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+DERECHO ECONMICO I (2014)

SEXTO APUNTE:

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Introduccin.
1.-Es de todos conocido que en el Sistema Capitalista, es el Mercado el coordinador de las
decisiones de demandantes y oferentes, tanto de bienes como de servicios; en l los
empresarios deciden libremente respecto de mltiples factores entre los que destacan el
precio, la calidad y las condiciones de venta o de servicio de sus productos, mientras que
los compradores detentan absoluta libertad de eleccin respecto de cada uno de estos
elementos.
2.-Sin embargo, no corresponde concebir una competencia libre en el sentido de
competencia ilimitada o anrquica, sin ms norma que la voluntad omnmoda de los
competidores. Esta concepcin es equvoca, toda vez que la competencia es un fenmeno
de estricto contenido jurdico, aun cuando los mviles que la guan sean genuinamente
econmicos. Toda forma o manifestacin de convivencia humana est sometida al Derecho,
el cual siempre supone por antonomasia una fuerte limitacin a la libertad absoluta. Libre
Competencia, pues, en sentido jurdico, implica igualdad de competidores ante el
Derecho. De este modo, mientras la actividad de intercambio se desarrolle dentro de los
rgidos cauces de que se sirve la Economa para elaborar el concepto de competencia
perfecta, nos hallamos dentro de un fenmeno de la realidad social para el cual no se
justifica el control del orden positivo. Mas, si se altera el esquema econmico de dicha
competencia perfecta (lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguno de los agentes interviene
para intentar manejar el mercado en su beneficio), surge la competencia que requiere el
control del legislador.
3.-Y lo que se viene diciendo respecto de los competidores, es perfectamente aplicable a los
contratantes.
En efecto, la mayora de las actividades econmicas realizadas en la praxis diaria asume,
desde el punto de vista del Derecho, la forma de negocio jurdico, esto es, de un acto
mediante el cual los particulares regulan, en ejercicio de su autonoma privada, sus propios
y antagnico intereses. En este proceso de perfeccionamiento del negocio existen,
fundamentalmente, dos libertades en juego: la Libertad de Conclusin del negocio y la
Libertad de Determinacin del contenido del mismo.
-Por ser titular de la Libertad de Conclusin, el particular puede decidir, autnoma y
soberanamente, en qu momento, con quin y dentro de qu condiciones se vincula.
-En ejercicio de la Libertad de Determinacin, las partes estn facultadas para acomodar a
sus propias necesidades y conveniencia tanto el negocio en cuestin tanto las diferentes
modalidades de las obligaciones que de l van a emanar.
Sin embargo, una y otra forma de libertad son, en el fondo, manifestaciones de la
autonoma privada, y como tales estn llamadas a reconocer los lmites que

expresamente sean impuestos por el Derecho en defensa de valores superiores. Uno de

estos lmites se encuentra en la defensa de la Libre Competencia.
4.-El ordenamiento legal establece normas relativas a la competencia en un doble sentido.
Por una parte, contempla normas sobre restricciones a la competencia, que presuponen falta
de Libre Competencia y que procuran su restauracin, eliminado los obstculos que la
anulan o perturban. Por otra, contempla normas sobre competencia ilcita, que presuponen
que la Libre Competencia existe pero que ella se encuentra al margen del recto camino de la
tica y del Derecho.
Concepto de competencia.
El trmino es utilizado tanto por economistas como por abogados, sin que en
ocasiones se advierta que su connotacin es diferente en uno y otro caso; ms an, dentro
de los economistas no existe consenso en cuanto al significado propio de la expresin.
La ciencia econmica distingue dos formas de competencia: la perfecta, con
caractersticas propias y universales; y la imperfecta, que presenta modalidades segn las
distintas alteraciones que sufran uno o ms elementos que deben concurrir para la
existencia de una competencia perfecta.
Competencia Perfecta.
Como en su tiempo lo vimos, est definida por la concurrencia simultnea de 5
condiciones esenciales:
1)Existencia de un nmero considerable de oferentes y de demandantes, en forma tal que
cada uno, individualmente considerado, sea insuficiente desde el punto de vista del total
para poder influir en el mercado. (Al decir de la Doctrina, que haya tantos oferentes y
demandantes como gotas de agua en el mar.)
La atomicidad del mercado (as se llama) impide, pues, que los consumidores puedan
ejecutar maniobras tendientes a bajar los precios toda vez que la demanda de cada uno es
nfima en relacin con la demanda total. Impide, por otra parte, que los productores u
oferentes, mediante maniobras individuales, puedan producir fenmenos de escasez que se
reflejen en incremento de los precios toda vez que el volumen de produccin de cada uno
de ellos es, frente al total de la economa, enteramente irrelevante.
Lo anterior ha llevado a decir que la caracterstica distintiva de los mercados de
competencia perfecta es la de su absoluta impersonalidad: nadie es lo suficientemente
importante, en relacin al conjunto total, como para producir aisladamente alteraciones en
los precios fijados por las fuerzas de la oferta y la demanda agregadas.
2)Homogeneidad del producto. Significa que los productos ofrecidos por un competidor
son idnticos a los dems existentes en el mercado. Con esta condicin se pretende que a
los consumidores les resulte indiferente adquirir los productos de uno u otro, pues o no
existe diferencia substancial entre ellos, o tal diferencia es intranscendente al momento de
decidir. (En todo caso, hay factores externos que influyen an en escenario de
homogeneidad; tal es el caso de la publicidad o de la moda.)
3)Libre acceso al mercado ( o libre concurrencia). Se traduce en la posibilidad de ingresar
o retirarse libremente del mercado, en cualquier momento y sin que existan trabas para ello.
Presenta dos aspectos: el que garantiza la libertad de ingreso al mercado por no existir
barreras que la obstaculicen; y, el que permite retirarse del mismo en cualquier tiempo, sin
restriccin alguna.

4)Plena movilidad de los factores productivos. La movilidad es la facilidad y velocidad

con que los factores pueden cambiar de ocupacin, industria, regin o pas.
En el caso del capital financiero o monetario, su movilidad deviene condicionada por las
reglas legales referidas a la adquisicin y salida del mismo. En el factor trabajo, depende de
razones sicolgicas y sociales e incluso de normas de migracin.
La razn econmica ms importante para explicar la movilidad se encuentra en las
diferencias que se observa en sus precios en distintos mercados. Es as que los factores
tienden a desplazarse hacia aquellos lugares en que sus remuneraciones son ms atractivas.
5)Transparencia. Es preciso que cada uno de los diferentes agentes que forman parte del
mercado tenga conocimiento cabal, perfecto y completo del mismo. Si los consumidores no
conocen la totalidad de los precios, podran comprar a un precio superior a lo necesario; si
el productor desconoce los precios podra vender por encima o por debajo del que sealan
la oferta y la demanda, provocando, en el segundo caso, un desplazamiento de la demanda
hacia su producto, lo cual es incompatible con la competencia perfecta.
Cabe sealar, sin embargo, que el modelo de competencia perfecta difcilmente se da
en la realidad. Los nicos casos se presentan naturalmente, sin imposicin del Estado o de
las normas jurdicas. El Derecho, consciente de esta situacin, no pretende truncar un bien
jurdico inalcanzable por lo que tender siempre al establecimiento de un modelo que tenga
concrecin real, en el cual participen los elementos posibles de la competencia perfecta, de
manera de hacer operar el mercado con eficacia prctica.
Competencia Imperfecta.
Bajo esta denominacin genrica se agrupan desde el punto de vista de los oferentes,
fundamentalmente, tres modalidades:
a)Monopolio Puro.
Existe un solo oferente, en un mercado determinado, de un producto homogneo,
quien maneja la oferta total.
Lo anterior no debe llevar a pensar que el monopolio por s solo garantice el xito
empresarial, pues hay dos formas de competencia indirecta y una de competencia potencial
que sirven para atenuar sus rigores:
- la primera forma de competencia indirecta consiste en que el oferente de todas maneras
debe luchar por obtener un lugar para su producto dentro de la canasta del consumidor; sin
posicin propia en el mercado la situacin del monopolista es inocua;
- la segunda forma reside en la existencia de bienes sustitutos de su producto. Si bien no
existen sustitutos perfectos, hay algunos que se aproximan bastante a tal concepto; y,
- la competencia potencial es otro peligro para el monopolista cuando su posicin de tal no
est respaldada por barreras que lo protejan contra la entrada de eventuales competidores.
En ausencia de stas, si el monopolista especula con los precios hasta lmites que hagan
altamente interesante el ramo de la produccin al cual se dedica no dejarn de aparecer
otros empresarios que, estimulados por utilidades del primero, decidan su ingreso al
mercado.
Existen varios tipos de monopolios:
a.1.Monopolio Convencional, que se origina en un acuerdo entre 2 o ms empresas;

a.2.Monopolio Concedido, que nace de una concesin otorgada por la autoridad

administrativa (no por la ley);
a.3.Monopolio Pblico u Oficial, que se instituye por ley; y,
a.4.Monopolio Natural, que se produce de hecho, como consecuencia del precario
nivel de desarrollo o de exigencias tcnicas en un momento determinado; en este caso, no
hay intencin de monopolizar la produccin, sino que esta circunstancia se configura
naturalmente. Estas exigencias tcnicas no hacen sino reconocer que es ms eficaz o
rentable tener un solo oferente que varios, toda vez que los costos disminuyen en la
produccin a escala. Es lo que ocurre en el caso de los servicios sanitarios (Essbo, por
ejemplo).
La Comisin Resolutiva (hoy, Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia) seal en su
Resolucin 537, de 1999, que existe Monopolio Natural cuando las condiciones de
mercado son tales que una empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo
haran 2 o ms, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de produccin son
decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de produccin. As, el
tamao de la empresa puede llegar a un nivel ptimo en relacin a la demanda, e incluso a
un tamao mayor que la demanda total, a un precio igual al costo medio mnimo, lo que se
explica por las llamadas economas de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del
monopolista sea menor que el precio de equilibrio de empresas ms pequeas, ya que los
nuevos oferentes tendran costos ms altos que el monopolista. Como en estos casos el
mercado no acepta ms de una empresa, los monopolios naturales estn sujetos a regulacin
por parte de la autoridad.
El Monopolio Natural es frecuente en economas pequeas, especialmente en aquellas
en que el Estado era el sujeto que dcadas atrs asuma la venta de determinados bienes o la
prestacin de ciertos servicios. En nuestro pas, junto al proceso privatizador de los aos 80
y 90, se fue generando un conjunto de normas jurdicas destinadas a establecer sistemas de
regulacin, tendiente a dar solucin a los efectos econmicos del Monopolio. La regulacin
puede:
a.- fijar precios o tarifas al agente monopolizador de la oferta (frecuentes en materia de
servicios como energa, telecomunicaciones, sanitarias, transporte, entre otros);
b.- imponer a los agentes monopolizadores la obligacin de dividir sus unidades
productivas y ceder la o las partes resultantes a otros sujetos. Esta solucin implica fijar un
porcentaje mximo del mercado que puede concentrar una empresa y, desde este
porcentaje, imponer la exigencia de ceder la parte restante a otro agente econmico, a
travs de la divisin societaria.
b)Competencia Monopolstica.
Se caracteriza por la existencia de un nmero relativamente considerable de
empresarios que fabrican un producto que, siendo en lneas generales el mismo, puede
diferenciarse en algunos aspectos (producto diferenciado; no homogneo). Segn sea
mayor o menor el grado de diferenciacin, cada productor podr manipular el precio de su
producto con el fin de atraer mayor clientela. El ejemplo clsico de esta modalidad de
mercado es el de los fabricantes de cigarrillos, ya que siendo su producto esencialmente el
mismo para todas las marcas, cada una de ellas posee caractersticas propias que la hacen
preferibles para ciertos fumadores.

Como puede observarse, el modelo de competencia monopolstica conjuga los

elementos distintivos de la competencia perfecta con los elementos distintivos del
monopolio. Este modelo de la competencia monopolstico busca, as, una mayor
aproximacin a los fenmenos que se observan en la realidad. Evidentemente, es casi
imposible encontrar un mercado en el cual se presenten a cabalidad los presupuestos que
permitan calificarlo como de competencia perfecta; de la misma manera, son aislados los
casos de monopolio puro. Por el contrario, lo que se observa en la prctica es la existencia
de muchos bienes que no tienen sustitutos cercanos, en tanto que aquellos bienes que s los
tienen resultan escasos, distando siempre de ser perfecto su sustituto. Lo anterior elimina
del esquema la llamada homogeneidad del producto, caracterstica propia de la competencia
perfecta; al desaparecer esta caracterstica, el mercado deja de ser impersonal, toda vez que
no debe olvidarse que el nmero de oferentes, por amplio que sea, tiene un lmite. La
competencia se realiza, entonces, entre rivales que se hallan completamente identificados
(por ejemplo, la competencia en el mercado de automviles).
c)Oligopolio.
Existe ms de un oferente en condiciones de suministrar a los consumidores el mismo
bien (producto homogneo).
Cuando slo concurren dos oferentes se presenta el caso particular del Duopolio.
(En el campo de los demandantes, las formas de competencia imperfecta se denominan,
respectivamente, Monopsonio, competencia monopsnica y oligopsonio).
Cuando nos encontramos ante un Monopolio (un solo oferente) frente a un Monopsonio (un
solo demandante) la figura se denomina Monopolio Bilateral.

Prcticas restrictivas de la Competencia.

A.-Prcticas de Colusin.
Suponen concertacin o pacto entre dos o ms empresas, en perjuicio de otra.
1.-Carteles.
Consisten en acuerdos entre empresarios de un mismo ramo de produccin, por los
cuales se comprometen a no pagar precios ms elevados por las materias primas, o a no
otorgar al trabajo condiciones ms favorables de las existentes (*), o a limitar a una
determinada cantidad la produccin o a distribuirse el mercado.
Las empresas que suscriben un cartel mantienen sin embargo su personalidad
jurdica y su individualidad como unidad de produccin.
Las estructuras ms relevantes que puede adoptar un cartel son dos: a)cartel de
precios, por el cual los partcipes acuerdan el precio del producto (que por tanto no ser
fruto del libre juego de la oferta y demanda); y, b)cartel de cuota, por el cual cada
integrante se asegura un porcentaje de las ventas.

2.-Fusiones en sentido amplio (Operaciones de Concentracin Empresarial).

La fusin de empresas no constituye en s misma un acto ilcito. Ella est permitida
por lo dems en el Derecho Societario. Sin embargo, la fusin, en un sentido amplio y bajo
ciertos supuestos, puede constituir una figura que restringe la libre competencia.
Cabe hacer notar que el concepto de fusin en sentido amplio no slo comprende las
modalidades previstas en la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas (fusin por creacin y
fusin por incorporacin o absorcin) sino que todo acto de concentracin empresarial (en
otras palabras, toma de control de una empresa por otra), particularmente las compras de
acciones u otras participaciones de capital.
As, puede darse que un Grupo Econmico controle la propiedad de las empresas de un
mercado, sin hacer desaparecer la individualidad de cada una. stas pierden, sin embargo,
la conduccin e independencia econmica, esto es, la facultad de tomar las decisiones
econmicas que parezcan ms adecuadas al desarrollo de cada empresa.
Conforme al artculo 99, incisos 1, 2 y 3, de la referida ley sobre Sociedades Annimas:
La fusin consiste en la reunin de 2 o ms sociedades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.
Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de 2 o ms sociedades que se disuelven,
se aporta a una nueva sociedad que se constituye.
Hay fusin por incorporacin, cuando 2 o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
En estos casos, no proceder la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas.
Segn su naturaleza, la fusin puede ser:
-Vertical, cuando involucra empresas ubicadas en la misma cadena de oferta (ej. productor
y distribuidor).
-Horizontal, cuando se produce entre competidores (ej. dos productores).
-Conglomerada, cuando se realiza entre empresas ubicadas en diferentes lneas de comercio
(no competidoras), o en una misma lnea pero en regiones geogrficas econmicamente
separadas (tampoco son competidoras).
Segn su tipificacin, la fusin puede ser:
-Propia, que corresponde al concepto mercantil del fenmeno (Ley de Sociedades
Annimas, esto es fusin por creacin y fusin por incorporacin o absorcin).
-Impropia, constituida por aquellas situaciones restrictivas que, sin importar fusin en
sentido estricto, el Derecho las tipifica como tal en atencin al resultado de concentracin
econmica y supresin de autonoma (en general, cualquier forma de toma de control de
una empresa constituye fusin impropia).
Fusin y Grupo Econmico.
Lo que caracteriza al Grupo Econmico es la vinculacin de diversas empresas que,
conservando su autonoma jurdica y tcnica, se colocan no obstante en una situacin de
influencia. Est constituido por empresas jurdicamente independientes pero que se
someten a una direccin econmicamente unitaria.

El artculo 96 de la Ley 18.045, sobre Mercado de Valores, lo define como el conjunto de

entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o
responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de
sus integrantes est guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que
existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin
de valores que emiten.
La fina e inteligente trama de relaciones y concentracin de empresas e influencias que
implica un Grupo ha significado un reto permanente para la autoridad a cargo de la
proteccin de la competencia.
Reviste caractersticas propias que lo diferencian claramente de la Fusin:
- en el Grupo las empresas relacionadas no pierden su autonoma jurdica, lo que s ocurre
en el Fusin. Slo se pierde la autonoma de la gestin;
- el Grupo, aun cuando tiende a permanecer en el tiempo, es un proceso reversible. La
Fusin es definitiva, permanente y difcil de revertir; y,
- el Grupo tiende a crear complejos econmicos que den a las empresas dimensiones
adecuadas o relaciones precisas por razones tcnico econmicas. La Fusin implica una
total reestructuracin material y jurdica de las empresas en aras de la formacin de una
sola y gran compaa que las rena.
Fusin y Cartel.
Tambin presentan diferencias:
-el Cartel es de vigencia incierta, sujeta a la del convenio (formal o informal) que lo genere;
la Fusin es permanente y de base contractual formal;
-el Cartel supone una concentracin de influencias; la Fusin, concentracin de empresas;
y,
-el Cartel busca la regulacin de la competencia; la Fusin elimina la competencia que
exista antes de su concrecin, respecto de las empresas que en ella intervienen.
Fusin y Empresa Comn (Joint-Venture).
La formacin de Empresas Comunes ha aumentado significativamente en los ltimos
aos, sobre todo en materia de inversin extranjera en pases en desarrollo.
Lo esencial de esta figura radica en la accin conjunta de dos o ms empresas
competidoras tendiente a la creacin o al control, por compra de capital o de activos, de
otra empresa. La Empresa Comn recibe el nombre de "filial comn" o "Joint-Venture".
En el fondo, son empresas fundadas por otras, utilizando generalmente el instrumento de la
sociedad, con el objeto de realizar muy diversas funciones, tales como abrir mercados
nuevos, iniciar la actividad de produccin de un sector nuevo, agrupar actividades que con
anterioridad eran desarrolladas por las fundadoras, etc.
Se diferencia de la Fusin:
- con la Empresa Comn subsiste la autonoma jurdica y, en menor medida, la econmica;
en la Fusin desaparece toda autonoma;
- las empresas participantes en la formacin de la Empresa Comn no se disuelven para
darle vida, lo que s acontece con la Fusin;
- con la creacin de la Empresa Comn se produce una reestructuracin slo a nivel de las
funciones que deben cumplirse en el respectivo proceso productivo; con la Fusin hay una
total reestructuracin, tanto material como jurdica y funcional; y,

- la Empresa Comn no es sucesora de los derechos y obligaciones de las empresas

fundadoras, lo que es propio de la Fusin.
3.-Paralelismo Consciente de accin (o Conductas Conscientemente Paralelas).
Consiste en un actuar comn de dos o ms empresas conforme a un acuerdo o
concierto subyacente, no formalizado.
Precisa de un pacto; resulta insuficiente una mera coincidencia en materia de precios u otras
materias.
Se diferencia de las prcticas colusorias contractuales en la circunstancia de no haber una
declaracin de voluntad comn.
(La legislacin espaola y la norteamericana la contempla expresamente como prctica
restrictiva de la libre competencia.)
4.-Contratos celebrados entre empresas situadas en distinto nivel del eje vertical.
Estas prcticas suponen la divisin del proceso econmico en distintas etapas
sucesivas. Se producen cuando una empresa que opera en un determinado escaln del
proceso tiene el inters y la posibilidad de influir en etapas anteriores o posteriores del
proceso, a fin de resultar beneficiada con una limitacin a la competencia en ellas.
Ejemplos.:
-prcticas que imponen o fijan verticalmente los precios a los que debern vender los
compradores;
-prcticas que imponen prestaciones suplementarias, llamadas "clusulas atadas"
(vender un producto bajo condicin que comprador no comercializar bienes de un
competidor del vendedor; condicionar la venta de un producto a la compra o
adquisicin de una lnea completa de productos de la misma firma proveedora; la
distribucin exclusiva; contratos de aprovisionamiento exclusivo, etc.)
Contrato de Distribucin o de Concesin, con Clusula de Exclusividad.
No son ilcitos. Sin embargo, en ciertas condiciones pueden constituir atentados. La
exclusividad puede obligar al fabricante, al distribuidor o a ambos.
5.-Boicot.
Supone, en general, una negativa concertada de negociar por parte de las empresas
que actan conforme a ella. Se trata de un mecanismo dirigido a impedir el ingreso de
competidores a determinado mercado, o a fortalecer la posicin que las partes involucradas
tienen en ste.
6.-Dumping.
El trmino ingls "to dump" (que significa literalmente arrojar, tirar afuera), se aplic
a las ventas de mercaderas de difcil o dispendiosa conservacin, las que se realizaban por
medio de liquidaciones a precios bajos (incluso bajo el costo).
Hoy se entiende por dumping la venta de un producto en el extranjero a un precio
inferior al costo (marginal) de su produccin en su lugar de origen, con la intencin de
desplazar a los competidores, en tiempo y condiciones similares. El concepto tambin se
aplica entre productores de un mismo pas.
Puede tener por causa:

a) la conducta del propio productor, quien afecta el precio de sus productos (dumping
puro o verdadero);
b)subvenciones o bonificaciones estatales (dumping falso). (Hay ciertos hechos o
conductas de Estado que inciden en el precio del producto pero que no son
constitutivos de dumping. As ocurre con la paridad cambiaria).
La mayora de los pases han establecido legislaciones anti-dumping para proteger a
sus productores.
7.- Corner.
Llamada tambin Pool (comunidad de intereses) de carcter especulativo. Es una
asociacin entre empresas que, conservando su independencia jurdica, acuerdan acaparar
la produccin, acumulando stock o comprando mercaderas, para lograr elevar el precio de
stas a su arbitrio.
B.-Prcticas Abusivas.
Suponen abuso de posicin dominante, normalmente de carcter unilateral.
Sobre la base de la regla legal establecida en la letra b) del artculo 3 del Decreto Ley que
regula nuestra materia, la doctrina seala que los presupuestos del abuso de posicin
dominante son:
uno) la existencia de una situacin de poder de mercado o posicin dominante. A
estos efectos, siguiendo el Tratado de Pars de 1951 (que cre el Mercado Comn del
Carbn y del Acero CECA) debemos entender por tal aquella posicin que sustrae a la
empresa que la ostenta de una competencia efectiva;
dos) el ejercicio efectivo de la posicin dominante que se ostenta; y,
tres) que exista abuso en ese ejercicio efectivo.
La posicin dominante es una situacin de hecho que se produce cuando concurren
determinados elementos objetivos (por ejemplo, el porcentaje de participacin de la
empresa en el mercado o el nmero de locales). El abuso es el mal uso que a travs de
ciertas conductas se hace de esta posicin de predominio.
Ejemplos de prcticas abusivas:
a) imposicin de precios abusivos, de venta o de compra, segn el carcter de
oferente o de demandante, de la empresa que detenta la posicin dominante;
b) imposicin de clusulas abusivas de contratacin (esto es, condiciones comerciales
no equitativas que no podran existir en un rgimen de competencia normal);
c) negativa a satisfacer pedidos con el objeto de extender la posicin dominante a
etapas subsiguientes a la produccin o como sancin a empresas que no acatan
condiciones impuestas por la compaa dominante;
d) condiciones discriminatorias respecto de precios o en otras materias para
operaciones equivalentes;
e) imposicin de prestaciones u operaciones suplementarias (como ocurre en el caso
que la empresa, utilizando su poder de mercado respecto de un producto, obliga a los
interesados a comprar otros bienes que ella produce: Venta Atada).

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DECRETO LEY N 211, Economa, de 1973

Fija normas para la defensa de la Libre Competencia
Diario Oficial de 22 diciembre 1973.
Texto actual fijado por DFL N 1, de 2004, Economa, DO de 7 de marzo de 2005.
(Minuta contempla modificaciones incorporadas por:
- Ley 19.336, DO de 29 de septiembre de 1994, que modific el art. 7, hoy sustituido;
- Ley 19.610, DO de 19 de mayo de 1999, que fortaleci las atribuciones de la Fiscala
Nacional Econmica;
- Ley 19.911, DO 14 de noviembre de 2003, que despenaliz el DL y cre el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; y
- Ley 20.361, DO 13 de julio de 2009, que entre otras materias, retipific las conductas
infraccionales, aument la multa para el caso de las colusiones, estableci la figura de la
Delacin Compensada en un nuevo artculo 39 bis y modific normas procesales.
Habindose despenalizado la ley ya no es delito-, el Ministerio Pblico, en el caso
Farmacias, ha sostenido que las conductas colusorias puede perseguirse penalmente en
virtud del artculo 285 del Cdigo Penal: los que por medios fraudulentos consiguieren
alterar el precio natural del trabajo, de los gneros o mercaderas, acciones, rentas pblicas
o privadas o de cualquier otras cosas que sean objetos de contratacin, sufrirn las penas
de reclusin menor en su grados mnimo a medio y multa de 6 a 10 UTM.
El Cdigo Penal fue promulgado en 1874. EL artculo se cre para sancionar a vendedores
de telas de fines del siglo XIX. Cuentan abogados expertos que la norma buscaba castigar a
los empresarios que en ese tiempo vendan sus telas por metro pero con una regla ms
corta.
Considerandos.
Los Considerandos constituyen antecedentes, de diverso orden, generalmente
doctrinarios o programticos, justificativos de las disposiciones del cuerpo legal. Los ms
importantes del primitivo DL 211 son los cuatro primeros (de 6):
N1: Que el monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva
competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o
demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al inters del consumidor.
N2: Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la produccin; protegen al
productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentracin del poder econmico y
distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad.
N3: Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la
existencia del monopolio y de las prcticas monoplicas y sancionando drsticamente su
ejecucin.
N4: Que, sin embargo, cierta produccin de bienes y servicios puede o debe, en
determinadas circunstancias, realizarse a travs de organizaciones de estructura
monoplica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la
comunidad y su creacin, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley
expresa.

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Bien jurdico protegido.

La idea del bien jurdico protegido constituye un elemento generalmente aceptado
como instrumento de interpretacin en el campo penal. La exposicin de motivos de la ley
hace referencia al bien protegido en varios pasajes. As, el Considerando 1 indica que el
monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva competencia; el
Considerando 3, que resulta necesario garantizar la libre concurrencia; el Motivo 5, que las
normas del decreto ley estn destinadas a fomentar la libre competencia industrial y
comercial; el Motivo 6 se refiere a las tareas de prevencin de actividades monoplicas
que garantizan la libre y sana competencia; etc. El artculo 3 por su parte tipifica las
conductas consistentes en ejecutar o celebrar, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia.
Parece ser entonces que el bien jurdico tutelado es precisamente la libre
competencia, en cuanto importa una manifestacin de la libertad de comercio que se
consagra a nivel constitucional y que puede verse afectada por las conductas restrictivas
que la ley pretende reprimir.
Cabe sealar, sin embargo, que ciertas prcticas restrictivas, como las de abuso de
posicin dominante, no constituyen propiamente formas que atentan contra la libre
concurrencia al mercado sino ms bien contra el inters econmico general.
La ley no protege nicamente los intereses de los competidores actuales o
potenciales, sino tambin el de los consumidores directamente afectados y el de los dems
integrantes de la economa nacional.
En opinin del ex Fiscal Nacional Econmico, seor Waldo Ortzar Latapiat
(Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 19): "Aunque los fundamentos 1 y 2 de la exposicin
de motivos del primitivo decreto ley 211, de 1973, se aluda al "inters del consumidor" y al
"perjuicio de la colectividad", el objeto jurdico de los delitos que l sanciona no es el
bienestar o el patrimonio del consumidor, directamente o por s, sino la libre competencia o
la libertad en el ejercicio de las actividades econmicas". "La libre competencia debe ser
defendida por s misma, como elemento o factor fundamental del Orden Pblico
Econmico en una economa social de mercado". "Si se atenta contra ella, aunque el
atentado no llegue o no alcance a producir un mal o un perjuicio concreto a una o ms
personas determinadas, ya se ha vulnerado una regla de conducta que el legislador
considera importante".
Conductas sancionadas.
La legislacin chilena se aparta, en sus conceptos bsicos, de la figura de monopolio
que considera la ciencia econmica (existencia de un solo oferente), toda vez que al definir
el ilcito busca una figura general, amplia y elstica.
Antes de estudiar esta figura, volvamos sobre el tema del monopolio.
No es vlido afirmar que todo monopolio sea ilcito o est prohibido por el DL
211. Lo que s es contrario a la ley son los actos, prcticas o conductas que el
monopolista ejecute o celebre abusando de su posicin monoplica y cuyo norte sea
impedir, limitar o restringir la libre competencia.
La otrora Comisin Resolutiva y la Corte Suprema han sentado una jurisprudencia
uniforme sobre esta materia, siendo el proceso que se ventil por la integracin de las lneas

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areas Lan y Ladeco en el ao 1995 aquel en que se establece ms explcitamente la

interpretacin legal. Dicho fallo seal: ... la referida legislacin (DL 211) no sanciona ni
prohbe la existencias de empresas que ocupen una posicin dominante o monoplica en un
determinado mercado, ya que lo que se castiga son las conductas, actos y prcticas
comerciales que configuren un abuso de dicha posicin dominante o monoplica y cuya
finalidad sea impedir, eliminar o restringir la libre competencia en las actividades
econmicas (RDJ T. XCIII, 2 parte, seccin sexta, pg. 219).
A.- La figura amplia se encuentra descrita en el inciso 1 del artculo 3: "El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Debemos destacar que para la ley no slo es punible el hecho, acto o convencin
consumado que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sino todo aquel que
"tienda a producir dichos efectos. Esto significa que lo que principalmente se considera
para la tipificacin son las implcitas consecuencias daosas de las conductas incriminadas.
Por esta razn estamos en presencia de una infraccin de peligro" y no de lesin", caso
ltimo que es el caracterstico de la legislacin comn.
Tambin interesa destacar que la legislacin se refiere tanto a "actos" como a
simples "hechos" y a "convenciones".
B.- A pesar del carcter general de la definicin enunciada (que permite incluir
como infraccin cualquiera situacin ambigua), la ley contempla especficamente algunas
situaciones que atentan contra la libre competencia. De esta manera, el inciso 2 de este
artculo 3 sentencia: "Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones
que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir
dichos efectos (ltima oracin, introducida por Ley 20.361), los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado (o posicin dominante) y que
consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado,
excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. (Letra
modificada por Ley 20.361)

b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de

ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas
de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. (Antes de la Ley 20.361, letra
hablaba de de una empresa o conjunto de empresas que tengan un controlador comn)

c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
La letra a) claramente se refiere a los Carteles, al Paralelismo Consciente de accin y al
Boicot.

13

La b), a las prcticas abusivas. Tambin al riesgo que engendra la figura del Grupo
Econmico (con mayor fuerza en su redaccin primitiva).
La c) debe relacionarse con la Ley 20.169, de 2007, que Regula la Competencia Desleal,
que veremos al final de este Apunte.
La figura infraccional de la letra a), llamada comnmente colusin, tiene un tratamiento
especial en las siguientes materias:
1.- monto mximo de la multa. La regla general es hasta 20.000 unidades tributarias anuales
UTA. En el caso de la letra a) puede llegar hasta 30.000;
2.- prescripcin de la accin. La regla general es de 3 aos. En el caso de la letra a, de 5. Y,
como veremos, el plazo de prescripcin se computa tambin en forma especial;
3.- slo respecto de ella rige la delacin compensada (artculo 39 bis); y,
4.- para su investigacin, la ley entrega atribuciones especiales a la FNE, con aprobacin
del TDLC y con autorizacin de Ministro de Corte de Apelaciones.

Concordancia de disposiciones legales.

a) Al respecto debe citarse el artculo 414 del Cdigo del Trabajo: En el caso de las
empresas monoplicas, calificadas as por la Comisin Resolutiva establecida en el DL 211,
de 1973, si la autoridad fijare los precios de venta de sus productos o servicios, lo har
considerando como costos las remuneraciones vigentes en el mercado, tomando en cuenta
los niveles de especializacin y experiencia de los trabajadores en las labores que
desempean y no aquellas que rijan en la respectiva empresa.
b) Debe recordarse tambin que la letra c del inc. 2 del artculo 58 de la Ley 19.496, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, seala que corresponde especialmente al
Sernac recopilar, elaborar y publicar informacin para facilitar al consumidor un mejor
conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado. Agrega, eso s, que en el ejercicio de esta facultad no se podr
atentar contra lo establecido en el DL 211, de 1973.
c) Tener presente lo dispuesto en el inciso final del artculo 132 de la Ley 18.175, de 1982,
que fij el nuevo texto de la Ley de Quiebras. Conforme a este precepto, la suspensin del
servicio por parte de acreedores que suministren al fallido servicios de utilidad pblica,
efectuada en contravencin al artculo 132, es considerada como un acto que tiende a
impedir la libre competencia, debiendo ser sancionada con arreglo al DL 211, de 1973. (El
artculo 132 hace aplicable a estos acreedores la obligacin de verificar, en la quiebra, sus
crditos y la de alegar sus preferencias. Para ello disponen de 30 das contados desde la
notificacin de la declaracin de quiebra. Los crditos que se verifican son los
correspondientes a suministros anteriores a la citada declaracin. Con posterioridad a la
quiebra, no pueden suspender el servicio, salvo autorizacin del tribunal, previa audiencia
del sndico.)
d) Otras relaciones: Ley 18.118, sobre Martillero Pblico; Ley 18.168, sobre
Telecomunicaciones; Ley 18.840, sobre Banco Central; Ley 19.039, sobre Propiedad

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Industrial; DS 177, de 1991, de Economa, que aprueba el Reglamento de la Ley 19.039;

Ley 19.542, sobre normas y procedimientos que regulan los procesos de licitacin pblica
de las Empresas Portuarias; Ley 19.543, crea un sistema de certificacin oficial de
conformidad de exportaciones; Ley 19.733, sobre Libertad de Opinin e Informacin; DFL
1, de 1982, de Minera, sobre Servicios Elctricos; DFL 323, de 1931, de Interior, sobre
Servicios de Gas; DFL 382, de 1988, de Obras Pblicas, sobre Servicios Sanitarios; DL
2.757, de 1979, del Trabajo, que establece normas sobre asociaciones gremiales de
empleadores del sector privado; DS 104, de 1988, Transporte, que reglamenta el art. 7 de la
Ley 19.542, antes reseada; Ley 20.238, que modifica la Ley 19.886 (de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y de Prestacin de Servicios), asegurando la
proteccin de los trabajadores y la libre competencia en la provisin de bienes y servicios a
la administracin del Estado.

Anlisis jurisprudencial de ciertas prcticas colusorias o abusivas que pueden resultar

restrictivas.
A.- Las Fusiones.
1) La palabra "fusin" no existe en el DL 211. Su regulacin y control han debido ser
elaborados por la jurisprudencia a partir de las tipificaciones generales que sobre lo ilcito
entrega la ley.
Fusin Propia e Impropia.
Es as que la jurisprudencia generalmente indica cul es el acto jurdico u operacin
comercial que motiva su intervencin. En efecto, a travs de expresiones tales como
"proyecto de fusin", "compra de la mayora de las acciones", "adquisicin de activos",
"adquisicin de la sociedad", "venta de la planta", "adjudicacin de acciones" y otras
anlogas, ha sealado (dentro de un contexto que debe relacionarse con la expresin
empleada) los elementos necesarios para poder determinar el tipo de fusin existente en
cada caso.
Fusin Horizontal, Vertical y Conglomerada.
Por otro lado, la identificacin de fusiones horizontales, verticales o conglomeradas variar
segn el caso y sus circunstancias. Aqu, las Comisiones no indican con qu tipo de fusin
nos encontramos; ello deber deducirse del contexto de cada dictamen o resolucin.
- Casi la totalidad de los fallos se refiere a fusiones horizontales.
- En materia de fusiones conglomeradas slo encontramos dos fallos:
1.-Comisin Preventiva Central, Resolucin 521/86, que se dict respecto de
la venta de una planta de celulosa hecha a la industria Shell por la empresa Copec,
entidades que, en ese campo, no eran competidoras.
2.-Comisin Preventiva Central, Resolucin 573/86, que se dict en relacin
a la intencin de compra, por parte de dos empresas de rubro diverso (Elecmetal y

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Cristaleras Chile), de acciones de la Compaa de Cerveceras Unidas puestas en

licitacin por la Corporacin de Fomento.
- Es de destacar el hecho que las antiguas Comisin Resolutiva y Comisiones Preventivas
(hoy reemplazadas por el Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia TDLC) no
conocieron, de oficio, por consulta o por denuncia, de fusin vertical alguna. Las razones
que explicaran esto son:
a) en nuestro pas la integracin vertical de empresas se realiza a travs de
mecanismos ms expeditos y simples que la fusin; tal es el caso de algunos
contratos de distribucin exclusiva; del grupo econmico; de algunas formas de
discriminacin, etc.; y,
b) porque al parecer la jurisprudencia sigui en este punto la tendencia mundial
en materia de fusiones, que se caracteriza por controlar slo a las horizontales,
persiguiendo a las otras slo en la medida que produzcan efectos en el nivel
horizontal de produccin.
- Bajo el actual TDLC destacan las siguientes integraciones verticales:
1) En Octubre de 2012, la Fiscala Nacional Econmica (FNE) dio a conocer el documento
titulado Gua Interna para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontal,
documento que sustituye la Gua de Anlisis de Operaciones de Concentracin
Horizontales, de 31 de octubre de 2006.
Se trata de una declaracin explcita de una poltica de concentracin de empresas. El
documento, que es un instrumento de trabajo de la Fiscala, tiene el propsito de informar y
orientar a las empresas y a la comunidad en general sobre los principales aspectos analticos
y de procedimiento que la Fiscala utiliza cuando investiga y estudia una Operacin de
Concentracin de Mercado.
Para el texto, las operaciones de concentracin resultan mayoritariamente positivas, e
incluso cruciales para el desarrollo de una sana y vigorosa economa de mercado. Dan a las
empresas la posibilidad de incrementar su eficiencia a travs del aprovechamiento de
sinergia (fenmeno en el cual el efecto de la influencia o trabajo de dos o ms agentes actuando en conjunto es mayor
al esperado considerando la suma de las acciones de los agentes por separado) y ahorros de costos. Esto, a su
vez, redunda en beneficios para los consumidores cuando dichas eficiencias les son
efectivamente traspasadas.
Sin embargo, hay ocasiones en que las operaciones de concentracin pueden afectar la
competencia en los mercados. Por lo mismo, las legislaciones nacional y comparada
contemplan diversos sistemas de revisin y control de estas operaciones. Estos sistemas
pretenden, por una parte, evitar el dao a la libre competencia que pudiera derivarse de
ellas y, por el otro, asegurar el normal desenvolvimiento de los negocios.
En este sentido, la Gua asegura que existe consenso en que el control de las operaciones de
concentracin es un pilar bsico de todo sistema desarrollado de la competencia.
En nuestro pas, el control de estas operaciones se sujeta a las normas generales de
cualquier hecho, acto o convencin que impide, restringe o entorpece la libre competencia,
o genera el peligro o la potencialidad de hacerlo.
Por lo mismo, la Gua constituye un esfuerzo por dar a conocer a las empresas y a la
comunidad en general la forma en que la FNE evala si una operacin de concentracin

16

infringe o puede infringir las disposiciones del DL 211, exponiendo los criterios en los que
funda su anlisis.
La FNE entiende por concentracin Horizontal aquella en que las empresas involucradas
son competidoras actuales o potenciales en un mercado relevante dado; por concentracin
Vertical, aquella en que las empresas involucradas operan en distintas etapas de la
produccin o distribucin de un bien o servicio, generalmente con carcter de proveedoras
y clientes entre s; y, por concentracin de Conglomerado, aquella que no tiene el carcter
de Horizontal ni Vertical.
El mecanismo de Anlisis de la Gua est referido a las operaciones de concentracin
Horizontales (entre competidores actuales o potenciales).
A diferencia del resto de la Gua, el Procedimiento Interno que regir a la FNE para
conocer las operaciones de concentracin Horizontal tambin ser aplicable en el anlisis
que efecte de las operaciones Verticales o de Conglomerado, en lo que sea pertinente.
La gua define qu se entiende por Operacin de Concentracin y establece los elementos
y lineamientos necesarios para determinar el Mercado Relevante, las Barreras de Entrada,
las Participaciones de Mercado, las Ganancias de Eficiencia y otras materias que
habitualmente se analizan en el contexto de estas operaciones.
a) Esta Gua desde luego no es vinculante para el TDLC ni a la E. Corte Suprema ni altera o
afecta el mecanismo de Consulta establecido en los artculos 18 N2, 31 y 32 del DL 211.
b) Slo est orientada a la concentracin horizontal, dejndose de lado la concentracin
vertical y la conglomerada.
c) La FNE se autoimpone un plazo mximo de 60 das, contado desde la recepcin de los
antecedentes, para efectuar su anlisis. Este plazo puede prorrogarse de comn acuerdo
entre las Partes y la FNE.
d) Para determinar la concentracin de un mercado, as como la variacin que en ella
produce una operacin, la FNE utiliza de manera preferente, pero no exclusiva, el
denominado ndice de Concentracin Herfindhal Hirschman IHH (creado y usado en
EEUU) para evaluar estas operaciones.
La FNE presume que las operaciones de concentracin que no sobrepasen un determinado
umbral tienen un escaso potencial anticompetitivo. En consecuencia, la FNE descartar un
mayor anlisis si el IHH posterior a la operacin es inferior a 1500.
Si el IHH es igual o mayor a 1500 pero menor a 2500, es reflejo de un mercado
moderadamente concentrado. Si IHH es mayor a 2500, es reflejo de un mercado altamente
concentrado.
Aun cuando una operacin de concentracin no exceda los umbrales establecidos, la FNE
podr analizarla detenidamente cuando concurran circunstancias especiales, tal como la
existencia de indicios actuales de coordinacin, o los haya habido en el pasado reciente.
El documento entiende por Operacin de Concentracin o Concentracin las fusiones, las
adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los
actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que 2 o ms empresas econmicamente

17

independientes entre s pasen a conformar una sola empresa, a tomar decisiones en forma
conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.
La importancia de definir el Mercado Relevante.
Los anlisis de libre competencia, tanto de operaciones de control de concentraciones,
como conductuales (ilcitos de libre competencia), requieren que se defina un mercado
donde el hecho, acto o contrato producir o tender a producir sus efectos. Por
consiguiente, para evaluar la licitud o ilicitud de una conducta en particular, resultar
indispensable valorar los efectos que sta produce en un mercado determinado, no bastando
su anlisis en abstracto.
Atendido lo anterior, definir el Mercado Relevante resulta ser sustancial para el anlisis de
libre competencia desde diversos puntos de vista:
a) sirve como requisito para calcular las participaciones de mercado, las cuales
pueden constituir un indicio preliminar para establecer la existencia de posicin
de dominio. En el derecho comparado, existen topes de participacin en el
mercado para determinar si se aplica o no una normativa especfica, de manera
que si una empresa no supera el porcentaje fijado por la normativa, se presume
que su comportamiento no es lesivo para la libre competencia;
b) permite definir quines son los actores (competidores y clientes) que operan en
un mercado determinado y analizar las presiones competitivas que ejercen unos
sobre otros; y,
c) entrega informacin a los actores del mercado para que evalen los efectos de
sus conductas futuras en sede de libre competencia.
El Mercado Relevante tiene una dimensin material (mercado del producto) y una
dimensin espacial (geogrfico) donde ocurre la competencia:
- el Mercado del Producto identifica qu productos o servicios compiten entre s
- el Mercado Geogrfico identifica el rea en la que la competencia del producto
tiene lugar.
En consecuencia, el mercado en el marco del cual se examina una cuestin de competencia
se determina combinando ambas dimensiones.
La Gua entiende, por lo mismo, por Mercado Relevante el de un producto o grupo de
productos, en un rea geogrfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensin
temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado.
La FNE entiende que conforman el Mercado Relevante el producto o grupo de productos
respecto de los cuales no se encuentran sustitutos suficientemente prximos.
Por su parte, entiende delimitado el Mercado Relevante por la menor rea geogrfica
dentro de la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de
productos relevantes.
Al definir el Mercado Relevante, la FNE considera una serie de factores que permiten
prever la sustitucin del o los productos ofrecidos por las entidades que se concentran, o del
rea en que las mismas lo ofrecen, ante variaciones en su precio o su calidad. Entre otros, la
Fiscala considera:

18

-diferencias de precio entre el o los productos a integrar un Mercado Relevante, y su

variacin considerando el rea geogrfica en que se ofertan y demandan;
-la funcin o uso de los productos a integrar un mismo Mercado Relevante;
-las caractersticas tcnicas o fsicas del bien o servicio;
-tiempo y costos de cambio de producto o rea; y,
-canales a travs de los cuales los productos llegan a sus clientes.
3) Desde que se constituy (mayo de 2004), el TDLC ha conocido diversas Consultas por
operaciones de fusin (ms estrictamente, Operaciones de Concentracin de Mercado).
B.- Distribucin Exclusiva.
En esta materia, el DL 211, antes de la Ley 19.911, estableca que cuando la
distribucin de un mismo artculo proveniente de varios productores se entregaba en forma
exclusiva a una sola persona o entidad, se atentaba contra la libre competencia (antiguo art.
2, letra c). En la redaccin actual del art. 3 no existe norma expresa en tal sentido.
El problema de la distribucin exclusiva adquiere mayor gravedad cuando existen
convenios entre un distribuidor nacional y un productor extranjero; en estos casos no existe
forma legal de prohibir este tipo de arreglos. Tal es lo que sucede con la importacin de
libros, en que existen contratos escritos o verbales entre algunas editoriales extranjeras y
distribuidores nacionales, los que se reservan la comercializacin en el pas de estas
publicaciones (Fiscala Nacional Econmica, Dictamen N 14477, de 1976).
C.- Acuerdo, Discriminacin e Imposicin de Precios.
La imposicin y acuerdo de precios de venta entre grupos empresariales es una
forma bastante comn. Se observa especialmente en el caso de los industriales agrupados
en asociaciones gremiales, en que se establecen mtodos para uniformar sus precios, ya sea
acordando determinados procedimientos de comercializacin, sistemas de circulares
informativas o reuniones peridicas, etc. Estas actividades pueden ocultar, en los hechos,
intentos de colusin.
C.1. Fijacin de precios.
a) La fijacin de precios horizontal consiste en un arreglo entre 2 o ms
competidores destinado a impedir que el precio sea fijado por las libres fuerzas del
mercado.
b) La fijacin vertical se refiere a prcticas en la distribucin, que permiten a un
fabricante o a otros agentes econmicos en la cadena de distribucin controlar los precios
de reventa en el mercado.
C.2. Discriminacin de precios.
La discriminacin de precios incluye aquellas prcticas en las cuales un vendedor
aplica diferentes precios a diferentes compradores, por los mismos bienes y en iguales
condiciones.
El principio rector en esta materia, consagrado por la jurisprudencia, seala que si un
fabricante vende a un comerciante, debe hacerlo a todos los dems que se interesen por
comprarle, en las mismas condiciones, salvo diferencias establecidas previamente de

19

acuerdo a pautas razonables, generales y objetivas. La discriminacin o diferenciacin

arbitraria o basada en factores subjetivos, es rechazada terminantemente.
En cuanto al otorgamiento de rebajas diferenciadas, stas se aceptan siempre que emanen
de antecedentes objetivos e impersonales, derivados de la venta misma, aplicables de
manera general a todos los compradores de la empresa, como lo seran, verbi gracia,
volmenes de compra o modalidades de pago.
C.3. Precios Depredatorios o Predatorios.
Existen precios depredatorios cuando un vendedor cobra precios indebidamente
bajos para sacar de mercado a un competidor (recordar Dumping).
C.4. Precios Engaosos.
Constituyen una forma de competencia desleal. Consisten en el uso de precios que
dan una falsa impresin sobre el valor del producto, destinados a desorientar al consumidor.
D.-Negativa, Discriminacin o Condicionamiento en las ventas.
D.1.- Un claro ejemplo se encuentra en la prohibicin impuesta por algunos
productores a sus concesionarios o a sus simples revendedores en orden a no comercializar
artculos semejantes de otros productores.
D.2.- En el mismo sentido, uno de los problemas ms complejos es determinar
cundo una empresa puede negarse legtimamente a contratar con un tercero y cundo
dicha negativa es contraria a la libre competencia.
- Por una parte, la obligacin de contratar con cualquier persona interesada puede
entenderse como contraria al principio fundamental de la Libertad Contractual. As,
por ejemplo, en Estados Unidos se ha aceptado que si una empresa no tiene por
objetivo crear o mantener un monopolio, la legislacin no puede impedirle ejercer
libremente su propia decisin independiente en cuanto a las partes con las cuales
contratar.
- Pero, por otra parte, bajo ciertas circunstancias excepcionales, una empresa que
goza de posicin dominante o de poder de mercado puede eliminar completamente
la competencia si se niega a contratar con terceros y stos se ven privados de ciertos
recursos que pueden ser esenciales para competir, ya sea en el mercado del cual
dichos recursos forman parte, o en otro mercado relacionado.
Como podr reflexionarse, la discusin en torno a la negativa de venta ha cobrado mayor
importancia a propsito de la controvertida Doctrina de las llamadas Facilidades o
Instalaciones Esenciales (essential facilities). Conforme a esta doctrina, quien posee una
instalacin calificada como esencial tiene el deber de compartirla con los dems; la
negativa injustificada a hacerlo constituye un abuso de posicin dominante contrario a las
normas de la defensa de la libre competencia. Es decir, si bien la esencia de la competencia
es competir y no compartir, de acuerdo a la doctrina en comento quien goza de una
posicin dominante incluso puede verse obligado a compartir sus recursos con los
competidores con el fin de no afectar gravemente o eliminar la competencia del mercado.
En la actualidad, los tribunales estadounidenses han reducido el mbito de aplicacin de la
Doctrina de las Facilidades o Instalaciones Esenciales.

20

E.-Carteles de Cuota y Zonas de Mercado.

Expresamente sancionado en la letra a) del inc. 2 del art. 3 del DL 211.
Con frecuencia, cuando se celebran contratos de exclusividad, se estipula la zona en
que operar el distribuidor o se fijan cuotas de ventas. El procedimiento es claramente
discriminatorio.
F.-Barreras a la Entrada.
Vimos en su momento que una de las caractersticas de toda organizacin del
modelo de mercado es el uso, por las empresas establecidas, de las ventajas de su posicin
para entrabar o impedir el ingreso al mercado de otras firmas que pretenden competir con
ellas. El conjunto de estas acciones o de las situaciones que conducen a tal fin es lo que se
denomina barreras a la entrada. Entre stas encontramos exigencias legales, la presencia
de tcnicas, de personal calificado, de recursos financieros, etc., que podemos llamar
barreras econmicas naturales. No obstante, existen otras que constituyen maniobras para
impedir el acceso al mercado y que merecen represin legal
G.-Marcas Comerciales y Know How.
La proteccin a las marcas comerciales registradas en conformidad a la ley y la
proteccin al llamado Know How (cmo hacer) son, a veces, un serio impedimento para
el acceso de nuevos competidores en el mercado.
El texto primitivo del DL 211, en su art. 5, exclua de su mbito de aplicacin a la
Propiedad Industrial. La Ley 19.911 derog expresamente este artculo 5.
Con la actual redaccin del artculo 4 del DL 211, queda claro que por slo por ley puede
autorizarse el otorgamiento de concesiones, autorizaciones o actos que impliquen conceder
monopolios para el ejercicio de actividades econmicas.
El problema surge cuando se producen abusos en este aspecto. Es corriente que las
marcas comerciales protejan diferenciaciones de productos que no corresponden a
diferencias reales, sino a artificios para hacer creer al pblico que se trata de un producto
nuevo con calidad o cualidad distinta, que en el hecho no tiene. En estos casos, la marca
crea el producto y no, como debiera ser, que el producto justifique por s la creacin de la
marca. El asunto adquiera expresin grfica en la utilizacin de la Ley de Propiedad
Industrial para impedir la competencia externa, entrabando las importaciones: una empresa
realiz una importacin de fsforos procedentes de China, a muy bajo precio. Sin embargo,
se encontr con la sorpresa que otra empresa chilena haba inscrito como suyo el nombre de
esos fsforos. Con ello la importadora se vio en la imposibilidad de venderlos.

21

H.- Publicidad.
La antigua Comisin Resolutiva se refiri expresamente, en algunos pocos casos, a la
publicidad como atentado a la libre competencia. Bsicamente cuando ella ha estado
orientada a engaar al pblico o a desacreditar a la competencia:
1.- Funcin de la publicidad. La publicidad tiene como funcin informar e incentivar la
competencia, siendo un arma lcita cuando se emplea con el propsito de destacar la
calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, de este modo,
cumple con su misin de orientar al cliente, cuando los hechos o atributos que se
comparan son veraces, objetivos y demostrables (Resolucin 423, de 1994).
2.- Publicidad Engaosa y Publicidad Denigrante. Las conductas publicitarias no pueden
inducir, de cualquier modo, a engao, error o confusin a los consumidores.
Asimismo, tampoco pueden estar orientadas slo a menoscabar el prestigio del
competidor (Resolucin 423, de 1994, y 475, de 1996).
3.- Publicidad Falsamente Comparativa. La publicidad comparativa de productos de la
competencia debe ser veraz, objetiva y demostrable (Resolucin 381, de 1992, y
429, de 1995).

Conductas exceptuadas.
No obstante la amplia tipificacin del artculo 3, el propio cuerpo legal establece
determinadas conductas que estn exceptuadas del mbito de su aplicacin. Estas
conductas, en principio contrarias a la libre competencia, son absolutamente lcitas.
1.- Dispensa legal.
El artculo 4 seala que No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la
ley lo autorice.
Queda claro, entonces, que no es posible hoy por hoy la existencia de monopolios
concedidos; slo legales u oficiales.
2.- Actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia (Buena Fe).
Conforme al artculo 32, Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las
decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad
alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos
antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo
Tribunal, y ello desde que se notifique o publique la resolucin que haga esta calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern inhabilitados
para el nuevo pronunciamiento.
Esta disposicin permite, entonces, previa consulta al Tribunal y decisin favorable,
ampararse en el principio de la Buena Fe en aquellos casos en que se estime dudosa la
licitud de determinada conducta o convencin. Para promover la actividad consultiva del
tribunal, la ley establece un procedimiento en el artculo 31. Luego lo veremos.
(Anloga figura consultiva se consagra en el Cdigo Tributario y en materia laboral, respecto de las
consultas que se formulan al Director del SII y al Director del Trabajo, respectivamente.)

22

Principios, Objetivos y Organismos de la ley.

La ley ha creado diversos organismos en cuyo esquema y atribuciones quedan claros los
principios y objetivos de la misma:
a) accin promotora de la libre competencia
b) accin protectora de la libre competencia, preventiva de sus posibles imperfecciones,
tendiente a orientar a los interesados mediante la absolucin de consultas
c) accin correctora, prohibitiva y represiva, a travs del establecimiento de un
procedimiento de juicio y penalidad en que se conjugan calidad tcnica y prctica con la
aplicacin de la ley.
Conforme al artculo 1, La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos,
prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
De acuerdo al artculo 2, Corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
a la Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar
aplicacin a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.
H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC)
Regula esta materia el Ttulo II del DL, arts. 5 a 32 (Ttulo sustituido por la Ley 19.911, D.O.
14.11.03, modificado posteriormente por la Ley 20.361, D.O. 13.07.09)

Se trata de un rgano jurisdiccional especial e independiente.

Sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema.
Su funcin es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
El Tribunal tendr el tratamiento de Honorable; cada uno de sus miembros, el de
Ministro.
Tiene su sede en Santiago.
Funciona en forma permanente, debiendo fijar sus das y horarios de sesin. En todo caso,
debe sesionar en sala legalmente constituida para la resolucin de las causas, como mnimo
3 das a la semana.
Integracin (art.6).
a) Un abogado, que lo preside, designado por el Presidente de la Repblica de una nmina
de 5 postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de
antecedentes. Slo pueden participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad
profesional o acadmica especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Econmico, y que acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio profesional.
(Actual Presidente: Toms Menchaca Olivares.)

b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materia de libre competencia, dos de los

cuales debern ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias econmicas.

23

Dos integrantes, uno de cada rea profesional, sern designados por el Consejo del Banco
Central previo concurso pblico de antecedentes.
Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea profesional, sern designados por el
Presidente de la Repblica, a partir de 2 nminas de 3 postulantes, una para cada
designacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso
pblico de antecedentes.
El Tribunal tendr 2 suplentes, un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias
econmicas.
No podr ser elegido como miembro titular o suplente del tribunal quien haya desempeado
el cargo de Fiscal Nacional Econmico o cualquier cargo directivo en la FNE en el ao
anterior al inicio del concurso pblico de antecedentes convocado para el nombramiento
respectivo.
Incompatibilidades.
Conforme al mismo art. 6, es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la
condicin de:
a) funcionario pblico;
b) Administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades annimas abiertas o
sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales,
coligantes o coligadas; y,
c) Asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relacin con la
libre competencia a personas naturales o jurdicas sometidas a la jurisdiccin del
Tribunal, considerndose tambin que asesora o presta servicios profesionales si
percibe cualquier clase de remuneracin, honorario o regala de personas naturales o
jurdicas que asesoran o presta servicios en dichas materias.
Los ministros suplentes slo estarn afectos a la incompatibilidad de la letra c).
Las personas que al momento de su nombramiento, o durante el ejercicio del cargo,
ostenten cualquiera de dichas condiciones, debern renunciar a ellas.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeo como integrante del Tribunal ser
compatible con los cargos docentes.

El art. 11 bis, agregado por la Ley 20.361, establece otras incompatibilidades.

Qurum.
Conforme al inciso 2 del artculo 9, el qurum para sesionar ser a lo menos 3 miembros.
Los acuerdos se adoptan por simple mayora; dirime el voto de quien presida en caso de
empate.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser reemplazado
preferentemente por el suplente que corresponda de la misma rea profesional.
Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para
formar qurum, se proceder a su subrogacin por ministros de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el COT.

Implicancias y Recusaciones.

24

Conforme al artculo 11, los miembros del Tribunal podrn perder su competencia para
conocer determinados negocios por implicancia o recusacin declaradas, en virtud de las
causales contempladas en los arts. 195 y 196 del COT
El inc. 2 de este artculo 11 presume de derecho, en todo caso, que el ministro titular o
suplente tambin estar inhabilitado cuando:
a) el inters en la causa determinada sea de su cnyuge o de sus parientes hasta el 3
grado de consaguinidad o 2 de afinidad, o de personas que estn ligadas al mismo
por vnculos de adopcin, o de las empresas en las cuales estas mismas personas
sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeen
otros cargos directivos, posean directamente o a travs de otras personas naturales o
jurdicas un porcentaje de la sociedad superior al 10%, o que les permita elegir o
hacer elegir a uno o ms de sus administradores, o ejerzan una influencia decisiva
en la administracin o gestin de la sociedad segn lo dispuesto por el artculo 99
de la Ley N 18.045, de Mercado de Valores; y,
b) asesore o preste servicios profesionales a personas naturales o jurdicas que tengan
la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho en los 2 aos anteriores a la fecha
de ingreso de aqulla o durante la investigacin por parte de la FNE que la haya
originado.
Los incisos restantes de este artculo 11 (agregados por la Ley 20.361) establecen otras
causales de recusacin.
Duracin cargos.
Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal permanecern 6 aos en sus cargos,
pudiendo ser designados por slo un periodo sucesivo. No obstante, el Tribunal se renovar
parcialmente cada 2 aos.
En virtud de la Disposicin Transitoria Cuarta de la Ley 19.911, para la renovacin parcial
del Tribunal, el perodo inicial de vigencia del nombramiento de cada uno de los primeros
integrantes titulares fue determinado por el Presidente de la Repblica en el
correspondiente decreto de nombramiento, designando por 2 aos a un integrante abogado
y a un integrante licenciado o con post grado en ciencias econmicas, por 4 aos a un
integrante abogado y a un integrante licenciado o con post grado en ciencias econmicas, y
por 6 aos al abogado nominado como Presidente del Tribunal, respectivamente.
Cesacin cargos.
Conforme al artculo 12, los miembros del Tribunal cesan en sus funciones por las
siguientes causas:
a) trmino del perodo legal de su designacin;
b) renuncia voluntaria;
c) destitucin por notable abandono de sus deberes;
d) incapacidad sobreviniente (entendindose por tal aquella que impide al integrante ejercer
el cargo por un perodo de 3 meses consecutivos o de 6 meses en un ao); y,
e) incurrir en cualquiera de los casos contemplados en los incisos 8 y sgtes. del artculo 6
(esto es, las condiciones que son incompatibles con el cargo de integrante del Tribunal).
Las medidas de las letras c, d y e se harn efectivas por la Corte Suprema, a peticin del
Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades
disciplinarias de la Corte Suprema.

25

Atribuciones y deberes del Tribunal.

De acuerdo con el artculo 18:
1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico,
los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la
presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual,
podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;
3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieran relacin con la libre competencia o pudieran atentar contra ella;
4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que
corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales o reglamentarios que
estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no
competitivas; y
5) Las dems que le sealen las leyes.

Procedimiento de Consulta o No Contencioso (art. 31)

(para el ejercicio de las atribuciones N 2 y 3 del art. 18, y para emisin de Informes)
El artculo 31 seala que el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los nmeros 2 y 3
del artculo 18 (que se materializa en la dictacin de Resoluciones), as como la emisin de
los Informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales
especiales, se sometern al siguiente Procedimiento de Consulta o No Contencioso:
a) Se inicia previa solicitud de Consulta de interesado legtimo o de la Fiscala Nacional
Econmica.
b) El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publicar en el Diario Oficial y
en el sitio de Internet del Tribunal (antes de la Ley 20.361, en el DO y en un diario de circulacin
nacional) y se notificar, por oficio, a la Fiscala Nacional Econmica, a las autoridades que
estn directamente concernidas y a los agentes econmicos que, a juicio exclusivo del
Tribunal, estn relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a 15 das
hbiles, stos y quienes tengan inters legtimo puedan aportar antecedentes.
Tratndose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podr el
Tribunal ordenar que la notificacin tambin se practique mediante la publicacin de un
aviso en los peridicos locales respectivos.
c) El Tribunal arbitrar siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes
puedan imponerse del expediente.
d) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan ejecutar
o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrn evaluar las recomendaciones
que hubiere efectuado la FNE en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito
al Tribunal su concordancia con las mismas.

26

e) Audiencia Pblica.
- Vencido el plazo dispuesto para el aporte de antecedentes (no inferior a 15 das), el
Tribunal deber citar a una audiencia pblica, la cual se llevar a efecto dentro del plazo no
inferior a 15 das ni superior a 30 das contado desde la notificacin, la que se practicar
mediante un aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del tribunal (antes
de la Ley 20.361, slo en el DO) , para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan
manifestar su opinin.
- Si quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos,
actos o contratos consultados, hayan evaluado las recomendaciones que hubiere efectuado
la FNE en la etapa de aporte de antecedentes y hayan comunicado por escrito al Tribunal su
concordancia con las mismas, el Tribunal tendr un plazo de 15 das para citar a la
audiencia pblica, contados desde que haya sido recibida dicha comunicacin, la que
deber llevarse a efecto de conformidad con lo sealado en el prrafo precedente.
f) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros anteriores no
informaren en los plazos que el Tribunal les fijare, ste podr prescindir del informe.
g) De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal podr recabar y recibir los antecedentes
que estime pertinentes.
h) Recursos:
a.- Las Resoluciones que dicte y los Informes que emite el Tribunal en las materias a que
se refiere este artculo 31, podrn ser objeto del Recurso de Reposicin.
Conforme a las reglas generales, este recurso se interpone y se falla por el mismo
tribunal que dict la resolucin recurrida, con el objeto de que sta se modifique o se
deje sin efecto. El plazo para interponerlo es de 5 das contado desde que se notific
la resolucin. No hay plazo si se hacen valer nuevos antecedentes (art. 181 CPC).
De acuerdo al art. 27 del DL 211, este recurso podr ser resuelto de plano o drsele
tramitacin incidental.
b.- Las resoluciones de trmino, sea que fijen o no condiciones, slo podrn ser objeto
del Recurso de Reclamacin a que se refiere el artculo 27.
Dicho recurso deber ser fundado. Podrn interponerlo el o los consultantes, el FNE y
cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo
dispuesto en la letra d precedente de este apunte. El citado art. 27 describe su
tramitacin. Lo veremos en seguida. La interposicin del recurso de reclamacin NO
suspende el cumplimiento de la Resolucin recurrida. Slo a peticin de parte y por
resolucin fundada, la Corte Suprema podr suspender sus efectos, total o
parcialmente.
i) El efecto ms importante que deriva de la Resolucin con que finaliza el Procedimiento
de Consulta es que los actos o contratos que se celebren o ejecuten conforme a sta, no
acarrean responsabilidad para las personas a quienes va dirigido, salvo que
posteriormente y en base a nuevos antecedentes, el mismo Tribunal para la Defensa declare
y notifique o publique lo contrario. As lo dispone el artculo 32, antes visto como conducta
exceptuada de la aplicacin del DL 211.

27

Diagrama descriptivo del procedimiento:

Publicacin del decreto de inicio

-Diario Oficial
-sitio internet Tribunal
(-diario local)
Solicitud de Consulta
-interesado legtimo
-FNE

Etapa aportes antecedentes

(15 das hbiles, mnimo)

Notificacin a FNE, autoridades

agentes econmicos

Adecuacin a recomendaciones de FNE

Y comunicacin escrita al Tribunal

Notificacin Audiencia Pblica

-Diario Oficial
-sitio internet Tribunal
Audiencia Pblica
Resolucin
Recursos

Procedimiento Contencioso (arts. 19 a 30)

(para la tramitacin de las causas a que se refiere el nmero 1 del artculo 18)

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1.- Conforme al artculo 19, el conocimiento y fallo de las causas a que se refiere el
nmero 1 del artculo 18 (situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley) se
someter al procedimiento regulado en los artculos 20 a 30.
2.- Segn reza el artculo 29, las normas contenidas en los Libros I y II del CPC se
aplicarn supletoriamente a este procedimiento especial, en todo aquello que no sean
incompatibles con l.
3.- En virtud del artculo 30, la accin de indemnizacin de perjuicios a que haya
lugar, con motivo de la dictacin por el TDLC de una sentencia definitiva ejecutoriada, se
interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se
tramitar de acuerdo al procedimiento sumario. El tribunal civil competente, al resolver
sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y
calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.
4.- El Procedimiento se inicia por Requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
por Demanda de algn particular.
Normas procedimentales especiales sealadas por el Decreto Ley:
1) Procedimiento es escrito, salvo la vista de la causa.
2) Procedimiento es pblico.
3) Procedimiento impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva.
4) Partes deben comparecer representadas conforme al artculo 1 de la Ley 18.120, sobre
comparecencia en juicio (patrocinio y mandato judicial).
5) Medidas cautelares. Artculo 25.
a.- El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio
o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime pertinente, todas las medidas
cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas
sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn.
b.- Estas medidas sern decretadas con citacin, y en caso de generarse incidente, ste se
tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuenta separada.
(Art. 69 CPC: Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citacin, se entender que no
puede llevarse a efecto sino pasados 3 das despus de la notificacin de la parte contraria, la cual
tendr derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo, suspendindose en tal caso
la diligencia hasta que se resuelva el incidente.)

c.- Sin embargo, las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a la persona contra
quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo
ordenare. En este caso, transcurridos 5 das sin que la notificacin se efecte, quedarn
sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este plazo por motivo
fundado.
d.- Las medidas decretadas son esencialmente provisionales y se podrn modificar o dejar
sin efecto en cualquier estado de la causa.
e.- Para decretarlas, el requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados.
f.- El Tribunal, cuando lo estime necesario, podr exigir caucin al actor particular para
responder de los perjuicios que se originen.

29

g.- La resolucin que conceda o deniegue una medida se notificar por carta certificada, a
menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cdula.
h.- En caso de que la medida se haya concedido prejudicialmente (esto es, antes de la
iniciacin del juicio), el Fiscal o el solicitante deber formalizar el requerimiento o la
demanda en el plazo de 20 das hbiles o en el trmino mayor que fije el Tribunal,
contado desde la notificacin de aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno
derecho.
6) Inicio. Procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico
o por demanda de algn particular. En este ltimo caso, la demanda deber ser puesta en
inmediato conocimiento de la Fiscala.
7) El requerimiento o la demanda deber contener la exposicin clara y determinada de los
hechos, actos o convenciones que infringiran la presente ley e indicar el o los mercados en
que incidira la presunta infraccin. En caso contrario, Tribunal debe dar plazo de 3 das
hbiles para subsanar omisin, so pena de no admitir a tramitacin la demanda o el
requerimiento.
8) Traslado. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin, se conferir traslado, a
quienes afecte, para contestar dentro del plazo de 15 das hbiles o el trmino mayor que el
Tribunal seale, que no podr exceder de 30 das.
9) Notificaciones. Artculo 21:
a.- La notificacin del requerimiento o de la demanda, en su caso, con su respectiva
resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe.
Tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias previstas en este
Ttulo II, adems del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el Presidente
designe para desempear esa funcin.
b.- La resolucin que reciba la causa a prueba deber notificarse por cdula. Transcurridos
30 das hbiles, contados desde la dictacin de dicha resolucin sin que sta se hubiere
notificado, el Tribunal proceder a notificarla de conformidad con la letra d siguiente.
c.- Las sentencias definitivas debern notificarse personalmente o por cdula.
d.- Las dems resoluciones sern notificadas por cualquier medio seguro que las partes de
comn acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario. Si optan por medios electrnicos, la
notificacin deber suscribirse mediante firma electrnica avanzada.
10) Conciliacin, trmite facultativo. Artculo 22.
Vencido el plazo para contestar, sea que se hubiere o no evacuado el traslado por los
interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a conciliacin.
Acordada una conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin,
siempre que no atente contra la libre competencia.
En contra de la resolucin que apruebe una conciliacin podr deducirse, por personas
admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella, el Recurso de Reclamacin a que se
refiere el artculo 27.
11) Prueba. Artculo 22.

30

a.- No habiendo llamado a conciliacin o habiendo fracasado dicho trmite, el Tribunal

recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn (esto ltimo quiere decir que el plazo
se cuenta desde la ltima notificacin, la que sabemos debe practicarse personalmente o por cdula) de
20 das hbiles.
b.- Sern admisibles los medios de prueba indicados en el art. 341 del CPC y todo indicio o
antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos
pertinentes.
c.- El Tribunal podr decretar en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista,
cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros o
dudosos, la prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes.
d.- Las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar una lista de testigos
dentro del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa a
prueba quede ejecutoriada. En todo caso, slo se admitirn por punto de prueba,
declaraciones de 3 testigos por cada parte, salvo que el Tribunal, a peticin fundada al
presentarse la lista de testigos, ample dicho nmero. No regir respecto de los testigos
lo establecido en los artculos 358, 360, nmero 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del CPC.
e.- Las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del tribunal, la absolucin de
posiciones o la recepcin de la prueba testimonial, sern practicadas ante el miembro
que el Tribunal designe en cada caso, el que podr efectuar las preguntas que estime
convenientes, impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se desven
hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le
fuesen formuladas.
f.- Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territorio de la Regin
Metropolitana de Santiago, podrn ser conducidas a travs del correspondiente Juez de
Letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cualquier medio idneo.
g.- El Tribunal dispondr el registro de todas las audiencias a que hubiere lugar en forma
ntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad.
h.- La prueba instrumental podr presentarse hasta 10 das antes de la fecha fijada para la
vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podr decretar reserva o
confidencialidad de ciertos documentos, respecto de terceros o de las dems partes. El
Tribunal tambin podr disponer que la parte prepare una versin pblica de estos
documentos para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo.
i.- El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
12) Autos en Relacin y Vista de la causa. Artculo 23.
Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarar y ordenar traer los autos en
relacin, fijando da y hora para la vista.
El Tribunal deber or alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de stas lo
solicite.
13) Sentencia definitiva. Artculo 26, inciso 1.
Deber ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y
econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
Deber dictarse dentro del plazo de 45 das, contado desde que el proceso se encuentre en
estado de fallo.
14) Cuestiones Accesorias. Artculo 24.

31

Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo dispuesto en el art. 25 sobre medidas
cautelares, sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su resolucin para
definitiva.
15) Prescripcin. Artculo 20, incs. 3, 4, 5, 6 y 7.
a) Prescripcin de la Accin. Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo de 3 aos, contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre
competencia en que se fundan (antes de la Ley 20.361, 2 aos) . Esta prescripcin se
interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de
algn particular, formulados ante el Tribunal.
b) Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la
letra a) del artculo 3 (Colusin) prescribirn en el plazo de 5 aos, y el cmputo de
la prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el mercado los efectos
imputables a la conducta objeto de la accin. (Inciso 4 nuevo incorporado por la Ley
20.361.)

c) Prescripcin de la Medida (Pena o Sancin). Asimismo, las medidas que se

determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia,
prescriben en 2 aos, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva
que las imponga. Esta prescripcin se interrumpe por actos cautelares o
compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del demandante
particular.
La prescripcin de las acciones y la de las medidas no se suspenden a favor de
ninguna persona.
d) Prescripcin de la Accin Civil. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las
acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el
plazo de 4 aos, contado desde que se encuentra ejecutoriada la sentencia definitiva.
16) Medidas (penas o sanciones) que puede adoptar el Tribunal en su sentencia definitiva.
Inc. 2 del artculo 26:
a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley.
b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems
personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 UTA y, en el
caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artculo 3 (Colusin), hasta
por una suma equivalente a 30.000 UTA. (Aumento introducido por Ley 20.361.)
Las multas aplicadas a personas naturales no podrn pagarse por la persona jurdica en
la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo,
tampoco podrn ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo
empresarial en los trminos sealados por el artculo 96 de la Ley de Mercado de
Valores (18.045), ni por los accionistas ni socios de stas.
Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores,
administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto
respectivo.
En el caso de las multas aplicadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del
pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan

32

beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del
mismo.
De acuerdo al inciso final del art. 26, para la aplicacin de las multas se considerarn,
entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo
de la infraccin, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y,
para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado a la
Fiscala antes o durante la investigacin.
Conforme a los incisos 2 y 3 del artculo 28, las multas debern pagarse dentro de los
10 das hbiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin.
Si cumplido el plazo el afectado no acreditare su pago, el Tribunal deber, de oficio o
a peticin de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo del modo establecido en el art.
543 del CPC (arresto por 15 das o multa proporcional, renovables).
Reduccin o exencin de la multa por infraccin de la letra a) del art. 3 (Colusin).
Delacin Compensada.
La Ley 20.361 ha agregado el siguiente artculo 39 bis:
El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del art. 3 podr acceder a una
reduccin o exencin de la multa cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan
a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los responsables.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deber cumplir los
siguientes requisitos generales:
1.- proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen
un aporte efectivo a la constitucin de elementos de prueba suficientes para fundar
un requerimiento ante el Tribunal;
2.- abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscala haya
formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud; y,
3.- poner fin a su participacin en la conducta inmediatamente despus de
presentar su solicitud.
Para acceder a la exencin de la multa, adems de cumplir con los requisitos sealados
en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deber ser el primero que aporte
los antecedentes a la Fiscala, dentro del grupo de responsables de la conducta
imputada.
Para acceder a la reduccin de la multa, adems de cumplir con los requisitos
sealados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deber aportar
antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompa
antecedentes a la Fiscala en virtud de este artculo. En todo caso, la rebaja de la
multa que solicite el Fiscal en su requerimiento, no podr ser superior al 50% de la
mayor multa solicitada para los dems ejecutores de la conducta que no pueden
acogerse a los beneficios de este artculo.
En su requerimiento el Fiscal individualizar a cada ejecutor de la conducta que
cumpli los requisitos para acceder al beneficio de exencin o reduccin de la
multa. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podr aplicar multa a
quien haya sido individualizado como acreedor de una exencin, como tampoco
una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado

33

como acreedor de una reduccin a la misma, salvo que se acredite durante el

proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilcita
coaccionando a los dems a participar en ella.
Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del artculo 3, fundado
a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos con el propsito de perjudicar a
otros agentes econmicos acogindose a los beneficios de este artculo, ser
sancionado conforme a lo establecido en el artculo 210 del Cdigo Penal.
La Fiscala dispone de una Gua Interna de la FNE sobre Beneficios de Exencin y
Reduccin de Multas en casos de Colusin.
17) Recursos. Artculo 27:
a) Recurso de Reposicin.
Las resoluciones pronunciadas por el TDLC, salvo la sentencia definitiva, sern
susceptibles del recurso de reposicin.
(Como ya anunciamos, se interpone ante y se falla por el mismo Tribunal; puede ser resuelto de plano o
drsele tramitacin incidental; y, plazo para su interposicin: 5 das desde notificacin, salvo que se haga
valer nuevos antecedentes, en cuyo caso no hay plazo para interponerlo.)

b) Recurso de Reclamacin.
- Se interpone en el TDLC. Lo conoce la Corte Suprema.
- Slo es reclamable la sentencia definitiva que imponga alguna medida contemplada en
el artculo 26, como tambin la que absuelva de la aplicacin de sta.
- El recurso debe ser fundado.
- Puede ser interpuesto por el Fiscal Nacional Econmico o por cualquiera de las partes.
- Plazo: dentro del plazo de 10 das hbiles, contado desde la respectiva notificacin.
Este plazo se ampla con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su
domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de
conformidad con la tabla a que se refiere el artculo 259 del CPC.
- Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes.
- Se conocer con preferencia a otros asuntos.
- No procede la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido en el nmero
5 del art. 165 del CPC (por solicitud de una de las partes o de comn acuerdo).
- Efectos del recurso: su interposicin no suspende el cumplimiento del fallo, salvo lo
referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin
embargo, a peticin de parte y mediante resolucin fundada, la Sala que conozca el
recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
18) Ejecucin resoluciones. Artculo 28, inciso 1.
La ejecucin de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento
corresponder directamente al TDLC. Para estos efectos, este Tribunal contar con todas las
facultades propias de un Tribunal de Justicia.
Diagrama del Procedimiento Contencioso:

34

-Demanda
traslado para contestar
15 das hbiles mnimo,
30 das hbiles mximo
-Requerimiento FNE

conciliacin

aprobacin

probatorio
20 das hbiles

vista causa

sentencia
Reclamacin
10 das hbiles

Conversin del Procedimiento.

Las reglas procedimentales detalladas precedentemente (tanto para el Procedimiento No
Contencioso o de Consulta, nmeros 2 y 3 del artculo 18 en relacin al artculo 31, como
para el Procedimiento Contencioso, nmero 1 del artculo 18 en relacin a los artculos 20 a
30), deben complementarse con el Auto Acordado N 5 del TDLC, de 22 de julio de 2004,
por medio del cual se establecieron ciertas reglas adicionales de procedimiento que prevn
la conversin de ste bajo las siguientes condiciones:
a) cuando se ha iniciado un Procedimiento Contencioso, ni las partes ni terceros
pueden incoar el Procedimiento de Consulta, debiendo los interesados hacer valer
sus pretensiones en el Procedimiento Contencioso;
b) respecto de aquellos Procedimientos de Consulta relacionados con actos o contratos
existentes, ejecutados o celebrados, la oposicin de un legtimo contradictor, la
presentacin de una demanda o el requerimiento de la Fiscala, convierten el asunto
en Contencioso y lo somete a las reglas de ese procedimiento; y,
c) tratndose de Procedimientos de Consulta que versen sobre actos o contratos que no
han sido celebrados o ejecutados, la oposicin de cualquier interesado debe
formalizarse precisamente durante su tramitacin, ya que resulta improcedente la
presentacin de una demanda o la formulacin de un requerimiento una vez iniciado
el asunto no contencioso, sin perjuicio de agregarse al expediente y tenerse como
antecedente.
Jurisprudencia sobre facultad del nmero 4 del art. 18.

35

Segn ya vimos, dentro de las facultades y atribuciones del TDLC encontramos el

proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la
modificacin o derogacin de los preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios
a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios
cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas
actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas.
FISCALA NACIONAL ECONMICA (FNE)
Regula este Servicio el Ttulo III del DL, en sus arts. 33 y siguientes. (Modificado por la Ley
19.610, D.O. de 19.05.99, por la Ley 19.911, D.O. de 14.11.03 y por la Ley 20.361, D.O. de 13.07.09)

Es un servicio pblico descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio.

Es independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio de Economa.
Tiene su sede en Santiago.
Est a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Econmico, nombrado por el
Presidente de la Repblica mediante el proceso de seleccin de altos directivos pblicos
previsto en el prrafo 3 del ttulo VI de la Ley N 19.882. (Antes de la Ley 20.361, era de
exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.)

Actualmente es don Felipe Irarrzabal.

Dura 4 aos en su cargo, pudiendo renovarse su nombramiento por una sola vez (igual que
a los Ministros del TDLC).
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la administracin pblica, deber
acreditar ttulo de abogado y 10 aos de ejercicio profesional (igual que el Presidente de
dicho Tribunal) o 3 aos de antigedad en el Servicio.
Cesa en sus funciones por:
a) trmino del periodo legal de su designacin
b) renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la Repblica
c) destitucin por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones
d) incapacidad
La remocin por las causales c y d ser dispuesta por el Presidente de la Repblica, con
el informe favorable de la Corte Suprema (mayora miembros en ejercicio), a
requerimiento del Ministerio de Economa.
Conforme al art. 34, el Fiscal Nacional Econmico podr designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de
una investigacin as lo requiera. Los Fiscales Adjuntos tendrn las atribuciones que el
Fiscal Nacional les delegue.
De acuerdo al inciso 1 del art. 39, el Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus
funciones, ser independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte.

36

Podr, en consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que
estime arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones.
Atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico (inc. 2 artculo 39, modificado por
la Ley 20.361):
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a
esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Podr disponer que no se d tal noticia, con
autorizacin del TDLC.
Con conocimiento del Presidente del TDLC, Investigaciones de Chile deber poner a su
disposicin el personal que el Fiscal requiera al efecto.
Con igual conocimiento, podr el fiscal disponer que las investigaciones que se instruyan
de oficio o en virtud de denuncias tengan el carcter de reservadas.
b) Actuar, como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden
econmico, ante el TDLC y los Tribunales de Justicia, con todos los deberes y atribuciones
que le correspondan en esa calidad. Exceptanse las investigaciones criminales y causas de
esa naturaleza.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal, por s o por delegado, podr defender o impugnar los
fallos del TDLC.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los cargos
formulados por stos, el Fiscal Nacional podr hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones
acusadoras ante el TDLC o desestimarlos, con informe fundado a este mismo.
c) Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de
medidas preventivas con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre
ejecutando.
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que
dicten el TDLC o los Tribunales de Justicia en las materias a que se refiere esta ley.
e) Emitir los informes que solicite el TDLC, en los casos en que el Fiscal Nacional no tenga
la calidad de parte.
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y servicios pblicos,
de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus
empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representacin o
participacin, quienes estarn obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los
antecedentes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional les requiera, aun cuando
dichos antecedentes se encuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad
a la legislacin vigente, caso este ltimo en que se requerir la autorizacin previa del
Tribunal.
g) Requerir de cualquiera oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga
a su disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias
o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
El Fiscal Nacional tambin podr recabar y ejecutar por medio de los funcionarios que
corresponda, el examen de toda documentacin, elementos contables y otros que estime
necesarios.
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios
con motivo de las investigaciones que practique.
Las personas naturales y los representantes de las personas jurdicas a los que el Fiscal
Nacional requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiera irrogar perjuicio a sus

37

intereses o a los de terceros, podrn solicitar al TDLC que deje sin efecto total o
parcialmente el requerimiento.
Esta solicitud deber ser fundada. Se presentar a la Fiscala Nacional dentro de los 5 das
siguientes a la comunicacin del requerimiento, cuyos efectos se suspendern desde el
momento en que se efecte la respectiva presentacin.
El TDLC conocer y resolver dicha solicitud en su sesin ms prxima, con informe
verbal o escrito del Fiscal Nacional. Su pronunciamiento no ser susceptible de recurso
alguno.
i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes y cosas que integren el
patrimonio del Servicio.
j) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes, administradores,
asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de
hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere
ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de
algn hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones.
k) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime necesarios y
contratar los servicios de peritos o tcnicos.
l) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con otros servicios pblicos y
universidades, en materias de cooperacin recproca. Asimismo, celebrar convenios con
agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre
competencia en las actividades econmicas.
m) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia
electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la
ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin fundada
del Fiscal Nacional Econmico, podr convenir la interconexin electrnica con
organismos o instituciones privados. Del mismo modo, podr requerir esta interconexin
con organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya
celebrado convenios o memorndum de entendimiento;
n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las
descritas en la letra a) del artculo 3 (Colusin), solicitar, mediante peticin fundada y con
la aprobacin previa del TDLC, autorizacin del Ministro de la Corte de Apelaciones que
corresponda de acuerdo al turno, para que carabineros o la Polica de Investigaciones, bajo
la direccin del funcionario de la FNE que indique la solicitud, proceda a :
n.1) entrar a recintos pblicos o privados y, si fuere necesario, allanar y
descerrajar;
n.2) registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar
la existencia de la infraccin;
n.3) autorizar la interceptacin de toda clase de comunicaciones; y
n.4) ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que
facilite copias y registros de las comunicaciones trasmitidas o recibidas por ellas.
Los restantes incisos de la letra n) reglamentan minuciosamente la atribucin.
Los resultados de las actuaciones establecidas en el prrafo primero (n.1 a n.4), no podrn
ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento ante el Tribunal, cuando el
desempeo o ejercicio de ellas hubiera tenido lugar fuera de los supuestos establecidos en
la ley o cuando no se hubieran cumplido los requisitos para su procedencia y hubiere sido
declarado as por el Ministro de la Corte de la Corte de Apelaciones a que se refiere el
prrafo primero.

38

Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las facultades contenidas en
esta letra n) no podrn ser utilizados por la Fiscala en ninguna otra investigacin, salvo que
medie una nueva autorizacin judicial.
) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus
investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
El TDLC tomar conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio,
convocada especialmente al efecto, dentro del quinto da hbil de recibido los antecedentes.
Dentro de esta audiencia, podr escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo.
El Tribunal deber aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo mximo de 15 das hbiles,
contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas sern
vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra slo proceder el
recurso de reposicin, y
o) Las dems que sealen las leyes.
Conforme al artculo 40, el Fiscal Nacional Econmico podr, cuando lo estime necesario,
asumir, por s o por delegado, la representacin de la Fiscala en cualquier proceso e
intervenir, de igual manera, en cualquier instancia, trmite o actuacin determinada ante los
tribunales de justicia o autoridades administrativas o municipales.
De acuerdo al artculo 41, la Fiscala deber recibir e investigar, segn corresponda, las
denuncias que formulen los particulares respecto de actos que puedan importar infraccin a
las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes aquellas
que deban ser conocidas por otros organismos en razn de su naturaleza. Para determinar si
corresponde investigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscala podr
solicitar, dentro del plazo de 60 das de recibida la denuncia, antecedentes a particulares,
como tambin llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del
hecho denunciado. La entrega de antecedentes y la prestacin de declaracin sealadas
previamente sern siempre voluntarias, y la FNE no podr ejercer el apercibimiento
previsto en el inciso 1 del art. 42 mientras no haya iniciado formalmente una investigacin.
(Segunda parte del art. agregada por Ley 20.361)

En virtud del inciso 1 del artculo 42, las personas que entorpezcan las investigaciones que
instruya la Fiscala Nacional Econmica en el mbito de sus funciones, podrn ser
apremiadas con arresto hasta por 15 das.
La orden de arresto se dar por el juez letrado con jurisdiccin en lo criminal que sea
competente de acuerdo con las reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional
Econmico, previa autorizacin del TDLC.
Conforme al inciso 3 de este artculo 42, los funcionarios y dems personas que presten
servicios en la Fiscala, estarn obligados a guardar reserva sobre toda informacin, dato o
antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasin del ejercicio de sus labores y
especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a, g, h y
n del artculo 39, y en el artculo 41.
El inciso 4 del artculo 42 seala las sanciones a la violacin de esta reserva.

39

De acuerdo con el artculo 45, las presentaciones de los particulares dirigidas a la FNE,
podrn ingresarse a travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales
respectivas, cuando el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera de la ciudad
de asiento de este organismo. Si se tratare de presentaciones que deban hacerse dentro de
determinado plazo, se entendern efectuadas desde la fecha de presentacin en la respectiva
Intendencia o Gobernacin.
El Intendente o Gobernador, segn el caso, deber designar a un Seremi, jefe de servicio o
abogado de su dependencia, segn proceda, para la recepcin y emisin de dichas
comunicaciones, dentro de las 24 horas de recibidas, a la FNE.

LA COMPETENCIA DESLEAL.
Sin perjuicio de la libre competencia, la lucha por la conquista del mercado tiene que ser
leal. Todo empresario tiene derecho a ampliar el mbito de sus negocios y el crculo de su
clientela, aunque con ello o lo otro se perjudique a algn competidor. Pero es indispensable
que esa competencia, aunque no viole ninguna prohibicin, no sea incorrecta. La
competencia desleal, en Derecho Comparado, es reprimida por no respetar el mnimo de
honestidad y juego limpio que debe presidir la lucha comercial.
En el catlogo de conductas que se tipifican como competencia desleal encontramos:
a) Actos que lesionan los intereses de competidores: actos de denigracin; actos de falsa
comparacin; actos de imitacin; actos de explotacin de la reputacin ajena; violacin de
secretos; la induccin a la infraccin contractual.
b) Actos que lesionan los intereses de los consumidores: actos de confusin; actos de
engao; actos de publicidad en especie, como regalos, primas y otros anlogos.
c) Actos que lesionan al mercado: actos de discriminacin; venta a prdida.
Regulacin de la Competencia Desleal.
A.- En nuestro ordenamiento jurdico encontramos algunas disposiciones dispersas que
prohben o reprimen ciertas prcticas que la Doctrina considera como competencia no recta:
A.1. Cdigo de Comercio.
Nuestro Cdigo prohbe en ciertos casos la existencia de competencia entre determinadas
personas. Esta prohibicin se traduce en el deber de abstencin al cual debe someterse el
agente a quien dicha prohibicin va dirigida. Es el caso de los artculos 331 y 404 N 4:
-El primero prohbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar inters en
nombre suyo o ajeno negociaciones del mismo gnero que los que hagan por cuenta de su
comitente, salvo autorizacin expresa.
-El segundo prohbe a los socios explotar por cuenta propia el ramo de industria de la
sociedad, salvo autorizacin de los consocios.

40

En ambos casos, las ganancias sern llevadas por el afectado (comitente o sociedad),
soportando el infractor las prdidas del negocio.
Estas prohibiciones se sustentan en un principio de lealtad por el que debe conducirse el
factor, dependiente o socio; la infraccin a este deber constituye por cierto un caso de
competencia ilcita.
A.2.- Ley N 19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores:
- proveedor que falta a la verdad en la rotulacin;
- proveedor que incurre en incumplimiento de servicios complementarios ofrecidos; y
- proveedor que falsea las cualidades de un producto.
A.3.- Legislacin comn.
Artculos 2.314 y siguientes del Cdigo Civil (responsabilidad extracontractual), que
sanciona los actos dolosos o culpables que causan dao.
A.4.- Cdigo del Trabajo.
Algunas causales de caducidad del contrato de trabajo (que originan el despido del
dependiente, sin derecho a indemnizacin alguna), establecidas en el art. 160 de este texto
legal, estn inspiradas en el concepto de competencia desleal por parte del trabajador para
con su empleador. Por ejemplo, la de efectuar negociaciones comprendidas en el giro del
empleador y que hayan sido prohibidas en el contrato (art. 160, nmero 2).
B.- El control de la Competencia Desleal por organismos intermedios.
A falta de una legislacin especfica (la que slo se concreta en febrero de 2007), en gran
medida el control de la competencia desleal ha quedado entregado a las Asociaciones
Gremiales.
Una muestra de esta realidad es el Cdigo Chileno de tica Publicitaria, aprobado por el
Directorio del Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria, CONAR. Este organismo
fue creado en 1987. Est integrado, entre otros, por la Asociacin Nacional de Avisadores
(ANDA A.G.) y la Asociacin Chilena de Agencias de Publicidad (ACHAP A.G.).
El Cdigo est basado en las normas del Cdigo Internacional de Prcticas de Publicidad de
la Cmara Internacional de Comercio de Pars, adaptado a nuestra realidad Se trata de un
cdigo de autodisciplina. Impone slo sanciones ticas (carece de Imperio), a travs de
Dictmenes ticos, que pueden consistir en la correccin del aviso, mensaje o campaa
publicitaria, con o sin amonestacin, o el retiro del mismo. La Cuarta edicin del Cdigo
est vigente desde el 16 de marzo de 2007.
Es aplicado por el propio Conar, el que est constituido por:
- una Administracin, compuesta de un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario
Ejecutivo y un Relacionador Pblico;
- un Directorio, que conoce de las denuncias en primera instancia; y,
- un Tribunal Superior de tica (creado por el propio Conar en 1994), que acta
como segunda instancia y como instancia superior que se avoca al conocimiento de
casos de amplia repercusin pblica.
El Conar puede actuar de oficio o a peticin de parte.
De acuerdo a su propio estatuto Reglamento sobre Funciones y Procedimientos del Conar
(aprobado por el Directorio en su sesin de 15 de marzo de 2002), la parte reclamante, al

41

momento de la interposicin de su reclamo, debe pagar un Arancel de Tramitacin que ser

fijado peridicamente por el Directorio (actualmente, 20 UF). El Directorio puede liberar
de este pago a quienes as lo soliciten, por motivos debidamente justificados.
(El Cdigo y el Reglamento estn en www.conar.cl)
Los arts. 10 a 12 del Cdigo se refieren expresamente a la Publicidad Comparativa y al
Respeto a la Competencia.
C.- Ley 20.169: Regula la Competencia Desleal.
DO 16.02.07
Conforme a su artculo 1, la ley tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y,
en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legtimos por un acto de
competencia desleal.
De acuerdo al artculo 2, una conducta podr ser calificada como un acto de competencia
desleal conforme a las disposiciones de la ley aunque resulten procedentes respecto de esa
misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o ms de las siguientes acciones:
a) las reguladas en el DFL 1, de 2004, del Ministerio de Economa, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del DL 211, de 1973, sobre Libre
Competencia;
b) las reguladas en la Ley 19.496, que establece Normas sobre Proteccin a los
Derechos de los Consumidores; y,
c) las reguladas en la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, o en la Ley 19.039,
sobre Propiedad Industrial.
Concepto:
En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a
las buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar clientela de un
agente del mercado. (Artculo 3).
Actos de Competencia Desleal:
El artculo 4 de la ley advierte que, En particular, y sin que la enumeracin sea taxativa, se
considerarn actos de competencia desleal los siguientes:
a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputacin ajena,
induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos
distintivos o establecimientos con los de un tercero. (Imagen Adquirida o GoodWill: actos
de explotacin de reputacin ajena.)
b)

c)

El uso de signos o la difusin de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos,

que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes,
caractersticas, precio, modo de produccin, marca, idoneidad para los fines que
pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas
realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o
ajenos. (Actos de engao y de confusin.)
Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes,
servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones
comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputacin

42

d)

e)

f)

en el mercado. Son tambin ilcitas las expresiones destinadas a desacreditarlos

o ridiculizarlos sin referencia objetiva. (Actos de denigracin y de desacreditacin.)
Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las
creencias, ideologas, vida privada o cualquier otra circunstancia personal del
tercero afectado y que no tenga relacin directa con la calidad del bien o
servicio prestado.
Toda comparacin de los bienes, servicios, actividades o establecimientos
propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algn antecedente
que no sea veraz y demostrable, o cuando de cualquier otra forma infrinja
las normas de esta ley. (Actos de falsa comparacin.)
Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a
infringir los deberes contractuales contrados con un competidor. (Actos derivados
del incumplimiento de exigencias jurdicas.)

g)
h)

i)

El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de

entorpecer la operacin de un agente del mercado.
La imposicin por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de
contratacin para s, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a
empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores
condiciones que stas; o, la imposicin a un proveedor de condiciones de
contratacin con empresas competidoras de la empresa en cuestin, basadas en
aquellas ofrecidas a sta. A modo de ejemplo, se incluir dentro de esta figura la
presin verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor
tamao cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aqulla,
para obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo
proveedor con algn competidor de la primera empresa.
El establecimiento de clusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro
de proveedores o el incumplimiento sistemtico de deberes contractuales
contrados con ellos.

Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurdica del deudor, la Empresa de
Menor Tamao afectada podr demandar el monto de los perjuicios que deriven del
incumplimiento, de acuerdo a las normas generales. La accin podr ser ejercida por el
afectado personalmente, en demanda colectiva o representado por el entidad gremial que
les agrupe, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo Noveno nmeros Dos al
Cinco de la Ley que fija normas especiales para Empresas de Menor Tamao (esto es, Ley
20.416, que en su artculo Noveno establece la proteccin de las Micro y Pequeas Empresas en su rol de
Consumidoras, analizado en el Apunte Cuarto del Curso, sobre Proteccin a los Derechos de los
Consumidores).
(Letras h) e i) e inciso final fueron incorporadas por la aludida Ley 20.416, DO 03.02.2010.)

Acciones.
Seala el artculo 5 que contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse, conjunta
o separadamente, las siguientes acciones:
a) Accin de cesacin del acto o de prohibicin del mismo si an no se ha puesto en
prctica;

43

b) Accin declarativa de acto de competencia desleal, si la perturbacin creada por el

mismo subsiste;
c) Accin de remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la publicacin
de la sentencia condenatoria o de una rectificacin a costa del autor del ilcito u otro
medio idneo;
d) Accin de indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las
disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil (lase delitos y
cuasidelitos civiles; responsabilidad extracontractual; 2.314 y sgtes.)

Titulares de las Acciones.

- Cualquiera que resulte directa y personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses
legtimos por un acto de competencia desleal podr ejercer las acciones sealadas en las
letras a) a d) del artculo 5.
Con todo, no habr lugar a indemnizacin de perjuicios de acuerdo con esta ley si el
demandado ya hubiese sido condenado a reparar el mismo dao de conformidad con otro
ordenamiento legal.
- Las asociaciones gremiales que tengan por funcin efectiva la defensa de los intereses de
agentes del mercado podrn interponer, en inters de sus miembros lesionados por una
conducta de competencia desleal, las acciones contempladas en las letras a) a c) del artculo
anterior.
Prescripcin Accin.
- Las acciones previstas en las letras a) a c) prescriben en le plazo de 1 ao contado
desde la fecha en que finaliza la realizacin del acto de competencia desleal, o
desde que fue conocido, si ello ocurri con posterioridad.
- La accin de indemnizacin prevista en la letra d), 4 aos contados del mismo
modo.
El ejercicio de alguna de las acciones previstas en las letras a) a c) del artculo 5
interrumpir el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria.
Juez competente.
Juzgado de Letras en lo Civil del domicilio del demandado o del actor, a eleccin de ste.
(Art. 8)
Procedimiento.
Las acciones se tramitarn conforme a las normas del procedimiento sumario (Ttulo XI del
Libro III del CPC), sin que sea aplicable lo dispuesto en el artculo 681 (substitucin de
procedimiento). (Art. 9 inc. 1)
Prueba de hechos.
Si se ejercen las acciones referidas en las letras a) a c) del artculo 5 y luego la accin
indemnizatoria en juicio separado, los hechos establecidos en juicio entre las mismas partes
respecto de aquellas acciones se tendrn por probados en el juicio en que se haga valer esta
ltima. (Art. 9 inc. 1)
Recursos.

44

Contra la sentencia procedern todos los recursos que flanquea la ley, de acuerdo con las
reglas contenidas en el CPC. (Art. 9 inc. 2)
Suspensin de acto de competencia desleal.
Si existe un indicio grave y preciso de amenaza o de ejecucin de un acto de competencia
desleal, el tribunal, a solicitud de parte, podr ordenar su suspensin inmediata, sin
perjuicio de las dems medidas precautorias contenidas en el Ttulo V del Libro II del CPC.
(Art. 9 inc. final)
Libre Competencia.
Si la sentencia firme establece que han existido uno o ms actos de competencia desleal, el
tribunal que la dict deber remitir todos los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional
Econmico, quien tendr la facultad de requerir al TDLC, atendidas la gravedad de la
infraccin o la extensin del perjuicio provocado, la aplicacin de la multa correspondiente
de conformidad con esta ley.
El Fiscal Nacional Econmico podr interponer la accin ante el TDLC dentro de los 2
aos siguientes a la recepcin de los antecedentes.
La multa a que se refiere el inc. 1 fluctuar entre 2 y 1.000 UTM, y se aplicar a beneficio
fiscal. Para la determinacin del monto de la multa, se considerarn, entre otras, las
siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la
gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor. (Art. 10)

Fin Apunte VI.

A continuacin: Normas Bsicas de Contabilidad