ABORDAJE JURIDICO Y LEGAL DEL MALTRATO INFANTIL

Andujar, 17 de noviembre de 2000. 12 horas.

Cristbal Fco. Fbrega Ruiz.
Fiscal Coordinador de Menores. Profesor de
Derecho de Familia de la Universidad de Jan.
I.- EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DEL MENOR.El cambio producido en las ltimas dcadas en la conciencia social respecto del papel real
que en la sociedad actual debe corresponder a los menores, ha dado lugar al abandono de la
tradicional concepcin de la atencin de las necesidades de los menores como funcin
prcticamente exclusiva de los titulares de la patria potestad o tutela, es decir, inmersa en la ms
pura teora privatista, con actuaciones pblicas muy limitadas y enmarcadas en la idea de
"beneficencia". Se ha avanzado as a un concepto integral de la proteccin del menor con una
mayor intervencin de las entidades pblicas y una nueva conceptuacin de los menores de edad
como sujetos de los derechos que a toda persona, por el hecho de serlo, corresponden, adems de
sujetos de aquellos derechos derivados de la especial proteccin que, por su propia dependencia de
otros, les es debida.
Se supera as la tradicional concepcin de la patria potestad como un derecho de propiedad
absoluto de los hijos por los padres que, si bien ha sido superado jurdicamente, socialmente
continua manteniendo resquicios que son el mejor caldo de cultivo para el maltrato infantil. As
estos padres afirman su pleno convencimiento de que pueden hacer de su hijo lo que quieran porque
le pertenecen a l.
La idea que considera al menor como sujeto de derechos marca el inicio de una nueva
filosofa en relacin con el mismo, basada en un mayor reconocimiento del papel que ste
desempea en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para l. De forma paralela
con la tendencia general apuntada, se ha llevado a cabo, en los ltimos aos, un importante proceso
de renovacin de nuestro ordenamiento jurdico en materia de menores buscando una mayor
participacin social y proteccin de estos.
Junto a ello se constata que el menor es objeto indefenso de consumo, pelota de juego en
mltiples contiendas familiares y matrimoniales, objeto de lucro, venta, corrupcin y explotacin,
quedando patente su marginacin, indefensin y destruccin en un entorno de violencia,
agresividad, delincuencia, drogadiccin y consumismo1.
Surge, de esta forma, una nueva visin de los problemas de los menores que va a provocar
un cambio en la actitud que los organismos y las personas que se relacionan con ellos deben
mantener ante los mismos.
Por un lado, los poderes pblicos deben arbitrar las medidas tendentes a que los particulares
que estn obligados a ello protejan y promuevan el efectivo ejercicio de tales derechos e, incluso,
1

Ros Martn, J.C. << El menor ante la ley penal: educacin versus penalizacin>> en Actualidad Penal, XXVI/1994,
Pg. 468.

sustituirlos en dicha funcin cuando no puedan o no sean capaces de hacerlo, con la finalidad ltima
de procurar el desarrollo integral de los menores.
Por otro, los nuevos principios contemplan la situacin mas desde el menor, que hacia
el mismo. Se busca, de esta forma, una mayor intervencin publica para controlar las actividades
que, aunque tradicionalmente pudieran haber sido admitidas, menoscaban estos derechos del menor
que hoy empezamos a reconocer.
El ordenamiento jurdico va reflejando progresivamente una concepcin de las personas
menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su
propio medio personal y social; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en
la satisfaccin de las necesidades de los dems.
La evolucin nos ha llevado desde el menor objeto al menor sujeto. Y ello supone un cambio
en el abordaje al mismo, y la necesidad de la participacin del menor en los asuntos que le
competen. Por ello, actitudes que hace cuarenta aos no se consideraran como maltrato hoy estn
consideradas como verdaderas formas de maltrato infantil.
II.- EL MALTRATO INFANTIL COMO FORMA ESPECIFICA DE LA VIOLENCIA
DOMESTICA.La mayor parte de los casos que podemos encuadrar en el concepto de maltrato infantil se
dan en el seno de la familia lo que les da unas especiales caractersticas que lo equiparan e incluyen
dentro de la llamada violencia intrafamiliar o domestica. Nos es muy difcil percibir el maltrato
porque convivimos con el, siendo parte integrante de nuestra vida social.
La violencia contra el menor, al igual que la que acontece entre cnyuges, se caracteriza por
su invisibilidad. En tal sentido, nuestras observaciones se recortan en un contexto limitado, es decir,
cuando el fenmeno se hace evidente en la instancia pblica, como consecuencia de la apertura de
puertas del mundo privado. Dicho de otra forma: cuando el problema ha sido revelado por el pedido
de ayuda o la denuncia. En este tipo de violencia la sociedad suele levantar un muro de silencio, se
considera un problema privado, por lo que muchos de los que podran ayudar no lo hacen. Las
victimas no denuncian y ese silencio se transforma en una coartada perfecta para las personas e
instituciones que no desean enfrentarse a este problema.
Debemos admitir que, as como la familia es el agente socializador bsico, al mismo tiempo
y en muchos casos constituye una escuela de la violencia donde el nio pequeo aprende que las
conductas agresivas representan un mtodo eficaz para controlar a las dems personas y para
realizar sus propios deseos. An cuando la persuasin y la negociacin podran producir iguales o
mejores resultados, ste no es el cdigo que muchas familias legan a sus hijos. As la trasmisin
generacional se erige en germen de la violencia en el conjunto social2. La tolerancia del maltrato a
los nios no solo supone, segn este planteamiento, un desconocimiento de los derechos bsicos de
toda persona que tambin forman parte de los derechos del nio, sino que, a la larga, provoca
efectos nocivos en la sociedad como conjunto al suponer formas de pervivencia de los medios

Las llamadas teoras del aprendizaje social basan el desarrollo del individuo en el conjunto acumulativo de las
experiencias de aprendizaje que se integran a lo largo del tiempo conformando su personalidad. De aqu que hayan
elaborado una teora intergeneracional de la violencia. Cierto que esta teora no puede explicar por si sola la gnesis de
la violencia en nuestra sociedad.

violentos para la solucin de problemas y de frustraciones3. Los estudios reflejan que la familia es el
grupo social mas violento, tras la polica y el ejercito, siendo el hogar el escenario donde se produce
mas violencia en nuestra sociedad. Los casos de maltrato al nio, pocas veces se dan en caso de
buena convivencia matrimonial. Es el sistema familiar el que no prospera y no una mera relacin
del mismo.
Este es el motivo por el que las acciones abusivas que se producen en el seno del hogar han
sido objeto de especial preocupacin en las ltimas dcadas4. Esta mayor exhibicin del problema
obedece, esencialmente, a un cambio en las relaciones de poder dentro de la estructura familiar y a
un mayor reconocimiento de los derechos personales de los componentes de la familia. La nueva
posicin de la mujer en la sociedad, el reconocimiento del nio como sujeto de derecho, el respeto
que merece la dignidad del anciano y discapacitado, han sido los pilares de este inters social
dirigido a combatir la violencia domstica. Consiguientemente, las polticas estatales han dejado de
considerar a la familia como un reducto privado ajeno a la intervencin social y se ha buscado,
entonces, destacar sus funcionamientos deficientes, origen de las agresiones hogareas.
El maltrato a los nios ocurre desde que el ser humano se encuentra en la faz de la tierra:
hasta hace poco tiempo fue tolerado e inclusive estimulado por considerarse un derecho inalienable
de los padres, o de los adultos, bajo la excusa de la correccin.
Tales cambios en las posiciones e intereses, que se originan en el siglo XIX, es la
consecuencia de las profundas transformaciones sociales conectadas con el desarrollo de la sociedad
industrial y las instituciones polticas, filosficas y religiosas que acompaaron a la evolucin
social. Dentro de este marco, las mujeres y los nios comenzaron a existir como categoras sociales
vlidas.
Si bien los problemas socio-econmicos y ambientales parecen incidir en la frecuencia y la
intensidad de los malos tratos, gran parte de los autores coincide en considerar que la violencia
domstica, y en particular la violencia contra el menor, no son patrimonio de un sector socioeconmico especfico, sino que, por el contrario, recorren toda la estructura social, asumiendo en
cada caso las particularidades propias de cada sector. Podemos decir, por el contrario, que la
identificacin del maltrato infantil con la clase social baja proviene de una forma mas de etiquetado
por el que la profesin o la forma de vida de los padres influye en el parecer de la sospecha por
parte del medico.
La puesta en marcha de soluciones a corto plazo para el cuidado de nios y de servicios de
ayuda a los padres, ha puesto de relieve que los malos tratos infantiles a menudo tienen lugar
cuando los padres se encuentran bajo una fuerte y continua tensin producida por problemas
familiares que no pueden controlar. Para impedir la divisin de las familias e intentar resolver el
problema de los nios maltratados es necesario que la sociedad entienda mejor el papel vital que
juegan aqu las fuerzas sociales y econmicas. La prevencin eficaz requiere un cambio
fundamental de los valores sociales y de las prioridades pblicas que permita aliviar las condiciones
3

No en vano y aunque no supone una verdad absoluta, se dice que tras todo maltratador de menores hay un menor
maltratado Esto no quiere decir que todos los que maltratan fueron maltratados cuando nios o sean enfermos mentales,
las investigaciones han demostrado que los padres o cuidadores que han sufrido de este fenmeno en su niez
comprenden el peligro que conlleva y tratan de evitarlo y con respecto a lo segundo se pudo constatar que en la gran
mayora de los casos los autores son personas normales. Ahora bien, no podemos olvidar que los comportamientos que
vivimos desde pequeos como << normales>>, terminamos aceptndolos y considerndolos como tales.
4

Tengamos en cuenta que solo a finales del siglo pasado empez estudiarse el maltrato dentro de las familias. En el
campo del maltrato infantil no se empez hasta la dcada de los 70 del siglo que ahora termina.

de pobreza, desempleo, vivienda inadecuada y mala salud de la gran mayora de familias con este
tipo de problemas. Tambin es necesario poner un mayor nfasis en los derechos de los nios y en
las responsabilidades de los padres hacia sus hijos.
No podemos desconocer la importante relacin que estos problemas de maltrato infantil
tienen con la llamada violencia domestica o intrafamiliar que solemos contemplar al hablar de la
violencia contra las mujeres. Muchas de las medidas que podemos adoptar en estos casos son
coincidentes y paralelas, por lo que no debemos olvidar esta perspectiva al estudiar y contemplar
planes contra la violencia entre sexos5.
La condicin de menor supone un especial peligro de ser objeto de abusos, muchos de ellos
de carcter delictivo, causados por las personas que les rodean y que estn llamados a velar por
ellos en los primeros aos de su vida. Esto tiene especial importancia en el campo de la familia, ya
que esta es el foco de violencia mas destacado de nuestra sociedad.
Las instituciones cerradas como la familia generan situaciones en las que la violencia puede
fcilmente llegar a aparecer de forma repetida. Las victimas pueden sentirse incapaces de escapar
del control de los agresores a los que estn sometidos por la fuerza fsica, la dependencia emocional
el aislamiento social o por otros vnculos econmicos, sociales y jurdicos. En esta violencia, y tal
como expone Corsi6,los sujetos mas vulnerables en el seno del hogar son las mujeres, los nios y los
ancianos.
Los estudios victimolgicos han establecido de forma contundente el notable factor
victimgeno de la edad y, en particular, la mayor vulnerabilidad de los menores como blancos
idneos de la victimizacin violenta debido a su inferioridad biolgica, equiparndose en esto a los
ancianos. Los escasos estudios realizados al respecto han destacado como, en este tipo de
agresiones, se da una gran influencia de la clase social, predominando las lesiones de ataque y
dndose una gran importancia del componente omisivo.
La legislacin protectora de menores existente en nuestro pas tambin contempla esta
problemtica.

No soy partidario de la creacin de Secciones en Fiscala para los temas de violencia domestica. Estos asuntos se
esparcen por todos los juzgados de una provincia y es imposible que una seccin de Fiscales pudiera realizar esa
intervencin. Creo que la solucin anda mas por la asuncin de todos estos asuntos - va norma de reparto- por un solo
Juzgado. A excepcin de las mujeres el resto de los casos y con la salvedad dicha de la dispersin, se solucionara con
la creacin de secciones amplias de proteccin. Tengamos en cuenta que los instrumentos jurdicos, los sistemas de
abordaje, y la legislacin a aplicar coincide en un 90% en la proteccin de un menor, un anciano o un incapaz. Seria
interesante la reflexin sobre esas secciones de proteccin que pienso, y es una opinin personal, daran un mejor
servicio a la sociedad desde el Ministerio Fiscal. En la persecucin de los malos tratos a las mujeres y aun siendo de los
que piensa que, adems de instrumentos jurdicos hacen falta mecanismos de reinsercin social y de apoyo a las
victimas, creo que estamos ante el uso de instrumentos penales ordinarios que cualquier Fiscal podra desempear con
competencia tcnica. El problema es mas de sensibilidad ante el problema y de comprensin de la especial situacin
vivida por la victima. Por ello, es mas operativo, a mi entender, buscar esa sensibilidad en toda la plantilla, lo que
redundara tambin en un mejor abordaje en los casos en que son victimas menores o incapaces. Otra cosa es el
seguimiento estadstico, que se esta haciendo en casi todas las Fiscalas, estando en preparacin los programas
informticos para una mayor eficacia. Para ello no hacen falta secciones sino conexin de las Fiscalas en red con las
bases de datos de los Juzgados lo que, al menos en Andaluca, parece ser una realidad a medio plazo.

Citado por Echebura, E. y Amor, P.J. en La Criminologa Aplicada II, CGPJ; Pg. 102.

Como hemos visto, el campo delictivo contra los menores tiene una de sus principales
manifestaciones en la llamada violencia domestica, si bien este concepto se identifica, a nuestro
entender incorrectamente, con la violencia intrafamiliar contra las mujeres. Nosotros creemos que
en la misma debe comprenderse el maltrato o descuido de ancianos, menores, as como el maltrato
de los padres por sus hijos7, definindola como aquellas conductas agresivas que ejercen sobre los
miembros ms dbiles de un grupo familiar otros miembros de ese mismo grupo.
As lo ha entendido tambin el Consejo de Europa al definir la violencia intrafamiliar como
<< toda accin u omisin cometido en el seno de la familia por uno de sus miembros, que
menoscaba la vida o la integridad fsica o psicolgica, o incluso la libertad de otro de los miembros
de la misma familia, y que causa un serio dao al desarrollo de la personalidad.>>
La violencia familiar se basa en una dinmica de poder, siendo los dos ejes del desequilibrio
de poder dentro de la familia el sexo y la edad. En este campo, como podemos ver, es perfectamente
incluible la violencia contra los menores, dando lugar a lo que algn autor ha denominado la <<
otra violencia domestica>> para distinguirla de la ejercida sobre las mujeres, hoy de rabiosa
actualidad, y que, muchas veces, parece el nico referente cuando se tratan estos temas.
III.- CLASES DE MALTRATO INFANTIL.Existen distintas maneras de definir que podemos entender por maltrato infantil, que aparece
expresamente prohibido en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio de 1989, suscrita por
la mayora de los pases. As el Centro Internacional de la Infancia de Pars, considera que maltrato
infantil es "cualquier acto por accin u omisin realizado por individuos, por instituciones o por la
sociedad en su conjunto y todos los estados derivados de estos actos o de su ausencia que priven a
los nios de su libertad o de sus derechos correspondientes y/o que dificulten su ptimo desarrollo".
Una definicin de maltrato en sentido amplio es la que formula Prez cuando dice "Un nio
es maltratado o abusado cuando su salud fsica o mental, o su integridad estn en peligro, ya sea por
acciones o por omisiones llevadas a cabo por el padre o la madre u otras personas responsables de
su cuidado; o sea, el maltrato se produce por accin o por descuido o negligencia.
De una forma general podemos dividir el maltrato en dos grupos fundamentales segn su
forma, la pasiva y la activa, integrando la pasiva el abandono y la negligencia y la activa las
agresiones fsicas o corporales y las agresiones emocionales adems de referirse como parte
integrante del mismo al llamado maltrato o abuso sexual; pero un concepto como el de maltrato
presenta un conjunto de significados extremadamente amplio, que aluden a un complejo espectro de
comportamiento sobre los cuales se pueden producir zonas muy amplias de superposiciones y
coincidencias, ellas son: a) la agresin fsica; b) la perturbacin y violencia sexual: c) la negligencia
en lo que se respecta a la alimentacin, la salud y la proteccin; d) la violencia psicolgica: e) el
abandono fsico; f) el abandono emocional.
De esta forma existen diferentes tipos de maltrato, siendo raro encontrar un nio en el que el
maltrato sea de un solo tipo ; un nio golpeado es tambin maltratado emocionalmente ; un nio
que evidencia signos de falta de cuidado o negligencia, frecuentemente tambin padece maltrato
fsico o emocional. Las distintas formas de maltrato hacen que deban existir medios jurdicos
alternativos, siendo distinto el abordaje de cada una de las formas de maltrato.
7

Ver De Vega Ruiz. Las agresiones familiares en la violencia domstica, Aranzadi, Pg. 62.

Dentro del concepto de maltrato podemos distinguir:

a.- Maltrato fsico: Podemos definirlo como toda accin no accidental de algn adulto que provoca
dao fsico o enfermedad en el nio, o que le coloca en grave riesgo de padecerlo como
consecuencia de alguna negligencia intencionada. Se incluir en el cualquier lesin fsica infringida
al nio ( hematomas, quemaduras, fracturas, u otras lesiones) mediante pinchazos, mordeduras,
golpes, tirones de pelo, torceduras, quemaduras, puntapis u otros medios con que se lastime el
nio.
En la definicin del maltrato infantil es necesario recalcar el carcter intencional, nunca
accidental, del dao o de los actos de omisin llevadas a cabo por los responsables del cuidado del
nio, con el propsito de lastimarlo o injuriarlo.
Aunque el padre o adulto a cargo puede no tener la intencin de lastimar al nio, tambin se
interpreta como maltrato a la aparicin de cualquier lesin fsica arriba sealada que se produzca
por el empleo de algn tipo de castigo inapropiado para la edad del nio.
A diferencia del maltrato fsico el castigo fsico se define como el empleo de la fuerza fsica
con intencin de causar dolor, sin lesionar, con el propsito de corregir o controlar una conducta.
No siempre es sencillo saber cuando termina el "disciplinamiento" y comienza el abuso. En
contraposicin con el maltrato fsico, el castigo corporal es una prctica muy difundida y
socialmente aceptada. A pesar de ello, constituye una violacin de los derechos fundamentales
como personas, es un atentado contra su dignidad y autoestima, es una prctica peligrosa porque
puede causar daos graves a los nios y constituye siempre una forma de abuso psicolgico que
puede generar estrs y depresiones. Los nios que sufren este tipo de castigo tienden a reproducir
comportamientos antisociales y a convertirse en adultos violentos. En este caso, resulta difcil de
distinguir lo que es el uso del normal y del lgico deber de correccin paterno, y el exceso en el
mismo que entrara en el campo del maltrato infantil. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que hasta
hace algo mas de un ao los castigos fsicos estaban permitidos en los colegios de un pas
democrtico como Inglaterra.
Debemos tener en cuenta que en la medida en que se experimenta la violencia como parte de
la socializacin familiar el riesgo de convertirse en una persona violenta es mayor. Si la agresividad
forma parte de los patrones de conducta habituales de una familia, el nio tiene mas oportunidades
de imitar las respuestas violentas predominantes de su entorno y adaptarlas a su conducta.
b.- Abandono fsico: Es la situacin en que las necesidades fsicas bsicas del menor,
(alimentacin, higiene, seguridad, atencin mdica, vestido, educacin, vigilancia...), no son
atendidas adecuadamente por ningn adulto del grupo que convive con l. Significa una dejacin
intencional de los padres o tutores en satisfacer las necesidades bsicas del nio en cuanto a
alimento, abrigo o en actuar debidamente para salvaguardar la salud, seguridad, educacin y
bienestar del mismo. La ausencia de provisin de los recursos necesarios y socialmente disponibles
debida a acciones humanas proscritas de los padres o responsables que suponen la aparicin de
daos permanentes en el desarrollo y funcionamiento del menor.
Pueden definirse dos tipos de abandono o negligencia:

* Abandono Fsico: Este incluye el rehuir o dilatar la atencin de problemas de salud; echar de casa
a un menor de edad; no realizar la denuncia o no procurar el regreso al hogar del nio que huy;
dejar al nio solo en la casa o a cargo de otros menores.
* Negligencia o abandono Educacional: No inscribir a su hijo en los niveles de educacin
obligatorios para cada provincia; no hacer lo necesario para proveer la atencin a las necesidades de
educacin especial.
En diversas oportunidades realizar el diagnstico de negligencia o descuido puede presentar
problemas de subjetividades. El descuido puede ser intencional como cuando se deja a un nio sin
comer como castigo, o no intencional como cuando se deja solo a un nio durante horas porque
ambos padres trabajan fuera del hogar. En este ltimo ejemplo como tantos otros que genera la
pobreza, el abandono o descuido es mas un resultado de naturaleza social que de maltrato dentro de
la familia.
Las manifestaciones ms frecuentes son las infracciones culposas contra la vida, salud o
integridad, pero igualmente se refiere a los tipos penales que integran el quebrantamiento de los
deberes de custodia o de abandono de familia y menores.
c.- Abuso sexual: Cualquier clase de placer sexual con un nio por parte de un adulto desde una
posicin de poder o autoridad. No es necesario que exista un contacto fsico (en forma de
penetracin o tocamientos) para considerar que existe abuso sino que puede utilizarse al nio como
objeto de estimulacin sexual, se incluye aqu el incesto, la violacin, la vejacin sexual (manoseo a
un nio con o sin ropa, alentar, forzar o permitir a un nio que toque de manera inapropiada al
adulto) y el abuso sexual sin contacto fsico (seduccin verbal, solicitud indecente, exposicin de
rganos sexuales a un nio para obtener gratificacin sexual, realizacin del acto sexual en
presencia de un menor, masturbacin en presencia de un nio, pornografa...)
Son contactos o acciones recprocas entre un nio y un adulto, en los que el nio est siendo
usado para gratificacin sexual del adulto y frente a las cuales no puede dar un consentimiento
informado. La mayora de estos delitos se producen en el mbito del hogar, siendo el abusador
muchas veces un miembro de la familia o un conocido de esta o el menor. Los abusos sexuales se
definen a partir de dos conceptos, coercin y asimetra de edad. El primero abarca tanto la fuerza
fsica como la intimidacin o el engao, y se entiende como criterio suficiente para que la conducta
deba etiquetarse de abuso sexual. La asimetra de edad supone un poder que vicia la relacin
igualitaria, haciendo imposible una actividad sexual comn. En general los autores no se ponen de
acuerdo en la edad limite para considerar cuando nos encontramos ante abusos sexuales a menores
movindose entre los 15 y los 17 aos, y entendiendo que, a partir de dicha edad, el menor esta en
condiciones de prestar libremente su consentimiento y, por ello, las agresiones contra su libertad
sexual sern similares a las realizadas a un adulto.
Una forma comn de abuso sexual es el incesto, definido este como el acto sexual entre
familiares de sangre, padre-hija, madre-hijo, o hermanos.
Los estudios sobre la magnitud de los abusos sexuales son menos frecuentes que los
relativos a los malos tratos fsicos, hecho atribuible, fundamentalmente, a que el incesto conforma
entre un 30 y un 50% del total del abuso sexual de menores. En tanto tales sucesos constituyen
asuntos o secretos de familia, las situaciones de ocultamiento del abuso pueden prolongarse por
aos, o nunca evidenciarse. La carga emocional que acompaan a estos casos hace que sean mas
difciles de descubrir que el resto de las formas de maltrato.

Las tendencias muestran que, mientras los varones parecen ms propensos a ser objeto de
maltrato fsico en las primeras etapas de la vida, las mujeres muestran mayor vulnerabilidad al
ataque sexual cuando comienzan la adolescencia. Las estadsticas en torno al abuso sexual
(incestuoso o no) de las nias, lo ubican en una media de alrededor de 12 aos. Sin embargo,
estudios recientes indican un incremento significativo del abuso sexual en nios ms pequeos (por
debajo de los 6 aos). Al respecto una investigacin de UNICEF en Mxico arroj que no existe un
rango de edad de las agredidas; pero que generalmente la edad promedio de las vctimas es superior
a los 6 aos de edad y que son las del sexo femenino las ms propensas a este fenmeno.
Si dentro del abuso sexual el incesto ocupa una elevada proporcin, debemos sealar que la
relacin incestuosa padre-hija comprende el 75% de la totalidad de tales casos. Este tipo de incesto
no es, por lo general, violento, aunque en la pre-adolescencia y en la adolescencia temprana puede
haber asociacin con malos tratos fsicos.
Los autores coinciden en sealar que los padres incestuosos rara vez abusan de una sola hija.
Generalmente comienzan con la mayor y luego transfieren su atencin a la que sigue en edad;
acuden a la persuasin, imponen su autoridad o amenazan con castigos. Asimismo, la mayora de
los padres que tienen relaciones incestuosas con sus hijos han sido llamados como personas
introvertidas, socialmente aislados y centrados en su familia, y a muchos de ellos -que se van
deslizando hacia un comportamiento incestuoso- proporciona el impulso final, una esposa que
origina situaciones permisivas de una mayor intimidad entre el padre y la hija; ausencias
prolongadas, trabajo nocturno, etctera.
Otras investigaciones afirman que las madres muchas veces ignoran las seales transmitidas
por sus hijas acerca de lo que les sucede. Estas esposas/madres exhiben una enorme dependencia de
sus maridos, lo cual oscurece cualquier sentimiento de ultraje. Se niegan a creer que su esposo
puede cometer ese acto, o bien sienten impotencia por evitarlo.
Este tipo de maltrato es de los mas difciles de probar. Es sintomtico su uso en casos de
separacin matrimonial y de conflicto entre ex-cnyuges que, con el fin de ganar la custodia o de
evitar el rgimen de visitas del otro progenitor, inducen al nio a la denuncia de algo que no ha
existido lo que hace que haya que observar muy cautelosamente con exmenes psicolgicos del
menor y de los padres- las denuncias existentes. En este caso los nios son siempre victimas, bien
por haber sufrido realmente el abuso, bien por verse obligados a declarar de forma falsa contra uno
de sus padres o contra el actual compaero de este, a causa de mviles de venganza o de intereses
econmicos o de otro tipo del progenitor inductor con las graves consecuencias que ello conlleva
para el desarrollo y la estabilidad psicolgica del menor. No quiere decir que, en estos casos, las
denuncias tengan que ser necesariamente falsas, sino que existe un porcentaje importante que si lo
son. A veces las denuncias buscan llamar la atencin por parte del nio. Debemos pues ser muy
cautelosos en la valoracin de estas denuncias.
d.- Maltrato emocional o psquico: Conductas de los padres o cuidadores tales como insultos,
rechazos, amenazas, humillaciones, desprecios, burlas, crticas, aislamiento, atemorizacin que
causen o puedan causar deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual del nio. Los
estudios han demostrado que sus efectos pueden ser mas perjudiciales que el maltrato fsico por si
mismo, y suele terminar desembocando en el maltrato fsico.
Esta es una de las formas mas sutiles pero tambin mas extendidas de maltrato infantil. Son
nios habitualmente ridiculizados, insultados, regaados o menospreciados. Se los somete en forma

permanente a presenciar actos de violencia fsica o verbal hacia otros miembros de la familia. Se les
permite o tolera el uso de drogas o el abuso de alcohol. La ley no define el maltrato psquico, pero
podemos entender como tal a toda aquella accin que produce un dao mental o emocional en el
nio, causndole perturbaciones de magnitud suficiente para afectar la dignidad, alterar su bienestar
o incluso perjudicar su salud.
As, actos de privacin de la libertad como encerrar a un hijo o atarlo a una cama, no solo
pueden generar dao fsico, sino seguramente afecciones psicolgicas severas. Lo mismo ocurre
cuando se amenaza o intimida permanentemente al nio, alterando su salud psquica, o cuando se
obliga a un menor a mendigar usando la violencia o la intimidacin.
e.- Abandono emocional: Situacin en la que el nio no recibe el afecto, la estimulacin, el apoyo y
proteccin necesarios en cada estadio de su evolucin y que inhibe su desarrollo ptimo. Existe una
falta de respuesta por parte de los padres o cuidadores a las expresiones emocionales del nio
(llanto, sonrisa,...) o a sus intentos de aproximacin o interaccin.
La falta de sentimiento paternal para proteger al nio, no tocarlo o no demostrarle amor
constituyen una forma grave de maltrato y por lo general no es reconocido como tal.
Dentro de este tipo de maltrato debe incluirse tambin el padecimiento pasivo de los nios
en los procesos de separacin, una vez que las hostilidades se desbordan y cronifican.
f.-Sndrome de Mnchhausen por poderes: Los padres cuidadores someten al nio a continuas
exploraciones mdicas, suministro de medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando sntomas
ficticios o generados de manera activa por el adulto (por ejemplo mediante la administracin de
sustancias al nio). Consiste en la simulacin de sntomas fsicos patolgicos en terceras personas.
Puede ser mediante la administracin o inoculacin de sustancias o la manipulacin de excreciones
o simplemente la sugerencia de sintomatologa difcil de demostrar. Es una forma de maltrato
infantil poco frecuente, llevada a cabo por los familiares mas directos del menor, quienes
normalmente poseen un nivel intelectual y social medio-alto y mantienen un cierto distanciamiento
con el resto de la familia. Es muy difcil de diagnosticar.
g.-Maltrato institucional: Se entiende por malos tratos institucionales cualquier legislacin,
procedimiento, actuacin u omisin procedente de los poderes pblicos o bien derivada de la
actuacin individual del profesional que comporte abuso, negligencia, detrimento de la salud, la
seguridad, el estado emocional, el bienestar fsico, la correcta maduracin o que viole los derechos
bsicos del nio. Cuando, ignorando la identidad y peculiar naturaleza del menor, su peculiar
realidad evolutiva, personal y social, no se dan respuesta a sus demandas vitales y a su situacin
carencial, y luego, como una forma de control social, se responde a las consecuencias de su
conducta desadaptada, tratndolo como sujeto peligroso, mas que como persona en peligro, se esta
procediendo al maltrato que llamamos institucional8.
Un ejemplo que podra reflejar de forma clara lo que llamamos maltrato institucional se
encuentra en el trato que a los menores inmigrantes ilegales y sin compaa de sus padres se da en
la practica en nuestro pas. Segn la Ley Orgnica de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su
integracin social (LOE), se considerar regular a todos los efectos la residencia de los menores que
sean tutelados por una Administracin pblica, debiendo otorgrseles, a instancia del organismo que
ejerza la tutela, un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraern al momento en que el menor
hubiere sido puesto a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores, lo que
8

Ros Martn, Oc., Pg. 470.

puede tener importantes consecuencias para regularizar su situacin en nuestro pas. La tutela de la
Administracin Publica es automtica desde que el menor se encuentra desamparado y en territorio
espaol.
De igual forma, la Ley Andaluza de los Derechos y Asistencia a los Menores (LADAM),
establece en su Disposicin Adicional 8-2 :
La Administracin de la Junta de Andaluca, en colaboracin con la Administracin del
Estado, procurar la adecuada atencin e integracin social de los menores extranjeros que se
encuentran en situacin de riesgo o desamparo, durante el tiempo que stos permanezcan en nuestra
Comunidad Autnoma, respetando en todo momento su cultura y procurando la reinsercin social
en su medio familiar y social siempre que ello sea posible. A tal fin se promover el establecimiento
de programas de cooperacin y coordinacin necesarios con los Estados de origen de los menores.
Hay que tener en cuenta que el mandato del art. 10-4 de la Ley Orgnica de Proteccin
Jurdica del Menor ( LOPJM) va dirigido a toda entidad publica y, por ello, a la administracin
autonmica y a la central, en cuanto establece la obligacin de documentar a los menores
inmigrantes. Una vez que el menor extranjero ha sido declarado en desamparo y pasa a la tutela de
la entidad publica, se impone la obligacin a la entidad tutelar de instar ella la concesin del
permiso de residencia. Esta residencia al considerarse como regular afectara a la adquisicin de la
nacionalidad, obtencin de la residencia temporal o permanente de los artculos 29 y 30 de la LOE
4/2000, etc...
De lo indicado podemos deducir que la Comunidad Autnoma habr de instar ante la
Subdelegacin del Gobierno correspondiente la expedicin de un permiso de residencia, cuyos
efectos se retrotraern a la fecha en la que el menor fue puesto a disposicin de los servicios de
menores. La tramitacin de dichos expedientes debiera ser preferente, dada la condicin de menor,
no olvidando que la obligacin de velar por el inters del menor por encima de cualquier otro
inters legtimo es predicable de cualquier Administracin Pblica, y no solo de la que ejerce la
tutela. Por tanto la necesidad de establecer un procedimiento gil y rpido en cuanto a la concesin
del permiso del residencia al menor, es competencia exclusiva del Gobierno Central, al que debiera
bastarle con la declaracin del desamparo para la concesin del permiso de residencia, evitando
como ocurre en la actualidad trmites preceptivos segn la Ley de Extranjera, que hacen que desde
la solicitud hasta la resolucin transcurra una media de cinco meses, pero que no estn pensados
para menores tutelados por una entidad pblica.
En los extranjeros mayores de 16 aos debe tenerse en cuenta la insercin socio-laboral del
menor como objetivo bsico de todas las Administraciones Pblicas. Una vez que el menor tutelado,
mayor de 16 aos, est capacitado, tras un proceso educativo para ejercer una actividad laboral o
una experiencia mixta de formacin-empleo. En estos casos el menor extranjero se encuentra
discriminado en razn de su nacionalidad ya que ha de solicitar ante la Subdelegacin del Gobierno
un permiso de trabajo que le permita incorporarse al mercado laboral, prima su condicin de
extranjero sobre la de menor, por lo que se ven frustrados muchos procesos de insercin sociolaboral iniciados. As, para conseguir incorporarse al mercado laboral el menor ha de conseguir una
oferta de empleo y un empresario que quiera solicitar un permiso de trabajo, la Subdelegacin del
Gobierno tras contemplar la situacin nacional de empleo, es decir que en el sector de actividad
para el que se solicita el permiso de trabajo no existe paro, proceder a conceder o no al menor un
permiso de trabajo, trmites que se demoran una media de tres meses.

10

La legislacin de extranjera actual contempla formas alternativas de acceso al mercado

laboral para los extranjeros que se vienen aplicando con regularidad para otros colectivos tales
como: los subsaharianos procedentes de Ceuta y Melilla y los albanokosovares, por el que al
extranjero, una vez que se le concede el permiso de residencia, se le autoriza de forma simultnea
para trabajar en Espaa, sin tener para ello que aportar oferta de empleo ni contemplar la situacin
nacional de empleo. Es por tanto competencia del Gobierno Central, dictar las instrucciones
oportunas para que dichos beneficios se extiendan al colectivo de menores extranjeros tutelados por
la Comunidad Autnoma.
Otra medida que debe ponerse en marcha en esta materia es intentar la reagrupacin familiar
o la repatriacin del menor si se dan las debidas garantas de seguridad para el menor. Esto es
competencia exclusiva del Gobierno Central. La Comunidad Autnoma una vez que haya asumido
la tutela del menor, pondr en conocimiento de la Subdelegacin del Gobierno todos los datos
personales que conozca acerca del menor, siendo competencia de la Subdelegacin investigar de
manera activa para averiguar cual es la situacin familiar del menor en su pas y si la reagrupacin
familiar o la repatriacin del menor supone un riesgo para l o para su familia.
En la situacin actual el Gobierno Central incumple sistemticamente sus competencias ya
que en lugar de realizar repatriaciones o reagrupaciones familiares, lleva a cabo devoluciones, con
idntico procedimiento a las que se realizan con extranjeros indocumentados mayores de edad. Por
este procedimiento, la polica se persona en el Consulado del pas del que el menor dice ser
originario y con una fotografa del menor, se confecciona un documento que se denomina "laisser
passez", por el que el polica espaol acompaa al menor en un barco y al llegar al territorio del pas
extranjero lo pone en manos de la polica de dicho pas incumpliendo as la legislacin espaola de
menores y los Convenios internacionales suscritos por Espaa en la materia. Se da la circunstancias
que en el pas donde son devueltos la mayor parte de los menores en la actualidad, Marruecos, la
inmigracin ilegal es un delito por el que pueden ser castigados por igual mayores y menores de
edad, as cuando el menor llega al puerto es detenido por la polica y puesto a disposicin del Juez
quien condena al menor y lo castiga al pago de una multa que ronda las 10.000 ptas, hasta que
alguien no se hace cargo del pago de dicha multa el menor se encuentra detenido. En la practica, los
que consiguen pagar la multa, ni siquiera regresan con sus familias sino que se quedan en el mismo
puerto o en el de Ceuta esperando la siguiente oportunidad para volver.
De la misma manera no se documenta a muchos menores que llegan a la mayora de edad
sin haberlo sido y pierden la oportunidad de una estancia regular en Espaa, no pudiendo trabajar
legalmente por lo que no les queda mas opcin que la delincuencia, la mendicidad, la prostitucin o
el trabajo sumergido lo que provoca explotacin, inseguridad ciudadana, racismo y xenofobia.9
Observamos aqu como el comportamiento de los organismos pblicos pueden afectar de
forma importante al menor provocando consecuencias que, sin duda, van a afectar a su desarrollo y
a su futuro, siendo un verdadero ejemplo de maltrato institucional. De igual manera, pueden
considerarse como tales diversos comportamientos que inciden en la llamada victimizacin
secundaria de la que luego hablaremos.
Otra forma de maltrato institucional es el que provoca la falta de proteccin al menor de
riesgo y el etiquetamiento que va suponiendo su comportamiento ( si a un nio se le repite desde
pequeo que es un sinvergenza y que no sirve para nada, termina sindolo). Entramos as en un
9

Ver Fbrega Ruiz, C.F. y Heredia Puente, M. Medidas Cautelares en el Derecho de Extranjera, Ed. Colex, Pgs. 31 y
ss; as como el trabajo de los mismos autores <<Problemas y paradojas del Derecho de Extranjera, con especial
referencia a los menores extranjeros>> en Revista del Poder Judicial, n 39.

11

comportamiento fariseo, responsabilizando al menor de su conducta, y pidiendo la intervencin de

las instituciones no cuando el nio esta en peligro, sino cuando el mismo se transforma en un
peligro.
Volviendo al maltrato en general, un estudio realizado en Catalua entre 1997 y 1998 y
recientemente dado a conocer sobre el maltrato infantil, basadonse en 5145 nios, ha llegado a la
conclusin de que la forma de maltrato mas abundante es la derivada del abandono o cuidado
negligente ( el 72,7 % de los casos), seguida del maltrato psquico ( 38,8%), abusos fsicos ( 15,5%)
y, en ultimo lugar, los abusos sexuales ( 9,2%). En el 80,2% de los casos la figura maltratadora ha
sido uno de los padres biolgicos o ambos a la vez.
En cuanto a toda Espaa estudios realizados en 1983 elevan al 90% el numero de casos en
que los autores son los padres. Alrededor de 1990 se estableca el numero de afectados en unos
10000, con unas 4000 muertes anuales por malos tratos. Los porcentajes aqu eran diferentes siendo
el menor el abandono (8%) y el mayor la violencia fsica ( 65%). Esto se debe a que el concepto de
abandono como forma de maltrato infantil ha ido incluyendo nuevas situaciones como tal que antes
no se consideraban. La Comisin Interministerial de la Juventud sealaba en 1988 que la mitad de
los padres espaoles utilizaban castigos no recomendables para sus hijos y el 60% utilizaban formas
de violencia fsica o psicolgica crueles o dainas. Catalua lleva la cabeza en casos de maltrato y
en cuanto la autora las mujeres suelen estar un 10% por encima de los hombres.
Queremos aadir que a la sociedad y a los profesionales que intervenimos en la materia nos
resulta difcil creer que se pueda maltratar a los adolescentes los que los deja doblemente
desprotegidos. Se les maltrata cuando no se le transmiten ni pautas educativas que permitan la
auto-confianza, ni valores solidarios y a cambio se les bombardea con mensajes de violencia. Se les
maltrata cuando se les cercena la posibilidad de ser profundamente felices y enteramente personas.
Si bien nosotros debemos exponer los medios jurdicos para combatir el maltrato infantil, no
queremos dejar de manifestar nuestro profundo convencimiento de que la solucin de esta lacra
social pasa mas por una eficaz prevencin que por medidas coercitivas de carcter jurdico.
Cambiar el concepto de autoridad de los padres, por el de responsabilidad de estos seria el primer
paso. Deberamos prevenir el maltrato desde la libertad y la pluralidad de las formas de vida
familiar, pero es difcil eliminar el mismo en una sociedad donde la violencia alcanza cotas
insospechadas, se considera aceptable el castigo fsico como forma de disciplina, y la patria
potestad se configura como una forma de posesin entre las personas.
Los efectos del maltrato infantil, si bien depende de las caractersticas concretas de cada
hecho, afectan a mltiples reas del menor y que suele prolongarse hasta la edad adulta. Aparecen
problemas de conducta, emocionales y afectivos, dficits en el desarrollo cognitivo y moral, retrasos
en actividades escolares y problemas de salud.
La sociedad y, en especial, las personas y organismos que trabajan con menores deben estar
alerta y denunciar a las CCAA y a las Fiscalas bien a las de Menores si se configuran como
globales ( reforma y proteccin), o a las Fiscalas de proteccin- los indicios de maltrato que
lleguen a su conocimiento.
Lgicamente el primer paso es el de deteccin de los ataques a la especial vulnerabilidad de
estas personas. Se plantea as la denuncia de las situaciones de riesgo, abandono o maltrato como
una obligacin de la ciudadana y especialmente de los funcionarios pblicos y de los profesionales

12

dedicados a la proteccin de la infancia. Recogen este aspecto los artculos 13 y 14 LOPJM 11-5 y
18-5 LADAM.
Se establece, as, la obligacin de toda persona o autoridad, y especialmente de aquellos que
por su profesin o funcin, detecten una situacin de riesgo o posible desamparo de un menor, de
comunicarlo a la autoridad o sus agentes ms prximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio
inmediato que precise.
Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no est escolarizado
o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificacin, durante el perodo obligatorio,
deber ponerlo en conocimiento de las autoridades pblicas competentes, que adoptarn las
medidas necesarias para su escolarizacin.
Los titulares de los centros educativos y el personal de los mismos estn especialmente
obligados a poner en conocimiento de los organismos competentes de la Administracin de la Junta
de Andaluca en materia de proteccin de menores, de la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal
aquellos hechos que puedan suponer la existencia de situaciones de desproteccin o riesgo o indicio
de maltrato de menores, as como colaborar con los mismos para evitar y resolver tales situaciones
en inters del menor. Del mismo modo, los titulares de los centros educativos y el personal de los
mismos debern poner expresamente en conocimiento de los organismos y autoridades citados, el
absentismo escolar.
Cualquier persona o entidad y, en especial, las que por razn de su profesin o finalidad
tengan noticia de la existencia de una situacin de riesgo o desamparo de un menor, deber ponerlo
en conocimiento de cualquier autoridad, que inmediatamente lo comunicar a la Administracin
competente, Autoridad Judicial o Ministerio Fiscal. En caso de particulares, se mantendr el
anonimato del comunicante si as lo desea.
Todo ello con la conveniente reserva y evitando toda interferencia innecesaria en la vida del
menor, y sin perjuicio de la actuacin inmediata a la que luego nos referimos.
Las autoridades y servicios pblicos tienen obligacin de prestar la atencin inmediata que
precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su mbito de competencias o de dar traslado en
otro caso al rgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales
del menor, o cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal.
De esta forma llegara a las entidades competentes la noticia de la posible existencia de un
menor en desamparo o en riesgo. El articulo 8 LADAM hace referencia a los malos tratos o
maltrato infantil estableciendo la obligacin de poner en marcha medidas de carcter preventivo y
de poner en marcha mecanismos coordinados de deteccin y denuncia.
Se contempla en la LADAM un precepto de gran importancia en esta materia. Nos referimos
al articulo 21 que refirindose a medidas de prevencin ante instituciones pblicas y privadas
establece:
Con el fin de prevenir el maltrato institucional, las Administraciones Pblicas de Andaluca
velarn para que las distintas instituciones con competencia en materia de menores, ya sean stas
pblicas o privadas, no reproduzcan situaciones y procesos innecesarios y desfavorables para el
menor, especficamente en sectores como instituciones o centros de servicios sociales, salud,

13

educacin, Administracin de Justicia, medios de comunicacin, o cualquier otro de naturaleza

anloga.
Si se tuvieren indicios de que tales situaciones existieran en cualquier mbito, la
Administracin Pblica iniciar la investigacin correspondiente y procurar los cauces necesarios
para su esclarecimiento y asuncin de responsabilidades.
Este precepto tiene importancia, ya que contempla un efecto sobre el menor que, a veces, se
tiende a obviar. Nos referimos a los efectos desfavorables que la intervencin administrativa e
institucional, cuando esta no se realiza con la pulcritud necesaria, puede causar en el menor. Esto
puede verse ltimamente, por desgracia, en los medios de comunicacin social, cuando observamos
como acogimientos pre-adoptivos prematuramente realizados ( Caso Benamaurel, Caso El Rollo,
etc.), se ven luego revocados por los Tribunales con las complicadas consecuencias que luego
pueden provocar en el menor, que puede llegar a parecer un boomerang de ida y vuelta. O en el
caso, ya visto, del incumplimiento de la obligacin de documentar a los menores inmigrantes
extranjeros. Es importante asumir que el maltrato institucional es, tambin, maltrato infantil.
IV.- ACTUACIN AL DETECTAR LA PRESENCIA DE MALTRATO INFANTIL.
Que hacer cuando detectamos la existencia de un caso de maltrato infantil? La legislacin
establece la posibilidad de algunas personas y la obligacin de otras de poner en
conocimiento de determinadas entidades la existencia del mismo, Tal como hemos visto en el
apartado anterior.
La nueva legislacin trata de crear un sistema completo e integral de proteccin a los
menores de edad. Lgicamente el primer paso es el de deteccin de los ataques a la especial
vulnerabilidad de estas personas. Se plantea as la denuncia de las situaciones de riesgo, abandono o
maltrato como una obligacin de la ciudadana y especialmente de los funcionarios pblicos y de
los profesionales dedicados a la proteccin de la infancia. Recogen este aspecto los artculos 13 y
14 LOPJM 11-5 y 18-5 LADAM.
La Ley establece, tambin, la posibilidad de que sea el propio menor quien ponga de
manifiesto su situacin, bien a la Administracin de la Comunidad Autnoma de Andaluca o a los
Servicios Sociales Municipales, as como la obligacin de notificar la resolucin adoptada a los
padres y al Ministerio Fiscal.
En cuanto a la necesidad de actuacin en el campo de los abusos sexuales podemos tener en
cuenta el siguiente grafico:
Criterios de actuacin para valorar la urgencia o prioridad de un caso de abuso sexual10.Urgencia.- 1.- Convivencia del agresor con el menor.
2.- Actitud pasiva o de rechazo hacia el menor del resto de la familia.
3.- Gravedad del abuso.
4.- Falta de supervisin que evite situaciones de riesgo.
Inicio de la actuacin: Inmediata, en el mismo da.
Prioridad.- 1.- El agresor no convive con el menor, aunque ocasionalmente tiene acceso a el.
10

Fuente: Garrido Genovs y otros, Principios de criminologa, Tirant lo Blanch, Pg. 604.

14

2.- Compromiso formal del progenitor no abusador de proteger al nio en presencia del
abusador.
3.- Existen dudas acerca de la ocurrencia de la agresin debidas a la dificultad para
diagnosticar al menor ( por su corta edad, deficiencia psquica, etc).
4.- Se trata de una agresin extrafamiliar circunstancial con pocas probabilidades de
repeticin.
Inicio de actuacin: en menos de una semana.
Baja Prioridad: 1.- Casos de abuso sexual ocurridos en el pasado ( con menores de 5 aos) en
donde no hay contacto alguno con el agresor.
2.- Casos en que la versin del abuso sea incongruente.
Una vez detectado el maltrato o abuso se proceder a la intervencin jurdica propiamente
dicha.
En la actualidad los ordenamientos jurdicos han prestado una especial atencin a la
proteccin infantil dando lugar a lo que se ha denominado Derecho del Menor que se constituye
como una parte especial del ordenamiento jurdico debido a sus especificidades y principios
propios.
Este Derecho del Menor se constituye como una parte del Derecho de Familia que es
derecho privado- pero con una fuerte intervencin de los poderes pblicos. En estos, mientras que el
Estado Central se reserva las competencias de justicia, se encomiendan a las comunidades
autnomas las medidas de proteccin de la infancia en va administrativa y las ejecucin de las
derivadas en la va judicial.
Tradicionalmente junto a este faceta de proteccin y como parte de ella se incluan los
aspectos relativos a la reforma de los menores que realizaban actos delictivos que se consideraban
necesitados de especial proteccin y, por ello, la reforma como parte de la misma. A partir de 1992
la legislacin adopta una postura diferente, que se consolida con la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor del ao 2000, de diferenciar la proteccin de la delincuencia de menores, intensificando
el carcter represivo del derecho penal juvenil, y desjudicializando los primeros escalones de la
proteccin infantil.
Si bien la desjudicializacin de los primeros escalones de proteccin merecen un comentario
positivo ya que flexibiliza y agiliza la intervencin con las ventajas que ello comporta, no podemos
decir lo mismo de la << penalizacin>> y escisin de la reforma de menores del tronco comn. Y
ello porque entendemos que este camino no puede ser sino errneo. La distincin entre proteccin y
reforma es una distincin completamente ficticia. Su artificialidad deja un terreno de nadie, con
determinados muchachos que no son atendidos por los mecanismos de reforma, ya que no realizan
actos merecedores de un castigo de carcter penal, ni tampoco se puede intervenirdesde el campo de
la proteccin, ya que la actividad paterna es todo lo correcta que puede ser posible y por la falta de
medios de las entidades protectoras de menores. La distincin conlleva tambin como consecuencia
el olvido de que los mecanismos de reforma, son, ante todo educativos y de proteccin11.

11

La obsesin de las leyes de menores por enviar casos a mecanismos de proteccin refleja que las medidas de la
legislacin penal del menor no se estn concibiendo como educativas y protectoras, sino como sancionadoras y
represivas, lo que traiciona el principio del mejor inters del menor, y facilita la interiorizacin del menor de la
condicin de delincuente con graves consecuencias en su desarrollo educativo.

15

Esto puede verse por ejemplo en el caso de los adolescentes y menores indisciplinados que,
sin llegar a cometer delitos, se pasan el da en la calle, vagando y relacionndose en grupos de
iguales poco recomendables, movindose en el filo de la droga y la delincuencia, sin que los padres
puedan hacer nada por evitarlo a pesar de poner todo su esfuerzo en el empeo12. La experiencia
constata que tras la intervencin de un menor en el campo de la reforma se detecta, en muchos
casos, un fallo evidente del sistema de proteccin.
Debemos, ahora, hacer referencia a varios principios que nos gustara destacar. El primero
indica que la intervencin del estado debe ser subsidiaria de la intervencin familiar. En segundo
lugar, que la intervencin debe producirse de entrada desde los servicios sociales bsicos que son
los mas prximos al menor, recurriendo a los especializados solo cuando la misma sea insuficiente.
Al menor hay que tratar de estigmatizarlo lo menos posible actuando desde los mecanismos mas
prximos de su entorno.
Centrndonos ya en la respuesta judicial al fenmeno del maltrato infantil podemos decir
que esta puede moverse en dos niveles diferentes:
1.- Restableciendo los derechos violados como consecuencia del abuso, que es el mbito propio del
orden jurisdiccional civil.
2.- Imponiendo sanciones que afecten a otros derechos buscando, adems de lo anterior, prevenir de
nuevo su aparicin por la gravedad de los castigos que plantea, as como la reinsercin social del
agresor, lo que constituye el objeto del orden jurisdiccional penal.
La Ley andaluza, antes citada, contempla, asimismo, los llamados menores en conflicto
social, considerando como tales, aquellos que por situacin de grave inadaptacin pudiesen
encontrarse en riesgo de causar perjuicios a s mismos o a otros.
La actuacin de la Administracin Autonmica en esta materia habr de tener como
finalidad principal el desarrollo de acciones preventivas, as como la integracin social de estos
menores a travs de un tratamiento educativo individualizado y preferentemente en su entorno
socio-comunitario.
Estos menores constituyen el eslabn de enlace entre la materia relativa a proteccin y la
relativa a reforma dentro del Derecho del Menor. Y ello porque la experiencia demuestra que tras un
menor que delinque, suele haber un fallo evidente del sistema de proteccin de la infancia. Por eso,
debe existir algn eslabn de la cadena que contemple la globalidad de la problemtica de los
menores y ese eslabn por su configuracin, y dada la reduccin legal de los Juzgados de Menores a
la materia penal, podran ser las Fiscalas de Menores como organismo de intervencin general en la
materia de menores. Digamos, no obstante, que la dinmica legal en ese sentido, el proyecto de
reforma del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal- va en crear una separacin absoluta de ambas
materias.

12

Como muestra nos basta un botn. Desde hace tiempo en la Fiscala conocemos a determinado menor que se dedicaba
a irse a Comisara cada vez que llegaba tarde a su casa y denunciaba a sus padres por maltrato. La realidad era que los
padres ejercan lo mejor posible su labor. A pesar de los esfuerzos de sus padres, de la Fiscala mas de un Fiscal tuvo
largas conversaciones con el- y de los servicios sociales el nio sigui en la calle. Hace como un ao, empez a parecer
relacionado con otros menores << callejeros>> y en dos ocasiones ha aparecido implicado en sustracciones de
vehculos. Hoy con 16 aos esta implicado ya en un robo con uso de navaja. Una incorrecta proteccin ha llevado al
nacimiento de un delincuente.

16

Precisamente el principal problema de la proteccin global del menor en nuestro

ordenamiento jurdico se encuentra en la inexistencia de rganos judiciales especializados en el
Derecho del Menor, con la limitacin de los Juzgados de Menores a la materia penal, y la escasez
de Juzgados de Familia. Esto disminuye la eficacia de la Administracin de Justicia en la proteccin
civil y penal del menor. Nosotros compartimos la apreciacin de cierto sector doctrinal de que seria
conveniente volver a ubicar en los Juzgados de Menores la materia de proteccin. Como manifiesta
HIJAS FERNNDEZ hubiera sido mucho ms lgico residenciar estas competencias en los
Juzgados de Menores, por la ntima vinculacin entre las funciones de reforma de menores y las de
proteccin, que deberan ser otorgadas a un mismo rgano Judicial para evitar eventuales
descoordinaciones entre los diversos organismos e instituciones que intervienen en las funciones de
proteccin a los menores y que actualmente tienen tan slo como punto de conexin la intervencin
del Ministerio Fiscal. De igual forma se manifiesta VARGAS al considerar que la problemtica
social del menor desamparado y del menor que delinque suelen estar ntimamente entrelazadas, por
lo que parece indispensable coordinar las medidas de proteccin y reforma cuando se refieren a un
mismo menor; debe, por ello, unificarse competencialmente en unos nicos rganos jurisdiccionales
especializados ambas materias. La nueva Ley Penal de Menores aleja, cada vez mas, esta
posibilidad, dando a los Juzgados de Menores una limitacin a las cuestiones penales cada vez mas
clara. Ya hemos visto antes las nefastas consecuencias que esto puede plantear.
V.- MECANISMOS CIVILES CONTRA EL MALTRATO INFANTIL.En el campo civil las medidas que pueden adoptarse para combatir el maltrato infantil son:
1.- La privacin de la patria potestad o tutela o derechos de guarda y custodia.
Contemplada en el articulo 170 CC se lleva a cabo a travs de un procedimiento civil
ordinario, pudiendo instarla el Ministerio Fiscal o cualquier otro interesado. Es una medida que
busca cierta permanencia y entraa la prohibicin de ejercer las facultades derivadas del derecho,
sin que el titular se vea dispensado de los deberes que conlleva su contenido, como, por ejemplo, la
obligacin de dar alimentos al menor. Requiere gravedad y cierta permanencia en los
incumplimientos de los deberes paternos. No se requiere para ello la situacin de desamparo ya que
son situaciones diferentes. Este procedimiento tiene la ventaja de la flexibilidad que concede la
posibilidad de una privacin parcial y graduable de las facultades tuitivas derivadas de la patria
potestad.
Los malos tratos pueden ser causa de privacin, total o parcial de la patria potestad por
evidente incumplimiento de los deberes paterno-filiales.
2.- La tutela automtica de la administracin.La nueva regulacin sobre menores, consciente de las nuevas corrientes cientficas sobre el
desarrollo del menor, flexibiliza los mecanismos y practicas destinadas a la intervencin ante
menores en situacin de riesgo. Como expresa la exposicin de motivos de la LOPJM:
Una reflexin que actualmente se est haciendo en muchos pases es si las instituciones
jurdicas de proteccin de menores dan respuesta a la diversidad de situaciones de desproteccin en
la que stos se encuentran. La respuesta es que tanto la diversificacin de instituciones jurdicas
como la flexibilizacin de las prcticas profesionales, son indispensables para mejorar
cualitativamente los sistemas de proteccin a la infancia. Esta Ley opta en esta direccin,

17

flexibilizando la acogida familiar y adecuando el marco de relaciones entre los acogedores y el

menor acogido en funcin de la estabilidad de la acogida.
Este prrafo, si bien referido a la realidad del acogimiento, nos transmite de forma clara la
filosofa de la nueva regulacin jurdica de la materia en lo que respecta al abordaje de la
problemtica de los menores de edad. Se busca as, por un lado, una interdisciplinariedad en los
profesionales que actan y, por otro, una flexibilidad de los mecanismos a utilizar que haga mas
efectivas y rpidas las intervenciones protectoras. No olvidemos que este fue uno de los motivos
que provocan la administrativizacin de la proteccin de menores.
De esta concepcin surge el llamado sistema de tutela automtica como forma de apartar al
menor de la situacin de riesgo, estudiar su situacin y adoptar las medidas pertinentes para hacer
desaparecer el riesgo reintegrndolo, en el menor tiempo posible, bien a su propia familia, bien a
otra sustituta como entorno natural de desarrollo del nio. Esta tutela automtica se basa en los
conceptos de desamparo y de riesgo, como base de la intervencin de los rganos administrativos
de proteccin de menores.
Estas situaciones de desamparo y riesgo son un importante campo de intervencin del
Ministerio Fiscal. El concepto de desamparo es un concepto abierto e indeterminado, basado en el
incumplimiento voluntario y forzoso de los deberes tuitivos, que requiere un proceso de valoracin.
Es importante la distincin legal que se hace entre desamparo y riesgo. De innovadora se
puede calificar la misma, dentro de las situaciones de desproteccin social del menor, entre
situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de intervencin de la entidad
pblica. Mientras en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un perjuicio para
el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separacin del ncleo familiar, la
citada intervencin se limita a intentar eliminar, dentro de la institucin familiar, los factores de
riesgo, en las situaciones de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconseja la extraccin del
menor de la familia, aqulla se concreta en la asuncin por la entidad pblica de la tutela del menor
y la consiguiente suspensin de la patria potestad o tutela ordinaria. Las actuaciones sern, as,
distintas dependiendo de la intensidad del riesgo y perjuicio en que se encuentre el menor, tratando
de hacer realidad el principio rector ya esbozado, de que el menor debe permanecer, dentro de lo
posible, en su propio ambiente y familia.
La Ley de Andaluza de Derechos y Asistencia de los Menores ( LADAM) establece que
debe entenderse por riesgo en su articulo 22:
Se consideran situaciones de riesgo aqullas en las que existan carencias o dificultades en
la atencin de las necesidades bsicas que los menores precisan para su correcto desarrollo fsico,
psquico y social, y que no requieran su separacin del medio familiar.
La apreciacin de la situacin de riesgo conllevar la elaboracin y puesta en marcha de un
proyecto de intervencin social individual y temporalizado que, en todo caso, deber recoger las
actuaciones y recursos necesarios para su eliminacin.
Y el artculo 23 nos define el desamparo al establecer:
Corresponde a la Junta de Andaluca, a travs de la Consejera competente, asumir la tutela
de los menores desamparados que residan o se encuentren transitoriamente en el territorio de la

18

Comunidad Autnoma de Andaluca, sin perjuicio de las competencias que sobre estos ltimos
pudiesen tener otras Administraciones Pblicas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 172.1 del Cdigo Civil, se consideran situaciones
de desamparo, que apreciar en todo caso la autoridad administrativa competente, las siguientes:
- El abandono voluntario del menor por parte de su familia.
- Ausencia de escolarizacin habitual del menor.
- La existencia de malos tratos fsicos o psquicos o de abusos sexuales por parte de las personas de
la unidad familiar o de terceros con consentimiento de stas.
- La induccin a la mendicidad, delincuencia o prostitucin, o cualquier otra explotacin econmica
del menor de anloga naturaleza.
- La drogadiccin o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o la tolerancia de los
padres o guardadores.
- El trastorno mental grave de los padres o guardadores que impida el normal ejercicio de la patria
potestad o la guarda.
- Drogadiccin habitual en las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres,
tutores o guardadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del
menor.
- La convivencia en un entorno socio-familiar que deteriore gravemente la integridad moral del
menor o perjudique el desarrollo de su personalidad.
- La falta de las personas a las cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estas
personas estn imposibilitadas para ejercerlas o en situacin de ejercerlas con peligro grave para el
menor.
Junto a estas apreciaciones legislativas debemos tener en cuenta algunas precisiones:
1.- Un menor puede estar en desamparo aun en el caso de estar bajo la tutela de una entidad
protectora de menores. En este caso, es el defectuoso funcionamiento de la entidad lo que provoca
la situacin de desamparo. Si bien, estos casos no daran lugar a una declaracin de desamparo que
ya existe, podran provocar responsabilidad en las personas causantes de la situacin de desamparo
y la responsabilidad de la administracin por el anormal funcionamiento de los servicios pblicos,
tal como establece nuestra Constitucin.
2.- El desamparo requiere un elemento objetivo ( la privacin de la asistencia moral y material) y
otro subjetivo ( el incumplimiento o la imposibilidad de incumplimiento que provoca aquella),
debiendo darse las dos para que se de la situacin. La falta de las personas que por ley debieran
ejercer la tutela o la patria potestad, la imposibilidad de ejercerla, el inexistente o inadecuado
ejercicio de las mismas, solo poseen trascendencia a estos efectos si provocan la privacin de la
asistencia moral y familiar.
3.- Esta privacin de asistencia puede reconducirse a la falta de los elementos necesarios para el
desarrollo integral de la personalidad del menor, lo que puede dar lugar a dificultades en su
apreciacin. Debemos tener en cuenta que para apreciar la situacin de desamparo deben usarse
juicios de valoracin poniendo en relacin la situacin de un menor concreto con un patrn normal
de cuidado y teniendo en cuenta que las necesidades del menor pueden variar de acuerdo con las
circunstancias. Esto provoca la necesidad de tratar de forma diferente el desamparo de acuerdo con
la causa que provoca el mismo.

19

Como hemos visto ya, por abandono material o fsico podemos entender aquella situacin en
que las necesidades fsicas bsicas del menor ( alimentacin, vestido, higiene, proteccin y
vigilancia en situaciones potencialmente peligrosas, educacin o cuidados mdicos) no son
atendidas temporal o permanentemente por ningn miembro del grupo que convive con el nio. De
aqu podemos considerar como indicadores de abandono:
-

El nio esta hambriento.

El vestuario es inadecuado para el tiempo atmosfrico.
El nio va constantemente sucio, con escasa higiene personal.
Inasistencia o retraso en la atencin medica. Incumplimiento del calendario de
vacunaciones.
El nio pasa largos periodos de tiempo sin el cuidado de un adulto, dando esto lugar a
mltiples accidentes domsticos.
El hogar posee condiciones higinicas y de seguridad peligrosas para la salud y la
seguridad del menor.
Hay una falta repetida e injustificada a la escuela por parte del menor.

Como hemos visto, puede ocurrir que el desamparo se de por diversas circunstancias. As:
a.- Nios que carecen de familia.
b.- Nios con familia causante y culpable del desamparo. Es el caso de los menores maltratados,
explotados, victimas de abuso sexual, corrompidos o iniciados en la delincuencia. Estos casos
podran dar lugar a la privacin de la patria potestad si los padres son los autores de estas
actividades.
c.- Nios cuyo desamparo proviene de causas ajenas a la familia. Podramos incluir aqu el caso de
los nios pobres , cuyos padres solo pueden cumplir con sus hijos dndoles una mnima
alimentacin y ensearles el trabajo ( venta ambulante o recogida de chatarra) que ellos hacen sin
dejar de ser buenos padres. En este caso es la familia en su totalidad la que se encuentra
desamparada, y mas que el acogimiento o la adopcin, ser necesario adoptar otras medidas sociales
de reparacin familiar. Podra hablarse de desamparo, si el guardador consciente de que no puede
alimentar a sus hijos no pide el auxilio de la Administracin o se opone frontalmente a el ( no en el
caso del simple incumplimiento de medidas de conducta p.e. asistencia de los nios a clase- que
esta le imponga). Podemos incluir tambin aqu los casos de no atencin al nio por enfermedad,
alcoholismo o drogadiccin. En estos casos, hay que ser muy escrupuloso al abordar las soluciones
a aplicar sobre el menor. Esto en cuanto al desamparo material. Mas difcil de determinar es el
desamparo moral. Este esta relacionado con la obligacin que tienen los padres de velar por sus
hijos menores, relacionarse con ellos y ofrecerles su afecto. Indudablemente esto se incumple si se
realizan sobre el nio los actos que hemos expresado en el apartado b) o se trata de vender al nio,
pero es mas difcil de determinar en el caso de menor que comete pequeos delitos, dejan al nio
solo para ir a trabajar o se despreocupan de su escolarizacin o asistencia a clase ( lo que no puede,
por si solo, considerarse como causa de desamparo, pero si es un importante sntoma de que este
puede estar dndose).
4.- Algunos autores consideran al desamparo como una situacin de hecho que requiere para ser
verificada la existencia de una resolucin administrativa que as lo declare. Cierto que la primera
competente en esta materia es la entidad autonmica de proteccin de menores. Pero ello no quiere
decir que sea la nica que puede constatar la existencia de una situacin de desamparo. Sus
resoluciones son revisables por los tribunales civiles, y nosotros creemos que, aunque la entidad

20

publica no considere conveniente intervenir por entender que no existe desamparo, este puede
declararse por un Juez si contempla la existencia de la situacin de hecho que lo provoca. En estos
casos, el Juez podr, bien nombrarle un tutor ( por ejemplo una persona allegada al nio), bien
decretar la tutela automtica de la entidad publica, lo que podr hacerse a instancia del Ministerio
Fiscal o de cualquier persona con inters legitimo. Otra cosa ira contra los principios
constitucionales de tutela judicial efectiva y de proteccin de la infancia.
5.- Tengamos en cuenta que si el menor se encuentra debidamente atendido por terceras personas no
proceder la declaracin de desamparo por falta del elemento objetivo antes visto y, as, lo ha
manifestado nuestro Tribunal Constitucional.
3.- Medidas cautelares.Como clusula de cierre y de intervencin urgente se establecen las medidas cautelares o de
proteccin inmediata que tratan de facilitar, tanto en el campo civil como en el penal, la rpida
intervencin judicial en caso de peligro, y mientras se produce una intervencin judicial de fondo
sobre la situacin del menor.
Establecidas en el articulo 158 del Cdigo Civil para su aplicacin se seguirn las normas
de la jurisdiccin voluntaria, mas rpidas que las del contencioso y que no necesitan la intervencin
de abogado o procurador. Este articulo 158 expone textualmente:
"El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal,
dictar:
1. Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras
necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de
cambio de titular de la potestad de guarda.
3. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un
peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un
procedimiento de jurisdiccin voluntaria".
Y el artculo 216 del Cdigo Civil aade:
"Las medidas y disposiciones previstas en el artculo 158 de este Cdigo podrn ser acordadas
tambin por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela
o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el inters de stos".
No se establecen las medidas concretas a adoptar lo que concede al Juez una gran
flexibilidad para establecer aquellas ms convenientes para el caso concreto, concedindoles una
gran flexibilidad.

21

VI.- MECANISMOS PENALES CONTRA EL MALTRATO INFANTIL.Hemos visto con anterioridad las medidas que pueden imponerse en el orden jurisdiccional
civil. Estas, no obstante son insuficientes. En primer lugar, porque solo pueden aplicarse cuando el
abuso se produce entre personas ligadas por una relacin de patria potestad o con la colaboracin o
aquiescencia de estas. En segundo lugar, porque la gravedad de las conductas maltratadoras puede
hacer insuficiente la respuesta civil.
Las actividades constitutivas de maltrato infantil, cuando son de cierta gravedad, se abordan
tambin jurdicamente a travs de los mecanismos del Derecho Penal que, en virtud del principio de
intervencin mnima, solo debe aplicarse en los casos en que se ataquen de forma grave los
derechos y bienes jurdicos ms relevantes.
En el campo penal, estas conductas pueden subsumirse en diferentes tipos penales y deben
ser perseguidas, si bien la dificultad de la prueba de las mismas, la negativa a denunciar por miedo
y dependencia de todo tipo del autor y la vergenza de que se piense que ha habido consentimiento
a dichos actos, o por la extendida creencia de que los trapos sucios deben lavarse en casa, dificulta
mucho una eficaz persecucin de estas actividades delictivas. Como indica el informe emitido por
la Comisin de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial, en relacin con la
violencia contra la mujer, pero perfectamente aplicable a estos casos, la persecucin de estas
acciones se ven dificultadas por:
a) el intimo circulo de la privacidad familiar ofrece un marco de impunidad al agresor que dificulta
enormemente su descubrimiento y el empeo de su erradicacin.
b) el entorno privado propicia la ocultacin social de su existencia.
c) falta de conciencia social hasta la fecha para identificar estos comportamientos como hechos
delictivos y como autentica vulneracin de derechos fundamentales.
d) el mbito domestico en el que se producen estos actos violentos, beneficia la impunidad del
delito al dificultar considerablemente su prueba y, por tanto, su tratamiento policial y judicial.
e) la ignorancia, temor y pudor de las victimas.
f) la relacin de dependencia econmica en que se encuentran muchas victimas.
A nivel internacional la Convencin Internacional de Derechos del Nio de 1989 recoge,
por primera vez, en su articulo 19 el derecho de los menores a no ser maltratados. En nuestro
ordenamiento nacional es la reforma del Cdigo Penal de 1989, la que excluye la violencia fsica
como facultad de la patria potestad. As se limita el contenido del llamado derecho de correccin
limitando este y admitiendo solo la violencia fsica si se utiliza de forma no habitual y se ejerce de
forma moderada y razonable, tal como establece el articulo 154 del Cdigo Civil.
Contemplemos algunos datos estadsticos:
CASOS DE VIOLENCIA DOMESTICA EN ESPAA DURANTE EL AO 1997.
1.-Relacin de la victima con el agresor13.

DELITOS
13

CNYUGE

PADRES

HIJO

3626

509

659

Fuente Ministerio del Interior. Recogido por De Vega Ruiz, Oc., Pg. 287.

22

PARIENTE
595

FALTAS

16756

2577

2921

5849

TOTAL

20382

3086

3580

6444

2.- Determinacin por edades de las victimas.

MENOR DE 18 AOS

2575

DE 18 A 30 AOS

9704

DE 31 A 50 AOS

15459

MS DE 50 AOS

5754

De los cuadros anteriores se puede deducir como los malos tratos a los menores de
18 aos suponen alrededor de un 7,5% del total de agresiones en el mbito familiar que se
denuncian policialmente. Si bien el numero queda muy lejos de los datos estimados que hemos
visto anteriormente, esto se debe a una abundante << cifra negra>> - casos no denunciados estamos ante un problema real, grave y frecuente que se desarrolla de forma soterrada y oculta a la
sociedad civil, llegando en pocas ocasiones a las instituciones sociales de control, esto es, a Polica
y Tribunales.
Digamos, en primer lugar, que contra los menores podrn realizarse todos los tipos
delictivos que afectan a todos los ciudadanos. As, los delitos contra la vida y la integridad fsica,
contra la libertad y seguridad, contra la libertad sexual, etc. En estos tipos el hecho de que la
victima sea un menor solo afectara si el tipo concreto as lo establece. En los dems casos, debemos
acudir a las agravantes genricas para buscar un castigo especial para el hecho de la minora de
edad de la victima. Actualmente no existe ninguna agravante que sea aplicable a estos casos. Si es
aplicable la agravante de parentesco en aquellos casos en que la victima sea descendiente del autor,
tal como establece el articulo 23 del Cdigo Penal.
Se establecen agravaciones penolgicas cuando las faltas de lesiones se causan a los hijos
propios, del cnyuge o conviviente y descendientes en el articulo 617-2 CP.
En el campo de los delitos contra la integridad corporal es necesario demostrar que los
quebrantos en la salud fsica o psquica del menor es consecuencia de un determinado
comportamiento y que este puede ser achacado a determinada persona. El dao tambin puede
cometerse por omisin cuando el que omite esta obligado a evitar el resultado prohibido.
En los delitos contra la libertad sexual existen tipos especficos que consideran como
elemento constitutivo del mismo la edad del perjudicado. Veamos algunos ejemplos:
-

El articulo 179-3 CP castiga de forma agravada los delitos de agresin sexual cuando la
victima sea especialmente vulnerable en razn a su edad, y siempre que sea menor de 13
aos.
El prrafo 4 de dicho articulo agrava tambin la prevalencia de la condicin de
ascendiente o hermano de la victima.

23

Los abusos sexuales sin violencia, ni intimidacin- se consideran realizados sin

consentimiento de la victima si esta es menor de 13 aos, de acuerdo con el articulo 1812 CP.
El articulo 183 castiga al que abusare, mediante engao, de persona mayor de 13 aos y
menor de 16. La jurisprudencia ha considerado como medio para engaar la promesa de
matrimonio.
En los casos de acoso sexual laboral o acadmico, se agrava la pena si la victima es
especialmente vulnerable por razn de su edad, tal como establece el articulo 184-3 CP.
Los artculos 185 y 186 CP castigan a los que realizaren o hicieren realizar a otros actos
de exhibicionismo obsceno ante menores de edad, y al que vendiere, difundiere o
exhibiere material pornogrfico entre menores de edad.
El articulo 187 castiga al que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de
una persona menor de edad o incapaz.
En el articulo 188 se castiga al que emplee violencia, intimidacin o engao o abuse de
su superioridad o de la necesidad de la victima para iniciarla en la prostitucin o
mantenerla en ella, imponiendo una pena agravada cuando esta sea menor de edad o
incapaz.
Por ultimo, el articulo 189 CP castiga la utilizacin de menores para espectculos o la
elaboracin de material exhibicionista o pornogrfico, el que vendiere o distribuyere
dicho material aunque haya sido realizado en el extranjero, y a quien poseyera dicho
material para su distribucin. Castiga, asimismo, al que haga participar a un menor en
un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la
personalidad de este y al que teniendo la potestad, tutela, guarda o acogimiento de un
menor, que conociendo su estado de prostitucin, no haga lo posible por evitar que
continu en tal estado, o acuda a la autoridad competente sino tuviere medios para la
custodia del menor. En estos casos, el Ministerio Fiscal promover las acciones
pertinentes para privar de la patria potestad, tutela, etc. al condenado.

Estos tipos penales han sido reformados por la Ley Orgnica 11/1999 de 30 de abril con el
fin de evitar el pozo de impunidad en que haban quedado muchas de estas conductas tras la
promulgacin del Cdigo de 1995 y que dio lugar a absoluciones escandalosas por falta de
cobertura legal.
Esta misma ley introdujo otras mejoras que han servido para la mejor persecucin de los
delitos contra menores. Podemos destacar:
-

Los plazos de prescripcin de los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones,

malos tratos, detenciones ilegales, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual e
intimidad, si la victima es menor de edad comienza a correr desde su mayora de edad.
Esto tiene su importancia pues permite la denuncia una vez que la victima sale del
control del agresor, permitiendo el castigo por hechos ocurridos a edades tempranas.
Se permite al juez acordar en la sentencia la prohibicin de acercamiento a la victima o a
su localidad de residencia.

En estos delitos es precisa denuncia de la persona agraviada o, si es menor, de sus

representantes legales, o del Ministerio Fiscal. En este ultimo caso, este denunciara o no
ponderando los derechos en presencia, en un ejemplo, del llamado principio de oportunidad en
nuestro ordenamiento jurdico. As el Fiscal no tendr que denunciar siempre sino que deber
valorar los efectos que la denuncia y el procedimiento van a provocar en el menor, y si el riesgo a

24

correr es superior que el de dejar los hechos sin castigo. Se trata de evitar lo que llamamos
victimizacin secundaria. La consagracin del principio de oportunidad en la persecucin de este
tipo de infracciones se basa en la necesidad de proteccin de otros intereses, adems de los que
resultan afectados por la propia infraccin, los cuales, cualquiera que sea la condicin de la vctima,
guardan relacin, por una parte, con el inters pblico en el ejercicio del "ius puniendi", y, por otra,
con el respeto a la intimidad de los sujetos pasivos cualquiera que sea su condicin. En el caso de
menores o incapaces pueden existir otros intereses diferentes, que guarden relacin con exigencias
derivadas de su desarrollo personal, que pueden aconsejar en determinados casos poner fin al
proceso.
Estudios sobre el proceso judicial seguido en este tipo de delitos han llegado a las siguientes
conclusiones14:
1.- Los menores testifican tres veces a lo largo del procedimiento.
2.- Solo en un 25% reciben proteccin o apoyo por parte de los servicios sociales o la justicia.
3.- Los agresores no suelen reconocer los hechos.
4.- Solo en el 10% de los casos se toma por el Juez alguna medida de proteccin como puede ser la
de decretar la celebracin del juicio a puerta cerrada o la falta de visin directa con el agresor.
5.- La mayora de las sentencias son condenatorias, si bien segn el tipo de delitos en el caso de
violaciones se condena solo el 50%, estando en el otro extremo el exhibicionismo con el 100% de
condenas.
6.- Las condenas son mas frecuentes en el caso de reincidencia del autor, si la victima ha recibido
asistencia medica, y cuando el agresor no conoca previamente a la victima.
7.- Paradjicamente la tasa de absoluciones es mayor si la victima recibi alguna medida de
proteccin en el juicio o se realizo una prueba pericial para probar el abuso.
Queremos hacer referencia, ahora, a una serie de delitos que pueden tener una especial
incidencia en la persecucin de los comportamientos abusivos contra los menores. No pretendemos
hacer un estudio exhaustivo de los mismos, sino solo esbozar un esquema de los mecanismos de
defensa de este sector desvalido de la sociedad.
A.- El delito de violencia habitual del artculo 153 CP tiene como sujeto pasivo a
determinados miembros del grupo familiar - entre ellos los descendientes- que tienen dificultades
para salir del mismo debido a sus circunstancias de edad, minusvala fsica o psquica o falta de
recursos econmicos. La diccin del artculo incluye, claramente, a los descendientes y, lo que a
estos efectos es ms importante ya que amplia el tipo penal fuera del estricto circulo familiar, a los
hijos propios o del cnyuge o conviviente , as como, a los incapaces que con el convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, cratela, acogimiento o guarda de hecho... .
No se nos puede escapar la importancia de esta inclusin. A travs de ella, podr ser sujeto
activo del delito comentado una persona no familiar del menor, que conviva con l o se encuentre
sometido a su guarda de hecho.
Los malos tratos pueden ser:
- Psquicos.- Actos o conductas, tales como amenazas, humillaciones, insultos, aislamientos, control
de salidas, etc., que producen desvaloracin o sufrimiento en el menor.

14

Investigacin de Hernndez, Blanch y De la Fuente ( 1998).

25

- Fsicos.- Cualquier acto no accidental que produzca dao en el cuerpo delmenor. Podemos incluir
aqu bofetadas, quemaduras, golpes, palizas, etc.
B.- Delito de trato degradante del artculo 173 CP que castiga << El que infringiere a otra
persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral>>. Este delito precisa
la existencia de un trato degradante y que, adems, este menoscabe de manera grave la integridad
moral de la victima. Segn la doctrina se exige tambin la existencia de habitualidad, que la
conducta sea repetida, y se trate de situaciones de menor entidad, lo que deslinda este delito de la
tortura que posee una mayor intensidad.
C.- Delitos contra derechos derivados de las relaciones familiares.Se incluyen aqu los delitos que en el CP anterior aparecan, por un lado, como delitos contra
el estado civil (suposicin de parto etc.) y por otro, entre los delitos contra la libertad y seguridad
(abandonos).
La actual sistemtica ha pretendido agrupar comportamientos anteriormente dispersos pero
que tienen un denominador comn: afectar a derechos subjetivos nacidos del establecimiento de una
relacin familiar, no a la relacin familiar en s ni, obviamente, a la familia como institucin.
1. Los delitos de alteracin de paternidad, estado o condicin del menor
Los delitos consistentes en la alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor (arts.
220 a 222 CP) castigan a aquellos que suponen un parto, sustituyen un nio por otro, o entregan un
menor a un tercero con el animo de hacerle perder su estado civil.
Se castiga la pretensin de establecer una relacin familiar espria, tal como antes se ha
dicho. As, este delito se sigue cometiendo aunque el hijo entregado mejore de situacin.
Se incluye dentro de estos lo que simplificadamente se conoce como "venta de nios".
2. Quebrantamiento de custodia, induccin a abandonar el domicilio familiar y abandonos de
menores
Estos delitos afectan genricamente al contenido material de los derechos de custodia,
asistencia y afines que nacen de las relaciones familiares, afectacin que se produce, en la mayora
de los casos por el obligado a prestarlos, es decir, por aquel sobre quien recaen los correspondientes
deberes. Tengamos en cuenta que, si bien, la violencia fsica constituye la forma mas evidente de
agresin contra los menores, este incumplimiento de deberes asistenciales constituye una violencia
moral tacita o latente, que pueden constituir un indicio de la existencia de un clima familiar
violento.
Nos encontramos en una zona limtrofe con el Derecho civil, ya que los deberes que se
conculcan se encuentran regulados en el Cdigo Civil. Estos incumplimientos tienen, por ello,
consecuencias jurdicas penales y civiles, y los tipos penales son normas en blanco debiendo
acudirse a la norma civil para integrar el precepto.
En virtud del principio penal de intervencin mnima, solo debe acudirse a la va penal en
los casos mas graves, teniendo cuidado en no inmiscuirse en la intimidad familiar con mandatos que
posean una carga moralizante. Deben buscarse medidas de coordinacin entre las respuestas que

26

ante idnticos supuestos de desasistencia puedan ofrecer las diversas jurisdicciones. En este campo,
es muy importante la coordinacin de los Fiscales encargados de estas materias.
Por ello , los artculos del CP estn cargados de elementos normativos acogedores de los
distintos deberes establecidos en las normas civiles a las que habr que acudir para dotarlos de
contenido, pero el Cdigo Penal no puede interpretarse como un mero sancionador de ilcitos civiles
porque ello conducira a la confusin de ambos mbitos sancionadores y la prctica imposibilidad
de diferenciar la respuesta penal y la civil. Lo que acoge aqu el Cdigo Penal no son meras
infracciones formales de deberes civiles sino la afectacin a bienes jurdicos protegidos penalmente
que se acotan a partir de la lesin objetivo material del contenido de los derechos, lo que no siempre
est presente en una infraccin formal del deber que puede tener su respuesta en el ordenamiento
civil. Esto supone que la jurisdiccin penal solo debe intervenir cuando el comportamiento coincida
con la norma penal y, si coincide tambin con la civil, solo en el caso de los hechos de mayor
gravedad.
Estos tipos penales parten de la base de que las especiales caractersticas de inmadurez y
desvalimiento de los menores acentan de forma muy considerable cuando se sita al menor fuera
de su entorno familiar y social habitual. Por ello se dice que la indefensin del menor supone la
razn legal de estos preceptos.
El art. 223 CP incrimina al encargado de la custodia de un menor que "no lo presentare a sus
padres o guardadores" sin justificacin.
En la induccin a menor a abandonar el domicilio familiar del art. 224 CP se recoge otro de
los casos en los que el CP incrimina la participacin en un hecho impune, puesto que deben
cumplirse en tal induccin todos los requisitos de la induccin como forma genrica de
participacin, esto es, que sea directa y eficaz (art. 28 CP), aunque el comportamiento del menor sea
atpico.
La segunda cuestin afecta a las complicadas relaciones con el derecho civil que hemos
mencionado ms arriba. Recurdese que, a estos efectos, "menor" lo es el menor de edad civil y, por
tanto, podra ser tpica la induccin a un joven de diecisiete aos y medio a abandonar el domicilio
familiar. Sin dudar de que ello afecta en el plano civil a la custodia y la patria potestad, la
imputacin penal debe ser ms cuidadosa y evitar el riesgo de solucionar en este mbito cuestiones
propias de la jurisdiccin civil. En esta lnea, comparto la observacin de PRATS CANUT sobre la
necesidad de que, en el mbito penal, se atienda la autonoma personal del menor prximo a la
mayora de edad, porque ello se encuentra en la lnea de la consideracin material del bien jurdico
antes apuntada y en la delimitacin respecto a la intervencin civil: aqu no se trata de sancionar el
mero quebrantamiento formal de la custodia como derecho de los padres, sino de proteger la
seguridad material que de ella se deriva para el menor, lo que no siempre quedar afectado con el
abandono fsico del domicilio. En este plano pueden citarse ejemplos como el de la joven
adolescente enamorada de su profesor que se fuga del domicilio familiar, que no parece tener en el
derecho penal su mejor respuesta, ni por la va del art. 224 CP ni, muchsimo menos, reclamando la
recuperacin de la periclitada "corrupcin de menores".
El impago de prestaciones acordadas judicialmente nos interesa aqu por incluir las
prestaciones en favor de los hijos, acordadas en resolucin judicial sea por disolucin del
matrimonio, sea en proceso de alimentos o filiacin (art.227 CP). Este precepto pretendi en su
momento paliar resignadamente las insuficiencias de la jurisdiccin civil para ejecutar sus

27

decisiones, acudiendo como tantas otras veces al Derecho penal, lo que no supone una buena va de
resolucin de conflicto que podran encontrar vas mas efectivas de solucin.
En cuanto a las cuantas adeudadas, el art. 227.3 CP ha venido a solucionar el debate
suscitado por el CP anterior acerca de si su pago deba incluirse en la reparacin del delito acordada
como responsabilidad civil y actualmente no hay duda de que debe ser as. Sin embargo, ello
confirma que este tipo penal no es ms que una forma de asegurar el cumplimiento de obligaciones
civiles o compeler a ello.
Los delitos de abandono de familia o incapaces recogidos en los artculos 226 a 229 CP
deben incluirse tambin en este apartado. El delito establecido en el artculo 226 CP continua
manteniendo un carcter semiprivado, necesitando denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Tengamos en cuenta, no obstante, que el Ministerio Fiscal podr denunciar,
cuando aquella sea menor de edad, incapaz o persona desvalida. Es la manifestacin mas intensa de
la infraccin de los deberes de velar por el menor y asistirle.
Igualmente solo debe acudirse a la va penal en los casos mas graves y generalizados de
incumplimiento de los deberes asistenciales. As, es difcil incluir aqu el mero quebrantamiento de
los deberes educativos no escolarizando al menor.
El artculo 229-1 incluye en el circulo de los sujetos activos al mero encargado de su
guarda, cualquiera que sea el origen de este encargo, bien sea obligacin familiar, negocio jurdico,
actividad profesional, o asuncin de hecho de la garanta15.
Se trata de un abandono en sentido fsico ya que, como destaca la doctrina mayoritaria,
supone la ruptura de vnculos del menor con su entorno familiar, llevada a cabo por quien est
encargado de su guarda; se trata de dejar al menor "abandonado a su suerte".
El nmero 3 del art. 229 contiene una agravacin de pena para aquellos casos en que por las
circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o
libertad sexual del menor de edad.
Por ltimo, destacaremos la novedad que ha introducido el vigente art. 232.1 CP en relacin
a la utilizacin o prstamo de menores para la mendicidad. Con arreglo al CP anterior se mantuvo
que no podan incluirse en el concepto de "mendicidad" aquellos casos en los que el menor reciba
dinero a cambio de pequeos servicios, venta de objetos etc., ms propios de la economa
sumergida. El actual texto ha introducido una modificacin que puede estar dirigida a evitar esta
interpretacin puesto que a la mencin de la mendicidad se ha aadido la expresin "incluso si sta
es encubierta", que ampla el texto anterior.
En este tipo penal, se lesiona la seguridad personal del menor, al menoscabar la educacin y
la formacin integral de los menores, dificultando su insercin social16. Por practica de la
mendicidad debemos entender la reiteracin en la actividad de solicitar dadivas de valor econmico
a terceras personas indeterminadas mediante palabras, gestos, escritos o cualquier otro medio
expresivo, apelando a su generosidad a partir de la puesta de manifiesto de una situacin de
indigencia o necesidad econmica, real o ficticia, sin realizar ningn tipo de contraprestacin o una
cuya innecesariedad, improcedencia, desproporcin o inevitablidad la hacen aparecer como una
15

Polaino Navarrete, en << Curso de Derecho Penal Espaol>>, Pg. 525.

16

Dez Ripolls, J.L. << Delitos contra la seguridad de menores e incapaces>>, Tirant lo Blanch, Pg. 152.

28

mera excusa. Se incluye aqu la mendicidad encubierta como la venta de pauelos, cigarrillos, la
oferta de pequeos servicios, como la limpieza del parabrisas de los coches, indicacin de
aparcamientos, etc. Esta inclusin puede crear problemas de deslinde con las actividades de la
economa sumergida. Debe dejarse fuera la peticin ocasional de la limosna, las actividades de
recaudacin de fondos para fines de solidaridad social, y el aprovechamiento de la generosidad del
circulo de parientes, allegados, conocidos o de los recursos de la asistencia social.
De acuerdo con lo expuesto, poseemos ya un importante campo de actuacin e intervencin
en proteccin de los menores a travs de un suficiente elenco de tipos penales. La falta de medios
jurdicos no puede ser ya excusa para una actitud pasiva ante los ataques mas graves contra los
nios y adolescentes. Ahora bien, esto debe ir unido a la sensibilidad de los rganos encargados en
su aplicacin y los instrumentos procsales que sirvan para la aplicacin de los mismos. Toda la
sociedad y todos los organismos pblicos deben implicarse en esta lucha contra la explotacin de
los menores. La actual trascendencia publica de situaciones inaceptables debe hacernos reflexionar
y abordar las medidas sociales y jurdicas necesarias para erradicar el problema. Seria triste que
ocurriera aqu como en el campo de la violencia domestica contra la mujer, que ha precisado del
aldabonazo publico de varias muertes para que, de forma acelerada y poco reflexiva, se aborden
reformas legislativas que puedan solucionar el problema.
Dentro de estas reformas no creemos que el aumento de las penas sea una opcin valida.
Este aumento - reflejo de una permanencia del animo vindicativo en nuestra sociedad y en nuestro
derecho penal- de las penas no parara a los agresores domsticos. La solucin deber venir por vas
alternativas tales como una idnea tutela cautelar de la victima ( medidas como el alejamiento o el
destierro durante la tramitacin del proceso), el ofrecimiento de un futuro econmico real a las
mismas, y la existencia de programas de tratamiento psicolgico a agresores y a agredidos - que tan
buen resultado esta dando en los lugares en los que se estn realizando y que pueden ponerse como
medida complementaria en caso de suspensin condicional de la pena de acuerdo con el artculo 83
del CP-, solucionar mejor los problemas que un simple aumento de la reaccin penolgica. Estas
repuestas sociales se estn desarrollando en el campo de la violencia contra la mujer, mientras que
en el campo de la minora de edad son simplemente inexistentes. Eso no obsta a que nos podamos
referir a ellas como punto de referencia. As lo indica las conclusiones del Plan Andaluz para
avanzar en la erradicacin de la violencia contra las mujeres que indica
<< Los malos tratos conyugales o familiares no pueden ni deben corregirse exclusivamente
desde la perspectiva penal. El Cdigo Penal no es el instrumento de defensa de la moral social, y no
debe utilizarse como nica posibilidad de reaccin contra la violencia domestica. Este es un
problema que tiene implicaciones educativas, culturales y sociales, relacionado con la actitud social
de uso de la violencia fsica como procedimiento comn para la resolucin de conflictos, y debe ser
abordado desde todos estos aspectos. Se consideran ms eficaces, en el horizonte de la erradicacin
de la violencia contra las mujeres, las medidas sociales (apoyo a la victima, rechazo de las
conductas violentas, denuncia...)que las medidas estrictamente o slo penales.>>
Estas apreciaciones son, sin duda, igualmente aplicables a los casos de maltrato a menores.
En el campo policial los SAF (Servicio de Atencin Familiar) suponen otro importante
instrumento de lucha contra este tipo de delincuencia al dotar de un personal especializado la
atencin de estos casos. ltimamente ha tenido mucho xito la peticin de Juzgados especializados
para el trato de esta materia en el campo de la mujer. Si bien no nos oponemos a una cierta
especializacin, la especializacin excesiva nos parece perjudicial. La solucin vendra ms por una
extensin de las Oficinas de Atencin a las Victimas a todos los partidos judiciales mas que por una

29

especializacin de los Juzgados que conllevara la dotacin de medios exclusivamente a estos. Otra
cosa es que las normas de reparto concentraran todos los actos similares en un solo Juzgado lo que
facilitara la apreciacin de la habitualidad. Esto tendra el problema de que no contemplara los
actos de violencia domestica cometidos en el territorio de otros partidos judiciales. Hoy existen
medios tcnicos que pueden controlar esto. Una base de datos en red que una los Juzgados y las
Fiscalas de toda Espaa podra ser un importante instrumento de trabajo en la persecucin de estos
delitos. Pero esto, tcnicamente tan fcil, sigue siendo aun algo pospuesto por motivos
presupuestarios, si bien se esta avanzando en ese sentido. Legislar es gratis, dotar de medios para
cumplir las leyes cuesta dinero.
Lo dicho no conlleva el rechazo a que se especialice a los Jueces y Fiscales que traten estos
temas, pero no con una mejor formacin jurdica, sino psicolgica y victimolgica. Digamos,
adems, que esta especial formacin debe generalizarse a todos los jueces y fiscales, penales e,
incluso , a muchos de los civiles p.e. los de Familia y de Tutela e Incapacidades- ya que es precisa
para un mejor desarrollo de su labor.
En el campo de las medidas que podran adoptarse para atajar esta violencia podemos
destacar varias:
- Algunos estudios han comprobado como ante los maltratadores que podemos calificar de <<
normales>> - no as en otros que se vuelven mas violentos con estas medidas- tiene un gran efecto
disuasorio el que la polica, cuando existe violencia fsica, retenga al maltratador toda la noche en
los calabozos, si bien esto se enfrenta a la actual regulacin procesal de la detencin en nuestra
LECRIM sobre todo cuando estos hechos pudieran ser calificables como faltas.
- La elaboracin de bases de datos efectivas tal como hemos reflejado anteriormente.
- Realizar una buena batera de medidas cautelares tales como el alejamiento del agresor, que es
aplicado de forma rutinaria en algunos pases con un efecto claramente preventivo de la violencia.
La polica debera tener instrucciones precisas para acudir inmediatamente cuando la victima
comunique que esta medida se ha incumplido - incluso facilitando un dispositivo electrnico
comunicado de forma directa con la central de alarmas policial-, y detener al agresor como autor de
un presunto delito de desobediencia a la autoridad. Hoy esto se encuentra suficientemente amparado
por la legislacin. Debemos aadir aqu, que en estos casos, es fundamental apartar al maltratado
del maltratador, para preservarlo suficientemente de la situacin. Se necesita una buena batera de
medidas cautelares, mxime teniendo en cuenta la dilatada duracin de los procedimientos. Las
medidas cautelares establecidas en el articulo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como las
primeras diligencias del Juez, entre las que se incluye la de dar proteccin al perjudicado, ser en
este caso la de sacar al menor de la situacin maltratante sin necesidad de que nadie se lo pida.
- Puesta en marcha de programas de rehabilitacin para los agresores, como un acercamiento
teraputico al problema. Se ha destacado que las penas son poco disuasorias para este tipo de
delincuentes, sobre todo las ms benignas, siendo incluso contraproducentes y no logran detener el
maltrato. Por el contrario, el tratamiento psicolgico con sometimiento voluntario - si bien algn
autor ha abogado por un tratamiento coactivo como sustitutivo de la pena, que posee solo una
eficacia limitada-, ha reflejado ser tremendamente til cuando el agresor tiene conciencia de su
problema. El mero hecho de recibir el tratamiento disminuye notablemente la tasa de reincidencia17.
17

Segn unos estudios se reflejan xitos en el 69 % de los casos transcurridos tres meses. En el Pas Vasco el 80% de los
hombres que se sometieron a tratamiento no volvieron a cometer agresiones a los tres aos de seguimiento. En EEUU y
Nueva Zelanda se ha logrado que el 90 % no vuelva a agredir mientras duro el tratamiento - un ao-, solo el 17% volvi a

30

En cuanto a las medidas de carcter procesal que pueden servirnos para una mejor
persecucin de los casos de maltrato infantil tienen gran inters las reformas introducidas en esta
materia por la Ley Orgnica 14/1999 de 9 de junio. Entre ellas destacan:
-

Se permite como medida cautelar durante el proceso la adopcin de la medida de

alejamiento o prohibicin de acercamiento a la victima por parte del agresor ( articulo 13
y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal).

Se establece la persecucin de oficio de la falta de malos tratos de carcter domestico, si

bien en el caso de menores ya se permita que el Fiscal pudiera denunciar en su nombre.

En los casos de que el testigo sea menor de edad se permite al Juez acordar por
resolucin motivada y previo informe pericial que se evite la confrontacin visual del
testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio tcnico o audiovisual que
haga posible la practica de la prueba.

No se practicaran careos con menores de edad salvo que el juez lo considere

imprescindible y no lesivo para el inters del menor, previo informe pericial.

Con estas dos ultimas disposiciones se evitan sorpresivas resoluciones absolutorias por no
declaracin del menor en el juicio oral en presencia de su agresor. Diremos, no obstante, que la falta
de medios evitan que estas disposiciones se utilicen con la debida amplitud.
No quiero dejar de hacer una referencia la victimizacin secundaria, que segn sealan todos
los manuales y estudios sobre victimologa, se deriva de la relacin que establece el sistema
jurdico-penal con la vctima.
Es muy frecuente que el contacto de la vctima con la polica y con la administracin de
justicia sea valorado por sta como muy negativo. El proceso penal no es la respuesta a los
conflictos personales o sociales pues parte de construcciones abstractas, y de una relacin Poder
estatal-violador de la norma que deja fuera del proceso al perjudicado por el delito.
As, esta victimizacin secundaria es mucho ms negativa pues se origina en el propio
sistema, al que se ha acudido a demandar justicia y proteccin. La frustracin de la vctima, su falta
de expectativas de reparacin efectiva o el temor, por lo que atae a determinados delitos, a verse
obligada a declarar sobre cuestiones ntimas o especialmente dolorosas, condicionan negativamente
su actitud. Con tal panorama, el perjuicio para la vctima y para la Administracin de Justicia es
evidente.
No es casual que el Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendacin de
28 de junio de 1985, considerando que el funcionamiento del sistema tiende a incrementar y no a
disminuir los problemas de la vctima, da pautas a los Estados miembros sobre la posicin de la
vctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal. En tal sentido, estima que debera ser
funcin fundamental de la justicia penal la de responder a las necesidades de la vctima y proteger
sus intereses, afirmando igualmente el inters por ganar la confianza de la vctima, favoreciendo su
cooperacin, singularmente como testigo. La necesidad de tomar en ms consideracin a la vctima,
le lleva a hacer recomendaciones en todas las fases del proceso: en sede policial, de investigacin,
hacerlo en los dos aos siguientes, y tan solo el 5% en los 5 aos siguientes.

31

en juicio e incluso en ejecucin. Y llama especialmente la atencin que da especial importancia al

interrogatorio de las vctimas, que deber hacerse con respeto a su situacin personal, derechos y
dignidad, haciendo mencin especial a los nios, que debern ser interrogados en presencia de
padres, tutor o persona cualificada para asistirles18.
Los factores que victimizan secundariamente al incurso en proceso legal son: dilacin del
proceso, expectativas errneas, desconocimiento de sus fases, trato poco comprensivo, falta de
informacin sobre el proceso legal, prdida de das de trabajo, angustia por otras causas anteriores.
En el procedimiento el menor esta sometido a una serie de procesos que, por si solos,
pueden producirle perjuicios graves. Tendr que repetir en varias ocasiones lo ocurrido, ( como
mnimo ante la Polica, ante el Juez y en el juicio oral). La celebracin del juicio oral supone un
gran traumatismo para el menor. Influye el tiempo que transcurre hasta que se celebra ( entre 1 y 2
aos), suele ser publico con el agresor ante el menor ( nuestro TS exige la presencia en la
declaracin del nio y que esta se haga en el juicio oral), la escenificacin y el lenguaje del juicio, y
en ultimo termino, si no se condena, el nio queda como un mentiroso, y con el convencimiento de
que los problemas surgidos en su familia son culpa suya, con las graves consecuencias psicolgicas
que ello comporta. Todo esto le perjudica en muchos casos ms que el propio abuso o maltrato.
Cuando la vctima es un nio, y particularmente cuando lo es de delitos de malos tratos y de
agresiones o abusos sexuales, la victimizacin secundaria cobra mayor importancia, tanto por su
mayor vulnerabilidad como por el plus de atencin y proteccin que requiere y se le reconoce
legalmente. Si en los casos de vctimas adultas la terminologa utilizada puede ser adecuada, en los
supuestos de nios vctimas creo que no es exagerado hablar de maltrato institucional.
La necesidad de equipos que medien, orienten y apoyen a la vctima es patente, y tratndose
de nios es una urgencia innegable. El enfrentamiento del nio vctima con la administracin de
justicia resulta siempre hostil. Si a la conmocin que le ha supuesto el padecer el delito, sumamos la
angustia de revivir repetidas veces y con detalles los hechos traumticos, la utilizacin de expertos
con fines asistenciales no es controvertible.
Sin embargo, a lo largo del proceso de intervencin social tal vez resulte necesario, al menos
en aquellos casos en los que se haya producido la reparacin a la vctima y se comience la
"renegociacin de la relacin conyugal y las interacciones parentales", poder exonerar de medidas
punitivas al progenitor o progenitores abusadores. Conocemos el escndalo que esto puede
conllevar recordemos el caso de Crdoba, en que el Tribunal recomend el indulto del padre
abusador y la encendida polmica que ello produjo-, pero debemos tomar como referencia el inters
del menor y, si una vez el nio a salvo, el castigar al padre abusador puede suponer un perjuicio
para el menor, la eleccin del jurista debe ser clara, abandonando todo concepto vengativo de la
pena idea que, por otra parte, no tiene nada que ver con el moderno Derecho Penal-.
De esta manera se podra establecer un sistema de persecucin "a la carta" de la vctima
cuando sta fuese menor, de forma que la judicializacin del conflicto permaneciese mientras lo
exigiera la proteccin de los intereses de aqulla, bien porque el proceso no se iniciara o porque,
una vez iniciado, se le pudiese poner fin al mismo. Pero, en todo caso, el ejercicio de dichas
posibilidades debe de rodearse de las garantas necesarias para impedir situaciones fraudulentas.

18

Sorprendentemente la regulacin penal sigue caminando en una direccin contraria. Incluso con el Cdigo Penal de
1995 se ha incluido un delito consistente en no acudir a declarar a juicio si se dan determinados condicionantes. No solo
no se apoya y ayuda a la victima, sino que se le amenaza si, superando su miedo, no colabora.

32

Si, no obstante lo anterior, hay que acudir al juicio debemos tratar de evitar la victimizacin
secundaria es necesario que el nio declare menos veces y que la declaracin final, la del juicio
oral, no tarde tanto en producirse. Asimismo deberan obviarse al mximo las exploraciones fsicas,
sobre todo cuando se sabe que no va a aportar ms informacin (exploraciones iniciales normales,
el abuso ha consistido en masturbar a un adulto, o pornografa, etc.). Ello podra lograrse con las
siguientes medidas:
- Creacin de unidades asistenciales-mdico legales fijas en las que el mdico forense participe
desde el primer momento en la exploracin del menor, con protocolos conjuntos.
- Utilizacin de las declaraciones iniciales grabadas en video o de fotografas de los hallazgos esto
se encuentra hoy permitido legalmente como ya hemos visto-. Utilizar un dossier comn de manera
que todos los profesionales que intervienen conozcan ya lo que ha dicho y no repitan las preguntas.
- Acortamiento de los procesos judiciales que tengan un nio como vctima.
En segundo lugar, el juicio oral debera proteger mucho ms al pequeo:
- Debera procurarse que fuese el primero, no el ltimo, evitando las esperas del menor en la puerta
de la sala de juicios lo que perjudica seriamente al menor.
- Obligadamente tendra que realizarse a puerta cerrada, sobre todo sin periodistas.
- El nio debera estar separado del agresor y si es posible declarar en otra sala, o evitando la visin
directa con mamparas o similar.
- A ciertas edades, el nio debera estar ayudado por alguien conocido durante la declaracin,
preferentemente un psiclogo o asistente social.
Para una mayor eficacia en la persecucin de estos delitos creo que debe abandonarse la ley
del "todo o nada". En ocasiones una sentencia da por hecho que el abuso ha existido pero el acusado
queda libre por falta de pruebas. Posiblemente si existieran otras alternativas intermedias
obtendramos muchas ms confesiones con lo de positivo que tiene para el acusado, para la familia
y para el nio. Est estudiado y sabido que muchos nios no delatan porque saben que pueden
mandar a la crcel a su padre o a su to u otro ser querido. La familia (y ello quiere decir hermanos,
abuelos, primos, etc.) no les querr y les rechazar. Debemos preguntarnos que nos interesa mas si
el conseguir la deteccin y una reaccin ante el agresor, que no suponga una nueva agresin contra
el menor, o el satisfacer de forma plena un sentido social de venganza. Lo que debe tratarse es de
evitar la situacin de maltrato y preservar al menor. Si esto se puede lograr sin la imposicin de una
sancin penal, ser preferible hacerlo as por el menor coste personal que entraa.
Por eso la ley penal, permite al Ministerio Fiscal abstenerse de denunciar un caso de
agresin sexual, cuando los representantes legales no lo han hecho y el considera que el proceso
puede suponer un mayor maltrato para el menor.
VII.- PROBLEMAS QUE PLANTEA EL ABORDAJE DEL MALTRATO.Llegados a este punto y tratando de analizar solamente las cuestiones relacionadas con el
ncleo de nuestro trabajo, no es aventurado afirmar que en el mbito legislativo e institucional la

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proteccin al menor ha alcanzado cotas importantes, sin que ello quiera decir que debamos
sentirnos satisfechos y que no deba avanzarse en el camino iniciado.
Distinta valoracin ha de hacerse respecto de la efectividad de las normas establecidas.
Aunque debemos admitir una creciente sensibilizacin de la ciudadana, de los profesionales y de
los poderes pblicos en lo que supone la proteccin del menor, tambin hemos de ser conscientes de
que hay graves lesiones a derechos de los menores que tienen proteccin penal y no acceden a la
jurisdiccin en proporcin a la frecuencia con que se realizan. Los maltratos infantiles y las
agresiones o abusos sexuales, son los que ms nos interesan.
Lo primero que se percibe en la esfera penal es que no hay un satisfactorio conocimiento de
las infracciones penales cuyas vctimas son los nios. Tenemos una abudantsima legislacin
internacional y nacional y, precisamente en las lesiones ms graves, desconocemos la frecuencia
con que se realizan tales delitos. Ciertamente, razones sociales, que con frecuencia se produzcan en
el mbito familiar y la propia naturaleza de la vctima, conducen a que la denuncia de tales actos sea
muy inferior a la que, proporcionalmente, se realiza de otros delitos.
Un somero repaso a las estadsticas ms representativas de lo que ocurre en la justicia penal
confirma lo anterior. Las Memorias de la Fiscala General del Estado al examinar la evolucin de la
delincuencia en el orden cualitativo o de la naturaleza de los delitos cometidos, o cuando da cifras
sobre algunos delitos en particular, no contemplan la circunstancia de que la persona agredida sea
un menor. Debe acudirse a las memorias de algunas Fiscalas de Tribunales Superiores de Justicia
para encontrar distinciones, dentro de las lesiones o los maltratos familiares, donde es de suponer
que se incluirn todos, o imprecisas calificaciones, con resultados estadsticos, que aluden a delitos
contra el circulo familiar. Lo anterior resulta ms sorprendente por cuanto la mayora de las
Fiscalas tienen designados Fiscales de menores, que bien podran abarcar tambin a los menores
victimas o al menos coordinar las actuaciones en los procesos en los que la vctima sea menor.
Todas las vctimas y especialmente los nios, en funcin de las circunstancias personales y
sociales que concurren, y dependiendo de la naturaleza del delito, sufren unos daos fsicos,
econmicos, psicolgicos, etc., que van ms all de la lesin producida en el bien jurdico protegido
que atac el hecho delictivo.
Este aspecto, conocido como victimizacin primaria, tiene especial importancia en el menor.
Su personalidad en formacin, la impotencia lgica de su an dbil voluntad, el miedo a su
repeticin, la angustia que necesariamente se produce en las agresiones originadas en el seno de la
familia o en mbitos donde se supone que deba protegerse al nio, agravan las consecuencias del
delito, haciendo ms serio lo que en vctimas adultas pudiera no serlo.
VIII.- BREVE REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL COMO INSTITUCIN
CLAVE EN LA PROTECCIN DE MENORES.Aunque, a lo largo de este trabajo hemos podido destacarlo en varias ocasiones hemos de
incidir ahora en la especial trascendencia que dentro del entramado jurdico que, para la proteccin
de los menores, establece nuestro Cc, tiene la intervencin, como rgano tuitivo destacado, del
Ministerio Publico. Si bien no vamos a profundizar en la intervencin de esta figura, si queremos
destacar algunas ideas sobre la misma y buscar los mecanismos para que la tuicin que presta sea
todo lo eficaz que la sociedad exige.

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La primera idea a incidir es un poco obvia. Esta funcin tuitiva se escapa de lo considerado
por la mayor parte de la poblacin como la labor del Ministerio Fiscal. Pero, como sabemos, la
misma es consustancial con el Ministerio Publico espaol que se configura as como protector de
los desvalidos y ha provocado que se conciba al mismo como " Magistratura de Amparo". Es
preciso destacar que con la reforma de los sistemas de proteccin, se sustituy la establecida
vigilancia del Juez por la del Ministerio Publico. Esto se hizo bajo los argumentos de que, de
acuerdo con el articulo 3-7 del EOMF, esto era perfectamente asumible por el mismo. Tambin se
buscaba descargar de trabajo a los jueces, pretendiendo una desjudicializacin de los escalones
primarios de proteccin, por ser el Fiscal " el defensor real del menor" y porque el mismo tiene una
mayor flexibilidad en su actuacin y puede actuar con una mayor eficacia. El argumento de
descargar el trabajo del Juez es criticado por Ruiz-Rico Ruiz, J.M., con unas palabras que no
podemos dejar de transcribir:
" el Fiscal no esta descargado de trabajo como para asumir sin riesgo esta nueva carga, ni
tampoco (...) que tenga los medios personales ni materiales precisos para llevar un seguimiento
exhaustivo..."
La Ley 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor supone un verdadero salto de la
intervencin del Fiscal en estas materias. La Disp. Adicional 3 de dicha Ley, permite al Fiscal no
solo proponer medidas, diligencias y pruebas al Juez, sino incluso adoptarlas directamente l
mismo, lo que da un argumento legal al sistema que exponemos.
Se opte por una proteccin judicial o fiscal, de lo que no cabe duda es que, dada la
importancia y trascendencia de esta misin - la buena marcha de la tutela depende, de forma muy
importante, de la eficacia del sistema de fiscalizacin- , debe buscarse la dedicacin exclusiva a esta
materia, dotando al rgano encargado de rganos auxiliares tcnicos - asistentes sociales, mdicos,
etc...- para el cumplimiento de su misin. Esto tiene su importancia, pues uno de los defectos que
provocaron la Reforma fue, precisamente, la falta de inspeccin efectiva de las tutelas, inspeccin
que, hoy tampoco, funciona siempre con el rigor y frecuencia que seria conveniente. El actual
sistema podra basarse en la vigilancia y control genrico por el Fiscal que, como veremos, estara
facultado para tomar decisiones de carcter ejecutivo inmediato, sin perjuicio de posterior
resolucin judicial sobre el tema que seria prevalente, bien a instancia de parte, bien al ratificar la
resolucin fiscal que mientras poseera valor provisional. Se reservara el rgano judicial la facultad
de constituir o alterar una situacin tutelar.
A pesar de las deficiencias planteadas, la intervencin de las Fiscalas de toda Espaa en el
campo de la proteccin de los menores y de sus derechos esta siendo de una gran importancia como
se puede constatar simplemente observando las hemerotecas.
Es, por ello, necesario dar a conocer a los profesionales que trabajan en el mbito del menor
que en las Fiscalas cuentan con interlocutores validos y, en muchos casos, eficaces que pueden
resolver, siempre desde el campo jurdico, los mltiples problemas que, no ya, la proteccin de los
menores, sino todo el Derecho del Menor conlleva.

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