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O PROBLEMA DA UNIVERSALIDADE DOS

DIREITOS HUMANOS E O RELATIVISMO DE


SUA EFETIVAO HISTRICA

Doglas Cesar Lucas1

SUMRIO: Consideraes iniciais; 1. Algumas notas sobre o problema da


fundamentao dos direitos humanos; 2. Apontamentos sobre a crtica historicista e
comunitarista a universalidade dos direitos humanos; 3. A Universalidade dos
direitos humanos e relativismo de sua efetivao histrica: o dilogo entre
compreenso histrica e fundamento tico; Consideraes Finais; Referncias

RESUMO - O presente texto defende que a universalidade dos direitos humanos


no depende de leituras histricas particularistas e de movimentos comunitaristas
que reclamam proteo para as suas diferenas, mas que tem sua base de
sustentao na moralidade comum que inerente ao homem como tal. Destaca,
tambm, que a universalidade dos direitos humanos no se contrape ao direito
diferena, podendo, inclusive, ser a condio de possibilidade para que as diferentes
manifestaes humanas possam se expressar e conviver em igualdade e sem
aviltamentos, impedindo que a universalidade seja confundida com homogeneizao
e a diferena com desigualdade.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; Universalidade; Diferena; Comunitarismo.
ABSTRACT - This text defends that the universality of human rights does not
depends on particular historical interpretations and communitarian movements that
claim protection for their differences, but that have their supporting basis in the
common morality that is inherent to men as themselves. The present work also
emphasizes that the universality of human rights does not contest the right to
difference, what makes this right be up to be the condition of possibility to make
different human manifestations express themselves and coexist equally and without
abjections, what obstructs confusions between universality an homogenization, as
well as between difference and inequality.

KEYWORDS: Human rights; Universality; Difference; Communitarianism.

Consideraes iniciais

O fato de os direitos humanos terem sido declarados, no segundo psguerra, como patrimnio comum da humanidade, como um acordo universal em
torno de temas imperiosos a todos os povos, no diminuiu as suspeitas e as crticas
sobre a possibilidade de fundament-los racionalmente, sem ter que recorrer a
elementos historicistas/comunitaristas. Os traos de sociabilidade contemporneos
recolocam o tema com mais fora e importncia, pois, afinal, as respostas para os
problemas de nosso tempo exigem nveis de convergncia suficientemente potentes
para produzir amplos dilogos no campo poltico, econmico e cultural. A elaborao
de um projeto global de responsabilidades comuns passa a se constituir, no
momento, mais numa necessidade do que numa fatalidade do devir histrico.
Tendo presente os grandes dilemas que povoam a realidade histrica dos
direitos humanos, como tambm a necessidade de se traduzir uma linguagem de
aproximaes entre as diferenas em conflito na sociedade global, o presente texto
destaca que a universalidade atribuda aos direitos humanos, to questionada pelos
comunitaristas, historicistas e ps-modernos de uma maneiram geral, no nega as
diferenas

que

constituem

as

diversas

possibilidades

de

manifestao

concreta/histrica da existncia humana e mesmo das identidades particulares ou


comunitrias. Ao contrrio, reconhece que existem elementos valorativos comuns
que podem ser compartilhados por todos os homens, individuais ou coletivamente, a
ponto de as distintas aes e conceitos que povoam a vida histrica poderem
configurar a diferena como um valor, acontecimento e caracterstica de
individualizao universalizvel.
Para atingir esse propsito, o trabalho foi dividido em trs partes. A primeira
delas tributada questo do problema da fundamentao universal dos direitos
humanos e do relativismo de sua efetivao histrica. Nesse momento explicitado
que a universalidade dos direitos humanos no depende de leituras histricas
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particularistas e de movimentos comunitaristas que reclamam proteo para as suas


diferenas, mas tem sua base de sustentao na moralidade comum que
inerente ao homem como tal. Destaca-se, tambm, nessa fase inicial, que a
universalidade dos direitos humanos no se contrape diferena, podendo,
inclusive, ser a condio de possibilidade para que as diferentes manifestaes
humanas possam se expressar e conviver em igualdade e sem aviltamentos.
O segundo item dedicado crtica a universalidade dos direitos humanos,
especialmente dirigidas pelas teses comunitaristas e historicistas. No ltimo
momento o trabalho alerta para o fato de que as tradies no representam, em si
mesmas, boas razes para se considerar como adequada e moralmente aceita uma
prtica cultural. O fato de um pas ou determinada cultura adotar, ao longo de sua
trajetria histrica, um conjunto de procedimentos que agridem a integridade fsica e
moral de seus integrantes, por exemplo, no significa, do ponto de vista dos direitos
humanos, que tais procedimentos sejam legtimos, seno que reforam ainda mais a
importncia de uma fundamentao dos direitos humanos para alm de ditas
prticas.

1 Algumas notas sobre o problema da fundamentao


dos direitos humanos

H uma questo com a qual geralmente os juristas no se ocupam de modo


mais rigoroso quando enfrentam o problema da fundamentao dos direitos
humanos2 ou a questo de sua pretensa historicidade, e que diz respeito
capacidade e ao alcance do entendimento humano de responder pergunta que
interroga sobre o que os seres humanos consideram ser bom para eles e que lhes
sugere uma orientao ao justo. Apesar desse questionamento (aqui apenas
referido) dominar o debate filosfico desde Aristteles, as anlises jurdicas
dominantes permanecem refns de uma postura terica que impede de se
aprofundar e mesmo de se enfrentar esta premissa epistemolgica relacionada com
a possibilidade de o entendimento humano chegar quilo que, em linguagem
proposicional, poderia se chamar de aes humanas consideradas mutuamente
necessrias e definidas como boas escolhas que permitem orientar e avaliar sobre o
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justo e, por isso, podem ser tomadas como o ncleo substantivo para a definio
dos direitos humanos.
Para isso, necessrio perceber que o entendimento humano, segundo
Ernest Tugendhat,3 essencialmente um entendimento compartilhado, mas no
simplesmente igual, que irrompe da possibilidade de dialogarmos uns com os outros
e de perguntarmos sobre o ns na condio de ns como seres humanos e no
reduzidamente, como um repositrio autobiogrfico ou cultural. Mas esse dilogo
no se opera no vazio e tampouco sem interlocutores. A necessidade humana de
deliberar se torna inevitvel quando o pensamento humano permite prpria pessoa
que pensa duvidar sobre o que est pensando, de modo que, quando deliberamos,
nos perguntamos sobre as razes (boas ou verdadeiras) contra ou a favor ao que
estamos dizendo ou pensando. Assim, as aes no so conduzidas apenas pela
vontade intuitiva dos desejos, mas, sobretudo em razo daquilo que bom ou
verdadeiro, ou seja, pelo resultado da deliberao. A racionalidade humana no
desconectada, desligada, como diria Tugendhat, mas consiste em simplesmente
poder perguntar por razes, as quais, na qualidade de humanas, ensejam perguntar
sobre como devemos viver como seres humanos e no justificar modos de vida pelo
fato de nos encontrarmos vinculados a uma determinada tradio, pois o mero fato
de que nos encontramos dentro de uma certa tradio no suficiente para a
justificao de como bom viver.4
De modo geral, at possvel entender que determinadas culturas busquem
suas razes, no que tange a como viver, nas autoridades do passado e at em
compreenses sobrenaturais. Mas o fato de a vida humana ser impossvel fora das
tradies no conduz conseqncia inevitvel de que uma concepo justificada
pela tradio seja uma razo suficiente para aceit-la. Percebe-se, nesse vis, uma
tendncia de se supervalorizar o componente histrico enquanto conexo contnua e
diacrnica da tradio, como razo e justificativa para que determinados valores
sejam aceitos por uma certa cultura, praticamente de modo incondicional. Ora,
evidente que o homem vive inserido numa situao histrica; no h como fugir
dessa contingncia. No entanto, as normas que so produzidas no contexto dessa
dada situao histrica no podem ser justificadas to-somente a partir da histria
como tal, uma vez que no tem sentido justificar que uma coisa boa com
referncia situao histrica, nem a seu passado, tradio, e tambm no faz
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sentido justificar que uma coisa boa referindo-se ao presente; isso significaria
adequar-se a uma moda.5 De fato, o que consideramos bom hoje ou
considervamos bom no passado no passam de fatos e quase nada contribuem a
respeito da pergunta se algo bom no sentido moral.
Nesse cenrio, o elemento histrico, se compreendido como continuidade
sincrnica e causal, no pode justificar valores, mesmo porque, quando se
apresentam as condies temporais e causais de uma determinada concepo, se
produz, tambm, uma relativizao desta mesma concepo. No momento em que a
tradio e a autoridade foram rejeitadas como justificadoras do bem, a moral,
compreendida como o conjunto de exigncias recprocas, foi diminuda a uma esfera
bem limitada. Se os valores nas sociedades primitivas eram todos definidos pela
autoridade, pelas tradies e prescritos por meio de mandamentos, de modo que a
dimenso do bem era toda absorvida pela moral, a rejeio do tradicional e do
autoritrio como instncia de justificao de valores importou na possibilidade de
racional e compartilhadamente o homem chegar ao entendimento sobre as boas
razes que devem orient-lo na conduo de sua histria, entendida agora no
apenas como fatalidade e linearidade sincrnica, mas como uma abertura para
possibilidades reais sobre as quais a humanidade deve deliberar.
O homem, ao libertar-se da continuidade histrica pura e simples como
fator absoluto de legitimidade , encontra-se na condio de fazer avaliaes
(morais, jurdicas, econmicas, etc.) sem ter que aceitar a inevitabilidade e a
veracidade emanada dos eventos histricos, como se os mesmos fossem
representaes continuadas e inquestionveis de uma dada autoridade ou tradio.
Essa possibilidade de avaliar instituies, aes e projetos inaugura uma nova
perspectiva para a memria, para o presente e para o futuro, uma vez que a
humanidade concreta, relevada nas sociabilidades muito particulares e inclusive
divergentes, seja em um mesmo tempo ou em tempos diferentes, em sociedades
iguais ou distintas, defronta-se com a necessidade de ter que justificar suas
escolhas e deliberaes levando em conta uma agenda de entendimentos
compartilhados pelos seres humanos que so afetados por tais deliberaes.
verdade que no se pode viver fora da histria, nem mesmo compreender
o mundo afastado dela. Afinal, o homem um ser histrico, est na histria e no
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tem como desconsider-la sem desconsiderar-se enquanto tal. Sem esquecer a


importante lio que nos apregoa a historicidade, preciso reconhecer, porm, que
no se pode aceitar a legitimidade das justificativas e dos fundamentos a respeito de
valores morais quando a nica razo para aceit-los seria a sua referenciabilidade
histrica ou cultural. De fato, importante que se desconfie dos argumentos causais
e lineares tomados como verdadeiros ou bons pelo simples fato de terem respaldo
histrico. Caso fosse diferente, seria difcil encontrar novas razes para o futuro,
tampouco seria possvel avaliar, mesmo minimamente, a justia e a injustia que se
produziu ao longo da histria da humanidade.
Se somente a histria, enquanto acontecimento condicionante e
condicionado da realidade, que permite se chegar a isso, a possibilidade de se
avaliar moralmente pois afinal estamos inseridos em um tempo histrico que
produz realidade objetiva e sentido intersubjetivo , no ela em si mesma,
entretanto, a histria, o contedo moral que se persegue ou que se reprova. Quando
se analisa um evento histrico ou uma dada cultura (sem poder fugir da prpria
historicidade claro, pois no se possvel fugir de si mesmo), evidente que
determinados fatores que caracterizam um tempo, um espao, enfim, uma
sociedade, condicionaro a racionalidade que interroga e que responde sobre as
escolhas e justificativas para uma vida boa em uma poca histrica ou cultural. Mas
isso no indica que no se possa perguntar e questionar sobre tais eventos
histricos para alm deles mesmos, que no se possa criticar a insuficincia da
histria como justificativa moral e, tambm, exigir mudanas sociais, culturais,
polticas, etc., que sugerem a necessidade de se elaborar um outro tempo histrico.
Ademais, a histria no necessariamente apenas uma seqncia linear de fatos,
totalidade ou caos; tambm memria, descontinuidade, manipulao, saber,
poder, processo e resultado,6 sendo importante observar que h momentos de
ruptura.
Nesse sentido, a modernidade representou uma descontinuidade em relao
ao passado e inaugurou uma nova conscincia espao-tempo,7 movimento que foi
particularmente percebido aps as experincias monstruosas do sculo XX. A
responsabilidade da humanidade, neste momento, como diria Jrgen Habermas,8 se
volta inclusive, mas de modo novo, para o passado, para a sua histria e suas
tradies, com a inteno de no esquecer e de notadamente memorizar os seus
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erros e de sensibilizar-se com o sofrimento do outro. Assim se estabelece uma


distncia reflexiva a respeito da prpria tradio e uma apropriao consciente da
prpria histria, a qual, como se fosse um eco pedaggico do passado, passa a ser
pensada com certa responsabilidade e seletividade tpicas de quem no deseja
cometer velhos equvocos.
No caso especfico dos direitos humanos, evidente que a definio jurdica
e a institucionalizao de seus postulados constituem o quadro das importantes
conquistas histricas proporcionadas pelas revolues liberais do sculo XVIII. Sob
esse ngulo, possvel se afirmar que os direitos humanos tiveram um momento
especial de reconhecimento institucional que se confunde com o prprio advento do
Estado moderno e se configura como elemento material de sua formao, como
ltima instncia de legitimao do Estado de Direito. Mas essa constatao histrica
no reduz a questo da fundamentao dos direitos humanos conformao do
Estado liberal ou at mesmo positivao de um rol de direitos entendidos como
tais. Como se sabe, as teorias positivistas manifestam que um direito somente
poder ser considerado com tal se estiver reconhecido pelo ordenamento legal.
Nesse cenrio, qualquer fundamento externo ao sistema legal no vlido. Nesse
sentido, Hans Kelsen9 defende que o direito positivo no pode condicionar a
validade de suas normas a um sistema valorativo, pois, como impera na sociedade
um relativismo valorativo, impedida est a possibilidade de se encontrar um
fundamento de valor que seja absoluto e ltimo para a validade do direito.
Mas a positivao dos diretos humanos no explica, por exemplo, o porqu
da definio e da escolha de determinados direitos e no de outros; no explica por
que diferentes sociedades ocidentais, com histria poltica e econmica diversas,
adotaram, em regra, uma mesma orientao valorativa na definio de suas cartas
polticas de direitos humanos; no explica ainda o fato de sociedades no-ocidentais
concordarem, ao menos em parte, com um conjunto desses direitos mesmo antes
das revolues do sculo XVIII. Em outras palavras, o fato histrico do
reconhecimento jurdico dos direitos humanos de uma importncia inegvel para a
afirmao das sociedades democrticas, mas no elide e nem mesmo nega a
necessidade de uma justificao para as declaraes modernas de direitos
humanos.

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O fundamento dos direitos humanos no pode depender de variaes


espao-temporais, tampouco de vises particulares do mundo religioso, poltico,
cultural, etc. Uma vez que se reporta a uma ordem comum de valores que visa
justificar a aceitao de um conjunto de conceitos jurdicos e de prticas polticas
que visam proteger o homem independentemente de seus vnculos institucionais ou
culturais, os direitos humanos no podero condicionar seu fundamento sem que
isso tambm comprometa sua prpria universalidade.

2 Apontamentos sobre a crtica historicista e comunitarista a


universalidade dos direitos humanos

de se notar, entretanto, que o problema do fundamento no tem ocupado


a agenda de preocupaes de todos os estudiosos que se dedicam ao tema dos
direitos humanos, especialmente porque a violao material de tais direitos, que tem
sido cada vez mais gritante e assumido novas formas na sociedade global, tem
monopolizado o debate poltico e levado desconsiderao desse problema
epistemolgico. Para autores como Norberto Bobbio,10 a busca de um fundamento
absoluto para os direitos humanos no tem sentido, pois o fundamento absoluto o
fundamento irresistvel no mundo de nossas idias, do mesmo modo como o poder
absoluto o poder irresistvel (que se pense em Hobbes) no mundo de nossas
aes. Contra a idia de um fundamento ltimo ou absoluto, o autor destaca, entre
outros argumentos, que os direitos humanos so direitos histricos, que so direitos
relativos e decorrem da prpria relatividade que constitui a histria de cada povo.
Nesse sentido, acrescenta Norberto Bobbio que os direitos reconhecidos
nas declaraes modernas so direitos inclusive diversos entre si e, em alguns
casos, at mesmo incompatveis, o que, em seu entendimento, impossibilitaria a
defesa de um fundamento nico dos direitos humanos e demonstra a existncia de
diferentes fundamentos dos direitos do homem, de diversos fundamentos conforme
o direito cujas boas razes se deseja defender.11 De fato, sintetiza o autor, o
problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de
justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas
poltico.12
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Alm da postura relativista de cunho histrico, tal como a proposta por


Norberto Bobbio, outras tendncias subjetivistas tambm no acreditam na
possibilidade de se fundamentar racionalmente juzos de valor, uma vez que, por
no pertencerem ao mundo do ser, impossvel sua demonstrao pela experincia
e, conseqentemente, invivel a comprovao da verdade ou da falsidade de seus
postulados.13
Adolfo Snchez Vzquez refere que, para o intuicionismo e o emotivismo
tico, por exemplo, os juzos morais no podem ser explicados porque so apenas
a expresso de uma atitude emocional ou da tendncia subjetiva a suscitar um efeito
emotivo nos outros, razo pela qual s se justificam emocionalmente, isto , de uma
maneira irracional.14 Uma vez que os juzos morais cumprem, para essas
tendncias ticas, uma funo de aprendizagem, mas apenas de cunho intuitivo, o
conhecimento que tais juzos geram no serve para apresentar razes a favor ou
contra um comportamento ou situao, de modo que tambm no se pode justificlos racionalmente.
Da mesma forma, no so desconhecidas as objees, diretas ou indiretas,
mas sobretudo distintas entre si, contra a possibilidade de um fundamento universal
para os direitos humanos, suscitadas pelas leituras denominadas ps-modernas,
pelo enfoque comunitarista do multiculturalismo, pelo pragmatismo de Richard Rorty,
dentre outras abordagens. Cabe registrar que tais crticas defendem, por
argumentos diferentes, o particularismo e a diferena como virtudes humanas que
devem ser contrapostas idia de universalidade, tida como uma forma de barbrie
para com o homem e como negao das diferenas que permitem o florescimento
das identidades. O particularismo, nesse caso, apresentado contra o universalismo
abstrato e racional da modernidade, uma vez que a racionalidade e a dignidade,
segundo posio de Jean-Franois Lyotard,15 manifestam-se justamente no
empenho que o sujeito emprega para diferenciar-se de seu grupo.
A desvalorizao do universal tambm est presente em Richard Rorty.16
Segundo este pensador, no possvel uma justificao racional para a igualdade.
A racionalidade com a qual os particularistas concebem a igualdade no menor do
que a existente em qualquer outra concepo de igualdade. Para ele, a justia
uma questo de lealdade para com os nossos, para os que so mais prximos de
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ns, pois a identidade moral determinada pelo grupo ou grupos particulares com
os quais o indivduo se identifica. Deste modo, no d para ser desleal com o grupo
mais prximo sem negar-se a si mesmo, at porque nossa lealdade com os grupos
mais amplos tende a ser mais fraca e ou at mesmo desaparecer na presena de
grandes dificuldades.
O conflito moral entre lealdade e justia, notado como um conflito entre os
deveres de lealdade que temos com os mais prximos e os que temos com os mais
distantes, necessitaria ser repensado como um conflito entre lealdades com os
grupos menores e os grupos maiores. Nesse cenrio, a idia de uma obrigao
moral universal de respeito dignidade humana substituda pela idia de lealdade
para com um grupo mais amplo a espcie humana.17 Um liberal dever, ento,
segundo Rorty, ampliar a abrangncia dos nossos a um mesmo grupo de
lealdades, o que dever ser feito sem recorrer igualdade universal, mas valendose de uma estratgia de produo compartilhada de sentimentos por meio da
educao, da literatura e dos meios de comunicao, que seja capaz de mostrar
como so e o que fazem os outros, de expor que existem coisas compartilhadas
entre os diversos grupos particulares e que se vive e se experimenta a dor de modo
muito semelhante nos diferentes lugares.
O verdadeiro vnculo humano de pertena, diro os comunitaristas mais
radicais, se d pela identidade formada dialogicamente em contato com os outros
dentro de uma mesma cultura, considerada, ento, como o verdadeiro fundamento
dos direitos, dado que a comunidade o marco constitutivo que torna possvel a
individualidade e a conscincia individual.18 Cada cultura tem uma validade em si
mesma; apresenta um conjunto de significados que no so transladveis para
outras culturas. Ao negar esse fato, o liberalismo, segundo Charles Taylor,19
converte a poltica de igual dignidade em poltica de discriminao, pois desconhece
as diferenas culturais, reduzindo-as ao domnio de uma cultura dominante. Ao
desconhecer as diferenas, o liberalismo tambm abre caminho para particularismos
mascarados de universalismos. Assim, pode-se dizer, de modo geral, que o
comunitarismo sustenta a prioridade da comunidade em relao aos interesses e
prioridades dos indivduos, defende os bens da comunidade contra uma justia
universal e reclama a proteo estatal da cultura como uma forma de vida e
concepo de bem, mesmo que isso limite a autonomia pessoal e o consenso,
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ambos substitudos por uma legitimidade proporcionada pela tradio de uma


cultura.20
De maneira mais incisiva, Alasdair MacIntyre afirma que a moralidade
original encontra-se justificada apenas na forma particular de vida social que
desempenha cada indivduo, pois as regras de moralidade somente fazem sentido
em razo da especfica maneira de como o homem vive sua prpria histria; os
dados de uma vida, as particularidades morais engendradas pela famlia, bairro,
cidade, tribo, pas, etc., produzem o ponto de partida para a descoberta da
identidade moral. Portanto, sentencia MacIntyre, a tentativa de fugir dessas
particularidades e refugiar-se nas mximas totalmente universais que pertencem ao
homem como tal, seja em sua forma kantiana do sculo XVIII ou na apresentao de
alguma filosofia moral analtica moderna, uma iluso, e uma iluso de
conseqncias dolorosas.21 MacIntyre mais contundente ainda: uma vez que a
incomensurabilidade moral fruto de um contexto histrico particular e no de uma
moralidade universal, acreditar nos direitos humanos como direitos da pessoa
enquanto tal, como diziam os filsofos do sculo XVIII, o mesmo que acreditar em
bruxas e unicrnios.22

3 A Universalidade dos direitos humanos e relativismo de


sua efetivao histrica: o dilogo entre compreenso
histrica e fundamento tico

Os direitos humanos no depositam sua validade no fato de serem ou no


serem reconhecidos institucionalmente, mas na reciprocidade moral que obriga
mutuamente todos os homens e que se torna condio de possibilidade para a
existncia humana individual e coletiva. Tem razo Francisco Laporta ao afirmar que
hay una imposibilidad conceptual en afirmar simultneamente que los derechos
humanos son universales y que son producto del orden jurdico positivo, porque la
condicin de sujeto de un sistema jurdico excluye la nocin de universalidad de que
estamos hablando.23 Se os direitos humanos fossem vlidos e aceitos apenas
quando positivos, seu alcance seria do tamanho das legislaes nacionais e a sua
funo seria limitada ao papel de proteo de sujeitos nacionais especficos. Nessas
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condies, a universalidade dos direitos humanos no teria sentido algum, nem


mesmo como horizonte axiolgico para avaliar e pautar a ao poltica e jurdica
legtima.
Parece ser evidente que as razes que fundamentam os direitos humanos
no necessariamente promoveram, em todas as sociedades e tempos, uma mesma
produo legislativa ou uma mesma prtica poltica de reconhecimento de tais
direitos. As carncias obviamente no so as mesmas em todos os lugares. Porm
e esse o ponto que nos parece central , os fundamentos que obrigam a ao de
acordo com os direitos do homem no se confundem com sua prpria positividade
ou materialidade histrica, isto , nem mesmo quando j so reconhecidos
juridicamente ou viabilizados tais direitos no campo prtico. A universalidade, nessa
senda, convive tranqilamente com a experincia histrica, pois atualiza, sob o foco
dos direitos humanos, as demandas e as condies particulares e circunstanciais
presentes na realidade, as quais, por sua vez, autorizam e legitimam a concreo
distinta dos direitos humanos de acordo com as desigualdades apreciadas. Essa
aproximao com a realidade, portanto, para alm de conferir eficcia aos direitos
humanos pois permite que sejam considerados os contextos locais , no se d de
maneira dissociada da universalidade, seno que a confirma.24 Pode-se afirmar,
ento, a partir das palavras de Jos Antonio Seone, que si los derechos humanos
aspiran a desempear con eficacia su funcin de conexin o trnsito entre los dos
momentos de la dignidad, possibilitando el desarrollo de la personalidad de todos los
seres humanos, han de considerar la diversidad de situaciones y de condiciones
esto es, los distintos niveles de liberdad e igualdad presente en la realidad".25
Desse modo, no h nenhum problema em reconhecer os direitos humanos
como

categoria

histrica

no

sentido

de

que

florescem

de

que

so

institucionalizados e efetivados, no sentido jurdico estrito, em um determinado


tempo histrico. Entend-los dessa maneira significa apenas que a histria
imprescindvel para se explicar a evoluo das prticas e das aes que
caracterizam a vida histrica dos direitos humanos, mas no para fundament-los,
uma vez que a histria em si mesma no fundamenta nada, defende Antonio
Henrique Prez-Luo.26 Nessa linha de argumentos, autores como Peces-Barba e
Prez-Luo reconhecem, a um s tempo, a universalidade dos direitos humanos e a
historicidade de suas formas e de sua efetividade prtica.
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Peces-Barba,27 nesse vis, sustenta que os direitos fundamentais, mesmo


na qualidade de conceitos histricos, no so incompatveis com a idia de
universalidade, uma vez que a universalidade da moralidade bsica da dignidade
humana que constitui o fundamento (uma exigncia moral e racional) dos direitos
humanos como sendo devidos a todos os indivduos, independentemente da posio
territorial ou temporal em que se encontrem. Para ele, a universalidade racional a
da moralidade bsica dos direitos, e no de cada direito como direito moral,
caracterstica que se estende tanto idia de universalidade no sentido temporal
como territorial. Alega, ainda, que a universalidade espacial ou territorial a meta a
ser alcanada ou o ponto de chegada que precisa superar os nacionalismos e os
particularismos.28 justamente a universalidade dos valores morais que, segundo o
autor, torna possvel a elaborao de uma vida social de dilogos, de projetos e
conceitos comuns, de escolhas conforme uma dignidade que encontra amparo na
fora da prpria moralidade.
Prez-Luo,29 por sua vez, apesar de j ter se guiado pela teoria discursiva
e de ter fundamentado os direitos humanos na experincia e, mais particularmente,
nas necessidades humanas, tem defendido, em sua posio mais recente, que os
direitos humanos possuem um fundamento jusnaturalista, uma historicidade quanto
forma de manifestao e um axiologismo em relao ao contedo. O fato que
nenhum desses autores aceita o argumento histrico como uma boa razo suficiente
para se poder tomar como corretos e como morais todos os acontecimentos de um
dado perodo da histria ou de uma cultura.
O fator histrico em si mesmo no nos fornece todas as justificativas para
que se aceite um valor como bom em si mesmo pelo fato de ter sido pautado por
uma determinada tradio. A tese historicista sobre os direitos humanos, nesse
sentido, tende a sustentar a existncia de um relativismo valorativo, ou seja, a
existncia da diversidade de valores condicionados e dependentes de uma
arquitetura cultural especfica, que se isola em torno de suas exigncias de verdade
e no permite dilogos entre realidades valorativas distintas. Nas palavras de
Mbaya, a concepo histrica , nesse sentido, simplista, incompleta e concentrase na questo da realizao dos direitos humanos e no sobre a prpria noo; s a
aceita como um fenmeno que surgiu em certo grau do desenvolvimento histrico.30

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Ao se adotar a tese historicista, a aceitao do relativismo praticamente


inevitvel. Uma vez que cada grupo social e somente ele torna particularmente
possvel a legitimidade de suas crenas, valores e sua maneira de viver e de pensar,
todos os modos de vida comunitria devero, de acordo com o pensamento
historicista, ser aceitos pelo simples fato de serem a forma historicamente
constituda de organizao adotada por determinada coletividade. claro que a
leitura que se pode fazer dos valores de uma certa comunidade realmente um
episdio socialmente condicionado e contingente, especialmente porque dependente
dos conceitos historicamente construdos que possibilitam ao homem compreender
as suas prprias crenas, a si mesmo e a sua relao com o mundo. Isso, contudo,
no significa que a dependncia cultural e social da compreenso e, portanto, da
anlise objetiva de um determinado valor, conduza a uma mesma e inevitvel
dependncia capaz de avalizar todo e qualquer valor pelo nico fato de pertencer a
uma prtica cultural particular.31
O fundamento de um determinado valor inteligvel e, ao mesmo tempo,
socialmente dependente. Justamente por isso os limites inteligibilidade dos valores
so, a um s tempo, os limites da sua prpria condio material de universalidade.
Assim, ou no h valores compartilhados pelo homem universalmente considerado,
os quais, como defendemos, so fundamentos para os direitos humanos, ou
simplesmente nada se pode conhecer a seu respeito. Por isso, uma coisa o
fundamento dos direitos humanos sustentado em uma conscincia moral da
humanidade em torno da importncia desses direitos, mas no necessariamente em
uma concepo monista de moralidade; outra a execuo material e histrica de
seus postulados, circunstncia que pode demonstrar nveis diferentes no que tange
ao cumprimento efetivo dos direitos humanos pelos diferentes pases, demonstrar,
em outros termos, a carncia e a dependncia histrica, poltica e cultural de
comunidades que no conseguem garantir materialmente os direitos que, muitas
vezes, j constam em seus prprios textos constitucionais. Com efeito, o fato de
algumas comunidades no garantirem um direito igual para os negros, por exemplo,
no transforma a segregao racial em uma prtica poltica e social respeitosa da
condio humana universalmente considerada.
Uma vez que nem todos os valores e bens que uma sociedade elege para
si, na conduo de seus interesses, so tidos como mutuamente devidos pelas
136

diferentes culturas ou entre os indivduos de uma mesma comunidade, a definio


de um ncleo axiolgico e de determinadas reciprocidades a base sobre a qual se
debrua o problema da fundamentao dos direitos humanos, um problema
dedicado a indagar sobre razes prticas e valorativas de se acolher juridicamente e
se defender ditos direitos. O fundamento, nesse caso, d sentido aos direitos
humanos, justifica a sua aceitao universalizante, estabelece os contornos de seu
reconhecimento prtico e baliza a formao de seu contedo, alm de ter uma
importncia prtica fundamental para a avaliao das comunidades, para gerar
resistncias e para projetar o futuro.32 A par disso, a ausncia de um fundamento
objetivo e ltimo, como lembra Carlos Correas, transfiere una alarmante debilidad a
la exigencia que los derechos humanos representan; en efecto, es bien sabido (...)
que la debilidad de las premisas se traslada necesariamente a las conclusiones y
que, por lo tanto, si otorgamos a los derechos una fundamentacin contingente y
subjetiva, tendremos derechos humanos contingentes, es decir, no necesarios, y
subjetivos, o sea, imposibles de imponer coherentemente a los otros sujetos
jurdicos.33 De fato, prossegue o autor, caso se queira levar os direitos realmente a
srio, indispensvel o recurso a um fundamento ltimo e objetivo, suficientemente
potente para justific-los contundentemente e os seus contedos, superando o vazio
das propostas de cunho formalista e subjetivista.
Nesse vis, segundo Vicente Barretto, a razo nuclear para que se
considere o problema da fundamentao dos direitos humanos no mesmo patamar
de importncia analtica da sua positividade, encontra-se, portanto, no fato de que a
eficcia dos direitos humanos encontra-se ligada sua fundamentao. Essa
fundamentao, entretanto, no ir depender de sua positivao jurdicoinstitucional, mas de sua legitimao em funo de suas razes ticas.34 Assim,
para o autor, indispensvel que se construa
uma matriz conceitual, que possa estabelecer uma conceituao
abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia justifica-se
tanto por alimentar a argumentao em favor dos direitos humanos,
ameaados e violados por regimes autoritrios, como tambm por
limitar e definir quais so e quais no so os direitos humanos. O
desafio da reflexo sobre os fundamentos dos direitos humanos
reside, em ltima anlise, na busca de uma fundamentao racional,
portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva, inclusive, para
justificar ou legitimar os prprios princpios gerais do direito.35

137

Por outro lado, Alfredo Culleton destaca que a fundamentao racional


dos direitos humanos importante para se evitar que a sua universalidade sirva de
estratgia ideolgica ou poltica imperialista. Esse autor menciona, no entanto, que
uma fundamentao racional tem sempre uma validade absoluta particular, uma vez
que somente poder ser vlida dentro de um contexto especfico e um sistema de
racionalidade. Com isso, prossegue Culleton, num universo contexto plural de
racionalidades se d sempre a possibilidade de que existam vrias fundamentaes
absolutas dos direitos humanos.36 O autor no nega a universalidade dos direitos
humanos, mas a sustenta na possibilidade das diferentes racionalidades
estabelecerem

os

seus fundamentos

particulares,

na

proporo

de

suas

peculiaridades conceituais.
Da mesma forma que os direitos humanos no nascem em rvores,
como diriam os defensores da Teoria do Custo dos Direitos,37 tais direitos tambm
no podem significar apenas aquilo que, por produo intersubjetiva, nossas
vontades definirem como tal. Se o direito totalmente histrico em sua
fundamentao ou se ele o em razo apenas de sua positividade, perde tempo
quem pretende encontrar nele uma potencialidade universal e quem deseja avaliar a
situao poltica e jurdica de diferentes pases e culturas com base no direito. Se
assim forem compreendidos os direitos humanos, de modo positivista ou historicista,
cada comunidade poder fazer de sua histria, na medida de sua prpria situao
cultural e econmica, os fundamentos de seu projeto isolado e particular de direitos
humanos.
Nesse cenrio, pode-se dizer, em termos mais objetivos, que todo pas
pobre do Terceiro Mundo est fadado, para sempre, aos desgnios de sua prpria
herana social, sem que a humanidade possa fazer alguma coisa; se assim
insistirmos,

soberania

nacional continuar produzindo as

diferenciaes

excludentes de sempre, e as intervenes humanitrias, mesmo que previstas nas


normativas internacionais, no passaro de devaneios de um kantiano sado do
exlio da universalidade. Para se evitar que os direitos humanos se transformem em
discurso estratgico de novos imprios ou potentes mandatos para a exortao das
diferenas desumanizadoras, os direitos que se fundamentam na moralidade
humana, em sua dignidade, no podem ser comparados a opinies ou a tradies

138

que bastam na reproduo linear e sincrnica de conceitos que se valem por si


mesmos em razo de sua retrica historicista.38
Contrariando a tese historicista de Norberto Bobbio, Liborio Hierro
destaca, a respeito do fundamento moral dos direitos humanos, que fundamentar
nossos juzos de valor uma conseqncia de nossa racionalidade reflexiva e
fundamentar juzos de valor de carter moral ademais um requisito necessrio de
sua pretenso de universalidade.39 Apenas uma discusso racional no campo da
filosofia moral poder estabelecer os direitos humanos que devem ser reconhecidos
como humanamente recprocos e que fazem parte do patrimnio comum da
humanidade, os direitos humanos que dizem respeito universalidade da vida
humana. De fato, somente a possibilidade de se fundamentar racional e moralmente
os direitos humanos como direitos do homem em razo de sua humanidade,
decorrentes da igual dignidade que caracterstica de cada indivduo em sua
especificidade de modo que no fiquem condicionados ao mbito valorativo de
cada cultura, tradio ou nacionalidade , permite que se defenda a sua
abrangncia universal e a sua tarefa integradora das diferenas que compem as
relaes globais. Trata-se, portanto, como se pode ver, da defesa de uma
universalidade no sentido propositivo e com inteno poltico-jurdica clara:
demonstrar a pertinncia dos argumentos que justificam os direitos humanos e a
impossibilidade de se aceitar todo e qualquer fundamento que provoque o
aviltamento humano. Se no for possvel encontrar bons argumentos para se
legitimar uma cultura de direitos humanos, da mesma forma improvvel que se
chegue a razoveis argumentos contrrios s prticas que os direitos humanos
visam combater.
A

sociedade

contempornea

marcada

por

encontros

entre

relativismos culturais que evidenciam, a um s tempo, a afirmao de identidades


locais e o florescimento de uma cultura global que perpassa os diferentes espaos
de sociabilidade. Do mesmo modo, existe uma agenda de problemas e de desafios
que somente podero receber ateno eficiente se forem pensados e tratados de
forma global. Ou algum acredita que o problema da fome, da gua, das guerras ou
do meio ambiente, por exemplo, possa ser adequadamente tratado pelo paradigma
nacional e legalista dos Estados-nao? Nesse quadro de desencontros e desafios,
a universalidade funciona como recurso poltico para a definio de uma pauta
139

capaz de levar em frente aes de direitos humanos que afetam a humanidade


como um todo. Trata-se, pois, de uma universalidade que se ope excluso e ao
estranhamento, que denuncia o fechamento das sociedades em torno de valores
que distingue e isola pelo tratamento desigual.40 Assim, por serem direitos que
exigem o reconhecimento de reciprocidades universais de todos os seres humanos,
servem de justificao para obrigaes e responsabilidades mtuas, a serem
respeitadas por todos os indivduos e Estados, independentemente de qualquer
condio. Afinal, como aponta Prez-Luo, los derechos humanos o son
universales o no son. (...) La exigencia de universalidad, en definitiva, es una
condicin necesaria e indispensable para el reconocimiento de unos derechos
inherentes a todos los seres humanos, ms all de cualquier exclusin y ms all de
cualquier discriminacin.41

Consideraes Finais

A universalidade atribuda aos direitos humanos no nega as diferenas que


constituem as diversas possibilidades de manifestao concreta/histrica da
existncia humana e mesmo das identidades particulares ou comunitrias. Mas, ao
contrrio, reconhece que existem elementos valorativos comuns que podem ser
compartilhados por todos os homens, individuais ou coletivamente, a ponto de as
distintas aes e conceitos que povoam a vida histrica poderem configurar a
diferena como um valor, acontecimento e caracterstica de individualizao
universalizvel ( possvel se universalizar a liberdade de religio sem universalizar
uma religio, mas todas em particular e no exato limite de seu alcance).
No h como negar a diferena sem negar a humanidade. Por outro lado,
no h como sustentar a diferena fora da humanidade. Ou seja, a humanidade a
condio mesma para a diferena. Os direitos humanos, na posio de universais
no-homogeneizadores,

precisam

justamente

reconhecer

que

existe

uma

moralidade que impe uma reciprocidade de comportamentos a todos os indivduos


e instituies como condio de possibilidade para serem freadas as diferenas que
conduzem desigualdade excludente ou mesmo homogeneizao que inviabiliza
o aparecimento das diferenas comuns humanidade do homem, diferenas que
140

devem ser garantidas por fazerem do homem o que ele em razo tambm de sua
individualidade, mas desde que sejam susceptveis de uma proteo universal.
Afastar a diferena, portanto, o mesmo que negar as possibilidades do
entendimento humano tratar daquilo que, por sua moralidade, pode ser
universalizado.
Quando a diferena uma marca distintiva do homem em sua humanidade,
uma condio para o exerccio da prpria dimenso humana, no se pode confrontar
diferenas com igualdades, mas aproxim-las na exata extenso de sua
complementaridade.42 Poder-se-ia dizer, inclusive, que a universalidade, nesse
sentido, assegurada pela comum humanidade e dignidade do homem, tomadas
no de forma abstrata, mas em razo dos marcos concretos que caracterizam as
diferenas tpicas do homem em sua humanidade.43 Em outras palavras, da mesma
forma que no h um modelo paradigmtico do ser humano sob o vis abstrato,
especificamente no que tange sua relao com o mundo e com os outros homens,
parece sensato admitir que somente possvel reconhecer essas diversas formas
de manifestao da existncia humana quando os indivduos compartilham algo em
comum que permite entender tais diferenas como algo inerente humanidade, a
qual, no entanto, somente dever ser protegida se no caracterizar o fomento de
uma diferena excludente, prejudicial especfica maneira de ser do homem
histrico em sua universalidade.
Por isso a universalidade dos direitos humanos no uma proteo abstrata
do homem fora da histria, da cultura, de sua finitude. Ao contrrio, o
reconhecimento de reciprocidades que permitem vir tona o discurso da diferena e
histrias de vida distintas. Tambm a diversidade cultural, em suas diferentes
facetas, viabiliza-se to-somente na possibilidade de se viver de diferentes maneiras
uma mesma humanidade que est presente em todos os homens, humanidade essa
que no pode se sufocada em ningum, pois estabelece os limites do prprio
relativismo e do pluralismo, aquilo que afasta e aproxima os homens entre si em
razo do que lhes comum.44 No se trata, portanto, da defesa de uma humanidade
vazia que se concentra apenas na defesa da espcie em sentido biolgico, mas de
humanidade que se reconhece no dilogo, no encontro do homem consigo mesmo,
com o outro e com as coisas em razo de um certo espao pblico de
entendimentos e de enfrentamentos. Fernando Savater tem razo quando diz que
141

tener humanidad es sentir lo comn en lo diferente; aceptar lo distinto sin ceder a la


repulsin de lo extrao.45
A falta de uma boa razo que justifique os direitos humanos sem apelos
tradio e autoridade poder fomentar a profuso de relativismos de todas as
ordens, especialmente histricos e valorativos, que importam na negao da defesa
moral de tais direitos, tornando to cara, pois, a sua afirmao universal. As
necessidades prticas da sociedade contempornea tornam particularmente
importante o problema da fundamentao dos direitos humanos para a definio de
conceitos, polticas e instituies que respondam de forma efetiva s violaes aos
direitos humanos em escala mundial, caracterizadas como verdadeiros problemas
da humanidade. Essa nova fase social inaugurada pelos fenmenos globalizantes e
localizantes da economia, cultura, poltica, guerra, fome, crises ambientais, etc.,
exige mais dos direitos humanos, assim como exige mais da histria material
recente e futura desses direitos, exigncias que cobram, indispensavelmente, aes
polticas e jurdicas em nvel mundial, especialmente para se garantir, pelo direito
vlido, a conformao de um projeto mais ousado de humanismo. Pode-se dizer que
a agenda mundial dos direitos humanos depender, por exemplo, de como a
humanidade ir projetar suas instituies, de como ultrapassar o nacionalismo e a
soberania estatal, de como estabelecer limites economia, enfim, depender
essencialmente de como compreender a universalidade e a obrigatoriedade dos
direitos humanos no mosaico de dificuldades que caracteriza a sociedade
contempornea.
A universalidade dos direitos humanos configura-se em uma necessidade
para a ao poltica e jurdica mundial a ser referenciada por padres de validade
conforme o direito, que aceita a diferena, mas no qualquer diferena.46 Abandonar
o universal significa consagrar a impossibilidade de comunicao entre culturas
diferentes, pois a universalidade , segundo Paul Valadier, um a priori segundo o
qual o outro no me assim to estranho, (...) ou eu no lhe sou assim to estranho
(estrangeiro), que nenhuma comunicao seja possvel.47 O desafio para a
universalidade requer empenho para se escapar da seduo dos relativismos e fora
para fazer da universalidade no um valor entre outros, mas um valor que permite
descobrir todos os outros valores, iguais ou diferentes, que constituem a aventura
humana em sua humanidade.
142

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145

Notas
1

Doutor em Direito pela Unisinos e Mestre em Direito pela UFSC. Professor do Curso de Graduao
em Direito e do Mestrado em Desenvolvimento na Universidade Regional do Noroeste do Estado do
Rio Grande do Sul (UNIJU). Professor do curso de graduao em Direito no Instituto Cenecista de
Ensino Superior de Santo ngelo (IESA). E-mail: doglasl@unijui.tche.br

Um estudo sistematizado sobre a fundamentao dos direitos humanos apresentado nas obras de
RAMREZ, Salvador Vergs. Derechos humanos: fundamentacin. Madrid: Tecnos, 1997 e de
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. 2. ed. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1989.

TUGENDHAT, Ernest. Antropologia como filosofia primeira. In: OLIVEIRA, Nythamar de; SOUZA,
Draiton Gonzaga de (Orgs.). Hermenutica e filosofia primeira. Iju: Uniju, 2006.

TUGENDHAT, Ernest. Antropologia como filosofia primeira, p. 88.

TUGENDHAT, Ernest. Antropologia como filosofia primeira, p. 89.

LE GOFF, Jacques. Histria e memria. Traduo de Bernardo Leito e outros. 5. ed. Campinas:
Unicamp, 2003.

GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker. So Paulo:


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HABERMAS, Jrgen. Identidades nacionales y postnacionales. Madrid: Tecnos, 1989.

KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 23.

10

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Na verdade Bobbio no
considera inexistente o problema da fundamentao dos direitos humanos, mas um problema que
foi satisfatoriamente resolvido pela Declarao Universal dos Direitos Humanos. Sua argumentao
est centrada em duas idias principais: 1) impossvel a busca de um fundamento absoluto para
os direitos humanos e; 2) os direitos humanos no so direitos naturais, mas conquistas histricas.
Para ele, no se trata de encontrar um fundamento, mas os vrios fundamentos possveis. Uma
discusso sobre as teses de Bobbio e de Beuchot, sobre a proteo e a fundamentao dos direitos
humanos pode ser encontrada em HERNNDEZ, Angel. Fundamentacin o proteccin de los
derechos humanos? Las tesis de Bobbio e de Beuchot. In: Isonomia. n. 06, abril de 1997.

11

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 20.

12

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 24. Bobbio defende a existncia de mltiplos fundamentos
para os direitos humanos. Segundo ele, mesmo a busca desses fundamentos possveis no ter
nenhuma importncia histrica se no for acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e
das situaes nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Este estudo tarefa das cincias
histricas e sociais. O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do
estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes sua realizao: o
problema dos fins no pode ser dissociado dos problemas dos meios. Isso significa que o filsofo j
no est sozinho. O filsofo que se obstinar em permanecer s termina em condenar a filosofia
esterilidade. Essa crise de fundamentos tambm um aspecto da crise da filosofia, p. 24.

13

PREZ-LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. 6. ed.


Madrid: Tecnos, 1999. Prez Luo denomina essas teses relativistas de no-cognoscitivas, entre as
quais coloca o emotivismo axiolgico. O captulo 3 da referida obra dedicado ao problema da
fundamentao dos direitos humanos.

14

VZQUEZ, Adolfo Snchez. tica. Traduo de Joo DellAnna. 21. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2001, p. 248.

15

LYOTARD, Jean-Franois. La diferencia. Barcelona: Gedisa, 1996.

16

RORTY, Richard. Contingencia, ironia y solidariedad. Barcelona: Paids, 1991.

17

RORTY, Richard. Pragmatismo e poltica. Traduo de Paulo Ghiraldelli Jr. So Paulo: Martins,
2005. Os dilemas morais no so, nessa perspectiva, o resultado de um conflito entre razo e
sentimento, mas entre eus alternativos, autodescries alternativas, modos alternativos de dar
146

sentidos vida individual. (...) No podemos resolver o conflito de lealdades afastando-nos delas
em direo a algo categoricamente distinto da lealdade a obrigao moral universal de agir
justamente, p. 106-108.
18

VELARDE, Caridad. Universalismo de derechos humanos. Madrid: Civitas, 2003; RAMREZ,


Salvador Vergs. Derechos humanos: fundamentacin. Madrid: Tecnos, 1997.

19

TAYLOR, Charles. A poltica de reconhecimento. In: TAYLOR, Charles; et al. Multiculturalismo


examinando a poltica de reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1998.

20

SANDEL, Michael. El liberalismo y los limites de la justicia. Barcelona: Gedisa, 2000. Enfim,
como destaca Ermanno Vitale, apesar de no ser fcil uma definio para o comunitarismo, a ponto
de muitas vezes as divergncias travadas com o liberalismo serem consideradas menos de
oposio do que de dicotomia, pode-se dizer que suas crticas fundamentais endereadas
modernidade so o excesso de individualismo, o domnio da razo instrumental e a preocupao,
especialmente presente em Taylor, de que tudo isso possa conduzir o mundo a uma espcie de
despotismo indulgente. VITALE, Ermanno. Liberalismo e multiculturalismo. Una sfida per il
pensiero democratico. Roma-Bari: Laterza, 2000.

21

MaCINTYRE, Alasdair. Depois da virtude. Um ensaio em teoria moral. Traduo de Jussara


Simes. Bauru, SP: EDUSC, 2001, p. 371.

22

MaCINTYRE, Alasdair. Depois da virtude, p. 127.

23

LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto del derechos humanos. In: Doxa. Cuadernos de Filosofia
del Derecho. Alicante: Universidad de Alicante; Biblioteca Digital Miguel Cervantes, n. 4, 1987, p.
32-33.

24

SEOANE, Jos Antonio. La universalidad de los derechos humanos y sus desafos. (Los derechos
especiales de las minoras). In: Persona y Derecho. Pamplona: Universidad de Navarra, n. 38,
1998. Para o autor, os derechos humanos son, en este sentido, contextual o circunstancialmente
universales, de manera que pueden tener en cuenta la variacin de pocas, lugares y dems
condiciones particulares sin prescindir por ello de su universalidad si no se respeta esa conexin
o referencia al nivel superior de los principios u objetivos bsicos y universales, los derechos
humanos careceran de justificacin y devendran ineficaces e invlidos, p. 205-206. Conferir
tambm MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Los derechos humanos como derechos inalienables.
In: BALLESTROS, Jess (Editor). Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 86-99.

25

SEOANE, Jos Antonio. La universalidad de los derechos humanos y sus desafos. (Los derechos
especiales de las minoras), p. 204.

26

PREZ-LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. 6. ed.


Madrid: Tecnos, 1999, p. 545.

27

Cf. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La universalidad de los derechos humanos. In: Doxa.
Cuadernos de Filosofia del Derecho. Alicante: Universidad de Alicante; Biblioteca Digital Miguel
Cervantes, n. 15-16, 1994, p. 613-633.. Ver ainda PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Lecciones
de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004.

28

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid:


Dykinson, 2004. Em suas palavras: La universalidad se formula desde la vocacin moral nica de
todos los seres humanos, que deben ser considerados como fines y no como medios y que deben
tener unas condiciones de vida social que permita libremente elegir sus planes de vida. ( ) Lo
universal es la moralidad bsica de los derechos mismos, al menos en esta consideracin a priori,
p. 202.

29

PREZ-LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. 6. ed.


Madrid: Tecnos, 1999; PREZ-LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid:
Tecnos, 1995.

30

MBAYA, Etienne-Richard. Gnese, evoluo e universalidade dos direitos humanos frente


diversidade de culturas. In: Estudos Avanados/Universidade de So Paulo. Instituto de Estudos
Avanados. v. 1, n. 1 (1987). So Paulo: IEA, 1987, p. 38.

147

31

VALADIER, Paul. A anarquia dos valores. Ser o relativismo fatal? Traduo de Cristina Coelho.
Lisboa: Piaget, 1998.

32

Gregrio Robles apresenta quatro razes para se fundamentar os direitos humanos: A primeira o
absurdo de defender algum valor sem saber por qu. A segunda o fato de o referido porqu ou
fundamento delimitar o contedo concreto, em uma ou outra direo, dos direitos humanos. A
terceira ser francamente ridculo e inaceitvel que ns, tericos, apresentemos teorias sobre
direitos sem fundament-las. Por ltimo, a quarta, para conduzir prtica tais direitos necessrio,
pelo menos, ter as idias claras. ROBLES, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica na
sociedade atual. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005.

33

CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos en el pensamiento actual. 2. ed. Buenos
Aires: Ebeledo-Perrot, S/D. O autor crtica as tentativas procedimentais e contratualistas de
fundamentao dos direitos humanos, alegando que tais ensaios de justificao modo meramente
procedimental o contractual o intersubjetivo resultan insuficientes, ya que una fundamentacin
slo plausible o razonable pero no estrictamente racional o posible, tal como la que pueden
otorgar esos procedimientos, los deja en ltima instancia en manos de los mismo sujetos y
asegurados por una obligatoriedad radicalmente efmera y provisoria. Adems, esas
fundamentaciones se aceptan por sus propios autores como meramente formales, es decir, como
incapaces de fundar el contenido de los derechos, con lo que termina transformndose la nocin de
derechos humanos en un concepto vaco y una operatividad menguada o en ltima instancia
inexistente, p. 183-184.

34

BARRETTO, Vicente de Paulo. Direitos humanos e sociedades multiculturais. In: Anurio do


Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos Mestrado e Doutorado, 2003, p. 461.

35

BARRETTO, Vicente de Paulo. tica e direitos humanos: aporias preliminares. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 509.
Ver, ainda, CULLETON, Alfredo. O problema da universalidade dos direitos humanos. Como e por
que buscar um princpio fundador para os direitos humanos? In: VIOLA, Slon; et al. (Orgs.).
Direitos humanos. Alternativas de justia social na Amrica Latina. So Leopoldo: Unisinos, 2002.
Para Culleton, a fundamentao dos direitos humanos tem que ser, pois, uma fundamentao
racional ou discursiva e no de autoridade. Nessa perspectiva, uma fundamentao orientada no
ao esclarecimento das bases do reconhecimento histrico desses direitos, mas ao descobrimento
dos princpios racionais que conduzem at a necessidade racional de sua proteo e garantia, p.
160.

36

CULLETON, Alfredo. O problema da universalidade dos direitos humanos. Como e por que buscar
um princpio fundador para os direitos humanos? In: VIOLA, Slon; et al. (Orgs.). Direitos
humanos. Alternativas de justia social na Amrica Latina. So Leopoldo: Unisinos, 2002, p. 163.

37

Essa teoria defende que todos os direitos so positivos e possuem um custo para serem
implementados, tornando sem sentido a distino entre direitos negativos e positivos. Referida tese
foi apresentada pelos autores norte-americanos Cass Sustein e Stefhe Holmes, na obra The cost
of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1999 e tratada, entre ns, por Flavio Galdino em
seus textos Introduo teoria dos custos dos direitos. Direitos que no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005 e O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.).
Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139222.

38

NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. 2. ed. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1989.

39

HIERRO, Liborio L. El concepto de justicia y la teora de los derechos humanos. In: DAZ, Elas;
COLOMER, Jos Luis (Orgs.). Estado, justicia, derechos. Madrid: Alianza Editorial, 2002, p. 41.

40

SAAVEDRA, Modesto. La universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo: igualdad


moral y diferencias jurdicas. In: DE LUCAS, Javier; et al. El vnculo social: ciudadana y
cosmopolitismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. Claramente preocupado em encontrar uma
justificativa que proteja a universalidade dos direitos humanos dos ataques relativistas de todas as
ordens, Saavedra aduz que la idea de la universalidad se opone a la exclusin y al extraamiento.
Si los derechos humanos valen universalmente, nadie puede despojar de ellos a otros sin culpa.
Esta pretensin de universalidad les es propia a los derechos humanos como ninguna otra, y por
ella entendemos efectivamente, que tales derechos valen para todos los seres humanos, en todas
148

partes, y que, como derechos individuales que son, le han de ser atribuidos a toda persona, sin que
hayan de ceder ante ninguna especfica forma de vida, ante ninguna tradicin cultural, ni ante
ninguna creencia religiosa. Y le han de ser atribuidos a toda persona por igual, sin distincin alguna
derivada de su perteneca a algn grupo poltico, tnico, territorial, religioso, sexual o ideolgico, p.
242.
41

PREZ LUO, Antonio-Enrique. La universalidad de los derechos humanos y el Estado


constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 48-49.

42

SAAVEDRA, Modesto. La universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo: igualdad


moral y diferencias jurdicas. In: DE LUCAS, Javier; et al. El vnculo social: ciudadana y
cosmopolitismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.

43

RUIZ-GALVEZ, Maria Encarnacin Fernndez. Del universalismo abstracto a la universalidad


concreta. In: Persona y Derecho. Pamplona: Universidad de Navarra, n. 41, 1999, p. 57-88.

44

KERSTING, Wolfgang. Universalismo e direitos humanos. Porto Alegre: EdiPucrs, 2003.

45

SAVATER, Fernando. La humanidad en cuestin. In: VATTIMO, Gianni (Comp.). La


secularizacin de la filosofa. Hermenutica y posmodernidad. Barcelona: Gedisa, 2001, p. 271.

46

DELMAS-MARTY, Mireille. O Direito universalizvel? In: CHANGEUX, Jean-Pierre (Org.). Uma


mesma tica para todos? Lisboa: Piaget, 1999. Nesse sentido, importante ter presente, como
sugere Horcio Spector, que os direitos humanos carregam consigo uma pretenso de positivao,
do que decorrem duas implicaes: Primeiro, os princpios morais que podem ser considerados
como direitos humanos devem configurar uma estrutura sistemtica capaz de ser estabelecida e
aplicada socialmente. (...) Segundo, os direitos humanos condicionam a validade jurdica dos atos
realizados por autoridades nacionais. Cf. SPECTOR, Horcio. La filosofa de los derechos
humanos. In: Isonoma. n. 15, octubre de 2001, p. 45.

47

VALADIER, Paul. A anarquia dos valores. Ser o relativismo fatal? Traduo de Cristina Coelho.
Lisboa: Piaget, 1998, p. 184.

Recebido em: 09/2009


Avaliado em: 10/2009
Aprovado para publicao em: 11/2009

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