Universit Paris-Dauphine

Master 213 Droit Notarial

Droit des biens

Arnaud Raynouard
Arnaud.raynouard@dauphine.fr

Xavier Amar
Promo 2010/2011
Page 1 sur 23

Droit des biens

Arnaud RAYNOUARD

Introduction
Le droit romain avait une vision de la proprit qui correspond parfaitement lanalyse qui est faite aujourdhui
de la proprit. Dune certaine manire, on revient aujourdhui cette vision plus conomique. Ainsi, le Code
civil a prvu des rgles applicables qui rpondent prcisment aux difficults que soulve lanalyse conomique.
Si on donne du pouvoir sur un bien quelquun, comme un usufruit, il y a toujours des effets pervers (non
voulus) : cest le rsultat dun texte qui cre une situation qui na pas t voulue par le lgislateur, et qui se
rvle positive ou ngative.
Le Code civil de 1804 avait dj anticip de nombreux problmes que lon retrouve aujourdhui.
Cest dans cette optique quil est intressant de poser quelques lments danalyse conomique de la proprit.
Lanalyse conomique du droit est lapplication des concepts juridiques de la dmarche et des outils de
sciences conomiques, et notamment le passage de mcanismes dconomtrie, soit lutilisation dtudes
empiriques pour vrifier certains postulats.
Dans le cadre de lanalyse conomique, la proprit est le fait dattribuer une seule personne ou un groupe
de personnes le pouvoir de dcision sur la faon dutiliser une ressource, ainsi que les gains ou les pertes qui
rsulteraient dune ressource. Cest le pouvoir de dcision.
Or, dans une socit, le pouvoir de dcision appartient au grant, alors que le propritaire est lassoci. Le cot
dagence, cest le fait que les intrts des dirigeants au quotidien vont diffrer de ceux des actionnaires. Il faut
donc des mcanismes pour que les actionnaires puissent contrler laction des dirigeants. Pour les conomistes,
le propritaire dune socit est le dirigeant, et lactionnaire est finalement simplement un crancier de la
socit dune certaine matire. La proprit pour les conomistes, cest le pouvoir de dcision.
La proprit finalement, cest le fait que la ressource est retire de la libre accessibilit. Si on retire le bien de
la libre accessibilit, on ne peut le faire quen donnant le pouvoir une personne. Le tuteur a bien un pouvoir de
dcision sur les biens de lincapable, et il va pouvoir faire des actes comme un propritaire. Ainsi, la chose va
tre rserve au propritaire : cest la notion dexclusivit.
Ds lors, trois questions se posent :
Pourquoi cette appropriation exclusive rend-elle le bien davantage disponible pour lensemble de la
communaut ? le fait de faire natre un march cre une mobilit des biens beaucoup plus grande.
Pourquoi est ce que la proprit continue-t-elle aujourdhui tre un pilier de lorganisation sociale ?
Elle existe depuis les socits primitives, mais elle est prfre aujourdhui dautres modes de gestion
(libre accs tous, attribution par une autorit, lotterie). Au regard de ces trois modes dattribution de
ressources rares, la proprit demeure un des meilleurs moyens, mais pas ncessairement, et pas
toujours !
Comment en est-on arrivs crer de nouvelles formes de proprit ? Ce sont surtout des nouveaux
biens, et non pas une nouvelle proprit ? Finalement, comment est-ce quon en arrive tendre la
proprit ?
Traditionnellement, on est propritaire de son bien immobilier. Progressivement, la terre, limmobilier va
devenir objet de lappropriation, ceci avec des systmes comme celui anglais, savoir le fait que la couronne,
lEglise conserve une bonne partie de la proprit immobilire du pays de Gales par exemple. Les propritaires
ont en fait un simple droit de jouissance.
Il y a mme eu une extension de la proprit dautres formes de biens, comme limage, etc Ce sont
clairement des biens objets de proprit aujourdhui.
Le rle essentiel de la proprit est aujourdhui indiscutable, mais aujourdhui, un certain nombre de ressources
ne peuvent pas ou ne doivent pas faire lobjet dune appropriation (voies publiques, voies navigables, espace
arien).

Page 2 sur 23

Les creative commons, cest une forme de copyright, cr en raction au copyright amricain : ils sont ns
notamment par rapport aux droits de proprit sur internet (tlchargement, etc). Cest simplement la
recration dune forme dappropriation dite crative, c'est--dire quon met sur le rseau une uvre de lesprit,
mais au lieu de la mettre sous un copyright, je la mets sous un creative commons, et je dis exactement quels sont
les droits que jaccorde aux utilisateurs.
Les patent pools, cest mettre des brevets dans une piscine , et permettre laccs tous ceux qui ont mis dans
la piscine. Cest le mme mcanisme que les sites de tlchargement qui permettent de downloader hauteur de
ce quon peut uploader.
Pour Douglass North, conomiste amricain, prix Nobel dconomie de 1993, a beaucoup travaill sur des
questions de droit et de dveloppement. Ce seraient des arrangements institutionnels. Il considre que le
dveloppement de loccident est li prcisment avoir cr des institutions politiques qui permettent
prcisment dun cot de protger la proprit, et de lautre den limiter les ventuels gchis ou spoliations.
Ainsi, si jamais ses effets ne sont pas atteints, la proprit ne serait pas absolue, au point den avoir des effets
ngatifs. Lexclusivit caractrise le plus la proprit.
Lexclusivit est importante, car si un bien tait en libre accs, il risquerait dy avoir surconsommation, moins
que le bien existe en abondance. Si la ressource est abondante, personne na dintrt sen priver, ni
damnager laccs cette ressource.
Cest la question des freeriders, en franais des passagers clandestins, pour savoir qui profite dun bien alors que
ce sont les autres qui payent.
Pour quun bien fasse lobjet dune exclusivit, il faut que lobjet auquel on va appliquer la proprit supporte
une forme dexclusivit. Elle na pas besoin dtre parfaite, mais elle doit tre suffisante. Or, cela induit un
contrle, une sanction et une mise en application de la sanction.
Le titulaire de la proprit va exercer trois prrogatives : pour les conomistes, les trois prrogatives connus par
les juristes (usus, fructus, abusus) sont lis la proprit, mais le titulaire de ces prrogatives sera un
propritaire, alors mme quen droit, on considrera que ce nest pas un propritaire.
Lavantage de ces prrogatives se trouve sur le terrain des incitations. En confrant une proprit prive (fructus
et abusus), on donne un intrt direct pour le propritaire. Ainsi, ceci va linciter grer au mieux, et de manire
innovante, ces objets de proprit. Cest un effet incitatif, qui ne passe pas forcment par la proprit de larticle
544 C. Civ. Par exemple, lusufruitier est titulaire de prrogatives, mais il nest pas propritaire. Pour prserver
la proprit, il va falloir trouver des mcanismes qui vont assurer la conservation des biens : lusufruitier qui
nest pas propritaire, et qui se fiche du bien, va tre oblig de le restituer, afin dassurer la bonne gestion et
utilisation du bien.
Si on a accs gal au bien, on va utiliser la ressource de manire maximiser sa situation individuelle. Or, en cas
dgal accs, on constate une maximisation individuelle, sans gard pour la prservation collective du bien.
Progressivement, on va vers une ruine collective, parce que la ressource sera dilapide. Lexemple typique, ce
sont les quotas de pche. Ceci soulve un problme moral, qui appelle donc une rgulation : cest l quon trouve
tout le dbat entre le non interventionnisme, et lintervention de la personne publique.
Si on compare le mcanisme de la proprit un mcanisme dans lequel on serait en position dutiliser un bien
par la violence ou par la force, et que cest le plus fort qui va pouvoir utiliser la chose, comme il sait quil va
pouvoir se faire dpossder, il va maximiser le plus possible, mme au dtriment du capital.
Enfin, si on a des mcanismes dappropriation qui reposent sur le favoritisme, le problme qui se pose peut
ruiner une socit : on trouve un problme de redistribution, et donc dincitation entreprendre.
Labusus est la possibilit de pouvoir dtruire ou aliner un bien : cette capacit attache la proprit de
transfrer le droit permet la cration dun march. Ce mcanisme permet galement la formation dun prix. Cela
permet une incitation une bonne gestion et une responsabilisation des acteurs. Du coup, lavantage
comparatif de la proprit repose sur trois lments :
Grce la proprit, il y a une rduction des cots du fonctionnement de lchange. On na pas besoin
dune structure administrative complexe, on rduit la violence, etc

Page 3 sur 23

Cela joue un rle dinformation : cest parce quil y a une proprit individualise quon sait quun bien
est disponible sur un march.
Cela permet daccorder des prrogatives (incitations fortes).

Ce mcanisme dallocation des ressources rares, tel que les conomistes le voient et lutilisent, a vocation
voluer car la raret et les ressources voluent. Le mcanisme qui est apte grer la raret va voluer. Pour les
juristes, il y a une ncessit, qui est de voir si la forme de lappropriation est la seule possible ? Y a-t-il dautres
moyens pour arriver une situation conomique viable ?
On se demande si le droit des biens permet lappropriation des valeurs mobilires ?
Approche historique
En 1804, lors de la rdaction du Code civil, on dit que la proprit est unifie : le Code civil adopte un seul
article, larticle 544, qui dit que la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la plus
absolue qui soit, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou les rglements . Un seul texte
fait donc natre une conception unitaire. On ne distingue plus la proprit selon la nature mobilire ou
immobilire du bien.
Les rgimes taient radicalement diffrents. Or, sous lancien droit, on distinguait clairement deux types de
proprits, et on pensait quelles taient diffrentes.
Toutefois, la ralit des choses continue exister. On ne saisit pas de la mme manire un meuble ou un
immeuble. En outre, dans le Code civil, il ny a quasiment que des notions de proprit immobilire. Il ny a pas
de vrai rgime dvelopp en matire mobilire.
Le droit des biens a donc volu, et il y a quatre traits marquants, dcoulant du fait que 1804 est en rupture
idologique et thorique sur la notion de proprit : il ny a plus quune seule proprit.
Les proprits simultanes des biens fonciers : cest lide selon laquelle pendant trs longtemps, des
origines jusqu la rvolution franaise, on connait sous lancien droit des proprits dites simultanes.
Limmeuble supporte plusieurs proprits. Chacune de ces proprits porte sur une utilit distincte
du fonds. Le roi tait propritaire de lensemble du territoire, et le duc dtenait la jouissance de sa terre.
Ce duc allait donner le droit de pture, le droit de rsider, etc, ses vassaux.
La proprit exclusive des biens, qui apparat partir de la Rvolution. Aucun texte du Code ne
distingue proprit mobilire et proprit immobilire. En outre, dun point de vue politique, la
proprit est lpoque linstrument de libration de lhomme du systme du servage (article 17
DDHC).
La proprit mobilire : celle-ci a trs peu volu au fil des ges. Le rgime suit une conception trs
raliste. Le meuble est par essence mobile, il a une vocation circuler, et il est entirement soumis au
pouvoir dun individu.
La situation actuelle marque par un droit des biens en pleine mutation. On trouve une renaissance
des proprits simultanes (coproprit juridique de limmeuble bti : les parties communes, proprit
du dessous et du dessus). Lexclusive de la proprit immobilire est en recul face au droit de
lexploitant. Cest classiquement le droit du fermier bail, qui a des droits contre le propritaire,
lexpropriation pour cause dutilit publique, les servitudes dintrt gnral, la fiscalit (atteinte au
droit du propritaire au profit de la collectivit).
Enfin, la mutation se caractrise aussi par le fait que la nature physique des biens perd de limportance,
notamment avec le dveloppement des biens incorporels. Il faut distinguer les biens incorporels que lon
ne peut saisir (une tradition) et immatriels. Il ny a pas tant de biens immatriels que a : il y a un bien
scriptural.
Le 20e sicle tait le sicle du contrat. Le 21e sera celui des biens. La fiducie qui est prsente sur le terrain du
contrat est bien un mcanisme dappropriation. Il en est de mme au niveau de lEIRL.

Chapitre 1 : Rappels thoriques

1. Classifications
Page 4 sur 23

1.1. La nature corporelle ou incorporelle des biens

On est en prsence dune distinction assez vidente. Pour la plupart des gens, le bien et son corps sont
confondus. On considre quest un bien une chose qui a un corps. Certains auteurs ont pu considrer que sil ny
avait pas de corps, on ne serait pas en prsence dun bien.
Franois Terr crivait encore en 2005 que les titres de socit ntaient des biens quen raison de leur support,
ce qui revient dire que tout ce qui est incorporel aujourdhui nest pas un bien. Cest videmment faux.
Les droits sont des biens. On peut se poser la question au sujet de linformation : tout dpend des droits. Enfin,
les universalits (fonds de commerce, portefeuille de titres) sont a priori incorporelles. Il y a quand mme des
questions qui se posent.
Un bien corporel est un bien qui a une consistance, que lon peut saisir la main. On trouve toutes les choses
de la nature, et toutes les choses cres par lhomme. Ds lors il peut exister des biens corporels sans matre,
alors que les biens incorporels, notamment les uvres de lesprit, ne peuvent pas exister sans matre.
Les res nullius sont des choses sans matre, dont on peut devenir propritaire par occupation.
Les res derelictae sont des choses abandonnes. Cest une chose sans matre, dont lancien matre a eu la volont
dabandon de la proprit. Si en revanche cest une perte, lemprise matrielle a disparu mais la volont
dabandon nexiste pas. Concernant lpave et le trsor, il y a un rgime particulier pour les choses perdues ou
dcouvertes.
Les biens incorporels, ce sont en fait les droits. Ces droits consistent en un rapport juridique entre deux
personnes dtermines ou dterminables. On va trouver dans ces rapports des droits personnels ou des droits
rels.
Les droits personnels sont les droits de crance, qui sexercent au profit dune personne contre une autre
personne. Le risque dexcution est plus fort, puisque linexcution de quelquun est toujours possible.
Les droits personnels sont des biens incorporels, qui figurent lactif du patrimoine. Ils peuvent tre transmis, ils
peuvent tre utiliss titre de garantie. Encore une fois, toute la doctrine a discut cette notion jusqu la fin du
20e sicle.
Aujourdhui, on va avoir des mcanismes spcifiques pour faire circuler une crance.
Les droits rels sont les droits sur la chose dautrui. Autrement dit, la proprit nest pas un droit rel : a na pas
de sens. Par exemple, on trouve lusufruit, les servitudes, les droits du fiduciaire sur le patrimoine Le droit de
proprit na de sens qu lgard des autres. La proprit est donc un mcanisme, un lien dappropriation de
droits personnels, de droits rels, et de droits de proprit.
Derrire un droit rel, il y a deux lments caractristiques : un droit de suite, et un droit de prfrence. Il est
absurde de dire que la proprit confre un droit de suite et un droit de prfrence pourtant. Ainsi, le droit de
suite et le droit de prfrence nont de sens que dans le cadre dun droit rel.
Concernant les proprits incorporelles, il faut voquer les clientles, la fois civiles et commerciales :
concernant les clientles commerciales toutefois, il y a une rglementation plus ferme, puisque le rgime du
fonds de commerce comprend sa clientle. Concernant la clientle civile, il est difficile de mettre en uvre ce
concept reconnu par le droit. Il est difficile de vendre une clientle civile, puisquil ny a pas de registre civil.
Concernant les offices ministriels, il sagit dune proprit incorporelle, en ce sens que le bnficiaire du droit
dexploitation est titulaire dune proprit dans son patrimoine.
Concernant les universalits, de fait ou de droit, leur intrt est de voir comment elles transforment le traitement
juridique des lments le composant de luniversalit elle-mme. Cest un ensemble de biens qui sont constitutifs
dun bien distinct.

1.2. La nature mobilire ou immobilire des biens

Un bien immobilier est un bien dont la situation physique est immobile, alors que le bien mobilier est mobile. Il
y a pourtant aussi des biens mobiliers qui ne se dplacent pas, et des biens immobiliers qui se dplacent (on a
dj dplac un immeuble).

Page 5 sur 23

La loi nous dit quil y a trois types dimmeuble. Selon larticle 516 du Code civil, tous les biens sont meubles
ou immeubles . Larticle 517 prcise que les biens sont immeubles par leur nature, par leur destination ou
par lobjet auxquels ils sappliquent .
1.1.1.

Les immeubles

1.1.1.1. Les immeubles par nature

Les fonds de terre et les btiments sont immeubles par nature. Or, ce nest que le sol qui est immeuble par
nature. Ici, les btiments sont immeubles par accession.
Il peut se poser certaines questions, comme celles de savoir ce quest une olienne. Ce nest en tous cas pas un
bien immobilier par nature.
1.1.1.2. Les immeubles par destination
Le bien meuble est considr comme immeuble titre accessoire de limmeuble auquel il se rattache. Il sagit
des meubles ncessaires lexploitation par exemple. Cest une justification conomique : il meuble est
indissociable del immeuble.
Quels sont les critres qui disent quun meuble est immeuble par destination ? Larticle 524 du Code civil
prcise que sont aussi immeubles par destination tous effets mobiliers que le propritaire a attachs au fonds
perptuelle demeure .
Il y a deux critres : placer pour le service du fonds (on parle dattache dans le Code civil), et
1.1.1.3. Les immeubles par lobjet auxquels ils sappliquent
Les droits immobiliers sont immobiliers. Lobjet du droit tant immobilier, la nature immobilire ragit sur le
droit. Cest absurde pourtant, mais cest ce quon trouve dans larticle 526 : lusufruit des valeurs immobilires,
les servitudes ou services fonciers, et les actions tendant revendiquer un immeuble. Cest une catgorie trs
drogatoire.
Par consquent, pour rendre opposable ces trois catgories, il faut les publier, comme sil sagissait de la
proprit dun immeuble.
1.1.2.

Les meubles

Si tous les biens ont vocation tre immeubles, a veut dire que les meubles sont une catgorie rsiduelle.
A la dfinition pose par la loi (plutt inutile, puisque le critre est la mobilit), celle-ci a ajout la catgorie des
meubles par anticipation. La loi a ajout cette ide de lextension de la catgorie du bien meuble aux droits
mobiliers.
1.1.2.1. Les meubles par nature
Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se dplacer dun point un autre . Depuis
1999, les animaux ne sont plus des biens, donc plus des meubles. Ce sont plutt des universalits.
Ds que les meubles ont une certaine stabilit ou une certaine valeur, on leur donne un rgime juridique qui
sloigne du rgime juridique des meubles pour se rapprocher de celui des immeubles (aronefs, bateaux
(plaisance), navires (professionnels)), ceci pour leur donner une scurit juridique qui se rapproche de celle
portant sur les transactions immobilires.
La particularit du rgime des biens meubles par nature, cest un rgime peu formaliste, dans le mode
dacquisition et sa preuve. Ce rgime est fond sur lapparence, et la ncessit dune transaction rapide : do le
rle dvolu la possession. Or, cest un peu artificiel pour les meubles incorporels. Mme si la monnaie
scripturale demeure un bien meuble, son rgime juridique ne sera pas exactement le mme que pour un bien
meuble corporel. Il y a toutefois une prsomption de proprit des sommes figurant sur un compte pour le
titulaire du compte.
Les mcanismes sont donc finalement assez cohrents, assez simples.

Page 6 sur 23

Il y a une distinction dans les biens meubles : il sagit des meubles meublant. Cela a un intrt, du point de vue
fiscal, et du point de vue des srets : un privilge immobilier, une sret va pouvoir stendre aux meubles
meublants. Lorsque la loi lenvisage, cela peut dterminer lassiette dun droit.
Par exemple, le bailleur dun bien immobilier a un privilge dont lassiette porte sur les meubles meublant le
bien lou. Il y a donc un intrt attach la catgorie meubles meublants . La limite est pose toutefois par les
meubles ncessaires pour occuper lespace.
Du point de vue fiscal, dans les successions, il y a un forfait pour les meubles meublants. On ne va pas tous les
valuer, on va entrer, si on le souhaite, dans le forfait meubles meublants .
Par exemple, si on hrite dune maison dans laquelle il y a une collection de tableaux, il faut se demande sil
sagit dune universalit ou de meubles meublants attachs la maison.
1.1.2.2. Les meubles par anticipation
Cest une catgorie que lon ne trouve pas par la loi, mais qui est prvue par la jurisprudence : cest le
mouvement inverse de limmeuble par destination. Il sagit des immeubles qui vont devenir meubles.
Si on les considre comme des immeubles tant que la pomme est attache larbre, a veut dire que la vente est
une vente immobilire. Cest un peu compliqu pour vendre des pommes. Le fait danticiper permet tout
simplement dutiliser aujourdhui le rgime peu formaliste et souple de la vente dun bien mobilier alors que le
bien est immobilier.
1.1.2.3. Les droits mobiliers
Larticle 529 du Code civil indique que certains biens sont mobiliers par dtermination de la loi, comme les
actions ou effets dans les compagnies de finance, etc Il sagit des titres de socit commerciale.
Avant 1804, limmeuble joue un rle fondamental, que ce soit dans la composition du patrimoine ou dans
laffirmation dun pouvoir politique. Ainsi, les biens mobiliers considrs comme dune grande importance sont
considrs comme immobilier. Le fait dacheter une rente perptuelle fait natre une crance contre lEtat.
Comme ctait important, le grand livre de la rente et la rente perptuelle taient considrs comme un bien
immobilier. En 1804, puisquon revient sur a, on a besoin daffirmer que les parts de socit sont des meubles.

1.3. La distinction quant la valeur des choses

Les biens sont des choses vivantes : leur configuration peut voluer. La substance dun bien peut saccrotre, soit
par un apport extrieur, soit par gnration spontane (une crance dargent produisant un intrt saccroit par
elle-mme). Ceci soulve tout une srie de questions dun point de vue conomique, et en droit.
La question est de savoir si le nouveau bien se dtache ou non du premier bien. En outre, est ce que le nouveau
bien sajoute au premier bien, ou remplace le nouveau bien ?
Cest pour a quil y a des classifications particulires, que lon connat.
1.3.1.

Les biens frugifres

1.3.1.1. Les produits et les fruits

Un produit est un bien qui provient dun autre bien en le dtruisant (carrire : force dexploiter, on dtruit
le bien initial). Un bien frugifre est un bien qui produit dautres biens, sans destruction immdiate du bien dont
il est issu. La distinction est essentielle, car les questions en droit vont tre essentielles.
Si les biens sont frugifres ou non, il va falloir dterminer les pouvoirs, lappropriation, etc Comme les biens
mobiliers vont ncessiter une gestion particulire, il va falloir dterminer les pouvoirs que le gestionnaire a.
Un fruit est quelque chose qui est produit par un bien qui ne se dtruit pas. Le terme de fruit dsigne des
biens de toute nature, alors que le terme de revenus est destin uniquement aux sommes dargent. Un revenu est
un fruit, mais comme ils agit dune somme dargent, un rgime spcifique va sappliquer.
On distingue :
le fruit naturel : produit sans intervention de lhomme,
le fruit industriel : produit la fois par lhomme et naturellement,
et le fruit civil (entirement le rsultat de lactivit humaine).

Page 7 sur 23

Ce qui est important, cest de distinguer fruit et produit.

Si on constitue un usufruit sur une carrire, cest un problme, puisque lusufruit comporte la charge de
conserver la substance du bien. Or, avec une carrire, a pose un problme. Cest la mme chose pour une cave
vin.
Cest pour a quil y a des contrats spciaux, particuliers, qui ont t mis en place pour les carrires. Le bail peut
aussi soulever des incompatibilits, puisque le preneur va modifier la substance des lieux lous.
Les consquences en droit, cst surtout sur le rgime des fruits quil faut lvoquer.
1.3.1.2. Les consquences de la distinction
La proprit des fruits : lorsquils naissent, les fruits sont considrs comme faisant partie du bien qui les a
produits. Par accession, le propritaire du bien devient propritaire des fruits. On accde la proprit du fruit
par la proprit du bien.
Cest dans cette ide quon dit que laccessoire suit le principal. Le lien physique entre les deux disparat dans
les fruits naturels et industriels. Le propritaire du capital devient propritaire des fruits, puisque ce sont des
accessoires du principal. On peut presque dire quil y a eu une dmatrialisation de la conception de laccession,
puisque cela sapplique aussi aux fruits civils (force de travail, cration de richesse).
Aujourdhui, la force du travail mme devient un bien. Dune certaine manire, cest un peu ce quoi on arrive
avec lEIRL, lauto-entrepreneur, etc On arrive simplement la mise disposition de la force de travail. On
substitue la relation de travail par la mise disposition de la force de travail. Tout ceci donne un cadre juridique
une situation conomique et sociale nouvelle, qui est la disparition du travail salari.
Ladministration des fruits : ici, on est au cur de lenjeu de la qualification : quels sont les actes quune
personne non propritaire peut accomplir sur des biens dont elle assure la gestion ? La ligne de dmarcation est
simple, et repose sur des classifications simples : acte de conservation, dadministration et de disposition.
Tout ce qui consiste en une alination ne peut pas tre accompli, normalement, par le tiers, quand bien mme
on lui aurait donn des pouvoirs. Les actes de disposition ne peuvent pas tre accomplis par le tiers. Si cest un
bien frugifre, le tiers peut raliser tout acte de conservation et dadministration.
Or, lacte de disposition est parfois ncessaire la gestion : le portefeuille de valeurs mobilires par exemple.
Ne pas vendre des titres et les remplacer par dautres reviendrait porter atteinte au capital. Dans certaines
situations particulires, il y a une marge dapprciation.
Le possesseur ne fait jamais sien les fruits, sauf lorsque le possesseur est de bonne foi (art. 549).
La rforme de lindivision na pas simplifi le rgime : on conserve les catgories suscites, imprcises.
Toutefois, il faut remarquer quil est difficile danticiper sur toutes les situations qui peuvent se prsenter.

1.4. La distinction quant lexistence des choses

Pour approprier quelque chose, il faut quelle existe. Toutefois, est ce quon peut vendre quelque chose qui
nexiste pas ? Oui, on peut, il sagira dune chose future. Cest une premire catgorie lie lexistence.
Si on prte un plateau de fromage, le fromage est un bien consomptible. Si cest charge de restitution, il faut
savoir si on peut restituer quelque chose dquivalent.
Si on nous prte de largent, on nous prte des biens fongibles : on doit restituer la valeur, et pas exactement les
mmes billets.
1.4.1.

Les choses futures

Larticle 1130 nous dit que les choses futures peuvent tre lobjet dobligations. Les pactes sur succession
future sont toutefois prohibs (en principe). Un certain nombre de stipulation et de situations sont considrs
comme acceptables aujourdhui, alors mme que ctait un pacte sur succession future une poque (donation de
parts de socits civiles des hritiers).
On peut prvoir aujourdhui une obligation portant sur un bien futur. Ceci a toutefois une consquence dans
notre systme juridique : si on rdige un contrat portant sur la cration dun bien venir (VEFA), il y a toute une
srie de consquences. La plus importante porte sur le transfert de proprit. Quand on vend une chose future, on

Page 8 sur 23

en devient propritaire la cration uniquement. Tant que la chose nest pas cre, on est dans une obligation de
faire, et non pas une obligation de livrer.
En droit civil, on ne force pas lexcution. On compense avec des dommages et intrts. Toutefois, il y a une
solution, savoir lastreinte. Il est intressant de prvoir cette astreinte dans lacte authentique, car celui-ci a
force excutoire (sous rserve de ne pas oublier le paragraphe force excutoire en fin dacte).
1.4.2.

Les choses fongibles

Il sagit dun bien interchangeable. Cette catgorie existe et dont les effets semblent toujours les mmes : un bien
est interchangeable car il est produit en masse (pomme, dernier ouvrage de tel auteur, etc). Si on nous vend tel
numro ancien dun livre, ce nest plus un bien fongible.
Un bien est fongible par essence. On peut toutefois limiter la fongibilit dun bien. La fongibilit peut tre
prvue dans un rapport de droit : do lintrt de prvoir des obligations alternatives ou cumulatives : il sagit de
la possibilit de dire que dans lexcution, on considre comme interchangeable le bien quon va nous remettre.
On peut aussi considrer quun bien fongible ne le sera pas.
Ce qui est important dans ce cas, cest le transfert de proprit. Si ce nest pas un bien fongible, il ny a pas
transfert de proprit. Si cest un bien fongible, il y a transfert de proprit, avec obligation de faire, savoir
rendre lquivalent. Il y a une diffrence entre gage despces, ou nantissement de compte. Dans ce dernier cas,
on ne devient pas propritaire.
Dans une certaine mesure, la fongibilit est relative et peut tre amnage par un contrat.
Normalement, les choses fongibles ne disparaissent pas. On ne peut pas jamais chapper lobligation
dexcution dune restitution de somme dargent (sauf prouver quil ny a plus dargent sur terre).
Concernant la vente dun bien, il faut distinguer lunit montaire comme moyen de paiement. Le seul moyen de
paiement qui ait court lgal en France, cest une somme dargent libelle en Euros. En revanche, la somme
montaire considre comme une unit de compte est une unit de mesure, et l, on peut prvoir le contrat dans
la monnaie que lon veut.
1.4.3.

Les choses consomptibles

Cest un bien qui est dtruit par sa premire utilisation.

IL peut y avoir une consomptibilit matrielle (denres alimentaires) ou consomptibilit civile (bien quon
envisage dans la relation de droit quau regard de la consommation comme une vente de btes pour labattoir).
Lintrt attach cette catgorie se pose quand la restitution : cest impossible, sauf si cest une chose
fongible. En effet, la restitution dun corps certain est impossible quand il est consomptible. Par consquent, il y
a un risque de perte du bien. Toutefois, si cette perte nest pas fautive, il y a une exonration de celui qui en tait
tenu.

1.5. La distinction quant la commercialit des biens

Les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent, sous la modification prvue par la loi.
On peut disposer de ses biens comme on le souhaite.
En droit, disposer dun bien est se priver de tout ou partie de ses utilits. On vend ou on constitue une charge
relle sur un bien.
Sous les modifications tablies par la loi, cela veut dire que cest sous rserve des rgles spcifiques qui
viendraient porter atteinte la libre disposition.
Or, la commercialit pose des rgles qui viennent limiter les pouvoirs dun propritaire.
Quand la loi affirme quun propritaire a la libre disposition, cest un peu un plonasme. Ce qui est important,
cest que larticle 537 pose un principe dordre public de libre disposition. Lordre public vient limiter en
ngatif la libert, puisque larticle 537 interdit par principe aux particuliers de retirer un bien du commerce. On
peut dcider de ne pas cder, mais on ne peut pas crer une inalinabilit qui affecterait en tant que charge relle
le bien. On ne peut pas transfrer un bien et dire quil sera inalinable.
Lorsque le code vise le commerce juridique, on ne parle pas de commerce. Il sagit simplement de la capacit
dun bien faire lobjet dun rapport dun droit. Le commerce juridique est compris comme la possibilit pour

Page 9 sur 23

un bien dtre lobjet dun contrat de vente, dune donation, ou de nimporte quel rapport de droit. Il faut donc
voir cet article comme un principe dordre public qui interdit de retirer de lespace juridique un bien, sauf
autorisation faite par la loi.
Par consquent, le bien inalinable, cest normalement une cration de la loi.
En revanche, il y a une autre catgorie qui relve de cette ide de commercialit, savoir les biens relevant du
domaine public ou du domaine priv. Les biens du domaine public vont tre soumis un rgime particulier, et
ne vont pas pouvoir faire lobjet aussi simplement dun rapport de droit. Cela ne veut pas dire que tous les biens
du domaine public ne peuvent pas tre vendus, mais il y a une procdure particulire (dclassement, etc).
On va distinguer au sein du domaine public le domaine public inalinable et le domaine public alinable. On ne
pourra pas demain faire tomber le lien daffectation des ogives nuclaires poses sur le territoire. En revanche,
on pourra peut tre acheter un loft quai dOrsay l o il y avait un muse si lEtat a besoin dargent. Pour devenir
alinable, il faut donc une procdure.
Dans certaines hypothses, la loi prvoit la possibilit de limiter la circulation dun bien. Il sagit de
linalinabilit (article 900-1). Il sagit des clauses de substitution de lancien droit : donation charge pour le
gratifi de transmettre le bien une personne dtermine.
La loi sur les procdures vient aussi perturber le mcanisme, puisquelle vient retirer du gage des cranciers
certains biens pour les rendre indisponibles.
La jurisprudence considre parfois que sont hors du commerce juridique un certain nombre dlments, mais
cest trs volutif. Avant 2000, les crances civiles taient hors du commerce juridique. Les clientles civiles
taient hors commerce. Il y avait toutefois une parade, savoir le droit de prsentation. Les crances alimentaires
sont hors commerce.
Les spultures, les souvenirs de famille, sont hors du commerce juridique.
Le fait de retirer du commerce est une technique lgislative pour atteindre un but spcifique. Pour empcher
le braconnage, on sort du commerce la vente du gibier, hors priode permise par la loi. Cest efficace pour du
gibier fragile, mais pour celui qui supporte la conglation, a ne change plus rien.
Les produits falsifis ne peuvent pas tre vendus. Les immeubles insalubres non plus.
On peut aussi utiliser linalinabilit pour prvenir des actes. On interdit la consommation de substances
dangereuses en les rendant illgales, et en les sortant du commerce juridique. Labsinthe, on ne peut pas
lacheter, mais on peut en boire.
Quand on sort un bien du commerce, cela veut simplement dire quil ny a pas dexcution force. Mais on peut
toutefois acheter toute substance illicite que lon veut. Le contrat est form, mais on peut ne pas lexcuter.
Linalinabilit est une exception au principe.
Les produits du corps humain ne sont plus hors du commerce depuis les lois de 1994. En ralit, cest une
inalinabilit limite, en ce sens quils ne peuvent pas faire lobjet dun rapport pcuniaire, mais ils peuvent faire
lobjet dun contrat.
Les lois de 1994 sur la biothique ont clairement pos lide que lindisponibilit des produits du corps humain
tait lie laspect pcuniaire.

2. Notion fondamentale : la proprit

La proprit est une technique fondamentale du droit priv, et mme du droit. La relation de proprit peut tre
considre comme lappropriation de lutilit des choses. Lorsquon prsente la proprit sous cet angle, on est
ncessairement confront laspect conomique de la proprit. Dune certaine manire, on est face un aspect
trs fonctionnel.
Sapproprier lutilit des choses, cela implique dune part de sopposer ce que quelquun dautre utilise la
chose, et dautre part que lon peut revendiquer lexercice de toutes les utilits. Cest bien la notion de proprit
qui va offrir aux sujets de droit cette proprit. Si on ne peut pas faire cela, on nest pas en prsence dune
proprit.

Page 10 sur 23

Cest l quon voit aussi la distinction : quand on a une crance, on a un sujet de droit qui a une relation de
proprit avec un droit de crance. Si on est propritaire, a veut dire quon peut sopposer ce que quiconque
dautre utilise cette crance, et quon peut revendiquer la plnitude des utilits attaches cette crance
(excution force, etc). Cela ne veut pas dire que le rapport entre sujet de droit crancier et sujet de droit
dbiteur est une relation de proprit. La relativit et les limites des prrogatives vont dpendre de lobjet du
droit dont je suis propritaire.
Cest pour a quon pose en principe que la proprit est une relation de principe, entre une personne et les
biens (en retenant que les biens, ce sont des droits).
Cette relation de principe dploie ses effets face une personne, comme la proprit individuelle de larticle 544,
soit face un ensemble de personnes, par la coproprit. Ce nest alors pas une multitude de proprits, car
sinon, cest chaque fois une proprit individiuelle.
On connait plus des formes spciales de la coproprit quune forme gnrale : on trouve la loi de 1935 sur la
coproprit sur les immeubles btis. Lindivision du Code civil est la coproprit de base, mais elle reste une
exception par rapport la proprit individuelle.
Aujourdhui, les hypothses de proprit collective comme mode normal de gestion sont beaucoup plus
frquentes quelles ne ltaient prcdemment.
Les fonds commun de placement sont des indivisions qui nont pas vocation au partage. Les SICAV, cest lide
de mettre en commun des biens, mais avec linterposition dune personne morale. On fait donc disparatre la
ralit de la collectivit par linterposition dune personne.
La relation de principe de la proprit soppose aux droits rels, tels quindiqus plus haut, car les droits rels
sont un mode exceptionnel dapprhension des choses dj appropries. Dans le cadre dun droit rel, cela
permet au titulaire dun droit rel de jouir de certaines utilits dune chose, laquelle est la proprit de quelquun
dautre.
La proprit se distingue dun droit rel, car en ralit, le droit que lon tire de la reconnaissance dun droit rel
est distinct de la proprit. Si on distingue les deux, on voit quon peut tre propritaire dun droit rel. Un
usufruitier peut cder ou nantir son usufruit. Les prrogatives tires dun droit rel sont de celles tires de la
proprit.

2.1. La relation de proprit

On tend considrer quil y a deux faons de comprendre le terme de proprit : dune faon subjective, la
proprit, cest le pouvoir exclusif dune personne sur un bien. Cest le sens le plus rpandu. Mais si on suit une
autre acception du terme de proprit, dune faon objective, cest le bien envisag dans sa situation privative.
Cest le fait pour un bien dappartenir une personne.
Dans un sens objectif, la proprit nest pas un droit subjectif, puisque cest la chose elle-mme. Cest pour a
quil faut considrer la proprit comme un pouvoir. Ce qui est important dans la proprit, ce sont les attributs
que cela confre.
Si la proprit est un pouvoir, elle devient simplement la technique de base qui permet dapprhender lensemble
des utilits des choses quil y a autour de nous. Le texte de principe (art. 544) pose deux attributs, savoir la
jouissance et la disposition.
2.1.1.

La jouissance

La jouissance, cest le rapport dexclusivit. Finalement, plus que le pouvoir de jouir, cest le pouvoir dexclure
la jouissance des autres. La particularit de ce pouvoir, cest quil est opposable tous. Si on veut dterminer en
quoi la proprit est absolue, on tombe sur le problme des droits de mme nature.
En outre, ce pouvoir va durer tant que dure la proprit. Du coup, on comprend mieux quil y ait un rgime
spcifique dextinction de la proprit. Une servitude est ncessairement viagre, sauf si cest une servitude qui
rsulte de la loi. Le mode dextinction de la servitude, cest lorsque disparat lenclave.
Le pouvoir dexclure signifie quun bien est sous le pouvoir dune personne dtermine, et donc chappe toute
autre personne. Ce pouvoir rsulte dabord de la volont, parce que la proprit est avant tout une apprhension
virtuelle, et non pas matrielle. Le cur du droit, cest la volont du sujet de droit, et non pas la situation
matrielle dans laquelle il est.

Page 11 sur 23

Cela tant, lapprhension physique et matrielle des biens nest pas quelque chose de secondaire, mais ceci
rapparat sur le terrain de la preuve. Le fait de dtenir matriellement nest pas un lment de validit de la
proprit. Ce nest pas la mme chose dtre sur le terrain probatoire que sur le terrain de la validit. Du mme
coup, labandon est la seule possibilit de perdre la proprit. Le fait de perdre quelque chose ne fait pas perdre
la proprit.
Cette exclusivit est protge par la loi par le droit dinterdire et le droit de conserver. On trouve le droit de
se clore pour un propritaire terrien.
Pour les choses incorporelles, cest plus compliqu, car le droit dinterdire est mis en uvre par des moyens plus
abstraits : les inscriptions sur les registres pour protger le droit dauteur.
Le propritaire a le droit de conserver, et se voit offrir des actions par la loi pour protger sa proprit et les
utilits de sa proprit. Larticle 545 du Code civil prcise que nul ne peut tre contraint de cder sa proprit, si
ce nest pour cause dutilit publique, et moyennant une juste et pralable indemnit.
La loi rgle aussi les questions dempitement. La question des rapports de voisinage est un autre exemple de
rglementation mise en place pour viter des contentieux sans fin, car il y a matriellement une difficult
identifier la limite de lexclusivit. Les rgles sont l pour simplifier les choses.
Il ny a pas de limite la proprit : on peut lutiliser toute fin, sauf limite pose par la loi.
2.1.2.

La disposition

Le pouvoir de disposer, cest le principe gnral de larticle 537, savoir le principe de libre disposition.
Concrtement, je peux aliner un bien, et je peux constituer des droits rels sur ce bien. Ce peut tre le contenu,
auquel on ajoute videmment le droit dabandon.
Le pouvoir de disposer comprend videmment la possibilit de pouvoir crer des droits personnels. On peut
louer son bien, et cest pour a que lon trouve un rgime particulier en cas de conclusion dun bail par un non
propritaire (sous-location).
On retrouve la question des actes dadministration et de disposition, lie la question de proprit, et vue plus
haut.

2.2. La proprit collective

Elle se caractrise classiquement en droit priv par lindivision. La mitoyennet est une forme de proprit
collective sans fin, tant quil y a mitoyennet.
On trouve dautres rgimes spciaux, comme la loi de 1965.
Cest le droit de proprit qui est partag, et non pas le bien. Cela explique dans lindivision la jurisprudence
Chevet du Moulin, confirme par la rforme du droit de lindivision, savoir le fait quun indivisaire est
propritaire de sa part indivise, et nest pas propritaire, seul, du bien. La proprit est limite dans les rapports
avec les co-indivisaires par leurs droits. Tous les biens sont subordonns au partage.
Si en revanche, on cde, on vend ou on nanti sa part, on tombe alors dans une relation dexclusivit individuelle.
Finalement, tous les actes quun propritaire collectif peut passer sur un bien ne sont pas nuls, mais sont
subordonns au partage. Tout dpendra alors de ce qui aura t sous son pouvoir rtroactivement. Si on
hypothque un bien, cest soumis la condition que le bien hypothqu me soit alloti au moment du partage. Si
en revanche le bien est alloti un autre, lhypothque nest plus valable, car on a hypothqu un bien qui ne nous
appartenait pas. Dans un tel cas, lhypothque est caduque et tombe.
Lhypothque de la part indivise est toutefois toujours valable.
La structure de base de la coproprit, cest lindivision ordinaire. Aprs, on trouve toute la question des
indivisions dites forces. Cest le rgime issu de la rforme quil faut voir, rgime qui a simplifi la mise en
uvre des pouvoirs sur les biens indivis.

Les indivisions perptuelles

Page 12 sur 23

Concernant les indivisions perptuelles, on trouve lindivision des immeubles btis, ou la mitoyennet. Il y a
encore des formes dindivision lgale qui sont discutes. Il sagit en fait dindivisions dont on neutralise le
partage.
On trouve alors des biens lis la famille : les souvenirs de famille. Ce sont des biens attachs au patrimoine
affectif de la famille, et qui sont maintenus en indivision (mdailles, photos, carnets de notes). Des discussions
se posent concernant lapparition dun patrimoine familial. Le patrimoine familial devrait tre constitu comme
une indivision force.
En 1942, un projet de loi avait suggr dinstituer la personnalit morale de la famille. On revenait au pater
familias qui avait tous les pouvoirs. Ce nest pas uniquement une rminiscence dun pass monarchiste pourtant.
Ce nest pas une vision dpasse de la famille : le Code civil du Qubec connait, protge et encadre un
patrimoine familial. En ltat du droit positif franais toutefois, on en est trs loin.
La mme ide avait t propose concernant la communaut entre poux (selon Carbonnier en 1942). Mme si
on voit cette thse ressurgir parfois, elle nest pas encore valide. Elle vient toutefois de retrouver une certaine
validit avec la fiducie, lEIRL, qui reconnaissent lexistence dun patrimoine affect. Une affectation
communautaire lie la cration dune communaut pourrait tre une solution (mariage et PACS) mais il
faudrait leur donner un rgime plus pouss que lindivision.

Lentreprise

Lentreprise, cest une thse de Talaire, qui est assez remarquable : il disait que le problme de la personne
morale, ce nest pas la morale, cest la personne. En ralit, la personne morale est une appropriation collective
de moyens de production ou daction. Ainsi, au lieu de personnifier le raisonnement du droit des socits, on
laurait vu sous langle de lappropriation de moyens.

La tontine

La tontine, cest lide quun ensemble dacqureur sera rput propritaire unique du bien. Pendant la vie de la
tontine, cest une proprit collective. Tous les actes accomplis par les tontiniers sont subordonns lissu de la
tontine, car cest le dernier survivant qui est rput propritaire rtroactivement. Tous les actes accomplis par les
autres ne sont pas valables.
La jurisprudence a dit et redit que la tontine nest pas une indivision, ce qui veut dire quil faut organiser les
droits des uns et des autres pendant la vie de la tontine.
La saisie pratique par lun des cranciers est donc impossible, puisquil nest pas propritaire. Le bien en
tontine nest alinable quavec lensemble des tontiniers. Aucun tontinier na de droit de proprit sur lobjet
avant le dcs des autres. Et le tontinier na quun droit de crance, et non pas un droit dappropriation sur la
chose, sous rserve de la proprit de son droit.
Comme la jurisprudence a dit que ce ntait pas une indivision, cest le seul exemple de droit positif pour lequel
on est dans une coproprit sans rgime.

2.3. Les droits rels

Il sagit dun droit sur la chose dautrui. Cette thorie gnrale est trs caractristique : il y a une grande diversit
des droits rels. Le plus abouti des droits rels, cest peut tre la proprit du fiduciaire. La souplesse
conventionnelle de la fiducie permet de transfrer au fiduciaire lintgralit des pouvoirs dun propritaire (ce
quon ne peut pas faire dans lusufruit).
Avant cela, le droit rel le plus large tait lusufruit, en transfrant lusus et le fructus, et en conservant labusus.
Le droit dusage est un droit rel personnel, sans cration dun patrimoine affect (contrairement la fiducie),
qui confre un titulaire lusage dune chose, et le droit de percevoir les fruits dans les limites de ses besoins.
Le droit dhabitation est un droit dusage appliqu une habitation.
La servitude est un droit rel rel et non pas personnel. Cest un droit rel sur la chose dautrui, au profit dune
autre proprit, et non pas dune personne.
Le bail, dont la nature est controverse, est un droit personnel. Toutefois, certains baux sont qualifis de droits
rels : baux emphytotiques, bail construction (baux de longue dure).
Lhypothque est un droit rel, beaucoup plus rduit. Cest un droit rel accessoire, qui nous donne un privilge
sur un bien, mais qui est limit, car lutilit qui nous est offerte est simplement un droit sur la valeur du bien, et
non pas sur lutilisation du bien.

Page 13 sur 23

Enfin, le nantissement, avec ou sans dpossession, cest la mme chose : cest un droit rel personnel. On donne
au profit dun crancier un droit sur la valeur dun bien, qui lui permet dtre prfr aux autres. Lutilit ici,
cest sa valeur conomique.
2.3.1.

Rgime gnral

On ne peut pas crer de droit rel en dehors des formes qui sont prvues. De ce point de vue, on distingue les
droits rels des droits personnels, qui ne sont limits que par limagination des parties.
On ne peut pas crer librement de droits rels, pour deux raisons : la libert de cration des droits rels
permettrait dchapper la rglementation imprative des biens. Or, cette rglementation est imprative pour des
questions de prvisibilit juridique. Sil ny a pas de prvisibilit de la nature des droits dappropriation dune
personne, cela veut dire qu chaque fois quon contracte avec une personne il faut vrifier les pouvoirs de la
personne sur tel bien. Cest pour le notaire le fait de vrifier lorigine de proprit sur 30 ans. Ici, cest
relativement limit, mais a compliquerait beaucoup si on devait ltendre tous les biens, mme ceux dont la
publicit nest pas assure en cas de transmission.
Une seconde raison, cest quun propritaire ne peut pas crer de droit rel sur son propre bien en sa faveur.
2.3.2.

Exercice

Concernant lexercice des droits rels, le principe cest que tous les droits rels ont une dure limite 99 ans au
plus. En effet, comme les droits rels engagent la chose, si on permet au droit rel dtre perptuel, on porte
atteinte directement la proprit.
Il y a une exception, savoir certaines servitudes. Parce quelles sont justifies par la nature mme du bien, ou sa
disposition, elles vont durer tant que dure cette situation.
Une socit ne peut tre titulaire dun usufruit que pour une dure de 30 ans maximum.
Dans notre conception, le droit rel est une anomalie, puisquon a une conception individualiste de la proprit.
Il faut favoriser le retour au droit commun, sauf servitude lgale.
On peut teindre un droit rel par paiement, par impossibilit dexcution, par la confusion, par la renonciation
du droit rel, ou par la prescription.

Chapitre 2 : Le patrimoine : unit et diversit

On retrouve aujourdhui des lments qui taient dj accept sous lempire romain. Les possibilits techniques
de droit positif changent nanmoins beaucoup.

1. Cadre thorique
Il sagit de la thorie du patrimoine dAubry et Rau (19e sicle).
Les glossateurs sont des personnes qui font des cours de droit civil en 35 volumes, en prenant les articles les uns
aprs les autres. On a donc une vision la lettre du texte, et beaucoup moins lesprit.
Aubry et Rau arrivent la seconde moiti du 19e sicle. Ils vont marquer les esprits par leur mthode, et par la
thorie du patrimoine. Ce sont les premiers qui vont rompre avec cette approche des glossateurs. Ce sont des
auteurs trs marquants, car pour la premire fois, ils proposent un expos conceptuel de la matire. La doctrine
se cre en change avec la doctrine allemande, car ces deux auteurs sont alsaciens. Il y a donc une vraie
crativit. Les allemands ont une vision plus mthodique du droit. Ces deux auteurs marquent donc une rupture
avec lapproche franaise. Ils vont alors dvelopper leur thorie du patrimoine.
Aujourdhui, selon Capitant, le patrimoine est lensemble des biens et des obligations dune mme personne
envisag comme une universalit de droit comprenant les biens prsents et venir.
Le patrimoine, envisag comme cela, cest un peu la coquille par rapport lescargot. On se balade tous avec
une enveloppe qui contiendrait certains lments.

Page 14 sur 23

Dune vision plus moderne, le patrimoine, cest une vision comptable du droit. Si le patrimoine cest lensemble
des biens et obligations dune mme personne, cest le bilan comprenant lactif et le passif, avec les engagements
prsents et les engagements venir.
Jusquaux IFRS (normes comptables pour investisseurs et non plus pour taxer le rsultat), la comptabilit faisait
directement rfrence aux droits et obligations. Aujourdhui, ces normes sadressent aux investisseurs, donc cest
un peu moins le cas. Toutefois, cela reste une analyse actif - passif dun patrimoine.
Certaines notions sont proches du patrimoine, mais sont toutefois trs diffrentes : quand on parle du patrimoine
gntique, du patrimoine culturel, du patrimoine commun de lhumanit, on vise tout fait autre chose. Il y a un
point commun, luniversalit, mais cest le seul. Si on voulait patrimonialiser les lments de ces autres
patrimoines, ce serait par des outils spcifiques (patrimoine gntique ?). Quand on identifie un tel patrimoine,
cest surtout pour dpatrimonialiser les biens, les sortir du circuit juridique.
Tous les systmes juridiques ne connaissent pas le patrimoine. Ils fonctionnent quand mme, mais ne se servent
pas de cette notion. Tel est le cas concernant le common law. Les biens dune personne en droit anglais sont
simplement connus comme ses assets, ses actifs. Du coup, on ne peut pas faire les mmes oprations juridiques.
Si on cde une entreprise, est ce quon cde des titres ou une entreprise. Si on cde une entreprise, quest ce
quon cde ? Une activit, une clientle, un fonds de commerce ? Finalement, on fait une TUP. En droit anglais
toutefois, puisquil ny a pas de patrimoine, cest plus difficile. Il y a dautres mcanismes pour y arriver.
Le problme venir est celui dun anglais qui cde son activit un franais par lintermdiaire dune TUP.
Comment faire ?
Pour Aubry et Rau, le patrimoine est un ensemble de biens et dobligations attachs une personne. Ils restent
franais, et vont donc prsenter une thorie humaniste. Lhomme est au centre du raisonnement. Il ne peut y
avoir de patrimoine que vis--vis dune personne. On ramne tout la volont et au sujet de droit.
Cest une unit juridique, qui forme un tout. Cette unit abstraite est une universalit de droits. Lexistence dune
universalit de droits nempche pas les lments la composant de suivre leur propre rgime juridique. On se
demande alors si on peut considrer luniversalit en soi pour la soumettre un rgime distinct des biens qui la
composent.
Les caractres ordinaires des lments du patrimoine sont au nombre de trois :
Ils sont cessibles entre vifs : on peut les aliner, par vente, donation ou change ;
Ils sont transmissibles cause de mort : succession, legs ;
Ils sont saisissables : si le dbiteur nexcute pas ses obligations, ses biens peuvent tre saisis par un
crancier.
La question est de savoir dans quelle mesure ces traits caractristiques se reportent sur les biens et non pas
seulement sur lensemble.
Le patrimoine est donc une manation de la personnalit. Il faudra donc en tirer un certain nombre de
consquences.
Il sagit dune notion abstraite. Le patrimoine est en relation la personne : pour Aubry et Rau, on sloigne
considrablement de la vision romaine, que lon retrouve aujourdhui avec la fiducie et lEIRL. On ny trouve
que le patrimonial, savoir les objets pcuniaires, valuables en argent. Le 20e sicle a amen une
patrimonialisation d peu prs tout. Avec le principe de la rparation intgral, la question se pose mme de
savoir si le prjudice accessoire peut tre rpar.
Jusque dans les annes 1950, on ne pouvait pas monnayer son image. La rputation a galement une valeur.
Le patrimoine rassemble donc lactif et le passif, et rassemble les biens prsents et venir. Pour Aubry et Rau,
on en trouve une double base lgale dans le Code : larticle 2284 prcise que quiconque sest oblig
personnellement est oblig de rembourser sur ses biens prsents et venir. Larticle 2285 prvoie que les biens
du dbiteur sont le gage commun des cranciers.
Si le droit de gage gnral nexistait pas, on demanderait beaucoup plus de srets spcifiques avant de
sengager.

Page 15 sur 23

Seules les personnes ont un patrimoine : lpoque, la question de la personnalit morale nest pas tranche. En
outre, chaque personne na quun patrimoine : cest logique, puisquon est engag sur lensemble de ses biens. Si
on avait plusieurs patrimoines, cela poserait problme vis--vis des cranciers.
Il y a plusieurs consquences : le droit franais rejette la notion de patrimoine daffectation : dans son sens le
plus pur, le plus semble, il sagit dune masse de biens affecte un objectif. Il nest pas vident que cela puisse
exister rellement.
En outre, le patrimoine protge les cranciers, qui du coup ne voient aucune limite propose par leurs droits. La
capacit saisir les biens ne voie aucune limite, tant quil ny a pas de patrimoine daffectation.
Lide mme de patrimoine permet de dvelopper les universalits. Dans les universalits, on va trouver le fonds
de commerce, la notion dentreprise, sous forme sociale ou sous forme individuelle.
Enfin, le droit franais va surdvelopper le recours la personnalit morale, ceci pour contourner les difficults
techniques poses par linterdiction du patrimoine daffectation. On cre des structures permettant daffecter un
patrimoine.
Cette thorie est toutefois incomplte et inexacte : parfois, une mme masse supporte une pluralit de titulaires
(proprits collectives comme lindivision). Il existe encore et surtout des situations dans lesquelles une seule
volont correspond une pluralit de masses. Les exemples classiques depuis 1985 sont ceux de lexcuteur
testamentaire par exemple, qui a dans son patrimoine deux patrimoines, savoir le sien, et celui quil doit
transmettre par la suite. Le patrimoine du de cujus nest pas isol, mme si lexcuteur testamentaire a une
mission, et que son intervention relve autant du mandat que de lappropriation.
A partir des annes 1980, on multiplie les hypothses qui sont fonctionnellement des exceptions :
lEURL, qui modifie la dfinition de la socit qui est un contrat, la cration dune personne morale
par un acte de volont unilatral ;
La SASU
La dtention dune socit civile 99 % : si je dtiens la quasi-totalit des parts, je suis
fonctionnellement dans une situation de propritaire.
Aujourdhui, il faudrait encore ajouter deux autres mcanismes :
La fiducie, qui est une affectation du patrimoine. Du cot du fiduciaire, il y a bien deux patrimoines,
alors que ce nest pas le cas du ct du constituant.
LEIRL, qui est une conscration de certains lments de la thorie du patrimoine (donner une force
effective la personnalit) : il y a vritablement cration dun patrimoine affect, car une personne va
bien se trouver la tte de deux patrimoines.
Cest indiscutablement une explosion de nouvelles potentialits dun point de vue pratique, et de cration de
nouveaux schmas, avec un gage rduit par exemple. Il y a donc des complications nouvelles, mais ces nouvelles
approchent ne viennent pas invalider la construction juridique quon a vcue depuis 200 ans.
Le patrimoine est donc amen jouer un rle qui nest plus le mme. Par lallongement de la dure de vie, et
lamlioration de la qualit de la vie, les patrimoines ne vont pas seulement durer plus longtemps, mais ils vont
tre actifs, et vont tre utiliss. On se demande alors sil faut conseiller de conserver son patrimoine, ou de
procder des transmissions, voire transmissions transgnrationnelles.
En outre, dans lespace, il y a aussi une volution : dune part, on trouve une globalisation qui soulve des
questions de DIP, de comparatibilit entre systmes. Dautre part, et concernant la composition des patrimoines,
lvolution va consister en une part croissante du mobilier dans le patrimoine. Limmobilier tait relativement
fixe, mais ce nest pas le cas des biens mobiliers. On peut investir ltranger, bouger son patrimoine, et a
modifie les stratgies et la fiscalit. Il faut donc un dlai.
On utilise les outils anciens pour dautres buts que leur but originaire. Lvolution porte galement sur
lutilisation de lusufruit sur les clauses bnficiaires dun contrat dassurance vie par exemple.
On utilise aussi des techniques nouvelles, comme la fiducie, ou lEIRL, qui reste relativement limite.
Si on dcde, on peut transmettre des parts fiduciaires (SCI constitue cette fin). Cest plus intressant que de
transmettre la fiducie, car celle-ci disparatrait la succession. Ce nest pas un pacte sur succession future, car il
ne reoit pas en vertu de la mise en fiducie, mais par la succession ab intestat. La question est de savoir si on
valorise au moment de la succession, ou au moment de la liquidation de la fiducie. On considre plutt

Page 16 sur 23

aujourdhui quil faut valuer au moment o la transmission a lieu, car on a un moment certain, mais on peut trs
bien imaginer que le fisc prfre se mnager dapprhender la valeur ajoute cre par la dure de dtention.
NB : la succession nest pas une libralit (il ny a pas dappauvrissement, puisque le patrimoine disparat).
Aujourdhui, la cration de lEIRL est base sur le principe de suppression du lien salarial et de libralisation du
travail. La conception dAubry et Rau est dpasse par les prrogatives juridiques dun cot, et ltendue de la
responsabilit quengendre lexercice de ces prrogatives. Cest l quon comprend les notions de patrimoine et
de proprit.
Fondamentalement, ce qui est de lessence de ces mcanismes, cest la corrlation entre la responsabilit et les
prrogatives.
Une fois quon a compris cela, on voit quels peuvent tre les piges et les problmes. Pour PJSA, la question
existe-t-il une structure idale de patrimoine vers laquelle tous les patrimoines doivent tendre, il rpond quil
existe une structure idale pour chaque client en fonction de ses objectifs : cest lvolution de son patrimoine au
cours de sa vie . Dans la dure, encore une fois, il faut se dire que dans 5 ou 10 ans, il y aura un changement
potentiel de situation, donc changement de structure.
En 2000, PJSA prcise que nous avons particulirement insist sur la dissociation de la richesse et du
pouvoir . On pousse lextrme les montages avec socit civile, et on renoue avec lusufruit.

2. Les outils
2.1. La fiducie
2.1.1.

Sources

Cest un contrat, qui peut toutefois tre prvu par la loi. Le lgislateur sest rserv la possibilit de prvoir des
fiducies lgales, notamment dcides par un juge, comme il existe des hypothques judiciaires.
Aujourdhui, cest plutt le contrat : en outre, la fiducie doit tre exprs, ce qui veut dire quelle ne peut pas tre
implicite. Toutefois, le juge nest pas li par les qualifications des parties. Cela tant, en pratique, la fiducie doit
tre crite. Ce nest pas une condition ad validitatem, mais certaines mentions doivent tre mentionnes par crit,
celles-ci ad validitatem.
Il y a trois acteurs, mais en pratique, il y a souvent que deux personnes : il y a un constituant, qui cre et qui
transfre les biens. La premire question qui se pose est celle de savoir si on peut mettre en fiducie des biens
dont on nest pas propritaire, mais que locataire.
Puisque cest un transfre, lamortissement se fait toujours entre les mains du constituant. Ainsi, tous les
raisonnements qui peuvent se faire sur parallle avec un transfert de proprit ne sont pas valables juridiquement.
Le constituant peut tre une personne physique ou morale. En 2007, le constituant ne pouvait tre quune
personne morale soumise lIS.
Celui qui va rcolter les bnfices du patrimoine au cours de la fiducie, et in fine, sera le bnficiaire. Trs
souvent, cest soit le constituant, soit le fiduciaire. Si cest le constituant, on cre une fiducie gestion, soit cest le
fiduciaire, et a devient une fiducie sret.
Si je mets en fiducie une assurance vie avec des dividendes, et que je donne a un enfant, ce peut tre une
libralit. Sil sagit dun enfant handicap, ce peut tre un montage pour le protger, et donc ce ne serait pas une
libralit.
Il en est de mme en cas de mise en place dune assurance responsabilit dommage dans une fiducie au profit
dun tiers complet. Lintrt peut tre disoler des actifs, ou bien une assurance avec un support dynamique qui
ncessite les arbitrages dun professionnel, dans le but de protger les tiers qui bnficient de lassurance
dommage.
2.1.2.

Objet

Page 17 sur 23

Concernant les objets mis en fiducie, la loi est trs large : cest tout type dobjet, mme un bien mis en
indivision.
Lobjet de la fiducie, cest le fait pour le fiduciaire dagir dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs
bnficiaires. La seule limite rside dans lintention librale.
La loi parle de biens droits et srets, mais il suffit de parler de biens.
Il peut y avoir un tiers protecteur : cest une personne dsigne par le constituant, charg de sassurer de la
prservation de ses intrts dans le cadre de lexcution du contrat, et les pouvoirs de ce tiers doivent tre prvus
contractuellement. Ce tiers protecteur joue un rle essentiel, et il est important de le prvoir. La loi prcise que le
contrat peut prvoir autrement. Il peut interdire ou empcher cette libert.
Simplement, lorsque cest un constituant personne physique, on ne peut pas limiter la possibilit de dsigner un
protecteur. Le notaire doit donc ncessairement prvoir, envisager et encadrer cette possibilit dans le cadre de
sa mission.
En outre, la question de ltendue des pouvoirs sera variable.
Il y a tout de mme une petite incongruit du texte, qui peut soulever certaines questions : la loi nous dit que le
constituant peut prvoir la nomination dun tiers charg de prserver ses intrts. Le tiers ne va donc pas
sintresser au patrimoine fiduciaire, mais au regard des intrts du constituant, qui sont lis lintrt de la
fiducie. Or, le constituant peut dsigner quelquun pour quil vrifie la prservation de ses droits de constituant.
Ainsi, si les intrts du constituant sont en opposition avec les intrts du bnficiaire, il risque dy avoir un
conflit entre les intrts.
En conclusion, lobjet de la mission du tiers protecteur, cest lintrt du constituant. Ceci est conforme avec le
fait que la proprit conomique reste entre les mains du constituant. Le but dtermin et les droits du
bnficiaire sont sans doute substitus la prservation de la proprit conomique. Lintrt du constituant sera
toujours suprieur celui du patrimoine fiduciaire. Si on tait en socit, il y aurait un intrt propre distinct de
celui des associs.
La loi exige donc un crit qui dsigne les biens, la dure du transfre, titre de validit dans le cadre de larticle
2018. Pour des biens frugifres, ce nest peut tre pas la peine de le prciser, en revanche, pour des biens futurs,
il convient de les mentionner.
Il semble plus prudent de prvoir une clause de remploi, au cas o.
Il faut encore prvoir la dure du transfre (maximum 99 ans compter de la signature du contrat), lidentit du
constituant, du ou des fiduciaires, lidentit des bnficiaires ou leur dterminabilit (enfants natre), la mission
du fiduciaire, et ltendue de ses pouvoirs dadministration et de disposition.
Toujours en termes de validit, la loi impose lenregistrement dans le dlai dun mois.
Il ny a pas de sanction attache au registre national de la fiducie. En ltat du droit positif, il ny a pas
dopposabilit par exemple.
Enfin, sil y a des immeubles ou des droits rels immobiliers, il faut procder aux formalits de publicit
foncire.
Toujours peine de nullit, il faudra un acte notari dans deux hypothses :
lorsque les biens, droits ou srets qui sont mis en fiducie sont issus dune communaut entre poux ou
dune indivision ;
Dans un rgime communautaire, on peut se demander quel est lintrt dune fiducie.
Lorsque les biens sont issus dune indivision
2.1.3.

Les lments dopposabilit

Il faut savoir quel moment la transmission est opposable aux tiers et au dbiteur cd. Larticle 1690 C. Civ.
prvoit des rgles relativement contraignantes : la loi dit que la cession de crance est opposable aux tiers la
date du contrat de fiducie. Il semblerait que ce soit la date de signature. Lenregistrement donne date certaine,
mais il y a un dlai dun mois. Par consquent, si on fait a le dernier jour, il va falloir prouver que la signature a
eu lieu un mois auparavant. Lenregistrement est uniquement un motif de nullit, ce qui veut dire quil faut que
le contrat prexiste.

Page 18 sur 23

En revanche, en ce qui concerne le dbiteur cd, il faut lui notifier la fiducie.

Si on transmet quelque chose en bloc, on donne la mission et le pouvoir dadministrer : ici, on satisfait aux
exigences de la loi, mais ce nest peut tre pas suffisant pour viter tout contentieux.
Si rien nest mentionn, cest une cause de nullit de la fiducie. Si on a juste fait mention de quelque chose de
large, cest peut tre suffisant. Il vaut mieux prciser lobjectif de la mission.
En outre, le fiduciaire doit rendre compte de sa mission, et il doit mentionner chaque fois quil agit pour le
compte du patrimoine fiduciaire quil agit s-qualit du fiduciaire.
Art.2023 Code civil: Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est rput disposer des pouvoirs les plus
tendus sur le patrimoine fiduciaire, moins qu'il ne soit dmontr que les tiers avaient connaissance de la
limitation de ses pouvoirs.
Vis--vis des tiers, on ne remettra pas en cause l'acte accompli. Dans les rapports avec le constituant, le
fiduciaire dpassant sa mission est clairement responsable.
Le fiduciaire est responsable de ses fautes personnelles, de celles commises dans l'exercice de sa mission, mais
n'est pas responsable sur son patrimoine propre des pertes du patrimoine en fiducie
La sanction du fiduciaire qui ne serait pas diligent, et qui mettrait en pril les intrts du constituant, est
mettre fin la fiducie, qui se transmet un autre fiduciaire. Do lintrt de prvoir un fiduciaire
remplacement.
Si on ne la pas fait, en cas de manquement ses devoirs, de redressement judiciaire ou de procdure
sauvegarde, le constituant ou le tiers dsign peuvent demander en justice la dsignation dun tiers
remplacement.
2.1.4.

de
de
de
de

Fin de la fiducie

Si lobjet de la fiducie se ralise, la fiducie prend fin. Si le constituant dcde, la fiducie prend fin. Si le terme
arrive, la fiducie prend fin.
Lorsque la fiducie est constitue titre de sret, le dcs du constituant ne met pas fin la fiducie sret.
La fiducie prend fin de plein droit en cas de renonciation de tous les bnficiaires, sauf stipulation contraire de la
fiducie. Typiquement, cest quelque chose quil faut anticiper.
Enfin, lorsquil y a une extinction de la fiducie sans bnficiaire, lensemble des droits revient au constituant. A
contrario, chaque fois que le contrat de fiducie prend fin et quil y a un bnficiaire, les biens, droits et srets
vont au bnficiaire, quil soit constituant ou pas.
Le contrat de fiducie peut tre rvoqu par le constituant tant quil na pas t accept par le bnficiaire. La
question se pose de savoir si on ne peut pas imaginer que le contrat de fiducie est irrvocable, sil a pour seul
objet davantager son bnficiaire.
2.1.5.

La fiducie sret

Dans le droit commun de la fiducie, on trouve une grande souplesse. Toutefois, lorsque la fiducie est utilise
titre de sret, on tombe dans des textes qui rduisent la souplesse accorde la fiducie.
Les dispositions des articles 2011 s. C. Civ. constituent le rgime primaire de la fiducie. Quand on parle de
fiducie sret, on ajoute les dispositions des articles 2372-1 et 2488-1. Il sagit de dispositions concernant les
acteurs, les pouvoirs du fiduciaire, etc. Ceci fait dire aux auteurs que la fiducie gestion, qui na pas pour objectif
de mettre en place une sret, est conue de manire trs librale, alors que la fiducie sret est trs rglemente.
Si on envisage un mcanisme fiduciaire de gestion et de sret ( titre principal ou accessoire), ce sont les
dispositions les plus exigeantes et les plus contraignantes qui vont lemporter.
De ce point de vue, le rgime spcial sapplique donc, mme si la fonction de sret du contrat de fiducie est
considre comme accessoire au regard du contrat global.

Page 19 sur 23

Dans le nouveau rgime des srets, il y a une partie sur les srets personnelles, et une partie sur les srets
relles. Dans les srets relles, il y a deux sous-parties : une premire concernant les srets relles mobilires,
et une seconde concernant les srets relles immobilires : do ces deux dispositions.
Larticle 2372-1 se trouve dans la partie du code De la proprit cde titre de garantie . On a pu dans la
partie offrir un rgime dans cette partie, en 2006, quand on a rform les srets : avant, on ne trouvait quun
mcanisme de sret dtaill, savoir la clause de rserve de proprit. Concernant la proprit cde titre de
garantie, il ny avait aucun dispositif.
Concernant les cessions Dailly, il existait une cession titre de garantie : on cdait son dbiteur titre
temporaire, mais si on excutait son obligation, le cessionnaire restituait les crances. Ctait absurde, car on
cdait des obligations de payer des sommes dargent. La pratique disait donc quil valait mieux faire une cession
directe. La cession titre de garantie ntait donc pas employe.
En revanche, la cession titre de garantie de ma proprit mobilire, en dehors du rgime du bordereau Dailly,
ntait donc pas prvue. La doctrine tait divise quant lutilisation dun bien mobilier titre de garantie (en
dehors des rgimes spciaux, comme les ventes rmr).
La jurisprudence a admis ce moment l, notamment dans un acte authentique, un transfert de la proprit des
loyers titre de garantie. La Cour de cassation la valide, mais la question ne stait pas pose dans le cadre de
lopposabilit de ce transfert. La seule affaire dans laquelle elle stait prononce concernait la validit du
montage, et non pas son opposabilit. Entre temps, la Cour de cassation a dit quen cas de transfert de crance
titre de garantie, il fallait utiliser le mcanisme du nantissement.
En 2009, on a introduit ces dispositions, qui donnent corps la possibilit dutiliser la proprit titre de
garantie. Toutefois, aucun de ces mcanismes na pour consquence le transfert immdiat de la proprit au
moment de la constitution de la fiducie. Ils se content de permettre disoler la proprit dans un patrimoine
fiduciaire, afin de servir de garantie avec un lien direct auprs du bnficiaire.
Larticle 2372-1 porte sur des biens mobiliers, 2488-1 s. portent sur des biens immobiliers.
Ce nouveau rgime est plus formel que ce que nest le rgime de la fiducie gestion, car le lgislateur a raisonn
comme en matire de sret : il y aurait une partie potentiellement plus faible, celle qui doit fournir la sret,
puisquelle est en demande de financement. Il faut donc protger le constituant, et non pas laisser toute la libert
quon avait sous le rgime qui a prvalu entre 2007 et 2009.
2.1.5.1. La proprit mobilire cde titre de garantie
En ralit, la proprit nest pas cde : on transfre le bnficie du patrimoine fiduciaire une personne qui en
devient propritaire en cas de manquement son obligation de la part du dbiteur.
Le transfert de proprit dun bien ou dun droit peut tre cd titre de garantie. Il est prvu par exception au
texte gnral que le dcs du constituant ne met pas fin la fiducie. En termes de formalisme, on applique les
dispositions gnrales que nous avons dj vues, et on y ajoute pour la validit de la fiducie sret, la dette
garantie et la valeur estime de ce qui est transfr dans le patrimoine fiduciaire. Cest vrai autant pour les
srets mobilires que pour les fiducies srets immobilires. Il faut donc ajouter la mention de la dette garantie,
et la valeur estime du bien ou du droit qui est transfr.
La proprit dun bien mobilier ou dun droit peut tre cde titre de garantie : il y a deux interprtations :
Si on parle dun droit, et une sret est un droit. On peut alors mettre dans une fiducie sret une autre sret. Se
pose alors la question de la situation du dbiteur initial de lhypothque. Dun point de vue conomique, on peut
donc se refinancer sur un march comme celui-ci. Larticle 2011 parle de biens, droits et srets, alors que cet
article ne parle que de biens et droits. Est-ce que cela veut dire que ce nest pas possible ? Le terme biens droits
et srets , cest une facilit de langage du lgislateur. Par consquent, quand il ne parle plus de srets, il ne
lexclue pas. Quand on est propritaire dune sret, pourquoi naurait-on pas le droit de cder ce droit ?
Le principe de spcialit nest pas balay : il faut identifier la dette garantie et la valeur estime du bien. Cest
important, car elle permet de jouer sur la recharge. Lintrt de la recharge est dviter des frais, car on na pas
besoin de reconstituer une hypothque : on reprend la prcdente. Cette ide a t applique la fiducie sret,
qui est donc rechargeable : le bnficiaire de la fiducie maintient le bnfice, en termes de rang et de date de
constitution.

Page 20 sur 23

Toutefois, dans le cadre de la fiducie, on ne peut recharger qu hauteur du patrimoine fiduciaire. Pour viter des
calculs complexes, il vaut mieux prendre la totalit du patrimoine fiduciaire pour constituer la recharge, et pas
seulement une fraction.
La fiducie sret gomme la diffrence entre bien immobilier et bien mobilier. Il y a une raison tout fait valable
cela : cest le mcanisme propritaire qui compte, et non pas le type de bien.
Ce qui est plus discutable en opportunit, cest de savoir pourquoi avoir renforc le formalisme et les rgles du
mcanisme de la fiducie utilise dans le cadre dune sret, sans laisser sa souplesse, quitte avoir envisag un
contrle du juge.
La loi est venue simplifier le mcanisme en cas de transfert de proprit, en permettant deux choses : la clause de
voie pare, et la clause de pacte commissoire.
La clause de voie pare est une clause qui permet au bnficiaire dune hypothque conventionnelle de vendre le
bien sans passer par le mcanisme de la saisie et ladjudication. Normalement, elle est interdite.
Le pacte commissoire est un pacte par lequel le dbiteur accepte le transfert de proprit en cas dinexcution.
Or, si la valeur du bien a t modifie entre la signature du pacte et le transfert de proprit, cela na aucune
consquence juridique. La loi a bien prvu que le transfert de proprit a lieu au moment de la ralisation de la
clause bnficiaire. Lorsque la loi indique quon transfre la proprit des crances de fiducie, en ralit, en
transfert la proprit fiduciaire des crances. Les ventuels conflits entre cession de crance professionnelles ne
doivent pas sopposer la fiducie parce quau moment o on la constitue, cest le droit qui est constitu.
Il y a des exigences plus strictes pour la fiducie sret : certains lments doivent tre prvus dans la fiducie
sret, et il y a donc un supplment de protection pour le rdacteur dacte.

2.2. LEIRL
Il sagit dune loi du 15 juin 2010, dont les dcrets dapplication ne sont pas encore sortis (notamment pour la
partie fiscale).
Aujourdhui, on ne peut constituer quun seul patrimoine affect, et donc quune seule EIRL, mais compter du
1er janvier 2013, on pourra multiplier les patrimoines affects.
Larticle 8 a donn le pouvoir au gouvernement de lgifrer par voie dordonnance. Le nouveau dispositif
sinsre aux articles L. 226 s. C. Com. Un sujet de droit peut tre titulaire de plusieurs patrimoines. LEIRL
permet donc une personne de crer de manire tanche un second patrimoine.
Le patrimoine affect devra ncessairement indiquer, et prvoir que lentrepreneur individuel incorpore une
dnomination comprenant son nom suivi de la mention EIRL. Dans le cadre du bordereau Dailly, sa validit tait
soumise non seulement au titre cession de crance professionnelle, et la mention de la loi pris en application de
la loi , cet lment pourrait tre utilis pour faire tomber les EIRL.
2.2.1.

La mise en place

2.2.1.1. Les acteurs

Il sagit de tout entrepreneur individuel, et de toute activit, commerciale ou non. Cest un rgime qui transcende
la population. Ca ne marche que pour les activits relles professionnelles, titre individuel. Cela ne vise donc
que les entrepreneurs individuels, et non pas les socits (elles ont dj leur mcanisme daffectation
patrimonial). Ce ne sont donc que les personnes physiques.
On naffecte donc pas le patrimoine priv, mais on affecte le patrimoine professionnel. Le regard nest pas le
mme.
Le mineur mancip peut tre entrepreneur, quil soit commerant ou non. La loi a prvu dsormais larticle
389-8 quun mineur peut tre autoris par ses parents, avec ou sans lautorisation du juge des tutelles,
accomplir seul des actes [] pour les besoins de la cration ou de la gestion dune EIRL. Par consquent, le
mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge. Cest une disposition assez intressante.
De manire assez incomprhensible, la loi abandonne sa mission de protection, qui est assigne au droit.
Pourquoi permettre un mineur dtre commerant aujourdhui ?

Page 21 sur 23

Ici, la loi ne protge plus. Prenez votre envol, et si vous ne savez pas voler, vous apprendrez en retombant. En
pratique, a naura pas forcment beaucoup de rpercussion, mais il est important que le notaire soit prvenu.
Lpoux ou le conjoint commun en bien et le co-indivisaire sont pris en compte, en crant une contrainte assez
forte : la personne marie sous un rgime communautaire, quand elle affectera un bien au patrimoine
professionnel, devra obtenir laccord exprs de son conjoint et devra linformer de ses droits. EN matire
dEURL, seule lexigence dinformation existe. Larticle 526-11 pose les mmes exigences pour lindivisaire.
2.2.1.2. La constitution du patrimoine affect
La constitution du patrimoine affect rsulte du dpt dune dclaration au registre de publicit lgale sil est
immatricul, le registre choisi en cas de double immatriculation, avec mention de lun sur lautre, et pour les
personnes physiques qui ne sont pas tenus de simmatriculer au greffe du tribunal commercial de leur ressort. Le
TGI devra donc tenir un registre spcial.
Ceci pose le problme du lieu du principal tablissement : le plus simple, sans doute, sera de partir sur lide de
leur lieu de rsidence, car ils exercent souvent chez eux.
2.2.1.3. Laffectation patrimoniale
On trouve deux types daffectations : laffectation obligatoire, et laffectation facultative.
Il y a une affectation obligatoire, compose de lensemble des biens, droits, obligations et srets ncessaires
lexercice de son activit professionnelle. Ce sera plus facile identifier pour les artisans que pour les
professions intellectuelles.
En dehors de cette affectation ncessaire, la loi permet aussi daffecter les biens, droits, obligations et srets
utiliss pour son activit professionnelle (et non pas obligatoires) : il y a une condition dutilit.
Se pose alors la question de laffectation dun portefeuille de titres. Pour un architecte, on se dit que a nest pas
ncessaire. Toutefois, si cest utile pour pouvoir obtenir des financements, on peut se poser la question. On ne
sait pas trop.
En cas de manquement grave de lentrepreneur, a fait sauter laffectation.
Quand on parle dun bien utilis, est ce quil faut comprendre quun bien facultativement affect ntait plus
utile sorte du patrimoine ? Il semblerait que la condition daffectation se vrifie au moment de la dclaration
daffectation.
A linverse, un bien qui navait pas t utilis au moment de laffectation et qui le devient ncessiterait une
nouvelle affectation, car la premire affectation ne semble pas tre valable.
Le critre dutilisation va tre le plus important, et ce moment l, le gage gnral des cranciers sera limit.
Certaines mentions sont ncessaires sur la dclaration daffectation. Cest le dpt qui cre laffectation.
On doit donc y trouver des mentions indiques sur L. 626-8 : ces mentions doivent tre contrles par
lorganisme qui effectue le dpt. Il faut avoir vrifi que les dclarations comportent un tat descriptif, qui doit
mentionner dune part laffectation une activit professionnelle, et spcifier ces lments en nature, qualit,
quantit et valeur.
En outre, la dclaration doit faire mention de lobjet de lactivit professionnelle laquelle on va affecter,
certains documents ncessitant certaines formalits (bien immobilier, bien dune certaine valeur). Pour
affecter un immeuble, il faudra faire intervenir un notaire.
En ce qui concerne la sanction du non respect de ces rgles, cest lacte du notaire qui va dterminer la
consistance de ce qui va tre transfr dans le patrimoine daffectation.
2.2.1.4. Le rgime fiscal
On devrait tre en prsence dun rgime de neutralit fiscale. Il ny a pas dincidence, puisque le titulaire est le
mme. Toutefois, en cas daffectation dun immeuble, il faudra le mentionner la conservation des hypothques,
et cela devrait engendrer des cots.

Page 22 sur 23

Le risque, cest que la constitution dun patrimoine affect ne soit assimil par ladministration fiscale un
apport en socit, et donc son rgime fiscal. A ce moment l, on raisonnerait comme en matire dEURL, et les
plus values seraient donc imposables. Juridiquement, cela aboutirait une plus-value avec soi-mme. Si ca
devait tre cela, y aura-t-il un grand intrt lEIRL par rapport lEURL ? Ce nest pas sur, si ce nest que la
souplesse de lEIRL demeure intressante.
Finalement, dans quelle mesure la faiblesse des capitaux propres des EURL est lie lapplication de la fiscalit
de lapport en socit ? Soit on dmontre que la faiblesse des capitaux propres de ces socits est lie au type
dopration, soit on dmontre que les gens qui crent des EURL ont des capitaux apporter, et que le rgime
fiscal ds-incite le faire, et cela aurait alors le mme effet dans lEIRL.
La doctrine fiscale pourrait toutefois tre sensible largument de fiscaliser afin de supprimer laffectation sans
poursuite dun objet conomique.
2.2.2.

Lefficacit de lEIRL

Il y a rellement une entorse faite au fait que le sujet de droit a bien deux patrimoines. En revanche, on retrouve
lapplication de 2284 pour chacune des classes de cranciers distinctes. Au sein de cette classe, il y aura donc des
cranciers privilgis et des cranciers non privilgis. La question se posera donc du lien entre les deux : est ce
que je peux demander mon entrepreneur individuel de se porter caution sur son patrimoine priv ? LEIRL na
pas la personnalit morale, donc on ne peut pas se porter caution pour soi-mme.
Tous les cranciers auxquels la dclaration sera opposable ont pour seul gage le patrimoine daffectation. En
revanche, la question se pose de savoir en cas dinsuffisance dactif : contrairement ce quon a vu dans al
fiducie, les cranciers ne peuvent pas se reporter sur le patrimoine personnel. En revanche, le profit ralis sera
saisissable (aprs les frais de vie = salaire). Le bnfice ralis, au regard du dernier exercice clos, pourra tre
saisi par les cranciers professionnels.
Le grand intrt toutefois de lEIRL, cest que par la suite, on pourra opter pour lIS.
Lopposabilit du patrimoine daffectation pourra stendre aux cranciers antrieurs, qui auront toutefois un
droit dopposition lors de la publicit de la dclaration daffectation. Sils ne forment pas opposition, soit parce
quils ont oubli, soit parce quils navaient rien dire, cest bon. Si cest parce quils nont pas t informs, la
dclaration daffectation leur sera inopposable.

2.3. Les socits

Page 23 sur 23