LA POSESIÓN:

La Teoría de Ihering y Savigny

Es clásica la polémica entre estos juristas alemanes aunque en estricto no lo

fue por cuanto Ihering refuto la Teoría de Savigny cuanto este había muerto.

Ambos formularon sus teorías en base al ordenamiento vigente en su época

(El derecho romano), utilizaron el material disponible y llegaron a
conclusiones totalmente distintas.1

Para Ihering la posesión se configura atraves de actos materiales que siendo

aprehensible por todos no requiere publicidad registral, las conductas
posesorias son actos materiales destinados a obtener de los bienes la
utilidad propia establecidas según su destino natural. Construyo la doctrina
de la apariencia jurídica donde la posesión es un derecho generador de
importantes consecuencias jurídicas porque es a partir de los actos
materiales del poseedor que se infiere su posesión .Debemos tener en
cuenta que Ihering rechaza rotundamente el animus2 de Savigny y planteo
que tanto el corpus como el animus (entendiendo en él ,como la simple
voluntad de poseer ,voluntad que tiene todo individuo en la relación
posesoria de obtener del bien algo para sí mismo ) se encuentran

1“…Tanto savigny como Ihering formularon sus opiniones con subordinación al ordenamiento
jurídico romano no nos dicen cómopiensan ellos la posesión o como la ven en la realidad
social tratan de explicar unos textos en donde se la configura. Aunque desde otro punto de
vista han de señalar que si su labor fue de romanistas, sus opiniones ejercieron influencia
mas allá de ese marco…“, HERNANDEZ GIL, Antonio Obras completas Tomo IV: “la Posesión “,
Espasa-Calpe .Madrid ,1987.

Antes que nada debemos aclarar que el vocablo posesión aquí aludido se refiere a la
posesión per se (Situación de hecho que para adquirir significación jurídica no requiere estar
subordinada a los derechos , como emanada de ellos ni formar parte de su contenido ).
Debemos diferenciar entre el derecho de poseer ( ius Possessionis )y el derecho a la posesión
( Ius possidendi),el primero referido al control y contacto físico que se ejerce sobre el bien y
el segundo a la mera posibilidad de ejercicio y control que se obtenga sobre él , así cuando el
arrendatario no devuelve el bien al arrendador teniendo este el derecho de reclamarla y
hacerlo valer en los tribunales de justicia.

2Cuando Ihering propuso eliminar del ordenamiento romano vigente en Alemania la figura de
la posesión cualificado con el “animus domini “, el introdujo una figura que en verdad tenia
raíces germanas de la cual los juristas alemanes no habían perdido memoria. El antiguo
Derecho Germánico conocía una simple figura de poder de Hecho: La GEWERE, reducible a la
sujeción física de la cosa por parte de una persona. La GEWERE no podía comportar un
animus domini “,por cuanto la contraposición entre propiedad y posesión faltaba ,por eso
resulta impensable la existencia de un poseedor que no es propietario pero con la intención
de comportarse como tal:
indisolublemente unidos ;donde se puede decir que la posesión para Ihering
es la voluntad materializada en la realidad fáctica .La relación posesoria se
caracteriza por la posibilidad de obtener de si mismo lo que se quiere del
bien y excluir a los demás para la no interferencia del uso y del disfrute del
bien .

Ihering construye su teoría de manera descendente , para el posesión es lo

normal , en el la diferencia entre la posesión y la tenencia no descansa en la
voluntad de actuar como propietario, porque en esencia ambas comparte la
misma naturaleza permiten el uso y el disfrute del bien ,lo diferenciador en
ambos categorías de instituciones es lo que establece el legislador en un
momento y circunstancias dadas , unas veces la tenencia puede tener el
rango de posesión y otras no , el legislador puede degradar una relación
posesoria y convertirla en tenencia .El merito de Ihering aplaudido por la
mayoría de los comentadores de las legislaciones es haber eliminado el
animus domini de Savigny de muy difícil probanza en los procesos judiciales
, al ser volitivo es cambiante y es maleable como la plastilina , y esto es
contradictorio con el derecho que exige estabilidad

La doctrina de Savigny se construye de manera ascendente de la tenencia

se llega a la posesión y la diferencia entre una y otra está, en poder
disponer del bien a su antojo porque se tiene el animus domini, el corpus
(poseen tanto el detentador del bien como el propietario y también
pudiéramos agregar el usufructuario, arrendatario, superficiario, etc.) no
basta para diferenciar entre uno y otro ya que ambos la comparten.

En sus orígenes aquel que se encontraba en ejercicio efectivo sobre una

cosa o un bien era reputado como poseedor por los miembros de la
comunidad y eso es así hasta nuestros días si vemos a un individuo
labrando los campos de cultivo de una granja no dudaremos en decir que se
encuentra en posesión del mismo e incluso decir que es propietario de la
granja.

El meollo del asunto entorno a la posesión surge respecto de la

espiritualización de la posesión, cuando por ejemplo ejerzo la posesión de
mi finca ubicada a dos millas a pesar de estar ausente, tengo la posesión de
mi casa a pesar de que la he dado en usufructo, tengo la posesión de mi
juego de comedor a pesar de que el tapicero se encuentre ejerciendo actos
de naturaleza material en el, etc.

En savigny vemos que no es suficiente el contacto físico del bien con el

sujeto si no que es necesaria esa voluntad diferenciadora (animus domini),
pero que sucedería si esta no existe entonces estaríamos ante una relación
de lugar .Clarifiquemos mejor el asunto con un ejemplo:

Karin se encuentra de viaje y entre su equipaje se coloca un celular, Karin

no tiene conocimiento de este hecho, sin embargo tiene contacto directo
con el bien pero no ejerce la posesión al faltar el elemento dominical.
En Ihering este ejemplo propuesto líneas arribas es conocido con el nombre
de yuxtaposición local, en Ihering tal hecho no tiene relevancia al no tener
connotación jurídica y no tener los elementos caracterizadores de toda
relación posesoria (un sujeto que ejerce actos materiales de uso y disfrute
del bien en forma excluyente y exteriormente cognoscible para los demás y
el deber de abstención de los terceros de no perturbarlo en su posesión.)

Ihering trata de escapar del subjetivismo de la teoría de savigny con el

objetivo de elaborar su propia teoría tan es así que expreso lo siguiente
“...el derecho romano no conocía en realidad más que una sola voluntad de
poseer .La diferencia entre la posesión y la tenencia no es resultado de una
diferencia genérica en la voluntad de poseer, sino de disposiciones jurídicas
que rigen en ciertas circunstancias…”

El concepto de Posesión en el Código Civil Peruano.

El elemento más evidente en la posesión es la relación de hecho sobre el

bien (corpus o possesio corpore para los romanos), definido usualmente
como el señoríoefectivo que el sujeto ejerce sobre el bien y en savigny es
definido como la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera
evitando la interferencia de terceros en el ejercicio de la posesión.

En Ihering es entendido como la utilización del bien de acuerdo a su normal

destino económico ,donde el individuo explota el bien para la satisfacción de
sus múltiples necesidades ,no estamos de acuerdo con Ihering por cuanto el
corpus no necesariamente requiere un ejercicio cualificado de los bienes de
acuerdo a los cánones de utilización económica ,basta que se tenga un
control sobre él ,esto sucede cuando un propietario no ejerce actos de
explotación sobre el bien debido a la dejadez en el ejercicio de su posesión .

Se debe tener presente dos momentos en el ejercicio de la posesión el

primero referido a la eventual injerencia del individuo cuando accede a la
posesión (cuando el arrendador le otorga las llaves de la habitación
arrendada al arrendatario) y el segundo que puede ser catalogado de
exclusivamente potencial en la fase posterior (una vez tomada la posesión
no necesito más que tenerla bajo mi control, como cuando el arrendatario
se ausenta, sigue en posesión del bien arrendado).

El código civil de 1936 y el actual de 1984 tiene influencia del código civil
Alemán BGB por cuanto recoge en gran parte los postulados de la Teoría de
Ihering a diferencia del código de 1852 .El código civil de Guatemala define
a la posesión en los siguientes términos es poseedor el que ejerce sobre el
bien todas o algunas de las facultades inherentes al dominio , el código
patrio lo define así es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad .La diferencia entre la redacción de ambos
artículos ;es en cuanto el código peruano nos habla de un ejercicio de
hecho.

A primera vista todo referencia a los postulados de Savigny se hayan

ausente en ambas definiciones pero no es así, ya que al someter o
condicionar el ejercicio del factum a las facultades que concede la
propiedad. (La posesión existe como derivación de la propiedad).En Ihering
la posesión no es un reflejo de la propiedad , en el ,esta cobra
independencia es un derecho real ,autónomo que goza de todas las
características diferenciadores de los derechos reales .3Cuando se dice que
el poder de hecho se ejerce de acuerdo a los atributos del dominio se refiere
que se necesita saber la causa de la posesión y esta es el animus , esta
afirmación se haya potenciada cuando Savigny expresa lo siguiente “…la
posesión es de hecho ,lo que la propiedad es de derecho…”

En todo caso si lo que se buscaba era eliminar cualquier referencia en

Savigny la redacción del BGB cumple ese propósito cuando señala “…la
posesión de un cosa se adquiere por la obtención de un poder de hecho
sobre ella “(par.854BGB).

Otro asunto que ha generado controversia es si la posesión es un hecho o

un derecho, sabemos que los derechos reales regula la atribución de los
bienes a los sujetos de derecho (persona, concebido, organización de
personas no inscritas, personas jurídicas). El ordenamiento jurídico le
concede un haz de facultades adheridos de manera estable sobre los bienes
donde lo diferenciador es el carácter acentuado que es impreso en los
terceros en su deber de no pertubar al sujeto en su posesión y de mantener
el status quo (principio del respeto del orden constituido) imperante en
cualquier modelo de sociedad.4

3En Ihering, la posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente .El

poseedor es protegido porque es titular de un derecho como cualquier otro titular.
4La tutela de la posesión se vincula al principio del orden constituido (o status quo), el
individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho se necesita la providencia del
juez que ordene que desista de la posesión. De ello se sigue que cualquier especie de
posesión goza de la protección de la ley ,también la posesión del ladrón o del usurpador o de
quien se encuentre en posesión del bien o del usurpador o de quien encuentre la cosa
extraviada o del descubridor de tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina o
violentamente(salvo que en este último caso, sea sorprendido en flagrancia y sea
inmediatamente privado de la posesión ).Pero estas consecuencias extremas pierden su
repugnancia ,si se considera las razones antes expuestas de conveniencia que aconsejan –
utilitaris causa-sacrificar al titular del derecho en beneficio del no titular hasta tanto que se
declare en juicio(llamado petitorio) que este no es titular. MESSINEO. Op.cit., Tomo III, pág.
205.

Los ordenamientos jurídicos consagran la atribución de los bienes a los individuos en dos
planos , en un primer plano atribuye los bienes de manera provisional( lo que se busca es la
explotación económica de los bienes para obtener una utilidad productiva que beneficien
tanto al individuo como a la comunidad en su conjunto ), se protege la posesión considerada
en sí misma , a travésde la figura de los interdictos , dicho factum no puede ser dejado de
ser aprehendido al ser unarealidad vital y latente ,pero la protección que se le brinda es
temporal ; claudicante frente al titular del derecho real , en tanto lo haga valer en los
tribunales de justicia .En un segundo plano se atribuye los bienes a los individuos de manera
definitiva( tengo un Titulo ) , se protege a los derechos reales (propiedad, usufructo,
superficie, arrendamiento, etc ) que en caso de colisionar con los primeros tienden ha
prevalecer sobre ellos , son derechos reconocidos por la ley en virtud de un titulo que es
causa originaria de ese derecho .
Con respecto a este punto la doctrina es pacifica es sostener que la posesión del no-titular
tiene una eficacia provisional, mientras que la posesión del titular de los derecho reales
tienen una eficacia permanente.
La posesión tiene tres connotaciones el corpus possesio (la posesión considerada en su
aspecto exterior, la posesión como el contenido de los derechos reales o la posesión como
condición sine quan non para usucapir un bien de acuerdo a los requisitos de ley), en todo
En este aspecto seguiremos la exposición de Gunther Gonzales Barrón
expresa “…Savigny considero que la posesión es un hecho por cuanto se
basa en circunstancias puramente materiales aunque su carácter productor
de normas jurídicas le hace ser un “hecho jurídico” el cual se protege sin
consideración a que exista un derecho. En cambio Ihering sostuvo que la
posesión era un derecho ,partiendo de que es un interés jurídicamente
protegido .En consecuencia , la posesión seria un derecho porque reúne las
características de este (señorío de voluntad reconocido por la ley o como un
interés protegido por ella),constituyendo una relación tutelada por el
ordenamiento jurídico, incluso en contra del propietario del bien. No se
puede negar que actualmente la tesis de Ihering goza del favor mayoritario
de la doctrina …”.También hay teorías eclécticas en la cual reconoce el
carácter factico de la posesión ( nace como hecho) y que una vez entra en
vigencia se convierte en una relación de derecho creadora de efectos
jurídicos “...la antigua disputa (que no tiene razón de ser ) de si la posesión
es un hecho o un derecho subjetivo, se resuelve observando que la misma
nace como relación de hecho (aprehensión o entrega ,o uso ), pero ,apenas
nacida se convierte en relación de derecho (aunque sea tendencialmente
temporal en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos y tan
es así ,que al poseedor ,como tal, se lo admite a continuar poseyendo”.
MESSINEO, Francesco (Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III,
pag.206-207).En igual sentido se manifiesta Aníbal Torrez Vázquez “…la
vieja disputa sobre si la posesión es un hecho o derecho se considera ahora
superada. La posesión surge como un hecho (ocupación, aprehensión,
traditio, uso) que está protegido por el Derecho que le aneja consecuencias
jurídicas, toda vez que el poseedor tiene derecho a conservar la posesión, a
continuar en ella y a recuperarla aun cuando no cuente con un titulo de
adquisición de la posesión. Luego la Posesión es un derecho real subjetivo
que como cualquier otro Derecho, nace de un hecho con consecuencias
jurídicas como la de permitir que el poseedor continúe poseyendo, o que
transmite la posesio a otros, o la concesión al poseedor de los medios para
defender su posesión como son los interdictos y las acciones posesorias.
Aun cuando el poseedor no esté asistido de un titulo de adquisición, la
posesión constituye un derecho subjetivo interino, no definitivo que el

este trabajo hemos hecho referencia a su primera connotación, de ahí que merece especial
atención referirnos a las demás acepciones y sus efectos prácticos.
La posesión puede tener un titulo justificativo o carecer de dicho título (poseedor precario
que posee no teniendo titulo solemne o que poseyendo la titularidad de su derecho ha
fenecido) o se puede ejercer la posesión sin o contra la voluntad del propietario (Posesión del
usurpador).Nuestro código proteger al poseedor incluso contra quienes ostente derechos
reales de distinta naturaleza, donde el objeto de prueba son los actos desposesorio o
despojatorio o su ausencia y la posesión. De ahí que la cita de Diez Picazo encaja
perfectamente con respecto a la regulación que se hace de la posesión por medio de los
interdictos “la posesión seria la cara visible de una moneda cuya otra cara estaría
representada por el derecho de donde emana aquella posesión. El ordenamiento jurídico al
contemplar la posesión, centra su atención en la cara visible, sin averiguar, si la moneda
tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno
de donde provenga nuestra posesión. DIEZ-PICAZO Luis y Gullón .Antonio .Sistema de
Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1995 .p.101.
ordenamiento jurídico hace prevalecer sobre el titular del derecho, en tanto
este no este amparado judicialmente…”: CODIGO CIVIL, Aníbal Torrez
Vázquez, Editorial Themis S.A, 2002.

En este punto hemos seguido la brillante exposición de Gunther Gonzales

Barrón, y creo que merece especial atención los fundamentos que esboza a
favor de la posesión como hecho.

Si la sola posesión “per se “, es un derecho subjetivo ello quiere decir que

en un poseedor legitimo tiene DOS DERECHOS: El primero producto de su
titulo posesorio (que le da legitimidad), como es el caso del derecho del
arrendatario, del usufructuario o del comodatario. El segundo derecho seria
producto del solo hecho de poseer. Demás esta decir que esta afirmación
encubre una inconsecuencia lógica evidente: La posesión legítima del
arrendatario, o incluso del propietario es una sola, producto del título
posesorio con que se cuenta.

Si la sola posesión “per se” es un derecho subjetivo resulta absurdo que

todos los ordenamientos jurídicos hablen de posesión ilegitima .De acuerdo
a la tesis criticada, si el ladrón o usurpador tienen un derecho subjetivo de
posesión, pues ya tienen a su favor un DERECHO PERFECTO y siendo ello así
,¿Por qué se les llama poseedores ilegítimos ?

Para la tesis contraria, el ladrón o el usurpador serian “poseedores

legitimos”, por cuanto la posesión es por sí misma un “derecho” ,salvo si
llegase a reconocer otra inconsecuencia lógica :el usurpador es un poseedor
legitimo de facto , e ilegitimo de derecho.

La sola posesión seria un curioso derecho subjetivo, por cuanto solo se

mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien en caso
contrario, se extinguiría el derecho y al mismo tiempo se perdería la
facticidad. Esta confusión de planos nos lleva directamente al
convencimiento de que la posesión es un “hecho”, que nace y se extingue
como tal; lo cual no priva de ser un hecho jurídico productor de
consecuencias jurídicas.

La protección posesoria se otorga exclusivamente a favor de la persona que

se halla en relación fáctica con el bien sin importar la titularidad jurídica –
este o no inscrita- , por tanto esta situación de hecho no puede entrar al
registro por ser cambiante y provisional ,asimismo se sujeta a las
circunstancias fácticas de cada momento. Por tanto y siguiendo la línea aquí
trazada, la sola posesión es un hecho cuyo acceso al registro Inmobiliario se
encuentra denegado.

Por eso estamos de acuerdo cuando se dice “…El no-titular solo cuenta con
un factum possessionis “, no tiene “ius”. El hablar de la posesión como un
derecho es confundir el derecho con la “tutela jurídica de hecho “.En ese
caso también el ladrón tendría “derecho” .En realidad ese hipotético
derecho no es más que un poder de hecho tutelado dentro de ciertos límites
por la ley: BARBERO, Doménico .Sistema de Derecho Privado, Tomo I Pág.
380 .La tutela del poder de hecho no lo convierte en un “derecho”.