalidad entre agresin y defensa; una irracional desproporcin entre la agresin y la
reaccin excluir la justificacin del acto dando paso al exceso en la defensa. 1684 No es
cualquier ligera desproporcin la que da pie a la eximente incompleta, sino una extremada
desproporcin, o sea aquella que puede calificarse como una desproporcin manifiesta con
la daosidad de la agresin1685.
As por ejemplo el defensor puede incurrir en error en la apreciacin de la idoneidad o
potencialidad del medio utilizado para la defensa; si por miedo, necesidad de reaccin urgente
e inmediata se yerra sobre el poder del medio empleado, creyndolo inferior cuando en
realidad era extremo, ese error es inculpable y por tanto no conduce a la eximente incompleta,
sino a la legtima defensa, pues el error est por fuera de la culpabilidad. Si el error es al
contrario, o sea que el defensor crey suficiente y adecuado el medio, cuando en realidad no lo
era, tal situacin tampoco gravita en contra de quien repele la acometida, pues la persona
estaba en situacin de obrar justificadamente y no logr ejercer plenamente su derecho.
b.- Se ha dicho que el punto de partida del exceso es la existencia de una agresin actual e
injusta; por tanto se pregunta ahora, si es posible el reconocimiento del exceso en una
defensa subjetiva, o sea cuando el autor erradamente cree ser agredido y la reaccin
defensiva se excede con relacin a la agresin que el autor crea rechazar?
Ante todo debe ponerse de presente que la defensa subjetiva que no es una legtima defensaes un error sobre la existencia de la agresin actual e injusta; no hay agresin pero por error se
considera existente un ataque inminente contra un bien jurdico. En esta situacin la persona
reacciona contra una agresin en verdad inexistente, pero bajo la confianza errada de estar
obran justificadamente. Por tanto la justificacin slo existe idealmente, o sea en la mente del
equivocado; por tanto, esta situacin no puede asimilarse a la legtima defensa, y en principio
tampoco el exceso en la defensa podra beneficiar al exceso en un error sobre los presupuestos
del tipo justificativo, o sea a quien acta en defensa subjetiva putativa.1686
No obstante, si se estudia correctamente la situacin en que se encuentra quien obra en defensa
putativa, se puede deducir que se encuentra en el contexto del error de tipo, por tanto la
solucin al exceso en la defensa putativa tiene que darse en el mbito de las soluciones
bsicas del error de tipo: hay un error sobre el presupuesto fctico de la legtima defensa,
luego debe valorarse si el error es vencible o invencible, a fin de determinar si hay error de
tipo o un delito culposo. Si se parte del error invencible, en principio la accin sera atpica,
pero ahora debe aadirse la valoracin del exceso o sea de la respuesta desproporcionada
frente a la supuesta agresin; si el exceso es invencible se debe sostener la solucin del error
de tipo invencible (artculo 32 nm. 10 C.P.); si el error es vencible, el autor sera punible en
principio por un delito culposo, pero adems como se trata de un exceso en la defensa
putativa, debe apreciarse si el exceso es doloso o culposo: si el exceso fuese doloso, el autor
ser punible de exceso doloso; si el exceso fue culposo, sera punido a ttulo de culpa.
Quien realiza un hecho objetivamente tpico e injusto, pero movido por error sobre la
existencia de un presupuesto de justificacin en el cual se excede-, no puede en equidad, ser
tratado en forma igual a quien incurre en un injusto penal en forma dolosa, por tanto en caso
de defensa putativa en exceso la punibilidad debe alcanzar nicamente la parte excesiva si es

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de abril 21 de 1998, Rad.10453. M.P. Dr. Gmez Gallego.
Perrn. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn, p. 98.
1686 Bolea Bardn. El exceso intensivo en la legtima defensa putativa. p. 157, 158.
1684
1685

409

dolosa o culposa, o debera aceptarse la atenuante del exceso por va de analoga; pero si dicho
error es invencible el episodio total debera ser abarcado por el error de tipo.
23. 2.- Naturaleza del exceso
El exceso al cual se refiere el Cdigo Penal, es el exceso intensivo o en la repuesta, y no el
exceso en la causa1687. En la eximente incompleta el autor se defiende, pero se defiende mal,
pues el defensor est frente a una agresin actual e injusta, pero ejecuta una reaccin que
resulta ms daosa de lo que era necesario y razonable1688 para salvar el bien, atendiendo la
magnitud del peligro amenazado y los medios de que se dispona. Por lo antes dicho el exceso
intensivo o en la respuesta tiene como punto de partida la existencia de una agresin actual e
injusta, contra la cual se reacciona sobrepasando exageradamente los lmites de la
racionalidad, causando un dao mayor del que era necesario para conjurar la acometida.
Lo anterior indica que el exceso defensivo es una atenuante de antijuridicidad, pues ab initio
el acometido se encontraba ante una agresin actual e injusta y por ello en situacin de
legtima defensa, slo que sobrepasa el lmite permitido. Es as que el exceso supone un menor
grado de injusto que tiene que reflejarse una reduccin de las consecuencias punitivas, as
como de la responsabilidad civil.
La extralimitacin incide en el acto defensivo mismo y no en la agresin, o sea que la reaccin
genera unas consecuencias desbordadas sobre bienes del atacante. Como se ha dicho el exceso
en la defensa presupone la inicial existencia de la situacin objetiva que da pie a la legtima
defensa: la agresin actual e injusta. Es vlido decir entonces que haba surgido para el
agredi el derecho a defenderse, pero que ejercita mal ese derecho, extralimitndose en las
condiciones o lmites que haran legtima la reaccin. Lo anterior explica que se trata de un
injusto menor; si el exceso implica un injusto menor ello explica que se atene no slo la pena
sino tambin la responsabilidad civil emanada del delito.
Zdravomslov al hablar sobre el exceso seal: A veces el exceso en los medios de la legtima
defensa puede ser el resultado de una accin defensiva que no es simultnea con el ataque.
Esto ocurre en los casos en que las acciones de defensa se realizan despus de haber terminado
el ataque. Esta clase de exceso en los lmites de la legtima defensa puede darse solo cuando el
dao al atacante se ocasiona inmediatamente despus de terminado el ataque, y cuando el que
se defiende, dndose cuenta de que ha terminado el ataque, se encuentra todava bajo la
impresin del ataque que se le ha hecho y se gua por los motivos de defensa de los intereses
tutelados por la ley.1689
Pero aqu conviene resaltar que siendo el exceso un injusto menor, con todo quien se excede
en la defensa realiza un hecho tpico y antijurdico, y por tal razn se coloca a su turno en
situacin de injusto agresor, siendo permisible contra l una posible legtima defesa. Desde
luego, en esta materia viene la problemtica del provocador suficiente, pues es obvio que
quien se excede en la defensa, reaccionada contra un injusto agresor, que por lo mismo es un
provocador suficiente, situacin que hace discutible una expedita situacin de legtima defensa
a favor del agresor inicial.

Luis Barragn Matamoros. La legtima defensa actual. Ed. Bosch, Barcelona, 1987, p. 98
Nino. La legtima defensa. p. 164
1689 Zdravomslov, otros. Derecho Penal Sovitico. p. 206.
1687
1688

410

23. 3.- Exceso doloso o culposo

El artculo 32 al reglamentar el exceso, hace alusin al exceso intensivo y no al exceso
extensivo o en la causa. El exceso presupone que se den las condiciones objetivas de la
defensa, slo que el agente al realizar la defensa sobrepasa dolosa o culposamente los lmites
propios de la necesidad o la proporcionalidad. De esta manera desde el punto de vista
subjetiva el exceso ser doloso o culposo, y faltado el elemento subjetivo propio del tipo
penal, el exceso ser impune, situacin que ocurre en exceso inculpable, cuya solucin debe
seguir el propio de las causales de exclusin de culpabilidad.
Se habla de exceso doloso cuando quien ejerce la defensa consciente y voluntariamente quiere
sobrepasar los lmites de la reaccin justificada; en este caso el autor est ab initio est en
situacin de defensa, pero en un momento dado voluntariamente traspasa los lmites de la
defensa, causando por ejemplo ms dao del necesario; en el exceso doloso se aplicar la pena
del delito doloso atenuada segn la frmula del Cdigo Penal art. 32 inciso 11: El que exceda
los lmites propios de las causales de justificacin, precedentes, incurrir en una pena no
menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad del mximo de la sealada para la
respectiva conducta punible. Pero tambin se puede por excepcin sobrepasar los lmites de
la justificante por descuido, negligencia o temeridad, el autor habra podido obrar con mesura
pero no lo hizo y causo a consecuencia de ello un dao mayor, en esta situacin se impondr
la sancin del respetivo tipo culposo atenuada1690 segn el artculo antes citado.
Carrara a diferencia de lo antes anotado pens que el exceso era siempre un error de clculo
fundado en el temor que lleva al individuo a creer que la agresin contina, por lo tanto slo
podra imputarse a ttulo de culpa pero nunca de dolo1691; si el dolo es la intencin de realizar
un acto que se sabe contrario a la ley, esta definicin misma del dolo la hace inaplicable a la
nocin exacta de exceso de defensa, en virtud de una contradiccin absoluta1692 igual es el
pensamiento de Maggiore para quien el exceso radica en sobrepasar los medios, por lo tanto es
un delito culposo1693.
Creo por mi parte que el exceso puede ser doloso o culposo, y nada impida que obrando en
inicial situacin de defensa justa el sujeto decida por ira, por rencor dar unos golpes que ya no
eran necesario, o que resultan abiertamente desproporcionados, adems el exceso en una
forma de delito y por lo mismo la accin realizadora puede subsumir el dolo o la culpa.1694.
Debe advertirse que la eximente incompleta es aplicable segn la doctrina cuando quien
invoca la defensa provoc suficientemente la agresin que luego repele, cuando falta la
voluntad defensiva, cuando la necesidad deja de existir en un momento de la reaccin
defensiva, y desde luego cuando hay una respuesta exorbitantemente desproporcionada; pero
si falta desde un principio la necesidad de la defensa no hay exceso sino un delito comn. Se
reitera el exceso supone que exista agresin actual e injusta y por ende ab initio una necesidad
de defenderse, pero es admisible en mi concepto la eximente incompleta cuando en curso de la
accin defensiva desaparece la necesidad y el agente contina lesionando al agresor vencido,
situacin que se ve ms clara cuando quien ejerce la defensa lesion en defensa al agresor, y

Opinin similar en Pessoa. Legtima defensa. p. 256, 157.

Carrara Programa. 1338; igual fue el pensamiento de Manzini. T. III. p. 106
1692 Carrara. Programa 1545
1693 Maggiore. T. I. p. 430.
1694 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 415
1690
1691

411

luego en exceso causa unos daos ms identificables de los primeros, aqu los primeros hechos
sern justificados y solo punibles en exceso los segundos.
Tambin debe acotarse que la eximente incompleta excluye las causas de agravacin del
respectivo delito, toda vez que en el exceso estamos ante la inicial necesidad de defendernos
ante un injusto ataque, por lo tanto, quien se excede ha tenido un principio de autorizacin
jurdica para reaccionar, razn que en principio y por regla general impedira tener en cuenta
las agravantes de parentesco, u otras que gravan el homicidio y las lesiones
El exceso doloso debe distinguirse de la llamada provocacin de la defensa, o sea de aquella
situacin en que una persona deliberadamente urde o crea las condiciones para ser agredida
por otra, a fin de replicar agresivamente de inmediato. En este caso no hay legtima defensa,
sino que estamos ante un plan criminal, en el cual preordenadamente se provoca a otro para
que reaccione y as poderlo abatir en aparente defensa.
24. EL EXCESO INCULPABLE1695.

a.- Por el contrario se habla de exceso inculpable o excusable cuando quien se defiende
sobrepasa los lmites defensivos por confusin, miedo1696, terror invencible, incertidumbre o
error invencible1697; as como el exceso puede originarse en una voluntad consciente o en
negligencia, puede surgir de una situacin de error, miedo o pnico que impiden al sujeto
conducir su accin en forma normal; en estos casos se presenta una situacin de inexigibilidad
de otra conducta o una situacin de fuerza mayor que excluye la culpabilidad, siempre y
cuando las emociones de miedo, temor o pnico, hayan emanado precisamente de la situacin
de agresin.
Para que obre la exculpacin es necesario que la situacin de pnico, terror, miedo, error
insuperable o estado de incertidumbre se originen en la agresin misma, de esta suerte es el
atacante quien con la arremetida ilcita determin en quien se defiende la situacin de
inculpabilidad; con todo, tampoco es necesario que le miedo haya generado una situacin tan
extrema que la persona pierda su capacidad de percepcin o de comprensin.
El Cdigo Penal de Venezuela advierte que Se equipara a la legtima defensa el hecho con
el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los lmites de la
defensa. La disposicin parecera sealar que el juez debe calificar la situacin como una
legtima defensa y por lo mismo como una causa de justificacin. Esta solucin legal dejara
sin defensa a la vctima de esta situacin, es decir a quien soporta la reaccin de quien por
miedo o un error (estado de incertidumbre, es decir de no certidumbre o conocimiento claro)
sobrepasa los lmites de la defensa. La solucin es inequitativa, pues un error o el miedo no
pueden tornar justo lo que por s no lo es; a mi juicio se trata de una situacin de
inculpabilidad pues la situacin tiene que ver con la motivacin del sujeto o con el error de
valoracin propios de considerar en la imputacin personal.
Considerar el caso como una legtima defensa en caso de exceso por terror o miedo, equivale
a darle al miedo carcter justificante, lo cual rie con el derecho, algo es justo o legtimo por
que guarda relacin de armona con los valores y preceptos del orden jurdico, y no por que la
persona obre exaltada, con miedo o deprimida. El miedo es un estado emocional que puede
reducir la autodeterminacin, que motiva o impulsa a veces ciegamente a un acto y por lo
Sobre el exceso inculpable vase nuestra obra, .Legtima defensa. p. 427 s.s.
Perron. Justificacin y exculpacin en Derecho Penal alemn, p. 82.
1697 Stratenwerth. Derecho Penal. T.I.P. 146
1695
1696

412

tanto obra sobre la determinacin de la voluntad, situacin propia de la culpabilidad. Pero

desde luego que la solucin legal que equipara o asimila la defensa excesiva por miedo, a
una legtima defensa, parte de considerar que las consecuencias que se deriven de la agresin
(el miedo excesivo del agredido) debe asumirlas quien atac y no quien se defendi.
b.- En el exceso inculpable las circunstancias que pueden llevar a la inculpabilidad son entre
otras situaciones propias de la teora de la inexigibilidad de otra conducta, as, el miedo
insuperable, el error invencible, la insuperable coaccin ajena, en consecuencia el exceso en
la defensa no ser punible cuando el mismo se motiva en una de estas causas de
inculpabilidad. Si una persona que no est bajo agresin peligrosa e injusta contra sus bienes,
puede incurrir en error invencible, u obrar bajo miedo insuperable o impulsado por una
coaccin ajena, con mayor razn ser posible que obra en esa situacin quien es enfrenta una
situacin de angustia, miedo o es movido por la premura que origina la necesidad de proteger
su vida contra una agresin injusta y peligrosa.
25. EXCESO EMOCIONAL

Como lo reseamos en el captulo sobre Las Causa de Justificacin en la ley vigente, as como
un delito de homicidio, por ejemplo, puede ser ejecutado por emocin violenta acaecida por
ofensa grave e injusta de la vctima, un homicidio en defensa excesiva tambin puede encontrar
su proceso causal motivacional, no ya en el error, en el caso fortuito, o en la perturbacin de
conciencia, sino en un estado de ira o dolor que lo hacen obrar excedindose en los lmites de
la justificante. Se tratara de una hiptesis en la cual el sujeto inicia la accin defensiva, pero
por ira o dolor intenso sobrepasa los lmites de lo racionalmente necesario; en esta situacin
estaramos en presencia de un exceso intencional, dolo que se motiv precisamente en el
ataque precedente.
26. LA DEFENSA PRESUNTIVA O PRIVILEGIADA

26. 1.- Presuncin de legtima defensa

El numeral 6 inciso 2 del artculo 32 del Cdigo Penal dispone: Se presume la legtima
defensa en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a
su habitacin o dependencias inmediatas., estableciendo con ello una presuncin legal que
admite prueba en contrario. Se trata de un precepto que con algunas modificaciones da
aplicacin a las ms antiguas tradiciones bblicas del xodo: Si el ladrn fuere hallado
forzando una casa, y fuere herido y muriere, el que le hiri no ser culpado de su muerte. Si el
solo hubiere sobre l salido el matador ser reo de homicidio1698
Pese a la antigedad de esta reglamentacin el legislador colombiano, no fue de la opinin del
Proyecto original de suprimir esta presuncin, pues quiz atendiendo a las situacin de
inseguridad, violencia, y de grave alteracin de la paz que desde hace ms de 50 aos se
presenta en nuestro pas, prefiri conservarla para dar especial proteccin al morador, y
disuadir las agresiones al hogar, pues se sabe de antemano que el morador est autorizado en
condiciones ventajosas para defender su habitacin contra penetraciones o intentos de
penetracin por parte de extraos, y desde luego contra otro tipo de agresiones violentas,
incendio, disparos de armas, etc. Mediante la presuncin de legtima defensa, se protege no
solo la inviolabilidad del domicilio, la vida, integridad, libertad y dems derechos

xodo, Cap. 22, nm. 2-3; concepto visible tambin en Solon, quien es citado por Demstenes en la defensa de
Timcrates; precepto similar contenido en la Ley de las Doce Tablas de Roma.
1698

413

fundamentales de los moradores, sino la intimidad personal y familiar considerado derecho

fundamental en la Carta Poltica (art. 28 ).
Se trata de una presuncin legal, es decir que el juez debe aceptar en principio, salvo que se
demuestre lo contrario, que se encuentra en legtima defensa quien incurri en un acto tpico
en contra de un extrao que ha penetrado o intenta penetrar a su habitacin o dependencias
inmediatas. La presuncin se soporta sobre tres supuestos de hecho, los dems requisitos de la
legtima defensa se presumen, o sea que el morador no est obligado a demostrarlos.
Los supuestos de hecho son: un extrao, penetracin o intento de penetracin a lugar
habitado o sus dependencias inmediatas, y la forma indebida del comportamiento del extrao,
la ley presume la necesidad, la proporcionalidad de la defensa, pues del hecho de la
penetracin o intento de penetracin se autoriza considerar el peligro como grave o
extremo1699; en cambio el presupuesto fctico a partir del cual surge la presuncin no puede
ser objeto de presuncin, por lo mismo, la penetracin o intento de penetracin por un extrao
al domicilio debe ser un hecho real y cierto, lo que se presume es la legitimidad de la reaccin
del morador.
Establecidos los presupuestos fcticos de la presuncin, en el proceso no se puede cuestionar
si la reaccin del morador fue o no necesaria o si fue proporcionada al peligro que luego se
evidenci, pues la presuncin se mide y establece es en el momento de la penetracin o intento
de penetracin; por lo mismo, la prueba que con posterioridad demuestre cul era el verdadero
peligro, que este no era grave, o que el propsito del extrao no era agredir a los moradores,
etc., no desvirta la justificante. Pero si puede aportarse prueba que demuestre que los
presupuestos objetivos de la presuncin no se presentaron: no hubo penetracin o intento de
penetracin, o la penetracin no era indebido; por lo mismo, lo que importa es que al momento
de la reaccin el morador se encuentre ante un extrao que penetra o intenta penetrar en forma
objetivamente indebida a lugar habitado o sus dependencias inmediatas. Como lo establece la
ley, se presume la legtima defensa y lo que puede ser objeto de debate probatorio sern los
presupuestos de la presuncin, ms no la presuncin misma; pero tambin es posible
establecer que en un momento desaparecieron los presupuestos de la presuncin: el extrao
fue dominado y vencido y luego se le da muerte, el morador se dio cuenta que el supuesto
agresor no era un extrao sino un miembro de la familia.
26. 2.-Fundamentacin de la presuncin.
Toda persona tiene derecho a la seguridad.
Art 3 Declaracin Universal; art. 9, prr. 1 PIDCP.

El fundamento de la presuncin es objetivo y subjetivo. a.) Objetivo en tanto que la morada

humana es el escenario donde se ejercen, resguardan y perviven los ms acendrados e ntimos
derechos del individuo y de la familia; la vida, la seguridad1700, la intimidad personal y
familiar, el domicilio, la propiedad, la paz y la confianza, bienes que el orden jurdico declara
inviolables, pues constituyen la esencia de la vida y la convivencia en sociedad; por tanto la
penetracin o intento de penetracin injustificado por parte de una persona ajena al crculo
familiar pone en riesgo ese plexo de derechos fundamentales, ms an cuando el morador se
encuentra en imposibilidad de conocer claramente el propsito del extrao1701. Por tanto, si se
vase nuestra obra, Legtima defensa. p. 493 s.s.
La seguridad es por s misma un derecho fundamental, segn se desprende del artculo 3 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, y del artculo 9 prr. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
1701 Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 181
1699
1700

414

trata de una habitacin desocupada, o en la cual no reside persona alguna, la situacin no es de

legtima defensa presuntiva, sino de ataque a la propiedad o sea de defensa comn, por tanto
no existir presuncin.
b) El segundo fundamento de la presuncin es subjetivo, o sea la imprevisibilidad del hecho y
la falta de conocimiento seguro del riesgo que se corre, por tanto el Derecho parte de la idea
que el peligro es el mximo, y hay posibilidad de temer el ms grave peligro para bienes
jurdicos fundamentales. El morador no est obligado por el Derecho a inquirir primero cul es
el propsito del extrao, ni a preguntar por la clase armas que pudiera utilizar, y ante tal
situacin le otorga el derecho de reaccionar drsticamente contra el perturbador. Quiz la
norma pueda parecer anacrnica o desueta en pases altamente civilizados, pero no en el actual
lgubre momento que por ejemplo desde hace dcadas vive vergonzosamente nuestro pas;
bandas de delincuentes, secuestradores, asesinos de todas la pelambres aterran a la ciudadana,
y nadie est seguro ni en el domicilio ni en la calle, y ni siquiera los templos son respetados
por la delincuencia violenta y desenfrenada.
El domicilio es el lugar donde el hombre no slo reside, sino donde ejerce su intimidad, los
actos privados; la morada es el lugar que por estar reservado a la familia y a los inmediatos
allegados excluye la presencia de extraos o no invitados, por tanto, la permanencia en el
domicilio rodea al morador de un clima de confianza, desprevencin, seguridad propia y
familiar; por tanto, un ataque atrevindose a fracturar o intentar penetrar al domicilio se
presume como grave o extremo.
26. 3.- Lmites y elementos de la presuncin.
a.- Se trata de una presuncin legal que por lo tanto admite que se desvirten los presupuestos
sobre los cuales se fundamenta la presuncin,1702tambin es posible demostrar que los
presupuestos de la presuncin, inicialmente existentes, dejaron de concurrir; pero una vez
establecidos los presupuestos de hecho (extrao, penetracin o intento de penetracin indebida
al domicilio o sus dependencias inmediatas) la presuncin opera, se tiene por legtima la
defensa que se haya realizado, sin necesidad de entrar a demostrar proporcionalidad, o
necesidad del acto defensivo. Lo que se presume es la legitimidad de la defensa, no as los
presupuestos facticos de la presuncin.
b.- Lo que se presume o se tendr por existente es la inminencia del peligro para las personas,
la gravedad del mismo, la necesidad de la defensa y la proporcionalidad, as como la voluntad
defensiva, pero no se presume la penetracin o el intento de penetracin1703, pues este extremo
es el presupuesto fctico de la justificante. La presuncin parte de considerar que la
penetracin o intento de penetracin (fractura, escalamiento, utilizacin de llaves, palancas,
escaleras, u otro medio anormal para la penetracin al lugar habitado o sus dependencias
inmediatas, se tendr como agresin suficiente para dar pie a la repulsa legtima, pues origina
riesgo grave para los moradores1704, por tanto en esta materia un error razonable no excluye la
presuncin de legtima defensa. Pero si desde un principio es suficientemente claro que el
extrao no intenta ataque alguno, o se trata simplemente de un demente, un pordiosero o
vagabundo que se ha refugiado en el antejardn, si la situacin ha sido clara para el morador, la
presuncin no tiene lugar.

Soler. Derecho Penal. t. I. p. 35; Pessoa. Legtima defensa. p. 233;

Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 181
1704 Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 171.
1702
1703

415

Establecida la penetracin de extrao al domicilio de inmediato se presume la necesidad y la

proporcionalidad de la defensa, siendo admisible demostrar que el morador conoca la real
situacin, o que no se trataba de una persona extraa al domicilio y que por tanto no haba
necesidad de defensa, en tanto no se establezca prueba adecuada para infirmar la presuncin,
esta obra por ministerio de la ley.
Extrao es la persona que no reside en el hogar1705, el que carece de derecho a estar presente o
a irrumpir en el domicilio ajeno, sin importar si su rostro es o no conocido; por tanto, son
extraos las personas que han trabajado en el domicilio pero no lo hacen en el momento de los
hechos. No son extraos por tanto los parientes inmediatos, el personal que est laborando en
la actualidad con residencia en la morada o habitacin. No es extrao el dependiente que
trabaja en la residencia aunque se encuentre en el aposento del dueo, en este caso se estara
ante una situacin de indebida inclusin en la alcoba privada pero no en el domicilio ajeno.
c.- La reaccin del morador debe guardar relacin de coetaneidad con la penetracin o intento
de fractura o penetracin al lugar habitado o sus dependencias inmediatas; lo anterior implica
que la reaccin del morador debe presentarse en el mismo contexto de hecho en es decir en
tanto se est presentando la accin indebida del extrao. La reaccin extempornea hace
desaparecer la presuncin, pudiendo dar lugar en ciertos casos al exceso. A tal efecto la
agresin es actual en tanto el extrao intente la fractura o penetracin, la est realizando o sea
encontrado dentro del domicilio o lugar habitado en forma indebida. A partir de la actualidad
de la agresin, se presume un peligro extremo, debiendo reaccionar el morador con voluntad
de rechazar al agresor. Dominado el extrao por el morador y habindolo sometido desparece
la presuncin, debiendo ser entregado a las autoridades.
d.- El extrao debe proceder o actuar contra la habitacin o sus dependencias inmediatas en tal
forma que no se conozca el verdadero propsito, por eso la ley habla de penetracin o intento
de penetracin o escalamiento al lugar habitado, pudiendo darse otro tipo de ataque, como
disparos de arma de fuego, incendio, colocacin de explosivos, etc.; pero si el extrao
simplemente est daando el muro, pintando un letrero, o destruyendo un ornato externo no
hay lugar a presuncin, pues en este caso el propsito del extrao seala no un ataque a las
personas sino un dao al bien, pudiendo operar en estos casos la defensa comn. El ataque no
debe ser al bien en s mismo considerado, ejemplo quien daa el arreglo del antejardn, o quien
hurta la imagen de la virgen que est en el prtico de entrada, pues en estos casos no se puede
temer un peligro directo contra las personas el cual es intrnseco a la presuncin.
Por lugar habitado se entiende el espacio fsico dedicado a la morada transitoria o habitual
humana, puede ser el hogar, el lugar de trabajo, estudio, culto, taller de arte o laboral, con tal
de que se encuentre ocupado por el hombre, por lo mismo al momento de la agresin el lugar
debe estar habitado, la penetracin de un extrao a una casa abandonada, deshabitada y en
reparacin no da lugar a la presuncin, pero no descarta la defensa comn, lo mismo ocurre
con los lugares abiertos al pblico, los sitios comunes de los edificios, hoteles, estancias. Por
dependencias inmediatas se entienden las instalaciones contiguas a la habitacin conectadas
funcionalmente con ella, tales como baos, establos, antejardn, solar, vivero, garajes,
invernaderos, granjas, depsitos, gallineros, piscinas, casetas de vigilantes, lugares para tomar
sol1706, en fin las instalaciones que conforman el entorno social y funcional del hogar.

1705
1706

Fontn Balestra. Tratado, t. II, p. 170.

Prez, Luis Carlos. La defensa privilegiada y la defensa subjetiva. En: Las causales de Justificacin. p. 127.

416

e.- Debe presentarse penetracin, fractura o intento de penetracin, escalamiento al lugar

habitado o sus dependencias inmediatas, uso de llaves falsas, palancas, escalamientos, o
cualquier otro mecanismo ilcito de penetracin que implique traspasar puertas, techos,
ventanas, muros, paredes, sin que ello implique que debe interpretarse esa exclusiva forma de
ataque, puede por lo tanto existir ataque con disparos, incendio, bombas, ataque de una turba
que quiere penetrar e incendiar la casa, ataque de un grupo armado ilegal, intento de violacin
a los moradores, secuestro de los integrantes de la familia, etc. Por extrao debe entenderse
cualquier persona que no posea con los habitantes del inmueble nexos de familia, amistad
ntima, de suerte tal que resulte desconocida al crculo hogareo, extrao no es solo un
desconocido, sino quien es ajeno al crculo inmediato familiar y que por lo mismo no tiene
derecho de habitacin,1707aunque pueda resultar fsicamente conocido1708. No son por lo
mismo extraos los arrendatarios, el personal domstico, los parientes cercanos y habituales al
hogar, los huspedes transitorios o permanentes o los invitados.
Escalar equivale a trepar, superar, subir, encaramarse sobre algo, por tanto es superar las
barreras o lmites por medio de los cuales se resguarda el domicilio, sean estos paredes, cercas,
muros, rejas, bien sea ascendiendo por ellos o descendido por los mismos, como lo sera la
penetracin al stano, o el escalamiento a los pisos elevados. Fracturar es romper, quebrantar
los medios de proteccin o aislamiento del domicilio; por tanto fractura quien derrumba los
muros, violenta la puerta, ventana, ducto de ventilacin o similares.
El Cdigo Penal se refiere a la penetracin o al intento de penetracin y obviamente debe
extenderse a su culminacin o sea encontrar a un extrao dentro del hogar o lugar habitado,
momento en el que puede temerse vlidamente el mximo peligro para los moradores.
La ley vigente no exige con en el pasado condiciones de nocturnidad en el momento de la
presencia del extrao, siendo por tanto viable su rechazo en cualquier momento en que se
presente el escalamiento, fractura o penetracin a la morada.
f.- Que el procedimiento del extrao sea indebido, o sea un actuar contrario a Derecho; as,
ser indebida la penetracin de un servidor pblico que lo hace sin observar los
procedimientos legales para un allanamiento de morada. En caso de actuar justificado, en
cumplimiento de orden legtima o en la prctica de una diligencia judicial, o en el
cumplimiento del deber el hecho no es ilegtimo caso en el cual no opera la presuncin, as
ocurrir con la captura en flagrancia, o cuando el autor de un delito que es perseguido se
refugia en su domicilio, a domicilio ajeno, caso ltimo en el cual deber mediar requerimiento
al morador, el cual no puede oponerse (decreto 1355 de 1970 art. 81, Const. Pol. Art. 24).
Penetracin o intento de penetracin indebida no implica un simple juicio subjetivo del
morador, o una creencia aislada de otros elementos de juicio que le permitan tomar un
conocimiento, por lo tanto no obrara en defensa presuntiva el morador que se niega a
escuchar las explicaciones del extrao, o que no da espacio para ninguna racional
justificacin. Desde luego que bajo ciertas condiciones en las cuales sea razonablemente
previsible un peligro, por la forma de penetracin, la hora, los mtodos apreciados, lo indebido
refulge por s mismo y no se requieren mayores explicaciones: a la media noche un sujeto ha
fracturado una ventana y est penetrando al hogar.

Fontn Balestra. Derecho Penal. Parte General. p. 298; Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 187; Nino. La legtima
defensa., p. 147.
1708 Prez. Legtima defensa privilegiada. Ob. ct. p. 128
1707

417

Si el extrao sorprendido en un domicilio ajeno se rinde definitivamente, o se aleja saliendo

del hogar desaparece la presuncin, pues en ese evento el riesgo ha cesado1709; pero la
resistencia opuesta por el intruso es la demostracin de la ilegitimidad de su ingreso 1710y del
riesgo existente.
26. 4.- Los lugares protegidos
La presuncin est encaminada a proteger la morada humana, por tanto la justificante opera
frente a la penetracin, fractura o escalamiento a la habitacin o dependencias inmediatas,
segn el texto legal. Por habitacin debe entenderse el domicilio fsico, casa, lugar de
residencia o sea las instalaciones destinadas a la vivienda personal o familiar, y que por tanto
estn excluidas de la presencia de persona ajena al crculo familiar. La expresin habitacin
equivale a vivienda, aposento, casa, estancia, mansin, morada, cuarto, alcoba, recmara, de
esta manera implica la idea del lugar destinado a la intimidad personal o familiar. Las
dependencias inmediatas son por el contrario las instalaciones contiguas o complementarias
de la habitacin, y que constituyen en un sentido ms amplio el hogar, tales como bodega,
antejardn, patio, garaje, estacionamiento, despensa, sitio de oracin, estudio, trabajo, taller,
etc.
27. LA DEFENSA PUTATIVA Y TEORA DEL ERROR1711.

27. 1.-Concepto de defensa subjetiva

La defensa subjetiva o putativa es un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin y por lo tanto su estudio compete a la teora del error y no al de las causas de
justificacin. No obstante por la estrecha relacin que tiene con la defensa en cuanto a lo
subjetivo, debe adelantarse su anlisis en este lugar, a efecto de lograr una mejor integracin
sistemtica.
Se presenta defensa objetiva o real cuando una persona enfrenta un ataque actual, injusto, real
y cierto contra un bien jurdico y reacciona para rechazarlo y salvar el bien; de esta manera el
sujeto repele un peligro real y efectivo. En la defensa objetiva existe: agresin real, peligro
actual o inminente e injusticia de la agresin. En cambio en la defensa subjetiva la agresin es
inexistente, pero por error se aprecia como real y cierta la existencia de un ataque, o siendo
real falta el requisito de injusticia o el de actualidad o inminencia; de esta suerte la defensa
subjetiva supone un error sobre la concurrencia de los presupuestos fcticos que dan pie la
legtima defensa, y as, el supuesto agredido es en realidad el agresor1712.
El trmino defensa putativa significa atribuir a algo una cualidad que no tiene, es decir ser
tenido por algo que no se es; la palabra putativo proviene del verbo putare que significa
pensar, creer, juzgar a cerca de algo1713, en una palabra es atribuir a algo una cualidad que no
tiene; por tanto, la defensa putativa es tener por existente la agresin, cuando en realidad no se
enfrenta un embate actual e injusto. Se tiene en consecuencia defensa subjetiva cuando se
acta contra una agresin que no existe o que no es actual o no es injusta, pero que por error
invencible se toma como real, actual o injusta; de esta manera la defensa slo existe en la
Fontn Balestra. Tratado. t. II, p. 172.
Prez. La legtima defensa privilegiada. Ibidem.
1711 sobre la defensa subjetiva vase: nuestra obra Legtima defensa. Bogot. 1997. p. 441 s.s.; Agudelo Betancur. La
defensa Putativa en el Nuevo Cdigo Penal. Medelln.2001.
1712 Ver, Nodier Agudelo Betancur. Defensa Putativa. Teora y Prctica. Ed. Coleccin Nuevo Forto Penal. Medelln, 1990.
pp.1 s.s.
1713 Sisco. La defensa justa. p. 317
1709
1710

418

representacin equivocada del autor. En la situacin que analizamos, objetivamente no existe

agresin, pero el autor por una equivocada apreciacin tiene la ntima conviccin de enfrentar
un ataque injusto, y por tanto obra con voluntad de defensa1714.
Con miras a la solucin de esta problemtica, hay que decir que no existe legtima defensa
precisamente por falta de agresin injusta; lo simplemente ideativo no puede ser equivalente a
la realidad, y si bien el error razonable puede explicar y atemperar el hecho, no puede excluir
la falta de justicia de la reaccin; en consecuencia, el error ser siempre un problema que
incide sobre la representacin del carcter injusto de la accin, y no un problema que desvirte
la ilicitud.1715
En la defensa subjetiva no existe atentado, en tal virtud quien cree defenderse en realidad
realiza una agresin actual e injusta, siendo factible que pueda ser rechazado en legtima
defensa; en caso de errada conviccin de actuar en legtima defensa, la accin realizada sigue
siendo injusta, pero si el error resulta invencible el autor estar en situacin de inexigibilidad
de otra conducta, situacin que en la doctrina mayoritaria se considera como una modalidad
de error de prohibicin,1716que excluir la culpabilidad en caso de error invencible o que la
atena de acuerdo con el grado de evitabilidad;1717por el contrario, la teora de los elementos
negativos del tipo considera la defensa subjetiva como un supuesto de error de tipo
negativo.1718.
La defensa subjetiva en sntesis se presenta cuando el sujeto cree estar actuando en legtima
defensa, pero sin que existan los presupuestos objetivos para la justificante; la repulsa
subjetiva puede motivarse en varias razones: error a cerca de la existencia de la agresin, error
sobre la ilicitud del ataque, error a cerca de la necesidad de la respuesta defensiva y error sobre
la proporcionalidad de la defensa.1719 Se trata de una especie de error de prohibicin, pero que
en la legislacin vigente se asimil en sus consecuencias al error de tipo segn las previsiones
del artculo 32 numeral 10, por ser un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin1720; en caso de error vencible se aplicarn se juzgara por el correspondiente tipo
culposo; si no existe tipo imprudente el hecho ser impune: Si el error fuera fuere vencible la
conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
La defensa subjetiva no debe confundirse con los casos en que se realiza un ataque pero este
resulta inidneo, pues en esta situacin el acometimiento s existe, por tanto la persona tiene el
derecho a la defensa, la cual desde luego debe ser proporcionada a la gravedad del peligro real.
Desde luego que aqu puede generarse una situacin discutible, en especial cuando
equivocadamente el agredido cree enfrentar un ataque que origina peligro real para su vida o
su salud y reacciona bajo esa conviccin. La solucin ms expedita es juzgar estas hiptesis
como un supuesto de error invencible a cerca de la real existencia del peligro y por tanto,
como un caso de error de tipo, desde luego siempre bajo el presupuesto de que exista un error
razonable de valoracin. En caso de agresiones de bagatela, o sea cuando el ataque se dirige

Pessoa. Legtima defensa. p. 206;

Agudelo Betancur. Defensa Putativa. pp. 8, 9; Angel Martn Vasquez Abad. Tratado de Derecho Penal colombiano. Ed.
Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln, 1948, p. 117.
1716 Jimnez de Asa. T. VI. p. 690; Vela Trevio. Culpabilidad e Inculpabilidad. p. 363; Agudelo Betancur. La defensa
putativa en el nuevo Cdigo Penal. Medelln.2001.p.11.
1717 Welzel. Derecho Penal Alemn. p. 139.
1718 Mir Puig. Derecho Penal. p 440.
1719 Nino. La legtima defensa. p. 177.
1720 Gmez Pavajeau. Constitucin, Derechos Fundamentales y Dogmtica Penal. Bogot. Ed. Gustavo Ibez. 2000. p. 109;
Agudelo Betancur. La defensa Putativa. p. 56
1714
1715

419

contra bienes de muy escaso valor, o amenaza con un riesgo irrelevante, o muy leve, lo que
debe ponderarse es si existe o no proporcionalidad de la respuesta defensiva.1721
Todo bien jurdico es susceptible de ser defendido, pero desde luego a condicin que la
reaccin defensiva sea proporcionada a la gravedad del peligro amenazado; si el peligro es
inexistente, no surge el derecho a la defensa, en tanto si el peligro es leve la respuesta
defensiva es lcita siempre que sea proporcionada al ataque. Frente a molestias, crticas, o a
meras expresiones emocionables de repudio no es posible legtima defensa, por falta de un
peligro real para un bien, siendo lo pertinente frente a esos casos las medias policivas.
27. 2.- Ubicacin sistemtica de la defensa putativa.
a.-Como legtima defensa
Los doctrinantes antiguos como Carrara, Ferri y Manzini, consideraron la defensa subjetiva
como un supuesto de legtima defensa1722, asimilando lo putativo a lo real o cierto; en ante una
comportamiento que a los ojos de la persona aparece razonablemente como una agresin
actual e injusta, se reacciona con propsito defensivo, por tanto la reaccin tendra los
elementos subjetivos de la justificante. Las consecuencias de esta doctrina eran claramente
insostenibles, la defensa subjetiva sera legtima y por lo tanto no era posible contra ella
legtima defensa, debindose soportar, con la consecuente lesin de bienes jurdicos. Segn
otro concepto vertido desde una posicin doctrinal diferente al causalismo, un justo error
dentro del margen socialmente admitido sobre la existencia de una justificante permite
considerar que la persona obr justificadamente aunque objetivamente no se d exactamente el
presupuesto de la justificante.1723
Si la defensa putativa se considerase como legtima defensa tal como lo propona Ferri1724, la
participacin en ella sera legtima, y se tratara de un verdadero motivo de justificacin, razn
por la cual la accin no podra considerarse agresin injusta, por tanto no sera posible
legtima defensa contra quien equivocadamente cree obrar en defensa justa; tampoco quien
obra en defensa putativa podra ser condenado al pago de perjuicios o indemnizacin por dao
a las afectados materiales con el error. Esta posicin extrema termina desdibujando los lmites
entre lo justo y lo injusto, y dando igual valor a lo aparente con lo real.1725
Esta posicin de corte causalista entiende que en caso de error vencible se sanciona como un
delito culposo, solucin que encuentra el obstculo que aquella accin que es intencional pues
encamin a lesionar al supuesto agresor termina considerndose como culposa.
b.- Como un error invencible de prohibicin.
La doctrina actual en forma mayoritaria considera la defensa putativa como una situacin de
error de prohibicin indirecto o sea un error sobre la antijuridicidad que exculpa si es

Iglesias Ro. Fundamento y requisitos estructurales de la legtima defensa. p. 96.

Manzini. Tratado. t.III. p. 91; Ferrir. Principios de Derecho Criminal. p. 439; Carrara. Programa de Derecho Criminal. t. p.
357; Sisco. La defensa justa. p. 142; Samuel Barrientos Restrepo. Elementos de Derecho Penal. Ed, Bedout, Medelln, 1977,
p. 373.
1723 Muoz Conde-Garca Arn. Derecho Penal. p. 331.
1724 Enrico Ferri. Principios de Derecho Criminal. Ed. Reus, Madrid, 1933. p. 439.
1725 Carolina Bolea Bardn. El exceso intensivo en la legtima defensa putativa. En. Derecho Penal Contemporneo. No. 8.
Bogot, julio-septiebre 2008, p. 149.
1721
1722

420

invencible, si no es inevitable disminuir la pena de acuerdo al grado de su evitabilidad1726;

quien por una falsa apreciacin de la realidad se considera en situacin de legtima defensa,
obra en realidad en error, por lo tanto su falso conocimiento no transforma en ilcita la accin
del tercero (presunto agresor) que es erradamente apreciada, como tampoco puede convertir en
lcita la accin -en realidad ilcita- de quien cree defenderse. En sntesis la accin de defensa
subjetiva sigue siendo un comportamiento ilcito, y por ello se constituye en una verdadera
agresin, no pudiendo considerarse como legtima defensa, sino como una excusa en el caso
de error invencible que impedira el juicio de culpabilidad.1727
Se tratara de un error de prohibicin segn la doctrina estricta de la culpabilidad de corte
finalista, pues el errado conocimiento recae sobre el carcter injusto del acto; para la teora
finalista la suposicin errnea de que concurre una causal de justificacin constituye un caso
de error de prohibicin, sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre
los lmites jurdicos de una causal de justificacin o crea errneamente que concurre una
causal de justificacin que no est reconocida como tal por el derecho, 1728y se tratara de un
error de prohibicin y no de tipo, pues en ese evento la accin sera dolosa, pero faltara la
conciencia de la antijuridicidad del acto, por lo que faltando esta categora no podra
formularse el juicio de reproche al autor.
Si el error es invencible o inevitable para el autor se excluye el juicio de reprochabilidad, pues
el acto en las circunstancias concretas de su realizacin resulta irreprochable. La
inculpabilidad se apoya en la falta de conciencia de la ilicitud del acto, elemento que integra la
culpabilidad y no el dolo. En consecuencia la defensa putativa es una accin tpica y
antijurdica pero no culpable.
En caso de error vencible el hecho realizado es tpico y antijurdico, atenundose el juicio de
culpabilidad en la medida del grado de vencibilidad del error, es decir que el error vencible de
prohibicin se considera como aminorante de culpabilidad. En el error vencible de prohibicin
segn Welzel, se presenta una accin dolosa cometida con error sobre la valoracin del
significado antijurdico del hecho, el autor dirige su accin hacia un resultado que cree lcito,
pero que en realidad resulta injusto, en consecuencia obrara con dolo, pues el autor dirige su
accin hacia un acto que sabe est previsto en la ley como delito; ms an, en la mayora de
los casos la finalidad de la accin imprudente no es desaprobable penalmente o es dirigida a
resultados deseables, solamente que su ejecucin es defectuosa dado que al obrar (conducir un
automotor, por ejemplo) lo hace vulnerando el cuidado debido que era exigible; el reproche
por error de prohibicin culpable, se refiere al contenido de decisin, que se dirigi a algo
prohibido jurdicamente (antijurdico) y es el reproche a una decisin antijurdica-culpable.1729
En sntesis para el fundador del finalismo penal, cuando una persona obra creyendo que su
accin est justificada, lo hace sabiendo que el acto est previsto en la ley como punible, por
tanto no puede configurarse la culpa pues el comportamiento es doloso, o sea que el autor
sabe que realiza un acto tipificado, de esta suerte si el error es vencible no hay culpabilidad

Welzel. Derecho Penal. p. 129; Maurach. Derecho Penal. t. I., p. 388; Maurach-Zipf. Derecho Penal. t. I. p. 660;
Jescheck. Tratado. t. I. p.632.; Soler. Derecho Penal. t. II. Ed. Tea. 1978. p. 76; Fontn Balestra. Tratado, t. II, p. 164;
Zaffaroni. Tratado. t. IV. p. 190; Reyes Echanda. La antijuridicidad. Bogot. 1974. p. 195; Agudelo Betancur. Defensa
Putativa. p. 25.
1727 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV. p. 1300; Sauer Guillermo. Derecho Penal. p. 194; Welzel. Derecho Penal. p. 235;
Lihnares. Legtima defensa. p. 281; Camao Rosa. Legtima defensa. p. 84; Daz Palos. La legtima defensa. p. 80; Crdoba
Roda. Comentarios...T. I. p. 261; Romero Soto. Julio. Causales de justificacin. p. 147; Magaldi. Legtima defensa. p. 134;
Agudelo Betancur. La defensa putativa en el nuevo Cdigo Penal. p. 47
1728 Welzel. Derecho Penal. p. 235
1729 Welzel. Derecho Penal. p. 229
1726

421

por falta de conocimiento de la ilicitud, empero si el error es vencible existe culpabilidad pero
el juicio de reproche ser atenuado.
c.- Como error de tipo
La tercera posicin se plantea desde la teora de los elementos negativos del tipo1730; para esta
posicin la defensa subjetiva es una modalidad de error de tipo, pues nicamente se puede
afirmar la tipicidad de una conducta cuando no concurren causas de justificacin. As las
cosas, el tipo penal se integrara por dos extremos: elementos positivos previstos en el tipo
legal, y ausencia de causas de justificacin.
Quien erradamente obra creyendo que concurren los presupuestos de una causa de
justificacin obra en error sobre los elementos negativos del tipo, y por tanto su accin est
exenta del dolo, por tanto el error sobre los presupuestos objetivos de la justificante impide el
dolo, si el error es invencible. Si el error es vencible subsiste la imputacin a ttulo de culpa.
Para esta teora del tipo de injusto total el error sobre los presupuestos materiales de una causa
de justificacin constituye error de tipo excluyente del dolo, no obstante en caso de error
vencible el autor ser punible por delito culposo, si en la ley existe el correspondiente tipo
culposo1731. La anterior tesis parte de presuponer el tipo integrado con los elementos positivos,
pero tambin negativamente con la ausencia de causas de justificacin, o sea que estas no
deben concurrir para que la conducta sea tpica; en consecuencia, un error sobre el presupuesto
de una causa de justificacin impide el dolo del tipo.
Segn han sostenido Frank y Merkel el tipo penal se integra por los elementos positivos de la
previsin tpica legal, y por elementos que no deben concurrir elementos negativos- para que
la accin sea tpica, como es el caso de las causas de justificacin. Los motivos de
justificacin actan como elementos negativos del tipo, por tanto deben estar ausentes para
que pueda afirmarse la tipicidad, pues el tipo es un tipo de injusto, o sea un injusto tipificado.
Por lo antes dicho, en caso de concurrencia de un motivo de justificacin la conducta es
atpica, pues lo que se tipifica es necesariamente un acto injusto. De esta manera el error sobre
los elementos objetivos de un motivo de justificacin es un error de tipo.
Desde luego que el tipo penal y la ausencia de causas de justificacin no conforman un solo
elemento, pues en tanto el tipo describe la accin prohibida y amenazada con pena, las causas
de justificacin sealan acciones legtimas o autorizadas, por tanto no pueden concurrir en un
mismo elemento.
d.- Como una forma equivalente al error de tipo
Por su parte un sector de la doctrina teora limitada de la culpabilidad- si bien considera que
la defensa putativa es un error sobre los presupuestos objetivos de justificacin, pero lo
asimila al error de tipo; esta posicin doctrinal parte de considerar que la suposicin errnea
sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin excluye el dolo del tipo y en
consecuencia la tipicidad. Conforme a la teora limitada de la culpabilidad debe distinguirse si
el error recae sobre la existencia de la norma prohibitiva o sobre su interpretacin o alcance,
en estos casos si el error es invencible se trata de un error de prohibicin que excluye la
culpabilidad1732, si es vencible se sanciona como delito doloso con culpabilidad atenuada.
Gimbernat Ordeig. El sistema de derecho penal en la actualidad. En: Estudios de Derecho Penal. 3 ed. 1990, p. 171.
Santiago Mir Puig. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1994, p. 77.;
Bolea Bardn. El exceso intensivo en la legtima defensa. Derecho Penal Contemporneo No. 8. p. 144
1732 Jescheck. Tratado. t. I. p. 632.
1730
1731

422

Pero si el autor sabe en abstracto que su conducta est prohibida pero cree que en su caso le
est permita por que existe una motivo de justificacin, se debe absolver si el error es
invencible, pero si el error es vencible y recae sobre los presupuestos objetivos del motivo de
justificacin, se deben aplicar las consecuencias del error de tipo vencible, o sea se excluye el
dolo y se sanciona como un delito culposo, pues el autor quiso observar la ley, y slo vulnera
la norma por desconocer la realidad, por lo tanto la accin e anloga al error de tipo 1733. La
suposicin errnea de la situacin objetiva que da lugar a la justificacin coincide con el
desconocimiento errneo de elementos objetivos del supuesto de hecho tpico, es decir, con el
error de tipo, precisamente en que la voluntad del autor se dirige a la realizacin de un hecho
que en s mismo es adecuado a derecho. Su comportamiento no realizara un supuesto de
hecho tpico, o bien estara justificado, si existiera realmente la situacin de la que parte1734
En caso de error vencible sobre la existencia de agresin se sancionara como un delito
culposo, dado que la voluntad del autor apunt hacia la realizacin de un acto conforme a
derecho, por lo cual se excluira el dolo del tipo. La problemtica que plantea esta solucin
que por cierto es la que acoge el Cdigo Penal en el artculo 32 nm. 10, se refiere a la
necesidad de sancionar como culposo un hecho que ha sido realizado con intencin y
conocimiento sobre su carcter tpico (al menor formalmente tpico).
En efecto, quien acta en error sobre las circunstancias fcticas de la legtima defensa (error
sobre la existencia de la agresin, sobre la actualidad del peligro, o sobre la injusticia de la
agresin) y creyendo defenderse da muerte o lesiona al presunto agresor, est actuando con
intencin de realizar un hecho que sabe tpico, empero la ley ordena sancionarlo por culpa
(homicidio o lesiones culposas), por lo tanto se presentara un homicidio intencional culposo,
o unas lesiones intencionales culposas!.
Lo anterior determina que la solucin dada por el numeral 10 del artculo 32, al error de tipo
vencible, aplicable al supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de la justificacin, no
conduce a una verdadera culpa (la cual presupone la ausencia de intencin de realizar el hecho
tpico) sino a una asimilacin a los efectos del error de tipo.
La solucin del numeral 10 del artculo 32 alusiva al error vencible sobre los presupuestos
fcticos de la justificacin sera entendible si el dolo se entendiera como la conciencia y la
voluntad de realizar un hecho que se sabe ilcito (teora del dolo malo), pues quien acta
creyendo que su accin est permitida obrara sin dolo, restando la posibilidad de la culpa.
Pero ocurre que el artculo 22 de la ley penal define el dolo sealando que La conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su
realizacin..., es decir no incluyendo en el dolo el conocimiento de la ilicitud del acto, por
anterior, reiteramos que se trata de una asimilacin del error vencible a la culpa y no de una
verdadera culpa1735.
El profesor Nodier Agudelo Betancur siguiendo un criterio diferente al nuestro, entiende que
El razonamiento para la punicin por culpa es el siguiente: es cierto que el sujeto saba que
estaba matando y quiso matar: existe elemento intelectivo y volitivo de muerte, o sea, se da la
primera parte del dolo: conocer y querer el hecho tpico, en este caso, el hecho tpico de la
Wessels. Derecho Penal. p. 133; Stratenwerth. Derecho Penal. Parte General. T. I. p. 160
Stratewert. Derecho Penal. Parte General. p. 160
1735 Para Carrara el error vencible las consecuencias materiales del hecho se prevn y se quieren, pero no se prev, por
negligencia o por equivocacin de hecho, las consecuencias jurdicas de la violacin de la ley, que lleva consigo el resultado.
Programa.T. I. p. 189.
1733
1734

423

muerte de otro. Sin embargo, la conciencia y la voluntad no estuvieron orientadas a la

realizacin antijurdica del hecho muerte, el sujeto no tuvo propsito de matar con
conciencia de la antijuridicidad, puesto que crey se daban los presupuestos objetivos de la
causal de justificacin
Por lo anterior puede haber culpa no slo cuando el sujeto no prev el hecho o cuando confa
en evitarlo, sino tambin cuando hay imprudencia o negligencia en cuanto a la valoracin de
las circunstancias que de existir justificaran el hecho; y estas circunstancias son las que dan la
significacin al hecho, la imprudencia y la negligencia estn en no haber examinado con
diligencia y cuidado la supuesta agresin, o la supuesta gravedad o injusticia de la
agresin.1736
27. 3.-Condiciones de la defensa putativa.
Para que la defensa subjetiva excluya la responsabilidad debe fundarse en un situacin cierta
que de pie razonable al error, adems la equivocada percepcin debe ser invencible para el
autor. No es suficiente que el autor crea que se encuentra en situacin de defensa, es necesario
que tal conviccin surja de un error invencible atendiendo las particulares condiciones de la
percepcin o valoracin de los hechos. La simple suposicin fruto de un temperamento
extremadamente nervioso, de la fantasa, de procesos de alucinacin, no fundamentan la
defensa subjetiva, pues esta tiene que soportarse en una situacin objetiva y cierta que de
margen razonable a la equivocada apreciacin1737; es decir, ha de presentarse una situacin en
la cual otra persona de similares condiciones habra llegado a la misma conviccin.
Ya en otra obra referida a la legtima defensa hemos sealado que la defensa subjetiva
requiere: a) Una situacin objetiva que da pie al razonable error, b) El error o falsa apreciacin
de la realidad sobre la existencia de los presupuestos de la legtima defensa (error sobre la
existencia de ataque, sobre la actualidad o injusticia del mismo), c) Accin de defensa
putativa1738dirigida contra el presunto agresor para contener la supuesta agresin. d)
Afectacin de bienes jurdicos del aparente agresor.
a.- Situacin objetiva que de margen al error
Como en la defensa putativa no existe agresin actual e injusta, debe presentarse una situacin
de hecho, una actitud del presunto atacante o de terceros que de margen a la errada
apreciacin, es decir debe presentarse un acto ajeno susceptible segn la forma de ocurrir los
hechos de ser interpretado como una agresin,1739el simple nerviosismo, el delirio, la
temeridad, el simple temor, la alucinacin, no dan lugar por s mismos a la defensa
subjetiva1740. Como dice Vsquez Abad Para que estos fenmenos puedan explicar el proceso
que confluye a sustentar la legtima defensa subjetiva o putativa, es menester que exista una
actitud por lo menos equivocada de la propia vctima, susceptible de producir en una persona
normal, la seguridad de que se encuentra en grave peligro, del cual no pueda salir sino
destruyendo a quien considera el causante del grave mal que lo amenaza.1741

Agudelo Betancur. La defensa putativa en el nuevo Cdigo Penal. Medelln 2.001.p. 68

Vsquez Abad. Tratado. p. 115; Reyes Echanda. La teora del error en la doctrina y en la legislacin penal colombiana.
En: Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1982. p. 141.s.s.
1738 Gmez Lpez. Legtima defensa. 1997. p. 464 s.s.
1739 Linhares. Legtima defensa. p. 288; Romero Soto, Julio. Causales de justificacin. p. 152; Corte Suprema de Justicia.
Casacin junio 4 de 1950. G.J. t. LXVIII. p. 576
1740 Zafra Morante, L. Doctrinas penales concordantes con el nuevo Cdigo Penal. Ed: Temis, Bogot. 1984. p. 254
1741 Vsquez Abad. A.M. Tratado de derecho penal colombiano. Parte General. Medelln. 1949. p. 118
1736
1737

424

Si no existe una situacin objetiva que d lugar a un razonable error la defensa putativa no
tiene lugar; si la apreciacin equivocada nace de anomala psquica, de trastorno mental, el
hecho puede caer en el terreno de la inimputabilidad,1742lo decisivo ser que vistas las
circunstancias del respectivo caso, la generalidad de las personas, o una persona de las
condiciones culturales y personales del autor hubiera incurrido en la misma creencia.1743
b.- Razonable error
A consecuencia de la situacin objetiva emerge la equivocada apreciacin o valoracin en la
mente del autor, es decir la errnea suposicin, lgica y razonable de encontrarse frente a una
agresin actual e injusta. Se trata aqu de una inferencia mental, de un juicio subjetivo
equivocado, en virtud del cual la persona o supone que existe agresin cuando en realidad no
existe, o existiendo la valora como injusta y actual, cuando en realidad era justa, o ya no era
actual. Por lo cual debe existir un nexo causal entre el hecho objetivo y cierto y la errada
apreciacin del autor.
El error en el cual ha incurrido el autor debe ser: 1) un error lgico, pues debe mediar una
concatenacin entre el hecho equvoco y la deduccin sobre la existencia del ataque. La
exigencia de que el error sea lgico supone que de ser cierta la valoracin del sujeto, estara
ante un peligro inminente de lesin a sus bienes. 2) El error debe ser inculpable, es decir que
no debi producirse por negligencia, descuido, temeridad del sujeto; por tanto, debe ser un
error fortuito que el sujeto no poda vencer fcilmente; ha de ser una situacin que
determinara en otros similar conviccin; en una palabra el error debe ser invencible, lo cual
implica que ni an observando el cuidado debido, la prudencia y observacin juiciosa no
habra salido de l. Si el error provine de culpa o negligencia se estar ante un error culpable
que no da lugar a la exculpante putativa, dando lugar segn el caso, a la aplicacin de un tipo
culposo, si el error recay sobre los presupuestos fcticos de la legtima defensa, segn la
previsin del artculo 32 numeral 10 del Cdigo Penal.
Carrara haba expresado que el error esencial de hecho vencible exime de responsabilidad por
causa de dolo, pero hace surgir la responsabilidad en razn de culpa, pues estamos ante una
omisin voluntaria de la diligencia que se deba observar;1744pero anticipndose a la posterior
polmica, acot que exista diferencia entre el error vencible y la culpa: en la culpa no se prev
por negligencia o por una equivocacin de hecho la consecuencia jurdica de la violacin de la
ley, que lleva consigo el resultado.1745 Esta es la opinin de autores como Jimnez de Asa,
Soler, Nez, Sauer y Herrera1746, entre otros, para quienes el error vencible de tipo o de
prohibicin excluye el dolo y deja vigente la responsabilidad por culpa, siempre y cuando
exista tipo culposo en la ley. Para estos autores, el error excluye el conocimiento de la
antijuridicidad y tal conocimiento del injusto es elemento propio del dolo, pues este no es
simple voluntad sino voluntad hacia un resultado que se sabe injusto, el dolo no es la simple
voluntad hacia un hecho, es necesario que exista intencin de violar la ley, que exista
conciencia actual de la ilicitud del comportamiento, como lo ha dicho Agudelo Betancur, El
dolo no slo est referido a los elementos de la descripcin legal, sino tambin al significado
jurdico de ellos.1747
Prez, Luis Carlos. Legtima defensa privilegiada y defensa subjetiva. En, Causales de justificacin en la doctrina y la
legislacin penal colombiana. p. 135
1743 Crdoba Roda, J. Comentarios al Cdigo Penal. T.I. p. 264.
1744 Carrara. Programa. 263
1745 Carrara. Programa 265
1746 Jimnez de Asa. Tratado. t. VI. p. 557; Soler.T. II. p. 76 a 80; Nez Ricardo. Derecho Penal, t. II. p. 115; Sauer.
Derecho Penal. P. 263; Herrera. El error en materia penal. p.56
1747 Similar opinin en Agudelo Betancur. La defensa putativa en el Nuevo Cdigo Penal. p. 76.
1742

425

c.- Accin de defensa putativa

El autor movido por el error acta contra el presunto agresor, se trata de una accin
encaminada objetiva y subjetivamente a contener la putativa agresin, por tanto debe existir
voluntad de defensa elemento propio de la defensa objetiva.1748La defensa subjetiva es
realizada bajo la premisa psicolgica de que ella es la necesaria y adecuada para apartar el
peligro de la agresin; de la mima manera el medio escogido para defenderse debe ser
proporcionado a la agresin temida, es decir, que de existir la agresin realmente, la defensa
realizada sera justa y proporcionada.
La accin defensiva debe orientarse contra el presunto agresor; pero es defensa subjetiva la
reaccin contra una agresin real, actual e injusta, pero que dirigida contra un tercero no
agresor, al cual por error invencible se lo toma como el autor del ataque,1749pues la defensa
para que sea legtima debe dirigirse contra el agresor.
d.- Lesin o riesgo de dao a bienes del presunto agresor
Como quiera que la defensa putativa no es legtima, para que el error tenga incidencia penal
ser necesario que la reaccin lesiones bienes jurdicos del presunto atacante, o sea que la
errada reaccin debe adecuarse al modelo de un tipo legal.
27. 4.-Casos de defensa putativa
Las modalidades de defensa putativa pueden ser varias,1750 dando lugar a la aplicacin del
error de prohibicin o al error de tipo segn el caso. En el Cdigo derogado (art. 40 numeral 3)
todas las modalidades de defensa putativa eran de lege lata reguladas como supuestos de error
de prohibicin, por ser errores sobre la antijuridicidad del acto. En el Cdigo vigente la
regulacin es diferente como ya se ha visto, el error sobre los presupuestos objetivos de un
motivo de justificacin es asimilado al error de tipo, en tanto el error sobre la existencia de
una norma justificativa es considerado como error de prohibicin.
La defensa putativa puede originarse en varias situaciones:
a.-Errada suposicin sobre la existencia de agresin.
El autor por error supone la existencia de la agresin, en este evento la arremetida injusta no
existe, pero por error el autor la da por existente, bien porque un acto inocente es tomado
como ataque contra un bien jurdico, como sera el caso de una simulacin de ataque o una
broma de parte de amigos, o porque considere existente ya el peligro ante una situacin que
realmente no daba lugar al riesgo. Si la defensa objetiva supone agresin actual o inminente,
faltando la actualidad o inminencia del ataque no hay agresin, dando paso a la defensa
subjetiva si por error invencible se presupone la inminencia del ataque o su actualidad.
En este supuesto, la persona que supone defenderse, toma un comportamiento ajeno como
agresin, cuando en realidad no exista ataque alguno; se trata de un error en la apreciacin o
en la valoracin de un hecho, pues se toma como agresivo un comportamiento inocente que
apunta a un objetivo diferente a la agresin; en estos supuestos como se ha dicho el error
Romero Soto. J. Causales de justificacin. p. 158
Maurach. T.II. p. 147, 148
1750 vase: Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 451 s.s.
1748
1749

426

incide sobre lo fctico de la legtima defensa o sea la existencia de una agresin. Como se ha
acotado antes, no basta la ilusin de una agresin, es necesario que el error tenga fundamento
racional, como lo seala la Corte Suprema: Esta ilusin no debe ser simple fruto de una
imaginacin enfermiza, sino que debe basarse o fundarse en aluna realidad, en algn
movimiento, en alguna actividad de parte de la vctima. La defensa subjetiva o putativa exige,
como se ve, y con excepcin del acto de agresin real, los mismos requisitos que la defensa
objetiva: necesidad de la defensa, peligro actual e injusto, derecho protegido amenazado,
proporcionalidad entre agresin y el rechazo de la misma. Para que se presente la defensa
subjetiva se requiere, s, un principio de agresin, un movimiento que le haga aparecer como
real, aunque tal principio sea falso. Ella, por la actividad de la vctima, la agresin que es
simple ilusin, se hace real, actual, injusta. De ah la reaccin1751.
b.- Errada suposicin sobre la actualidad de la agresin
La defensa legtima debe realizarse en forma necesaria y coetnea a la agresin, su legitimidad
depende de enfrentarse realmente un ataque el cual es necesario repeler; lo anterior supone que
la defensa debe realizarse en tanto exista o subsista el peligro de lesin o de mayor lesin al
bien, o que la agresin contine lesionando el bien, de esta suerte pasado el peligro,
desaparece la necesidad de la defensa, pudiendo dar origen por errada apreciacin sobre la
actualidad de la agresin a la defensa putativa.
En esta hiptesis no obstante haber existido una agresin injusta, esta dej de ser actual, sea
porque ceso definitivamente, porque fue conjurada o por que el agresor huye definitivamente.
Si bien este supuesto puede integrarse en el caso anterior, le hemos dado relevancia para
destacar que existe defensa subjetiva no solo cuando falta la actualidad o inminencia ab initio,
sino cuando esta deja de existir en un momento dado del proceso.
Si una vez cesado el peligro, conjurada la agresin, el autor erradamente y de buena fe exenta
de culpa, cree que el ataque contina o an subsiste o que se reiterar la agresin, es
procedente la defensa putativa, como dice Maurach: La legtima defensa putativa comprende
el error sobre la presencia de la agresin, sobre su actualidad, sobre su antijuridicidad, y sobre
la especie y extensin de la accin defensiva, sin que interese distinguir entre error de hecho y
de valoracin1752
c.- Defensa putativa por error sobre la antijuridicidad del ataque.
En este supuesto el error recae sobre el carcter injusto del ataque, el acto que crea peligro
para un bien existe, pero no es injusto pues quien lo realiza obra justificadamente (ejemplo se
trata de un acto legtimo de funcionario pblico en cumplimiento de sus funciones), pero el
autor lo toma por injusto o antijurdico.1753El error no incide sobre lo objetivo del
acometimiento mismo, el cual es real, sino sobre la ilicitud del mismo; el autor conoce el
ataque, pero por error le atribuye al acto el carcter de injusto, por lo cual juzga que enfrenta a
un injusto agresor motivo por el cual reacciona. Sera el ejemplo de quien erradamente cree
que intentan secuestrarlo cuando en realidad se cumple una orden de captura vlidamente
expedida, o el caso de un allanamiento legal, que es tomado por agresin injusta al domicilio.

Corte Suprema de Justicia. Casacin agosto 30 de 1966

Maurach.Tratado. t. II.p. 153
1753 Daz Palos. La legtima defensa. p. 80; Nino. La legtima defensa. p. 177; Londoo Berro. El error. p. 68; Prez Luis
Carlos. Legtima defensa privilegiada. p. 136; Sisco. La defensa justa. p. 336
1751
1752

427

Cuando lo que se presenta es un error acerca del significado jurdico del ataque, pues se ignora
su legitimidad, estar ausente en realidad la conciencia de la ilicitud del propio
comportamiento, pero no resultara ecunime que el error sobre la existencia del ataque
(hiptesis a. ) sea tratado como error de tipo, en tanto el error sobre la injusticia tuviese el
tratamiento de error de prohibicin con la consecuencia de que en caso de ser vencible slo se
atenuara la culpabilidad dolosa; por lo tanto a nuestro juicio el error sobre la injusticia del
ataque debe ser considerado igualmente como un error de tipo excluyente del dolo1754.
d.- Error sobre los requisitos de la accin defensiva.
Como se reconoce en la doctrina1755 y lo hemos referido en otra obra1756, la defensa putativa
puede presentarse tambin por error sobre los requisitos para la legitimidad del acto defensivo.
La defensa subjetiva surge de error sobre la existencia y condiciones de la agresin, como por
error sobre los requisitos de la legitimidad del acto defensivo. Si por miedo intenso el autor
supone proporcionada su respuesta defensiva, se presentar exculpacin, pues la situacin
tiene que ver con la motivacin del acto.
En esta modalidad de error puede presentarse una equivocada valoracin sobre la necesidad
del acto defensivo, sobre su proporcionalidad. Crdoba Roda y Bacigalupo expresan, para el
primero la defensa subjetiva se presenta cuando se yerra sobre la existencia del
acometimiento, o cuando hay errnea representacin acerca de la necesidad racional del
medio empleado o de otros requisitos de la legtima defensa 1757; en tanto para el segundo
encuentra un caso de defensa putativa en el error sobre los lmites de la necesidad: En este
caso el autor ha obrado en la creencia de que su accin era necesaria para la defensa de un
bien jurdico determinado, cuando objetivamente no lo era. Ejemplo, el autor cree que es
necesario matar a su agresor para repeler la agresin, pero objetivamente era suficiente con la
lesin del agresor1758
En sntesis, el error invencible a cerca de la necesidad de la reaccin defensiva realizada,
como el error invencible sobre la proporcionalidad, sern errores sobre la legitimidad de la
defensa que dan lugar a la aplicacin de la defensa putativa si el error era invencible1759.

28. LOS OFFENDICULOS Y LAS DEFENSAS MECNICAS PREDISPUESTAS

28. 1.- Los offendiculos

Desde remotos tiempos han sido admitidos medios o artificios mecnicos de defensa o para
prevenir posibles ataques o intromisin a los derechos de las personas; tales mecanismos han
sido conocidos comnmente como offendiculas1760. Dentro del gnero pueden distinguir dos
clases de situaciones: las offendiculas propiamente dichas seran los objetos o medios
materiales para prevenir ataques, o que operan a manera de obstculos frente a un presunto
agresor, por lo general son medios materiales visibles, tales como alambradas, vidrios, puntas
as mismo: Vela Trevio. Culpabilidad e inculpabilidad. p. 367; Romero Soto J. Causales de justificacin. p. 152; Daz
Palos. La legtima defensa. p. 80
1755 Maurach. Derecho Penal. t. I. p. 153; Vela Trevio. Culpabilidad, p. 367; Jimnez de Asa. Tratado. t. VI. p. 715;
Crdoba Roda. Comentarios. t. I. pp. 261, 263.
1756 Gmez Lpez. Legtima defensa. p. 461.
1757 Crdoba Roda. Comentarios. T.I. p. 263
1758 Bacigalupo. Lineamientos de la teora del delito. p. 91
1759 Maurach. Derecho Penal. t. II. p. 154
1760 Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, pp. 228 s.s.
1754

428

de rejas, redes electrificadas; de otro lado estn las defensas predispuestas que seran
medios ocultos1761 que operan ante la irrupcin de una persona en un medio o lugar protegido.
Precisamente el hombre gracias a su poder de previsin no slo reacciona en contra del
peligro presente, sino que anticipndose a posibles hechos lesivos o peligrosos, puede hacer
uso de mecanismos para rechazar el ataque futuro, ha instalado en su vivienda o el muro
protector, mecanismos para dar mayor seguridad a su refugio, primero edificando una
estructura cerrada, y luego dotndola de implementos como pas, alambradas, verjas con
punta aguda, lanzas, espinos, muros provistos de vidrios, incrustaciones cortantes, etc., que
sirven para impedir el fcil acceso al interior de la morada. Similar a los ofendculos es el
caso de utilizacin de perros guardianas que actan frente a extraos que penetral al
domicilio o sitio resguardado, caso que debe considerarse como legtima defensa en caso
penetracin al domicilio. 1762
Estas instalaciones meramente defensivas que sirven para dificultar el paso o acceso a la
morada humana, han recibido el nombre de ofendculos; trmino que viene del latn
offendiculum, con el cual se denomin exclusivamente a los aparatos de defensa de la
propiedad y del domicilio, destinados por su naturaleza a dificultar el ingreso de
merodeadores; los ofendculos son tropiezos o estorbos contra el intruso, y no medios de
ataque1763. As las cosas, los ofendculos, propiamente dichos cumplen una funcin esttica y
pasiva de obstruccin para la penetracin a un inmueble o mueble, sin que con todo sean
medios de ataque que desaten violencia contra el extrao, el cual slo puede resultar afectado
merced a su propia conducta como intruso. Por otro lado se trata de medios visibles para
todos1764, por tanto permiten su conocimiento sin ningn obstculo.
Los ofendculos se aparejan al inmueble o sus dependencias, con la idea especfica de
proteger el bien y estorbar el acceso de extraos; es claro que cuando el ofendculo es
colocado, no existe una agresin actual; pero resulta que se prev que pueda presentarse determinado tipo de agresiones y por ello se sirve de esas instalaciones como medio para hacer
ms difcil el ataque o la intromisin. Cuando un extrao o merodeador se adentra en el bien
y resulta lesionado al contacto con los vidrios, el alambrado, la verja puntiaguda, etc., la lesin
es ms secuela de su propio acto y no es atribuible al morador. Para Jos Peco, cuando la
lesin se produce por un ofendculo propiamente dicho, no existe responsabilidad alguna del
propietario del bien, pues constituyen el ejercicio de un derecho. 1765
En cambio las defensas mecnicas predispuestas son instrumentos aparejados no slo para
dificultar el paso del intruso, sino que como medios de ataque tienen aptitud para causar
dao a la integridad o a la vida, por tanto, se trata de medios de ataque que se activan al
paso del propio intruso. Tratndose de defensas mecnicas predispuestas se dice que es
necesario distinguir si se trata de un tercero inocente se deben aplicar los principios de la
defensa subjetiva; si el lesionado es un delincuente existir defensa legtima si el bien
defendido es la vida, y exceso en la defensa si el bien defendido es la propiedad.1766

1761

As, Pessoa. Legtima defensa. p. 143.

Jescheck-Weigend. Tratado de Derecho Penal. p. 367.

1763 Cousio Mac Iver. Derecho penal chileno, tomo II, p. 278; Pavn Vasconcelos. Manual de derecho penal mexicano, Mxico,
1985, p. 323; Ignacio Villalobos. Derecho penal mexicano, Mxico, Edit. Porra, 1983, p. 406; Sandoval Fernndez. cit., pp. 42, 43.
1764 Iglesias Ro. Fundamento y Requisitos Estructurales, p. 230.
1765 Jos Peco. "Defensas mecnicas predispuestas que matan o hieren a un inocente". En: Revista de Derecho Penal, tomo I,
Buenos Aires, Ed. Ediar. 1945, p. 89; citado por Sisco, La defensa justa, pp. 164 s.s; Iglesias Ro. Fundamento y requisitos
estructurales, pp. 230, 240.
1762

1766

Peco. Ibidem. p. 166.

429

Compartimos con Cousio similar opinin: "Es evidente que el que hace uso de los
ofendculos obra en el ejercicio de sus derechos de propiedad, puesto que se trata de un
gnero de proteccin que no invade ningn derecho ajeno. Por tanto, si un individuo trata de
burlar el mecanismo de seguridad y resulta lesionado, es su propio y voluntario acto el que
ocasiona el resultado, sin que pueda imputarse al propietario ninguna conducta antijurdica"1767.
Es claro que si un morador, o un dueo de establecimiento comercial, bodega, etc., coloca los
ofendculos (verja aguda, espinos, alambrada), aunque est previendo un posible atentado no
enfrenta en ese momento agresin alguna, sino ejerciendo un derecho. Sin duda al colocar los
obstculos, acta con voluntad defensiva -anticipada- pero no est inmediatamente rechazando un ataque. El ofendculo se coloca ms como medio de obstculo o de proteccin, que
como medio de respuesta defensiva. Por ello, se coloca en forma abierta y visible, a diferencia
del medio mecnico de defensa que se coloca en forma oculta; el uno es una advertencia 1768en
tanto que los otros son medios de respuesta lesivos.
En trminos ms amplios Manzini haba formulado similar solucin a la aqu esbozada; para l
el ofendculo no es propiamente un caso de legtima defensa, pues hace falta la actualidad del
peligro al momento de colocar el artefacto; se trata del ejercicio de un derecho; la lesin que
el ladrn sufra al intentar penetrar el muro es, ms que un hecho del dueo de la casa, un
resultado propio de la conducta del asaltante, similar a cuando resbala y cae del techo1769.
Soler opina que los ofendculos constituyen el legtimo ejercicio de un derecho, cuando
consisten en escollos, obstculos, impedimentos que oponen resistencia normal, conocida y
notoria que advierte (previene) al que intente violar el derecho ajeno Las lesiones ocasionadas
en estas circunstancias son imputables a quien trat de superar estas barreras; en cambio, las
lesiones causadas fuera de estos lmites no pueden justificarse ante el principio de un
derecho, sino eventualmente por legtima defensa, cuando las condiciones de esta se hallen
reunidas.1770
Algunos autores aprecian en el caso de ofendculos en estricto sentido, un caso de legtima
defensa, y opinan que si bien no existe actualidad del peligro al momento de colocar el
mecanismo, indican que dicha exigencia se plantea en el momento en el cual es cometido el
hecho lesivo, que precisamente es cuando el ladrn obr1771; mas estas apreciaciones son
vlidas para las defensas mecnicas predispuestas y no para los simples ofendculos; en efecto,
el ofendculo no es capaz de respuesta ni acta, es una advertencia contra la cual puede chocar
el sujeto; cuando el ladrn penetra a mi casa lanzndose por el muro con afilados vidrios y se
corta, es su accin la que produce el resultado y no mi conducta, no pudindose imputar
comisin de tipo penal alguno; pretender lo contrario sera imputar lesiones al dueo de una
pared contra la cual se lanz un sujeto.
La simple instalacin de implementos tales como pas, vidrios, plantas espinosas, verjas con
puntas, vallas, etc., que cierran, impiden u obstaculizan el paso, son ejercicio de un derecho,
siempre que la instalacin no comprenda la colocacin de objetos prohibidos por la ley o que
se haga por fuera de los reglamentos locales o contra todos los usos sociales.

Cousio. Derecho Penal chileno. t. II, p. 278.

Alimena. Principios de derecho penal. t. I, vol. I, p. 170.
1769 Manzini. Tratado, t. III, p. 113; Camao Rosa. Legtima defensa. p. 52; Sandoval Fernndez. Ob. ct. p. 55.
1770 Soler. Derecho penal argentino. t. I, p. 325.
1771 Julio Romero Soto. Causales de justificacin. p. 75; Alimena. Principios de derecho Penal. t. I, vol. I, p. 171.
1767
1768

430

28. 2.- Defensas mecnicas predispuestas

Nos referimos ahora a los aparatos de reaccin o rechazo que para lesionar o dar muerte al
intruso que se colocan en forma oculta en las entradas o lugares estratgicos de habitaciones,
bodegas, instalaciones y cuya finalidad no es simplemente la de impedir u obstaculizar la
entrada de malhechores, sino de actuar ofensivamente en forma automtica contra quienes
penetren.1772 A diferencia del simple ofendculo, que es una advertencia, ahora tratamos los
mecanismos de defensa "agresivos" que estn dispuestos para reaccionar en forma automtica
ante la presencia del extrao. A diferencia de los anteriores que son pblicos y ostensibles,
estos son ocultos, de accin velada, conocindose de antemano que pueden ocasionar lesiones
o la muerte del merodeador.
Son ejemplos de estos, las trampas electrificadas, fusiles y escopetas que se disparan en contra
del extrao, gases letales que se expelen, explosivos, inundacin de sitios que ahogan al
intruso, etc. Como se observa, por su propia naturaleza, son artificios que se han colocado
deliberadamente previendo una agresin y por ende se utilizan con finalidad defensiva, a
sabiendas de que pueden ocasionar graves lesiones o la muerte del intruso o extrao.
Carrara consider como una defensa la lesin al invasor, cuando el propietario en lugar de
utilizar sus propias manos, golpea al extrao con aparatos mecnicos expresamente dispuestos
para castigar a los ladrones.1773 Maggiore por su parte, considera que en caso de mecanismos
predispuestos de defensa, nada impide reconocer la eximente de la legtima defensa, no
importando que el offendiculum se haya preparado para obrar en el futuro, pues la ley no
considera el momento en que se dispuso la defensa, sino el momento en que se ejerce; y "no
puede ser discutida la necesidad de la defensa de las cosas propias cuando el propietario est
lejos, antes bien, hay entonces mayor necesidad. Ni hay que hablar en este caso de exceso de
defensa, pues tratndose de un delincuente desconocido, cuya conducta agresiva no puede
preverse, la reaccin no podr proporcionarse a la ofensa" 1774.
Para Maggiore cuando se desconoce cul es el peligro o amenaza de la penetracin, no se
puede hablar de proporcionalidad, pero cuando el riesgo y el posible dao es conocido,
perfectamente se puede hablar de exceso, si el bien defendido resulta notoriamente
desproporcionado frente al dao ocasionado1775. Soler tambin considera que si la capacidad del
aparato excede la de verdaderos ofendculos, el criterio para legitimar los resultados debe estar
enteramente subordinado a los principios de la legtima defensa1776. Este criterio mayoritario
somete la legitimidad de las lesiones que ocasionen los medios mecnicos predispuestos a
que se den los requisitos de la legtima defensa, es decir a que haya existido un peligro para
un bien, que la defensa haya sido necesaria y que exista proporcionalidad entre el peligro y el
dao ocasionado.1777 Silvio Ranieri quien considera como legtima defensa el uso de ofendculos
y medios predispuestos, anota: "Sin embargo, si se trata de medios predispuestos de modo
visible, la legitimidad de la defensa es evidente, porque el agresor, no obstante conocer el
peligro al cual se expone, lo afronta deliberadamente. Por el contrario, en el caso de que se
trate de medios ocultos, si la defensa es necesaria y proporcionada, no puede decidirse,
como se ha dicho, sino en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho"1778.

Cousio Mac Iver. Ob. ct. p. 279.

Carrara. Programa. 1317.
1774 Maggiore. Derecho Penal. t. I, p. 416.
1775 Maggiore. Derecho Penal. t. I., vase notas 61, 62, p. 416.
1776 Soler. Derecho Penal Argentino. T. I. p. 358.
1777 Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 614; Nino. Legtima defensa. p. 142; Julio Romero Soto. Causales de justificacin. p. 77.
1778 Silvino Ranieri. Manual de derecho penal. t. I, p. 218.
1772
1773

431

Iglesias Ro piensa que frente a las defensas mecnicas agresivas, el defensor responder de los
resultados lesivos o mortales producidos al menos, por dolo eventual, dado que por lo general
existir siempre la previsibilidad de que algo puede pasar si alguien entra en contacto con el
mecanismo, por tanto el propietario estara aceptando de antemano los perjuicios inevitables
que puedan causarse al agresor; podra pensarse en una responsabilidad culposa si la defensa
afecta a un tercero inocente.1779
Y entre los autores nacionales, es casi unnime el reconocimiento de la legitimidad de los
ofendculos; as Antonio Vicente Arenas, escribi: "En la generalidad de los casos la agresin
debe ser actual en el sentido cronolgico de la palabra, pero en algunos casos en sentido jurdico
aunque aparezca que no lo es en el tiempo. Tal ocurre con las llamadas defensas mecnicas que
son medidas de precaucin tomadas para que funcionen cuando la violencia se presenta. Ellas
se disponen de tal modo que no causan dao mientras la agresin no ocurra, pero cuando esta
surge funcionan como si el agredido estuviese presente. Por eso se considera que la violencia es
actual, ya que la reaccin defensiva, aunque organizada en debida forma, est en suspenso y
no funciona mientras no se cumpla la condicin prevista"1780
Alfonso Reyes Echanda por su parte manifest que la ubicacin de los ofendculos en el
momento de su colocacin, no ofrece problema, pues ellos estn aparejados para que
desplieguen su poder vulnerante en el instante en que alguien pretenda traspasarlos o se
coloque en posicin de hacerlos accionar; los mecanismos pueden efectivamente obrar ante
una agresin injusta que crea peligro para el dueo y la reaccin del mecanismo puede
resultar proporcionada al dao que evita; nada impide en principio que se d una plena
legtima defensa, como tambin puede darse el caso que falle la necesidad, o la proporcionalidad; lo importante es estudiar y decidir si al accionar el mecanismo predispuesto, se
dan o no en el caso concreto todos los elementos legalmente exigidos para el reconocimiento
de la legtima defensa.1781
Cabe anotar que, en lo que respecta a la defensa predispuesta autores como Sandoval Fernndez
rechazan el ofendculo como legtima defensa cuando se lesiona por actuacin de ellos la vida o
la integridad personal, pues se argumenta que cuando dispone el aparato frente a la agresin
incierta y futura se pueden seleccionar procedimientos defensivos menos lesivos1782.
Por nuestra parte opinamos que la defensa del patrimonio puede ser en algunos casos
especiales aun a costa de la vida del agresor, siempre que el significado e inters individual y
social del bien patrimonial sea vital o su ataque comprometa la seguridad o la vida de las
personas, situacin que en la mayora de las hiptesis puede dar origen a una situacin de
exceso en la defensa.
Opinin contraria sobre este aspecto es la planteada el tratadista chileno Luis Cousio Mac
Iver, para quien "si bien los ofendculos constituyen el ejercicio legtimo del derecho de
propiedad, puesto que su nica finalidad es impedir u obstaculizar la entrada de malhechores,
pero sin que ellos asuman el papel de una reaccin agresiva ante el ataque, los mecanismos
predispuestos de defensa automtica jams pueden justificarse a pretexto de legtima defensa",
pues al momento de colocarse el artificio, no exista agresin actual, sin que pueda aceptarse
que la agresin se actualiza en el momento en que el invasor pone en marcha el mecanismo,
como tampoco se actualiza la defensa, pues ella ya estaba predispuesta con anterioridad, o
Iglesias Ro. Fundamento y requisitos, p. 241.
Arenas. Comentarios. T. I. p. 266.
1781 Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 194.
1782 Sandoval Fernndez. Legtima defensa. p. 52.
1779
1780

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sea que la reaccin precede al ataque1783. Y aade el autor citado, que no puede darse legtima
defensa, por falta del elemento subjetivo o nimo defensivo "Es inconcuso que el nimo de
defensa tiene que existir en el momento en que se ejercita la accin protectora, o sea, frente a la
agresin ilegtima, lo que implica siempre una fraccin de tiempo, aunque sea insignificante,
entre ambos momentos, siendo siempre anterior al ataque. Es cierto que cualquier persona
puede formarse anteladamente el propsito de defenderse en el caso de una agresin y, aun,
proveerse de los medios necesarios para impedirla o repelerla. No obstante, dicho propsito no
constituye propiamente el elemento subjetivo de que tratamos..."1784. Considera en conclusin
Cousio, que las instalaciones mecnicas, en esencia son contrarias al orden jurdico y que por
ende no son legtima defensa.
En nuestra opinin la colocacin de mecanismos predispuestos para la defensa del
domicilio, de la vida, de la integridad personal, de la propiedad, de la intimidad, etc., es una
actividad acorde con el orden jurdico, siempre y cuando no se utilicen mecanismos prohibidos
por la ley o se los utilice sin la autorizacin y los requisitos de la ley. En efecto, la ley no solo
garantiza el derecho al domicilio, a la intimidad a la vida, etc., sino que autoriza lo necesario
para su proteccin; as, como bajo ciertas condiciones, autoriza la vigilancia y defensa privada
(decreto-ley 1355 de 1970, arts. 49 a 55) del domicilio, tambin autoriza la instalacin de
mecanismos aparejados para la proteccin y tutela.
Es jurdico instalar tanto ofendculos, como mecanismos predispuestos para la defensa,
siempre y cuando con ellos no se origine peligro o inseguridad colectiva. Si la ley reconoce
el derecho a la defensa mediante una propia actividad, con mayor razn debe autorizar la
defensa cuando se utilizan mecanismos que alejen el atacante y garanticen mayor xito en la
defensa. Sera absurdo que la ley exigiera enfrentar personalmente a los agresores, prohibiendo
acudir a los adelantos de la ciencia moderna. La defensa no tiene por qu limitarse por el solo
hecho de que la agresin se realice sin estar presente el agredido; lo importante es considerar
que la defensa legtima ser aplicable siempre que concurran los requisitos de necesidad y
proporcionalidad, y que bien puede producirse el exceso punible sea que el hombre se defienda
directamente o por medio de mecanismos automticos.
Y en cuanto a la naturaleza del bien, no estamos de acuerdo con Bettiol cuando afirma que slo
es viable este tipo de defensa cuando la propiedad es social, negndola para la propiedad
individual, y afirmndola cuando sea una institucin bancaria quien disponga de ofendculos
para custodiar cajas de seguridad1785, pues es posible que un bien personal sea vital en un caso
para mantener otro derecho. En principio, cualquier bien puede ser defendido mediante
mecanismos lcitos de defensa automtica, con tal que se den los requisitos de necesidad y
racional proporcin. Desde luego que si se coloca metralla, arma de fuego, para custodiar un
gallinero, o frutales, o la intimidad, y se ocasiona la muerte del merodeador mediante el arma,
estaremos ante un posible exceso defensivo y no ante legtima defensa1786.
Otro es el aspecto de la incidencia de los mecanismos; si el mecanismo automtico o que
acta con la accin del extrao, lesiona a un real agresor, estaramos ante una situacin de
legtima defensa, pues en realidad el peligro ha existido y ha sido rechazado. Pero cuando
el medio predispuesto lesiona a un tercero inocente, es decir a una persona que no es
agresora, debemos analizar la situacin. Como por regla general el mecanismo no puede por
Cousio Mac Iver. Ob. ct. t. II, p. 284.
Cousio , Ibidem. p. 285.
1785 Bettiol. Derecho Penal. p. 275.
1786 Bettiol. Derecho penal. p. 275; Linhares. Legtima defensa. p. 375; Fernndez Carrasquilla. Derecho penal fundamental.
p. 486.
1783
1784

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s mismo diferenciar entre quien es o no agresor, all se genera el riesgo en su uso; la lesin de
terceros no agresores, no queda cubierta por la legtima defensa, pero puede ser un caso de
inculpabilidad, o de defensa subjetiva, siempre y cuando se den las circunstancias de
invencibilidad o caso fortuito, pues de lo contrario se obrara culposamente si hubo
negligencia, inobservancia de las reglas de cuidado al colocar los artificios, o si es el caso
con dolo eventual1787.
Si el mecanismo fue colocado con toda la previsin exigida por la tcnica o el reglamento, y
sin embargo un tercero no agresor hace actuar el artificio, estaremos ante un caso fortuito
para el morador, que lo hace irresponsable, pues el hecho result imposible de controlar en su
efectiva realizacin. El dao producido por el mecanismo predispuesto ser justificable por
legtima defensa cuando a ms de necesidad de defensa por ese medio, hubo racional
proporcin, racionalidad que est sometida a que el uso del mecanismo haya sido el medio
menos daoso posible para la efectiva previsin y defensa del bien1788; si el titular del bien
pudiendo utilizar un mecanismo menos letal e igualmente eficaz, prefiri sin riesgo para la
defensa utilizar uno de mayor poder destructivo, se ha excedido notoriamente siendo
responsable por exceso punible.
Daz Palos quien sigue en esto a Jimnez de Asa, es de la opinin que cuando se colocan
medios letales para defender el patrimonio, ni siquiera se da exceso defensivo pues desaparece
la necesidad misma de la reaccin1789, siendo el sujeto punible a ttulo de dolo.
En nuestra actividad profesional atendimos un caso que precisamente era tpico de mecanismo
predispuesto de defensa. En un apartado lugar de un municipio del Departamento del Cauca, un
agricultor vena siendo vctima asidua de los amigos de lo ajeno; cada que se avecinaba la
cosecha de la plantacin de maz -nico medio de sustento del campesino- era visitado por
ladrones que de noche se llevaban el fruto del duro esfuerzo del agricultor, quien ya cansado
de este episdico ataque y ante la impotencia de las autoridades, decidi colocar en el terreno
y por donde presumiblemente debera caminar el ladrn unos cables ocultos que al ser
pisados disparaban una escopeta. Una noche, escuch desde su rancho el estrpito del disparo
producido por el mecanismo, por lo cual sali y encontr moribundo a un pariente suyo
cargado de un morral en el cual transportaba mazorcas con las cuales estaba llenando varios
bultos. El caso fue avocado por el juez de instruccin, quien de inmediato reconoci la
defensa legtima, pues consider que no exista exceso ya que para ese campesino el maz,
representaba un valor no solo afectivo, sino un valor de subsistencia dado que era el nico
medio de sustento y seguridad, propio y familiar. El mecanismo haba sido colocado con
finalidad defensiva y la lesin se produjo efectivamente sobre una persona agresora.
El caso debera haberse fallado como un exceso defensivo; pero en esta hiptesis el mecanismo
predispuesto de defensa rechazaba un ataque a un lugar contiguo al domicilio del
campesino, como lo era la plantacin de maz que circundaba el rancho, lugar de morada del
agredido, siendo perfectamente aplicable la defensa presuntiva o privilegiada, tal como en
doctrina lo reconoci Reyes Echanda: "Pero hay algo ms que debe ser puntualizado:
ordinariamente los offendiculae se colocan en derredor de la propiedad, circundndola (muros,
cercos electrificados, tapias con vidrios, etc.), o dentro de ella para proteger determinados
sitios (gallineros, establos, cajas fuertes, etc.); si esto es as, y suponemos adems que alguien
durante la noche es herido o muerto por uno de estos mecanismos, el hecho encaja

Fernndez Carrasquilla. Derecho penal fundamental. p. 496; Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 194.
Nino. La legtima defensa. p. 144; Zaffaroni. Tratado. t. III, p. 614; Jimnez de Asa. Tratado. t. IV, p. 229.
1789 Daz Palos. La legtima defensa. p. 43; Jimnez de Asa. t. IV. P. 229.
1787
1788

434

plenamente dentro de la primera modalidad de la legtima defensa presunta o

privilegiada...1790.
Para nosotros lo justo era el exceso defensivo, dado que la agresin exista, solo que utiliz un
mecanismo desproporcionado con la magnitud del ataque; en efecto el dao que poda
ocasionar el arma instalada era a todas luces mayor que el evitado, lo que arroja un
exceso defensivo. En un caso similar que cita Sisco1791, se fall finalmente como un exceso
en la defensa, pero Sisco opina que se trata de un homicidio doloso, pues el agredido tuvo
posibilidad de encontrar uno ms racional que no ocasionara la muerte del agresor; si el
agredido pudo utilizar un medio menos vulnerante, su defensa no era necesaria y por ende no
hubo legtima defensa ni tampoco exceso1792.
En nuestra doctrina, el fallecido escritor doctor Luis Enrique Romero Soto consider esta
problemtica, para hacer suya la idea de que solo habr legtima defensa cuando el aparato se
ha colocado en situacin tal que no dae a inocentes, si hay proporcin entre el bien agredido
y el bien lesionado, y si se demuestra la necesidad de los ofendculos; en una palabra, solo
habr defensa cuando los "offendicula" obran en las mismas circunstancias en que lo hara el
dueo para proteger su derecho1793.
En nuestro concepto es lcito colocar ofendculos propiamente dichos para la defensa de bienes,
domicilio, intimidad, etc.; su colocacin es una conducta socialmente adecuada, y que ya hace
parte de las costumbres nacionales. Cuando un intruso se lesiona en ellas no hay de parte del
morador acto tpico alguno, y no existe responsabilidad ni penal ni civil; el autor del dao es
la misma persona que trata de traspasar los ofendculos y solo es atribuible a un acto suyo.
De igual suerte, salvo que en concreto estn prohibidos o que se los utilice sin autorizacin
debida, son lcitos los mecanismos predispuestos de defensa siempre que su colocacin no cree
peligro colectivo y se haya cumplido con la diligencia y cuidado debidos. Para que las lesiones
o la muerte que su accionar pueda producir, sean justificables por legtima defensa, es
menester que presenten los requisitos de agresin real, necesidad de la defensa, y racional
proporcionalidad de bienes en conflicto. En casos especiales, los ofendculos, pueden concurrir
con la defensa privilegiada o presunta.
Debe demostrarse, respecto del ofendculo, una doble necesidad: necesidad de colocar el
artificio y la necesidad del dao ocasionado para detener al agresor en su intento agresivo,
como as mismo debe establecerse la proporcionalidad de la defensa frente a la agresin,
pues de lo contrario es aplicable el exceso defensivo 1794.

Reyes Echanda. La antijuridicidad. p. 194.

Sisco. La defensa justa. Cita el caso Takahasi, quien ante mltiples hurtos de aves de corral, coloc una escopeta que
se accionaba al paso del ladrn. p. 167
1792 Sisco. Ibidem p. 194.
1793 Romero Soto, L. E. Derecho Penal. t. I, p. 411; Sandoval Fernndez. Legtima defensa, p. 49.
1794 Romero Soto. Ibidem. ob. ct. p. 411.
1790
1791