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HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO

COORDENADOR
ANA CECLIA BEZERRA DE AGUIAR
FERNANDA CASTELO BRANCO ARAUJO
TAINAH SIMES SALES
ORGANIZADORAS

DIREITO CONSTITUCIONAL
OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
HOMENAGEM DO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR

1A EDIO

FORTALEZA
EXPRESSO GRFICA E EDITORA
2014

2014 Ana Ceclia Bezerra de Aguiar, Fernanda Castelo Branco Araujo,


Tainah Simes Sales
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a
fonte.
Direito Constitucional: os 25 anos da Constituio Federal de 1988;
Homenagem do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Cear.
1 edio
Hugo de Brito Machado Segundo (Coord.)
Ana Ceclia Bezerra de Aguiar
Fernanda Castelo Branco Araujo
Tainah Simes Sales (Org.)
Dados internacionais de Catalogao na Publicao
D597

Direito Constitucional : os 25 anos da Constituio Federal de 1988 : homenagem do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Cear [recurso eletrnico] / Hugo de Brito Machado Segundo (Coord.) ;
Ana Ceclia Bezerra de Aguiar, Fernanda Castelo Branco Arajo, Tainah Simes Sales (Org.). 1. ed. Fortaleza : Expresso, 2014.
709 p. ; 23 cm.
Inclui bibliografias Inclui ndice.
ISBN 978-85-420-0097-9
1. Direito constitucional Brasil. 2. Direitos e garantias individuais Brasil I. Ttulo.
CDD 341.2

Capa
Rafael Barros Pires
Reviso, diagramao e formatao
lisson Jos Maia Melo

SUMRIO
PREFCIO ............................................................................................ 17
APRESENTAO ................................................................................ 18

PARTE I
TEORIA DA CONSTITUIO E HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
1

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS


DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURDICOCONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988
William Paiva Marques Jnior

1.1
1.2

INTRODUO ...................................................................................... 21
DIREITOS HUMANOS: EVOLUO HISTRICA, DELIMITAO
CONCEITUAL, CARACTERSTICAS E FUNDAMENTO
AXIOLGICO ........................................................................................ 22
1.3 O SISTEMA DA PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS ............................................................................................. 34
1.4 INFLUNCIA DA CONSAGRAO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL
BRASILEIRA DE 1988: ABERTURA E PRIMAZIA ........................... 37
1.5 CONCLUSO ........................................................................................ 50
REFERNCIAS ................................................................................................ 51

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO


FEDERAL DE 1988: UMA VISO DE SOCIEDADE
Vctor Augusto Lima de Paula

2.1
2.2

INTRODUO ...................................................................................... 54
ILUMINISMOS E A CONSTRUO DE UM IMAGINRIO
HUMANISTA E FRATERNAL ............................................................. 56
2.2.1 O Iluminismo britnico ................................................................. 58
2.2.2 A fraternidade francesa ................................................................. 62
2.3 A FORMAO DE UM IMAGINRIO SOCIAL ................................ 63
2.4 O IMAGINRIO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ............. 65
2.5 CONCLUSO ........................................................................................ 69
REFERNCIAS ................................................................................................ 70

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO


PODER REFORMADOR BRASILEIRO EM TEMPOS DE
CRISE INSTITUCIONAL, NOS VINTE E CINCO ANOS DA
CONSTITUIO DE 1988
Pedro Rafael Malveira Deocleciano
Jos Pricles Pereira de Sousa

3.1
3.2
3.3

INTRODUO ...................................................................................... 73
O PODER CONSTITUINTE: UMA TEORIA EM MOVIMENTO ...... 75
CRISE CONSTITUINTE E CRISE CONSTITUCIONAL: DILEMAS
SUPERVEIS PELA CONSTITUIO DE 1988? .............................. 79
3.4 ASSEMBLEIA CONSTITUINTE EXCLUSIVA: IMPRECISES E
INCERTEZAS EM RELAO AO FUTURO DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988................................................................................ 84
3.4.1 A Constituinte exclusiva como expresso do Poder Constituinte
originrio ....................................................................................... 85
3.4.2 Constituinte exclusiva como manifestao do Poder
Reformador ................................................................................... 87
3.4.2.1 Consideraes iniciais sobre o Poder Reformador na
Constituio Federal de 1988............................................. 87
3.4.2.2 Constituinte exclusiva e reviso constitucional: uma
tentativa silenciosa de flexibilizar a Constituio? ............ 89
3.5 AS POSSIBILIDADES RADICALMENTE DEMOCRTICAS DE
NOVOS MOMENTOS CONSTITUCIONAIS ................................... 92
3.6 CONCLUSO ........................................................................................ 97
REFERNCIAS ................................................................................................ 99

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA


JURDICA E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL
DE 1988
Emmanuel Tefilo Furtado

4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6

INTRODUO .................................................................................... 102


FINALIDADES DOS PRINCPIOS E CONFLITOS ENTRE SI ........ 107
A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NA
INTERPRETAO DA CONSTITUIO ......................................... 108
A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL ........................................ 111
MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ................ 116
A INTEPRETAO CONSTITUCIONAL LUZ DE SEUS
PRINCPIOS IMANENTES ................................................................. 118

SUMRIO

4.7

A CONSTITUIO E AS ANTINOMIAS .......................................... 120


4.7.1 Tenses existentes na rbita constitucional ................................ 122
4.7.2 Balancing Contrapeso de valores e o princpio da concordncia
prtica .......................................................................................... 124
4.8 CONCLUSO ...................................................................................... 125
REFERNCIAS .............................................................................................. 126

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO


CONSTITUCIONAL: ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E
O ABUSO NA SUA APLICAO
Janana da Silva Rabelo
Samira Macdo Pinheiro de Amorim

5.1
5.2

INTRODUO .................................................................................... 128


A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O
PRINCIPIALISMO JURDICO ............................................................ 130
5.3 OS PRINCPIOS E A ADEQUAO SOCIAL .................................. 134
5.3.1 Princpios versus regras: um esforo conceitual ......................... 136
5.3.2 Os princpios e a interpretao constitucional............................. 142
5.4 O PRINCIPIALISMO NA INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL ............................................................................ 144
5.5 CONCLUSO ...................................................................................... 149
REFERNCIAS .............................................................................................. 150

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA


JURDICA: ARGUMENTAO E COERNCIA NA
FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS
Paulo Martins dos Santos

6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6

INTRODUO .................................................................................... 153


TEXTO E NORMA .............................................................................. 154
A INTERPRETAO ENQUANTO ATIVIDADE CONTROLVEL: O
MTODO CLSSICO DE INTERPRETAO. ................................ 156
A INTERPRETAO ENQUANTO MANIFESTAO DO EXISTIR:
A INSUBORDINAO DA INTERPRETAO AO MTODO ...... 158
A NECESSIDADE DE CONTROLE: UMA PROPOSTA DE MTODO
DE INTERPRETAO ........................................................................ 160
EXEMPLO DE APLICAO PRTICA DO MTODO PROPOSTO:
A CRTICA DECISO DO STJ QUANTO NO APLICAO DO

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL DO CDIGO CIVIL


FAZENDA PBLICA .......................................................................... 163
6.7 CONCLUSO ...................................................................................... 168
REFERNCIAS .............................................................................................. 168

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER


HBERLE NA CRFB/88
Camila Vieira Nunes Moura
Debora Bezerra de Menezes Serpa Maia

7.1
7.2

INTRODUO .................................................................................... 170


PETER HBERLE E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES
DA CONSTITUIO ........................................................................... 171
7.3 AS IDEIAS DE HBERLE NA INTERPRETAO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................ 177
7.4 O PLURALISMO, O DISSENSO E A INTERPRETAO
ABERTA ............................................................................................... 182
7.5 CONSIDERAES FINAIS ................................................................ 186
REFERNCIAS .............................................................................................. 187

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO


MUNICPIO
Bruno Loiola Barbosa

8.1
8.2

INTRODUO .................................................................................... 189


DA LEI ORGNICA ............................................................................ 191
8.2.1 O processo atual de elaborao da lei orgnica........................... 191
8.2.2 O processo antigamente .............................................................. 193
8.2.3 As crticas doutrinrias sobre o processo de criao da lei
orgnica ....................................................................................... 194
8.2.4 Comparao com outros pases ................................................... 197
8.2.5 Contedo das nacionais e prerrogativas ...................................... 198
8.2.6 Natureza jurdica e comparao com outros ordenamentos ........ 200
8.3 DA CRIAO DOS NOVOS MUNICPIOS ...................................... 203
8.3.1 Da vacncia legislativa................................................................ 203
8.3.2 O projeto de lei complementar 98/2002. ..................................... 204
8.4 CONCLUSO ...................................................................................... 212
REFERNCIAS .............................................................................................. 214

SUMRIO

PARTE II
TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS


MEDIDAS DE URGNCIA
Juvncio Vasconcelos Viana

9.1 INTRODUO .................................................................................... 218


9.2 UM FUTURO CPC PARA O BRASIL ................................................ 220
9.3 TAMBM A TUTELA DE EVIDNCIA ............................................ 222
9.4 A ESTABILIZAO............................................................................ 223
9.5 OUTROS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS ...................................... 224
REFERNCIAS .............................................................................................. 230

10 DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS


AMBIENTAIS NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL
Paulo Martins dos Santos
10.1 INTRODUO .................................................................................... 231
10.2 PRINCPIO DA UBIQUIDADE........................................................... 232
10.2.1 O microssistema de processo coletivo e a legislao aplicvel .. 232
10.2.2 O conceito legal de direito coletivo e suas implicaes
processuais .................................................................................. 234
10.2.3 A repercusso geral em matria ambiental ................................. 235
10.2.4 Coisa julgada coletiva e a inconstitucionalidade do art. 16 da
LACP na redao dada pelo art. 2 da Lei 9.494/1997 ............... 236
10.3 PRINCPIO DA PREVENO/PRECAUO .................................. 238
10.3.1 nus esttico, inverso do nus da prova e nus dinmico da
prova ........................................................................................... 239
10.4 PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL ............... 241
10.4.1 O princpio do contraditrio e motivao das decises judiciais 241
10.5 PRINCPIO DO POLUIDOR-PAGADOR ........................................... 242
10.5.1 Prioridade na reparao especfica do dano ambiental ............... 243
10.5.2 O pedido nas aes coletivas ambientais .................................... 244
10.5.3 Legitimidade passiva nas lides ambientais e interveno de
terceiros ....................................................................................... 245
10.6 CONCLUSO ...................................................................................... 247
REFERNCIAS .............................................................................................. 248

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

11 JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO


MEIO AMBIENTE E A PROMOO DO ACESSO
JUSTIA AMBIENTAL
Jana Maria Brito Silva
11.1 INTRODUO .................................................................................... 250
11.2 JUDICIALIZAO DA POLTICA E ATIVISMO JUDICIAL ......... 252
11.3 CLASSIFICAO E TUTELA DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE
EQUILIBRADO .................................................................................... 260
11.4 CASOS PRTICOS .............................................................................. 267
11.4.1. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
101 pneus usados ................................................................... 267
11.4.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.218 Cavernas .......... 268
11.4.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.937 Amianto ........... 269
11.5 CONCLUSO ...................................................................................... 270
REFERNCIAS .............................................................................................. 270

12 OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA


NOS 25 ANOS DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL
BRASILEIRA
Ana Karoline dos Santos Pinto
12.1 INTRODUO .................................................................................... 273
12.2 O DIREITO FUNDAMENTAL ASSISTNCIA JURDICA E OS
MODELOS DE PRESTAO DO SERVIO .................................... 274
12.3 A ADOO CONSTITUCIONAL DO SISTEMA PBLICO: A
DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO DE 1988 ............... 280
12.4 DESAFIOS A SEREM VENCIDOS PELA DEFENSORIA PBLICA
NOS PRXIMOS ANOS ..................................................................... 286
12.5 CONCLUSO ...................................................................................... 287
REFERNCIAS .............................................................................................. 288

SUMRIO

13 AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS


MINORIAS NO BRASIL: OS CASOS ELLWANGER E DA
DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA
DO SOL NA INTERPRETAO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Raquel Coelho de Freitas
Luciana Nbrega
13.1 INTRODUO .................................................................................... 292
13.2 DE MINORIAS A NOVOS SUJEITOS DE DIREITOS ...................... 293
13.3 OS DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS E O CASO RAPOSA
SERRA DO SOL PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ............................................................................................. 305
13.4 A QUESTO RACIAL NO MBITO DO STF .................................. 316
13.4.1 O caso de Siegfried Ellwanger .................................................... 319
13.5 CONCLUSO ...................................................................................... 323
REFERNCIAS .............................................................................................. 325

14 MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE


INJUNO: O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF COM
RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE DA
INICIATIVA PRIVADA AOS SERVIDORES PBLICOS
Roberto Carlos Rocha da Silva
14.1 INTRODUO .................................................................................... 328
14.2 O CARTER INSTRUMENTAL DO MANDADO DE
INJUNO ........................................................................................... 329
14.3 CONCEITO DE MUTAO CONSTITUCIONAL ........................... 331
14.4 A LEI DE GREVE DA INICIATIVA PRIVADA E O ATUAL
POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DO MANDADO DE
INJUNO ........................................................................................... 334
14.5 CONSIDERAES FINAIS ................................................................ 341
REFERNCIAS .............................................................................................. 343

15 CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO


MANDAMENTAL
lisson Jos Maia Melo
15.1 INTRODUO .................................................................................... 345

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

15.2 HISTRICO.......................................................................................... 347


15.3 SUSPENSO MANDAMENTAL E FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS ........................................................................... 354
15.3.1 Estado de Direito......................................................................... 354
15.3.2 Jurisdio .................................................................................... 357
15.3.3 Tutela de urgncia ....................................................................... 359
15.4 ABUSIVIDADE INERENTE SUSPENSO MANDAMENTAL ... 362
15.4.1 Fundamentos para a suspenso ................................................... 362
15.4.2 Efeitos e durao da medida ....................................................... 365
15.4.3 Pluralidade de suspenses ........................................................... 367
15.5 ALTERNATIVAS SUSPENSO MANDAMENTAL .................... 369
15.5.1 Previso de recurso e necessidade............................................... 370
15.5.2 Restries infraconstitucionais concesso de liminares ........... 370
15.5.3 Incidente de resoluo de demandas repetitivas ......................... 371
15.6 CONCLUSO ...................................................................................... 374
REFERNCIAS .............................................................................................. 375

PARTE III
ORDEM SOCIAL
16 O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE
1988
Paula Emlia Moura Arago de Sousa Brasil
16.1 INTRODUO .................................................................................... 378
16.2 A INSERO DA QUESTO AMBIENTAL NOS DOCUMENTOS
INTERNACIONAIS E NAS CONSTITUIES ................................. 379
16.3 O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL
BRASILEIRO ....................................................................................... 382
16.4 A OPO CONCEITUAL DO ORDENAMENTO BRASILEIRO .... 386
16.5 A MLTIPLA ABORDAGEM DA CONSERVAO DA NATUREZA
NA CONSTITUIO DE 1988 ........................................................... 390
16.5.1 Conservao da natureza como direito fundamental................... 391
16.5.2 Conservao da natureza como princpio da ordem econmica . 395
16.5.3 Conservao da natureza como dever fundamental .................... 400
16.6 CONCLUSO ...................................................................................... 407
REFERNCIAS .............................................................................................. 409

10

SUMRIO

17 DA SOCIEDADE DAS PEDRAS SOCIEDADE DA


VALORIZAO AMBIENTAL
Larissa Maciel do Amaral
17.1 INTRODUO .................................................................................... 412
17.2 A SOCIEDADE DAS PEDRAS ........................................................... 414
17.3 A SOCIEDADE DA VALORIZAO AMBIENTAL ....................... 417
17.4 OS DEVERES COMO FORMA DE EMANCIPAO SOCIAL ....... 421
17.5 CONCLUSO ...................................................................................... 424
REFERNCIAS .............................................................................................. 425

18 DIREITO DE PROPRIEDADE E DESAPROPRIAES PARA


MEGAEVENTOS ESPORTIVOS: A INJUSTIA
AMBIENTAL E SOCIAL NA REALIZAO DAS OBRAS
Alex Feitosa de Oliveira
18.1 INTRODUO .................................................................................... 427
18.2 O DIREITO DE PROPRIEDADE A PROPRIEDADE URBANA E
SEUS CONTORNOS SOCIAIS ........................................................... 430
18.3 A JUSTIA AMBIENTAL URBANA E SOCIAL .............................. 433
18.4 AS DESAPROPRIAES E AS VIOLAES AO DIREITO DE
PROPRIEDADE E JUSTIA AMBIENTAL E SOCIAL ................ 436
18.5 O CASO DAS OBRAS DO VLT DE FORTALEZA ........................... 439
18.6 CONCLUSO ...................................................................................... 443
REFERNCIAS .............................................................................................. 444

19 EFETIVAO DA ORDEM SOCIAL PELA ORGANIZAO


SINDICAL NO BRASIL: REPRESENTATIVIDADE VERSUS
LEGITIMIDADE
Clovis Renato Costa Farias
19.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS ............................................ 450
19.2 ENTIDADES PRIVADAS E A EFETIVAO COLETIVA DE
DIREITOS LABORAIS ........................................................................ 452
19.2.1 Sindicatos .................................................................................... 454
19.2.2 Federaes e Confederaes ....................................................... 460
19.2.3 Centrais Sindicais e Associaes de Trabalhadores .................... 461
19.3 REPRESENTATIVIDADE E LEGITIMIDADE: ATUAO
CONJUNTA .......................................................................................... 464
REFERNCIAS .............................................................................................. 468

11

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

20 DA POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA
HIPOSSUFICINCIA DO EMPREGADOR COMO
PREMISSA AXIOLGICA PARA A CONCRETIZAO DO
IDEAL DE JUSTIA NO MBITO DA FLEXIBILIZAO
TRABALHISTA
Joo Felipe Bezerra Bastos
20.1 INTRODUO .................................................................................... 470
20.2 BASES HISTRICAS DA NOO DE JUSTIA SOCIAL E A
HERMENUTICA CONTEMPORNEA ........................................... 472
20.3 A IMPORTNCIA DOS MICROEMPREENDEDORES INDIVIDUAIS
PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL DO
PAS ...................................................................................................... 479
20.4 O PRINCPIO DA PONDERAO (HARMONIZAO OU
CONCORDNCIA PRTICA) COMO PREMISSA PARA A
APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE .......... 483
20.5 O EMPREGADOR HIPOSSUFICIENTE E A FLEXIBILIZAO
TRABALHISTA ................................................................................... 486
20.6 CONCLUSO ...................................................................................... 494
REFERNCIAS .............................................................................................. 495

21 QUAL SERIA UMA SOLUO POSSVEL E RAZOVEL


NO TOCANTE FLEXIBILIZAO TRABALHISTA NO
BRASIL?
Felipe Bruno Santabaya de Carvalho
21.1 INTRODUO .................................................................................... 499
21.2 OS DIREITOS DE QUINTA DIMENSO, O PENSAMENTO
NEOLIBERAL E A FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS DOS TRABALHADORES .................. 501
21.2.1 Os direitos de quinta dimenso, o pensamento neoliberal e a
flexibilizao dos direitos fundamentais sociais dos
trabalhadores ............................................................................... 502
21.2.2 A funo social do contrato de trabalho como parmetro para o
estabelecimento de limites flexibilizao trabalhista ............... 506
21.2.3 A necessidade de compatibilizao dos valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, tendo como pressuposto o princpio da
harmonizao ou concordncia prtica ....................................... 512
21.2.4 A corrente moderada como soluo possvel e razovel em relao
flexibilizao trabalhista no Brasil e a necessidade de correo
das distores do atual modelo sindical brasileiro ...................... 515

12

SUMRIO

21.3 CONCLUSO ...................................................................................... 522


REFERNCIAS .............................................................................................. 523

22 DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO EM NVEL


SUPERIOR: A TRAJETRIA DE EFETIVAO EM 25
ANOS DE CONSTITUIO FEDERAL
Ana Ceclia Bezerra de Aguiar
Fernanda Castelo Branco Araujo
22.1 INTRODUO .................................................................................... 528
22.2 O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988.............................................................................. 529
22.3 A EDUCAO SUPERIOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL ... 533
22.4 O ENSINO SUPERIOR NO BRASIL APS 25 ANOS DE
CONSTITUIO: HISTRICO DAS PRINCIPAIS POLTICAS
PBLICAS ADOTADAS E CARACTERSTICAS
CONTEMPORNEAS ......................................................................... 537
22.5 CONCLUSO ...................................................................................... 544
REFERNCIAS .............................................................................................. 545

23 AS POLTICAS PBLICAS DE IMPLEMENTAO DO


DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO PARA AS
PESSOAS COM DEFICINCIA FSICA
Romana Missiane Digenes Lima
Samira Macdo Pinheiro de Amorim
23.1 INTRODUO .................................................................................... 548
23.2 A DEFICINCIA FSICA E O DIREITO FUNDAMENTAL DE
ACESSO EDUCAO..................................................................... 550
23.2.1 Deficincia fsica: possveis definies e breve escoro histrico da
conjuntura social do deficiente fsico.......................................... 551
23.2.2 Proteo legal do deficiente fsico: breves aportes para anlise da
efetivao do direito fundamental educao ............................ 554
23.3 AS POLTICAS PBLICAS DE EDUCAO VOLTADAS AOS
DEFICIENTES FSICOS ...................................................................... 558
23.4 CONCLUSO ...................................................................................... 564
REFERNCIAS .............................................................................................. 565

13

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

PARTE IV
ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
24 REVISITANDO A IMUNIDADE TRIBUTRIA DOS LIVROS
ELETRNICOS: NOTAS EM TORNO DO ART. 150, VI, D,
DA CF/88
Hugo de Brito Machado Segundo
24.1 INTRODUO .................................................................................... 569
24.2 COLOCAO DO PROBLEMA......................................................... 570
24.2.1 A disposio imunizante e o livro sem papel .............................. 570
24.2.2 Abrangncia da regra imunizante e suas razes .......................... 570
24.2.3. No-abrangncia da regra imunizante e suas razes .................... 571
24.3 O STF ENFRENTOU O TEMA? ......................................................... 573
24.4 O LIVRO ELETRNICO IMUNE?.................................................. 577
24.5 FOTOGRAFIAS, PROCESSOS E MSICAS ..................................... 583
24.6 LIVRO ELETRNICO E DISPOSITIVOS PARA SUA LEITURA ... 584
24.7 CONCLUSO ...................................................................................... 586
REFERNCIAS .............................................................................................. 586

25 F OU M-F (?): POR UMA REDISCUSSO DA


IMUNIDADE RELIGIOSA
Thales Jos Pitombeira Eduardo
25.1 INTRODUO .................................................................................... 588
25.2 A ARBITRARIEDADE DO ESTADO FRENTE AO PATRIMNIO
INDIVIDUAL E A EVOLUO DA PROTEO
CONSTITUCIONAL ............................................................................ 589
25.3 A IMUNIDADE RELIGIOSA E SUA DIMENSO NOS 25 ANOS DA
CONSTITUIO FEDERAL .............................................................. 593
25.4 REFLEXES SOBRE A DETURPAO DO INSTITUTO DA
IMUNIDADE RELIGIOSA .................................................................. 595
25.5 CONCLUSO ...................................................................................... 604
REFERNCIAS .............................................................................................. 605

14

SUMRIO

26 FEDERALISMO FISCAL E A REPARTIO DE RECEITAS


TRIBUTRIAS
Ivo Csar Barreto de Carvalho
26.1 INTRODUO .................................................................................... 607
26.2 A FEDERAO BRASILEIRA COM A CONSTITUIO DE 1988
............................................................................................................... 609
26.3 FEDERALISMO FISCAL NO BRASIL E REPARTIO DE
RECEITAS TRIBUTRIAS NA CF/88 ............................................... 612
26.3.1 Federalismo fiscal no Brasil ........................................................ 612
26.3.2 Competncias tributrias e a repartio dessas receitas .............. 614
26.3.3 Anlise crtica do modelo de federalismo adotado na Constituio
de 1988 ........................................................................................ 619
26.4 O CONFLITO FEDERATIVO DOS ENTES TRIBUTANTES E SUAS
PRETENSAS AUTONOMIAS ......................................................... 620
26.5 CONCLUSO ...................................................................................... 627
REFERNCIAS .............................................................................................. 628

27 CONTROLE JUDICIAL DA DESAPROVAO DAS


CONTAS PBLICAS COMO HIPTESE DE
INELEGIBILIDADE
Andr Garcia Xerez Silva
27.1 INTRODUO .................................................................................... 631
27.2 TRIBUNAIS DE CONTAS .................................................................. 633
27.3 DESAPROVAO DE CONTAS PBLICAS COMO HIPTESE DE
INELEGIBILIDADE ............................................................................ 640
27.4 EXAME DA DECISO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PELA
JUSTIA ELEITORAL ........................................................................ 645
27.5 CONCLUSO ...................................................................................... 654
REFERNCIAS .............................................................................................. 655

28 A RENDA BSICA UNIVERSAL DE PHILIPPE VAN


PARIJS: GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL?
Tainah Simes Sales
28.1 INTRODUO .................................................................................... 657
28.2 NOTAS SOBRE O MNIMO EXISTENCIAL .................................... 658
28.3 O PENSAMENTO DE PHILIPPE VAN PARIJS ................................ 664
28.4 CONCLUSO ...................................................................................... 672
REFERNCIAS .............................................................................................. 673

15

DIREITO CONSTITUCIONAL: OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

29 OMC, DIREITOS HUMANOS E PROTEO DO MEIO


AMBIENTE: REFLEXES SOBRE O DUMPING
AMBIENTAL
Germana Parente Neiva Belchior
Alebe Linhares Mesquita
29.1 INTRODUO .................................................................................... 676
29.2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO HUMANO .......................... 679
29.3 OMC E MEIO AMBIENTE: INTERFACES NECESSRIAS............ 685
29.4 DUMPING AMBIENTAL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS .............. 689
29.5 CONCLUSO ...................................................................................... 694
REFERNCIAS .............................................................................................. 696

30 EL CONSTITUCIONALISMO BRASILEO Y SUS


ACTUALES Y PRINCIPALES EMERGENCIAS POLITICAS,
ECONMICAS Y SOCIALES
Francisco Rgis Frota Arajo
30.1 INTRODUCCIN ................................................................................ 700
30.2 EMERGENCIAS POLTICAS ............................................................. 701
30.3 EMERGENCIA ECONMICA............................................................ 704
30.4 EMERGENCIA SOCIAL ..................................................................... 710
REFERNCIAS .............................................................................................. 711

16

PREFCIO
Recebi com alegria o convite dos que fazem a ps-graduao em Direito
da Universidade Federal do Cear para prefaciar o livro que elaboraram em
comemorao aos vinte e cinco anos da Constituio Federal de 1988.
Sob o ttulo DIREITO CONSTITUCIONAL Os 25 Anos da Constituio Federal de 1988, o livro alberga trinta excelentes estudos de doutrina jurdica, elaborados por alunos, ex-alunos e professores de ps-graduao
em Direito de nossa querida Universidade, que justificam plenamente o seu
ttulo. Dividido em quatro partes, tem sua Parte I dedicada teoria da Constituio e hermenutica constitucional, com oito estudos de excelente qualidade. Sua Parte II ocupa-se da Tutela dos Direitos Fundamentais, albergando sete estudos tambm de excelente feitura, de inegvel atualidade e de
grande interesse prtico, como o caso do estudo a respeito da tutela jurisdicional efetiva, no qual o autor apresenta com inteira propriedade a relao
existente entre a urgncia e a efetividade da tutela jurisdicional. Sua Parte III
trata da Ordem Social, contendo captulos igualmente muito bem elaborados
e de inquestionvel atualidade e pertinncia aos fatos que hoje vivenciamos,
como o caso do estudo a respeito do direito de propriedade e desapropriao para megaeventos esportivos, apontando a injustia ambiental e social na
realizao das obras. E finalmente, em sua Parte IV, dedicada Ordem Econmica e Financeira, o livro rene captulos de qualidade igualmente elogivel, entre os quais destaco embora reconhecendo minha suspeio para
faz-lo , o que trata da imunidade tributria do livro eletrnico.
A Universidade Federal do Cear est de parabns por possuir, como
este livro demonstra que possui, cursos de ps-graduao nos quais so
produzidos estudos jurdicos que constituem, sem nenhuma dvida, valiosa contribuio para formao da literatura jurdica nacional.
No posso, pois, deixar de me congratular com esses estudiosos do
Direito, que tomaram a iniciativa de produzir o livro que tenho a honra
de prefaciar, especialmente com aqueles que exerceram a atividade de
coordenao, alm de produzirem tambm textos jurdicos, numa demonstrao evidente no apenas de suas capacidades intelectuais e profissionais, como tambm do intuito que os inspira a contribuir para a divulgao e a consolidao do conhecimento jurdico em nosso pas.
Fortaleza, 20 de janeiro de 2014.
Hugo de Brito Machado
hbm@hugomachado.adv.br
17

APRESENTAO
A passagem de 25 anos desde a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em outubro de 1988, evento digno de registro e comemorao. De fato, ainda que o seu texto tenha sido alterado
por mais de setenta emendas, a sua estrutura central permanece a mesma,
bem como as instituies por ele disciplinadas. So quase trs dcadas de
relativa tranquilidade institucional, algo incomum na histria brasileira.
Pode-se objetar, no caso, que a Constituio de 1824 foi at agora
mais longeva, mas tem-se desta vez um grande diferencial: a consolidao da democracia brasileira, que se d ainda que timidamente e com
diversos percalos juntamente com algum desenvolvimento econmico e com a reduo das desigualdades sociais, conquistas muito distantes
no cenrio regido pela Constituio Imperial.
Dos principais pases emergentes, conhecidos pela sigla BRIC
(Brasil, Rssia, ndia e China), o Brasil seguramente aquele que possui
maior tranquilidade institucional e, reconhea-se, maior respeito democracia e s liberdades individuais, o que no pouco. No correto trocar-se liberdade por desenvolvimento se se entende, como demonstra
Amartya Sen, que desenvolvimento liberdade, medindo-se pelo grau de
liberdade que os cidados de determinada economia detm1. E a Constituio de 1988 tem importante papel nessa questo, pois um marco na
defesa da liberdade e na primazia que concede ao cidado em suas relaes com o Estado e com a sociedade.
No se tem a iluso de acreditar, por certo, que foi o texto promulgado em 1988 que operou, de forma mgica, essa transformao na sociedade brasileira. Basta ler o texto constitucional para perceber que muito
do que nele se prescreve no saiu do plano deontolgico, podendo-se
dizer, por outro lado, que algumas de suas disposies que so cumpridas
o seriam de qualquer forma, ainda que nele no estivessem escritas. Isso
at pode ser verdade, em maior ou menor medida. Mas essa apresentao
no o local apropriado para a discusso, histrico-jurdico-sociolgica,
sobre se as normas so causa ou consequncia das mudanas sociais, ou
se tm mero papel simblico, para impedir essas mudanas; ou se so, o
que parece mais acertado, um pouco de tudo isso, predominando uma ou
outra faceta, a depender das circunstncias. O que no se pode, independentemente de se aprofundar essa discusso, negar a presena da Constituio em muitas transformaes havidas na sociedade brasileira, sendo

SEN, Amartya, Development as freedom. New York: Alfred A. Knopf, 2001.

18

APRESENTAO

relevante, na passagem dos seus 25 anos, proceder-se a um balano de


suas relaes com a realidade por ela disciplinada.
com muita satisfao, nesse contexto, que apresento comunidade
acadmica o presente livro, idealizado e organizado no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear
(PPGD-UFC) em comemorao aos 25 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Em mais de 700 pginas, docentes, discentes
(mestrandos e doutorandos) e mestres formados no PPGD da UFC tratam
dos mais variados aspectos ligados Constituio, desde os voltados aos
seus fundamentos, como os direitos humanos e o poder constituinte, os
princpios jurdicos e a hermenutica, at aqueles ligados a temas jurdico-positivos especficos, como o sistema tributrio e o federalismo fiscal,
as imunidades tributrias e o controle e a desaprovao de contas pblicas.
O livro reflete, em sua maior parte, as pesquisas feitas no mbito do
PPGD-UFC, que tem por rea de concentrao a ordem jurdica constitucional. Emergem nele muito do que docentes e discentes tratam em suas
duas linhas de pesquisa, a saber, a tutela jurdica dos direitos fundamentais e direitos fundamentais e polticas pblicas, ambas, naturalmente,
impulsionadas por premissas e fundamentos oriundos de pesquisas ditas
propeduticas, em reas como a Filosofia do Direito, a Filosofia do Estado, a Teoria Geral do Direito, a Hermenutica e a Epistemologia Jurdica.
A opo pelo formato eletrnico, por sua vez, decorre da crena de
que por meio dele se superam os nus financeiros e ambientais ligados impresso e distribuio do livro impresso, permitindo-se e essa
parece ser a sua maior vantagem rpido acesso informao procurada,
por meio da indexao em mecanismos de busca eletrnicos. No preciso
descobrir que existe o livro que trata do assunto a ser pesquisado e depois
investigar onde encontrar esse livro: a internet facilita enormemente o armazenamento e principalmente o acesso informao. Devo registrar, a
esse respeito, aqui, os agradecimentos do Programa de Ps-Graduao em
Direito da UFC ao doutorando lisson Jos Maia Melo, que diligentemente cuidou da editorao e da publicao do livro em formato eletrnico. E,
tambm, s organizadoras da obra, as mestrandas Ana Ceclia Bezerra de
Aguiar e Fernanda Castelo Branco Araujo e a mestra Tainah Simes Sales,
pelo diligente trabalho, sem o qual este livro no teria sido possvel.
Fortaleza, 20 de janeiro de 2014.
Hugo de Brito Machado Segundo
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Cear, de cujo Programa de Ps-Graduao (Mestrado/Doutorado) Coordenador. Visiting Scholar da Wirtschaftsuniversitt, Viena, ustria.
19

PARTE I
TEORIA DA CONSTITUIO E
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

1
ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS
HUMANOS NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL
BRASILEIRA DE 1988
William Paiva Marques Jnior1
Resumo: O presente trabalho analisa o protagonismo dos direitos humanos na ordem jurdico-constitucional de 1988, abordando ainda a influncia do sistema interamericano na construo de uma nova hermenutica
constitucional. A evoluo dos direitos humanos perpassa necessariamente por caractersticas concatenadas dignidade da pessoa humana e
dos direitos fundamentais. Parte-se da premissa atinente ao papel desempenhado pela Constituio Federal de 1988 na efetivao e respeito a
esses direitos, com os reflexos de casusticas enfrentadas pela interpretao adotada pela jurisprudncia nacional e internacional. Verifica-se um
desafio intenso na proteo dos direitos humanos no Brasil ante a constatao da complexidade de sua implementao.
Palavras-chave: Abertura. Tratamento prioritrio. Direitos humanos.
Ordem jurdico-constitucional.
1.1

INTRODUO

O reconhecimento e consagrao dos direitos humanos, materializados no plano internacional e interno com a ordem jurdico-constitucional
de 1988, representam um aumento da conscincia de seu carter essencial
para a manuteno da dignidade da pessoa humana (base axiolgica dos
direitos fundamentais).
Os direitos do homem, como ideologia predominante no momento
histrico surgido a partir da Revoluo Francesa, atrelam-se ao liberalis1

Doutorando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear
(2009). Especialista em Direito Processual Penal pela ESMEC/UFC (2003). Professor
Assistente do Departamento de Direito Privado da UFC. Vice Coordenador da Graduao em Direito da UFC. Foi Advogado Jnior da ECT (Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos) de 2008 a 2011. Bolsista da CAPES. williamarques.jr@gmail.com

21

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

mo e apresentam como destinatrio o homem universal abstrato, mas a


prtica demonstra que promoveram os interesses do indivduo da moderna sociedade capitalista.
Por essa razo, se desperta para a importncia do papel da jurisdio
interna e das Cortes Internacionais na proteo e promoo dos direitos
humanos em consonncia com a abertura e a primazia conferida pela
Constituio Federal de 1988 aos direitos humanos.
1.2

DIREITOS HUMANOS: EVOLUO HISTRICA,


DELIMITAO CONCEITUAL, CARACTERSTICAS E
FUNDAMENTO AXIOLGICO

A historicidade dos direitos humanos acompanha a prpria evoluo


do homem e encontra maior sistematizao a partir das primeiras declaraes de direitos ocorridas no sculo XVIII. Em sua gnese eram denominados direitos do homem (nomenclatura ainda adotada por diversos
autores contemporneos).
Para Robert Alexy2 os direitos do homem no so uma descoberta do
sculo XX. Razes da histria das ideias deixam remontar-se s suas origens at na antiguidade. Pense-se somente na frmula figural de Deus no
Gnesis 1.27, na frmula de igualdade, do novo testamento, de Paulo na
carta aos Glatas 3.28 e na ideia de igualdade cosmopolita da escola estoica. Daqui at a positivao de direitos endereados ao Estado e que
poderiam ser impostos judicialmente foi, contudo, ainda um longo caminho. Segundo rastros antigos, como a Magna Charta libertatum medieval, do ano de 1215, produziram-se as primeiras positivaes de certos
elementos jurdico-fundamentais na Inglaterra revolucionria do sculo
XVII, como os Habeas Corpus Act (1679). Seu primeiro desenvolvimento pleno, a ideia de direitos do homem e fundamentais experimentou na
revoluo americana e na francesa. Em 12 de Junho de 1776 produziu-se
com o Virginia Bill of Rights a primeira positivao plena dos direitos do
homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declarao dos direitos do
homem e do cidado francesa.
De acordo com a tradio judaico-crist, o ser humano era o reflexo
da imagem divina e esta concepo de fundar o respeito aos homens por
2

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo por Lus Afonso Heck.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 96-97.

22

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

influncia religiosa representou o nascedouro dos direitos do homem com


ntida feio universal e dogmtica (visto que relacionados a uma verdade eterna revelada por Deus).
Pode-se afirmar que essa espcie de direitos tem como sujeitos os
indivduos e refletem seus mandamentos, especialmente, em sociedades
nitidamente individualistas (como ocorre no tocante quelas que adotam
o capitalismo no modelo norte-americano).
Segundo esposado por Celso Albuquerque Mello3 a histria dos Direitos Humanos to antiga quanto a prpria Histria. Sempre os filsofos ou, de modo mais amplo, os pensadores defenderam para alguns ou
todos os seres humanos algum direito importante para o seu desenvolvimento. O grande fundamento a dignidade do ser humano, fcil de ser
explicada por aqueles que tm mentalidade religiosa, uma vez que o ser
humano uma criao de Deus feito a sua imagem. Para os agnsticos, a
questo envolve uma discusso mais sofisticada, e muitas vezes h dvidas se alguns seres humanos tenham realmente a referida dignidade. Ao
se observar um bando de miserveis torna-se difcil descobrir a dignidade
humana.
Tradicionalmente os direitos humanos so analisados sob o prisma
reducionista da noo de indivduo, ao passo que o contexto do pspositivismo implica uma abordagem dos direitos humanos luz da complexidade das relaes sociais plasmada no fenmeno ampliativo do multiculturalismo.
Para Caridad Velarde4 os direitos humanos so culturais e ahistricos, o que no significa que eles so absolutamente relativos: eles
pertencem a uma determinada cultura, e atravs do dilogo intercultural e
3

MELLO, Celso Albuquerque. A proteo dos direitos humanos sociais nas Naes
Unidas. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais sociais: estudos
de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
p. 216.
4
VELARDE, Caridad. La universalidad de los derechos humanos. In: QUIRS, Jos
Justo Megas (Coord.). Manual de los Derechos Humanos. Los derechos humanos
en el siglo XXI. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p. 229-230. Traduo livre: Los
derechos humanos son culturales y ahistricos, lo que no significa que sean absolutamente relativos: pertenecen a una cultura concreta y a travs del dilogo intercultural
pueden ser asumidos por otras. Puede decirse, en ese sentido, que son universalizables
porque el hecho de que los derechos, tanto como concepto, cuanto en lo que hace a su
contenido, sean culturales, no significa que slo tengan sentido en ese mbito cultural.
Tienen, por el contrario, capacidad de trascender los lmites de espacio y de tempo.

23

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

pode ser assumida por outras. Pode-se dizer, nesse sentido, eles so universalizveis, porque o fato de que os direitos, tanto como um conceito,
como no que diz respeito ao seu contedo, sejam culturais, no significa
que s fazem sentido no campo cultural. Eles tm, no entanto, a capacidade de transcender aos limites do espao e do tempo.
O discurso predominante vincula a gnese dos direitos humanos ao
desenvolvimento da modernidade ocidental. Neste sentido, eles estariam
atrelados ideia de racionalidade cientfica uniformizante, surgida no
momento histrico do iluminismo (na ambincia ideolgica do antropocentrismo cartesiano) e delineada ao longo da modernidade, que, no
campo jurdico, resultou no movimento da codificao entre os Sculos
XIX e XX, na busca por mais racionalidade, clareza, tcnica e uniformidade, especialmente aps as transformaes advindas a partir da Revoluo Francesa, notadamente com o Cdigo Civil de Napoleo Bonaparte
de 1804, marco histrico das codificaes. Nesse mesmo momento histrico, ocorre a positivao das primeiras fontes consideradas como sistematizadoras dos direitos humanos.
Sobre a delimitao conceitual dos direitos humanos, preleciona Antonio Enrique Prez Luo5: de acordo com os direitos humanos que aparecem como um conjunto de poderes e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade humana, liberdade e
igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional6.

PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 50. Traduo livre: A tenor de ella los derechos
humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nvel
nacional e internacional.
6
Em idntico sentido, confira-se ainda: PREZ LUO, Antonio Enrique de. Teora del
Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. 10. ed. Madrid: Editorial
Tecnos, 2011, p. 222. Traduo livre: Los derechos humanos representan el conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En la nocin
de los derechos humanos se conjugan su raz tica con su vocacin jurdica.

24

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva7 adverte de que, ao se considerar a percepo objetiva dos valores, duas so as possibilidades de fundamentao dos direitos humanos, cujas matrizes tericas - apesar de
cada uma ostentar suas peculiaridades apresentam essa mesma origem.
Trata-se da fundamentao jusnaturalista e da fundamentao tica. A
primeira considera os direitos humanos como direitos naturais. Para a
fundamentao jusnaturalista tradicional, os direitos humanos so vistos
como direitos naturais cuja justificao racional conduz necessariamente
ao conceito de lei natural e Direito Natural. Outro esforo para estabelecer uma justificao racional dos direitos humanos a chamada fundamentao tica, na qual os direitos humanos so considerados como direitos morais. Este tipo de fundamentao prope-se ser a terceira sada
entre a tese jusnaturalista e a viso histrica do Direito. A rigor, os direitos morais tm seu bero na tradio anglo-sax, sendo, pois, definidos
como direitos em oposio aos de ndole jurdico-positiva (legal or institutional rights). E a justia, a seu turno, ocorre quando so respeitados os
moral rights das demais pessoas da sociedade. A fundamentao tica
identifica-se com os valores e exigncias ticas que respaldam esses direitos e so o contedo dessa fundamentao, remetendo-se ideia de
dignidade humana.
Desta forma, existem duas posies antagnicas predominantes: para
uma corrente doutrinria os direitos humanos surgiram a partir dos direitos naturais, ao passo que para outros autores, os direitos humanos fundamentam-se nos direitos morais. A primeira linha de entendimento
perfilhada por Ricardo Lewandowski e Norberto Bobbio, ao passo que a
esta ltima corrente filia-se Robert Alexy.
Sobre as atitudes filosficas subjacentes s concepes de direitos
humanos averba Jorge Miranda8 que encontram-se com maior ou menor
nitidez: (a) concepes jusnaturalistas (os direitos humanos como imperativo do Direito Natural, anteriores e superiores vontade do Estado) e
concepes positivistas (os direitos humanos como faculdade outorgadas
e reguladas pela lei positiva); (b) Concepes idealistas (os direitos humanos como ideia que se projeta sobre o processo histrico) e concepes realistas (os direitos humanos como expresso da experincia ou
7

SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Fundamentando os Direitos Humanos: um


Breve Inventrio. In: TORRES, Ricardo Lobo. Legitimao dos Direitos Humanos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2.007, p. 196-199.
8
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional (Direitos fundamentais). t.4. 4.
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 54.

25

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

das lutas polticas, econmicas e sociais); (c) Concepes objetivistas (os


direitos humanos como realidades em si ou como valores objetivos ou
decorrncias de valores) e concepes subjetivistas (os direitos humanos
como faculdades da vontade humana ou como manifestaes de autonomia); (d) Concepes contratualistas (os direitos humanos como resultado do contrato social, como a contrapartida para o homem da sua integrao na sociedade) e concepes institucionalistas (os direitos humanos
como instituies inerentes vida comunitria).
Os direitos do homem, como ideologia predominante no momento
histrico surgido a partir da Revoluo Francesa, atrelam-se ao liberalismo e apresentam como destinatrio o homem universal abstrato, mas a
prtica demonstra que promoveram os interesses do indivduo da moderna sociedade capitalista.
Consoante Enrique Ricardo Lewandowski9 somente a partir do Iluminismo e do Jusnaturalismo, desenvolvido na Europa entre os sculos
XVII e XVIII, que se exteriorizou com clareza que o homem possui
certos direitos inalienveis e imprescritveis.
Observa-se, portanto, com base no discurso hegemnico dos direitos
humanos, no se pode referir em carter de universalidade, uma vez que
a viso hegemnica a de que estes surgiram e se desenvolveram voltados para o indivduo, resultado prtico do individualismo exacerbado
propugnado pela ideologia da modernidade, albergando, na prtica, somente o sujeito definido pela sociedade moderna ocidental como racional, conforme os padres de matriz eurocntrica, questo que atualmente
objeto de uma reestruturao na medida em que os paradigmas do pspositivismo lanam as bases para o reconhecimento de novas premissas
estruturais.
Aduz Norberto Bobbio10: da exigncia de um Estado limitado pela
lei natural nasceram: 1) o constitucionalismo moderno, oposto ao maquiavelismo; e 2) as teorias da razo do Estado e do direito divino dos reis,
contrrio ao absolutismo paternalista e hobbesiano. O Estado de Direito
do sculo XIX contra o Estado tico significa, no presente, as teorias da

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos direitos humanos na ordem


interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 176.
10
BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Traduo por Srgio Bath. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 70.

26

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

garantia internacional dos direitos humanos contra o perigo perene representado pelo Estado totalitrio.
No se pode olvidar que o Prembulo da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 178911 faz a concatenao entre os direitos humanos e os direitos naturais.
Para Robert Alexy12 os direitos humanos so definidos por cinco caractersticas. (1) Universalidade: titular dos direitos humanos cada pessoa como tal. (2) Fundamentalidade de seu objeto: direitos humanos no
protegem todas as fontes de bem-estar imaginveis, mas somente interesses e carncias fundamentais. Como tambm a compensao e a distribuio, no mbito de interesses no fundamentais, um problema de
justia, existe um discurso de direitos fundamentais fora do discurso dos
direitos humanos. (3) Abstratividade: pode rapidamente se acordar sobre
isto, que cada um tem um direito sade, sobre isto, o que significa no
caso concreto, pode, tambm, rebentar-se um litgio prolongado. (4) Moralidade: um direito vale moralmente quando perante cada um, que aceita uma fundamentao racional, pode ser justificado. A existncia dos
direitos humanos consiste, portanto, em sua fundamentabilidade e em
nada mais. (5) Prioridade: leis, regulamentos, contratos e decises judiciais, que se opem aos direitos humanos, so sempre juridicamente viciosos e, em casos extremos, at juridicamente nulos. Direitos do homem
tm, nesse sentido, uma prioridade perante o direito positivo.
Para Caridad Velarde13 ao delinear um quadro inicial, a universalidade pode ser vista a partir de uma perspectiva ontolgica, jurdica ou
11

Os representantes do povo francs, constitudos em ASSEMBLEIA NACIONAL,


considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem
so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos Governos, resolveram
expor em declarao solene os Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, a
fim de que esta declarao, constantemente presente em todos os membros do corpo
social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os atos do
Poder legislativo e do Poder executivo, a instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, doravante fundadas em princpios
simples e incontestveis, se dirijam sempre conservao da Constituio e felicidade
geral.
12
ALEXY, op. cit., p. 94-95.
13
VELARDE, op. cit., p. 226. Traduo livre: Por trazar un esquema inicial, la universalidad puede verse desde una perspectiva ontolgica, jurdica o poltica. Esto es, puede
sostenerse que hay bienes que son universales porque lo son para todos los individuos
humanos sea cua sea su edad, condicin, sexo, pero adems de ser bienes son derechos, en el sentido de que son exigibles por todos independientemente del lugar en el

27

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

poltica. Ou seja, pode-se argumentar que existem bens que so universais porque so para todos os indivduos humanos, seja qual seja sua idade, condio, sexo, mas alm de serem bens so direitos, no sentido de
que so exigidos por todos, independentemente de onde eles se encontrem e de sua nacionalidade. E, finalmente, a universalidade pode ser
entendida vigncia efetiva, em todos os lugares do planeta.
As perspectivas contratualistas dos direitos humanos nascem a partir
do paradigma racional-cartesiano e a consagrao do antropocentrismo
exacerbado, o que fez surgir a moderna concepo de indivduo. A Revoluo Francesa e a declarao de direitos do homem e do cidado consagram o individualismo, algo que seria aprimorado com o fortalecimento
do capitalismo aps o advento da Revoluo Industrial.
A doutrina dos direitos humanos em sua feio clssica relaciona-se
ao contratualismo sob o vis da concepo individualista da sociedade,
segundo a qual, primeiramente, existe o indivduo com suas necessidades, e, aps, a sociedade.
De acordo com Amartya Sen14 as proclamaes ticas de direitos
humanos so comparveis s declaraes da tica utilitarista, muito embora os contedos essenciais da enunciao dos direitos humanos sejam
totalmente diferentes das pretenses utilitaristas. Os utilitaristas querem
que as utilidades sejam consideradas, em ltima instncia, as nicas coisas importantes, e exigem que as polticas sejam baseadas na maximizao da soma total das utilidades, ao passo que os defensores dos direitos
humanos querem o reconhecimento da importncia de certas liberdades e
a aceitao de alguns deveres sociais de salvaguard-las. Apesar de suas
divergncias sobre o contedo exato exigido pela tica, a batalha deles se
d no territrio geral e comum- das crenas e pronunciamentos das
declaraes ticas.
Consoante esposado por Celso Albuquerque Mello15 os direitos humanos comeam a se desenvolver na chamada Idade Moderna, no sculo
XVIII, atravs dos direitos civis e polticos, e eram do interesse da burguesia, que estava em plena ascenso nesta poca histrica. No sculo
XIX, surgem os grandes movimentos sociais com as Revolues de 1848
que se encuentren y de su nacionalidad. Y por ltimo la universalidad puede entenderse
como vigencia efectiva, en todos los lugares del planeta.
14
SEN, Amartya. A ideia de justia. Traduo por Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 394-395.
15
MELLO, op. cit., p. 216-217.

28

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

e 1870 e acabam sendo consagrados no sculo XX aps a I Guerra Mundial devido ao medo que a revoluo socialista na URSS provocara nas
classes privilegiadas no mundo ocidental.
Pelo vis intersubjetivo na anlise dos direitos humanos imprescindvel para a sua realizao a dependncia do indivduo em pertencer a um
determinado ordenamento jurdico, reconhecido como sujeito de direitos.
Em momento mais recente observa-se que existe a possibilidade de
exigncia do cumprimento dos direitos humanos perante os rgos jurisdicionais (internos ou externos). A experincia danosa do regime nazista
na Alemanha, no perodo da Segunda Guerra Mundial, confirmou a inexistncia de direitos humanos universais decorrentes exclusivamente da
condio humana.
Segundo Amado Luiz Cervo e Clodoaldo Bueno16 a poltica exterior
brasileira acerca dos direitos humanos, tambm se apresenta como uma
crtica ao ordenamento internacional sem reciprocidade ou sem justia.
Os direitos humanos foram tradicionalmente vistos pelo Norte a partir do
acervo de idias inerentes s revolues liberais do sculo XVIII, incorporado Declarao da ONU de 1948. Desde a Segunda Guerra Mundial, essa vertente da filosofia poltica inspira o realismo da teoria das relaes internacionais e da prtica poltica que confere aos Estados a hegemonia no traado do ordenamento global em funo de interesses e do
poder, melhor dito, dos interesses de quem dispe de poder, afastado o
preceito moral. Tal realismo, tambm criticado no Norte, no se coaduna
com a viso brasileira, que h dcadas associa direitos humanos ao desenvolvimento, e, a partir da poltica externa desenvolvida pelo ento
Presidente Lula da Silva, ao combate pobreza e fome.
O contexto da contemporaneidade nas sociedades ocidentais demonstra a aplicabilidade dos direitos humanos para alm do indivduo,
mas sobremaneira em nvel multicultural.
Preleciona Joaqun Herrera Flores17 que os direitos humanos converteram-se no desafio do sculo XXI. Um desafio que simultaneamente
terico e prtico. Verifica-se um gigantesco esforo internacional realizado para se formular juridicamente uma base mnima de direitos que
16

CERVO, Amado Luiz; BUENO, Clodoaldo. Histria da poltica exterior do Brasil.


3. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2010, p. 507.
17
FLORES, Joaqun Herrera. A (re)inveno dos direitos humanos. Traduo por
Carlos Roberto Diogo Garcia et. all. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 29.

29

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

alcance todos os indivduos e formas de vida que compem a idia abstrata de humanidade. Basta citar textos internacionais como a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto internacional sobre direitos
sociais e o Pacto Internacional sobre direitos civis, para se provar o afirmado. Desde 1948 at os dias atuais, assiste-se a esse trabalho levado a
cabo pela comunidade internacional para que os seres humanos possam
controlar os seus destinos.
O processo de generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se no plano internacional a partir da adoo em 1.948 das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a restaurao do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade processual dos indivduos e grupos
sociais no plano internacional. Para isto contriburam de modo decisivo
as lies legadas pelo holocausto da segunda guerra mundial. J no se
tratava de proteger indivduos sob certas condies ou em situaes circunscritas como no passado (por exemplo, a proteo de minorias, de
habitantes de territrios sob mandato, de trabalhadores sob as primeiras
convenes da OIT), mas doravante de proteger o ser humano como tal18.
Neste jaez eis que a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1.948 consagrou a igualdade entre todos os seres humanos no que concerne aos direitos inerentes figura do ser humano19. Apresenta-se,
dessa forma, um princpio mximo, onde determinados direitos inerentes
pessoa humana no so passveis de flexibilizao, independente de
qualquer razo. O multiculturalismo tpico da realidade contempornea
implica a ausncia de unanimidade na questo atinente universalidade
de alguns direitos humanos.
Para Norberto Bobbio20 o problema grave da realidade atual, com relao aos direitos humanos, no mais o de fundament-los, e sim o de
18

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos


Humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 23.
19
Observem-se os artigos I e II da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1.948: Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade. Artigo II. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
20
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo por Carlos Nelson Coutinho. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.

30

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

proteg-los. Com efeito, o problema no filosfico, mas jurdico e, num


sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so
esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos
naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo
mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.
A relao que se estabelece entre direitos humanos e direitos fundamentais se traduz na seguinte frmula: estes so espcies, ao passo que
aqueles se constituem em fundamento de validade (gnero). A doutrina
majoritria consagra a distino consoante a qual o termo direitos fundamentais se aplica para a categoria dos direitos do ser humano positivados na esfera do ordenamento constitucional de determinado Estado,
ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os
documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de
sua vinculao com dada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram
validade universal, para todos os povos e dotada de historicidade, de tal
sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).
Os direitos fundamentais (que abrangem os direitos humanos constitucionalizados) surgem e se desenvolvem a partir das Cartas Constitucionais
nas quais foram reconhecidos e assegurados, carecedores de implementao pelos Poderes Constitudos dos Estados atravs de polticas pblicas.
Por seu turno Gregorio Robles21 ensina que os direitos humanos
ou direitos do homem, classicamente chamado de direitos naturais e
na atualidade de direitos morais, no so, em verdade, autnticos direitos- protegidos por ao judicial perante um juiz , mas especialmente
relevante critrios morais para a sociedade humana. Uma vez que os direitos humanos, ou melhor, certos direitos humanos, tornam-se positivos,
adquirindo categoria real de direitos processualmente protegidos, eles se

21

ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica em la sociedad actual.


Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1997, p. 19/20. Traduo livre: Los derechos humanos o derechos del hombre, llamados clsicamente derechos naturales y en la actualidad derechos morales, no son, en verdad, autnticos derechos - protegidos mediante accin procesal ante un juez - sino criterios morales de especial relevancia para
convivencia humana. Una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados
derechos humanos, se positivizan, adquiriendo categora de verdaderos derechos protegidos procesalmente, pasan a ser derechos fundamentales en un determinado ordenamiento jurdico.

31

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

tornam direitos fundamentais de um determinado ordenamento jurdico.


De acordo com Antonio Enrique Prez Luo22 pretender separar o
processo de positivao dos direitos humanos fundamentais do esforo
longo e trabalhoso de homens na luta pela afirmao de sua dignidade,
liberdade e igualdade como princpios bsicos de convivncia poltica,
equivale a privar o seu processo de seu significado.
Os direitos humanos pertencem a todos os povos indistintamente,
tm carter universal. Os direitos fundamentais encontram-se positivados
em dado ordenamento jurdico, por meio de suas normas jurdicas. No
podemos olvidar que as normas jurdicas constituem-se em regras e princpios. Acerca deste contexto histrico, os direitos humanos, medida
que se convertem em direitos fundamentais, segundo a terminologia jurdica, em virtude de insero no ordenamento positivo das Constituies,
se tornaram o norte do Constitucionalismo, de sua legitimidade, de sua
tica, de sua axiologia, de sua positividade. O substrato do Estado constitucional contemporneo possvel visualiz-lo assim nos direitos fundamentais e na justia e nos princpios. De seu conjunto se infere um valor
supremo que governa a teleologia da Sociedade e do Direito, em derradeira instncia: o princpio da dignidade da pessoa humana. No h outro
que lhe seja superior. O Estado Constitucional nele inspirado se acerca da
perfeio de seus fins, se estes puderem ser concretizados. Enumeram-se,
de ltimo, no campo da batalha da concretizao constitucional, cinco
dimenses de direitos fundamentais. A quarta fundamenta nova modalidade de Estado constitucional, qual seja: o Estado constitucional da Democracia participativa.23
Conforme averba Jos Carlos Vieira de Andrade24 deve-se entender
que o princpio da dignidade da pessoa humana o postulado de valor
que est na base do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de
sentido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos fundamentais.
22

PREZ LUO, op. cit., 2005, p. 133. Traduo livre: Pretender desgajar el proceso
de positivacin de los derechos humanos fundamentales del largo y laborioso esfuerzo
de los hombres en la lucha por la afirmacin de su dignidad, libertad e igualdad, como
principios bsicos de la convivencia poltica, es tanto como privar a dicho proceso de su
significado.
23
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004,
p. 47.
24
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1.976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 101.

32

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

Esses preceitos no se justificam isoladamente pela proteo de bens


jurdicos avulsos, s ganham sentido enquanto ordem que manifesta o
respeito pela unidade existencial de sentido que cada homem para alm
dos seus atos e atributos.
Em idntico sentido o esclio de Jorge Miranda25 conforme o qual
a Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. Pelo menos, de modo direito e
evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoas e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da
pessoa, de todas as pessoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda
quando projetados em instituies, remontam tambm ideia de proteo
e desenvolvimento das pessoas. Para alm da unidade do sistema, o que
conta a unidade da pessoa. A conjugao dos diferentes direitos e das
normas constitucionais, legais e internacionais a eles atinentes torna-se
mais clara a essa luz. O homem situado no mundo plural, conflitual e em
acelerada mutao do tempo atual encontra-se muitas vezes dividido por
interesses, solidariedades e desafios discrepantes; s na conscincia de
sua dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino.
Alexandre Garrido da Silva26 averba que a legitimao da Constituio alcanada somente quando o seu texto consagra os direitos humanos sob a forma positiva de direitos fundamentais, bem como a participao democrtica como principal mtodo para a produo de decises
polticas. O ideal do discurso somente pode ser institucionalizado em um
Estado constitucional democrtico, no qual os direitos humanos, por um
lado, e a democracia, por outro, apesar das inevitveis tenses, passem
definitivamente a constituir uma inseparvel unidade conceitual para fins
de legitimao da poltica e do direito nas sociedades pluralistas contemporneas.

25

MIRANDA, p. 197-198.
SILVA, Alexandre Garrido da. Direitos Humanos, Constituio e discurso de legitimao: possibilidades e limites da Teoria do Discurso. In: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
80.
26

33

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho27 a positivaoconstitucionalizao dos direitos humanos no probe que o legislador
conforme os seus direitos fundamentais atravs da sua Constituio, mas
a base antropolgica dos direitos humanos probe a aniquilao dos direitos de outros homens os estrangeiros ou aptridas- designadamente
quando essa aniquilao equivale violao dos limites ltimos da justia.
A construo de uma relao dialgica e dialtica intercultural, fundada nos primados do respeito diversidade e na dignidade dos indivduos o primeiro estdio para o reconhecimento de uma ordem internacional baseada nos direitos humanos que reverbera no plano jurdicoconstitucional atravs dos direitos fundamentais.
1.3

O SISTEMA DA PROTEO INTERNACIONAL DOS


DIREITOS HUMANOS

Segundo Jrgen Habermas28os direitos humanos e o princpio da soberania do povo formam as ideias em cuja luz ainda possvel justificar
o direito moderno; e isso no mera casualidade. Pois a essas ideias vm
somar-se os contedos que sobrevivem, de certa forma, depois que a
substncia normativa de um ethos ancorado em tradies metafsicas e
religiosas passa pelo crivo de fundamentaes ps-tradicionais.
No contexto surgido aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, no
ltimo quartel do sculo XX, as relaes internacionais despontam com
novos paradigmas, quais sejam: intensificao do processo de globalizao e a ascenso e o desenvolvimento acelerados de novas Organizaes
Internacionais, dentre as quais avulta em importncia a Organizao das
Naes Unidas (ONU), cuja funo vetorial a proteo e promoo dos
Direitos Humanos.
Ademais, verifica-se que no plano das relaes internacionais surgidas no contexto do ps-guerra surge a formao de blocos para a integrao regional a fim de que seja alcanado, num primeiro momento, seu
27

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 418-419.
28
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. I. Traduo por Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
133.

34

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

desenvolvimento econmico e, em um estgio mais avanado para a unificao poltico-social e o comprometimento com a materializao dos
direitos humanos.
Para Flvia Piovesan29 o Direito Internacional dos Direitos Humanos
constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a
partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades cometidas pelo nazismo. neste cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos
humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea.
Ainda no atinente evoluo histrica da afirmao dos direitos humanos preleciona Celso Albuquerque Mello30 ainda no sculo XVIII, a
Revoluo Francesa estabelece as razes, atravs do princpio das nacionalidades, do direito de autodeterminao dos povos que se transforma
em um dos mais importantes direitos humanos. No sculo XX, a preocupao com os ento denominados direitos do homem se manifesta de
modo acentuado e talvez a grande caracterstica a internacionalizao
destes direitos. Verificou-se que eles s seriam realmente garantidos se
tivessem uma afirmao e proteo internacional. Os Estados so os maiores violadores. apenas em 1945, com a ONU, que comea a existir
uma internacionalizao genrica dos direitos humanos. Na Conferncia
de San Francisco, surgem propostas capitaneadas pelos pases latinoamericanos e socialistas visando aos direitos humanos. Assim, a Carta da
ONU em sete locais diferentes menciona tais direitos.
Conforme averbado por Flvia Piovesan31 o sistema internacional da
proteo de direitos humanos apresenta instrumentos de mbito global e
regional, como tambm de mbito geral e especfico. Adotando o valor
da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior
efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. A
sistemtica internacional, como garantia adicional de proteo, institui
mecanismos de responsabilizao e controle internacional, acionveis
quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de implementar
direitos e liberdades fundamentais.

29

PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009,


p. 32.
30
MELLO, op. cit., p. 218-219.
31
PIOVESAN, op. cit., p. 33.

35

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

Neste cenrio de progressivo reconhecimento e proteo internacional aos direitos humanos eis que surge a Corte Interamericana de Direitos
Humanos em 1979, com funes consultivas e contenciosas, cujo objetivo primaz a aplicao e interpretao da Conveno Americana de Direitos Humanos e outros Tratados Internacionais concernentes ao mesmo
tema. Neste jaez dispe o art. 33 da Conveno Americana de Direitos
Humanos que so rgos competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estadospartes na aludida Conveno: (I) a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, doravante denominada a Comisso; e (II) a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Consoante o esclio de Flvia Piovesan32 ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional, no que se
refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu
territrio. O Estado passa, assim, a consentir no controle a na fiscalizao
da comunidade internacional, quando, em casos de violaes a direitos
fundamentais, a resposta das instituies das instituies nacionais se
mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos.
Os direitos humanos consistem no principal mecanismo para a defesa, garantia e promoo das liberdades pblicas e das condies materiais
fundamentais para a dignidade da pessoa humana. A efetividade de aes
estratgicas que contribuam para a ampliao da implementao dos direitos humanos no plano das relaes internacionais requer um arcabouo
institucional que garanta a sua materializao.
Antnio Augusto Canado Trindade33 faz uma anlise consoante a
qual ao final de mais de meio sculo de extraordinria evoluo do presente domnio de proteo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos
afirma-se, em nossos dias, com inegvel vigor, como um ramo autnomo
da cincia jurdica contempornea, dotado de especificidade prpria. Sua
fonte material par excellence, como da evoluo de todo o Direito, , em
ltima anlise a conscincia jurdica universal. Trata-se essencialmente
32

Ibiden, p. 33-34.
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. V. 1. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p.
38.
33

36

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

de um direito de proteo, marcado por uma lgica prpria, e voltado


salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados. Neste
propsito se mostra constitudo por um corpus juris dotado de uma multiplicidade de instrumentos internacionais de proteo, de natureza e efeitos jurdicos variveis (tratados e resolues), operando nos mbitos tanto global (Naes Unidas) como regional.
1.4

INFLUNCIA DA CONSAGRAO INTERNACIONAL


DOS DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURDICOCONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988: ABERTURA E
PRIMAZIA

Torna-se inegvel a relao simbitica travada entre o Direito Internacional e o Direito Constitucional. Este acompanha, incorpora e institucionaliza vrios dos avanos conquistados no plano das relaes internacionais. Na ordem jurdica constitucional brasileira merecem destaque os
1 e 2 do art. 5 da CF/8834.
guisa de exemplo, tome-se o exemplo da Constituio Federal de
1988 que, segundo Flvia Piovesan35constitui o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil.
Segundo Antnio Augusto Canado Trindade36 as Constituies latino-americanas que assim se posicionam, ao reconhecerem que sua enumerao de direitos no exaustiva ou supressiva de outros, descartam,
desse modo, o princpio da interpretao das leis inclusio unius est exclusio alterius. alentador que as conquistas do direito internacional em
prol da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada
vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. Isso vem revelar
a coincidncia de objetivos entre o direito internacional e o direito interno quanto proteo da pessoa humana.

34

1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao


imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
35
PIOVESAN, op. cit. p. 14.
36
TRINDADE, op. cit., 2000, p. 192-193.

37

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

A Constituio Federal de 1988 representou uma ruptura paradigmtica e um corte epistemolgico no tocante s Cartas anteriores, ao consagrar o primado do respeito aos direitos humanos e ao privilegiar o valor
atinente dignidade da pessoa humana, como modelo a ser observado e
efetivado por toda a ordem jurdica nacional. Tais postulados invocam a
abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo
dos direitos humanos, notadamente o americano (materializado pela
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos- Pacto de San Jos da
Costa Rica). Essa prevalncia dos direitos humanos e da dignidade da
pessoa humana, como postulados norteadores regentes do engajamento
do Brasil no processo de elaborao de normas vinculadas ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mas, inclusive na busca da plena
integrao de tais regras ordem jurdica interna brasileira, alm de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados, servindo de fundamento axiolgico da hermenutica constitucional.
Flvia Piovesan37 assevera que o Direito brasileiro faz opo por um
sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados: um regime
aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos por fora do art. 5, 1 e 2 apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicao imediata, os demais tratados
apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem sistemtica da
incorporao legislativa. No que se refere incorporao automtica,
diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurdica
internacional e nacional, a partir do ato da ratificao. No necessria a
produo de um ato normativo que reproduza no ordenamento jurdico
nacional o contedo do tratado, pois sua incorporao automtica, nos
termos do art. 5, 1, que consagra o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.
Sobre os direitos humanos em diversos momentos tratou a Constituio Federal de 1988, alm dos dispositivos j explicitados, apresentamse: (1) art. 4, II38: prevalncia dos direitos humanos dentre os princpios
que regem as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil;
37

PIOVESAN, op. cit., p. 17.


Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais
pelos seguintes princpios: [] II - prevalncia dos direitos humanos;
38

38

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

(2) art. 109, inciso V-A39 (inserido pela EC/45) acresceu dentre as competncias dos juzes federais o processo e julgamento das causas relativas
a direitos humanos a que se refere o 5 do aludido dispositivo; (3) art.
109, 5: a Emenda Constitucional N 45/200440 criou, nas hipteses de
grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes
de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal; (4) o art. 7 do ADCT (Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias) vaticina que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
Por seu turno ao comentar o Art. 5, 2 da CF/88 assevera Antnio
Augusto Canado Trindade41 que o disposto referenciado se insere na
nova tendncia de constituies latino-americanas recentes de conceder
um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados.
A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira de 1988. Em outra passagem observa a especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se reconhecidos e sancionados
tambm pela Constituio Brasileria de 1988: com efeito, se para os tratados internacionais, em geral, tem-se exigido a intermediao do Poder
Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies
vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno,
distintamente no caso dos tratados de proteo internacional em que o
Brasil Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante o artigo 5, pargrafos 1 e 2, da Constituio Brasileira de 1988, a

39

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: []V-A as causas relativas
a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo.
40
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da
Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo,
incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal.
41
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Volume I. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003,
p. 513.

39

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e


imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno42.
Neste jaez, o legislador constituinte derivado reformador com a
Emenda Constitucional N 45/2004 deu um grande passo ao inserir o 3
do art. 5 da CF/8843.
Sobre a inovao decorrente da incluso do 3 ao art. 5 da CF/88
averba Flvia Piovesan44: acredita-se que o novo dispositivo do art. 5,
3, vem a reconhecer de modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforando, desse modo, a
existncia de um regime jurdico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial.
Com o advento do Art. 5, 3 da CF/88 atravs da Emenda Constitucional N 45/2004 surgiu um intenso debate em torno das correntes
hoje presentes na doutrina e na jurisprudncia em relao matria, isto
, sobre qual status se apresentam os tratados de direitos humanos ao
serem incorporados no ordenamento jurdico brasileiro. Nesse sentido,
existem quatro opinies principais: (1) o reconhecimento da natureza
supranacional dos tratados internacionais de direitos humanos; (2) a natureza constitucional dos documentos internacionais de direitos humanos;
(3) as convenes internacionais com natureza de lei ordinria; (4) tratados de direitos humanos com carter supralegal.
De acordo com precedente do Supremo Tribunal Federal (STF)45 o
Poder Judicirio, deve utilizar-se de processo hermenutico que prestigia
42

TRINDADE, op. cit., 2000, p. 192.


3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
44
PIOVESAN, op. cit., p. 23.
45
Confira-se: HABEAS CORPUS - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO JUDICIAL REVOGAO DA SMULA 619/STF - A QUESTO DA INFIDELIDADE
DEPOSITRIA - CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
(ARTIGO 7, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARTER DE
SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURDICA DA
DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL, AINDA QUE SE
CUIDE DE DEPOSITRIO JUDICIAL. - No mais subsiste, no sistema normativo
brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade
de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito
necessrio, como o o depsito judicial. Precedentes. Revogao da Smula 619/STF.
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS
43

40

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no
tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito
interno do Estado), devendo-se extrair a mxima eficcia das declaraes
internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, aos sistemas institucionalizados de proteo
aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a
tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se expresses vs,

RELAES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA


POSIO HIERRQUICA. - A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art.
7, n. 7). Carter subordinante dostratados internacionais em matria de direitos humanos e o sistema de proteo dosdireitos bsicos da pessoa humana. - Relaes entre o
direito interno brasileiro e as convenes internacionais de direitos humanos (CF, art. 5
e 2 e 3). Precedentes. - Posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos
humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou carter
de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui
hierarquia constitucional s convenes internacionais em matria de direitos humanos.
A INTERPRETAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO
INFORMAL DA CONSTITUIO. - A questo dos processos informais de mutao
constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao judicial como instrumento
juridicamente idneo de mudana informal da Constituio. A legitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da Repblica,
se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas
exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade
contempornea. HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS
FAVORVEL COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO
PODER JUDICIRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade
interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos,
devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no
Artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir
primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteo jurdica. - O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico
que prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no
tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes
constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos
grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia
e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs. - Aplicao, ao caso, do
Artigo 7, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais favorvel
proteo efetiva do ser humano. (STF- HC 96772 / SP, Relator: Min. Celso de Mello,
julgamento: 09/06/2009. Fonte: RTJ VOL-00218- PP-00327).

41

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

concluindo-se por um tpico caso de primazia da regra mais favorvel


proteo efetiva do ser humano.
Para a doutrina internacionalista deve haver uma primazia dos tratados de direitos humanos. Neste sentido, confira-se o esclio de Antnio
Augusto Canado Trindade46 que aduz ter sempre presente o carter especial dos tratados de direitos humanos, que requerem precisamente a
adequao do ordenamento jurdico interno s disposies convencionais
de proteo. Segundo este entendimento, a primazia de um tratado do
gnero resulta de sua prpria natureza jurdica, ao que se agrega o imperativo tico e a necessidade de que o Poder Legislativo (assim como o
Judicirio) assegure a consistncia entre as leis nacionais e o direito internacional. Urge que se desenvolva esta nova viso da matria, e se
promova uma maior aproximao entre os pensamentos constitucionalista e internacionalista, de modo a assegurar uma aplicao mais eficaz dos
tratados de direitos humanos no mbito do direito interno.
De acordo com Flvia Piovesan47 o texto democrtico ainda rompe
com as Constituies anteriores, ao estabelecer um regime jurdico diferenciado, aplicvel aos tratados internacionais de proteo aos direitos
humanos. luz desse regime, os tratados de direitos humanos so incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro e passam a apresentar
status de norma constitucional, diversamente dos tratados tradicionais, os
quais se sujeitam sistemtica da incorporao legislativa e detm status
hierrquico infraconstitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um
sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados- um aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e o outro
aplicvel aos tratados tradicionais. Esse sistema misto se fundamenta na
natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos quedistintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relao de equilbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes- priorizam
assegurar a proteo da pessoa humana, at mesmo contra o prprio Estado pactuante.
A Emenda Constitucional n 45/2004 (Reforma do Poder Judicirio)
trouxe diversas novidades para o Direito Constitucional Brasileiro e sua
interface na relao dialgica com os direitos humanos. Neste sentido
campeia a questo atinente introduo do denominado incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal quando da ocorrn46
47

TRINDADE, op. cit., 2003, p. 550-551.


PIOVESAN, op. cit., p. 38.

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ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

cia de grave violao de direitos humanos, com supedneo no Art. 109,


5 da CF/88. O instituto foi denominado por alguns de Federalizao
dos Crimes de Direitos Humanos48, mas a tcnica recomenda a utilizao da expresso incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, uma vez que a federalizao dos crimes apenas um dos
consectrios do instituto. O dispositivo constitucional refere-se a inqurito ou processo, sem qualquer outro adjetivo, tornando possvel a federalizao de inquritos e processos de natureza cvel (o que abrange as
questes atinentes improbidade administrativa, aes civis pblicas,
responsabilidade civil em face do Estado, dentre outras condutas estatais
potencialmente violadoras de direitos humanos).
Observa-se, portanto, que a utilizao da expresso federalizao
das violaes de direitos humanos, inclui o deslocamento de competncia tanto na esfera criminal quanto na seara cvel.
A norma constitucional que institui o modelo de incidente de deslocamento de competncia representa um ponto de mutao na medida em
que antes da Emenda Constitucional N 45/2004 as violaes de direitos
humanos, em sua grande maioria, eram da competncia da Justia Estadual, entretanto, no plano das relaes externas, a responsabilidade pelo
cumprimento dos tratados era da Unio, ou seja, era responsabilizada
sem que nada pudesse fazer. Um dos fundamentos da federalizao a
atribuio ao ente responsvel pelo cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos a oportunidade de represso e responsabilizao
dos autores das violaes, quando os Estados no forem capazes de fazlo. Outra justificativa a criao de outro instrumento para a reduo da
impunidade nas violaes a direitos humanos. Trata-se de mecanismo
jurisdicional subsidirio que integra um sistema de proteo a esses direitos, s devendo atuar quando ficar evidente a incapacidade do Estado
Membro em punir as violaes aos direitos humanos.
Conforme as regras de Direito Internacional se um Estado soberano
no capaz de reprimir e punir as violaes aos direitos humanos, subsidiariamente existe a possibilidade de acionar as cortes internacionais.
Neste jaez a EC N 45/2004 incluiu o 4 ao artigo 5 da Constituio
consoante o qual se encontra a submisso do Brasil jurisdio de Tri48

Sobre o tema, confira-se: BREGA FILHO, Vladimir. Federalizao das violaes de


direitos humanos. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/
manaus/direito_humano_td_vladimir_brega_filho.pdf>. Acesso em: 21 de Outubro de
2013.

43

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

bunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso, em


conformidade com o disposto no Art. 7 do ADCT.
De acordo com o deslocamento de competncia em casos de violaes de direitos humanos que reverbera no mbito da federalizao verifica-se outra possibilidade de busca da responsabilizao e punio dos
autores das violaes que podem submeter estes casos s cortes internacionais e do Judicirio Federal (alm da possibilidade de apurao perante a Procuradoria Geral da Repblica).
O deslocamento de competncia em caso de violao de direitos
humanos repercute ainda na possibilidade de engajamento dos Estados
federados brasileiros na assuno de responsabilizao. Na sistemtica
em vigor at as mutaes introduzidas pela EC N 45/2004 o descumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos no repercutia
para os Estados Membros, ao passo que pelo modelo atual a hiptese de
federalizao dos processos e inquritos imposta como sano para a
inrcia dos Estados, que sob o risco de verem parcela de sua competncia
jurisdicional deslocada para a Justia Federal, tambm tero como prioridade o cumprimento dos tratados internacionais.
Um aspecto que merece melhor anlise concerne indeterminao
presente na expresso grave violao dos direitos humanos, utilizada
pelo legislador constituinte derivado, o que torna o contedo da norma
vago e impreciso, o que pode implicar a ocorrncia de casusmos que
devem ser evitados no atual estdio do Estado Democrtico de Direito.
Trata-se, portanto, de um conceito jurdico indeterminado que dever ter
essa lacuna colmatada no momento de anlise pormenorizada realizada
pelo Superior Tribunal de Justia.
A opo tomada pelo legislador constituinte foi pela clusula aberta
dos direitos fundamentais (Art. 5, 2 as CF/88) e quando do deslocamento de competncia tambm no se definiu quais seriam as hipteses
dessas violaes. Tomando-se como premissa a necessidade de ampla
proteo aos direitos humanos, a opo do constituinte reformador foi
coerente com o esprito constitucional originrio uma vez que caso fosse
adotada uma redao restritiva estariam desprotegidos os novos direitos,
criando dois sistemas jurdicos paralelos na apreciao dos direitos humanos, o que no seria correto diante do esprito constitucional de mxima efetividade dessa categoria de direitos.

44

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

De acordo com Antnio Augusto Canado Trindade49 os fundamentos ltimos da proteo dos direitos humanos transcendem o direito estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da necessidade da
internacionalizao de sua proteo corresponde a uma manifestao
cultural da contemporaneidade, juridicamente viabilizada pela coincidncia de objetivos entre o Direito Internacional e o Direito Interno quanto
proteo da pessoa humana. Como, tambm neste domnio, a um Estado
no dado deixar de cumprir suas obrigaes convencionais sob o pretexto de supostas dificuldades de ordem constitucional ou interna, com
maior razo ainda no h desculpa para um Estado de no simples se
conformar a um tratado de direitos humanos no qual Parte pelo simples
fato de seus tribunais interpretarem, no plano do direito interno, o tratado
de modo diferente do que se impe no plano do direito internacional.
Logo em sua gnese o instituto foi aplicado com ressalvas uma vez
que na primeira casustica sob sua apreciao o STJ50 afastou a necessidade de Incidente de Deslocamento de Competncia N 01/PA que envolvia o homicdio da missionria norte-americana Doroth Stang no Par,
sob o argumento de que o deslocamento de competncia em que a
existncia de crime praticado com grave violao aos direitos humanos
pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princpio da
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em
proceder devida persecuo penal. No caso, o Tribunal no verificou a
cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente.
A evoluo do instituto demonstra que houve uma evoluo jurisprudencial na medida em que o Superior Tribunal de Justia deferiu o
Incidente de Deslocamento de Competncia N 0251 e perquiriu que a
teor do 5. do art. 109 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o instituto ora em comento fundamenta-se,
essencialmente, em trs pressupostos: a existncia de grave violao a
direitos humanos; o risco de responsabilizao internacional decorrente
49

TRINDADE, op. cit., 2003, p. 515-516.


STJ- IDC N 01 / PA, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento: 08/06/2005.
Fonte: DJ 10/10/2005 p. 217.
51
STJ- IDC N 02/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, julgamento: 27/10/2010. Fonte: DJe
22/11/2010.
50

45

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. Na casustica analisada, os fatos que motivaram o
pedido de deslocamento deduzido pelo ento Procurador-Geral da Repblica: um advogado e vereador pernambucano foi assassinado, no Municpio de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaas e vrios atentados, em decorrncia, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuao contra grupos de extermnio que agem impunes h mais de
uma dcada na divisa dos Estados da Paraba e de Pernambuco, entre os
Municpios de Pedras de Fogo e Itamb. A existncia de grave violao a
direitos humanos, primeiro pressuposto, restou sobejamente demonstrada: esse tipo de assassinato, pelas circunstncias e motivao reveladas,
sem dvida, expe uma leso que extrapola os limites de um crime de
homicdio ordinrio, na medida em que fere, alm do precioso bem da
vida, a prpria base do Estado, que desafiado por grupos de criminosos
que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos rgos e entes pblicos, abalando sobremaneira a ordem social. Outro fato considerado pelo
Tribunal diz respeito ao risco de responsabilizao internacional pelo
descumprimento de obrigaes derivadas de tratados internacionais de
direitos humanos aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a
Conveno Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como
Pacto de San Jose da Costa Rica) bastante considervel, mormente
pelo fato de j ter havido pronunciamentos da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, com expressa recomendao ao Brasil para adoo
de medidas cautelares de proteo a pessoas ameaadas pelo to propalado grupo de extermnio atuante na divisa dos Estados da Paraba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou no foram efetivas.
Ressalte-se que eventuais violaes das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado Brasileiro implicam a apreciao da questo perante
o Sistema Interamericano dos Direitos Humanos (de feio dual e bifsica, composto pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos, ambos rgos especializados
da Organizao dos Estados Americanos OEA) uma vez que o Brasil
integra o Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos.

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ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

Consoante esposado por ric Canal-Forgues e Patrick Rambaud52 na


Amrica Latina, a Conveno Interamericana de San Jose, de 22 novembro de 1969 cria uma Comisso de Direitos Humanos, independente dos
Estados e aberta a indivduos sem a necessidade de autorizao deste
ltimo, e de uma Corte de Justia, que no pode ser apreendida pela Comisso e pelos Estados-Membros.
Conforme esclarecido por Flvia Piovesan53 no tocante ao perfil dos
casos submetidos Comisso Interamericana, ao lado daquelas casusticas atinentes violncia da polcia, constata-se que as situaes restantes
revelam violncia cometida em face de grupos socialmente vulnerveis,
como os povos indgenas, a populao negra, as mulheres, as crianas e
os adolescentes.
Observe-se que sob o prisma da efetividade dos direitos humanos,
no h excluso, mas sim complementaridade das cortes brasileiras e
internacionais na apreciao das violaes dessa categoria de direitos.
Neste jaez colhe-se o esclio de Amartya Sen54 conforme o qual os
direitos humanos so pretenses ticas constitutivamente associadas
importncia da liberdade humana, e a solidez de um argumento apresentando determinada pretenso como direito humano deve ser avaliada pelo
exame da discusso racional pblica, envolvendo uma imparcialidade
aberta. Os direitos humanos podem servir de motivao para muitas atividades diversas, desde a legislao e a implementao de leis adequadas
at a mobilizao de outras pessoas e a agitao pblica contra violaes
dos direitos. As diversas atividades, em conjunto e em separado, podem
contribuir para fomentar a concretizao de importantes liberdades humanas. Talvez seja o caso de frisar que, alm de existirem muitas vias
para salvaguardar e promover os direitos humanos alm da legislao,
esses diversos caminhos mantm uma relao de considervel complementaridade. A tica dos direitos humanos pode se tornar mais efetiva
com uma variedade de instrumentos inter-relacionados e uma versatilidade de meios e maneiras. Essa uma das razes pelas quais importante
52

CANAL-FORGUES, ric. RAMBAUD, Patrick. Droit international public. 2edition. Paris: Champs Universit, 2011, p. 256. Traduo livre: En Amrique latine, la
Convention interamricaine de San Jos du 22 novembre 1969 cre une Commission
des droits de l'homme, indpendante des tats et ouverte aux particuliers sans que
l'autorisation de ces derniers soit ncessaire, et une Cour de justice qui ne peut tre
saisie que par la Commission et les tats.
53
PIOVESAN, op. cit., p. 51.
54
SEN, op. cit., p. 401.

47

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

reconhecer ao estatuto tico geral dos direitos humanos o que lhe cabe,
em vez de encerrar prematuramente o conceito de direitos humanos no
quadro estreito da legislao, real ou ideal.
Desde 1998 o Brasil passou a reconhecer a jurisdio obrigatria
contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos e considerando-se a sistemtica brasileira no contexto do Sistema Interamericano de
Proteo dos Direitos Humanos uma vez interpostos e esgotados os recursos da jurisdio interna do pas, poder-se-ia submeter o caso Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Neste jaez, reitera-se, desta
forma, a existncia de obrigaes do Estado Brasileiro frente tambm ao
Sistema Interamericano de Direitos Humanos que, em caso de inrcia ou
violao em matria de direitos humanos, submete-se possibilidade de
responsabilizao estatal ante a jurisdio da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
A primeira condenao do Brasil perante a Corte Interamericana de
Direitos Humanos deu-se em 2006. O caso em tela diz respeito morte
de Damio Ximenes Lopes, vtima de abuso de direitos humanos, em
novembro de 1999, enquanto estava internado na Casa de Repouso Guararapes no Municpio de Sobral (Cear). A Instituio psiquitrica era
filiada ao Sistema nico de Sade (SUS) brasileiro. Damio era deficiente mental e morreu quatro dias depois de ser internado na referida clnica
devido a maus tratos fsicos. A Corte condenou o Brasil por violar quatro
artigos da Conveno Americana de Direitos Humanos: direito vida
(artigo 455); o direito integridade fsica (artigo 556); direito s garantias
judiciais (artigo 857) e o direito proteo judicial (artigo 2558).
55

Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo.
Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. 2. Nos pases que no houverem
abolido a pena de morte, esta s poder ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentena final de tribunal competente e em conformidade com a lei que
estabelea tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se
estender sua aplicao a delitos aos quais no se aplique atualmente. 3. No se pode
restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. 4. Em nenhum caso pode
a pena de morte ser aplicada a delitos polticos, nem a delitos comuns conexos com
delitos polticos. 5. No se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da
perpetrao do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplic-la a
mulher em estado de gravidez. 6. Toda pessoa condenada morte tem direito a solicitar
anistia, indulto ou comutao da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. No se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de deciso ante a autoridade competente.

48

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

A partir da jurisprudncia emanada da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), a jurisdio brasileira passou a agir de forma
56

Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite
sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem
a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade
deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena
no pode passar da pessoa do delinquente. 4. Os processados devem ficar separados dos
condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento
adequado sua condio de pessoas no condenadas. 5. Os menores, quando puderem
ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado,
com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade
devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
57
Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes
de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada
de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por
um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c)
concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; d)
direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de
sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito
irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado
ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem
nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as
testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou
peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e h) direito de recorrer
da sentena a juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita
sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena transitada em
julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo
penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia.
58
Artigo 25 - Proteo judicial 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a
proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por
pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. 2. Os Estados-partes
comprometem-se: a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema
legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b) a
desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas
autoridades competentes, de toda deciso em que se tenha considerado procedente o
recurso.

49

WILLIAM PAIVA MARQUES JUNIOR

preventiva de forma a adequar a hermenutica dos Tribunais nacionais


aos ditames da CIDH. Neste jaez, ao interpretar de forma conjugada a
Constituio Federal de 1988, art. 5, LXVII e 2; Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S. Jos da Costa Rica), art. 7,
7; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, art. 11, em 2009
o STF editou a Smula Vinculante N 25, consoante a qual: ilcita a
priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
1.5

CONCLUSO

O discurso predominante vincula a gnese dos direitos humanos ao


desenvolvimento da modernidade ocidental. Neste sentido, eles estariam
atrelados ideia de racionalidade cientfica uniformizante, surgida no
momento histrico do iluminismo (na ambincia ideolgica do antropocentrismo cartesiano) e delineada ao longo da modernidade, que, no
campo jurdico, resultou no movimento da codificao entre os Sculos
XIX e XX, na busca por mais racionalidade, clareza, tcnica e uniformidade, especialmente aps as transformaes advindas a partir da Revoluo Francesa, notadamente com o Cdigo Civil de Napoleo Bonaparte
de 1804, marco histrico das codificaes. Nesse mesmo momento histrico, ocorre a positivao das primeiras fontes consideradas como sistematizadoras dos direitos humanos.
A Constituio Federal de 1988 representou uma ruptura paradigmtica e um corte epistemolgico no tocante s Cartas anteriores, ao consagrar o primado do respeito aos direitos humanos e ao privilegiar o valor
atinente dignidade da pessoa humana, como modelo a ser observado e
efetivado por toda a ordem jurdica nacional. Tais postulados invocam a
abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo
dos direitos humanos, notadamente o americano (materializado pela
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos- Pacto de San Jos da
Costa Rica). Essa prevalncia dos direitos humanos e da dignidade da
pessoa humana, como postulados norteadores regentes do engajamento
do Brasil no processo de elaborao de normas vinculadas ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mas, inclusive na busca da plena
integrao de tais regras ordem jurdica interna brasileira, alm de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados, servindo de fundamento axiolgico da hermenutica constitucional.
50

ABERTURA E O TRATAMENTO PRIORITRIO DOS DIREITOS HUMANOS


NA ORDEM JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

Desta forma, verifica-se que a ordem jurdico-constitucional brasileira de 1988 ao estabelecer a primazia dos direitos humanos, vem corrigindo as injustias histricas, sociais, culturais, polticas e econmicas perpetradas pelo Estado.
Conclui-se que houve a valorizao de uma ordem jurdicoconstitucional comprometida com a materializao dos direitos humanos,
na construo de uma genuna democracia cidad e inclusiva.
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_______. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Volume I. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.
VELARDE, Caridad. La universalidad de los derechos humanos. In:
QUIRS, Jos Justo Megas (Coord.). Manual de los Derechos Humanos. Los derechos humanos en el siglo XXI. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006.
Como citar este captulo: MARQUES JNIOR, William Paiva. Abertura e o tratamento prioritrio dos direitos humanos na ordem jurdico-constitucional brasileira de
1988. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco;
SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 21-53.

53

2
HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988: UMA VISO DE SOCIEDADE
Vctor Augusto Lima de Paula1
Resumo: A Constituio Federal brasileira de 1988 , sem dvidas, um
dos fenmenos polticos, jurdicos e sociais mais marcantes histria democrtica brasileira. O cognome Constituio cidad anuncia no s
um conjunto de valores que os constituintes imburam no texto constitucional, mas tambm prenuncia uma imagem social, uma viso humanista
de sociedade, um projeto de imaginrio social que se buscou implantar
com ajuda da fora normativa do texto constitucional. Nesse artigo, por
meio de uma pesquisa bibliogrfica e documental, investigam-se as caractersticas desse imaginrio social contido na Constituio Federal de
1988 e como alguns de seus aspectos fundamentais, a fraternidade e o seu
humanismo, relacionam-se com as virtudes sociais que marcaram o chamado Iluminismo britnico e com a fraternidade anunciada pelos iluministas franceses. Estuda-se, alm desses dois peculiares movimentos intelectuais e suas repercusses, tambm a noo de imaginrio e como ela
se verifica na Lei Fundamental brasileira.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Imaginrio social. Fraternidade.
Humanismo.
2.1

INTRODUO

A Constituio Federal brasileira de 1988 , certamente, um dos


marcos polticos, jurdicos e sociais mais notveis da histria democrtica brasileira. O epteto de Constituio cidad, eternizado pelo constituinte Ulysses Guimares, j assentava firmemente os auspcios de grandeza e elevao vislumbrados pelos representantes do povo, ali unidos
em assembleia nacional constituinte aps dcadas de autoritarismo. Chueri pondera quo adequado revelou-se o cognome dado: De fato, ela [a
Constituio de 1988] restaurou a democracia e os compromissos repu1

Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza


(UFC). victoraugustolp@gmail.com.

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HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

blicanos que haviam sido banidos pela ditadura militar, seus atos institucionais e constituies outorgadas.2.
O reconhecimento da Constituio como um todo normativo com
fora transformadora e imperativa, rompendo, como menciona Sarmento3, com uma pretrita noo de que as cartas constitucionais se resumiam proclamao de princpios morais sem qualquer eficcia jurdica,
torna este instrumento jurdico-poltico valioso na inseminao de valores no seio da sociedade. O fruto da constituinte de 1988, ou seja, a carta
ali promulgada, no pretendeu ser diferente neste tocante.
Vinte e cinco anos aps aquele histrico cinco de outubro, ainda revela-se como uma fecunda tarefa refletir sobre os ideais e valores supremos que guiaram os constituintes na elaborao de uma verdadeira viso
de mundo, de um possvel imaginrio social. Atividade to frutuosa
quanto aquela verificar como as promessas e prenncios constitucionais
se delinearam nos anos que deram sequncia promulgao da Carta de
1988, segunda abordagem esta que se remete aos campos da sociologia
jurdica. O presente trabalho debrua-se, portanto, sobre aquele primeiro
momento do fenmeno constitucional brasileiro, buscando realar os
pilares humansticos e fraternais que se imiscuem naquele esprito constitucional, na chamada vontade da constituio.
Dessa forma, o estudo prope a anlise de certos elementos metajurdicos presentes na Constituio Federal de 1988 no que tange especialmente formao de uma imagem e de uma viso de sociedade guiada
por valores de fraternidade, solidariedade, humanismo e empatia social.
A qualidade e natureza dessas posturas e valores alvo de pesquisa histrica com imprescindvel invocao de alguns filsofos morais que integraram o chamado Iluminismo britnico, o qual, conforme ser alvo de
debate, diferenciou-se do Iluminismo francs por relegar razo um papel secundrio em face das chamadas virtudes sociais louvadas por aqueles filsofos.
Neste caminho, tambm salutar o estudo da ideia de imaginrio social como viso de mundo, a fim de entender como um imaginrio assim

CHUERI, Vera Karam de. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: IESDE


Brasil S.A., 2009, p. 32.
3
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2004, p. 70-71.

55

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

poderia ser visualizado no grmen da Carta de 1988 e verificar quais seriam as pretenses ideolgicas, sociais e valorativas deste documento.
Por meio de uma pesquisa bibliogrfica e documental, portanto, o
presente projeto visa a encontrar e entender o humanismo e a fraternidade, conforme influncias inconfundveis das revolues intelectuais europeias, na Constituio Federal de 1988, realando-os e encontrando
uma consonncia moral entre o imaginrio inserido na nossa Constituio
e as virtudes sociais que marcaram aqueles movimentos do sculo XVIII.
2.2

ILUMINISMOS E A CONSTRUO DE UM IMAGINRIO


HUMANISTA E FRATERNAL

O estudo do constitucionalismo ocidental em uma perspectiva histrica parece percorrer invariavelmente os iluminismos europeus4 e as
revolues que romperam com o chamado Antigo Regime. Uma reflexo
mais efmera pode no relacionar esse longnquo momento com o iderio
constitucional do fim dos anos oitenta no Brasil, mas faz-lo seria um
grave equvoco, mesmo que, no seio da chamada ps-modernidade e de
sua voraz negao, essa postura no seja to alarmante, como sugere Gerrtrude Himmelfarb:
O Iluminismo, que foi preeminentemente um movimento de ideias,
especialmente vulnervel a esse tipo de ceticismo intelectual. O
projeto iluminista, como por vezes hostilmente denominado,
considerado obsoleto, uma iluso ou mesmo desiluso da modernidade. Remete-nos a um tempo no qual termos como razo, natureza, direitos, verdade, moralidade, liberdade e progresso
podiam ser usados sem aspas e sem o sentido irnico que hoje
acompanha esses conceitos privilegiados.5

A iluminao do pensamento, seja vista sob a tpica perspectiva


francesa ou sob os enfoques americano e britnico, este que ser estudado a seguir, sempre possui uma nova proposta. Essa proposta, conforme
se extrai das lies de Himmelfarb, se manifesta por meio de [] dife4

O uso do termo em plural refere-se a uma postura histrica mais moderna, reconhecendo-se o acontecimento de diversos iluminismos no decorrer principalmente do
sculo XVIII, conforme lies de Gerrtrude Himmelfarb na obra Os caminhos para a
modernidade.
5
HIMMELFARB, Gerrtrude. Os caminhos para a modernidade. Trad. de Gabriel
Ferreira da Silva. So Paulo: Realizaes Editora, 2011, p. 13-14.

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HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

rentes aproximaes modernidade, de hbitos intelectuais e emocionais


alternativos de conscincia e sensibilidade.6.
Os cnticos de liberdade, igualdade e fraternidade ecoados durante
a Revoluo Francesa, por exemplo, antecipam o iderio que ali se buscou estabelecer. Tratava-se de uma proposta nascida do prolongado descontentamento do tiers tat. Isso se visualiza com clareza no manuscrito
Quest-ce que le Tiers tat?, de Emmanuel J. Sieys7, cujas palavras
iniciais anunciam um verdadeiro plano:
Le plan de cet crit est assez simple. Nous avons trois questions
nous faire.
1 Quest-ce que le Tiers tat? TOUT.
2 Qua-t-il t jusqu prsent dans lordre politique? RIEN.
3 Que demande-t-il? TRE QUELQUE CHOSE.8

A revoluo metodista inglesa, guiada por Leslie Stephen, a seu turno, emergiu em uma sociedade de disparidades sociais e indiferena para
ecoar os sentimentos de humildade, empatia e caridade. Seus esforos
complementavam e instrumentalizavam o conjunto de ideias provenientes de filsofos britnicos com uma ntida empatia social, alinhados com
um agudo senso moral de benevolncia, benignidade e compaixo.
Um indivduo inserto nesta condio foi o escocs Adam Smith, para
a curiosidade de muitos leitores de A riqueza das naes. A sua obra
Teoria dos Sentimentos Morais, segundo Himmelfarb, teria sido,
poca, sua obra mais influente e tambm aquela alvo de sua maior ateno em seu ltimo ano de vida9.
No outro lado do Oceano Atlntico, os norte-americanos desenvolviam seus pensamentos ao redor de uma liberdade de feies poltica, pertinente criao de um novo modelo de Estado. No deixavam, contudo,
de reconhecer e herdar razes com a (em breve no mais) metrpole europeia.

Ibid., p. 16.
SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le tiers tat? Paris: ditions du Boucher,
2002, p. 1.
8
Em traduo livre: O plano do presente escrito muito simples. Temos trs questes
a fazer. 1 O que o terceiro estado? TUDO. 2 O que ele foi at o momento na
ordem poltica? NADA. 3 O que ele busca? TORNAR-SE ALGO..
9
HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., p. 54.
7

57

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

A partir desses enfoques, afigura-se possvel verificar os contornos


desses movimentos de iluminao ideolgica e como eles contriburam
para o desenvolvimento de noes que, posteriormente, encontrariam
repouso na nossa Carta constitucional. Nos tpicos seguintes, ganha mais
ateno a contribuio do Iluminismo britnico, tendo em vista seu carter mais social e entusistico, mas no se omitem ponderaes sobre as
ofertas do Iluminismo francs, principalmente visualizadas no seu ideal
de fraternidade.
2.2.1 O Iluminismo britnico
de se frisar que, como dito antes, a ecloso intelectual vivida no
sculo XVIII no ocidente no tinha como nico foco a Frana. O perodo
foi de efervescncia cultural em vrios ambientes, mesmo que a histria
relembre com primazia da contribuio francesa. Hanna Arendt relembra,
por exemplo, da importncia da Revoluo Americana at mesmo para a
posterior Revoluo Francesa, na mesma oportunidade em que critica os
que buscaram entender a primeira sob a luz desta ltima, pelo simples
fato de a Revoluo Francesa ter sido mais icnica e festejada historicamente:
It is odd indeed to see that twentieth-century American even more
than European learned opinion is often inclined to interpret the
American Revolution in the light of the French Revolution, or to
criticize it because it so obviously did not conform to lessons
learned from the later. The sad truth of the matter is that the
French Revolution, which ended in disaster, has made world history, while the American Revolution, so triumphantly successful, has
remained an event of little more than local importance.10

De toda sorte, o elemento que alvo de apologia em tais eventos no


um s. Entretanto, ele sempre encontra reflexos no desenvolvimento
intelectual de sua poca. Se, por um lado, diz-se que o Iluminismo francs erigiu a razo a elemento essencial do movimento, buscando afastarse de qualquer raiz ou sentimento histrico com o regime passado; por
outro, podemos encontrar no Iluminismo britnico11 a predominncia de

10

ARENDT, Hanna. On revolution. London: Penguin Books, 1990, p. 55-56.


A noo de Iluminismo britnico prefervel a Iluminismo ingls porque abrange
filsofos escoceses, irlandeses, galeses e ingleses.
11

58

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

virtudes sociais, como informa Himmelfarb: a exaltao da compaixo,


benevolncia, simpatia12. Segundo a autora:
A fora propulsora do Iluminismo britnico no foi a razo, mas as
virtudes sociais ou afeces sociais. Na Amrica, foi a liberdade poltica a fora motriz de seu Iluminismo, bem como o motivo
de sua revoluo e a base para a repblica. Para os filsofos morais
britnicos e para os Fundadores americanos, a razo foi um instrumento para a obteno de um fim social mais amplo, e no o fim
em si.13

a partir desse princpio que se denominam esses pensadores britnicos de filsofos morais. Segundo Himmelfarb:
O que os fez filsofos morais mais do que filsofos tout court foi a
crena em um senso moral que se presumia ser inato ao esprito
humano (como Shaftesbury e Francis Hutcheson pensavam), de tal
modo arraigado na sensibilidade humana, na forma de simpatia ou
sentimento de solidariedade (com pensavam Adam Smith e David
Hume), como se as mesmas foras os impelissem como ideias inatas14.

Hutcheson, na sua obra Questionamentos sobre as origens de nossas


ideias de beleza e virtude em dois tratados15, reconhece como inato o
senso moral e deixa a reflexo e a razo em segundo plano. Para o escocs, mesmo que a reflexo e a razo pudessem levar s mesmas posturas
morais queridas e almejadas pelos filsofos morais, as mesmas no teriam a mesma rpida resposta natural do senso moral:
Notwithstanding the mighty Reason we boast of above other Animals, its Processes are too slow, too full of doubt and hesitation, to
serve us in every Exigency either for our own Preservation, without the external Senses, or to direct our Actions for the Good of the
Whole, without this moral Sense.16

Como se percebe, o processo de atuao conforme o senso moral seria mais rpido e desprovido de dvida ou hesitao, enquanto a razo,
12

HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., p. 17.


Ibid., p. 34.
14
Ibid., p. 42-43.
15
Traduo livre. No original: An Inquiry into the Original of Our Ideas of Beauty and
Virtue in Two Treatises.
16
HUTCHESON, Francis. An inquiry into the original of our ideas of beauty and
virtue: in two treatises. Edited and with an introduction by Wolfgang Leidhold. Indianapolis: Liberty Fund, Inc., 2004, p. 178.
13

59

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

pelos seus processos mentais mais metdicos, no seria a base mais adequada para a soluo de todas as exigncias da sociedade humana. Himmelfarb ressalta como Hutcheson via na razo um poder instrumental que
no poderia ser visto como um fim em si mesmo17.
O valor das virtudes morais tambm foi reconhecido e estudado pelo
escocs Adam Smith. Na obra Teoria dos sentimentos morais, muitas
vezes ofuscada por A riqueza das naes, Smith investiga a conduta
humana e as instituies e sentimentos que tornam os homens virtuosos.
J nas linhas iniciais, Smith assevera que, por mais egosta suponha-se
ser o homem, sua natureza contm o interesse no bem alheio. Nem o
mais encrudelecido transgressor das leis ou o maior dos rufies seria desprovido de tais sentimentos:
Of this kind is pity or compassion, the emotion which we feel for
the misery of others, when we either see it, or are made to conceive
it in a very lively manner. That we often derive sorrow from the
sorrow of others, is a matter of fact too obvious to require any instances to prove it; for this sentiment, like all the other original
passions of human nature, is by no means confined to the virtuous
and humane, though they perhaps may feel it with the most exquisite sensibility. The greatest ruffian, the most hardened violator of
the laws of society, is not altogether without it.18

Segundo Himmelfarb, a Teoria dos sentimentos morais foi uma


obra para a qual Adam Smith dedicou grande ateno, tambm tendo
sido, poca, uma obra que lhe rendeu maior reconhecimento entre seus
congneres:
Longe de ser considerado obsoleto, o livro anterior permaneceu no
primeiro plano do pensamento de Smith, bem como de seus contemporneos. Adam Smith devotou o ltimo ano de sua vida reviso e expanso de Teoria dos Sentimentos Morais, no para
ajust-lo obra posterior [A riqueza das naes], mas para fortalecer sua mensagem.19

A simples exaltao dessas virtudes sociais por meio de obras filosficas na sociedade britnica, contudo, talvez no tivesse sido capaz de
proporcionar a revoluo moral sobre a qual aqueles filsofos escreviam.
17

HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., p. 51.


SMITH, Adam. The Theory of Moral Sentiments. Indianapolis: Liberty Fund, 1982,
p. 73.
19
HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., p. 54.
18

60

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

Outros movimentos de ndole pragmtica e at mesmo religiosa, como o


Metodismo, fortaleceram a disseminao desse conjunto de valores e
sentimentos morais.
Segundo Himmelfarb:
Enquanto os filsofos invocavam o senso moral como base para as
afeces sociais, os pregadores metodistas davam efeitos prticos
quela ideia pelo anncio de um Evangelho de boas obras, engajando-se em uma gama de causas humanitrias e acolhendo os pobres em suas igrejas.20

dito que John Wesley, o lder e precursor do movimento metodista,


viajou mais de 250.000 milhas em sua jornada, na sela de um cavalo,
espalhando sua tica no mnimo 52.400 vezes entre 1738 e 1791, data de
seu ltimo sermo, oito dias antes de morrer21. No se pode negar a grande espiritualizao da obra prtica de Wesley, o que o aproximou das
massas alm dos locais tradicionais do culto.
A marcante f desses pregadores, contudo, no exclui o metodismo
do movimento iluminista britnico e da disseminao das virtudes morais
deste. Pensamento contrrio poderia emergir de uma dicotomia dogmtica criada entre razo e religio, como no caso francs revolucionrio. O
cenrio britnico, contudo, foi de reforma, uma reforma que se manifestou entre as massas, pela pregao de valores morais por meio dos metodistas, e entre as demais classes, guiadas pelo pensamento filosfico dos
filsofos morais, professores, catedrticos de grandes universidades.
Himmelfarb condensa, por fim, o teor da filosofia por trs do iluminismo britnico, ponderando que: A filosofia moral britnica, por sua
vez, foi muito mais reformista do que subversiva, respeitadora do passado e do presente, enquanto olhava para um futuro mais esclarecido.22.
Essas caractersticas, juntamente com sua espiritualizao, carisma e
pragmatismo, contriburam para a verdadeira disseminao de uma viso
de mundo mais fraterna e solidria.

20

Ibid., p. 157.
TAYLOR, Ernest Richard. Methodism & politics: 1791-1851. London: Cambridge
University Press, 1935, p. 22.
22
HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., 73.
21

61

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

2.2.2 A fraternidade francesa


O pice ideolgico da Revoluo Francesa restou consignado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que acabou por
se tornar o prembulo da Constituio da Quinta Repblica francesa: a
Cinquime Rpublique. Aqui j se antecipa uma verificao da importncia do prembulo de um documento poltico. A Declarao, apesar de
favorecer a exaltao dos direitos de igualdade e liberdade, reputados
naturais, inatos e inalienveis a todos os homens, tambm faz apologias
virtuosa vida social.
J em seu prefcio, por exemplo, introduz entre as finalidades e
razes daquele documento solone: afin que les rclamations des
citoyens, fondes dsormais sur des principes simples et incontestables,
tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de
tous23.
A felicidade de todos, encerrando o perodo em questo, a vontade que todos atinjam uma satisfao completa, uma plenitude. Outro
significado do termo aponta para a boa sorte, igualmente espelhando a
vontade pelo bem alheio.
um documento que nitidamente influenciou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, cujo artigo primeiro aduz: All human beings
are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with
reason and conscience and should act towards one another in a spirit of
brotherhood, delineando no s a natureza equnime e livre dos homens, mas exaltando o esprito de irmandade, fraternidade que h de
existir entre eles.
Esses eventos histricos se inserem no leque de exaltaes humanidade como uma entidade una que deve se guiar por virtudes ticas, por
um esprito de fraternidade e por uma inegvel empatia. Conquanto se
possa argumentar racionalmente que no h como apreender a real essncia do homem e das sociedades (ou saber se existem de fato), pode-se
afirmar que uma proposta de viso de mundo muito atrativa e convincente, semelhana do dizer segundo o qual a democracia, mesmo no
sendo perfeita, a melhor alternativa governamental at hoje criada.
23

Em traduo livre: [] a fim que as reclamaes dos cidados, fundadas sobre princpios simples e incontestveis dirijam-se sempre manuteno da Constituio e da
felicidade de todos..

62

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

2.3

A FORMAO DE UM IMAGINRIO SOCIAL

O caminho at a solidariedade pregada na Constituio Federal brasileira de 1988 longo e tem claras linhas paralelas e concorrentes com
as virtudes sociais pregadas pelos iluministas britnicos e com a fraternidade francesa. So virtudes que chegaram a tornar a razo, centro do
pensamento revolucionrio cartesiano francs, um protagonista secundrio na evoluo poltico-social inglesa, por exemplo.
Esse conjunto de posturas, virtudes, valores e ideais atiados e alados ao patamar de motes revolucionrios sugere a proposta de algo que
se pode chamar de imaginrio social, conforme explana Charles Taylor:
Por imaginrio social entendo algo de muito mais vasto e profundo
do que os esquemas intelectuais que as pessoas podem acoitar,
quando pensam, de forma desinteressada, acerca da realidade social. Estou a pensar sobretudo nos modos como imaginam a sua existncia social, como se acomodam umas s outras, como as coisas
se passam entre elas e os seus congneres, as expectaes que
normalmente se enfrentam, as noes e as imagens normativas
mais profundas que subjazem a tais expectaes.24

Pode-se perceber que a ideia de imaginrio social remete resposta


imediata e inconsciente do indivduo em sociedade sobre si, sobre esta e
sobre suas relaes com outros indivduos e com a sociedade. No uma
viso que parte da reflexo ou da autorreflexo, mas algo mais profundo
e culturalmente natural. Dessa forma, duas tarefas so possveis: descrever esse imaginrio real, em uma postura scio-ontolgica, e instalar um
imaginrio ideal, em uma postura crtica e deontolgica.
Em outras palavras, pode-se estudar, entender e compreender a viso
de mundo que est embutida em uma sociedade; e pode-se idealizar uma
viso de mundo que se quer, que se busca, que se idealiza. Esse exerccio
deontolgico alvo milenar de reflexo filosfica, tendo como pontap
fundamental, segundo Salgado, as ponderaes platnicas e aristotlicas
sobre o agir com justia25. A ideia de virtude, central tambm nas reflexes filosficas de Aristteles, envolve a prtica humana: a justia um
24

TAYLOR, Charles. Imaginrios sociais modernos. Trad. de Artur Moro. Lisboa:


Edies Texto & Grafia, Lda., 2010, p. 31.
25
SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1995, p. 23-32.

63

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

exerccio para com o outro26, e, para se saber se o atuar justo, necessria a sua crtica atravs de certos elementos que cada terico assenta
como parte de sua teoria de justia: igualdade, liberdade etc.
A transformao de um imaginrio uma longa tarefa que no pode
depender, ademais, da simples exibio legal. O texto legal sem ao
simplesmente texto, palavras. Para a retomada de um humanismo eficaz,
na cultura de um povo, Sporleder de Souza entende necessrio que a
formalizao de direitos relacionados ao humanismo:
[] no fique apenas no papel e sejam implementadas polticas
pblicas eficazes para a sua devida proteo. Todavia, a proteo
dos direitos do homem est intrinsecamente ligada evoluo moral da civilizao. Por isso, tem que ser abandonada a iluso de que
o respeito aos direitos humanos competncia to-s do direito,
pois exigem-se aes e iniciativas que vo muito mais alm dos
mandatos legais. necessria, portanto, uma verdadeira cultura
dos direitos humanos para que sejam devidamente atendidos os
anseios que os direitos humanos de solidariedade propem.27

Dessa forma, lembre-se que esse conjunto de pensadores, escritores,


pregadores e reformadores britnicos, conforme aduz Himmelfarb, difundia seus pensamentos de uma maneira at mesmo mais popular que os
franceses, em cafs, clubes, jornais populares etc., no lugar de grandes
sales, textos enciclopdicos e grupos coesos de intelectuais28. Com efeito, a exaltao de virtudes morais por esses pensadores, como se percebeu, tambm tinha uma importante aliana com a religiosidade dos mesmos. Enquanto a religio fora erguida condio de inimiga fatal da razo durante o Iluminismo francs, no britnico, ela revelou-se aliada da
reforma e revoluo do pensamento. Isso ntido na pregao tica dos
metodistas liderados por John Wesley.
A formao de um imaginrio social, imbuindo uma viso de mundo
na sociedade, portanto, um processo intelectual, cultural, social, jurdico. As ideias propostas por revolues, reformas, declaraes, constituies etc. aos poucos se imiscuem no seio de um povo, e isso no diferente com o que ocorre diuturnamente com a Carta de 1988.
26

Ibid., p. 31.
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Biotica e direitos humanos: novos desafios
para os direitos humanos de solidariedade. In: SOUZA, Ricardo Timm de (Org.);
ALHO, Clarice et al. Cincia e tica: os grandes desafios. Porto Alegre: EDIPUCRS,
2006, cap. 8, p. 123-141, p. 138.
28
HIMMELFARB, Gerrtrude. Op. cit., p. 22.
27

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HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

Dessa forma, mais um olhar sobre a Constituio Federal de 1988,


vinte e cinco anos depois, em uma conjuntura social, poltica e jurdica
to distinta, parece aumentar o deslumbre que se nutre por tal documento.
um olhar que provoca deleite em um momento em que amplamente se
consagram o papel e a importncia das constituies no ocidente; um
momento de ascenso ntida dos princpios e retomada voraz dos valores
no seio jurdico; um momento em que se delineia a ideia de direito fundamental paz29 e at mesmo de direito busca da felicidade30.
2.4

O IMAGINRIO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

O caminho at aqui seguido neste trabalho foi marcado por momentos histricos revolucionrios e reformadores do pensamento ocidental.
As revolues e reformas por quais passaram a Europa principalmente no
sculo XVIII, implantaram novas ideias, afugentaram, ou pelo menos
reformaram, certas situaes jurdicas, sociais e polticas. Toda essa mudana comeou, porm, de ideias cuja titularidade aos poucos passou de
um grupo de filsofos, religiosos, pensadores, professores, para grupos
cada vez mais amplos e heterogneos que alteraram as engrenagens da
histria.
A noo que se lanou ao incio do trabalho, sobre a possibilidade de
ver na Constituio Federal de 1988 o grmen, a semente de um imaginrio social, parece ganhar flego com a constatao desses outros fenmenos histricos. possvel verificar uma proposta de viso de mundo na
nossa Carta Magna? A resposta evidentemente positiva.
Essa viso, compartilhada entre os constituintes de 1988, preencheu
a nossa rgia Carta com normas possuidoras de cargas valorativas invejveis que, em ltima instncia, exaltam o humanismo, como ser visto
adiante. Isso, ademais, j poderia ser indiretamente (ou talvez at mesmo
diretamente) extrado da prpria qualificao do Estado ali descrito em
seu artigo prefacial: um Estado Democrtico de Direito. Por si s esta
denominao j carrega milnios de pensamento filosfico e jurdico que
convergiram para um modelo que, conforme pondera Magalhes Filho,

29

BONAVIDES, Paulo. A quinta gerao de direitos fundamentais. Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, n.3, p. 82-93, abr./jun., 2008.
30
Cf. manifestaes do Supremo Tribunal Federal: ADPF 132/RJ, RE 591.048/DF, RE
605.191/RS entre outros.

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VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

[] se estrutura atravs de uma democracia representativa, participativa e pluralista, bem como o que garante a realizao prtica dos
direitos fundamentais, inclusive dos direitos sociais, atravs de instrumentos apropriados conferidos aos cidados, sempre tendo em
vista a dignidade humana.31

O mencionado princpio, que desponta no art. 1, III, da Carta de


1988, certamente um dos pilares do humanismo buscado por nossa Lei
Fundamental. A sua prpria noo envolve a ontologia de que todo homem possuidor de dignidade. uma teorizao que, apesar da frequente invocao como substrato de proteo individual, supera essa esfera,
igualando todos os homens no s em face da lei, mas em face de sua
natureza, razo pela qual se deve reconhecer a fraternidade e empatia
entre os indivduos. Para Sarlet:
Num primeiro momento convm fris-lo , a qualificao da
dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a
certeza de que o artigo 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no
contem apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao
de contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdicopositiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e
material e, como tal, inequivocamente carregado de eficcia, alcanando, portanto tal como sinalizou Benda a condio de
valor jurdico fundamental da comunidade.32

O prembulo da Constituio tambm no contm meias palavras,


sendo um importante norte para o descobrimento dos ideias humanistas
da nossa Carta. Ali, os representantes anunciam seu intento de:
[] instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.

31

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da


constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 114.
32
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituio Federal de 1988. 3. Ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2004, p. 70.

66

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

Muito se pondera na doutrina ptria sobre a fora normativa deste


trecho constitucional. interessante verificar, contudo, que boa parte da
controvrsia se resume possibilidade de o prembulo ser utilizado como
paradigma para a declarao de inconstitucionalidade, o que, certamente,
tem importncia. Entretanto, comum conferir-lhe, pelo menos, a tarefa
de interpretao e integrao interpretativa da lei constitucional, o que ,
evidentemente, uma nobre e importante tarefa.
possvel, ainda, focar em uma concepo relevante para este trabalho: a noo de que o prembulo o atestado do posicionamento dos
constituintes, no que tange ideologia poltica e social que inspirou a
elaborao do documento, como descreve Pimenta33. Segundo o autor,
aquelas linhas prefaciais confeririam norte Constituio e, mesmo que
no tenham autonomia para evidenciar a inconstitucionalidade de outras
normas, todo o seu teor estaria espraiado pelo resto do texto constitucional:
De todo modo, na Constituio brasileira de 1988, a discusso
acerca da fora normativa ou no do prembulo deixa de ter grande
significado, na medida em que todos os princpios ali expressos foram reproduzidos no seu texto.34

Como se pode ver, o imaginrio da Constituio de 1988 remete a


uma sociedade que se quer ver humanista, fraterna. Para Pimenta:
Depreende-se dessa expresso que a sociedade brasileira tem como
princpio basilar a igualdade entre seus membros, e que perseguir
a consecuo de seus objetivos comuns com a participao e colaborao de todos.35

No busca a igualdade formal j estudada a fundo pelos antigos gregos, mas a igualdade fundada no bem comum, muito mais arraigada nas
mesmas ideias dos filsofos morais britnicos, envoltas de noes de
empatia, fraternidade, benignidade.
A noo de fraternidade, vale frisar, tendo ao prximo como irmo,
como igual, finalmente h de se confundir com o prprio humanismo, o
qual, segundo Ayres Britto, pode ser visto como um [] conjunto de

33

PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da constituio. Belo Horizonte:


Del Rey, 2007, p. 126.
34
Ibid., p. 127.
35
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Op. cit., p. 129-130.

67

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

princpios que se unificam pelo culto o referncia a esse sujeito universal


que a humanidade inteira.36.
Sob um enfoque jurdico, Britto reconhece uma identidade entre humanismo e democracia e v na Constituio brasileira de 1988, bem como na Constituio portuguesa de 1976, os traos fisionmicos de um
estado democrtico fraternal, marcado pela proteo de bens difusos, de
toda a coletividade, pelo reconhecimento de desvantagens histricas sofridas por vrios agrupamentos sociais, exigindo moralmente um reequilbrio37. Quando o autor fala em tais desvantagens, aflora a empatia fraternal que a Constituio de 1988 busca incutir na sociedade.
Britto, ademais, segue as noes de Hesse e reconhece na Constituio um valioso instrumento de transformao. Esse instrumento, ressalta,
no prescinde de atores, de operadores que contenham o que ele denomina vontade de constituio. Se por um lado Britto enxerga uma vontade
da constituio, que parece revelar exatamente o imaginrio social, a
viso de mundo embutida na constituio, por outro ele fala da importncia de uma vontade de constituio, que se refere conduta ativa do
agente em seguir aquela outra vontade prevista na constituio para torn-la eficaz. a virtude prtica do exerccio constitucional. Explana o
autor:
Somar vontade da Constituio a vontade de Constituio do
operador jurdico. Tornar cada homem em particular um decidido
humanista. Um militante, enfim, da mxima crist do amai ao
prximo como a vs mesmos. Pois no se pode ignorar que o Direito, como ensinava o sergipano Tobias Barreto, no s uma
coisa que se sabe; tambm uma coisa que se sente38.

Por fim, como ponto de contato inegvel com as noes carreadas


pelos filsofos morais britnicos prestigiando expressamente o moral
sobre o racional, conforme o clssico embate dos Iluminismos britnico e
francs , interessante ver como Britto associa o sentimento, que ele
tambm chama de lado corao da pessoa, com os valores que cercam
a Repblica brasileira:
Essa propriedade que tem o sentimento de nos catapultar para o
mundo dos valores , portanto, a que mais intrinsecamente qualifi36

BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 19.
37
Ibid., p. 33-35.
38
Ibid., p. 75.

68

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

ca a existncia. Porque nos valores esto os mais slidos fundamentos e os mais cristalinos propsitos de toda uma vida individual
e ao mesmo tempo coletiva (conforme vimos nos fundamentos e
nos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
versados, respectivamente, nos arts. 1. e 3. da Constituio de
1988). Neles residindo a elevao do ser a um patamar muito acima da sua mera biologicidade e at mesmo da sua mais cartesiana
racionalidade.

2.5

CONCLUSO

Como anunciado no decorrer deste trabalho, sua inteno foi a de


encontrar o imaginrio social embutido na Constituio Federal de 1988,
ou a chamada vontade da constituio, e verificar seus pontos de convergncia e consonncia com a pletora de virtudes sociais pregadas pelos
filsofos morais e pelos metodistas britnicos, bem como com a fraternidade francesa.
No s isso foi plenamente possvel, conforme se revela na riqueza e
multiplicidade da interface verificada entre essas realidades, como tambm se percebe que a fecundidade dessa relao no poderia ser esgotada
no mbito deste trabalho acadmico. Com efeito, detendo-se no prembulo e nos artigos exordiais, j se podem verificar traos patentes de um
imaginrio que se buscou implantar com a promulgao da Carta de
1988.
Princpios como o da prpria democracia e o da dignidade da pessoa
humana, por exemplo, parecem redundar na prpria exaltao ao humanismo e fraternidade, conforme visto alhures.
Tendo em vista esta to clara manifestao transformadora dos constituintes, essa intencionalidade de sociedade humanista e fraterna, percebe-se que hoje vivemos e somos parte de um segundo momento da anlise de um imaginrio, conforme dito anteriormente: a busca de implantao de um imaginrio social ideal.
guisa de desfecho, torna-se inarredvel, portanto, uma conclamao divisvel em duas constataes: primeiro, a importncia de o operador do direito, e de todo agente ativo da sociedade, ter cincia da vontade
da constituio, vontade esta que possui fora normativa e que baseia e
fundamenta a nossa Repblica, dirigindo-a impreterivelmente para um
futuro humanista e fraterno; segundo, a imprescindibilidade da vontade
69

VCTOR AUGUSTO LIMA DE PAULA

de constituio para este operador e para todo ator social, vontade esta
necessria concretizao e efetivao daquela to elevada viso. Eis
nossa misso.
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70

HUMANISMO E FRATERNIDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:


UMA VISO DE SOCIEDADE

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Acesso em 11 de out. 2013.
Como citar este captulo: PAULA, Vctor Augusto Lima de. Humanismo e fraternidade na Constituio Federal de 1988: uma viso de sociedade. In: AGUIAR, Ana Ceclia
Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso,
2014, p. 54-71.

71

3
CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER
REFORMADOR BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE
INSTITUCIONAL, NOS VINTE E CINCO ANOS DA
CONSTITUIO DE 1988
Pedro Rafael Malveira Deocleciano1
Jos Pricles Pereira de Sousa2
Resumo: Este trabalho tem como proposta analisar a viabilidade de manifestao do poder constituinte por intermdio de uma Assembleia
Constituinte pontual, que teria por objetivo maior empreender uma clere
reforma poltica, nomeadamente para atender ao anseio popular por
lisura no processo democrtico eleitoral. Partindo de uma abordagem
sobre a concepo atual da teoria do poder constituinte voltada realidade brasileira e o lugar da legitimidade popular no contexto da consolidao das instituies democrticas, ser problematizada a atuao do poder reformador no intento de garantir a manuteno da estabilidade constitucional, valendo-se dos conceitos de crise constituinte e de crise constitucional, formulados por Paulo Bonavides, para discutir o atual quadro
poltico-constitucional brasileiro. O mtodo utilizado para a realizao
desta pesquisa de cunho bibliogrfico, utilizando-se da produo doutrinria acerca da Teoria da Constituio e da Hermenutica Jurdica,
projetando-a sobre o contexto brasileiro contemporneo. A discusso a
respeito da superao da crise de juridicidade da Constituio e das instituies democrticas encontra substrato na Teoria do Poder Constituinte,
na medida em que busca redimensionar a importncia da participao
popular nos espaos de deciso poltica sobre os rumos do Estado. Tal
1

Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza


(UFC). Especialista em Processo do Trabalho pelo Centro Universitrio Christus. Professor do Curso de Direito da Faculdade Catlica de Quixad. rafael_
deocleciano@yahoo.com.br
2
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza
(UFC). Doutorando em Direito, Justia e Cidadania no sculo XXI, pela Universidade
de Coimbra. Procurador da Fazenda Nacional. Professor de Direito Constitucional.
pericles.sousa@gmail.com

72

CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

proposio fortalece a legitimidade constitucional, bem como supera o


aprisionamento do poder do povo como instrumento que paira sobre o
imaginrio dos tericos constitucionalistas para dar espao ao conceito de
povo como fora poltica ativa, que realiza a Constituio a partir de
ferramentas dialgicas.
Palavras-chave: Poder Constituinte. Crise constituinte. Constituinte exclusiva. Participao popular.
3.1

INTRODUO

A Teoria do Poder Constituinte3 representou, no ocidente, um significativo legado para a consagrao da supremacia formal da Constituio, ao defender a vinculao dos rgos constitudos s diretrizes de
ordem procedimental e substancial da Carta Magna. A sistematizao
dessa teoria foi um passo importante formao de um Estado Liberal
em busca da superao do antigo modelo de Estado absolutizador do
poder e, consequentemente, um passo fundamental, conforme lembra
Gilberto Bercovici, s aspiraes econmicas da burguesia. Bercovici
sintetiza assim: o papel da nao redigir uma constituio para manter
a possibilidade de evoluo do sistema poltico em conformidade com os
interesses econmicos (2013, p. 317).
Houve, inegavelmente, uma revoluo nos direitos individuais, na
forma de organizao descentralizada dos poderes estatais, na fluidez da
economia a partir de uma atuao interventiva limitada do Estado e, principalmente, uma revoluo do suporte normativo concretizao do
Estado de Direito: um documento jurdico-poltico escrito plasmava,
ento, a potencialidade criativa do Poder Constituinte.
No entendimento de Bonavides (2010, p. 146), a [] a teoria do
poder constituinte consentiu o advento das Constituies rgidas, []
emprestando dimenso jurdica s instituies produzidas pela razo humana. E essa premissa serviu de alicerce ao constitucionalismo moderno
que, na sequncia, tornou-se modelo de organizao poltica a influenciar, fortemente, a concepo de Estado de Direito.
3

necessrio dizer que algum grau ou prefigurao de Poder Constituinte, intuitivamente, esteve presente desde os primeiros agrupamentos humanos. Entretanto, na condio de teoria, herana, no ocidente, das revolues liberais modernas. Ver, entre
outros, BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio para uma crtica do
constitucionalismo. 1. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

73

PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

A sua construo terica de inspiraes iluministas est, intrinsecamente, vinculada perspectiva de reorganizao do Estado fundamentado no imprio da lei, tendo como referncias iniciais as constituies
estadunidense (1787) e francesa (1791). Na acepo de Olivier Beaud
citado por Gomes Canotilho (2003), a teoria do poder constituinte iluminista representou, ao mesmo tempo, uma teoria desconstituinte e reconstituinte, pois, pelo discurso racionalista, rompeu com as bases fundantes
do antigo regime para legitimar uma nova ordem poltico-jurdica.
Nessa tica, de instaurao e de manuteno da ordem jurdica posta,
este captulo se prope a uma anlise do cenrio constitucional brasileiro
aps a promulgao da Constituio republicana de 1988. A par dos desdobramentos de uma crise constituinte instaurada com a vigncia da
Constituio, cumpre fazer uma crtica acerca da atuao do poder reformador brasileiro luz das ltimas propostas de alterao da Constituio por intermdio de uma Assembleia Constituinte exclusiva ou especfica para a matria reforma poltica.
A ideia de uma Constituinte temtica se cogitou no panorama de
um Brasil em que, entre junho e outubro de 2013, mais de 20 milhes de
pessoas, no total, estiveram em protestos de rua, contra o quadro geral do
Estado de Direito do pas. Os cidados afirmam sua resistncia a certas
dinmicas que pressionam o Estado a um suicdio democrtico (a
transformar a democracia numa caricatura de si mesma)4. Embora, sem
dvida, esse quadro seja o de um momento constituinte, na expresso
de Bruce Ackerman, a elaborao de figuras constitucionais estranhas
estabilidade e proteo da confiana num Estado democrtico no parecem as melhores solues. Desenvolver a participatividade e um desenho
de aprofundamento democrtico sim.
A partir de reviso bibliogrfica de algumas obras da doutrina constitucional, far-se- uma anlise acerca da vivacidade da Teoria do Poder
Constituinte no contexto da consolidao da democracia brasileira, visto
que paira simbolicamente como legitimador dos poderes institudos, bem
como a relevncia da participao popular (democracia semi-direta) na
materializao deste Poder.

Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Poder o Direito ser emancipatrio? In Revista


Crtica de Cincias Sociais. Coimbra: Editora da Universidade de Coimbra, n. 65, maio
de 2003, p. 32.

74

CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

3.2

O PODER CONSTITUINTE: UMA TEORIA EM


MOVIMENTO

A teorizao bifurcada do Poder Constituinte, idealizada por Emmanuel Joseph Sieys em seu opsculo sobre o Terceiro Estado francs,
conseguiu definir as nuances da vinculao dos Poderes constitudos
Constituio, tendo como mote a confiana que a Nao depositou nos
seus mandatrios. Sieys fortaleceu a ideia de que o Poder do Estado
deveria se encontrar juridicamente fundamentado, mas, principalmente,
limitado no plano jurdico. A supremacia formal da Constituio, nesse
sentido, ter sido o legado mximo de sua teoria, ressaltando a Constituio como um conjunto de normas que direcionam, mas tambm vinculam, a vontade dos governantes.
O Poder Constituinte originrio teria a misso indelegvel de transformar a situao de tenses poltica e jurdica em uma ordem jurdica
estvel a partir de elementos institucionais que norteariam a aplicao da
Constituio. Embora a criatividade seja a caracterstica marcante do
Constituinte originrio, pelo que, aparentemente, seria ilimitado, em verdade, por se tratar de um poder de natureza eminentemente poltica, seria
inescapvel s condicionantes s limitaes sociais de sua manifestao. Na acepo de Friedrich Mller (2004), trata-se de um poder culturalmente limitado (e, por isso, logicamente, um poder histrico), mas que
no encontra obstculos de ordem normativa.
Alm dessas limitaes internas, gradativamente, limitaes externas
tambm se impem ao Poder Constituinte. Os direitos humanos, por
exemplo, na perspectiva de um mundo globalizado, deixam de ser meros atributos da natureza humana para se incorporarem s legislaes
internas e ao custo das polticas de governo e de ao econmica dos
sujeitos internacionais (notadamente, Estados e matrizes comunicativas
annimas de interesses privados fortes, como as grandes empresas e
fundos investidores transnacionais5), pautando organismos internacionais
(feito a ONU e o TPI, v.g.), no sendo desprezvel, portanto, a influncia
que exercem sobre os Poderes Constituintes nacionais. H autores que
defendem, inclusive, a vinculao do poder constituinte originrio aos

TEUBNER, Gunther. The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by 'Private' Transnational Actors. In Modern Law Review, Vol. 69, 2006, p. 327-346. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=893106>.

75

PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

fatores suprapositivos em contraposio vontade majoritria (SOUZA


CRUZ, 2006).
No entender de Gomes Canotilho (1999), o Poder Constituinte no
se concebe no vcuo, sendo impossvel no ser levada em considerao
as variantes sociais, histricas, culturais, polticas, religiosas etc, principalmente daqueles grupos de presso envolvidos na elaborao de um
texto constitucional. At mesmo a legislao constitucional anterior deve
ser levada em considerao, seja para refut-la seja para assimil-la, estabelecendo um processo legtimo de rompimento com a ordem anterior.
No fosse esse fenmeno de recepo de trechos da ordem constitucional anterior, muitas vezes se assistiria a um colapso ocasionado por
vcuos legislativos (KELSEN, 2003). Outro mecanismo, de que se valeu
o Brasil, por exemplo, na transposio de uma ordem constitucional para
outra a utilizao de um Ato de Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a fim de regular a recepo material de certas normas constitucionais anteriores (confira-se, entre outros, o art. 34, caput e 1 do
ADCT nacional6).
Nesse sentido, somente aps alguns anos de amadurecimento poltico (por meio de uma srie de alteraes legislativas, inclusive) e de trabalho interpretativo dos juzes e tribunais (atravs das declaraes de norecepo, e.g.) que, aos poucos, numa relao dialgica entre realidade
e conformao normativa, a ordem vigente comea a fortalecer seus traos distintivos em relao Constituio anterior. Frise-se, portanto, que
o tema do Poder Constituinte ilimitado est ligado a questes estritamente de tcnica jurdica, sendo possvel, por exemplo, desrespeitar o direito
adquirido ou o ato jurdico perfeito.
pertinente ressaltar as demais caractersticas do Poder Constituinte
originrio, apresentando a categorizao da doutrina convencional sobre
o assunto: esse Poder inicial, autnomo, incondicionado e permanente7.
Tais atributos reforam a ideia de um poder fundador, que faz sucumbir a
6

Art. 34. O sistema tributrio nacional entrar em vigor a partir do primeiro dia do
quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio, mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas posteriores.
1 - Entraro em vigor com a promulgao da Constituio os arts. 148, 149, 150, 154,
I, 156, III, e 159, I, c, revogadas as disposies em contrrio da Constituio de 1967
e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III.
7
Ver, entre diversos, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010, p. 141-161.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

ordem antecedente, ou abruptamente ou por meio de processo de transio pacfica, por diversos motivos a abertura democrtica pela superao de regimes centralizadores (fundamentalismos religiosos, movimentos armados de resistncia ao governo institudo, grupos militares etc.), a
rediscusso dos prprios fundamentos democrticos em estado de crise
tico-social profunda ou mesmo aspiraes oportunistas atravs de procedimentos institudos (a tal ideia de Constituinte Exclusiva, entre outras)
Ressalte-se, no tocante manifestao oportunista do Poder Constituinte, a crtica de Mendes, Coelho e Branco (2007), entendendo no ser
possvel denominar Poder Constituinte a aspiraes golpistas alheias
ao anseio popular, pois como expresso maior de uma vontade poltica
do corpo social, o Poder Constituinte se revela num contexto histrico
mais amplo. Essa subverso da fora poltica mais intensa que um Estado
Constitucional pode exibir que a Assembleia Constituinte se caracteriza como usurpao do ideal de poder do povo, em nome de um
qualquer projeto ilegtimo de poder. Nas palavras de Bonavides, donos
do regime, das instituies, da Constituio, da soberania, do Estado e do
governo, graas ao golpe de Estado institucional, os autores desse golpe
se tornam, tambm, os senhores absolutos dos destinos do Pas (2004, p.
23).
De fato, a complexidade em designar uma manifestao legtima de
Poder Constituinte torna essa campo de estudo sempre hiperproblemtico, mais ainda porque sua expressividade vem tona em momentos de
crises institucionais. Nesse sentido, somente o contexto histrico poder
definir a sua configurao, pois no h vinculao prvia maneira de
como deve agir, muito menos o procedimento que nortear os trabalhos
de criao de um eventual novo texto constitucional.
Por seu turno, o Poder Constituinte Derivado8 seria a esfera de Poder responsvel pela atualizao do texto constitucional, sua adequao
aos cenrios diferentes que o tempo social traz. Assim, muito embora a
8

discutvel a denominao Poder Constituinte Derivado, levando em considerao


que, sendo uma instituio tecida pelo prprio Poder Constituinte (originrio), no dispe de fora criativa para instaurar uma nova ordem constitucional. De outro modo,
muito embora no disponha dessa prerrogativa, o poder de reforma constitucional encontra amparo no mesmo poder soberano do povo, para atuar legitimamente, sendo, sob
essa tica, um poder constituinte, mas limitado. Queria ver, TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013.

77

PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

Constituio seja projetada durabilidade, vinculando as futuras geraes, no possvel estabilidade sem mudana. Sabedor de que a Constituio consubstancia uma deciso poltica dentre as inmeras variantes
sociais, o Constituinte de 1988 estabeleceu mecanismos de resilincia das
normas constitucionais, sublinhando, entretanto, a impossibilidade de
supresso de normas indispensveis manuteno da identidade da
Constituio, que os estudiosos passaram a chamar clusulas ptreas (o
ncleo essencial do esforo constituinte originrio).
A responsabilidade de alterao das normas constitucionais acontece
por intermdio de um procedimento legislativo solene, tpico das Constituies rgidas, tendo em conta o grau de formalidade que instituem s
leis constitucionais em relao s demais leis. O processo legislativo
constitucional delas estabelece uma srie de requisitos que importam na
vinculao do legislador vontade fundante do Poder Constituinte.
Como criador, o Poder Constituinte atribui responsabilidades constitucionais aos Poderes Constitudos, em especial ao Poder Reformador,
cuja tarefa est circunscrita no propiciar dos meios ao cumprimento da
Constituio, valendo-se, para tanto, da produo legislativa, mas tambm da manuteno da fora normativa da Constituio atravs do processo de reforma constitucional9.
Cumpre dizer que o Poder Constituinte permanente, sendo que a
sua existncia no se esgota aps o ato fundador. Entretanto, como expresso de excepcionalidade, no pode estar, ativamente, operando em
concomitncia com o Poder Constitudo, pois as abruptas mudanas de
ordens constitucionais acarretariam perdas de expectativas de conduta em
praticamente todas as relaes sociais. Nesse caso, a responsabilidade
pelas mudanas pertinentes perenidade da ordem jurdica atual fica a
cargo do Poder Reformador, garantindo, atravs do procedimento de
emenda e de reviso, a continuidade da Constituio.
Alm da discusso acerca da forma de manifestao e do funcionamento dos trabalhos da Constituinte, controverso dimensionar quando
se faz necessria a sua apario. certo que, em geral, tal Poder emerge
em momentos de crise institucional. Difcil saber como definir, concretamente, se h uma crise, se esta supervel pelos Poderes Constitu9

Nesse contexto, ainda, conforme dito frente, existem processos informais de alterao da Constituio, denominados, em seu conjunto, instantes de mutao constitucional.

78

CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

dos, pela sociedade inclusive, e, outrossim, quem conduzir o processo


de formao de uma nova Constituinte
O caleidoscpio de manifestaes no Brasil, 25 (vinte e cinco) anos
depois do Congresso Constituinte de 1987/1988 indica, no mnimo, a
insatisfao cidad em face da operacionalizao da recente democracia,
eis que fatos marcantes na poltica brasileira indicam malversao dos
interesses do Estado e diversos fatores aristocrticos e oligrquicos na
formao das aes polticas (pblicas e privadas), que buscam eliminar
as energias democrticas vindas de baixo e manter no comando tradicionais foras excludentes e plutocrticas.
Esses questionamentos no so facilmente respondidos pela histria
constitucional brasileira, ainda mais quando se observa a construo terica formulada, essencialmente, por Bonavides e Bercovici, a respeito da
existncia de uma crise permanente de Poder Constituinte somada ideia
de que, em pases perifricos ou semiperifricos, como o Brasil, existe
um bloqueio de soberania, que impede a plenitude da aplicao da frmula do Estado Democrtico de Direito.
3.3

CRISE CONSTITUINTE E CRISE CONSTITUCIONAL:


DILEMAS SUPERVEIS PELA CONSTITUIO DE 1988?

Desvelando o contexto poltico, econmico e social de realizao da


Constituio do Brasil, Bonavides (2004) adverte acerca da importncia
da projeo social do Estado, que se fundamenta na mxima positividade,
concretude e eficcia do texto constitucional. A perspectiva de restaurao do Estado Social ou de sua renovada concepo perpassa as questes
que, atualmente, norteiam o constitucionalismo brasileiro, para Bonavides, tais como: a interpretao (extremamente baseada no princpio da
proporcionalidade), a capacidade norteadora e transformadora da Constituio e o alargamento das garantias constitucionais no sentido de combater posturas equivocadas praticadas pelos indivduos e pelo prprio
Estado por intermdio das aes individuais, aes coletivas e do controle de constitucionalidade.
O abatimento do Estado Social, por outro lado, importa o esmaecimento dos direitos fundamentais e, consequentemente, sob uma perspectiva histrica e factual, a obsolescncia da tradicional enumerao das
geraes/dimenses de direitos. A ausncia do proclamado Welfare State,
voltado ao cumprimento do pacto poltico pela igualdade material entre
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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

os cidados, retrata a imagem de um Estado atordoado pelo fantasma da


Constituio social, que fracassa em razo dos nefastos efeitos sofridos
pelo arremedo de Estado Gerencial (Workfare State), implantado pelo
sistema neoliberal.
Precisa-se de um Estado Democrtico de Direito que observe o cumprimento das prprias leis que criou e no de um inimigo que descumpre,
impunemente, os valores e os princpios constitucionais. Tal ambincia
propcia a grupos oportunistas que, na histria do constitucionalismo
brasileiro, protagonizaram golpes de Estado, perpetuando a crise constituinte atestada, em anlise original acerca do Poder Constituinte, por
Paulo Bonavides (2010).
A atual conjuntura crtica da Constituio brasileira se d por uma
srie de fatores polticos, sociais, econmicos, culturais etc. que influenciam, decisivamente, a efetividade de suas normas, colocando como incerta a sua durabilidade e, pior, o cumprimento da sedimentao do processo de democratizao da sociedade e de suas instituies.
Alm dessas condicionantes, cumpre ressaltar as que nortearam os
trabalhos do Congresso Constituinte, cuja responsabilidade era superar o
regime autoritrio (1964-1985). Scaff (2003) apresenta a conjuntura histrica que antecedeu Constituinte, afirmando a existncia de um dficit
original de legitimidade em razo de sucessivos descompassos cometidos
durante os debates, tais como: a convocao da Assembleia por emenda Constituio de 1967 (EC n 26/85), a participao de senadores
eleitos indiretamente (23 [vinte e trs] senadores binicos), o esfacelamento das comisses, a existncia de grupos conservadores de resistncia s mudanas, a extenso do mandato do Presidente da Repblica pela
Constituinte10 e a forte crise econmica daquele perodo. Tais fatores
colocaram em xeque o grau de plenitude de atuao do Congresso Constituinte, no sendo exagerado sugerir, dada a sua peculiaridade, uma reviso da teoria clssica acerca da formao e da concepo da Constituio
brasileira.
A manifestao de uma Constituinte embargada pelas questes polticas e econmicas fator que contribui para existncia de uma crise
10

A negociao da extenso do mandato do ento Presidente Jos Sarney (art. 4 do


ADCT) a comprovao das fortes presses que os fatores reais de poder exerciam
sobre o Congresso Constituinte, representando, juntamente com a EC n 16/97 (a
Emenda da reeleio), uma crise constituinte e uma crise constitucional, respectivamente. Alm disso, um verdadeiro disparate ao republicanismo brasileiro.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

permanente, assistida no distanciamento incontornvel entre a realidade


social e a Constituio. Bonavides (2010) vai alm, para afirmar que a
crise constituinte um fato constatado em todas as manifestaes do Poder Constituinte brasileiro, sendo a crise da Constituio atual o reflexo
dessa m formao/atuao histrica do Poder Constituinte brasileiro.
A alternncia entre os fracassados modelos de Estado inspirados em
regimes autoritrios e ordens democrticas claudicantes, possuem a marca da participao secundria do povo da marginalizao da cidadania. Marcadamente reconhecido como um amuleto simblico de legitimidade da manifestao da Assembleia Constituinte, o poder soberano fica
refm de foras polticas momentneas que tm importncia decisiva na
elaborao do texto constitucional.
Bercovici (2013, p. 315), interpretando a construo terica de Paulo
Bonavides, entende que esse embargo,
[n]a realidade, trata-se do enfrentamento entre poderes de exceo,
dos poderes de fato (seja poder poltico constitudo, seja poder
constituinte) entre si e com as circunstncias histricas, polticas,
sociais e econmicas de cada momento especfico.

Necessrio seria entender, portanto, o poder do povo como uma


manifestao de uma vontade concreta, pluralista e no como poder abstrato subserviente aos fatores reais de poder (LASSALLE, 2003).
Faz-se necessrio, outrossim, dizer que, alm das influncias internas
a que o constitucionalismo brasileiro est sujeito, o pas tambm padece
de variantes externas, sendo comum, na tica de Bonavides (2010, p.
189), aos pases subdesenvolvidos e de baixa expresso econmica sofrerem interferncias significativas a ponto de afetar o desenvolvimento das
polticas sociais e, consequentemente, a Constituio, desde a sua estruturao, concepo at a sua eficcia e a sua legitimidade no plano ftico.
Bercovici (2004) estabelece que, tanto os fatores internos quanto os
externos causados pela ingerncia nos Estados perifricos e semiperifricos ocasionam o que denomina de soberania bloqueada11, ou seja, um

11

Exemplo recente de embargo soberania brasileira foi o vazamento de informaes


acerca de espionagem norte-americana em relao Presidncia da Repblica, ao Ministrio de Minas e Energia e Petrobras, que se apropriava, indevidamente, de informaes sigilosas, inerentes segurana nacional e aos rumos polticos e econmicos do
pas, objetivando tomar medidas preventivas para assegurar a manuteno da inofensi-

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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

empecilho ao desenvolvimento pleno do anseio de realizao do projeto


constitucional.
Essa ambincia coloca, contraditoriamente, em confronto a vontade
popular e a vontade da representao popular, pois, muito embora esta
encontre seu fundamento (teortico) de legitimidade naquela, atua em
constante dissenso, tendo como uma das consequncias mais sentidas o
atual panorama de protestos cidados em todo o Brasil. A crise constituinte, nesse sentido, encontra ntido eco no plano da concretizao da
Carta Magna, acarretando, por sua vez, uma crise constitucional.
Exemplos de crises constitucionais seriam as equivocadas Propostas
de Emenda Constituio (PECs) com textos ofensivos ao fortalecimento das instituies democrticas (feito as PECs n 33/2011 e n 37/2011);
os gastos desmedidos com os Estdios para a Copa do Mundo FIFA
2014, deixando, em segundo ou terceiro planos, os problemas estruturais
nas polticas pblicas de Sade, de Mobilidade Urbana e de Educao; as
votaes congressuais secretas, admitindo a manuteno de mandato de
representante poltico condenado por formao de quadrilha e desvio
de verba pblica; a profunda fragmentao partidria (alis, a cada eleio, novas siglas so criadas); os anmicos projetos polticos dos partidos atuais, que no conseguem expandir suas ideologias a uma base autenticamente popular, valendo-se do personalismo, de planos assistencialistas permanentes e de mensales etc.
No mesmo plano, registrem-se tambm os excessos e as insuficincias dos Poderes do Estado em relao ao cumprimento das funes
constitucionais que lhes foram confiadas. Ao Executivo, no tocante ao
abuso no exerccio de uma funo lhe atpica, legislar por meio das
Medidas Provisrias (art. 62, CRFB/88). Instrumento de ingovernabilidade, tendo em conta o inflacionamento do Poder Executivo em face do
Legislativo, que se tornou escravo de uma sistemtica que lhe priva do
direito de legislar.
O Judicirio, no que toca qualidade da prestao jurisdicional (celeridade, estrutura, uniformidade de decises etc.), pois, muito embora
tenha evoludo com a EC n 45/2004, comea a sofrer uma desacelerao
da superao do modelo tecno-burocrtico (ZAFFARONI, 1995), haja

vidade do Brasil em relao s pretenses das grandes companhias e dos governos dos
EUA e do Canad.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

vista a resistncia dos setores corporativistas em no assimilar a cultura


democrtica do Judicirio (LIMA, 2005).
Outro ponto crtico, no contexto do papel do Supremo Tribunal Federal, especificamente, a carga excessiva de competncia, acumulando
funes de rgo com competncia originria para as aes de foro privilegiado, competncia recursal ordinria e extraordinria, bem como atribuies de Corte Constitucional (ao estilo europeu), no que diz respeito
guarda da Constituio pelo exerccio do controle concentrado de constitucionalidade.
A politizao do Judicirio e a judicializao dos assuntos polticos
do Estado, na expresso maior do STF, tem sido a tnica das decises
dessa Corte em sede de controle de constitucionalidade. O considervel
crescimento da dimenso poltica trouxe consigo incertezas em relao
ao papel do Judicirio na democracia. Munido de um ativismo seletivo12,
por meio de posicionamentos contraditrios de alguns ministros, por vezes, o Supremo no diz o direito quando lhe interessa e, noutras vezes,
diz direitos demais, mitigando o seu dever e o tornando pouco confivel diante dos obstculos que o Estado brasileiro necessita vencer.
Associado a este protagonismo poltico da nova jurisdio constitucional (BINEMBOJM, 2010), o prprio Legislativo favorece o agigantamento das atribuies judiciais, outorgando-lhe/transferindo-lhe mais
poder, a cada nova legislao (repercusso geral, smula vinculante, smula impeditiva de recursos, a imponncia do controle concentrado, reclamao constitucional etc.), nomeadamente ao STF, talvez desejando
que das bocas dos juzes saam as solues para os impasses do Estado
Social.
No parece sustentvel democracia e ao prprio Poder Judicirio
que toda e qualquer questo poltica seja deslocada ao campo da sentena
judicial, pois, de um lado, falham os outros Poderes que no querem
assumir a responsabilidade de decidir que lhes cabe e, por outro lado,
falece o Judicirio de condies materiais para tomar/realizar a deciso
12

Cumpre ressaltar, nesse sentido, a ideia de que existe pouco grau de certeza no que
toca prudncia argumentativa nas decises do Supremo, sendo pertinente relembrar as
palavras de Carl Schmitt quando se referia ao termo tirania de valores. perceptvel a
incoerncia do ativismo judicial (como se fosse um boto de liga e desliga), oscilando, a
partir dos abusos permitidos pela novssima interpretao constitucional, entre espasmos de politicidade e excessos de tcnicas processuais, aplacando a juridicidade da
Constituio.

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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

poltica, fatos que so prejudiciais sua afirmao e legitimidade13. Alm


disso, a judicializao excessiva da poltica enfraquece o amadurecimento democrtico de decises que devem ser tomadas no seio social (LIMA,
2008).
O constitucionalismo brasileiro necessita aprofundar o debate acerca
dos entraves que permeiam a atuao do Poder Constituinte (originrio e
reformador), reforando-o como pressuposto para formatar qualquer discusso sobre a legitimidade dos poderes, como tambm no pertinente
realizao das normas constitucionais.
3.4

ASSEMBLEIA CONSTITUINTE EXCLUSIVA:


IMPRECISES E INCERTEZAS EM RELAO AO
FUTURO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Os momentos de crise vividos no pas, principalmente em situaes


mais acentuadas, ressuscita a discusso acerca da efetividade da Constituio, como se a crise do Estado brasileiro resultasse, to somente, num
impasse normativo, sem levar em considerao aspectos culturais, ticomorais, econmicos, sociais, religiosos e polticos, entre outros, presentes
na cena do constitucionalismo brasileiro. Tais aspectos precedem o debate normativo a respeito dos rumos do Estado e o no enfrentamento dessas questes, certamente, resultou no insucesso das Constituies anteriores, bem como na instabilidade vivida pela atual e, possivelmente, pelas
futuras Constituies.
Nesse sentido, nos ltimos 10 (dez) anos que precederam esse aniversrio de 25 (vinte e cinco) anos da Constituio, tem-se observado
uma inquietude do governo brasileiro (notadamente nos ltimos dois
governos) em rediscutir os gargalos da poltica brasileira a partir da
instaurao de uma Constituinte especfica. Essa iniciativa, a nosso
sentir, redunda numa sucesso de equvocos que pem em xeque a credibilidade da representao poltica.
Indagao importante a ser feita diz respeito natureza jurdica de
uma tal Constituinte exclusiva, tendo em conta que a natureza dessa
13

Remetemos o leitor a SOUSA, Jos Pricles Pereira de. O Supremo Tribunal Federal numa democracia de direitos: a rejudicializao da Corte e a repolitizao da
cidadania. Dissertao de Mestrado. UFC: 2008. Disponvel em: <http://
www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp141679.pdf>.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

manifestao definir a extenso de sua atuao perante a Constituio.


Poderia se tratar: a) de um Poder Constituinte originrio invocado pelos
Poderes Constitudos para fins especficos ou; b) o exerccio do Poder
Reformador sem a observncia da rigidez procedimental do art. 60,
CRFB/88? Ou o Poder Reformador teria tambm liberdade para suprimir
clusulas ptreas? Essas questes sero discutidas a seguir, apontando
peculiaridades da proposta de uma nova forma de alterao da Constituio.
3.4.1 A Constituinte exclusiva como expresso do Poder
Constituinte originrio
Inicialmente, verifica-se uma contradio em se denominar uma
Constituinte de exclusiva, especfica ou temtica, pois essas conceituaes refogem, como se antecipou, prpria natureza ilimitada
(com ressalvas, que seja) desse poder, que descontri uma ordem vigente
para construir uma nova. Imaginar que um poder (eminentemente) revolucionrio atuar, pontualmente, em questes consideradas como entraves governabilidade do pas (reforma poltica, reforma tributria,
reforma do pacto federativo etc.) mais Retrica que Direito.
Cumpre salientar, ento, a incondicionalidade do Poder Constituinte,
que no pode sofrer limitaes prvias de qualquer norma, ainda que seja
de uma emenda constitucional. relevante asseverar, assim, que o procedimento que define a abrangncia de atuao de uma Assembleia
Constituinte definido pelos prprios Constituintes e no pelo Poder
Reformador (desde propostas de emendas constituio que tramitam no
Congresso Nacional).
Outro equvoco, nos parece, seria presumir que a titularidade para a
provocao e a manifestao do Poder Constituinte repousaria na vontade
do Poder Constitudo (Legislativo poder de segundo grau). No porque o Poder Reformador encontra legitimidade de atuao na mesma
vontade que habilita o Poder Constituinte originrio, que possvel confundir o detentor do Poder com o mero instrumento de manifestao de
sua vontade.
No dado ao Congresso Nacional, abruptamente, o direito de convocar, por emenda, a formao de uma Assembleia Constituinte, ainda
que sob a autorizao plebiscitria, haja vista que os legisladores no
possuem tal autoridade e, menos ainda, capacidade criativa, pois foram
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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

eleitos para defender a Constituio e no destru-la. Nesse sentido, Silveira (2006, p. 82) assevera: diante disso, pode-se dizer que enquanto o
Poder constituinte uma potncia, o Poder de Reforma uma competncia. No entendimento de Bercovici (2013, p. 306), a titularidade do
poder constituinte deve corresponder ao titular da soberania. Portanto,
o Congresso Nacional apenas mandatrio (Poder Constituinte formal)
de uma vontade soberana (Poder Constituinte material).
Mesmo que se trate de uma proposta em que se estabelea uma Assembleia com poderes constituintes especficos, a pretenso esbarra na
ilegitimidade do Congresso em convoc-la. Bonavides (2005) denomina
tal atitude como golpe congressual, pois se valeria o Congresso da sua
titularidade de Poder Reformador para, ilegitimamente, convocar uma
Constituinte, desestabilizando as instituies.
Ainda que fosse considerado o pleno exerccio de um Poder Constituinte, outra questo objeto de ateno, qual seja a natureza da produo normativa desta Constituinte exclusiva. O resultado seria a criao
de normas constitucionais originrias e no de normas derivadas, o que
inviabilizaria o controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
perceptvel a contradio: uma constituinte que se instaura a partir
de uma emenda Constituio, que, por sua vez, estabelece um procedimento, aparentemente inconstitucional, e que ter a competncia de instituir normas constitucionais originrias. dizer, muito embora as normas
elaboradas pela Constituinte parcial no possam ser objeto de controle
jurisdicional, a emenda que oportunizaria a Assembleia estaria sujeita a
controle pela Suprema Corte.
A acentuao do desgaste do governo, primordialmente aps as sucessivas manifestaes nas ruas, tendo em conta decises polticas incoerentes, descredencia o Congresso e a Presidncia da Repblica a sugerirem a criao de qualquer espcie (originria ou derivada) de procedimento tendente a alterar a Constituio, ainda que de maneira a buscar
chancela na vontade plebiscitria. Assim, se no encontra amparo na
deciso poltica do povo, trata-se de golpe s instituies democrticas
ou, como assevera Bonavides (2005), uma Constituinte, total ou parcial,
perfaz-se num ato inequvoco de rasgar a atual Constituio.
O que se pode constatar que a Constituinte exclusiva, como expresso do Poder Constituinte originrio, no encontra abrigo na teoria
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BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

clssica do Poder Constituinte. at louvvel considerar a pertinncia de


uma releitura do Poder Constituinte brasileiro, mas no possvel admitir
incoerncias ofensivas fora normativa da Constituio.
3.4.2 Constituinte exclusiva como manifestao do Poder
Reformador
No tpico anterior foi discutida a viabilidade de atuao da Constituinte exclusiva como expresso do Poder Constituinte, valendo-se deste
poder criativo para empreender uma reforma global na Constituio.
Neste tpico, ser analisada a atuao da constituinte exclusiva como
manifestao do Poder Reformador, verificando, essencialmente, os limites formais e materiais para a sua instaurao.
3.4.2.1 Consideraes iniciais sobre o Poder Reformador na
Constituio Federal de 1988.
A reforma constitucional, como mecanismo de garantia da supremacia da Constituio, demanda a percepo do legislador em decidir o que
precisa mudar, mas, principalmente, por qual motivo a mudana se faz
necessria. Nesse sentido, revive-se o binmio estabilidade e mudana
como pressuposto para a compreenso dos limites do Poder Constitudo
para ressignificar o sentido da Constituio.
A Constituio, enquanto esforo de um conjunto de ideologias e de
anseios, estatuindo, em um pacto jurdico-poltico, os fundamentos de
uma sociedade, no identifica sua legitimao apenas no Poder que a
instituiu, mas igualmente, em sua substncia ou contedo. Dada a sua
centralidade num Estado Democrtico de Direito (paradigma poltico),
faz-se necessria a preservao dos seus mandamentos.
Sob outro prisma, no se pode imaginar a manuteno de uma ordem
jurdica lastreada na imutabilidade das normas constitucionais, pois
certo que a complexidade das relaes humanas e o seu esprito dialtico
levam a desconstituir e a reconstruir novos paradigmas, determinando

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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

outras prioridades, seja de ordem econmica ou social, e o entrelaamento destas com as cincias jurdicas14.
Nesse aspecto, o Direito, por bvio, nunca est alheio aos debates
sociais, procurando, atravs dos seus mais variados ramos, encontrar as
solues viveis a cada contexto sociopoltico-econmico. Para tanto, a
Constituio, em que pese a caracterstica de ser norteadora e abstrata,
no pode passar ao largo das aspiraes da sociedade, pois para possuir
atributo vinculante, faz-se premente dialogar com os fatos sociais. A respeito desse juzo, cumpre referenciar Bulos (1997), que entende ser indispensvel a assimilao da realidade no apenas no momento criativo
(pelo Poder originrio), como tambm na questo reformadora15.
Assim, sem prejuzos rigidez, a Constituio necessita de mecanismos que a tornem atual para que possa acompanhar as transformaes
sociais, sob pena de comprometer o desenvolvimento da sociedade ou, o
que seria mais provvel, perder a sua razo de existir, pois, se fosse esttica, comprometeria as futuras geraes, atando-as a compromissos sociais que no mais correspondem realidade16. Desse modo, a mudana,
guardadas as devidas ponderaes, contribui, decisivamente, perenidade do texto constitucional17.
14

SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional. So Paulo:


Renovar, 2000, p. 54. Alm de virtual realizao balanceada das funes da Constituio, o equilbrio entre permanncia e transformao, no plano constitucional, importante para a obteno desse mesmo equilbrio no direito como um todo: dentre outras
razes porque todos os grandes domnios do direito infra-constitucional encontram hoje
na Constituio algum aspecto central de sua realizao (imanncia constitucional de
todo o direito).
15
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 72.
Por achar-se interligada realidade social cambiante, aos avanos da cincia, da tecnologia, da economia, da religio, da moral etc., a Constituio um organismo vivo, em
consonncia com as foras reais do poder (Lassale), que funcionam como verdadeiras
foras atuantes na comunidade. Ora, se as constituies, para serem socialmente eficazes, observadas e cumpridas na prtica, devem corresponder, ao menos em sua essncia,
a esses fatores reais de poder os quais sempre variam, evoluem, modificam-se atravs das transformaes e do progresso , evidente que os textos supremos devem
seguir o ritmo das mudanas sociais.
16
Ver, nesse sentido, ELSTER, Jon. Ulisses liberto: estudos sobre racionalidade, prcompromisso e restries. So Paulo: Editora Unesp, 2009.
17
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 03.
Nesse diapaso que emergem duas exigncias aparentemente contraditrias, mas perfeitamente conciliveis na vida constitucional dos Estados: uma de estabilidade e outra de
mudana. Exatamente por ser a Constituio a lei fundamental, que estabelece e deli-

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BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

3.4.2.2 Constituinte exclusiva e reviso constitucional: uma tentativa


silenciosa de flexibilizar a Constituio?
A reviso, no contexto do direito constitucional brasileiro, espcie
do gnero reforma constitucional, cuja finalidade a mesma da emenda
Constituio, entretanto, trata-se de um processo de reforma com alcance
mais amplo e procedimento menos complexo. Ressalta-se que o art. 60
(CRFB) a clusula constitucional permanente que estabelece, durante o
tempo de vigncia da Constituio, o nico meio formal para alter-la.
Ressalta-se a existncia do processo informal de modificao da
Constituio Federal por meio da mutao constitucional, em que se busca, na interpretao, o meio apto a adequar o entendimento das normas
realidade cambiante. A manifestao de um Poder Constituinte difuso
permite relao dialgica entre norma e realidade, possibilitando, na viso de Hberle (1997), uma significativa abrangncia de interpretaes
dos sujeitos que compem a sociedade para concretizar as normas constitucionais. Sendo, portanto, um processo silencioso, legtimo (nos limites
da ordem jurdica posta), necessrio e que contesta a ideia do Congresso
em ser, com exclusividade, a extenso do Poder Constituinte18.
Excepcional e transitoriamente, o legislador constituinte criou o procedimento da reviso constitucional, vinculando, aparentemente, a sua
ocorrncia a partir do resultado do plebiscito estabelecido no art. 2 do
ADCT19, tendo em conta que, de fato, as mudanas de sistema e forma de
governo demandariam uma profunda reforma das bases de organizao
poltica do Estado.
Nessa perspectiva, o constituinte estabeleceu no art. 3 do ADCT, a
reviso constitucional como um instrumento de modificao facilitada
neia a organizao poltica e jurdica do Estado, nela se pressupe encontrar uma certa
estabilidade. Seria absurda a aceitao de uma ordem constitucional instvel, precria,
insegura, comprometedora das instituies, dos direitos e garantias individuais e coletivas. Ora, nem sempre a estabilidade pode significar imodificabilidade. Alis nem
possvel conceber-se um Texto Constitucional imodificvel, diante das transformaes
do fato social.
18
Nesse sentido ver: FERRAZ, Anna Cndido da Cunha (1986); JELLINEK, George
(1991) DAU-LIN, Hs (1998); HESSE, Konrad (1992).
19
discutvel a legitimidade, com base no argumento simplista da doutrina e do Supremo Tribunal Federal, do Congresso Nacional em desvirtuar a natureza transitria do
ADCT, para torn-lo norma constitucional permanente e passvel de alterao, como no
caso em questo, para fins de recuperao de sua eficcia.

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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

e abrangente, mas que respeita limites formais e materiais 20 (art. 60,


CRFB/88). Tal dispositivo prescrevia: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. A reviso constitucional, conforme mencionado, veio a
reboque do art. 2 do ADCT, caso a deciso popular (plebiscitria) apontasse para a alterao da forma e do sistema de governo (monarquista ou
parlamentarista, por exemplo). O que, depois, no ocorreu.
De qualquer forma, independente do resultado plebiscitrio e partir
do entendimento equivocado, a nosso ver, do ento Ministro Nri da Silveira, considerou-se que a ocorrncia ou no da reviso caberia a um
juzo de valor do Congresso Nacional. A reviso ocorreu entre 1993/
1994, resultando em uma infrutfera discusso e apenas seis emendas
revisionais.
Segundo Jos Afonso da Silva (2000, p. 243), a reviso constitucional foi incua em razo da falta de experincia do legislador em conduzir
o procedimento a partir de uma dinmica de trabalho eficiente. O autor
assevera que a reviso [] foi um fracasso, inclusive na metodologia
utilizada, pois acabou transformando o processo de reviso em procedimento de emendas constitucionais. Assim mesmo, a literalidade do
ADCT e a prpria utilizao do dispositivo informam o cumprimento de
sua misso, esgotando, no plano da eficcia, sua fora normativa.
Esse, entretanto, no foi o entendimento do legislador reformador
que a partir da proposta de Emenda Constituio (PEC) n 157/2003
trouxe discusso a reviso constitucional, indicando a possibilidade
de revitalizao da eficcia do dispositivo. Os adeptos da medida revisora
aduzem que o texto constitucional necessita de um enxugamento, tanto
20

Como bem ressaltou o Ministro Nri da Silveira (aposentado, STF): Emenda ou


reviso, como processos de mudana na Constituio, so manifestaes do poder constituinte institudo e, por sua natureza, limitado. Est a reviso prevista no art. 3 do
ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no 4 e seus incisos do art. 60 da
Constituio. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 no tornou sem objeto a
reviso a que se refere o art. 3 do ADCT. Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder
aludida reviso constitucional, a ser feita uma s vez. As mudanas na Constituio,
decorrentes da reviso do art. 3 do ADCT, esto sujeitas ao controle judicial, diante
das clusulas ptreas consignadas no art. 60, 4 e seus incisos, da Lei Magna de
1988 (ADI 981-MC, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 17-3-1993, Plenrio,
DJ de 5-8-1994).

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

porque repetitivo, quanto porque inexequvel em diversos trechos. Asseveram, ainda, a existncia de matrias possveis de regulao em mecanismos infraconstitucionais e que acabaram acostadas Carta Magna, a
dificultar atitudes necessrias e urgentes governabilidade nacional.
No outro polo da discusso, afirma-se que a possibilidade de se operar tal procedimento verdadeiro golpe institucional nos moldes de uma
Constituinte exclusiva. Aps duras crticas da doutrina, a proposta restou prejudicada, pois no dado ao Poder Reformador criar ou alterar
procedimento com o objetivo de facilitar ou dificultar a modificao da
Constituio.
Propostas que tramitam no Congresso Nacional acerca da miniconstituinte informam o respeito ao art. 60 da CRFB/88 como maneira de
facilitar sua aprovao pelos Congressistas21. Equivocam-se, pois o prprio regime que estabelece o processo de alterao formal da Constituio , em si, uma clusula ptrea e, consequentemente, excludente. Como
informa Jorge Miranda (2002) seria ilgico admitir que o instrumento
que mantm a rigidez da Constituio no estivesse acobertado, implicitamente, pela imutabilidade, dando ensejo ao que denomina de dupla
reviso ou, no caso, a criao de um processo paralelo violador dos
pressupostos de rigidez e de solenidade definidos pelo legislador constituinte.
Se a alterao para facilitar, incorre o Poder Reformador num movimento de flexibilizao (ilegtimo) e se dificulta o processo de modificao causaria engessamento do texto constitucional (algo igualmente
ilegtimo)22. A deciso, portanto, cabe ao legislador constituinte originrio. No dada a prerrogativa ao Poder derivado de criar procedimento
de reforma da Constituio, j que o Congresso Constituinte definiu, nos
arts. 59 e 60 da CRFB/88, o nico mecanismo da emenda constitucional como instrumento contnuo para a alterao formal do documento.
21

Nesse sentido, ver as Propostas de Emenda Constituio: PEC 554-A/1997; PEC


193/2007; PEC 384/2009 e PEC 157/03.
22
A propsito, existe doutrina no direito constitucional brasileiro que afirma as clusulas ptreas como mutveis, pois seria possvel sua alterao, por emenda, em caso de
ampliao de direitos ou garantias objetos de alterao constitucional. Em outro sentido,
advertimos que no seria possvel alterar o processo de reforma constitucional para, por
exemplo, elevar o qurum ou ampliar a discusso (o nmero de turnos) nas Casas Congressuais, pois a deciso que estabelece o processo de alterao formal da Constituio
pertence ao Poder Constituinte originrio, bem como a reforma para aumentar a rigidez
constitucional poderia representar um risco ideia de mudana.

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PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

Nessa esteira, a ideia de flexibilizar o procedimento de reforma da


Constituio atravs da tentativa de ressuscitar a reviso constitucional
ato de terrorismo constitucional, pois se utiliza ardilosamente de um
instituto ineficaz para empreender uma verdadeira Constituinte silenciosa.
3.5

AS POSSIBILIDADES RADICALMENTE DEMOCRTICAS


DE NOVOS MOMENTOS CONSTITUCIONAIS

Conquanto sofram, imensamente, dramas econmicos (desigualdades profundas, corrupo endmica etc.) e consequentes dramas sociopolticos (soberanias bloqueadas, crises constituintes e constitucionais
etc.), os movimentos sociais e a agitao da jovem cidadania dos pases
da Modernidade perifrica, como o Brasil, podem suscitar um modelo
radicalmente novo de constitucionalismo para o mundo.
O aprofundamento da democracia nesses 25 (vinte e cinco) anos de
Constituio republicana pode significar uma forte antena de irradiao
de um constitucionalismo transformador latino-americano, como diz
Boaventura de Sousa Santos23, que afirme, para o sculo XXI, uma republicizao do Estado, isto , evidencie a possibilidade de todos os
interesses sociopolticos e econmicos de participar, restituindo uma legitimao ao Estado de Direito e devolvendo algum sentido palpvel ao
adjetivo democrtico que o acompanha, em Constituies como a de
1988.
Os esquemas de corrupo que tanto minaram as energias democrticas nessas duas dcadas e meia poderiam ser desarticulados, em
parte, com a simples mas no simplista incluso do impondervel, do imprevisvel tipicamente Poltico, que a participao direta
dos cidados na formulao e na execuo de aes e polticas pblicas.
No momento em que os representantes eleitos dividirem a responsabilidade de decises estratgicas do Estado com os demais cidados (e, por
conseguinte, com os diferentes interesses coletivos, comuns e privados
fracos existentes), os interesses privados fortes, que investem na poltica profissional, no podero obter retorno garantido.
23

Cf., entre diversas obras, SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo:


para uma nova cultura poltica. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a
poltica na transio paradigmtica. Vol. 4. 2. ed. Porto: Afrontamento, 2010.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

Essa soluo de democracia semidireta nos parece bastante mais significativa institucionalidade brasileira que tentativas de Constituintes
exclusivas ou outras figuras esdrxulas que, em sntese, disfaram a
falta de compromisso em estabelecer uma reforma poltica desde baixo
(bottom up) em vez de um novo acordo de elites (a habitual reforma
poltica top down).
Uma rede de prestao de contas, nesse raciocnio republicanista,
no seria uma mera publicao de receitas e despesas (no estilo do Portal da Transparncia brasileiro24), mas sim uma rede de compartilhamento da autoridade estatal de decidir as maiores questes nacionais.
Se zelar pelo (ideal de) Interesse Pblico tarefa precpua do Estado, no
deixa de ser uma misso a todos os cidados, por mais que tambm devam pender para seus interesses privados (necessidades e valores enquanto indivduos). Nesse sentido, a accountability deve incluir momentos de
discusso das contas, desde a sua origem (a finalidade de um gasto especfico e o que fazer com uma receita especfica) at a sua execuo oramentria (como e em que investir determinada verba pblica).
Os grandes esquemas de corrupo sobrevivem, em pases como o
Brasil, aproveitando a baixssima possibilidade de participao direta da
populao junto ao Estado: basta aos interesses privados fortes interpenetrarem num crculo poltico muito limitado (o dos representantes eleitos mais poderosos, ou seja, mais estrategicamente posicionados na
escala de decises do Estado) para que seu domnio na composio das
polticas estatais continue assegurado ou, dito de outra forma, continue ofuscada uma autntica composio do Interesse Pblico.
O padro de poltica brasileira, nesses 25 (vinte e cinco) anos de
democracia, contribuiu, ainda, para a sobrevivncia de esquemas de corrupo e de crises constitucionais num outro vis: propagando e massificando a mensagem de que os indivduos no precisam se preocupar com
os grandes temas do Estado. O Estado conta com os agentes pblicos,
com profissionais voltados a isso. As dcadas de propaganda neoliberal
geraram uma percepo social clara de que uma minoria de pessoas se
interessa ou se interessaria em participar da Poltica.

24

Um instrumento crucial, porm, insuficiente, disponibilizando milhares de informaes acerca do Governo Federal atravs do stio eletrnico http://
www.portaltransparencia.gov.br/. O modelo fora adotado em todos os estados da Federao e diversos municpios, especialmente os maiores.

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PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

Essa mensagem , categoricamente, desmentida, na contemporaneidade, pelas novas mdias sociais e pela adaptao dos meios de comunicao tradicionais a uma cultura de participao. No existe, literalmente, nenhum programa, peridico ou revista de opinio, de imprensa escrita, radiofnica ou televisiva, no Brasil, em que o telespectador, o ouvinte
ou o leitor no possa interferir, com sugestes, crticas e manifestando
opinies. A internet transformou a gerao (de jovens) entre 14 e 26
anos, no Brasil atual, como a primeira que produz mais contedo e consome contedos produzidos por amadores do que assiste televiso.
Alm disso, um estudo encomendado por uma empresa de segurana na
internet, em 2011, evidenciou que os brasileiros so os que acessam a
rede mundial de computadores e os smartphones mais cedo, em mdia
aos nove anos de idade25.
De sorte que a tendncia do sculo XXI de intensificar a participao direta e a produo de contedos e de notcias pelos prprios cidados26. Os governos municipais e estaduais que se mostram aptos a esse
movimento conseguem melhorar, sensivelmente, seus ndices de corrupo27 e de superao de crises institucionais.
Assim sendo, a despeito de a Administrao Pblica burocrtica ter
surgido como antdoto contra o nepotismo e o empreguismo da Administrao patriarcal e senhorial, caracterstica das monarquias absolutistas28,
ela favoreceu uma corrupo de outro tipo que se mostrou ainda mais
nociva. O fato de a Administrao burocrtica ter nascido da taxativa
25

O estudo Internet Safety for Kids and Families, realizado pela empresa de segurana
Trend Micro, em sete pases (Japo, Reino Unido, Frana, Estados Unidos da Amrica,
Austrlia, ndia e Brasil) constatou, outrossim, que os pais brasileiros so mais permissivos quanto possibilidade de seus filhos manterem perfis nas redes sociais: 6 em
cada 10 entrevistados afirmaram que seus filhos, menores de 13 anos, estavam matriculados em stios como o Facebook e o Twitter. No Japo, e.g., a mdia foi 1 a cada 10
entrevistados. Alm disso, o Brasil ficou com o maior percentual (27%) de pais que
compraram smartphones para os filhos.
26
Confira-se o exemplo da mdia NINJA (Narrativas Independentes, Jornalismo e
Ao), no Facebook.
27
Ver BERNARDES, Marciele Berger. Democracia na sociedade informacional:
polticas necessrias ao desenvolvimento da democracia digital nos municpios
brasileiros. Dissertao de Mestrado apresentada Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), em 2011. No prelo.
28
Sobre o assunto, ver SILVA, Christine Oliveira Peter da. A Reforma Administrativa
e a Emenda n. 19/98: uma anlise panormica. In Revista Jurdica Virtual da Presidncia da Repblica. Braslia, vol. 1, n. 1, maio de 1999. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/Reforma%20Administrativa.htm>.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

distino entre pblico e privado, mas tambm da separao entre poltico e administrador, desenvolveu uma concepo de centralizao de decises, de hierarquia piramidal e de unidades de comando, o que pode at
ter funcionado, por muito tempo, contra o patriarcalismo, na Europa, mas
no na Modernidade perifrica.
Depois, a Administrao Pblica gerencial surgiu com uma concepo de Estado e de sociedade democrtica e plural, pensando a sociedade como um campo de conflitos e incertezas, na qual os cidados defendem seus interesses e afirmam suas posies ideolgicas. No entanto,
a profissionalizao da gesto, a incluso social gerencialista e a fiscalizao especializada das polticas pblicas, com o tempo, sufocou qualquer perspectiva de participao eminentemente Poltica dos cidados.
Um modelo de gerenciamento tomado de emprstimo das grandes empresas que j no funciona, hoje, para combater crises institucionais e
definitivamente no na Modernidade perifrica incentivada por um
supercapitalismo (um sistema econmico que inunda a Poltica, exclusivamente, de interesses privados)29.
Durante os meses de junho, julho, agosto, setembro e outubro de
2013, essa nova cultura de participao, que se vale das redes sociais
para discusses e articulaes Polticas30, desencadeou uma srie de protestos em mais de 120 (cento e vinte) cidades brasileiras em manifestaes, por vezes, como no Rio de Janeiro e em So Paulo, contando
mais de 100.000 (cem mil) pessoas nas ruas comprovando que a mensagem neoliberalista de que os indivduos seriam politicamente apticos no se sustentar mais.
Essas multides no se identificavam como militantes de partidos
polticos, como militantes de movimentos sociais organizados (feito as
ONGs), como representantes de uma minoria tnica ou de orientao
sexual especficas, nem, muito menos, como vanguardistas revolucionrios. Mostravam-se como cidados comuns indignados com o descalabro
da poltica profissional e seu modelo excludente de edificao do Interesse Pblico estavam, ali, portanto, como maiorias sub-representadas
e como precariado sociopoltico.

29

Queira conferir REICH, Robert. Supercapitalismo. Como o capitalismo tem transformado os negcios, a democracia e o cotidiano. So Paulo: Campus Elsevier, 2008.
30
SHIRKY, Clay. A cultura da participao. Criatividade e generosidade no mundo conectado. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.

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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

Estes meses marcam, no Brasil, a mais sria exigncia cidad pelo


fim da corrupo e das crises constituinte e constitucionais. Por justia
grandeza das mobilizaes (que continuam e, at ento, j levaram mais
de 20 [vinte] milhes de pessoas s ruas) preciso dizer que a sua pauta
muitssimo extensa e heterognea, mas que, inequivocamente, poderia ser
sintetizada em mais democracia, menos pobreza e nenhuma corrupo. Uma cobrana sria por nova estruturao das instituies democrticas, visando uma inclinao ao modelo republicanista, de um sistema
participativo de Estado, que possa ressignificar a ao poltica e delimitar
aos espaos estritamente necessrios as aes gerenciais. Uma cobrana
sria a respeito das condies econmicas e sociais, a fim de que a Belndia31 possa, finalmente, se transformar em passado: que o ritmo de crescimento do IDH possa se aproximar do ritmo de crescimento do PIB. E,
por bvio, uma cobrana sria que pressuposto das outras duas, no sentido de que haja tica na poltica profissional e que o fim da corrupo
seja ditado por redes de participatividade dos movimentos sociais32 e dos
cidados interessados nas polticas pblicas uma web of accountability
de cariz republicanista.
Algumas medidas j foram anunciadas pela poltica profissional, para transformar, em parte, o multicentenrio modelo gerencialista33. H
expectativa de que os vrios interesses comecem, gradualmente, a partir
31

O economista brasileiro Edmar Lisboa Bacha, em 1974 (auge do perodo de Ditadura


Militar no pas), escrevera uma fbula O Rei da Belndia ironizando o regime
de poder dos generais, cujas polticas econmicas e sociais redundavam em estmulos e
em consequncias socioeconmicas que faziam do Brasil uma autntica conjuno entre
a Blgica e a ndia: da Belndia. Um pas de impostos e de leis tpicas de uma nao
pequena e rica (feito a Blgica) e com uma realidade social de problemas estruturais
nunca resolvidos e tremendamente pobre (feito a ndia). Um pas, enfim, dividido entre
pessoas com condies materiais de vida similares s do Primeiro Mundo e pessoas que,
no se sabe como, sobrevivem, mergulhadas em um padro de Terceiro ou Quarto
Mundos. Cf. BACHA, Edmar Lisboa. Belndia 2.0 fbulas e ensaios sobre o pas
dos contrastes. 1. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012.
32
Sobre o tema, GOHN, Maria da Glria. Sociologia dos Movimentos Sociais: indignados, Occupy Wall Street, Primavera rabe e mobilizaes no Brasil. So Paulo:
Cortez, 2013.
33
Os stios eletrnicos do Observatrio Participativo da Juventude
(www.juventude.gov.br), de Comisses Participativas na Cmara dos Deputados (http://
edemocracia.camara.leg.br) e no Senado Federal (http://www12.senado.gov.br/
ecidadania#), dentre outros, nos estados da Federao, como o excelente exemplo do
Rio Grande do Sul (http://gabinetedigital.rs.gov.br/) demonstram que os representantes
eleitos sentiram a presso popular.

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CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

de ento, a ser balanceados na coordenao do (ideal de) Interesse Pblico. A nica certeza desses movimentos e do prprio futuro do modelo
republicanista que esses interesses comuns, coletivos e privados fracos no se esvaziam, por mais que sejam desprezados pelos interesses
privados fortes que engendram a corrupo e as crises constituinte e
constitucionais no Estado e por mais reprimidos que sejam pela mecnica do sistema supercapitalista contemporneo. E se assim, sempre
haver esperana de que um Estado de Direito democrtico passe a existir no Brasil. Quem sabe nos prximos vinte e cinco anos?
3.6

CONCLUSO

Poder-se-ia dizer, desavisadamente, que a discusso sobre o Poder


Constituinte seria ultrapassada ou que a sua teorizao estagnou. No entanto, diretamente proporcional vivacidade dos debates constitucionais
(sociais, polticos, econmicos, culturais, religiosos, tico-morais etc.) a
intensidade e a presena da Teoria do Poder Constituinte, como mecanismo de transformao da Constituio. Na verdade, a essa teoria coordena os aspectos procedimentais e substanciais desse debate que, indiscutivelmente, influencia na estabilidade institucional do pas.
Faz-se necessrio, portanto, especialmente em instantes de ebulio
sociopoltica, discutir as peculiaridades da acomodao sistmica do Poder Constituinte, no contexto brasileiro. Abusos na edio de Medidas
Provisrias, mensales, excessos na judicializao da poltica, escndalos de violao soberania do Estado, decisionismo incoerente da Suprema Corte, corrupo nas instncias de poder do Estado e nas matrizes
comunicativas annimas dos interesses privados fortes, decises legislativas em descompasso com as pautas exibidas pelos movimentos sociais e de inconformismo popular, impropriedade no uso da Reforma
Constitucional etc. etc. A soma desses vrios problemas do Estado brasileiro resulta na constatao de uma crise permanente da Constituio.
O enfrentamento da crise deve iniciar pela intensificao da democracia participativa, incorporando a vontade dos cidados s decises
polticas do pas. Ressalta-se a possibilidade e mesmo o dever - de
fortalecimento da participao popular para alm dos mecanismos formais estabelecidos no art. 14 da CRFB/88, pois estes meios, muitas vezes, aprisionam o poder de realizao da voz do povo (MLLER,
2004). Afinal, no deveria ser do Congresso Nacional a prerrogativa para
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JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

deliberar acerca da viabilidade de um referendo ou um plebiscito, mas


sim dos prprios cidados, que representam a fora legitimadora daquele
poder de segundo grau das casas legislativas.
A ideia de cidadania, no contexto do fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, dimensionada na perspectiva do cidado detentor
de direitos de participao poltica (associao, filiao partidria, manifestao, liberdade de expresso, voto, protesto, mecanismos de democracia direta), ou seja, o agente indutor de transformaes na realidade.
Em meio hostilidade institucional, a otimizao dos meios de participao popular pode ser a resposta para a questo levantada por Gilberto
Bercovici a respeito da possibilidade de concretizao do projeto constitucional e da concluso da construo da nao, em um contexto de estado de exceo econmico permanente (2013, p. 319). Refora-se tambm a digna proposta de Paulo Bonavides na qual o processo de emenda
Constituio se d (tambm) por iniciativa popular, reiterando a necessidade da participao popular para o enfrentamento e a superao das
crises cclicas das Constituies brasileiras e a instaurao de um legtimo Estado Social e de um transformador Estado de projetos e de ideias
cidads.
A interlocuo com a sociedade, por intermdio da democracia semidireta, fator decisivo para a reordenao dos Poderes do Estado, otimizando as decises polticas e a aplicao dos direitos fundamentais,
bem como fiscalizando o abuso das atribuies constitucionais.
desnecessria a elaborao de uma Constituinte exclusiva, j que
seria o prprio Congresso Nacional o instrumento de provocao e de
manifestao da vontade popular e no legisladores com mandato especfico para tal fim. Se houvesse participatividade radical e srios mecanismos para tanto, os congressistas poderiam lanar mo da emenda constitucional e, principalmente, de compromissos polticos efetivos para
concretizar qualquer reforma poltica, tributria e de outras questes
que solapam o pacto federativo e os princpios democrticos. No a
Constituinte exclusiva a nica via de salvao nacional. A democracia
participativa que urge, depois de quase trs dcadas em que os mesmos
grupos elitistas permanecem a comandar o teatro scio-polticoeconmico.
certo, portanto, que reforma constitucional e Assembleia Constituinte temtica ou especfica no so ferramentas capazes de superar a
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BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

crise das instncias democrticas, muito menos a crise tica e moral instituda por um sistema que vicia a vontade do mais fraco e fortalece a governabilidade para o bem-estar de uma minoria. Nem o Judicirio, nem o
Legislativo nem o Executivo, isoladamente, sem a participao da sociedade, conseguiro solues para os entraves reitores da sociabilidade. a
energia de novos mecanismos jurdico-polticos, elaborados para democratizar nossa prpria democracia juvenil, com a participao direta dos
cidados em discusses e deliberaes, que poder, neste sculo XXI,
rever a face da Constituio de 1988 e da Poltica brasileira.
REFERNCIAS
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PEDRO RAFAEL MALVEIRA DEOCLECIANO


JOS PRICLES PEREIRA DE SOUSA

vel em: <http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/95/


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100

CONSTITUINTE EXCLUSIVA: A LEGITIMIDADE DO PODER REFORMADOR


BRASILEIRO EM TEMPOS DE CRISE INSTITUCIONAL

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo: Juarez Tavarez. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Como citar este captulo: DEOCLECIANO, Pedro Rafael Malveira; SOUSA, Jos
Pricles Pereira de. Constituinte exclusiva: a legitimidade do poder reformador brasileiro em tempos de crise institucional, nos vinte e cinco anos da Constituio de 1988.
In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES,
Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de
1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 72-101.

101

4
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA
JURDICA E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988
Emmanuel Tefilo Furtado1
Resumo: A interpretao constitucional passa inexoravelmente pelo cotejo de princpios e normas, sendo os princpios as pilastras sobre as
quais se escora o ordenamento jurdico, servindo de inspirao s leis. A
tarefa de interpretar a norma tem por escopo buscar e extrair o significado e o alcance das mesmas. Com a paulatina ineficcia dos mtodos clssicos de interpretao, novos mtodos foram propostos com o objetivo de
superar os entraves oferecidos pela interpretao constitucional. V-se
neste artigo a interpretao constitucional luz de seus princpios imanentes. Referente Constituio e s antinomias, observa-se que, no conflito entre princpios, a soluo se dar pelo critrio valorativo. Por fim,
faz-se meno s tenses existentes na rbita constitucional e ao principal instrumento de sopesamento e medio dos chamados contrapesos de
valores constitucionais o balancing.
Palavras-chave: Princpios. Hermenutica. Mtodos de interpretao.
Antinomias.
4.1

INTRODUO

No h dissenso ante a afirmao de que o estudo da interpretao


das normas constitucionais , hodiernamente, um dos temas dos mais
acalorados na seara do constitucionalismo atual.
A atividade do operador do direito nada mais que no uma constante postura interpretativa das normas jurdicas, posto que inegvel
que frente a qualquer norma, mormente no ato de aplic-la a um caso
concreto, imperioso se torna ao magistrado, antes de infligir tal norma
1

Juiz Titular de Vara do Trabalho e Convocado ao Tribunal Regional do Trabalho da 7


Regio. Mestre e Doutor em Direito. Professor da Graduao e do Programa de PsGraduao (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Cear. etfurtado@uol.com.br

102

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

quele caso especfico, fazer sua prvia interpretao com o escopo de


deslindar se de fato referida regra se aplica ao caso sub judice.
Mas a boa e moderna interpretao constitucional passa, inexoravelmente, pelo cotejo dos princpios constitucionais elencados na Carta
Poltica que se tem.
Pode-se at afirmar ser caracterstica do Direito Constitucional da
atualidade a de haver contemplado de forma terica, dogmtica e normativa o acervo de princpios que pairam sobre o direito, quer de forma implcita, quer de forma explcita.
Tal entendimento vem da ideia de que a Constituio nada mais
que uma norma. bem verdade que a mais importante das normas, qual
todas as demais devem se curvar. Mas nem por tal razo deixa a Constituio de ter a natureza de norma, da seus enunciados terem fora de
direito, valerem como normas, terem fora normativa.
inconcebvel, pois, aceita a condio de norma do que estabelecido na constituio, que a interpretao e a aplicao das normas constitucionais se efetivem sem levar em conta os princpios que pairam sobre
o ordenamento, ou mesmo so expressos de forma explcita no corpo da
norma.
Da a razo pela qual a exegese constitucional passa, inevitavelmente, pela teoria dos princpios, tpico fruto das mais recentes evolues do
moderno constitucionalismo.
Tem-se visto, ao longo das pesquisas sobre os princpios, que o Direito no pode ser considerado como um simples conglomerado de normas, mas, ao reverso, um conjunto eivado de coeso e coerncia, conjunto este que tem como alicerce os princpios que compem aquele ordenamento jurdico. Da serem hoje considerados os princpios como verdadeiras normas, posto que internos ao sistema, nele tendo integrao e
insero.
Da tambm ser notrio que a moderna interpretao jurdica, vale
dizer, a interpretao constitucional, passa pelo cotejo dos princpios.
A compreenso de princpio , pois, a de norma jurdica que congrega certos valores e que influencia de forma direta ou indireta na cognio
das demais normas do sistema, o que a torna diferente de forma expressiva dos outros regramentos jurdicos que compem o ordenamento. Tal
influencia se d no s pela compleio do princpio, mais abrangente e
103

EMMANUEL TEFILO FURTADO

eivado de valorao que uma norma isolada, como tambm pelo fato de o
ato interpretativo no poder ser estanque, mas deve ser elaborado em
consonncia com o todo do sistema.
Pode-se afirmar serem os princpios as pilastras sobre as quais se escora o ordenamento jurdico, as verdades primeiras no linguajar geomtrico, servindo de inspirao s leis, bem como de criao de normas por
fora de um processo de decantao e generalizao das leis, sendo, ainda, o mandamento nuclear de um sistema, implicando a irradiao sobre
diferentes normas, das quais compem o esprito e prestam-se como critrio para a perfeita compreenso destas, posto que definem a lgica e a
racionalidade do sistema normativo. Somente com a cognio dos princpios se tem a perfeita compreenso do todo unitrio ao qual se atribui o
nome de sistema jurdico positivo.
Em que pese o grau de abstrao que envolve os princpios, sendo
multifrias as possibilidades de sentido que podem congregar, ho que
ser considerados, ainda assim, como normas jurdicas, pois fazem parte
do sistema jurdico positivado, quer de forma explcita ou implcita, tendo como escopo o de nortear o intrprete, no reconhecimento do ordenamento jurdico como um organismo nico, sistematizado e coerente.
Tangente aos vrios sentidos que podem ser empregados para os
princpios, alguns deles tm maior coro no estudo do tema que se desenvolve, os quais passamos a vislumbrar.
Numa primeira feio, o princpio poderia se confundir com a compreenso de norma, ou mesmo com as disposies legislativas que exprimem normas, eivadas de expressivo carter de generalidade.
Doutra faceta, o entendimento de princpio pode passar pela noo
de normas ou disposies que exprimem normas envolvidas por elevado
grau de indeterminao e que por tal razo exigem uma efetivao por
intermdio da via interpretativa, que caso fosse olvidada inviabilizaria a
aplicao prtica.
Numa terceira vertente a expresso princpio pode ser utilizada para
referir-se a normas ou a dispositivos que exprimem normas que se situam
em lugar de privilgio na hierarquia das fontes do direito.
Ainda pode ser a compreenso de princpio aquela em que os juristas
fazem meno para referir-se a normas ou disposies normativas que
desempenham uma funo de grande relevo, ou fundamental importncia
no sistema jurdico-poltico, isoladamente considerado, ou num subsis104

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

tema do sistema jurdico conjunto, vale dizer, nos vrios ramos do direito, quer pblico, quer privado, como o Direito Civil, o Direito Penal, o
Direito do Trabalho, o Direito Administrativo e assim por diante.
Por derradeiro, ainda possvel que se encontre a palavra princpio
empregada para designar normas ou disposies que exprimem normas
destinadas aos rgos de aplicao, cuja finalidade a de fazer a escolha
dos dispositivos ou normas aplicveis nos diversos casos.
Torna-se oportuno salientar que princpio e valor no se confundem.
Rizzato Nunes2 adverte que:
Tm-se usado os dois termos indistintamente, como se tivessem o
mesmo contedo semntico. Mas o fato que, enquanto o valor
sempre um relativo, na medida em que vale, isto aponta para
uma relao, o princpio se impe como um absoluto, com algo
que no comporta qualquer espcie de relativizao. O princpio ,
assim, um axioma inexorvel e que, do ponto de vista do Direito,
faz parte do prprio linguajar desse setor de conhecimento. No
possvel afast-lo, portanto. O valor sofre toda a influncia de
componente histrico, geogrfico, pessoal, social, local etc. e acaba
se impondo mediante um comando de poder que estabelece regras
de interpretao-jurdicas ou no. Por isso h muitos valores e so
indeterminadas as possibilidades de deles falar. Eles variaro na
proporo da variao do tempo e do espao, na relao com a
prpria histria corriqueira dos indivduos. O princpio no. Uma
vez contatado, impe sem alternativa de variao.

de boa recomendao que se estabelea a distino entre princpio


e preceito para que se possa desenvolver o estudo do primeiro com plena
sabena de seus limites.
Regra geral os princpios se encontram implcitos no ordenamento
jurdico, desnudando-se atravs de uma regra ou de um complexo de regras, enquanto os preceitos aparecem de forma explcita no ordenamento
jurdico no qual se inserem.
Outro marco diferencial entre os preceitos e os princpios reside no
fato de aqueles no comportarem exceo que no possa vir a ser completamente enunciada, uma vez que as regras jurdicas no comportam
excees. Se determinada regra jurdica contm exceo, o elenco de tal
exceo, sem que todas as demais porventura existentes sejam mencio2

NUNES, Rizzato. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.


So Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.

105

EMMANUEL TEFILO FURTADO

nadas, redundar em regra inexata e incompleta. que, teoricamente,


nada justifica que todas as excees no sejam de logo mencionadas no
corpo normativo. Quanto maior o elastrio de tais excees, mais completa ser a norma jurdica.
J no que toca aos princpios, o fato de serem nsitos a determinado
direito, ou seja, a especfico ordenamento jurdico, no implica necessariamente que referido direito no possa vir a afast-los, rejeit-los, extirp-los de seu corpo.
Outro ponto de desencontro entre os princpios e os preceitos situase no grau de importncia, sendo inegvel a superioridade dos primeiros.
Ora, pode acontecer de os princpios entrarem em choque entre si,
propiciando oposio ou contradio. que os mesmos no apresentam
uma vocao para a exclusividade, podendo coexistir com princpios
outros, ora de igual valor hierrquico, ora superior, ora inferior, embora
todos faam parte do mesmo ordenamento jurdico e at do mesmo corpo
normativo, ainda que tal corpo seja a prpria Constituio Federal.
bvio que se houver o choque entre dois princpios, o que, como se
disse, pode e si acontecer, a chave para o deslinde da pendenga estar na
mensurao dos pesos de cada um dos princpios conflitantes, dando-se
prevalncia ao que tiver maior importncia para a realizao da justia,
busca primeira e maior do Direito.
O mesmo no se pode dizer em relao norma jurdica. Se duas
normas fazem parte do mesmo sistema e entram em choque no podem
coexistir, sendo uma delas vlida e a outra invlida, cuja vocao nica,
desta derradeira, a extirpao daquele corpo normativo.
possvel ainda estabelecer-se outra diferenciao entre o princpio
e a regra jurdica, qual seja, a dimenso desigual entre o contedo de generalidade que existe nesta e naquele.
Os princpios so, pela prpria essncia, mais dotados de generalidade que a norma jurdica. O contido no princpio geral abarca no somente
uma hiptese especfica, mas um leque indeterminado de hipteses, qualquer dessas hipteses sendo capaz de propiciar a ocorrncia do facti species.
Conforme outro diapaso, so os princpios as normas, quer escritas
ou no, donde surgem as normas particulares. Dessa forma, o critrio da
generalidade nada mais que a consequncia do critrio funcional. Ten106

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

do em vista serem dotados de generalidade mais ampla, os princpios


abarcam uma srie alargada de facti species distintos.
4.2

FINALIDADES DOS PRINCPIOS E CONFLITOS ENTRE


SI

Os princpios tm, vencida a condio de fonte subsidiria nos Cdigos, trs finalidades especficas, a saber, a fundamentadora, a interpretativa e a supletiva.
Por conta da funo fundamentadora, os princpios passam a ter a
eficcia derrogatria e diretiva, vale dizer, as normas que se contrapuserem orientao normativa contemplada pelos princpios perdero sua
vigncia, quando ento se espraiar a eficcia derrogatria, perdendo, tais
normas, outrossim, a validade, no caso da eficcia diretiva dos princpios.
J no cotejo da funo interpretativa vislumbra-se que os princpios
exercem o papel de orientadores dos deslindes jurdicos a serem aplicados diante das situaes apresentadas ao intrprete do Direito. Servem,
pois, os princpios, no desempenho da mencionada finalidade interpretativa, desempenhando o papel de condutores da tarefa de interpretar, por
intermdio dos ncleos de sentidos, os quais so deduzidos dos prprios
princpios.
Atravs da funo supletiva integra-se a ordem jurdica frente a lacunas porventura existentes, as quais de fato existem, mormente ante a
poca de to grandes transformaes pelas quais passa a humanidade
como um todo. Para tal atividade supletiva tambm h de se recorrer aos
princpios, os quais ho de propiciar ao intrprete criador o amlgama
para a criao do Direito que at ento no fora previsto.
H que se cogitar, neste debruo preambular sobre os princpios, a
possibilidade de haver conflitos dos princpios entre si.
De logo se ratifica a plausibilidade da ocorrncia de tal hiptese. Entretanto, diferentemente do conflito entre normas, cujo procedimento
esperado o de se afastar do cenrio jurdico a norma que colide com
outra no mesmo plano de validade, referente ao choque de princpios
espera-se do aplicador do Direito que naquele caso concreto seja utilizado o princpio mais pertinente, sem que tal opo implique o afastamento, do ordenamento jurdico, do princpio que colidiu com o que foi objeto de escolha de utilizao pelo aplicador da lei. Nada obsta que em situ107

EMMANUEL TEFILO FURTADO

ao posterior, aquele mesmo princpio que foi rechaado possa vir a ser
utilizado em circunstncia de outra natureza e na qual inexista choque de
princpios, ou que at exista, mas que, para o caso em baila, referido
princpio que numa situao primeira foi afastado, nesta derradeira afastar um outro princpio com o qual entra em rota de coliso e que seja de
aplicao menos recomendvel para o caso concreto3.
4.3

A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS


NA INTERPRETAO DA CONSTITUIO

sabido que as normas de Direito encontram respaldo de validade


em outras normas de Direito que compem o mesmo ordenamento jurdico, ou seja, escoradas em normas hierarquicamente superiores, as normas
inferiores tm seu sustentculo, e estas que do tal apoio, por suas vezes,
encontram alicerce em normas de maior importncia, e assim sucessivamente, at que se chegue chamada norma hipottica fundamental, a
Constituio4.
Se assim , no h que se falar em desarmonia entre a norma inferior
e a norma superior, posto que se aquela no se compatibilizar com esta
h de ser arredada do sistema, uma vez que no pode existir conflito entre normas de diferentes escales, j que, como dito, a norma inferior tem
seu fundamento de validade na norma superior.
Os princpios situam-se, em tal engrenagem, como as grandes diretrizes a serem seguidas, externando os valores superiores adotados por
determinado ordenamento jurdico, sistema este, pois, que tem seu cabedal de estruturas e instituies jurdicas fincado nos princpios constitucionais.
Da a razo pela qual hoje mais que assente o entendimento de que
o escoriao de um princpio atividade nefasta muito mais grave que a
ferida a uma norma, vez que a chaga que se causa a um princpio equivale a agredir todo um sistema, e no somente uma norma especfica5.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1990, p. 216.
4
KELSEN, Hans.Teoria Pura do Direito. Coimbra:Armnio Amado, 1979, p. 289.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 230.

108

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Conforme se fira um princpio infraconstitucional ou constitucional


trata-se da forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, respectivamente, das mais graves, porque a subverso contra todo um sistema que fez
recair sobre tal princpio vilipendiado todos os seus valores fundamentais.
E a gravidade da ferida ao princpio maior que a ferida ao preceito,
enfatize-se, exatamente pelo fato de a carga axiolgica do princpio ser
muito mais expressiva e abrangente que a da norma6.
Ora, se gozam os princpios de status diferenciado, pela j mencionada carga axiolgica alargada, ao mesmo passo que inegvel a posio
hierrquica superior da Constituio Federal em relao s demais normas, deduz-se com facilidade que os princpios constitucionais, por seu
turno, gozam de elevados conceito e importncia no cenrio jurdico,
uma vez que trazem consigo a carga maior dos valores que a maior das
leis escolheu, quando de sua confeco e para a sua aplicao.
E tal afirmao relacionada importncia dos princpios encontra
coro no hodierno entendimento de que os mesmos usufruem do conceito
de norma de direito positivo, vale dizer, de norma jurdica.
Da aceitao da condio de norma que conferida aos princpios
advm o carter de obrigatoriedade dos mesmos, bem como o fato de
terem eficcia sobre condutas pblicas ou privadas.
A argumentao da condio de norma que dada aos princpios decorre da elucubrao de que, sendo normas aquelas donde os princpios
so extrados, por intermdio de um processo de generalizao sucessiva,
no h razo plausvel para que tambm os princpios no sejam normas.
Outrossim, a finalidade para a qual os princpios so abstrados e utilizados a mesma que desempenhada por todas as normas, qual seja, a de
regular um caso concreto7.
, pois, praticamente consenso no atual estudo do Direito, que os
princpios tm o status conceitual e positivo de norma de direito, portanto
de norma jurdica. Assim sendo, tm os princpios vinculatividade e positividade, e como toda norma obrigam e possuem ainda a eficcia positiva
e negativa, quer diante de comportamentos pblicos, quer frente a com6

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,


1994, p. 23.
7
BOBBIO, citado por BONAVIDES Paulo. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Malheiros, 1996, p. 235.

109

EMMANUEL TEFILO FURTADO

portamentos privados, o mesmo se podendo dizer a respeito da aplicao


e interpretao de outras normas, tais como as normas e princpios originados de princpios de generalizaes mais abstratas. Vale ressaltar que
referido carter normativo no imanente apenas aos princpios positivos
do direito, mas tambm aos princpios gerais do direito8.
de se acrescentar que esta natureza normativa que reconhecida
aos princpios no se restringe queles que so de forma explcita vislumbrados no sistema jurdico, mas da mesma sorte queles que, oriundos da complexidade do ordenamento jurdico, so revelados pela boa
doutrina, ou mesmo desnudados, quando da aplicao do direito ao caso
concreto.
Possuem os princpios constitucionais uma gama de caractersticas
que os diferenciam e os marcam no estudo do Direito, peculiaridades que
passamos a examinar.
A generalidade uma das caractersticas dos princpios, uma vez que
so os mesmos de extrema abrangncia, sendo por demais alargado seu
manto de cobertura, pelo s fato de no contemplarem casos concretos.
A primariedade marca igualmente os princpios posto que deles nascem outros princpios, os quais propiciam o surgimento das regras de
direito do ordenamento jurdico.
Outra compleio que se faz presente nos princpios a sua dimenso axiolgica, posto que esto jungidos a um ideal de justia escolhido e
almejado por determinado povo, em definidos espao e tempo mensurveis, ideal de justia que ser buscado por intermdio do ordenamento
posto.
H que se mencionar, ainda, como caracterstica dos princpios, a objetividade, o que se percebe porque, no obstante tenham os princpios a
feio de generalidade, no se pautam por critrios subjetivos e aleatrios, o que finda por obnubilar ao intrprete da lei uma atuao desprovida de um norte na opo por sentidos que podem ser sorvidos dos princpios.
Tambm so caractersticas dos princpios a transcendncia e a atualidade. que se consuma uma superao por parte dos princpios constitucionais da elaborao normativa formal, dando-se uma verdadeira e
8

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 55.

110

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

profunda insero na vida jurdica, para onde se espraiam o hlito dos


princpios. Ademais so atuais os princpios, em conformidade com a
necessidade de cada situao, amoldando-se s aspiraes e expectativas
de determinado povo e seu tempo.
Pela caracterstica da polimorfia dado aos princpios constitucionais congregar uma multiplicidade de sentidos, de tal sorte que possam,
medida do necessrio, existir acrscimos, possibilitando a constante eficcia social e jurdica, por conta da permanncia que resta nsita ao sistema.
Vinculabilidade e aderncia so igualmente caractersticas dos princpios constitucionais, a primeira por terem os mencionados princpios o
carter impositivo, e a segunda pelo fato de que todas as regras do sistema jurdico ho de aderir ao que for definido pelos princpios.
Pela caracterstica da informatividade tem-se que dos princpios
constitucionais irradiam-se diretrizes para todo o sistema posto, com o
que se vislumbra a fundamentalidade da constituio.
A caracterstica principiolgica da complementariedade reside no fato de os princpios no atuarem de forma estanque, posto ser da reunio
de todos os princpios que se estabelece a estrutura basilar do modelo
fundamental, donde surge um todo, sistematizado, coordenado e eivado
de uma lgica.
4.4

A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Interpretar a norma jurdica o trabalho desempenhado com o escopo de buscar e extrair o significado e o alcance da mesma.
A lei posta e ainda no interpretada encontra-se em estado puro, sendo to-somente a disposio de assertivas lingusticas e seus signos, a
qual s vivificar, culminado o processo de interpretao.
Sendo assim, o enunciado de documento normativo ou texto tido
por preceito ou disposio, enquanto chama-se de norma o significado
jurdico-normativo do que foi linguisticamente exarado. Vale dizer, enquanto a disposio ou preceito estariam espera de interpretao, da
serem objeto da dita hermenutica, a norma j seria o fruto da interpreta-

111

EMMANUEL TEFILO FURTADO

o, ou seja, trata-se do preceito ou disposio que j passou pelo processo de interpretao9.


Protubera de tais entendimentos iniciais a indagao primeira tangente ao ato de interpretar. Ao faz-lo est o intrprete to-somente declarando o que est no contedo da norma, ou ter o poder de acrescentar
ao que est interpretando?
Seria, pois, a interpretao uma mera operao lgico-formal, atravs da qual se extrairiam os fatos de relevo dos preceitos, sendo vedado
ao aplicador enxertar o que, em seu convencimento, fosse o devido para
o caso sub judice?
No parece ser esta a moderna compreenso do ato interpretativo,
certo que cada vez mais se aceita que o juiz, exercitando sua criatividade,
escolha uma vereda, dentre as muitas possveis, quando do debruo sobre
o objeto a ser interpretado, obviamente que observando certos limites
estabelecidos pela ordem jurdica posta.
As posturas, contudo, em relao interpretao jurdica, no so
unssonas, podendo-se vislumbrar algumas de maior envergadura, como
a que toma como valores primeiros a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, vinculando a norma jurdica a um significado imutvel, redundando em valores estticos, ficando muito restrita a margem de flexibilidade do intrprete. Tem-se como certeza jurdica a compreenso de que o
direito no pode sofrer qualquer modificao a no ser por vontade e
obra do legislador, no sendo aceitvel que se modifique o significado de
uma norma seno quando tal for determinado pelo legislador, congregando a significao da norma jurdica nada mais que a vontade do legislador. Com tal desiderato ho de ser adotadas as metodologias sistmica e
lingustica, arredando-se a metodologia funcional como mecanismo de
interpretao. Para tal postura a interpretao nada mais que um descobrimento, sendo anatematizado qualquer conduta que leve mudana da
norma. As reas de atividade do legislador e do aplicador da lei so diversas, sendo esteio de tal argumentao a teoria da separao dos poderes10.

CANOTILHO, J.J.Gomes. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 47.


10
WRBLEWSKI, consoante GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 175-176.

112

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

J outra postura de relevo e de compleio antittica em relao


anterior a que considera a interpretao como atividade que amolda o
Direito s carncias atuais e vindouras da sociedade, num passo dinmico
e atualizado de interpretar. Para a consecuo de tal compreenso do ato
interpretativo ho de ser considerados os contextos sistmico e lingustico vigentes, no sendo razo para constrangimento o fato de o Direito
propiciar e antecipar mudanas na vida da sociedade, para haver maior
harmonia entre a lei e o social. Dessa forma no se fica preso vontade
do legislador do passado, cuja realidade, quando normatizou, era diversa
da ora posta. Destarte, o significado da norma se modifica medida que
variam os contextos funcional e sistmico. O significado da norma muda
no mesmo passo que mudam os contextos nos quais a norma est inserta.
D-se preferncia metodologia funcional, j que o fim primordial da
interpretao jurdica a adaptao do direito s necessidade da vida em
sociedade. , pois, a interpretao, nessa tica de ideologia dinmica,
uma atividade criadora por definio, j que cria o Direito, vale dizer, um
direito cujas normas que o compem so criadas no ato da interpretao11.
Pensamos que o ato de aplicar a lei por excelncia um ato de criatividade, da ser a segunda postura, ao nosso ver, a que mais se coaduna
com uma escorreita interpretao, tendo em vista que o Direito tem por
finalidade regular situaes postas e com critrios atualizados e no fossilizados. A dinamicidade do Direito est exatamente no fato de o mesmo
acompanhar a evoluo da sociedade, abeberando-se do que efetivamente
a expresso do anseio social, e tal s possvel com o emprego da interpretao dinmica, posto que a catalisao que imprimida moderna
vida em sociedade bem mais clere que o processo legislativo, enquanto que ao Judicirio os casos concretos chegam no mesmo momento em
que os fatos conflitantes acontecem, no podendo, pois, o intrprete, contemplar a lei com uma viseira que o faz enxergar to-somente o momento
de confeco da norma, sem contemplar o momento atual em que a
mesma h de ser aplicada.
E no se diga que o fato de o julgador interpretar a lei com criatividade gera a insegurana jurdica, pois o que est a fazer o juiz nada mais
que uma aplicao da lei de forma sociolgico-poltica, e se assim o ,
nada pode ser mais atual e oportuno, consoante com a realidade que est
posta. No se trata de propiciar ao magistrado a imposio de seus valo11

Ibid., p. 175-176.

113

EMMANUEL TEFILO FURTADO

res pessoais naquilo que julga, mas, ao reverso, h de captar o juiz o sentimento de justia da comunidade, sentimento este para o qual o julgador
deve sempre estar atento para saber captar, desnudando a alma do povo.
E a colheita de tal sentimento popular no advir, em absoluto, tosomente do que est posto nos compndios da doutrina e da jurisprudncia, mas, principalmente, no cotidiano da populao, nas praas, em cada
esquina, nos peridicos, nos terminais dos transportes coletivos, nas feiras, nas manifestaes religiosas, no rosto da fome que graa sobre o
pas. Da que o conhecimento e a percepo da vida comum do povo gerar no julgador um arcabouo de mximas da experincia que em muito
corroboraro para a segurana jurdica, dando azo prolao de sentenas que se coadunam com o bem comum. certo que o magistrado est
inserido dentro de um sistema jurdico, mas no deve olvidar que a malha
legal somente a linha de referncia do ordenamento jurdico, cunhada
com o cimento do esttico, enquanto o ordenamento h de ser sempre
dinmico, permitindo ao intrprete da lei exarar sentenas que a um s
passo estejam em coalescncia com o ordenamento jurdico e o deixe
embalado pela plena conscincia de que realizou o fim e a busca maior
do direito, a saber, a justia12.
Da a razo pela qual no mais se pode, hodiernamente, restringir os
efeitos da sentena aos j classicamente estabelecidos, quais sejam, o
declaratrio, o condenatrio, o constitutivo, o executivo e o mandamental. Hoje h de se acrescer a tais nominados e clssicos efeitos os tambm
efeitos integrativos e criativos da sentena, mormente em ordenamentos
jurdicos que adotam constituies rgidas, posto que h de se reconhecer
as finalidades criativas e integrativas de seus princpios transdogmticos,
na mesma proporo das normas individuais13.
inquestionvel a supremacia das normas constitucionais sobre as
demais normas, tendo em vista que ocupam o pice da pirmide, que o
ordenamento jurdico. Nada obstante, no deixam tais normas constitucionais de, igualmente s de menor escalo, ter idntica estrutura lgica
que estas ltimas, donde se conclui que, na essncia, as normas constitucionais so normas da mesma sorte que as infraconstitucionais, com todas as repercusses de se possuir tal natureza.
12

AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto


Alegre: Srgio Fabris Editora, 1989, p. 74.
13
FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Rio de Janeiro, Vozes, 1980, p. 58.

114

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Contudo, no se pode olvidar que o status de norma constitucional


implica alguns posicionamentos diferenciados do intrprete que com a
mesma lida. Da terem as normas constitucionais pautas interpretativas
prprias, mormente por ser o Texto Maior, nas quais esto inseridas, um
regramento de expressivo cunho poltico.
De tal forma, h o intrprete constitucional de ser dotado de diferenciada sensibilidade, a qual a empregar no ato interpretativo constitucional, sensibilidade que o far detectar, com maior facilidade, os valores e
princpios polticos em que se aliceram os contedos da Lei Maior14.
E esta mencionada diferenciao inafastvel da exegese constitucional se d por conta do elevado cunho ideolgico que resta imanente
realidade poltica, o que no pode ser desprezado pela interpretao das
normas constitucionais. E muito mais na dinmica dos fatos que na
esttica da positivao formal que se apreende o mais profundo e preciso
significado da regra constitucional, devendo, pois, o intrprete estar sempre atento aos mencionados elementos extra-sistemticos. E h de se considerar, ainda, que tal viso extra-sistemtica bem mais requisitada que
na interpretao da norma infraconstitucional, posto que o debruo se
dar sobre normas de considervel contorno de poder poltico e que cuidam da repartio de seu exerccio entre os rgos supremos do estado,
ou mesmo entre pessoas polticas de base territorial15.
Inegvel, portanto, a existncia de posturas diferenciadas para a interpretao da norma constitucional, o que gera uma tcnica especial de
manejo dos velhos mtodos de interpretao. E referidos traos marcantes das normas constitucionais, o que implica regras de interpretao diferenciadas, seriam sua superioridade hierrquica, seu contedo notoriamente poltico, sua estrutura de linguagem coloquial e sinttica e a prevalncia das normas de estrutura, cujo destinatrio o legislador infraconstitucional16.
Do que se disse deduz-se que toda constituio opta por uma certa
ideologia, a qual determinar toda a estrutura normativa que se segue. ,
pois, dado ao intrprete, se amoldar linha poltica apreendida pela Lei
14

CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. Interpretao constitucional e prestao


jurisdicional. Rio de Janeiro: Vozes, 1980, p. 58.
15
BASTOS, Celso, BRITO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas
constitucionais. So Paulo: saraiva, 1982, p. 17.
16
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 66-69.

115

EMMANUEL TEFILO FURTADO

Maior, pena de escoriar seu esprito, posto que sabido ser atravs das
normas que a opo poltica se desnudar do corpo constitucional.
Ademais, no pode a Lex Legum ser contemplada estanquemente,
visto que a base de todo o ordenamento jurdico, o qual, por sua vez,
nada mais que no um sistema coordenado de normas. Destarte, como
Lei Fundamental, donde o ordenamento retira os amlgamas da unidade e
da coerncia, h de ter uma exegese em sua unidade, a qual se espraia
para todo o sistema jurdico posto.
So os princpios referncia para toda a interpretao que venha a ser
feita, posto que a validade de uma norma imprescinde da coalescncia
com as regras e princpios da constituio, o que implica um esforo de
criatividade do exegeta, tudo com o desiderato da plena harmonizao
social, o que passa, inexoravelmente, pela efetiva implementao da justia.
4.5

MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Com a paulatina e crescente ineficcia dos mtodos clssicos de interpretao constitucional foram sendo propostos novos mtodos de exegese que se coadunassem de forma mais harmnica com as solicitaes
da modernidade, procurando-se, gradualmente, superar os entraves j
naturalmente oferecidos pela interpretao constitucional.
No princpio, e talvez at depois por uma certa tradio, a interpretao constitucional era feita nos mesmos moldes que se fazia a interpretao das normas do direito privado, sendo que somente no sculo XX comearam a surgir formas especficas para a interpretao constitucional.
Logo se v que, ao reverso das regras do direito privado, o corpo
constitucional composto de normas eivadas de princpios norteadores
da opo estatal feita pelo constituinte, sendo mais que razovel que
hermenutica diferenciada possa ser aplicada para as normas constitucionais.
E como se disse, tal postura diferenciada da hermenutica hoje um
fato, da haverem surgido mtodos de interpretao especificamente
constitucionais, dentre os quais destacamos o mtodo jurdico, o tpico-

116

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

problemtico, o hermenutico-concretizador, o cientfico-espiritual e o


normativo-estruturante17.
Por fora do mtodo jurdico tem-se a compreenso de que a Constituio uma lei, e como tal h de ser interpretada em consonncia com
as regras tradicionais da hermenutica, devendo-se, contudo, sempre buscar os seus sentidos teleolgico, lgico, histrico, filolgico e gentico.
No diapaso do mtodo tpico-problemtico constata-se o carter
prtico da interpretao constitucional, bem como abebera-se da feio
normativo-material aberta, indeterminada ou fragmentada da Lei Maior,
pelo que opta-se pela prevalncia das discusses dos problemas, deixando em segundo plano o sistema, o que redunda por transmudar a hermenutica constitucional em aberto processo de argumentao.
J com espeque no mtodo hermenutico-concretizador h que se
iniciar a leitura da norma constitucional, a exemplo do que se faz com
qualquer outro texto normativo, por uma pr-compreenso do seu sentido, por intermdio do intrprete, cuja vocao a de concretizar a norma,
partindo de uma situao histrica igualmente concreta. Estar-se-, pois,
dando nfase aos aspectos subjetivos e objetivos da atividade hermenutica, fazendo-se, pois, o linking entre texto e contexto e metamorfoseando
o ato de interpretar, em constante movimento de ir e vir, ao qual se intitula crculo hermenutico.
Para que se aplique o mtodo cientfico-espiritual mister se faz que
se leve em conta, para a interpretao constitucional, a ordem ou sistema
de valores que esto jungidos constituio, bem como realidade e sentido que esta possui enquanto elemento do processo de integrao da comunidade.
Ao se empregar o mtodo normativo-estruturante ho de ser considerados no s os elementos que redundam da interpretao do programa
normativo, como tambm os que advm da investigao do domnio
normativo, o que seria correlato, na ortodoxa doutrina, norma propriamente dita e situao normada, vale dizer, o texto normativo e o fato
social que referido texto tenciona contemplar.

17

Conforme resenhado por COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Srgio Fabris E., 1197, p. 88-89.

117

EMMANUEL TEFILO FURTADO

4.6

A INTEPRETAO CONSTITUCIONAL LUZ DE SEUS


PRINCPIOS IMANENTES

O suprassumo da constituio reside em seus princpios, que revelam


os valores maiores da ordem jurdica posta, cujo pice est na Lei Maior,
um todo harmnico e coerente, e que por tal razo obnubila a possibilidade de choque entre suas prprias normas.
Tm, pois, os princpios, como j contemplado, a natureza da normatividade, no se restringindo condio de ratio legis, sendo, ao reverso
e efetivamente lex, inseridos, portanto, no direito positivado, sendo trs
as situaes normativas em que podem ser invocados, quais sejam, como
fundamentos de uma pretenso em juzo, como freios ao poder reformador constitucional e, ainda, como parmetros no juzo de constitucionalidade por ao.
So princpios de interpretao especificamente constitucional o da
supremacia da constituio, o da unidade da constituio, o da interpretao conforme a constituio, o da concordncia prtica, o da presuno
de constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico, o da razoabilidade e o da efetividade.
Considerando que a constituio se posiciona no mais alto patamar
do ordenamento jurdico, donde emana a validade de todas as demais
normas do sistema, e que so precedidas pela Lei Maior, a interpretao
constitucional h de ser feita partindo-se da norma constitucional para a
norma infraconstitucional, e no o reverso, posto que h de sempre ser
observada a supremacia da constituio, sendo este o esclio do princpio
constitucional mencionado.
A compreenso que vem do princpio da unidade da constituio a
de que o intrprete da Norma Maior h de contemplar a constituio em
sua globalidade, sempre buscando aparar arestas e eliminar pontos de
tenso entre as diversas disposies. H que observar a interligao das
normas constitucionais, as quais no guardam entre si relao de subordinao, encontrando-se todas no mesmo nvel.
Por fora do princpio da interpretao conforme a constituio busca-se uma hermenutica do texto legal que no se precipite por uma primeira e literal leitura, ao mesmo tempo que se empreende esforo para se
obter uma interpretao que mais se coadune com a constituio. Tratase, portanto, da escolha de interpretao da norma legal que guarde har118

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

monia com a Lei Maior, deixando-se de lado interpretaes outras possveis, mas que restariam distanciadas do esprito da constituio. Com tal
forma de interpretao tenta-se descortinar um sentido possvel para a
norma, no necessariamente o que bvia e trivialmente resulta da contemplao textual. Assim, no s se toma uma postura de eleio da interpretao que mais se coaduna com a constituio, como se procura
afastar outras formas de interpretao que se chocariam com o Texto
Maior. Ipso facto, a interpretao conforme a constituio no pode ser
encarada como mero preceito hermenutico, mas verdadeira forma de
controle da constitucionalidade, por fora da qual se declara ilegtima
certa leitura de regra legal18.
O princpio da concordncia prtica traz consigo dois escopos, a saber, o de preservar harmonicamente os direitos fundamentais, considerando a existncia de conflitos com outros bens igualmente valorados
pela constituio, bem como o desiderato de estabelecer limites entre os
direitos, de tal sorte que direitos e garantias coexistam e convivam em
equilbrio e harmonia.
Pelo princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos
atos do poder pblico tem-se que, no sendo manifesta a inconstitucionalidade, pairando dvida ou plausibilidade de vir a ser tida como constitucional, ou ainda existindo interpretao possvel no meio de outras tantas
que implique a validade, a presuno se d em favor da lei e consequentemente de sua constitucionalidade.
O princpio da razoabilidade prega uma coexistncia de racionalidade e de proporcionalidade entre motivos, meios e fins, de tal sorte que a
hermenutica d azo a que os meios alcancem os fins e que estes possam
ter uma conexo com os motivos. O que se vai investigar se o meio
utilizado ou no desproporcional em relao ao fim a que se almeja
alcanar. H, pois, que serem pesadas e sopesadas vantagens e desvantagens dos meios em proporo s vantagens do fim que se espera atingir19.
Arrazoa o princpio da efetividade que invivel a exegese de determinado dispositivo da constituio que no paire dvida, de sorte a
priv-lo de aplicao, por injusto, inconveniente ou inoportuno. Ante a
18

BARROSO, Lus Roberto Barroso: Interpretao e Aplicao da Constituio. So


Paulo: Saraiva, 1996, p. 175.
19
CANOTILHO, J.J.Gomes: Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1994,
p. 383-384.

119

EMMANUEL TEFILO FURTADO

ambiguidade dever o hermeneuta adaptar o caso s necessidades prticas, nunca olvidando que deve ser conferida norma constitucional a
mais alargada eficcia.
Sendo uma norma, passa, inexoravelmente, a ser influenciada e at
mesmo a contar em seu bojo princpios que vo indicar a mens legis da
Carta Poltica como um todo, ou de temas que so tratados em cada um
de seus ttulos e captulos.
4.7

A CONSTITUIO E AS ANTINOMIAS

Pode-se dizer ser uma antinomia constitucional a que se observa no


interior da Constituio, entre um e outro dispositivo, quer entre suas
regras, quer entre suas regras e os princpios, quer entre os princpios da
Constituio.
Na ordem brasileira o conflito que venha a existir solucionvel em
conformidade com o art. 2o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, observando-se a validade, vez que uma regra revoga a outra, ao que se chama
antinomia de 1o grau.
Entretanto, quando o conflito se d entre princpios tem-se a antinomia de 2O grau, o que aparece de forma diferenciada da antinomia anterior, vez que sabe-se terem os princpios validade paralela, bem assim
igual posicionamento hierrquico frente Constituio, exatamente por
conta do princpio constitucional da unidade da Constituio. Dessa forma, um princpio, que por natureza hierarquicamente igual a outro, no
pode ser por este outro revogado. Havendo o conflito a soluo se dar
atravs do critrio valorativo, sendo a querela resolvida na rbita axiolgica, por fora da qual se escolher o princpio adotando-se o critrio da
relevncia20.
No h, pois, como se tangenciar a questo das antinomias na Constituio sem que no se venha a romper com determinados padres do
chamado dogmatismo constitucional, sendo tal desate o ponto de partida
para se admitir a possibilidade da antinomia e seu consequente enfrentamento e soluo.
Num primeiro lampejo poder-se-ia dizer impossvel a ocorrncia de
antinomia real em face da unidade da Constituio, uma vez que a ordem
20

BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 253-254.

120

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

jurdica de cada estado constitui um sistema lgico, o que torna defeso


que uma mesma situao jurdica venha a estar contemplada por normas
que entre si sejam contrastantes21. E justamente com o escopo de impedir
que tal situao de oposio venha a ocorrer que a cincia jurdica se
vale de uma srie de critrios que venham a dar soluo aos conflitos da
lei, quer seja no tempo, quer no espao. Entretanto, nem sempre tais recursos tm o condo de solucionar conflitos que venham a existir na seara da Constituio. Numa viso sob o aspecto lgico sequer pode existir
conflito em sede de constituio, posto que suas normas foram geradas
num s momento e de forma unitria. dado, pois, ao intrprete, diante
de um conflito que efetivamente venha a ocorrer, buscar uma conciliao
factvel, sem que venha a anular qualquer norma constitucional, pois seria o mesmo que admitir a falibilidade geral da Carta Maior.
Da ser mais razovel admitir-se que as antinomias existentes dentro
do corpo constitucional, considerando-se o aspecto hierrquiconormativo, so antinomias aparentes, posto que solveis, uma vez que h
de se buscar o equilbrio entre as normas, ou mesmo a excluso de algumas delas sobre certas hipteses.
Contudo, mesmo as antinomias reais que venham a existir no bojo da
constituio, a uma so passveis de soluo, o que no prerrogativa
nica da antinomia aparente, e a outra, nada obstante a unidade constitucional, podem vir a existir, como dito, entre as mencionadas normas de
status constitucional.
Comportam, pois, as antinomias reais solues, ainda que em sede
de constituio, pedindo do intrprete a utilizao de metacritrios que,
como o nome est a sugerir, situam-se alm dos critrios da hierarquia,
do cronolgico e da especialidade22.
de se lembrar que a Emenda Constitucional que passa a fazer parte
do corpo da constituio no deve ser propiciadora de tenso, posto que,
ao se inserir no texto maior, h de guardar sintonia com o mesmo, inobstante, na prtica, nem sempre tal harmonia esperada se efetive. J entre as
chamadas regras de transio e as normas do corpo permanente a tenso
se torna de difcil ocorrncia, tal se dando exatamente por conta da natu21

BARROSO, Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 183.


LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretao
Constitucional-Por uma Hermenutica Reabilitadora do Homem como Ser moralmente melhor. Fortaleza: ABC, 2001, p. 212.
22

121

EMMANUEL TEFILO FURTADO

reza diferenciada de referidas normas . E tal se efetiva pelo fato de o


constituinte, ao prever os atos de disposio constitucional transitria, j
estabelecer que os mesmos prevalecero sobre as demais normas do corpo normativo constitucional23. A finalidade dos ADCT precipuamente,
por conta de sua transitoriedade, a de resguardar a supremacia das normas constitucionais, posto que conferem s normas do corpo permanente
um efeito chamado diferido. que o verdadeiro escopo de uma norma de
transio o de facilitar a chegada da nova norma, de tal sorte que, por
conta da previso de carter provisrio, se torne mais facilitado o futuro e
efetivo cumprimento da norma constitucional permanente.
Nada obstante a supramencionada dificuldade de ocorrncia de tenso entre normas da constituio entre si consideradas e entre norma da
constituio e norma de transio, h de se admitir a possibilidade de
ocorrncia de antinomia real. Deve-se considerar, contudo, que as antinomias entre as normas dos ADCT e as normas da prpria constituio
sejam meramente aparentes, propiciando, to-somente, a ocorrncia de
tenso, uma vez ser possvel, para o deslinde, a utilizao do critrio cronolgico, quer o da especialidade. O s fato de duas normas haverem
sido legisladas no mesmo momento no tem, por si s, o condo de lhes
dar o mesmo e imediato grau de eficincia. Ao aplicar o critrio do cronos no poder o intrprete esquecer que, inobstante se possa considerar
para determinada norma a chamada vacatio legis, para outra, nascida no
mesmo momento, possvel que se adote o critrio da eficcia plena automtica.
4.7.1 Tenses existentes na rbita constitucional
A tenso seria fruto da antinomia. Parte da doutrina que no aceita a
existncia de antinomia em sede de normas constitucionais, e que o faz
com escudo no princpio da concordncia prtica, que obnubilaria a possibilidade de antinomia, tolera to-somente a existncia de tenses, admitindo, por consequncia, no serem as tenses, necessariamente, frutos
das antinomias.
Evidenciar-se-iam, portanto, as tenses constitucionais, nos casos em
que a Carta Maior desnuda antinomias aparentes ou reais, ou mesmo ain23

HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del


Rey, 1995, p. 321.

122

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

da, quando da aplicao efetiva da norma, possam surgir controvrsias ou


conflitos tangentes a valores e bens a serem preservados.
de se considerar, com espeque no pensamento da mais abalizada
doutrina do constitucionalismo moderno, que o fato de a Constituio
abarcar sistema aberto de princpios acaba por gerar a ocorrncia das
tenses envolvendo os muitos princpios que do a estrutura ao Texto
Constitucional, ou ainda entre os princpios gerais e os especiais. E tal
ocorre pelo fato de a Constituio no congregar um sistema absolutamente hermtico e eivado de harmonia, posto que tenta acomodar os interesses de vrios segmentos da sociedade, que muitas vezes no convergem para o mesmo ponto. Por tal razo o ideal de pleno consenso entre
princpios e normas constitucionais no chega a ser maior e mais efetivo
que a prtica de ideias antagnicas advindas do pluralismo de interesses
os mais vrios que formam a sociedade, e que pululam a cada instante da
vida social, poltica, econmica, moral, religiosa e jurdica de um povo24.
Entretanto, em que pese existirem tenses, certo, por uma questo
de coerncia, que seja incompatvel com o princpio da unidade normativa da constituio a existncia de antinomia constitucional e de inconstitucionalidade das normas constitucionais.
Quando muito admite-se a coliso ou o conflito, entendendo-se como a ocorrente entre direitos ou mesmo entre direitos e valores escudados em princpios e regras da constituio. E tal diferente da soluo
que se daria para uma possvel antinomia constitucional, quando a norma
prevalente arredaria do corpo constitucional a que fosse preterida.
oportuno que se lembre que os aceitos conflitos normativos protuberam de maneira mais notria nos casos prticos. que, considerando
ser o preceito constitucional to-somente uma previso normativa, com
rara exceo externar, ab ovo, choque com outros dispositivos. Ao reverso, ante a aplicao efetiva do preceito constitucional posto estar o
tapete vermelho para as colises. O mesmo se diga em relao a tal raciocnio de maior constatao de conflitos quando da ocorrncia de casos
prticos tambm na seara das normas infraconstitucionais. inconteste
que, diferentemente do Texto Maior, que elaborado num s momento,
as normas infraconstitucionais, que a cada minuto nascem, esto mais
suscetveis de apresentar colises. Da se concluir ser uma forte tendncia

24

CANOTILHO, J.J.Gomes, op. cit., p. 195-196.

123

EMMANUEL TEFILO FURTADO

da Constituio no estampar preceitos que venham de encontro um ao


outro.
4.7.2 Balancing Contrapeso de valores e o princpio da
concordncia prtica
Por balancing entende-se a postura do direito americano de tentativa
de soluo, ante admisso de uma hierarquia de valores, soluo quer
pela doutrina, quer pela jurisprudncia, mormente por intermdio de frmulas adequadas para a superao de tal dificuldade. E foi justamente a
aplicao dessas frmulas de interpretao do direito em face de diversidade de valores que passou a se chamar de balancing.
Assim, prestar-se-ia o balancing a ser um instrumento de sopesamento e medio dos chamados contrapesos de valores constitucionais,
sendo uma espcie de pice da jurisprudncia de valores25.
Destarte, por um lado o balancing pode ser enxergado de forma ampla quando se d o emprego dos valores de um modo genrico e abstrato,
sendo uma espcie de autolimitao para o julgador, o que denominado
pelo direito americano de self-restraint, partindo-se do pressuposto de
que a formulao de normas derivadas da Constituio no podem vir a
congregar fato absoluto, uma vez que dependem do contexto, o que pede
uma certa maleabilidade, posto que h de ser considerado que a essncia
dos princpios da constituio variar em conformidade com as distintas
ticas sociais.
Doutra faceta pode-se admitir um aspecto estrito ao balancing,
quando o mesmo se referir a cada caso concreto, com a devida observncia do que est para ser mensurado. E em tal situao to-somente a realidade em cima da qual tem atuao o ato jurdico ou a norma pode fornecer o peso especfico de cada um dos interesses, da a importncia da
anlise da realidade posta, com o que se pode estabelecer o contrapeso
pertinente.
Poder-se-ia afirmar, portanto, no ser a nica funo do balancing
ou do contrapeso de valores e bens constitucionalmente protegidos o estabelecimento de esquemas de hierarquia entre os vrios valores, mas,

25

LIMA, Francisco Meton Marques de., op. cit., p. 218.

124

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

outrossim, o de lanar solues que harmonizem e equilibrem o sistema


jurdico como um todo.
Com base nos mais abalizados critrios propostos pela mais consagrada doutrina constitucionalista, havendo um conflito entre dois direitos,
liberdades e garantias, para os quais qualquer restrio no tem a chancela da constituio, dever o intrprete ater-se a mnus de concordncia
prtica, onde exista um mnimo de sacrifcio para os dois direitos conflitantes, evitando assim beneficiar um direito em prejuzo do outro.
Ainda com base nos mais doutos esclios, ocorrendo conflito entre
dois direitos, liberdades e garantias, dando-se, contudo, a sujeio de um
reserva de lei restritiva e de outro no, o esperado que se assegure
expressiva eficcia do direito no restringvel e que se limite o direito
que esteja sujeito a reserva de lei restritiva, no se olvidando, contudo, da
necessidade de aplicao do princpio da proporcionalidade.
Vindo a acontecer o conflito entre dois direitos, liberdades e garantias sujeitos a reserva de lei restritiva dever o legislador realizar ingerncias, ou mesmo vir a limitar o exerccio dos dois direitos no quantum que
for o necessrio, incrementando a concordncia prtica entre ambos, de
forma proporcional.
J se tratando de conflito entre direitos, liberdades e garantias que
no estejam sujeitos a reserva de lei restritiva com outros direitos ditos
fundamentais, ou com bens outros protegidos pela constituio, devero
ter prevalncia os primeiros26.
4.8

CONCLUSO

De todo o examinado, restou demonstrado a importncia dos princpios na interpretao da constituio. Viu-se que os princpios externam
os valores superiores adotados por determinado ordenamento jurdico,
gozando, portanto, de status diferenciado.
Observou-se que, tendo os mtodos clssicos de interpretao se
mostrados ineficientes diante das solicitaes da modernidade, novos
mtodos de exegese foram propostos, dentre os quais destacamos o mtodo jurdico, o tpico problemtico, o hermenutico-concretizador, o
cientfico-espiritual e o normativo estruturante.
26

CANOTILHO, J.J.Gomes, op. cit., p. 226.

125

EMMANUEL TEFILO FURTADO

Feito o exame apartado de cada um desses mtodos, abordou-se a interpretao constitucional luz de seus princpios imanentes.
Por fim, realizou-se uma anlise acerca das antinomias e a Constituio. Observou-se que havendo conflito entre princpios, a soluo se d
atravs do critrio valorativo, sendo a querela resolvida na rbita axiolgica.
Conclumos o assunto falando acerca do balancing, instrumento de
sopesamento e medio dos chamados contrapesos de valores constitucionais, tendo por objetivo lanar solues que harmonizem e equilibrem o
sistema jurdico como um todo.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
AZEVEDO, Plauto Faraco: Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Srgio Fabris Editora, 1989.
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BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio.
So Paulo: Saraiva, 1996.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
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126

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E HERMENUTICA JURDICA


E OS 25 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto


Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais.
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HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Cimbra: Armnio Amado Editor,1984.
LIMA, Francisco Meton Marques de. Princpios de Direito do Trabalho Luz da Lei e da Jurisprudncia. So Paulo: LTr, 1994.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva, 2002.
Como citar este captulo: FURTADO, Emmanuel Tefilo. Princpios constitucionais e
hermenutica jurdica e os 25 anos da Constituio Federal de 1988. In: AGUIAR, Ana
Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes
(Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza:
Expresso, 2014, p. 102-127.

127

5
A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL: ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O
ABUSO NA SUA APLICAO
Janana da Silva Rabelo1
Samira Macdo Pinheiro de Amorim2
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo uma anlise dos princpios na jurisdio constitucional brasileira, diante do surgimento da nova
interpretao constitucional, essencialmente aps a promulgao da
Constituio Federal de 1988. Busca-se, assim, discutir o surgimento e a
importncia dessa nova hermenutica, apresentando, para tanto, o contraponto de autores que admitem e os que so contrrios ao neoconstitucionalismo. Apresentam-se, ainda, os conceitos e as distines entre regras e
princpios. Por fim, questiona-se a utilizao dos princpios na jurisdio
constitucional, com anlise de decises do Supremo Tribunal Federal,
muitas vezes, marcadas pelo abuso no emprego dos princpios.
Palavras-chave: Interpretao Constitucional. Princpios e regras. Supremo Tribunal Federal.
5.1

INTRODUO

No sculo XIX, a teoria do direito possua duas vertentes predominantes, quais sejam, a escola da exegese e a jurisprudncia dos conceitos.
A primeira revelava um apego ao texto da lei como expresso da vontade
do legislador e adotava um modelo de interpretao proposto por Savigny, sendo, portanto, fortemente influenciada pelo positivismo. Com a

Advogada. Mestranda pelo programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade


Federal do Cear (UFC). Especialista em Direitos Humanos pela Universidade Estadual
do Rio Grande do Norte (UERN). Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza
(UNIFOR). janaina.rabelo@yahoo.com.br
2
Advogada. Mestranda pelo programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Cear (UFC). samiramacedop@gmail.com

128

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

jurisprudncia dos conceitos, o intrprete buscava descobrir o nico sentido juridicamente possvel dos signos legais3.
A partir do sculo XX e da virada lingustica gadameriana, a interpretao do Direito passou a ser considerada como um problema de determinao semntica do significado dos textos jurdicos, condicionada
pragmaticamente. Ademais, a experincia hermenutica passa a ser entendida como dilogo permanente entre intrprete e texto e, consequentemente, o direito passa a contemplar constantes ressignificaes.
Outrossim, a virada do sculo XX para o XXI, corroborada pela nsia de redemocratizao e a influncia de teorias ps-positivistas, principalmente em pases da Amrica Latina ps-regime ditatorial, trouxe
tona a necessidade de implantao e fortalecimento de um Estado Democrtico de Direito, visto que o Estado Liberal e o Estado Social no lograram xito em virtude das vicissitudes histrico-poltico-sociais dos pases.
No Brasil, a Constituio de 1988, caracterizada pela ampliao das
liberdades civis e dos direitos e garantias individuais, um marco na redemocratizao do Pas, promulgada aps o regime militar e a Constituio de 1967. Datada de 5 de outubro de 1988, conseguiu, deste o seu
surgimento, e ainda consegue, nos dias atuais, se manter estvel, mesmo
em momentos de crise no Pas.
Alm de marco na redemocratizao, a Constituio de 1988 tambm um marco na hermenutica constitucional. A partir dela, tornou-se
possvel uma produo democrtica do Direito, com uma explorao
fenomenolgica da realidade jurdica atravs de interpretao constitucional, bem como se atribuiu normatividade aos princpios.
Assim sendo, o Estado Democrtico de Direito subentende uma valorizao da jurisdio constitucional e, consequentemente, exige a
(re)discusso do papel destinado ao Poder Judicirio frente a esse novo
panorama estabelecido pelo constitucionalismo ps-Segunda Guerra
Mundial.
Diante dessa valorizao, preciso discutir as competncias do Judicirio, a atuao dos intrpretes constitucionais e os problemas decorren3

Para Marcelo Neves, trata-se uma compreenso do direito como um sistema caracterizado pelo nexo lgico dos conceitos e a racionalidade dos fins, uma compreenso
do direito que importa uma teoria exegtica objetiva. (NEVES, Marcelo. Entre
Thmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 197)

129

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

tes da hiperjudicializao. Nesse mbito, entre os problemas a serem desenvolvidos no presente trabalho, encontra-se o abuso na utilizao dos
princpios constitucionais na interpretao constitucional.
O presente trabalho tem, portanto, o objetivo geral de compreender a
utilizao dos princpios na jurisdio constitucional brasileira, considerando o surgimento, com a Constituio de 1988, de uma nova hermenutica constitucional. Alm disso, esto entre os objetivos especficos,
pesquisar o contexto do surgimento da nova hermenutica constitucional,
que conferiu normatividade aos princpios; avaliar o posicionamento favorvel e contrrio dos doutrinadores ao neoconstitucionalismo, bem
como avaliar as suas caractersticas; compreender o conceito e a distino entre regras e princpios e; analisar a importncia e os problemas da
aplicao dos princpios na jurisdio constitucional, avaliando tambm o
abuso de sua aplicao atravs da contemplao de casos submetidos ao
Supremo Tribunal Federal. Para isso, utilizou-se pesquisa bibliogrfica e
documental, inclusive jurisprudencial, bem como pesquisa em stios eletrnicos atualizados.
5.2

A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O


PRINCIPIALISMO JURDICO

O surgimento de uma nova interpretao constitucional, cujo um dos


pressupostos a normatividade dos princpios, est relacionada, para
muitos doutrinadores, com o neoconstitucionalismo, embora esse termo
no seja aceito por todos e no tenha uma concepo terica unvoca.
De toda forma, pacfico que, no perodo do ps-Segunda Guerra
Mundial, houve mudanas no entendimento sobre a Constituio e sobre
o seu papel na sociedade em muitos pases da Europa Continental e no
Brasil. Essas mudanas do incio ao que diversos doutrinadores denominam neoconstitucionalismo.
Historicamente, o neoconstitucionalismo surge na Europa Continental, ps-Segunda Guerra Mundial, especialmente na Alemanha, com a
instituio de sua Constituio, em 1949, e a criao, em 1951, do seu
Tribunal Constitucional, e na Itlia, que em 1947 promulgou sua Constituio e em 1956 instituiu sua Corte Constitucional. No Brasil, por sua
vez, o neoconstitucionalismo tem seu marco histrico com a Constituio
Federal de 1988 e com o processo de redemocratizao.
130

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

Luis Roberto Barroso4 entende que, entre as caractersticas que constituem o marco terico do neoconstitucionalismo, esto o reconhecimento
da fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a nova interpretao constitucional.
Nesse sentido, no apenas as leis, mas a Constituio passou a vincular o Judicirio, podendo incluir-se entre os fundamentos jurdicos de
qualquer pedido, tendo em vista a sua fora normativa.
A expanso da jurisdio constitucional se realizou com a criao
dos tribunais constitucionais nos Estados democrticos, como aconteceu
na Alemanha em 1951 e na Itlia em 1956. Contudo, no Brasil, a extenso da jurisdio constitucional ocorreu com a Constituio de 1988,
embora j existisse o controle de constitucionalidade por via incidental
desde a Constituio de 1891 e por via principal desde a Emenda Constitucional 16/65. Todavia, foi a Constituio de 1988 que ampliou o direito
de propositura da ao em rol expressivo de legitimados dispostos no art.
103, bem como regulamentou a arguio de descumprimento de preceito
fundamental e criou a ao declaratria de constitucionalidade5.
Por fim, a nova hermenutica constitucional consiste em ideias que
alteraram o papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram
elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as coalizes das normas constitucionais, a ponderao como tcnica
de deciso e a argumentao jurdica.6
Alm do marco terico, Barroso e Barcelos7 expe que o pspositivismo seria o marco filosfico do neoconstitucionalismo, o qual
ultrapassa os modelos puros do jusnaturalismo e do positivismo, visando,
para alm da legalidade estrita, uma aproximao do Direito com a Moral.

BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies


para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 30.
5
BARROSO, Luis Roberto; BARCELOS, Ana Paula de. O comeo da histria: a Nova
Interpretao Constitucional e o papel dos Princpios do Direito Brasileiro. In: SILVA,
Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007,
p. 136.
6
BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 32.
7
BARROSO, Luis Roberto; BARCELOS, Ana Paula de, op. cit., p. 132-133.

131

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

Ao contrrio de Barroso, alguns doutrinadores, entre eles, Humberto


vila, no concordam e criticam o que se denominou de neoconstitucionalismo.
As mudanas essenciais do neoconstitucionalismo selecionadas por
vila8 so: 1) da regra ao princpio no que concerne ao fundamento normativo; 2) da subsuno ponderao relativamente ao fundamento metodolgico; 3) da justia geral justia particular no mbito do fundamento axiolgico e; 4) do poder legislativo ao Poder Judicirio no tocante ao fundamento organizacional.
Partindo dessas mudanas essenciais, vila critica o neoconstitucionalismo, embora, vale dizer, essas mudanas no possam ser consideradas absolutas, ou seja, pacificamente aceitas por todos os doutrinadores
neoconstitucionalistas. Cada crtica, por sua vez, rebatida por Marcelo
Neves.
Quando passagem das regras para os princpios, vila9 dispe que,
ao desprezar as regras em razo dos princpios, no se consideraria o
prprio carter da Constituio brasileira, antes regulatria do que principiolgica.
Para essa crtica, vila considera que, para os neoconstitucionalistas,
h uma instituio preferencial ou exclusiva de princpios nas Constituies do ps-guerra. Nesse sentido o posicionamento de Moreira10 que
dispe:
Os princpios operaram grande parte dessa transformao, antes ltima fonte subsidiria, hoje fonte principal, regendo a aplicao das
leis. Por isso, toda e qualquer norma jurdica no s as leis, mas
a sua concretizao, a jurisprudncia deve condicionar-se sobre-interpretao dos princpios jusfundamentais.

Todavia, nem todos os que defendem o neoconstitucionalismo tutelam a prevalncia dos princpios s regras, ao contrrio, alguns priorizam
essas em detrimento daqueles. Assim que Barroso e Barcellos 11 apon8

VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17JANEIRO-2009-HUMBERTO%20AVILA.pdf>. Acesso em: 23 out. 2013, p. 2.
9
Ibid., p. 2.
10
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretao. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 16, n. 63, p. 64-80, abr./
jun. 2008, p. 64.
11
BARROSO, Luis Roberto; BARCELOS, Ana Paula de, op. cit., p. 275.

132

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

tam que com o neoconstitucionalismo no se renega a importncia das


regras e da subsuno.
Alm disso, para Neves12, a distino entre Constituio principialismo e Constituio regulatria est saturada e se limita apenas ao texto
constitucional, no considerando as normas que se extraem do texto.
A passagem da preponderncia da subsuno para a ponderao, por
sua vez, para vila13, aniquilaria com as regras e com o exerccio regular
do princpio democrtico, que ocorre atravs do Legislativo, bem como
geraria certo subjetivismo.
Todavia, Neves14 critica esse argumento apontando que o que se desenvolve na mente dos juzes antes da argumentao e da interpretao
incontrolvel tanto na subsuno quanto na ponderao. O que controlvel social e juridicamente o comunicado, o que se aplicaria tanto s
regras quanto aos princpios.
J a mudana de primazia da justia geral para a justia particular,
considerando que as regras so mais passveis de provocar resultados
injustos, ao contrrio de quando se recorre anlise de casos concretos,
para vila15, promoveria incerteza e arbitrariedade.
Contudo, Neves16 dispe que no h como garantir que as regras so
voltadas justia geral e os princpios voltados justia particular, nada
impedindo que o contrrio acontea, ou seja, por exemplo, que existam
princpios voltados justia geral.
Dessa maneira, existem regras direcionadas mais para o concreto e
particular, assim como existem princpios que se adequam s exigncias
normativas gerais, havendo, alm disso, intensa interao entre o abstrato
e o concreto.
Por fim, a mudana de preponderncia de atuao do Poder Legislativo para o Poder Judicirio, para vila17, desprezaria as exigncias do

12

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como


diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2013, p. 178.
13
VILA, Humberto, op. cit., p. 8-9.
14
NEVES, Marcelo. Ibdem., p. 179-180.
15
VILA, Humberto, Ibidem., p. 14-15.
16
NEVES, Marcelo, Ibdem., p. 180.
17
VILA, Humberto, op. cit., p. 16.

133

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

Estado de Direito vigente em uma sociedade complexa e prejudicaria a


participao democrtica.
Entretanto, Neves18 acentua que, tanto o legislativo e as regras, quanto o Judicirio e os princpios so essenciais na estabilizao de expectativas normativas no mbito de uma sociedade hipercomplexa. Assim, as
regras, que tambm, muitas vezes, no possuem sentido unvoco, exigem
atuao e interpretao do Judicirio.
Independentemente da nomenclatura, percebe-se que houve uma alterao do pensamento constitucional no ps-Segunda Guerra que atingiu
o Brasil a partir da Constituio de 1988. Essa alterao tambm afetou a
hermenutica no sentido de verificar normatividade aos princpios.
Constata-se que entre a divergncia doutrinria quanto aceitao ou
no do neocontitucionalismo, encontra-se a preocupao com a utilizao
dos princpios na jurisdio constitucional brasileira, o que ser desenvolvido nos captulos seguintes.
5.3

OS PRINCPIOS E A ADEQUAO SOCIAL

A ditadura militar marcou duas dcadas de supresso de direitos


fundamentais na realidade brasileira, principalmente os civis e polticos19. O fechamento do Congresso Nacional e a parca atuao do Judicirio agravaram o quadro autoritrio do regime, pautado na insegurana
jurdica (caracterizado, principalmente, pela ausncia de argumentao
jurdica e pelo distanciamento de um modelo de regras) e na promulgao excessiva de normas, como leis e decretos-leis.
Nesse sentido, conforme tratado anteriormente, os processos de democratizao e de constitucionalizao, sejam no Brasil ou na Amrica
Latina, no final do sculo XX, trouxeram um novo debate sobre a importncia da principialismo constitucional e, consequentemente, de uma nova hermenutica constitucional, rompendo com o mtodo clssico pro-

18

NEVES, Marcelo, op. cit., p. 181.


No nos esqueamos, por exemplo, do Ato Institucional n 5, o AI-5, de 13 de dezembro de 1968, imposto durante o governo do general Costa e Silva. Tal ato foi expressou o mais rduo momento da ditadura militar brasileira (1964-1985) e vigorou at
dezembro de 1978, dando poder de exceo aos governantes para punir arbitrariamente
os que fossem inimigos do regime ou como tal considerados.
19

134

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

posto por Savigny, baseado na utilizao de elementos tradicionais, no


uso de regras e na subsuno20.
A Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988,
trouxe tona a importncia da busca de sentido da norma, correlacionando os elementos do caso concreto, os princpios a serem preservados e os
fins a serem alcanados para uma soluo constitucionalmente adequada
do caso in judice, edificado no princpio da dignidade da pessoa humana.
Nas palavras de Barroso e Barcellos21,
[] a Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto
de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central.

Rompe-se, assim, com a ideia de que as normas constitucionais trazem em seu bojo um nico sentido, vlido para todas as situaes sobre
as quais incidem, como se coubesse ao intrprete uma atividade de mera
revelao do contedo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer
papel criativo na sua concretizao.22
Diante dessas notas introdutrias, torna-se imprescindvel uma discusso sobre o conceito de norma jurdica e a distino entre suas espcies, quais sejam, princpios e regras.

20

Alertam Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos que a nova interpretao
constitucional fruto da evoluo seletiva, que conserva muito dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas
demandas. BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., p. 275.
21
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit.,p. 280.
22
Ressalta-se que essa ausncia de criatividade fruto da Escola da Exegese, que no
considerava a importncia da interpretao, apenas em submeter a vontade do intrprete
lei. Corroborando, Lnio Streck afirma que o positivismo exegtico separava direito
e moral, alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito presente no imaginrio dos juristas, em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as consequncias polticas que dali se seguiram. In:
STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(em) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito. 10. ed. rev., atual., e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 49.

135

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

5.3.1 Princpios versus regras: um esforo conceitual


Atenta-se que a distino entre regras e princpios no possui consenso entre os doutrinadores, podendo-se adotar, basicamente, trs correntes doutrinrias, quais sejam, as que apontam uma distino fraca, as
que apontam uma distino forte e as que defendem que no existe qualquer diferena entre regras e princpios. Limitar-se- a uma breve exposio da distino fraca e a uma anlise mais detida da distino forte.
A distino fraca compreende que no h diferena qualitativa entre
regras e princpios, mas apenas diferena quantitativa. Nesse sentido, os
princpios possuem elevado grau de abstrao podendo ser aplicado
nas mais diversas situaes , bem como possui maior generalidade,
acarretando um maior grau de subjetividade do intrprete. As regras, por
sua vez, no possuem nenhum grau de abstrao contendo aplicao
em casos e condies delimitados ou quase delimitados e de generalidade, com pouco ou quase nenhum subjetivismo do intrprete.23
A distino forte, por sua vez, tem sua base terica construda com
as contribuies de Ronald Dworkin e Robert Alexy, para os quais as
regras e os princpios possuem estrutura diferente. Dessa maneira, o que
os distingue no o grau, pois o que h uma diferena qualitativa.
Segundo o professor ingls Ronald Dworkin24, as regras so entendidas como dimenso de validade, ou seja, ou valem ou no valem no caso
concreto: o mtodo do tudo-ou-nada.
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises
particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados
os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste
caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e
neste caso em nada contribui para a deciso.

Dworkin defende que os princpios possuiriam dimenso de peso ou


de importncia, preponderando, assim, o princpio que tiver maior rele23

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios


jurdicos. 8 ed. So Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2008, p. 84.
24
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. Traduo de Nelson Boeira. 3. ed.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 36.

136

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

vncia no caso: quando os princpios se intercruzam [], aquele que vai


resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um25,
da por que dois princpios em coliso podem ser vlidos simultaneamente.
As regras, diferentemente, no possuem essa dimenso, apenas so
funcionalmente importantes ou desimportantes e, no caso de conflito
entre elas, uma delas no pode ser vlida. A deciso de saber qual delas
vlida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada
recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras26, como, por exemplo, a regulao de conflitos atravs de outras regras, mais
especficas.
Neves no desconsidera a importncia das ideias de Dworkin para a
teoria do direito e para a teoria da Constituio, mas tece algumas crticas, aproximando-se dos fundamentos crticos de Alexy, ao explicar que
um sistema de regras no qual todas as suas excees so enumeradas s
possvel em uma sociedade simples. Em uma sociedade complexa e pluralista, como a brasileira, no cabe falar de excees enumerveis, mesmo que teoricamente. Outra crtica de Neves27 est relacionada ao critrio
do tudo-ou-nada.
excetuados os casos de mera observncia ou aplicao rotineira
[], toda e qualquer regra s aplicvel nos termos do tudo-ounada no final do processo concretizador, quando j foram consideradas (ou excludas) todas as (possveis) excees relevantes para a
soluo do caso, possibilitando-se a subsuno deste quela mediante a norma de deciso.

Com relao tese dworkiana de que os princpios tem dimenso de


peso, reitera Neves28 que esses tambm
[] podem ser incompatveis com uma ordem jurdica determinada e, portanto, no pertencerem a essa ordem ou, se surgirem no
seu mbito, devem ser declarados invlidos em confronto com outros princpios e regras constitucionais.

25

Ibid., p. 42.
Ibid., p. 43.
27
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 61.
28
Inid., p. 62.
26

137

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

Logo, tanto princpios como regras podem ter dimenso de peso, sobretudo quando h coliso entre eles em um caso concreto, sem que decorra a perda de validade de uma dessas regras.
Robert Alexy, por sua vez, que tambm defende uma distino qualitativa entre regras e princpios, assegura que esses podem ser entendidos
como mandamentos de otimizao, ou seja, devem ser realizados na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas e jurdicas presentes.
Ademais, no caso de coliso entre princpios, haver sopesamento/
ponderao entre eles, visando chegar a um resultado timo e no a desconsiderao (descarte) de um ou mais princpios envolvidos.
Para Alexy, princpios expressam deveres e direitos prima facie, que
podero revelar-se menos amplos aps o sopesamento com princpios
colidentes, como, por exemplo, o exerccio da liberdade de expresso
frente ao direito intimidade e privacidade. De modo diverso, as regras
expressam deveres e direitos definitivos, isto , se uma regra vlida,
deve-se realizar exatamente aquilo que ela prescreve. No mesmo sentido,
as regras so normas que ou so satisfeitas (cumpridas) ou no so (no
cumpridas), ou seja, em caso de conflito, uma regra ser declarada invlida diante de outra.
Alexy acrescenta que uma regra perder o seu carter definitivo para a deciso de um caso, quando se considerar a possibilidade de
introduzir uma clusula de exceo para que se tome essa deciso.
Mas o carter prima facie que uma regra adquire ao perder o seu
carter definitivo estrito bem distinto do carter prima facie de
um princpio, pois enquanto este cede lugar quando, em determinado caso, conferido um peso maior a um outro princpio antagnico, aquela no superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princpio contrrio ao
princpio que sustenta a regra.29

Assim sendo, em um sistema jurdico ideal, as regras desempenham


papel referente segurana jurdica (previsibilidade e objetividade das
condutas) e os princpios do margem realizao da justia no caso
concreto.
Barroso e Barcelos30 tambm coadunam com a distino alexyana
entre princpios e regras:
29
30

Ibid., p. 67.
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 280, 281.

138

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes.
Ocorrendo a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir,
pelo mecanismo tradicional da subsuno: enquadram-se os fatos
na previso abstrata e se produz uma concluso. A aplicao de
uma regra se opera na modalidade tudo-ou-nada: ou ela regula a
matria em sua inteireza, ou descumprida. Na hiptese do conflito entre duas regras, s uma ser vlida e ir prevalecer.
Princpios, por sua vez, contm relatos com maior grau de abstrao, no
especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo,
por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem democrtica, os
princpios frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes
diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e
preservando o mximo de cada um, na medida do possvel.

A ponderao pode ser entendida como uma tcnica de deciso judicial utilizada em casos difceis (hard cases), nos quais existem possibilidades de decises diferenciadas, cuja aplicao da subsuno no foi
suficiente31. Contudo, advertem Barroso e Barcellos32 que a existncia
de ponderao no um convite para o exerccio indiscriminado de ativismo judicial, sendo necessrio que essa prtica esteja indissocialmente
relacionado teoria da argumentao, com a utilizao de elementos
normativos de carter jurdico, da universalizao de critrios adotados e
de princpios instrumentais e materiais33 como etapas na concretizao de
uma melhor deciso, mais justa e mais correta.34
Silva aponta severas crticas teoria de Alexy, ao afirmar que o conceito de princpio um conceito axiologicamente neutro e seu uso no

31

BARROSO; BARCELOS, op. cit., p. 287.


Ibid., p. 291.
33
Como exemplo de principios instrumentais de interpretao, podemos citar o da supremacia da constituio, da interpretao conforme a constituio. J como princpios
materiais, os princpios gerais do direito.
34
Contudo, o que vemos na realidade juridca brasileira a banalizao do uso de princpios, principalmente o princpio da dignidade da pessoa humana, e a flexibilizao de
regras constitucionais, causando um certo temor de insegurana jurdica. No raro o
guardio da Constituio pauta-se apenas em argumentos polticos, encobertos de desigualdades e discriminaes.
32

139

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expressa nenhuma opo por esta ou aquela disposio fundamental, nem


por este ou aquele tipo de constituio.35 Ademais, esse conceito
[] nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princpio pode ser um mandamento nuclear do sistema, mas pode
tambm no o ser, j que uma norma um princpio apenas em razo de sua estrutura normativa e no de sua fundamentalidade.36

Acresce-se, contudo, que se tratam de teorias construdas na dcada


de 1960 (Dworkin) e de 1970 (Alexy), pensadas em uma realidade histrico-social-poltica diversa da realidade histrico-social-poltica brasileira, que so ainda confrontadas, debatidas e criticadas.37
Sobre esse aspecto, Silva38 traz a concepo do sincretismo metodolgico que, segundo o autor, caracterstico do atual estgio da discusso
sobre interpretao constitucional, que impede que se avance na discusso acerca desse tarefa de interpretar, por adotar, no entendimento do
professor, teorias incompatveis como se compatveis fossem.
Comum s anlises sobre o tema o fato de que esses mtodos sejam apenas resumidamente explicados [], sem que se chegue a
qualquer concluso sobre a relao entre os diversos mtodos, sua
aplicabilidade e, principalmente, sobre a compatibilidade entre
eles.
Assim, no de se estranhar que em trabalhos sobre mtodos e
princpios de interpretao constitucional no se costumam ser
usados exemplos concretos de sua possvel aplicao prtica.39

Assim, deve ser tarefa da doutrina constitucional


[] discutir de forma concreta no somente o mtodo ou conjunto
de mtodos desde que compatveis que ache aplicvel
Constituio Brasileira, mas tambm iniciar uma discusso de ba-

35

SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico.


In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 615.
36
SILVA, op. cit., p. 613.
37
Esse trabalho apenas traz crticas pontuais s teorias dos autores, por no ser objetivo
primordial se profundar nas contribuies de Dworkin e de Alexy e, consequentemente,
tecer maiores comentrios. Contudo, ressalta-se a importncia que ambos professores
trouxeram para a formao de uma nova hermenutica constitucional, pautada na importncia tanto de regras como de princpios.
38
Ibid., p. 625.
39
Ibid. p. 135.

140

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

se, isto , uma discusso de contedo, que v alm da discusso


metodolgica.40

Como exemplo, Silva demonstra a incompatibilidade da teoria estruturante do direito de Friedrich Mller e a distino entre regras e princpios de Alexy baseada no sopesamento que, no Brasil, so adotadas como perfeitamente compatveis.
Mller defende que a definio do mbito de proteo de cada direito fundamental feito de antemo, por intermdio dos procedimentos e mtodos de sua teoria estruturante e, principalmente, sem
a necessidade de sopesamento; enquanto Alexy defende que no h
decises corretas no mbito dos direitos fundamentais que no sejam produto de um sopesamento.41

Com isso, Silva prope a adoo de um catlogo de princpios de interpretao constitucional proposto em um manual por Konrad Hesse
(princpios de feito integrador, da unidade da Constituio, da concordncia prtica, da conformidade funcional e da fora normativa da Constituio) e de mtodos de interpretao constitucional elaborado por Bckenfrde (hermenutico-clssico, tpico-problemtico, cientfico-realista
e hermenutico-concretizador). Explica o autor que a nsia pela rejeio
de tais mtodos e princpios de interpretao constitucional, mais prejudica do que fomenta a discusso sobre as especificidades da interpretao
constitucional.
Essa nsia por emancipao fez com que a doutrina se apegasse, literalmente, s primeiras teorias a que teve acesso, elevando-as
condio de dogma, sem perceber que, com isso (a) colocava em
um mesmo saco teorias incompatveis; (b) apegava-se a frmulas
muitas vezes vazias e sem contato com a realidade e o direito constitucional brasileiros; e, por fim, (c) congelava a discusso, passando a impresso de que j havamos alcanado a emancipao to
desejada, com a importao da doutrina mais moderna ou seja,
a doutrina alem.42

Marcelo Neves pontua crticas ao posicionamento de Silva ao asseverar, primeiro, que as teorias alems no podem ser transplantadas para
o Brasil como se fosse algo universal. Trata-se de realidades jurdicas,
polticas e sociais distintas, com construes histricas diversas.
40

Ibid., p. 141.
Ibid., p. 139.
42
SILVA, Virglio Afonso da, op. cit., p. 141.
41

141

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Segundo, no que se atm a suposta incompatibilidade entre a teoria


de Mller e de Alexy, Neves tambm rebate as crticas, ao expor que,
diferentemente do que prope Silva, possvel compatibiliz-las, embora
reconhea a impossibilidade de conciliaes tericas e metodolgicas
entre as teorias se ambas forem adotadas sem restries.
Est correto quanto ao fato de que a norma jurdica em Mller no
se submete ponderao. Mas a norma jurdica em Mller s surge
no final do processo de concretizao. Dessa maneira, ela corresponde, no modelo de Alexy, regra jurdica construda, aps a
ponderao, como razo definitiva de uma deciso judicial. E, conforme este, nenhuma regra (completa), como razo definitiva,
suscetvel de ponderao.43

Assim sendo, possvel o uso da ponderao na teoria estruturante


de Mller somente aps a concretizao da norma, o que no ocorre na
teoria de Alexy, que tem a ponderao como elemento decisivo na concretizao da norma e, consequentemente, a soluo do caso.
5.3.2 Os princpios e a interpretao constitucional
As teorias aqui apresentadas, ao serem aplicadas na conjuntura brasileira, devem ser discutidas e confrontadas, tornando possvel uma ampla
reflexo sobre as deficincias tericas e prticas. Esses debates devem
objetivar a concretizao de um Estado Democrtico de Direito pautado
tanto em princpios como em regras, onde um no deve ser considerado
mais importante ou se sobrepor ao outro.
Isso porque tanto os princpios como as regras possuem caractersticas essenciais para uma prestao jurisdicional adequada: enquanto um
viabiliza uma aproximao social, o outro fornece o preceito da segurana jurdica.
Assim que Neves44 apresenta a relao paradoxal de regras, que fecham o processo de concretizao jurdica e possibilitam a consistncia
jurdica, e princpios que viabilizam a aproximao e adequao social,
permitindo uma abertura do processo de concretizao jurdica.
O fim da Segunda Guerra Mundial e do regime Nazista na Alemanha
influenciou uma transio de superao do positivismo kelseniano. Ocor43
44

NEVES, Marcelo., op. cit., p. 186.


NEVES, Marcelo., op. cit., p. 191.

142

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

re que no se buscava um retorno ao j superado jusnaturalismo, baseado


em fundamentos abstratos e metafsicos. Por isso, surgiu uma nova corrente jusfilosfica chamada ps-positivismo, tambm chamado positivismo tico, por inserir valores ticos importantes para a proteo da
dignidade da pessoa humana na cincia do Direito.
Com a nova corrente, no se almeja uma desconstruo total do conhecimento convencional, mas buscava-se uma superao guardando
deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as
ideias de justia e legitimidade45
Assim, as leis no so mais as nicas fontes normativas, superandose o legalismo exagerado. Do mesmo modo, confere-se importncia aos
princpios, atribuindo-lhes fora normativa e reconhecendo-os como fonte do Direito e espcie de norma jurdica, por isso, exigvel.
Tecendo o entendimento sobre ps-positivismo, Dimitri Dimoulis46
entende como termo genrico e provisrio, que visa o resgate de valores,
a aproximao do Direito com a tica, a centralidade dos direitos fundamentais e a distino qualitativa (e no meramente estrutural) entre princpios e regras.
Diante do aspecto de aproximao do Direito com a Justia, importante e elogivel a fora normativa que os princpios adquiriram. O
problema da utilizao dos princpios est na criatividade dos intrpretes,
que vai alm do plausvel, evocando-os de maneira retrica e se beneficiando de sua relao intrnseca com a justia social, para justificar qualquer de seus posicionamentos pessoais.
Marmelstein Lima47 criticou a utilizao de princpios e da teoria de
Alexy deturpada no Brasil, chamando-a de Alexy Brasileira48. Isso por45

BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p. 121.


DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e a
defesa do pragmatismo jurdico poltico. Mtodo, 2006.
47
LIMA, George Marmelstein. Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponvel
em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17-JANEIRO-2009HUMBERTO%20AVILA.pdf>. Acesso em: 15 out. 2013.
48
O autor tambm criou a teoria que chamou de Katchanda. A criao da teoria deu-se
em analogia a uma anedota, na qual um homem rico vai a um cassino e o dono do local,
pensando em ganhar dinheiro, chama-o para jogar, no entanto o homem rico diz que s
sabe jogar Katchanga. Mesmo sem saber do que se tratava, os melhores crupis foram
colocados para jogar. Ao distriburem as cartas, o homem rico gritava Kachanga! e
ganhava, repetindo-se isso vrias vezes at que um dos crupis, querendo ser mais rpido, ao receber as cartas, gritou Katchanga!, pensando que iria ganhar. No entanto, o
46

143

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

que, para ele, os intrpretes tem desprezado uma das premissas bsicas da
teoria de Alexy, que a necessidade de fundamentao, com base em
slida e objetiva argumentao jurdica.
Nesse sentido, na ausncia dessa premissa, o que h na utilizao da
tcnica de ponderao arbitrariedade, subjetivismo e imprevisibilidade,
tornando perigoso o desenvolver de uma deciso.
Dessa forma, os princpios so adequados socialmente na medida em
que permitem uma maior justia social. Todavia, a depender da maneira
como utilizado pelos intrpretes constitucionais, pode prejudicar a consistncia jurdica. Assim aponta Neves49:
Um afastamento de regras a cada vez que se invoque retoricamente
um princpio em nome da justia, em uma sociedade complexa,
com vrias leituras possveis dos princpios, serve antes acomodao de interesses concretos e particulares, em detrimento da fora normativa da Constituio.

O uso indiscriminado de princpios, portanto, possibilita a satisfao


de interesses pessoais, baseadas em estratgias polticas para a prtica de
atos ilegais e/ou inconstitucionais, principalmente em face do nosso resqucio colonial oligrquico e coronelista, que utiliza a poltica de troca de
favores para encobrir prticas condenveis. Nesse azo, torna-se imprescindvel o uso de regras jurdicas como forma de segurana jurdica, inviabilizando, nas palavras de Marcelo Neves50, um estilo ad hoc de argumentar na jurisprudncia constitucional brasileira.
5.4

O PRINCIPIALISMO NA INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL

Aps um estudo terico sobre os princpios e sobre seu enquadramento na hermenutica constitucional, torna-se importante assinalar o
papel significativo reservado Corte Suprema, destacando, aps, a partir
de casos exemplificativos, como o Supremo Tribunal Federal tem enfrentado os dilemas atuais da realidade brasileira.
homem rico, cheio de confiana, olhou as cartas e disse que tinha uma Katchanga real.
A anedota, em analogia com a utilizao de princpios sem controle demonstra que os
intrpretes podem e constantemente evocam-nos como o homem rico que entoava a
Katchanga sem qualquer fundamento, apenas para garantir-lhe a vitria.
49
NEVES, Marcelo. op. cit., p. 191.
50
Ibid., p. 192.

144

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

Nesse sentido, doutrinadores renomados abordam dois eixos temticos no que se refere ao papel dos tribunais frente a essa nova interpretao constitucional: o procedimentalismo e o substancialismo.
A grande diferena de cada um destes aportes tericos est no tipo
de atividade que a jurisdio realiza no momento em que interpreta
as disposies constitucionais que guarnecem direitos fundamentais. As posturas procedimentalistas no reconhecem um papel
concretizador jurisdio constitucional, reservando para esta apenas a funo de controle das regras do jogo democrtico; j as
posturas substancialistas reconhecem o papel concretizador e veem
o Judicirio com um locus privilegiado para a garantia do fortalecimento institucional das democracias contemporneas.
Evidentemente, essa posio adotada pelas posturas substancialistas no autoriza a defesa de ativismos judiciais ou protagonismos
ad hoc, a pretexto de estar-se concretizando direitos. A concretizao s se apresenta como concretizao na medida em que se encontra adequada Constituio, no podendo estar fundada em critrios pessoais de convenincia poltica e/ou convices morais.51

Embora no seja objetivo deste trabalho aprofundar-se sobre as duas


correntes e seus respectivos seguidores, ressalta-se que no agir cotidiano
dos juristas brasileiros nenhuma das duas teses percebida, posto que,
nosso Estado ainda est pautado no binmio coronelismopatrimonialismo, em que os titulares do poder se apoderam do aparelhamento estatal em busca de interesses pessoais e/ou em benefcio de favores, fortificando, ainda mais, a poltica da troca de favores. Assim se
manifesta o socilogo Jos de Souza Martins.
[] a dominao patrimonial no se constitui, na tradio brasileira, em forma antagnica de poder poltico em relao dominao
racional-legal. Ao contrrio, nutre-se dela e a contamina. As oligarquias polticas no Brasil colocaram a seu servio as instituies
da moderna dominao poltica, submetendo a seu controle todo o
aparelho do estado. Em consequncia, nenhum grupo ou partido
poltico tem hoje condies de governar o Brasil seno atravs de
alianas com esses grupos tradicionais. E, portanto, sem amplas
concesses s necessidades do clientelismo poltico.52

51

STRECK., op. cit., 2011, p. 52.


MARTINS, Jos de Souza. Clientelismo e corrupo no Brasil Contemporneo. In:
MARTINS, Jos de Souza. O Poder do Atraso: Ensaios de Sociologia da Histria
Lenta. 2. ed. So Paulo: Hucitec, 1999, p. 20.
52

145

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

Partindo desse aparato, perceptvel na jurisprudncia brasileira o


uso abusivo e desproporcional dos princpios constitucionais, bem como
a mitigao das regras como parmetro de segurana jurdica.
Dentre os casos mais simblicos podemos citar a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.856/RJ (DJe 14/10/2011)53, de relatoria do ministro Celso de Mello, que tratou sobre a validade da Lei Estadual do Rio
de Janeiro n 2.895, de 20 de maro de 1998. A referida lei legitimava a
criao e a realizao de exposies e competies entre aves que no
fossem silvestres.
Para justificar, sem utilizar como fundamento, a deciso de procedncia do pedido - no sentido de julgar inconstitucional a lei questionada
- em plenrio, os ministros fizeram referncia dignidade da pessoa humana, para sustentarem que o tipo de crueldade legitimada pela lei estadual ofendia, alm do art. 225 da CF/88, o princpio da dignidade da pessoa humana. Isso porque, com ela, haveria um estmulo aos instintos humanos mais primitivos e irracionais.
No estudo sobre a utilizao dos princpios na jurisdio constitucional e a sua banalizao, entre os mais indicados est o da dignidade da
pessoa humana, que diante de sua abrangncia conceitual, utilizado
constantemente sem maiores fundamentaes.
A utilizao do direito felicidade nas decises do Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que seria um postulado constitucional
implcito que derivaria do princpio da dignidade da pessoa humana
outro exemplo de como esse princpio vem sendo usado sem maiores
critrios objetivos. Essa ideia foi utilizada para fundamentar a deciso do
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 477.554/Minas Gerais54,
tambm de relatoria do Ministro Celso de Mello, que considerou a unio
estvel homoafetiva em questo.
Embora a deciso de reconhecimento de unio estvel homoafetiva
seja louvvel, o que se discute a fundamentao baseada em um direito

53

STF, ADI 1.856/RJ. Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26.05.2011, DJU de
14.10.2011. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP
=AC&docID=628634>. Acesso em: 10 out. 2013.
54
STF, RE 477.554 Agr/MG. Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11.08.2011. Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID
=626719>. Acesso em: 20 out. 2013.

146

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

constitucional de ser feliz, o qual decorreria do princpio da dignidade da


pessoa humana, abusando do sentido desse princpio.
Outro caso que se enquadra entre as polmicas e debatidas decises
do Supremo Tribunal Federal o da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 5455, que trata da interrupo da gravidez de
feto anencfalo, de relatoria do Ministro Marco Aurlio.
Nesse caso, o ento Procurador-Geral da Repblica, em seu parecer
contrrio interrupo da gravidez, invoca o princpio da solidariedade.
O Procurador-Geral da Repblica alegou que a interrupo da gravidez
de fetos anencfalos iria de encontro com o princpio da solidariedade,
pois impediria a doao de rgo desse beb anencfalo para outros bebs que, ao nascerem, apresentavam deficincia e necessitavam de doao de olhos, corao, rins, pulmo, entre outros.
Utilizou-se de forma retrica o princpio da solidariedade, que intrinsecamente demonstra uma preocupao social, para tentar justificar de
qualquer maneira um posicionamento, sem, no entanto, ter qualquer solidariedade com o sofrimento da me nesses casos e obrigando-as a manter
uma gestao para possibilitar a doao de rgo, que uma opo e no
uma obrigao. Nesse sentido, o argumento do Procurador no foi aceito
pelos ministros, com a justificativa de que a doao ato intrinsecamente
voluntrio, no podendo jamais ser imposto.
Outro problema do principialismo na jurisdio constitucional est
na divergncia de aplicao de princpios de casos semelhantes, o que,
conforme Neves56, decorre da prpria organizao institucional de procedimento de tomada de decises no STF. Isso porque a Corte comporta por onze ministros que elaboram e leem seus votos individualmente
e que, embora cheguem a resultados comuns, utilizam os mais diversos
argumentos e interpretaes. Dessa maneira, elaboram-se acrdos confusos e que no refletem os votos e fundamentos dos ministros, impedindo a sedimentao de jurisprudncia e construo de precedentes, mas
sim, com um estilo ad hoc de argumentar, que apenas concentra-se

55

STF, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.04.2012, DJU de
30.04.2013. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico
=processoAudienciaPublicaAdpf54>. Acesso em: 21 out. 2013.
56
NEVES, op. cit., p. 199.

147

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

nos efeitos de curto prazo ou imediatos, negligenciando os de longo prazo.57


Como exemplo, cita-se o Habeas Corpus 82.424/RS58, que reconheceu a relativizao da liberdade de expresso e a prevalncia, diante de
sopesamento, do princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF59, considerou que a liberdade de expresso no norma-princpio e, por isso, no
pode ser sopesvel.
Alm da divergncia na aplicao de princpios e da falta de sedimentao de jurisprudncia, outra questo a ser considerada o afastamento de regras claras para a aplicao de princpios.
Percebe-se como a jurisprudncia vem sendo malevel, ora se posicionando a favor de princpios constitucionais, com a invocao desmedida do princpio da dignidade humana, ora se posicionando a favor da
segurana jurdica, com a adoo de regras constitucionais. preciso
atentar-se, no dizer de Neves60, que essa maleabilidade, em certas situaes hiperpolitizadas, pode servir acomodao da Constituio a interesses concretos do eventual detentor do poder ou, tambm, da respectiva
oposio.
No se defende aqui uma cristalizao das decises da Corte Suprema, visto que mutaes constitucionais so imprescindveis concretizao de um Estado efetivamente democrtico de Direito, mas sim que a
mudana de paradigma seja concretizada sob um padro argumentativo,
com transparncia e deixando clara a mudana de orientao, evitando,
assim, uma deciso deficiente e destituda de fundamentos claros e precisos.

57

Ibid., p. 201.
STF, HC 82.424/RS. Rel. Min. Maurcio Corra. Julgado em 17.09.2003. Disponvel
em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs>.
Acesso em: 20 out 2013.
59
STF, ADPF 130/DF. Rel. Min. Carlos Britto. Julgado em 30.04.2009. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411>. Acesso em: 21 out 2013.
60
NEVES, op. cit., p. 200.
58

148

A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


ENTRE A APROXIMAO SOCIAL E O ABUSO NA SUA APLICAO

5.5

CONCLUSO

O surgimento de uma nova hermenutica constitucional, como apresentado, encontra amparo na virada ontolgica-lingustica gadameriana,
com a mudana do paradigma filosfico para um paradigma dialogal,
tornando o intrprete mais participativo e criativo no processo interpretativo e no apenas um mero reprodutor passivo da lei, como ocorria na
Escola da Exegese.
Tem-se, assim, a necessidade de uma deciso construda de forma
racional, com amparo na argumentao jurdica e no dilogo entre os
sujeitos participantes envolvidos, de modo a aproximar o Direito da Moral e da Justia.
Nesse sentido, diante da ampliao da jurisdio constitucional, o
Judicirio, como instncia de discusso democrtica, surge como interventor e transformador da realidade jurdica. H que se destacar que o
Judicirio o defensor da Carta Magna e do Estado Democrtico de Direito, motivo pelo qual essa atuao tem se mostrado importante, principalmente em face da inrcia do Legislativo e do Executivo.
Ademais, o Judicirio (assim como o Executivo e o Legislativo) deve observar o ordenamento jurdico, atentando para a Constituio, para
as leis, para as regras e para os princpios. Estes ltimos, atualmente muito utilizados, receberam normatividade no ps-Segunda Guerra Mundial.
Percebe-se que os princpios so importantes normas que permitem a
aproximao e adequaes sociais. Contudo, sua utilizao, diante da
ampliao da jurisdio constitucional, deve ser cuidadosamente analisada, pois problemtica a partir do momento que se torna abusivo. A abusividade na utilizao dos princpios decorre da capacidade dos intrpretes de criar e, s vezes, de recriar sentidos, que, por vezes, vo alm do
plausvel.
Dessa maneira, o grande problema est nos princpios serem evocados de maneira retrica pelos intrpretes, evocando-os de maneira retrica e se beneficiando de sua relao intrnseca com a justia social, privilegiando, muitas vezes, aportes polticos e eximindo-se de um julgamento
justo, democrtico e legal.
No raro, vemos em nosso agir cotidiano o uso indiscriminado de
princpios, com ausncia de premissas constitucionais, mas sim com base
no convencimento pessoal, destitudo de qualquer fundamento racional e
149

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

repleto de arbitrariedades, subjetivismos e imprevisibilidades, tornando


perigoso o desenrolar de qualquer deciso.
A no atuao dos demais poderes no pode ser um argumento plausvel para o ativismo judicial baseado no uso abusivo de princpios constitucionais, tornando o entendimento frgil e desprovido de qualquer segurana jurdica. Ademais, o direito no pode ser fato, valor, norma e
sorte. Muito menos uma Katchanga.
Por fim, no almejamos a cristalizao do entendimento jurisprudencial, pois iria de encontro com as mutaes constitucionais necessrias no
desenvolver de uma sociedade hipercomplexa, pluralista e marcada por
desigualdades histricas e coloniais. Contudo, reitera-se que, essa mutao deve ser acompanhada sob um padro argumentativo, com transparncia, de modo a permitir maior clareza na orientao adotada, evitando,
assim, uma deciso deficiente e destituda de fundamentos claros e precisos.
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A ULILIZAO DOS PRINCPIOS NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL:


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_______, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.04.2012,
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151

JANANA DA SILVA RABELO


SAMIRA MACDO PINHEIRO DE AMORIM

_______, HC 82.424/RS. Rel. Min. Maurcio Corra. Julgado em


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770347/habeas-corpus-hc-82424-rs>. Acesso em 20 out 2013.
_______, ADPF 130/DF. Rel. Min. Carlos Britto. Julgado em
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STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica e(em) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 10. ed. rev., atual., e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
Como citar este captulo: RABELO, Janaina da Silva; AMORIM, Samira Macdo
Pinheiro de. A ulilizao dos princpios na interpretao constitucional: entre a aproximao social e o abuso na sua aplicao. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de;
ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 128152.

152

6
UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA
JURDICA: ARGUMENTAO E COERNCIA NA
FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS
Paulo Martins dos Santos1
Resumo: O texto analisa a perspectiva clssica acerca da necessidade de
a interpretao do Direito seguir um mtodo bem como a perspectiva
mais moderna acerca da impossibilidade de construir um mtodo para
interpretao em geral e a jurdica em particular, para concluir que a interpretao jurdica, por necessitar de controle, deve necessariamente
seguir um mtodo, mas no aqueles clssicos propostos at ento, e sim
um que seja baseado na argumentao e coerncia, tendo como principal
campo de aplicao a fundamentao das decises judiciais.
Palavras-chave: Hermenutica. Argumentao. Coerncia. Fundamentao.
6.1

INTRODUO

Hoje em dia, visualiza-se, na prtica jurdica nacional, um desenvolvimento acrtico e metodologicamente desorientado dos textos normativos. No so poucas as decises judiciais que representam verdadeira
surpresa, no pior sentido do termo, para o jurisdicionado por esposarem
sentidos que muito dificilmente podem ser extrados dos textos interpretados.
O mais preocupante, porm, a existncia de doutrina de relevo
dando suporte a essa prtica, defendendo enfaticamente que a atividade
interpretativa no pode ser metodologicamente realizada e que, dada a
possibilidade de mltiplas interpretaes, qualquer delas deve ser aceita
como legtima.
Nesse pequeno texto, vai se buscar evidenciar a importncia do texto
para a interpretao, analisando o motivo pelo qual o mtodo clssico de
1

Mestrando pelo programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). paulomsantos84@gmail.com

153

PAULO MARTINS DOS SANTOS

interpretao foi abandonado e, criticando a aplicao equivocada das


concluses da hermenutica filosfica, vai se sugerir a aplicao de um
mtodo baseado na argumentao e na coerncia.
6.2

TEXTO E NORMA

O texto do dispositivo legal e a norma no se confundem2. Essa simples afirmao no de difcil demonstrao. Basta nos debruarmos
sobre o art. 18, 1 da Constituio Federal (Braslia a Capital Federal) para ver que no h nenhuma norma que possa ser extrada desse
texto. Nesse nterim, possvel vislumbrar dispositivos dos quais possvel extrair mais de uma norma, assim como normas que so resultado
da combinao de diversos dispositivos3.
O texto do dispositivo e a norma so realidades distintas, porm intimamente conectadas. Ambas so realidades lingusticas, ou seja, pertencem mesma categoria ontolgica. De uma para a outra, medeia o
processo de interpretao4.
A norma o resultado da interpretao de um texto. A interpretao
o processo por meio do qual se busca a re-expresso do texto em outros
termos, visando-lhe captar o sentido de modo mais preciso.

A diferena entre texto e norma bem trabalhada tanto na doutrina nacional (cf.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 30-31; NEVES, Marcelo. Entre Hidra e
Hrcules: princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 1-11
e GRAU, Eros Roberto. ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 85-87) e estrangeira (GUASTINI, Ricardo.
-43).
3
Ricardo Guastini fala de a) uma nica disposio a que corresponde mais de uma norma, que, contudo, se excluem mutuamente, b) uma nica disposio a que corresponde
um conjunto de normas associadas, c) duas disposies representando uma mesma norma, d) duas disposies representarem um conjunto de normas que se sobrepe em
parte, e) vrias disposies exprimindo uma norma, f) disposies sem normas e g)
normas sem disposies. (Op. cit., p. 34-43)
4
Ainda Ricardo Guastini: a disposio um enunciado que constitui o objeto de interpretao. A norma um enunciado que constitui o produto, o resultado da interpretao.
Nesse sentido, as normas so por definio variveis dependentes de interpretao. (Ibid., p. 28)

154

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

Nesse processo, importante no perder de vista a razo de ser da


existncia dos textos normativos. Eles criam expectativas de conduta,
pois so por si s portadores de contedo, de significado.
A partir do momento em que as sociedades passaram a se sofisticar,
adotando relaes cada vez mais complexas, o Direito passou a ser cobrado como instrumento que pudesse solucionar os conflitos ocorrentes
no bojo dessas relaes de forma eficiente. Uma das maneiras encontradas para cumprir esse papel foi a adoo da legislao por meio de textos
escritos, de carter mais ou menos geral, solenemente estabelecidos: a lei
moderna.
A lei moderna existe por uma exigncia da sociedade moderna, que
passou a exigir um instrumento em torno do qual pudesse criar slidas
expectativas acerca do comportamento a ser adotado e, assim, pudesse
evitar conflitos ou equacion-los de maneira mais eficiente.
Assim, a lei moderna, que assume a forma de um texto solenemente
posto, mais ou menos geral, existe para que os cidados possam saber, no
trfico jurdico cotidiano, com maior segurana, qual a conduta que deve
ser adotada.
Essa frmula se mostrou muito eficiente, mas no perfeita. Ela no
foi capaz de domesticar todas as complexas relaes jurdicas que podem
ter vez na cada vez mais sofisticada sociedade de massa da atualidade.
A frmula da lei moderna, portanto, se no se mostra perfeita, tambm no pode ser simplesmente negligenciada. O texto a base do processo de interpretao, e as expectativas geradas em torno do seu sentido
no podem ser completamente ignoradas. O processo de interpretao
no completamente livre, nem pode s-lo, principalmente tratando de
norma jurdicas. preciso ter em mente que a interpretao no pode
criar a norma do nada, j que h um texto e toda sua carga semntica
prvia, construda em torno das expectativas nele depositadas, que no
podem ser simplesmente deixadas de lado.
A interpretao pode, e muitas vezes deve, levar formulao de
uma norma que dificilmente corresponderia s expectativas de sentido
inicialmente depositadas no texto. Essa possibilidade, contudo, no significa que deva ser sempre assim, e o mais importante, nesse caso, controlar o modo como se d essa formulao.

155

PAULO MARTINS DOS SANTOS

importante, portanto, frisar que o texto da norma em si tem uma


importncia fundamental, pois antecipa sentidos, o que essencial para a
segurana jurdica enquanto previsibilidade de condutas, sendo tambm
essencial a interpretao em si enquanto processo que releva o melhor
sentido do texto, em busca da melhor norma para o caso, isso tudo, porm, sem descurar do fato de que o processo de interpretao tem que ser
necessariamente controlado, sob pena de se consagrar a arbitrariedade na
extrao de sentido dos textos normativos.
6.3

A INTERPRETAO ENQUANTO ATIVIDADE


CONTROLVEL: O MTODO CLSSICO DE
INTERPRETAO.

A interpretao no uma atividade puramente intelectual, portanto


incontrolvel. Ela uma atividade discursiva, e, enquanto tal, pode e deve ser submetida a controle por parte daqueles que participam do discurso.
A chamada hermenutica clssica j tinha em mente a ideia de que a
atividade interpretativa uma atividade que deve ser controlada, motivo
pelo qual reclamou a necessidade de submet-la a um mtodo, o mtodo
clssico de interpretao.
A bem da verdade, no chegou a haver consenso entre os tericos
quanto ao mtodo a ser desenvolvido. Cada um frisou a necessidade de se
adotar um critrio diferente para chegar a melhor interpretao. desse
perodo que remonta a formulao dos critrios clssicos de interpretao: literal, lgico, sistemtico, histrico e teleolgico.
O critrio literal, por se prender demasiadamente ao sentido da palavra isoladamente, bem como s regras gramaticais sobre a formao das
oraes, o nico cuja obsolescncia pode-se reputar praticamente unnime. Merece transcrio os ensinamentos de Carlos Maximiliano quanto
insuficincia da exegese verbal:
A letra no traduz a ideia, na sua integridade: provoca, em alheio
crebro, o abrolhar de um produto intelectual semelhantes, jamais
idntico, ao que a frmula chamada a exprimir. Eis porque a todos se antolha ineficiente, precria, a exegese puramente verbal.
Basta recordar que s vezes se escreve captulo extenso, e at um
livro, para exprimir, o menos incompletamente possvel, uma s

156

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

ideia. Os vocbulos s designam a face principal, a propriedade


mais visvel de um objeto.5

O critrio lgico apela para a interpretao luz da vontade por trs


do texto normativo, o que abriu o campo para uma intensa discusso
acerca de qual vontade deveria ser considerada: a vontade do legislador
(corrente subjetivista) ou a vontade da lei enquanto entidade autnoma
(corrente objetivista)6.
O critrio sistemtico propugna por uma leitura dos textos normativos luz dos demais textos normativos que compe o sistema, partindo
do pressuposto de que o sistema jurdico completo, fornecedor de todas
as solues possveis, o que tambm objeto de intensa discusso7.
O critrio histrico aponta pela necessidade de se avaliar o texto
luz das circunstncias histricas no bojo das quais ele foi produzido, enquanto o critrio teleolgico aponta para a necessidade de ter em mente a
finalidade da norma, o resultado social que se pretende obter atravs dele.
Esses critrios, contudo, na sua formulao clssica, no tem conversado entre si, o que leva a que, muitas vezes, a aplicao de um leve a um
resultado diametralmente oposto quele obtido atravs da aplicao de
outro.
Nesse ponto, surge um choque que pe em risco a prpria ideia de
desenvolvimento de um mtodo de interpretao: se no possvel estabelecer uma primazia de um critrio sobre o outro, e se eles podem conduzir a resultados dissonantes, como estabelecer qual deve prevalecer?
Qual o metacritrio existe para essas situaes?
Eros Roberto Grau (2006: 108-109) tece crtica contunde quanto a
esse aspecto:
A reflexo hermenutica repudia a metodologia tradicional de interpretao e coloca sob acesas crticas a sistemtica escolstica
dos mtodos, incapazes de responder questo de se saber por que
um determinado mtodo deve ser, em determinado caso, escolhido.
5

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 96.
6
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduc
dominac
-270 e BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 452-456.
7
Cf. BOBBIO, Norberto.
ico.
1999, p. 122-127.

157

PAULO MARTINS DOS SANTOS

A existncia de diversos cnones de interpretao, agravada pela


inexistncia de regras que ordenem, hierarquicamente, o seu uso,
importa que esse uso, em verdade, resulte arbitrrio. Esses cnones
funcionam como justificativas a legitimar resultados que o intrprete se predeterminara a alcanar, cujo alcance, porm, no determinado mediante o seu uso. Funcionam como reserva de recursos de argumentao em poder dos intrpretes e, ademais, esto
sujeitos, tambm, a interpretao. Como nada fazem seno prescrever um determinado procedimento de interpretao, ele no vinculam o intrprete.
Em suma, a insubsistncia do mtodos de interpretao decorre da
inexistncia de uma meta-regra ordenadora da aplicao, em cada
caso, de cada um deles.8

Como veremos mais abaixo, quando for analisada a deciso do STJ


sobre a aplicao do prazo prescricional trienal para reparao de ilcitos
extracontratuais previsto no Cdigo Civil contra a Fazenda Pblica,
perfeitamente possvel que o critrio histrico entre em choque com o
critrio teleolgico, por exemplo, levando perplexidade de saber qual
deles deve prevalecer.
Por no ter sido desenvolvido um metacritrio at mesmo porque,
dada as intensas discusses sobre cada um dos critrios parece mesmo
impossvel determinar um os critrios clssicos foram objeto de esquecimento, quando no de ostensiva propaganda negativa, o que acabou
por contaminar todo o debate acerca da necessidade de existncia de um
mtodo, de um controle da atividade de extrao de sentido dos textos
normativos.
6.4

A INTERPRETAO ENQUANTO MANIFESTAO DO


EXISTIR: A INSUBORDINAO DA INTERPRETAO
AO MTODO

Na toada do descrdito dos critrios clssicos de interpretao, a filosofia passou a se debruar sobre a hermenutica no como uma atividade de descoberta de sentidos, mas sim como uma atividade de expresso do prprio ser.

GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 108-109.

158

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

A hermenutica filosfica passou a defender que a atividade interpretativa no deve buscar o nico sentido correto do texto, j que esse
inexiste. Para ela, o sentido inesgotvel, no havendo como se falar em
um nico sentido correto. No possvel, igualmente, controlar a atividade interpretativa a partir de um mtodo. Este seria incapaz de levar ao
sentido correto, imutvel do texto.
Os dois grandes nomes dessa corrente filosfica foram Heidegger e
Gadamer.
Em relao a Heidegger, Glauco Barreira Magalhes ensina que:
Segundo Heidegger, a hermenutica seria filosfica e no cientfica, ontolgica e no epistemolgica, existencial e no metodolgica. Procuraria a essncia da compreenso (auto-revelao do Ser) e
no a normatizao de processo compreensivo. O estudo da compreenso se confundir-se-ia com o estudo da existncia, uma vez
que essa permitiria o conhecimento do Ser.9

No que diz a Gadamer, Glauco Barreira Magalhes frisa:


Na linha de pensamento inaugurada por Heidegger, prosseguiu
Gadamer, defendendo uma hermenutica existencial a qual seria o
prprio objeto de filosofia. Para Gadamer, atravs do mtodo no
chega o intrprete verdade, pois o mtodo j definiria, arbitrariamente, o ponto que se queria alcanar.10

Baseado nessas premissas, passou-se, pelo menos no campo jurdico,


a grassar a incerteza na atividade de extrao de sentido dos textos normativos.
A assimilao dessas ideias, pelo menos na prtica jurdica nacional,
foi feita de maneira completamente acrtica e foi utilizada para defender a
atribuio de qualquer sentido ao texto da norma, por mais esdrxulo e
estapafrdio que ele fosse.
Na prtica jurdica nacional, a invocao dos ensinamentos trazidos
pela hermenutica filosfica foi utilizada, no mais das vezes, para tentar
legitimar o arbtrio do intrprete na atribuio do sentido que reputasse o
mais conveniente ao texto, pondo em srio risco as ideia de direito enquanto instrumento vocacionado a proporcionar segurana.
9

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da


constituio. 2. ed. Mandamentos: Belo Horizonte, 2002, p. 40-41.
10
Ibid., p. 41-42.

159

PAULO MARTINS DOS SANTOS

Isso no passou despercebido por alguns estudiosos, como Inocncio


Mrtires Coelho, observou:
No mbito da hermenutica jurdica, em geral, e da interpretao
constitucional, em particular, a ideia de se estabelecerem parmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretao deriva
imediatamente do princpio da segurana jurdica, que estaria de
todo comprometida se os aplicadores do direito, em razo da abertura e da riqueza semntica dos enunciados normativos, pudessem
atribuir-lhes qualquer significado, revelia dos cnones hermenuticos e do comum sentimento de justia.11

Apesar dessa constatao, o autor no chega a se debruar mais detidamente sobre esses parmetros objetivos, o que ousaremos fazer a partir
de agora mediante a proposio de um mtodo.
6.5

A NECESSIDADE DE CONTROLE: UMA PROPOSTA DE


MTODO DE INTERPRETAO

O fato de se reconhecer a inesgotabilidade do sentido de um dado


texto no conduz ao abandono da busca de mtodo para a adoo, ainda
que em um dado espao e momento, da interpretao correta.
O texto pode no possuir um significado imutvel, mas, para dadas
circunstncias espaciais e temporais, pelo menos os textos jurdicos necessitam de um sentido nico, provisoriamente eleito como correto. Isso
decorre da necessidade de segurana intrnseca ao direito enquanto prtica social.
Aqui necessrio frisar que a proposta metodolgica engendrada diz
respeito atividade do juiz enquanto intrprete autntico, no sentido proposto por Hans Kelsen12. Desse modo, as questes envolvendo o mtodo
proposto no tem como ser separada das questes ligadas fundamentao das decises judiciais e legitimidade da prpria jurisdio.
Comea-se por frisar que a legitimidade da jurisdio e a argumentao so inseparveis, entendendo argumentao - pelo menos num juzo

11

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 111.
12
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
387.

160

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

prvio - como a atividade destinada a demonstrar a racionalidade de uma


tese.
Lus Roberto Barroso bem destaca a relao entre a legitimidade da
jurisdio e a argumentao:
O crescimento da importncia da argumentao jurdica na hermenutica e na filosofia do Direito tem motivaes associadas filosofia poltica e filosofia moral. No plano poltico, o debate se reconduz onipresente questo da legitimidade democrtica da atividade judicial: na medida em que se reconhece que o juiz participa
criativamente da construo da norma, o fundamento de sua atuao j no pode repousar exclusivamente no princpio da separao
de Poderes. A argumentao, a demonstrao racional do itinerrio
lgico percorrido, o esforo de convencimento do auditrio passam a ser a fonte de legitimao e controlabilidade da deciso. No
plano moral, j no se aceita, sem objeo profunda, que qualquer
deciso emanada da autoridade competente seja legtima. Cada vez
mais se exige sua justificao racional e moral, vale dizer, sua justia intrnseca.13

Essa atividade de demonstrao de nacionalidade se desenvolve em


torno do enfrentamento dos argumentos postos a favor e contra uma determinada tese. No basta arrolar um argumento favorvel a uma tese e
considerar que ela foi racionalmente demonstrada. preciso enfrentar o
argumento posto em sentido contrrio, pois justamente ele, muitas vezes desconstruindo o argumento favorvel, que pode vir a demonstrar a
ausncia de racionalidade da tese.
Algum poderia contestar dizendo que a discusso tenderia ao infinito, tendo em vista que, especialmente no direito, h uma srie quase infindvel de argumentos e contra-argumentos que podem ser invocados
em um debate.
Realmente, no se pode negar que muitos argumentos seriam afrontados por outros com igual teor de convencimento e racionalidade, o que
poderia levar a um impasse. Mas a grande verdade que a deciso judicial, a despeito da necessria racionalidade, tambm envolve doses de
autoridade, de deciso. justamente diante de dois argumentos de igual
envergadura que essa autoridade tem que ser exercida.

13

Curso de direito constitucional contemporaneo.


Paulo: Saraiva, 2009, p. 340-341.

161

PAULO MARTINS DOS SANTOS

Isso no justifica o abandono do debate e do confronto de argumentos. Muito pelo contrrio: apesar de se basear tambm na autoridade, a
deciso judicial necessita demonstrar que essa autoridade no est sendo
arbitrariamente exercida, o que s possvel depois de enfrentar os argumentos envolvidos e, se for o caso, encontrar aqueles que, contrapostos, possuam a mesma envergadura, situao em que o exerccio da autoridade deve ser feito de modo claro e expresso.
No cotidiano do operador do direito, possvel ver a quase total ausncia do confronto de argumentos, do debate, da tentativa de demonstrao da racionalidade das decises judiciais, sendo um dos mais fortes
indicativos dessa realidade o entendimento jurisprudencial consagrado
em todas as instncias segundo o qual o juiz no est obrigado a responder os argumentos das partes.
No parece razovel concluir que, num Estado Democrtico de Direito, no qual o juiz tem legitimidade na medida em que exerce sua vontade de decidir dentro dos limites da racionalidade do Direito, um profcuo debate possa ser simplesmente interditado mediante a singela alegao de que no h a obrigado de responder todos os argumentos das partes. O correto justamente o contrrio: o juiz est sim, por imperativo
democrtico e jurdico, obrigado a enfrentar todos os argumentos e contra-argumentos das partes.
No so apenas as questes atinentes argumentao que so problemticas no descortinamento de um adequado mtodo de interpretao.
Outro grande problema liga-se ausncia de coerncia entre as decises
judiciais.
Consideradas as decises proferidas em casos praticamente idnticos
- ao referirmos a casos praticamente idnticos queremos dizer aqueles
cuja diferena reside no nmero do processo e no nome das partes - a
incoerncia da prtica jurisprudencial brasileira flagrante, pois no h a
mnima preocupao em manter a harmonia entre os julgados, construindo um entendimento isonmico, capaz de gerar previsibilidade, e, em
consequncia, segurana jurdica.
Ao contrrio da prtica argumentativa, no parece ser possvel, pelo
menos nesse momento, traar um esboo genrico acerca dos requisitos
que devem ser seguidos para se obter uma prtica jurisprudencial coerente, j que, nesse caso, a harmonia dever ser aferida a partir de cada tema

162

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

em discusso, considerando as peculiaridades dogmticas do ramo jurdico pertinente.


Os esforos devem se concentrar, assim, em buscar analisar a fundamentao da deciso judicial, aferindo sua solidez argumentativa, com
especial relevncia para anlise dos elementos externos que reclamam a
adoo de um entendimento harmnico, capaz de manter a coerncia do
sistema.
6.6

EXEMPLO DE APLICAO PRTICA DO MTODO


PROPOSTO: A CRTICA DECISO DO STJ QUANTO
NO APLICAO DO PRAZO PRESCRICIONAL
TRIENAL DO CDIGO CIVIL FAZENDA PBLICA

Faz-se necessrio, agora, demonstrar a aplicao prtica do mtodo


proposto, criticando uma deciso judicial dele bastante afastada.
Foi noticiado no Informativo 512 do STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
PRAZO
PRESCRICIONAL
DA
PRETENSO
INDENIZATRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA. PRAZO
QUINQUENAL DO DEC. N. 20.910/1932. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
Aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1 do
Dec. n. 20.910/1932 s aes indenizatrias ajuizadas contra a
Fazenda Pblica, e no o prazo prescricional trienal previsto no
art. 206, 3, V, do CC/2002. O art. 1 do Dec. n. 20.910/1932 estabelece que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem. Por sua vez, o art. 206, 3, V, do CC/2002 dispe
que prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil. Ocorre
que, no que tange s pretenses formuladas contra a Fazenda Pblica, deve-se aplicar o prazo prescricional do Dec. n. 20.910/1932
por ser norma especial em relao ao CC, no revogada por ele.
Nesse aspecto, vale ressaltar que os dispositivos do CC/2002, por
regularem questes de natureza eminentemente de direito privado,
nas ocasies em que abordam temas de direito pblico, so expressos ao afirmarem a aplicao do Cdigo s pessoas jurdicas de direito pblico, aos bens pblicos e Fazenda Pblica. No caso do

163

PAULO MARTINS DOS SANTOS

art. 206, 3, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a


sua aplicao Fazenda Pblica. Certamente, no h falar em
eventual omisso legislativa, pois o art. 178, 10, V, do CC/1916
estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as aes contra
a Fazenda Pblica, o que no foi repetido no atual cdigo, tampouco foi substitudo por outra norma infraconstitucional. Por outro
lado, o art. 10 do referido decreto trouxe hiptese em que o prazo
quinquenal no seria aplicvel, qual seja, a existncia de prazos
prescricionais reduzidos constantes de leis e regulamentos j em
vigor quando de sua edio. Esse dispositivo deve ser interpretado
pelos critrios histrico e hermenutico e, por isso mesmo, no
fundamenta a afirmao de que o prazo prescricional nas aes indenizatrias contra a Fazenda Pblica teria sido reduzido pelo CC/
2002. Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2 do Dec.-lei n. 4.597/1942 e no art. 1C da Lei n.
9.494/1997, includo pela MP n. 2.180-35, de 2001. Precedentes citados: AgRg no AREsp 69.696-SE, DJe 21/8/2012, e AgRg nos
EREsp 1.200.764-AC, DJe 6/6/2012. REsp 1.251.993-PR, Rel.
Min. Mauro Campbell, julgado em 12/12/2012.

Esse julgado muito importante, pois foi proferido em sede de Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), representando a pacificao da jurisprudncia quanto ao assunto.
A fundamentao esposada pelo STJ, no entanto, problemtica em
vrios sentidos, pois foi fruto de uma interpretao metodologicamente
falha. Seno, vejamos.
O STJ afirma que deve-se aplicar o prazo prescricional do Dec. n.
20.910/1932 por ser norma especial em relao ao Cdigo Civil (CC),
no revogada por ele. Aqui foi levado em considerao, para soluo da
antinomia, o critrio da especialidade. Ocorre, todavia, que o STJ no
considerou que, favoravelmente aplicao do CC milita o critrio cronolgico. Em verdade, temos um antinomia de segundo grau, na qual se
chocam os critrios da especialidade e cronolgico. Apesar de reconhecer, num primeiro momento, que o critrio da especialidade deve prevalecer, Norberto Bobbio aduz que essa soluo no isenta de dvidas:
Conflito entre o critrio de especialidade e o cronolgico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial incompatvel
com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando
o critrio de especialidade, d-se preponderncia primeira norma,
aplicando o critrio cronolgico, d-se prevalncia segunda.
Tambm aqui foi transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex

164

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

posterior generalis non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critrio de especialidade e critrio cronolgico
deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva no
tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma posterior exceo ao princpio lex posterior derogat priori: esse princpio
falha, no s quando a lex posterior inferior, mas tambm quando
generalis (e a lex prior specialis). Essa regra, por outro lado,
deve ser tomada com uma certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis menos
forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitria sobre a lex
posterior mais contrastada. Para fazer afirmaes mais precisas
nesse campo, seria necessrio dispor de uma ampla casustica.14

A questo no o STJ no poder concluir que o critrio da especialidade no deve efetivamente prevalecer. O problema chegar a essa concluso sem qualquer fundamentao, ou, o que pior, sem sequer considerar a existncia do conflito com o outro critrio, o cronolgico. Desse
modo, ficamos, por uma questo de coerncia, autorizados a concluir,
ainda que implicitamente, que do conflito entre o critrio cronolgico e
da especialidade, sempre prevalecer este?
Outro ponto problemtico dessa deciso considerar que
[] os dispositivos do CC/2002, por regularem questes de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasies em que abordam temas de direito pblico, so expressos ao afirmarem a aplicao do Cdigo s pessoas jurdicas de direito pblico, aos bens pblicos e Fazenda Pblica. No caso do art. 206, 3, V, do CC/
2002, em nenhum momento foi indicada a sua aplicao Fazenda
Pblica.

Em outros termos, o STJ est considerando que o CC s se aplica


Fazenda Pblica quando assim dispuser expressamente. Essa afirmao,
novamente feita sem fundamentao mais consistente, pode nos levar
seguinte indagao: no h norma expressa indicando que as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas de prescrio (arts. 197 a 204) do
CC se aplicam Fazenda Pblica. Com base no raciocnio da deciso, os
danos provocados pela Fazenda a um menor, por exemplo, no seriam
submetidos a qualquer impedimento de fluncia do lapso prescricional, j
que inaplicvel o art. 198, I Fazenda, dada a ausncia de expressa referncia? Ou o disposto nos arts. 944 a 954 do CC sobre liquidao do da14

BOBBIO, Norberto, op cit., p. 108.

165

PAULO MARTINS DOS SANTOS

no no se aplicam Fazenda, dado que no h norma expressa fazendo


referncia?
Em verdade, ao contrrio do que ocorreu no que diz respeito ao choque de conflitos, o raciocnio do STJ, com todo respeito, bastante equivocado. Toda vez que o CC faz referncia Fazenda justamente para
determinar que seja aplicado um regime diverso, no para que o regime
do CC seja a ela aplicado. No h norma no CC do tipo os dispositivos
acima aplicam-se Fazenda Pblica. Em verdade, justamente porque
h a aplicao subsidiria do CC Fazenda Pblica que existem dispositivos no CC que expressamente excepcionam sua aplicao. Caso o raciocnio do STJ estivesse correto, no seria necessrio qualquer referncia
do CC Fazenda Pblica, pois, naturalmente, no lhe seria aplicvel
qualquer de seus dispositivos.
Por fim, note-se que o STJ, na interpretao que faz do art. 10 do
Decreto 20.910/1932, se vale dos critrios histricos e hermenutico de
interpretao.
A utilizao do critrio hermenutico parece ter sido uma falha na
elaborao do texto da deciso, pois este, como se sabe, inexiste.
Por outro lado, o critrio histrico no o nico existente. Por sinal,
costuma-se apontar uma srie de fragilidades nesse critrio. O importante, porm, ressaltar que no existe um critrio que evidencie o porqu
de critrio histrico dever prevalecer sobre o filolgico, o sistemtico ou
o finalstico/teleolgico. Levando em conta que, pelo critrio finalstico,
fica fcil chegar concluso diversa da que chegou o STJ, como ser
mostrado mais abaixo, a falha do STJ est em no demonstrar, de modo
fundamentado, porque o critrio histrico, objeto de vrias ressalvas,
deve prevalecer nesse caso.
E por que a aplicao do critrio finalstico leva a uma concluso em
sentido contrrio?
Ora, a finalidade do Cdigo Civil de 2002 foi reduzir, de modo geral,
os prazos prescricionais porque a sociedade de informao da atualidade
fornece aos indivduos meios de rpida reao violao de seus direitos,
no se justificando a existncia dos prazos do Cdigo Civil de 1916, concebidos que foram para uma sociedade marcadamente agrcola, prindustrial.
Em sendo assim, considerando que o Cdigo Civil teve em mente as
relaes entre particulares, que muitas vezes so pessoas errantes, com
166

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


ARGUMENTAO E COERNCIA NA FUNDAMENTAO DAS DECISES
JUDICIAIS

vrios domiclios ou mesmo nenhum, ou mesmo possuem uma maior


maleabilidade em se esconder, os prazos prescricionais nele estabelecidos
j tem em conta as eventuais dificuldades envolvendo a prpria localizao dos indivduos.
A diminuio de prazos empreendida pelo Decreto n 20.910/1932
em relao ao Cdigo Civil de 1916 pode ser justificada, dentre outros
motivos, pelo fato de a Fazenda Pblica ser uma instituio permanente,
perfeitamente localizvel, com relao qual no tem como se configurar
muitas das naturais dificuldades que podem envolver a localizao de
particulares para fazer valer seus direitos.
Logo, se, para os particulares, o prazo de 3 anos para perseguir eventual indenizao foi reputado adequado pelo legislador, que tem em conta
as diversas dificuldades de localizao fsica que envolve esse tipo de
relao, o que dizer da Fazenda Pblica, entidade permanente, h muito
institucionalizada, perfeitamente localizvel e acionvel sem muitos dos
entraves que podem ser verificados nas relaes entre particulares?
Note-se que a discusso no pode ser em momento algum equacionada no sentido de se conferir nova prerrogativa Fazenda Pblica. Nova
prerrogativa seria estabelecer um prazo menor que o do Cdigo Civil de
2002, como 2 anos ou mesmo 1 ano, o que, na linha de raciocnio aqui
esboada, at se justifica (no que seja legtimo, pois seria o caso de se
avaliar a razoabilidade da medida).
Em verdade, no h tentativa de instituio de qualquer prerrogativa,
pois esta somente poderia ser vislumbrada quando da anlise do Cdigo
Civil de 1916 com relao ao Decreto 20.910/1932. A anlise do Cdigo
Civil de 2002 com relao ao Decreto 20.910/1932, sob a perspectiva
aqui defendida, nada mais do que aplicao pura e simples da isonomia
formal, com a defesa de um tratamento igual para situaes que, em essncia, so desiguais, pois, como j visto, as dificuldades envolvendo o
acionamento inicial da Fazenda so infinitamente menores do que aqueles envolvendo os particulares.
Desse modo, o enfoque teleolgico e isonmico da norma estabelecida no Cdigo Civil de 2002 leva-nos a concluir, principalmente em
virtude da explicitao de qualquer razo em sentido contrrio, que a
deciso do STJ, no caso, foi equivocada, o que fruto, em verdade, da
no aplicao de um mtodo de interpretao adequado, tal como proposto.
167

PAULO MARTINS DOS SANTOS

6.7

CONCLUSO

Pode-se afirmar que a atividade de extrao do sentido de um texto


normativo tem que levar em conta as expectativas formadas em torno
desse texto, controlando metodologicamente a atividade do aplicador do
direito, principalmente do juiz, em escolher aquela que vai constituir a
norma jurdica.
O insucesso dos critrios tradicionais do mtodo hermenutico clssico no pode ser visto como um cheque em branco para que o intrprete
extraia qualquer sentido que lhe aprouver do texto normativo. As concluses da hermenutica filosfica em torno da inesgotabilidade de sentido
no autorizam concluir que a hermenutica jurdica deve desistir de alcanar o sentido do texto normativo, ainda que para dado espao e tempo, atravs de um mtodo.
Esse mtodo deve ser concebido tendo em vista a necessidade de
adequada fundamentao das decises judiciais, imperativo da legitimidade da jurisdio, o que somente pode ser alcanado com a devido confronto de argumentos e com a preocupao na manuteno da coerncia
da decises.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia:
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.

168

UMA PROPOSTA DE MTODO PARA HERMENUTICA JURDICA:


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JUDICIAIS

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5a ed. So Paulo: Atlas, 2007.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao
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GUASTINI, Ricardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin,
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MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da constituio. 2. ed. Mandamentos: Belo Horizonte, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013.
Como citar este captulo: SANTOS, Paulo Martins dos. Uma proposta de mtodo para
hermenutica jurdica: argumentao e coerncia na fundamentao das decises judiciais. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco;
SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 153-169.

169

7
A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER
HBERLE NA CRFB/88
Camila Vieira Nunes Moura1
Debora Bezerra de Menezes Serpa Maia2
Resumo: O presente estudo tem como ponto de partida a teoria de Peter
Hberle acerca da interpretao pluralista e procedimental da Constituio, baseada na ideia de sociedade aberta. A partir de tais noes, pautando-se em uma pesquisa histrica e bibliogrfica, perquire-se como as
ideias de Hberle tm sido importantes para a interpretao da Constituio Federal de 1988, mormente atravs dos instrumentos e recursos adotados pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Interpretao Pluralista. Legitimao Procedimental.
Sociedade Aberta.
7.1

INTRODUO

A cada vez mais complexa e multifacetada realidade constitucional


exige o desenvolvimento de instrumentos capazes de permitir a integrao e a participao dos mais diversos atores sociais. Nesse contexto,
torna-se imperioso estudar a proposta de Peter Hberle quanto interpretao constitucional pela e para a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio, onde todo aquele que vive a Constituio considerado seu
legtimo intrprete, cuja influncia pode ser percebida na interpretao
realizada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.
O presente trabalho visa estudar como as ideias de Peter Hberle tem
influenciado a interpretao constitucional brasileira, bem como as possveis contribuies para garantir uma maior participao no contexto
1

Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal do


Cear (UFC). vieira.camila@gmail.com
2
Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal do
Cear (UFC). debora.bezerra@gmail.com

170

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

pluralista e na arena do dissenso, a partir da perspectiva de Marcelo Neves.


A metodologia utilizada bibliogrfica, descritiva e exploratria.
Nos resultados, percebe-se a importncia do desenvolvimento de novas formas de pluralizao do debate e interpretao constitucionais, sobretudo para conferir uma maior legitimidade s decises judiciais, reconhecendo-se a importncia do dissenso conteudstico para a sociedade
democrtica brasileira.
7.2

PETER HBERLE E A SOCIEDADE ABERTA DOS


INTRPRETES DA CONSTITUIO

A Constituio possui um papel fundante para a sociedade e para o


Estado. O sentido moderno de Constituio nasce justamente dos processos revolucionrios burgueses, Revoluo Francesa e Revoluo Americana, no sculo XVIII, quando as Constituies escritas surgem para representar um ato de limitao de poder, a partir do estabelecimento de
normas garantidoras de direitos fundamentais e de estruturao do Estado
e organizao dos poderes.
Em seu sentido material ou substancial compreende a instituio e a
fixao de competncias dos principais rgos estatais, o estabelecimento
de direitos fundamentais, o ordenamento da estrutura do Estado com os
objetivos a serem por este perseguidos, trazendo em seu bojo o contedo das determinaes mais importantes do Estado3, dignas de serem
tratadas como matria constitucional.
A esse respeito, esclarece Paulo Gustavo Gonet Branco:
O conceito material de Constituio, portanto, segue a inteligncia
sobre o papel essencial do Direito e do Estado na vida das relaes
em uma comunidade. A Constituio, como ordem jurdica fundamental da comunidade, abrange, hoje, na sua acepo substancial,
as normas que organizam aspectos bsicos da estrutura dos poderes
pblicos e do exerccio do poder, normas que protegem as liberdades em face do poder pblico e normas que tracejam frmulas de
compromisso e de arranjos institucionais para a orientao das

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2013, p. 64.

171

CAMILA VIEIRA NUNES MOURA


DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

misses sociais do Estado, bem como para a coordenao de interesses multifrios, caractersticos da sociedade plural4.

Em seu sentido formal, consiste a Constituio no documento escrito e solene que positiva as normas jurdicas superiores da comunidade
do Estado, elaboradas por um processo constituinte especfico, ocupando
o pice da hierarquia das normas jurdicas5, que s pode ser alterado
mediante um processo distinto, solene e dificultoso, devendo toda a legislao guardar com ela conformidade.
Assim, as normas constitucionais, enquanto normas supremas de um
ordenamento jurdico, so suficientes para vincular e impor seus comandos sobre as demais normas desse mesmo sistema, garantindo-se, em
ltima anlise, a unidade do ordenamento jurdico.
Nesse contexto, assume especial relevncia a questo da interpretao constitucional.
Peter Hberle, em seu livro Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio6, destaca que a teoria da
interpretao constitucional tem se voltado a duas questes fundamentais,
quais sejam a indagao sobre as tarefas e os objetivos da interpretao
constitucional7, bem como sobre os mtodos utilizados em tal processo
interpretativo, concentrando-se os estudos at ento realizados prioritariamente na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos
formalizados.
Contudo, referido modelo de interpretao de sociedade fechada
mostra-se insuficiente para pensar a to complexa realidade constitucional, motivo pelo qual sugere uma reflexo acerca dos participantes do
processo interpretativo, propondo a transio de uma sociedade fechada
dos intrpretes da Constituio para uma interpretao constitucional
pela e para a sociedade aberta, onde se torna inadmissvel o estabeleci-

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito


Constitucional. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 57.
5
Ibid., p. 57.
6
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. Traduo Gilmar Ferreira Mendes.
7
Ibid., p. 11.

172

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

mento de um elenco cerrado ou numerus clausus de intrpretes constitucionais.


Destaca Hberle que no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, cidados e grupos8. Dessa forma, tendo em vista o papel
fundante da Constituio para a sociedade e para o Estado, defende
Hberle que todo aquele que vive a Constituio seu legtimo intrprete
apresentando, por conseguinte, uma proposta de democratizao da interpretao constitucional.
Adota o autor um conceito mais amplo de hermenutica, pois cidados e grupos, rgos estatais e opinio pblica representam foras produtivas de interpretao, sendo considerados como intrpretes constitucionais em sentido lato, atuando, pelo menos, como pr-intrpretes.
Assim, Hberle prope a democratizao da interpretao constitucional, cuja interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria
democrtica, sendo impensvel a interpretao da Constituio sem o
cidado ativo e sem as potncias pblicas referidas, devido justamente
importncia que possui a Constituio para a sociedade e para o Estado,
experimentada por todos os que vivem a norma, e no apenas por seus
intrpretes jurdicos.
Assim, todo aquele que vive a Constituio chamado a interpretla, sendo reconhecido como seu legtimo intrprete.
A preocupao de Hberle traduz justamente a necessidade de participao dos destinatrios das normas constitucionais, interessados diretos
em sua aplicao, no processo interpretativo, sugerindo a criao de mecanismos que possibilitem a efetiva comunicao entre os diversos participantes do processo de interpretao, que dever ser cada vez mais
abrangente.
Com a ampliao do crculo de intrpretes constitucionais e a integrao das mais variadas perspectivas hermenuticas, a partir do debate e
do dissenso, pode-se chegar a solues hermenuticas mais democrticas,
de forma a ouvir, considerar e contemplar os anseios dos mais diversos
atores sociais, atuando para a soluo conflitos de forma dialogada e participativa.

Ibid., p. 13.

173

CAMILA VIEIRA NUNES MOURA


DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

Ressalte-se que Hberle no nega ou questiona a jurisdio constitucional, ou as atribuies da Corte Constitucional, que continua a ser a
ltima palavra sobre a interpretao. Contudo, defende uma interpretao
da Constituio para alm dos intrpretes jurdicos e dos participantes
formais do processo constitucional, pois todo aquele que vive a norma
acaba por interpret-la ou cointerpret-la9, destacando-se o papel ativo do
destinatrio da norma na construo da realidade constitucional.
Dessa forma, como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm estes o monoplio da interpretao
da Constituio10, apresentando Hberle um catlogo sistemtico provisrio dos participantes da interpretao, a partir de quatro grupos principais.
O primeiro deles, das funes estatais, na deciso vinculante da Corte Constitucional, ressalvando sua relativizao mediante o instituto do
voto vencido, bem como nos rgos estatais com poder de deciso vinculante, submetidos, todavia, a um processo de reviso: jurisdio, rgo
legislativo (submetido a controle em consonncia com objeto de atividade): rgo do Executivo, especialmente na (pr) formulao do interesse
pblico11.
O segundo grupo abrange os participantes do processo de deciso
que no so necessariamente rgos do Estado, como recorrente e recorrido no recurso constitucional, alm de outros participantes do processo,
quais sejam aqueles que tm direito de manifestao ou integrao lide
ou so eventualmente convocados pela Corte Constitucional, alm de
pareceristas, experts, peritos, associaes, partidos polticos, grupos de
presso organizados e requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo.
O terceiro grupo compreende a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico como grandes estimuladores: media (imprensa,
rdio, televiso), o jornalismo profissional, as cartas de leitores, as iniciativas dos cidados, as associaes, os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada, igrejas, teatros, editoras, escolas da comunidade, pedagogos e associaes de pais.

Ibid., p. 13.
Ibid., p. 15.
11
HBERLE, Peter, op. cit., 1997, p. 20.
10

174

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

Por fim, elenca em grupo prprio a doutrina constitucional, a quem


Hberle atribui papel especial por tematizar a participao de outras foras produtoras de interpretao.
Assim, conclui Hberle que a interpretao constitucional no um
evento exclusivamente estatal12, pois a esse processo tem acesso potencialmente todas as foras da comunidade poltica presentes na sociedade plural. Tampouco reduzida apenas aos participantes diretos do
processo, mormente quando se trata de uma atividade que diz respeito a
toda a coletividade.
Para Hberle a interpretao um processo aberto:
No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde
com a recepo de uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas [] A ampliao do crculo de intrpretes aqui sustentada apenas a consequncia da integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes em sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que
a norma no uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action (personalizao, pluralizao da interpretao constitucional!)13.

Assim, a Constituio interpretada na esfera pblica e na realidade,


estando todos inseridos no processo de interpretao constitucional, cuidando-se de Constituio enquanto processo pblico, atravs da conjugao de seus diferentes intrpretes. A unidade da Constituio surge exatamente da juno do processo e das funes de diferentes intrpretes e
foras pluralistas, integradas ativamente e reconhecidas como sujeitos e
no mero objetos.
Entende Hberle que a democracia no se desenvolve apenas no contexto de delegao de responsabilidade formal do Povo para os rgos
estatais (legitimao mediante eleies), mas tambm se desenvolve
atravs de formas refinadas de mediao e do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (Grundenrechtsverwirklichung)14 e mediante a controvrsia sobre alternativas, possibilidades e necessidades da
realidade.
12

Ibid., p. 23.
Ibid., p. 30.
14
Ibid, p. 36.
13

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DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

Verifica-se que a partir das ideias de Hberle confere-se legitimao


para aqueles que, a despeito de no estarem formal, oficial ou competentemente nomeados para exercer a funo de intrpretes da Constituio,
so reconhecidos como agentes conformadores da realidade constitucional e passam a ser considerados partcipes do processo interpretativo
formal da Corte Constitucional, no devendo mais o juiz interpretar de
forma isolada em tal processo.
Uma outra consequncia para a Hermenutica Constitucional Jurdica apontada por Hberle o fato de a esfera pblica pluralista desenvolver fora normatizadora, participando do processo constitucional, o que
culminar na interpretao da Constituio consoante a sua atualizao
pblica levada a efeito pela Corte Constitucional, potencializando a integrao da realidade no processo de interpretao.
Ademais, o processo constitucional judicial no mais visto como a
nica via de acesso ao processo de interpretao constitucional, mormente quando se verifica que muitas das questes referentes Constituio
sequer chegam Corte Constitucional. Assim, a sociedade torna-se
aberta e livre porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer
alternativas para a interpretao constitucional15, defendendo o mtodo
da hermenutica constitucional de forma a canalizar as mltiplas formas
de influncia dos diferentes participantes do processo, preocupando-se
com a considerao dos interesses daqueles que no participaram do processo.
Assim, o grande mrito de Hberle foi, alm de propagar a abertura
da interpretao constitucional, imaginar procedimentos inclusivos de
participao de diversos atores sociais no processo constitucional formal,
a partir do dilogo jurdico, legitimando o dissenso hermenutico, de
forma a racionalizar as divergncias de interpretao em busca do entendimento, colaborando para o desarmamento dos contendores polticos e
o aprimoramento da convivncia democrtica16, que passa a ter alternativas outras que no a ruptura para a resoluo de crises institucionais.

15

Ibid., p. 43.
COELHO, Inocncio Mrtires. Konrad Hesse/ Peter Hberle: um retorno aos fatores
reais de poder. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, v. 1, n.7, out. 2001, p. 1-10.
16

176

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

7.3

AS IDEIAS DE HBERLE NA INTERPRETAO DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Hberle defende uma interpretao constitucional que no se restrinja aos partcipes formais, uma vez que todos que vivem a norma constitucional so seus intrpretes legtimos. Logo, no processo de interpretao
constitucional no seria possvel estabelecer um elenco fechado e exaustivo de intrpretes da Constituio, uma vez que seria impensvel a interpretao constitucional sem o cidado ativo e outras potncias pblicas.
Para o autor, uma sociedade aberta demanda uma interpretao constitucional que seja um processo aberto17.
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que
vive com esse contexto ainda que indiretamente um intrprete
dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito
mais ativo do que se pode supor tradicionalmente do processo
hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da
Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da
interpretao da Constituio18.

Destarte, deve-se abandonar a interpretao at ento predominante,


ligada a uma sociedade fechada, e adotar uma interpretao pela sociedade aberta. Conforme Coelho:
que, embora intrpretes no-oficiais da Lei Fundamental, nem
por isso os chamados grupos intermedirios e o prprio cidado
deixam de ser legtimos interessados na sua aplicao. Detentores
permanentes da privilegiada condio de sujeitos do processo constituinte e de realizadores e destinatrios finais da Constituio, de
nada lhes adiantaria ostentar esse ttulo de nobreza se lhes fosse
vedado participar do processo de traduo da vontade constitucional19.

O Estado Democrtico de Direito e a sociedade plural tornam imperiosa esta abertura que j est, de certo modo, presente, atravs de instrumentos e vises adotadas na interpretao do tribunal constitucional.
Nesse sentido, leciona Coelho:
17

HBERLE, Peter, op. cit.


Ibid., p. 15.
19
COELHO, Inocncio Mrtires. As ideias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de informao legislativa. Braslia, v.
35, n. 137, jan./mar. 1998, p. 159.
18

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DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

Com base na experincia, obviamente em razo do fato de vivermos numa sociedade razoavelmente pluralista e democrtica, podese dizer que, at certo ponto, essa abertura hermenutica j existe
entre ns e que ela se manifesta difusamente pelo modo como os
agentes polticos aplicam a Constituio nas diversas instncias de
deciso , do que resulta minimamente ampliado o crculo dos participantes da realizao constitucional, assim como assegurada,
embora tambm em grau mnimo, a influncia social sobre os funcionrios da interpretao constitucional20.

Dessarte, a ideia de interpretao aberta e pluralista de Hberle


perceptvel na interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)
Constituio Federal de 1988.
Uma influncia direta das ideias de Hberle na jurisdio constitucional brasileira pode ser percebida a partir da admisso do amicus curiae
no processo de interpretao da Constituio pelo Supremo Tribunal Federal, quando o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes permitir a manifestao de outros rgos ou
entidades, por despacho irrecorrvel, conforme previso introduzida pela
Lei n 9.868/99, em seu art. 7, 221.
O amicus curiae ou o amigo da corte trata-se de verdadeiro instrumento de participao democrtica e legitimao das decises judiciais,
em processos onde a questo a ser debatida possa ter um carter transcendente ao litgio entre as partes22, de forma a aproximar a jurisdio
constitucional dos cidados, permitindo a discusso objetiva de teses
jurdicas que afetaro toda a sociedade atravs da participao de terceiros no processo, possibilitando uma maior atuao da sociedade civil no
controle das decises emanadas da Corte Constitucional.

20

Ibid., p. 158.
Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
1 (VETADO)
2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo
anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
22
SANTOS, Welder Queiroz dos. A hora e a vez do amicus curiae: o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, In DIDIER JR., Fredie e ADONIAS, Antonio
(orgs.). O projeto do novo cdigo de processo civil 2a. Srie. Bahia: Jus Podivm,
2012, p. 690.
21

178

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

A esse respeito, esclarece Cassio Scarpinella Bueno23:


O amicus curiae deve ser entendido como um especial terceiro interessado que, por iniciativa prpria (interveno espontnea) ou
por determinao judicial (interveno provocada), intervm em
processo pendente com vistas a enriquecer o debate judicial sobre
as mais diversas questes jurdicas, portanto, para o ambiente judicirio, valores dispersos na sociedade civil e no prprio estado,
que, de uma forma mais ou menos intensa, sero afetados pelo que
vier a ser decidido, legitimando e pluralizando, com a sua iniciativa, as decises tomadas pelo Poder Judicirio.

Assim, esse terceiro interveniente pluraliza o debate constitucional a


partir do fornecimento de informaes e elementos teis ao julgamento
da causa e da aplicao do direito ao contexto ftico.
Os resultados da participao de amicus curiae nos processos de jurisdio constitucional tem sido to positivos que se discute acerca da
possibilidade de participao do amicus curiae nos processos judiciais, a
ser contemplada no projeto do futuro Cdigo de Processo Civil ptrio.
Alm da figura do amicus curiae possvel que o Supremo Tribunal
Federal, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato, requisite informaes adicionais, designe peritos ou
comisso de peritos para que emitam parecer sobre a questo constitucional em debate, e realize audincias pblicas para a colheita do depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria, consoante o
exposto no art. 9, da Lei n 9.868/99.
Ademais, destaque-se como exemplo da influncia da teoria de Peter
Hberle na jurisdio constitucional brasileira a adoo, cada vez mais
presente, de recursos como a mutao constitucional24, que permite ser
suscitada, perante o Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade
de norma j declarada constitucional em ao direta ou em ao declaratria de constitucionalidade25. No se pode olvidar que o Direito e a pr23

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: uma homenagem a Athos Gusmo Carneiro. In: O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos: Estudos em
homenagem ao Professor Athos Gusmo Carneiro. Fredie Diddier Junior et alli (Coord.)
So Paulo: RT, 2010, p. 161.
24
MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. O pensamento de Peter Hberle
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Observatrio da Jurisidio Constitucional, ano 2, 2008/2009. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2009.
25
Nesse sentido entende Gilmar Ferreira Mendes. MENDES, 2013, p. 1293.

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DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

pria Constituio esto sujeitos mutao dada a sua insero em uma


realidade cada vez mais complexa e multifacetada, destacando-se que
Hberle defende a permanncia da abertura do processo poltico com
oportunidade de interpretao diversa ser sustentada em algum momento,
em um processo de permanente comunicao de todos para com todos.
Nota-se, atualmente, uma maior presena dos setores plurais da sociedade na interpretao dada aos dispositivos constitucionais. Tem-se uma
ampla participao de mltiplos segmentos da sociedade, o que faz da
Corte um foro de argumentao e de reflexo com eco na coletividade e
nas instituies democrticas26. Nas palavras de Mendes e Vale:
possvel afirmar que a Jurisdio Constitucional no Brasil adota,
hoje, um modelo procedimental que oferece alternativas e condies as quais tornam possvel, de modo cada vez mais intenso, a
interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises
no processo constitucional27.

Essa presena de suma importncia, haja vista que somente se produz uma razovel interpretao com a participao dos interessados.
Ademais, estes destinatrios podem, excludos do processo hermenutico, sentir-se no alcanados pelas decises.
Conforme salienta Coelho, aqueles que no assumirem qualquer posio no processo no mbito da jurisdio constitucional podero considerar-se politicamente no alcanados pelos efeitos da coisa julgada e,
por via de consequncia, autorizados a ignorar a fora normativa da
Constituio28. Fazem-se necessrios, pois, mecanismos para absorver
os anseios sociais, uma vez que quanto mais aberta a jurisdio participao, mais eficazes so as decises.
Esses instrumentos, pois, demonstram a possibilidade de ampla participao de diversos sujeitos interessados no controle de constitucionalidade das normas, bem como a possibilidade de o Pretrio Excelso contemplar diversas perspectivas na apreciao da legitimidade de um ato, o
que est em sintonia com a ideia de Hberle de que se ampliem os instrumentos de informao dos juzes constitucionais, principalmente quanto interveno de interessados, assegurando a participao plural de
intrpretes em sentido amplo da Constituio, como forma de reconhe26

Ibid., p. 05.
Ibid., p. 04.
28
Coelho, Inocncio Mrtires, op. cit., p. 158.
27

180

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

cimento de direitos e realizao de garantias constitucionais no Estado


Democrtico de Direito29.
Evidentemente, assim, que essa frmula procedimental aberta
constitui um excelente instrumento para a Corte Suprema.
No h dvida de que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao extremamente relevante no Estado
de Direito.
Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo,
o Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes poltico-jurdicas e
elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos amigos da Corte30.

Mendes e Vale destacam tambm a noo hberliana de que a constituio , na verdade, um projeto em contnuo desenvolvimento, aberto
evoluo, motivo pelo qual sua interpretao deve se dar de acordo com
um pensamento aberto a diversas alternativas, bem como se fazem necessrios recursos como a mutao constitucional31, muito adotada pelo STF
nos ltimos tempos.
Retira-se da obra de Peter Hberle a observao segundo a qual
no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada [].
Interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica. []. Por isso, Hberle introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido
como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende supervenientemente uma dada norma32.

Contudo, a noo de sociedade aberta e pluralismo traz uma srie de


outras questes que precisam ser relevadas, principalmente no que concerne ao dissenso quanto ao contedo que esses diversos valores acabam
proporcionando.

29

MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do, op. cit., p. 07.
Ibid., p. 08.
31
Ibid., p. 09.
32
Ibid., p. 16.
30

181

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DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

7.4

O PLURALISMO, O DISSENSO E A INTERPRETAO


ABERTA

Nas lies de Manfredo de Oliveira, a raiz do pluralismo societrio,


para Habermas, est no fato de que a sociedade, no curso de sua evoluo, diferenciou-se tanto como sistema quanto como mundo da vida33. Alm disso, destaca que na concepo habermasiana, a forma dos
processos de interao se conduz por normas mediadas pela linguagem.
A racionalizao do mundo vivido tem uma primeira consequncia: o rompimento da unidade simblica, que caracterizava as sociedades anteriores e constitua sua unidade de fundo, gestadora da
sociabilidade. Nasce, assim, um pluralismo simblico na medida
em que os componentes, ou seja, as estruturas bsicas do mundo
vivido se diferenciam entre si. Desta forma, a sociedade se constitui, agora, a partir da diferenciao entre sociedade e cultura, isto ,
entre os sistemas de instituies sociais e as cosmovises34.

Neves, fazendo uma relao entre os paradigmas Habermasianos e


Luhmannianos, afirma que a diversidade da sociedade moderna hipercomplexa, com seus valores e interesses contraditrios veio acompanhada do dissenso, o que tornaria praticamente impossvel uma reconstruo racional do mundo da vida a partir da ao comunicativa em sentido
estrito (orientada para o entendimento intersubjetivo)35.
A ocorrncia do consenso na interao eventual. A multiculturalidade, por um lado, e a pluralidade de esferas autnomas de comunicao, por outro, implicam uma fragmentao do mundo da
vida no que diz respeito s certezas e convices partilhadas intersubjetivamente no cotidiano36.

Destarte, o pluralismo da sociedade que rompeu com a moral tradicional trouxe consigo o dissenso quanto ao contedo, motivo pelo qual se
faz ainda mais necessrio o consenso quanto ao procedimento, o qual se
dar de forma mais efetiva se esses forem abertos sociedade.

33

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. tica e prxis histrica. So Paulo: tica, 1995,
p. 155.
34
Ibid., p. 157.
35
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. 2. ed., So Paulo:
Martins Fontes, 2008, p. 127.
36
Ibid., p. 127.

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Afirma Neves ainda que, com o desaparecimento da moral tradicional, o pluralismo democrtico no sistema poltico pressuposto da positivao do direito37.
Intermediando consenso quanto ao procedimento e dissenso com
relao ao contedo, o Estado Democrtico de Direito viabiliza o
respeito recproco s diferenas no campo jurdico-poltico da sociedade supercomplexa contempornea e pode, ao mesmo tempo,
atuar como fator construtivo e dinmico para a reproduo autnoma das esferas plurais de comunicao38.

Dessa forma, surge a ideia de Esfera pblica como arena do dissenso, em que se ressalta que so os procedimentos constitucionais que possibilitam que os valores os mais diversos assumam significado poltico.
A Constituio continua sendo compreendida enquanto subsistemas da sociedade. Entretanto, no Estado Democrtico de Direito,
os procedimentos constitucionais possibilitam que os diversos valores, expectativas e interesses conflitantes que se expressam, em
primeiro grau, na linguagem cotidiana do mundo da vida ganhem
um significado poltico e jurdico generalizado. nesse segundo
plano, da intermediao procedimental e pretenso de generalizao desses valores, interesses e expectativas como normas vigentes
ou decises vinculantes, que emerge a esfera pblica pluralista. Ela
arena do dissenso39.

E complementa o retrocitado autor, afirmando que os procedimentos


constitucionais s podem corresponder adequadamente heterogeneidade conflituosa da esfera pblica na sociedade de hoje se permanecerem
abertos, universalista e pluralistamente, para as diferentes exigncias40.
Para Manfredo de Oliveira, a emergncia de um mundo vivido pluralstico aprofundada atravs da diferenciao, que se acentua cada vez
mais, entre forma e contedo41.
Todo esse processo de diferenciao estrutural, que gesta uma sociedade, do ponto de vista do universo simblico, essencialmente
pluralista, acoplado a um processo de especificao funcional,
que mediao de sua efetivao []
37

Ibid., p. 143.
Ibid., p. 144.
39
Ibid., p. 132.
40
Ibid., p. 135.
41
OLIVEIRA, Manfredo Arajo, op. cit., p. 157.
38

183

CAMILA VIEIRA NUNES MOURA


DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

Todo este processo faz com que as sociedades modernas se tornem,


cada vez mais, sociedades deliberativas, isto , sociedades cujo
consenso se conquista atravs da acareao das pretenses de validade levantadas na linguagem, portanto atravs de processos de argumentao42.

Segundo Neves, o Estado Democrtico de Direito se legitimaria justamente por configurar um meio da garantia ao acesso equnime dos
mais diferentes valores e interesses nos seus procedimentos jurdicopolticos. Ademais, tambm o procedimento se legitimaria por levar a um
consenso suposto43.
Nota-se, pois, que esse acesso s possvel se posta em prtica a
ideia de Hberle de que todos que vivem a Constituio so seus intrpretes legtimos, devendo se estabelecer uma interpretao aberta a fim
de que sejam considerados os valores plurais da sociedade tambm aberta.
Dessa forma, [] a Constituio do Estado Democrtico de Direito
no se apresenta como fundamento do consenso, mas sim como um
fundamento consentido do dissenso44. Ressalte-se, porm, que no se
defende o consenso como condio de validade jurdica, por ser contrrio
prpria possibilidade de evoluo do Direito:
O fato que a legitimao forjada a partir da esfera pblica pluralista no resulta do consenso em torno do resultado do procedimento, seja esse consenso suposto, fctico ou hipottico-racional. O relevante que os procedimentos constitucionais, independentemente de seus resultados, permaneam abertos para a diversidade de
valores, expectativas e interesses []. Os procedimentos atuam seletivamente, mas no tero fora legitimadora se ignorarem a continuidade do dissenso na esfera pblica [].
[] o que se impe para a manuteno de uma esfera pblica pluralista e mesmo para o desenvolvimento da heterogeneidade social
o consenso em torno das regras procedimentais do jogo democrtico do Estado de Direito45.

Manfredo de Oliveira leciona:

42

Ibid., p. 157.
NEVES, Marcelo, op. cit., passim.
44
Ibid., p. 146-147.
45
Ibid., p. 148-149.
43

184

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

Esse pluralismo emerge, em nossos dias, como crise da modernidade e emergncia do que se convencionou chamar de pensamento
ps-moderno, que privilegia a heterogeneidade e a diferena como
foras libertadoras na vida humana, defende a fragmentao e a indeterminao do pensar, sendo marcado por uma profunda desconfiana em relao ao que considera o carter opressor e nivelador
de todo discurso universalista46.

Dessa forma, as razes mltiplas substituram a tradio pela razo


una, isto , a pluralidade dos subsistemas de razo, simplesmente um
justaposto ao outro sem que seja possvel detectar uma unidade bsica
entre eles, uma racionalidade que fosse capaz de abrang-los todos47.
Atente-se, no entanto, para o fato de que deve haver, sim, critrios
para o estabelecimento da participao dos agentes de interpretao
mesmo na sociedade aberta, a fim de que se evite a instaurao de uma
babel hermenutica que, inevitavelmente, comprometer a unidade e a
fora normativo-agregadora da Constituio48. Nesse sentido:
Nessa perspectiva, a ampliao do nmero dos tradutores constitucionais autorizados, ao mesmo tempo em que promove a integrao das diferentes perspectivas hermenuticas, opera como instrumento de preveno e soluo de conflitos. Noutras palavras,
medida que asseguram o dissenso hermenutico e racionalizam as
divergncias de interpretao em torno da Constituio, idias como as de Hberle colaboram, decisivamente, para preservar a unidade poltica e manter a ordem jurdica, que so os objetivos fundamentais de toda Constituio49.

Leciona ainda Coelho que:


Noutras palavras, se tirar todo o proveito do quanto lhe podero
proporcionar esses privilegiados sensores sociais, o STF enriqueceo constitucional pela reintegrao entre fato e
norma, entre domnio normativo e programa normativo, entre realidade constitucional e texto constitucional, reintegrao que se faz
tanto mais necessria quanto sabemos que esses elementos se implicam e se exigem reciprocamente, como condio de possibilida-

46

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de, op. cit., p. 159.


Ibid., p. 159.
48
COELHO, Inocncio Mrtires, op. cit., p. 160.
49
Ibid., p. 158.
47

185

CAMILA VIEIRA NUNES MOURA


DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

de da compreenso, da interpretao e da aplicao de qualquer


modelo jurdico.50

Nota-se, pois, que a legitimidade do Estado Democrtico de Direito


estaria na sua capacidade de intermediar consenso procedimental e dissenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar e promover o respeito
recproco s diferenas, assim como a autonomia das diversas esferas de
comunicao51.
7.5

CONSIDERAES FINAIS

Uma interpretao constitucional razovel no Estado Democrtico de


Direito atual, marcado por uma sociedade plural, impensvel sem a
participao dos cidados, razo pela qual se faz necessria uma abertura
dessa interpretao.
Assim, Peter Hberle propaga a abertura da interpretao constitucional e imagina procedimentos inclusivos de participao de diversos atores sociais no processo constitucional formal, a partir do dilogo jurdico,
legitimando o dissenso hermenutico, de forma a racionalizar as divergncias de interpretao em busca do entendimento e da conformao da
realidade constitucional.
A teoria da interpretao aberta e pluralista de Hberle j , nos ltimos tempos, perceptvel na interpretao dada pelo Supremo Tribunal
Federal Constituio de 1988, ideias estas ainda mais evidentes nas
figuras do amicus curiae e das audincias pblicas na jurisdio constitucional nacional, alm da mutao constitucional.
Esses mecanismos que visam absoro dos anseios sociais so imprescindveis, pois quanto maior a abertura participao da sociedade
mais eficazes e legtimas sero as decises, ressaltando-se ainda que, sem
a presena dos interessados no se produz uma interpretao razovel.
Em suma, no contexto de um Estado Democrtico de Direito,
[] torna-se imperioso que a leitura da Constituio se faa em
voz alta e luz do dia, no mbito de um processo verdadeiramente

50
51

Ibid., p. 162.
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 156.

186

A INTERPRETAO ABERTA E PLURALISTA DE PETER HBERLE NA CRFB/88

pblico e republicano, pelos diversos atores da cena institucional


agentes polticos ou no.52

REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed., So
Paulo: Malheiros, 2013.
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: uma homenagem a Athos
Gusmo Carneiro. In: O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos
correlatos: Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmo Carneiro. Fredie Didier Junior et alli (Coord.) So Paulo: RT, 2010, p. 161.
COELHO, Inocncio Mrtires. As ideias de Peter Hberle e a abertura da
interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de informao
legislativa. Braslia a. 35 n. 137 jan./mar. 1998. Disponvel em: <http://
www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/343/r137-16.pdf?
sequence=4>. Acesso em: 28 out. 2013. p. 157-154.
_______. Konrad Hesse/ Peter Hberle: um retorno aos fatores reais de
poder. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, v. 1, n.7, out. 2001.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta
dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1997. Traduo Gilmar Ferreira Mendes.
MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. O pensamento de
Peter Hberle na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional, ano 2, 2008/2009. Braslia: Instituto
Brasiliense de Direito Pblico, 2009. Disponvel em: <http://
www.iidpc.org/revistas/12/pdf/137_162.pdf>. Acesso em: 02 out. 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. 2. ed.,
So Paulo: Martins Fontes, 2008.
52

COELHO, Inocncio Mrtires, op. cit., p. 158.

187

CAMILA VIEIRA NUNES MOURA


DEBORA BEZERRA DE MENEZES SERPA MAIA

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. tica e prxis histrica. So Paulo:


tica, 1995.
SANTOS, Welder Queiroz dos. A hora e a vez do amicus curiae: o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, In DIDIER JR.,
Fredie e ADONIAS, Antonio (orgs.). O projeto do novo cdigo de processo civil 2a. Srie. Bahia: Jus Podivm, 2012.
Como citar este captulo: MOURA, Camila Vieira Nunes; MAIA, Debora Bezerra de
Menezes Serpa. A interpretao aberta e pluralista de Peter Hberle na CRFB/88. In:
AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988.
Fortaleza: Expresso, 2014, p. 170-188.

188

8
A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO
Bruno Loiola Barbosa1
Resumo: Desde a criao da hodierna diviso constitucional de competncias em 1988, visvel uma significativa modificao no rol de poderes elencado aos municpios da federao, assim como em outros pases
analisados no presente artigo, que foi enormemente ampliada, gerando
poucas vantagens e muitos problemas. O presente estudo inicia avaliando
a lei orgnica do municpio e em seu processo de elaborao, demonstrando alguns problemas do atual modelo. Posteriormente, uma anlise
feita sobre a nova e tardia lei sobre o procedimento para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, nos termos do
4 do art. 18 da Constituio Federal, que somente foi aprovada aps
mais de 25 anos da promulgao da atual Constituio, e foi posteriormente vetada. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica em
conjunto com breve pesquisa jurisprudencial e legal, com certo enfoque
no direito comparado. A concluso a que se chegou foi que existem muitos defeitos tanto no processo de elaborao da lei orgnica como no de
criao de novos municpios, que so tendentes a criarem vrios problemas.
Palavras-chave: Lei orgnica. Criao de Municpio. Direito municipal.
8.1

INTRODUO

O estudo busca determinar como so elaboradas as peas legislativas


dentro do ordenamento jurdico criado pela nova Constituio Federal e
seus efeitos no caso concreto. Um problema visualizado logo no incio
deste trabalho so as frequentes e inmeras falhas tanto nas peas legislativas quanto na execuo das mesmas, levando certeza de que o sistema
hodierno de repartio de competncias no o ideal. visvel a diferena na prtica entre o executivo das distintas esferas governamentais, tendendo a ser pior quanto menor for o aporte de recursos, sendo, destarte, o
1

Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). bruno.lbarbosa@gmail.com

189

BRUNO LOIOLA BARBOSA

primeiro dos diversos contratempos encontrados pela administrao municipal.


Diversos problemas so encontrados no processo de elaborao das
leis orgnicas dos municpios brasileiros, sendo notria a vacncia legislativa na Constituio Federal sobre tal procedimento. Diversas lacunas
se mostram presentes para serem exploradas por aqueles que pretendem
violar a simetria constitucional do pacto federativo, conforme ser exposto adiante.
Fora o supracitado, tambm notvel a problemtica da proximidade
da administrao com seus administrados. Tal aproximao benfica
em diversas matrias, entretanto, pode ser extremamente prejudicial, em
especial quando as medidas necessrias so impopulares por serem aparentemente incorretas ou que iro exigir sacrifcios, sendo notveis aquelas cuja deciso correta requer conhecimentos tcnicos avanados que
no so detidos pela maioria da populao. O resultado que os polticos
tendem a seguir a vontade da populao, mesmo sabendo que seja incorreta, pois a alternativa seria cometer suicdio poltico ao ver a populao
revoltada contra a deciso. Nem sempre a vontade do povo a mais correta. A poltica em conjunto com as regras inexorveis da economia, se
movida pelos anseios daqueles que no conseguem compreender apropriadamente os efeitos das decises, pode ter resultados extremamente desastrosos, pois os efeitos de uma deciso tecnicamente incorreta so usualmente sentidos apenas aps um grande prazo.
O presente estudo busca dar pinceladas em diversos ordenamentos
jurdicos estrangeiros, com o intuito de verificar se existem solues inteligentes e evitar reiterar os mesmos erros cometidos anteriormente.
visvel a insatisfao generalizada com os servios das municipalidades,
sendo as reclamaes de longa data bastante modernas ainda, conforme
exposto em livros do sculo XIX que sero citados posteriormente.
Aps determinar como criada a lei orgnica que equivalente
Constituio, conforme expresso em vrios julgados (sem ser strictu sensu pela ausncia de uma corte constitucional), mister avaliar o novo
processo de criao dos municpios que foi vetado em 12 de Novembro
de 2013 por Dilma Rousseff pela inpcia do legislador, que ser exposto
adiante.
A metodologia utilizada foi a ampla pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, com certo enfoque na literatura estrangeira e no direito com190

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

parado, com a anlise meticulosa do projeto da nova lei de criao dos


municpios de forma sistemtica.
8.2

DA LEI ORGNICA

8.2.1 O processo atual de elaborao da lei orgnica


O processo de elaborao de toda Lei Orgnica de todo e qualquer
municpio brasileiro deve seguir o padro de elaborao formal determinado pela Constituio Federal de 1988, no seu artigo 29, caput, in verbis:
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois
turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois
teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar,
atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos []

Interessante notar que quem promulga a prpria Cmara dos Vereadores em um processo independente do Poder Executivo. Apesar de
ausente previso legal contrria, Hely Lopes Meirelles2 determina ser
impossvel se valer de tal falha legal para contornar a competncia do
chefe do Poder Executivo Municipal, sob pena de ser violado o sistema
dos freios e contrapesos e da separao dos poderes, conforme discorre o
saudoso mestre em sua obra:
Anote-se, finalmente, que o Poder Legislativo Municipal no pode,
a pretexto de elaborar a lei orgnica processo legislativo excepcional destinado a dar estrutura e organizao ao Municpio ,
dispor sobre matria de lei ordinria, com o intuito de arredar a
participao do Executivo, subtraindo-lhe o direito de vetar, sancionar e promulgar atos normativos dessa natureza. (Grifo nosso)

Vale citar que isso no aplicado na prtica sequer para a Constituio Federal que dispes sobre inmeros assuntos que so extremamente
banais. O exemplo mais notrio o artigo 242, 23 que determina que
um mero colgio pblico ser federal ao invs de ser estadual.
2

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 87.
3
2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na
rbita federal.

191

BRUNO LOIOLA BARBOSA

As emendas tambm devem seguir a mesma regra do processo de


elaborao, mesmo na vacncia de disposio expressa na Constituio,
pois deve ser seguido o princpio da simetria. Nesse sentido, temos Nelson Nery Costa4:
A principal competncia do Plenrio deliberar sobre as matrias
de interesse local, atravs dos diferentes instrumentos legais, postos disposio dos agentes polticos locais. A disposio mais
importante trata-se, sem sombras de dvidas, da Lei Orgnica do
Municpio, que a partir da Constituio de 1988, passou a ser votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos vereadores. Por conseguinte, as emendas s
Leis Orgnicas tambm necessitam do processo acima descrito,
para serem promulgadas pelo Presidente da Cmara e, depois,
publicadas. (Grifo nosso)

Apesar de ser obrigatrio o procedimento constitucional de votao,


a iniciativa pode ser de forma diversa. A Lei Orgnica de Fortaleza, prev em seu artigo 56, inciso III, a possibilidade de iniciativa popular de
emenda a Lei Orgnica mediante subscrio de 5% do eleitorado, o que
no possvel de ser feito para a Constituio Federal. Interessante tambm notar que foi seguida a simetria na iniciativa aqui que pode ser feita
por 1/3 dos membros do Legislativo ou o chefe do Executivo, no mesmo
molde das Emendas Constitucionais Federais.
Notemos tambm que apesar de ausente do texto constitucional,
tambm pelo princpio da simetria deve ser o Presidente da Cmara que
promulga o texto aprovado. Nesse sentido, temos Hely Lopes Meirelles5:
A promulgao de leis, decretos legislativos e resolues constitui,
igualmente, atribuio do presidente. Quanto s leis, cabe originariamente ao prefeito sancion-las, promulg-las e public-las, mas
as que no o forem pelo chefe do Executivo, [] devero ser promulgadas e enviadas para a publicao pelo Presidente[]

Todavia, nem sempre tiveram todos os Municpios a competncia


constitucional de criar sua Lei Orgnica, sendo, na verdade, recente inovao trazida pela hodierna Constituio. o que veremos a seguir.

COSTA, Nelso Nery. Direito Municipal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2006, p. 188.
5
MEIRELLES, Op. cit., p. 87.

192

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

8.2.2 O processo antigamente


O processo atual indito assim como sua presena na Constituio.
Analisando as Constituies passadas, no vemos na de 1967 nem na sua
emenda de 1969 (que muitos consideram ser uma nova Constituio)
sequer uma meno Lei Orgnica. J a de 1946 cita a Lei Orgnica,
apenas para determinar que enquanto estas no forem promulgadas continua a administrao da forma anterior. A de 1937 apenas cita a existncia da Lei Orgnica para o Distrito Federal, e a de 34 apenas faz meno
a do DF e na parte das Disposies Transitrias. A de 1891 apenas tem
um artigo dizendo que os Estados devem se organizar de forma a garantir
a autonomia dos municpios em tudo que seja de seu peculiar interesse. A
de 1824 sequer usa o termo municpio.
Na gide da Constituio de 1967, o Estado podia editar a Lei Orgnica dos municpios. Vejamos o que dizia Cretella6 sobre o sistema da
poca:
No Brasil, os Estados-membros da Federao podem editar leis
institucionais, que traam os princpios genricos e bsicos da organizao, da estruturao e do funcionamento dos rgos municipais. So as denominadas leis orgnicas dos Municpios, porque
disciplinam os diversos rgos da administrao municipal.

Mas nem sempre o Estado optava por editar as Leis Orgnicas. Anteriormente, era possvel um sistema duplo. Alm do anterior podia ser
utilizado o sistema das Cartas Prprias, similar ao Home Rule Charter
dos Estados Unidos, em que o Estado delegava a competncia para editar
a Lei Orgnica. Nesse sentido, temos Hely Lopes Meirelles7:
Outro sistema, igualmente admitido entre ns, o das chamadas
Cartas Prprias, tirado do Home Rule Charter norte-americano,
segundo o qual cabe ao Municpio o direito de promulgar a lei bsica de sua organizao. Mas, em qualquer dos sistemas, sempre
o Estado-membro que dita, em primeiro lugar, os princpios gerais
da organizao municipal, com s a diferena de que, no regime
das Leis Orgnicas, ele desce a mincias, numa consolidao de

CRETELLA Jnior, Jos. Direito Administrativo Municipal. Rio de Janeiro: Editora


Forense, 1981, p. 44.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1981, p. 60.

193

BRUNO LOIOLA BARBOSA

todos os preceitos que deseja seguidos no seu territrio; e, no das


Cartas Prprias, defere essa tarefa a cada Municpio.

Na gide da Constituio antiga, a maioria dos Estados adotava o


sistema que lhes concedia mais poder, com a exceo notria do Rio
Grande do Sul que adotava o sistema da Carta Prpria desde sua primeira
Constituio, assim como o Estado de Gois. Outros, como a Bahia e o
Paran, concediam tal prerrogativa apenas para suas capitais.
evidente, portanto, o aumento dos poderes do municpio e o aumento de sua importncia na hodierna Constituio, que sofreu profunda
grande transformao, garantindo o status de integrante da federao
brasileira, podendo compor sua prpria lei maior.
8.2.3 As crticas doutrinrias sobre o processo de criao da lei
orgnica
Fortes so as crticas ao sistema atual, existindo os argumentos dos
que so contra e dos que so a favor. Um dos mais forte opositores
Hely Lopes Meirelles8:
Entre os dois sistemas lei orgnica estadual e lei orgnica municipal , continuamos a entender mais vantajoso aquele sobre este,
porque o das Cartas Prprias Municipais confere um exagerado
poder de auto-organizao, para o exerccio da qual a maioria dos
Municpios Brasileiros no est preparada. E, alm disso, a multifria legislao municipal que se estabelece com o regime com o
regime fracionrio das Cartas Prprias se nos afigura intil, e at
mesmo prejudicial, pois a diversidade de legislao municipal dificulta o conhecimento da lei local e o fato to freqente entre
ns que o prprio legislador federal j o sentia, a ponto de dispensar os juzes do conhecimento obrigatrio da legislao local, autorizando-os a exigir, da parte que os invoca, a prova de seu teor e
vigncia (CPC, art. 337). No mesmo sentido, v. Georges Ripert, ao
comentar a multiplicidade de leis das mais de 30 mil Comunas
Francesas, com legislao prpria[]

Uma crtica tambm comum relativa a capacidade que os vereadores possuem de construir uma pea legislativa da complexidade que
uma Lei Orgnica. Nesse sentido, temos Wolgran Junqueira Ferreira9:
8

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 87.

194

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

Por exemplo, no Estado de So Paulo, quase todos os municpios


seguiram a Minuta de Anteprojeto da Lei Orgnica, contido no excelente trabalho do jurista Jos Afonso da Silva. Entretanto, na realidade, tais leis orgnicas no foram elaboradas pelos vereadores, e
sim, por um grande jurista. Ainda bem. Mas, e nos outros Estadosfederados?
E foi exatamente por esta razo que fomos contra a elaborao pelos prprios municpios de suas leis orgnicas. simplicidade de
nossos vereadores no se pode cometer tal funo.

Mas existem tambm vozes que so a favor da possibilidade do municpio compor sua prpria lei orgnica. Um deste Pinto Ferreira10, que
base da premissa da diferena entre os municpios:
Contudo, nem sempre uma lei orgnica nica pode atender s necessidades locais dos Estados com muitos municpios, oferecendo
padres para quinhentos e setenta e um municpios, como o caso
de So Paulo, ou cento e sessenta e sete, no caso de Pernambuco,
neste ltimo com as suas peculiaridades locais da zona da mata,
canaviais, agreste e serto.

Notemos, portanto, que as vozes a favor se baseiam na diferena entre os municpios para justificar a necessidade de que cada municpio
determine sua prpria Lei Orgnica. Ocorre que a Lei Orgnica, apesar
de no ser uma Constituio strictu sensu, possui contedo de natureza
constitucional, cuja base originria a distribuio de competncias dos
poderes e determinao das garantias contra os poderes. Difcil determinar quanto a estrutura nica de cada municpio influi no resultado prtico, e as complicaes prticas oriundas da divergncia enorme de ordenamentos apenas ampliam a insegurana jurdica sem trazer grandes benefcios, pois dificilmente tero os vereadores, exceto nas cidades grandes, capacidade de analisar e determinar qual o melhor sistema para a
conjuntura social, econmica e poltica da regio.
O resultado um grande nmero de Leis Orgnicas similares copiadas quase que integralmente de alguma cidade ou modelo. O exemplo
notrio a minuta feita pelo Jos Afonso da Silva, bastante copiada pelos
municpios paulistas. Um sistema melhor seria aquele em que o Estado
9

FERREIRA, Wolgran Junqueira. O Municpio luz da Constituio de 1988. Bauru:


Edipro, 1995, p. 61.
10
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva,
1989, p. 267.

195

BRUNO LOIOLA BARBOSA

estabelecia regras gerais fortes, e apenas naqueles municpios que existisse a comprovada necessidade de um sistema especial fosse o sistema modificado apenas naquilo que fosse estritamente necessrio, devendo ser
feita uma compilao para facilitar o conhecimento legislao. Indo
ainda mais longe, tal competncia poderia ser da Unio, ficando os municpios uniformizados naqueles que fossem comuns, e diferentes apenas
aqueles que necessitassem bastante.
Tal seria, evidentemente, apenas para os quesitos que so basilarmente constitucionais, sendo a diviso dos fatores eminentemente locais
dos municpios por estes efetuados, mas de forma a minimizar as enormes disparidades entre os diversos sistemas existentes em nosso ordenamento jurdico que causam graves dificuldades. Um pas que se vale de
um regime similar a Espanha, em que existe a Ley de Bases de Rgimen Local11, criada pelo Estado para regular os municpios, conforme a
explicao de Jos Luis Rivero Ysern12:
La Ley de Bases de Rgimen Local se incorpora al ordenamiento
jurdico afirmando, en su proprio Prembulo, una especial posicin que le otorga una vis especfica, no obstante su condicin
formal de ley ordinaria. La Ley de Bases de Rgimen Local surge
como la norma institucional de los Entes locales y, como su propio
Prembulo nos explica, ello implica dos consecuencias de primera
importancia.13

Temos, como consequncias de tal lei, a uniformizao dos procedimentos em mbito nacional, podendo ser citado o artigo 13, que determina o procedimento de criao dos municpios uniformizado com os
requisitos mnimos para todos o pas. Comentando nesse sentido, temos
Francisco Sosa Wagner14:

11

Disponvel em: <http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-5392> Acesso


em: 24 out. 2013.
12
YSERN, Jos Luis Rivero. Manual de Derecho Local. Madrid: Thomson Civitas,
2004, p. 68.
13
Traduo livre: A lei de bases do regime local se incorpora ao ordenamento jurdico
afirmando, em seu prprio Prembulo, uma posio especial lhe dando um fim especfico, no obstante sua condio formal de lei ordinria. A lei de bases do regime local
surge como a norma institucional dos entes locais e, como seu prprio Prembulo nos
explica, isso resulta em duas consequncias de primeira importncia.
14
WAGNER, Francisco Sosa. Manual de Derecho Local. Pamplona: Editorial Arazandi, 1999, p. 76.

196

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

Este precepto incorpora a la legislacin de desarrollo de la Constitucin la trascendente innovacin que supone la atribucin a la
legislacin autonmica de la competencia para regular la supresin y creacin de nuevos municipios, de la plena disponibilidad
para el legislador autonmico, que slo se encuentra vinculado
por los criterios materiales, mnimos como veremos, contenidos en
el artculo 13, y por los trmites procedimentales consignados
igualmente en dicho precepto.15

8.2.4 Comparao com outros pases


O sistema municipal brasileiro bastante assemelhado com o americano. Nos Estados Unidos da Amrica, os municpios se formam pelo
reconhecimento do Estado-Membro do cumprimento de certos requisitos
que devem ser obrigatoriamente preenchidos pelo ncleo urbano, especialmente um mnimo de populao. A autonomia se manifesta atravs da
Carta Prpria, denominada de Charter em ingls. O processo completamente infraconstitucional, j que a Constituio Norte-Americana sequer menciona os Municpios, que l so denominados usualmente de
County, mas tambm existe o conceito de City, que uma rea urbana
inferior em extenso ao County, e Township, cujo conceito varia bastante,
mas bastante aproximado com o de County. Varia, portanto, de Estado
para Estado.
Interessante notar que as mesmas crticas feitas aqui em nosso pas,
tambm so efetuadas nos Estados Unidos, desde o sculo XIX, pela incapacidade do municpio de gerir sua administrao, seja pela falta de
recursos, incompetncia ou corrupo. Nesse sentido, temos Beaton16:
No department of government in the United States is so inadequate, none has been the subject of so much dissatisfaction and solicitude on the part of their people, and none has been so severely
criticised (sic) by candid writers from abroad, as that which re15

Traduo livre: Este preceito incorpora legislao de desenvolvimento da Constituio a transcendente inovao que supe a atribuio legislao autonmica a competncia para regular a supresso e criao de novos municpios de pela disponibilidade do
legislador autonmico, que somente se encontra vinculado pelos critrios materiais
mnimos como veremos, contidos no artigo 13, e pelos trmites procedimentais consignados igualmente no supracitado preceito.
16
BEATON, Dorman B. The Government of Municipalities. London: Macmillan e
Co, 1899. P. 19. Disponvel em: <http://archive.org/details/governmentofmun00eato>.
Acesso em: 23 jan 2013.

197

BRUNO LOIOLA BARBOSA

lates to municipalities. The larger the city or village, the more unsatisfactory, as a rule, has been its government, and the greater its
administrative abuses; so that, from the smallest, each can see in
those of a larger population the greater evils it may soon have to
encounter.17

Na Inglaterra temos os Burgos, cuja autonomia tambm concedida


pela Coroa, denominada l de self-government. O conjunto de Burgos
forma o Condado. Nesse pas, o Parlamento que delimita a extenso das
franquias de cada Burgo, ao lhe conceder a emancipao e a prerrogativa
do self-government. Entretanto, regem-se os Burgos tambm por Carta
Prpria e possuem ampla liberdade poltica, administrativa e financeira,
sujeitos apenas ao controle do Local Government Board em alguns determinados atos. Da mesma forma que o americano, varia o equivalente
Lei Orgnica a depender do grau de autonomia concedido pelo Parlamento.
O sistema da Alemanha, no que pertinente autonomia para se autocompor, idntico ao americano, sendo que competncia dos Estados
determinar a autonomia de seus municpios.
No sistema Francs, a autonomia municipal para compor sua prpria
Lei Orgnica extremamente limitada, de tal forma que o Presidente
Francs pode, por simples decreto motivado, dissolver o Conselho, a
quem compete a administrao da Comuna. Trata-se muito mais de uma
repartio do governo central do que efetivamente um ente autnomo.
8.2.5 Contedo das nacionais e prerrogativas
Existe um rol de preceitos que obrigatoriamente deve estar contido
em todas as Leis Orgnicas, presente nos incisos do artigo 29 da Constituio Federal de 1988. A autonomia do municpio , portanto, limitada
obedincia queles preceitos. Todavia, apesar de no poder contrari-los
poder ter ampla liberdade naquilo que no for contrrio. O rol no
taxativo, podendo ser aposto outros direitos aos poderes do municpio. A
17

Traduo livre: Nenhum departamento do governo nos Estados Unidos to inadequado, nem sujeito de tamanha insatisfao e preocupao pelas pessoas, nem to
severamente criticado pelos escritores estrangeiros como aqueles relativos as municipalidades. Quanto maior a cidade ou vila, mais insatisfatrio, como regra geral, o governo, e maiores so os abusos administrativos, de tal forma que, desde o mais pequenos,
todos da populao possam ver o grande mal que logo iro encontrar.

198

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

Lei Orgnica do Municpio de Fortaleza, por exemplo, em seu artigo 76,


inciso VI, confere ao Prefeito a faculdade de expedir decretos. Tal faculdade foi confirmada pelo TJ-CE18:
A Constituio vigente alude aos decretos no artigo 84, IV, como
forma pela qual o Presidente da Repblica d curso fiel execuo
das leis. A Constituio Estadual no seu artigo 88, IV, confere ao
Governador expedir decretos para a fiel execuo da lei, o mesmo
ocorrendo com relao ao Prefeito por fora da Lei Orgnica do
Municpio.

No existe vedao determinao de competncias legislativas ao


Prefeito pela lei orgnica, sendo at ideal em obedincia simetria constitucional. Nesse sentido temos Nelson Nery Costa19:
A Constituio Federal, no seu art. 59, prev duas modalidades de
legislao, leis delegadas e medidas provisrias que, em geral, no
se aplicam ao Municpio, ainda que no haja vedao para tanto.
No existe uniformidade nas Leis Orgnicas Municipais, tanto que
esto previstas a lei delegada e a medida provisria, nas de Campo
Grande (MS), art. 35, IV e V, de Rio Branco (AC), art. 33, III e IV,
enquanto est prevista apenas a medida provisria na de Campinas
(SP), art. 38, V, ou a lei delegada, na do Rio de Janeiro (RJ), art.
67, IV. Por outro lado, estes dois instrumentos legais no foram
previstos nas Leis Orgnicas de Teresina (PI), art. 50, de Florianpolis (SC), art. 53, e de Vitria (ES), art. 78.

A Lei Orgnica de Fortaleza no concede ao Prefeito a competncia


para editar medidas provisrias, mas concede o poder de editar leis delegadas, conforme no art. 54.20
Muito importante tambm a considerao de que o contedo da Lei
Orgnica hierarquicamente superior s leis ordinrias, apesar de no
existir disposio na Constituio de 1988 nesse sentido e no ser uma
Constituio strictu sensu, comprovada pela ausncia de uma corte constitucional. Confirmando, temos a seguinte jurisprudncia do TJ-PR21 que
18

CEAR. Tribunal de Justia. Apelao 69747040200080600011, Relator: Francisco


Sales Neto, Julgamento 13 de agosto de 2012, Disponvel em: <http://esaj.tjce.jus.br/
cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=702812.>. Acesso em: 23 jan. 2013.
19
COSTA, Nelso Nery. op. cit., p. 189.
20
Art. 54 - As leis delegadas sero elaboradas pelo Prefeito, que dever solicitar a delegao Cmara Municipal.
21
REEXAME NECESSRIO N. 874.478-1, Relatora: Des. ngela Khury Munhoz
Da Rocha, Julgamento em 4 de setembro de 2012. Disponvel em: <http://

199

BRUNO LOIOLA BARBOSA

analisa o conflito entre a Lei Orgnica e uma Lei Ordinria do Municpio


de Bandeirantes:
Do cotejo dessas duas normas, com contedo diverso e conflitante,
impe que prevalea aquela prevista na Lei Orgnica do Municpio, que traduz a forma de auto-organizao do Municpio, aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal e com status
constitucional.
A realizao de eventual reduo s poderia ocorrer mediante a alterao da lei Orgnica Municipal, o que no ocorreu no caso em
anlise.

Igualmente, temos tambm jurisprudncia do STF na ADI 980 22, que


determina o carter constitucional e hierarquicamente superior da Lei
Orgnica dos municpios:
4. A Lei Orgnica tem fora e autoridade equivalentes a um verdadeiro estatuto constitucional, podendo ser equiparada s Constituies promulgadas pelos Estados-Membros, como assentado no julgamento que deferiu a medida cautelar nesta ao direta.

8.2.6 Natureza jurdica e comparao com outros ordenamentos


A natureza jurdica da norma na Lei Orgnica no Brasil sui generis. Em outros pases o valor similar, como, por exemplo, na Espanha,
onde a doutrina tambm diverge fortemente no carter que possui tal
norma. Nesse sentido temos Alfredo Glan23:
Resulta innegable que estamos en presencia de una disposicin de
carcter general: tiene naturaleza normativa, o sea, es una verdadera norma jurdica. En concreto, estamos en presencia de una
norma reglamentaria, aunque, como ya veremos, una de las cuestiones ms debatidas es, precisamente, la determinacin del tipo

www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22398183/8744781-pr-874478-1-acordao-tjpr/
inteiro-teor>. Acesso em: 23 jan. 2013.
22
ADI 980, Relator: Min. Jos Celso de Mello Filho, Julgamento em 06 de maro de
2008. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev4/files/JUS2/STF/IT/
ADI_980_DF_1278994572473.pdf>. Acesso em: 23 out. 2013.
23
GLAN, Alfredo. El reglamento orgnico local. Madrid: Inap, 2004, p. 23. Disponvel em: <http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/naturaleza-reglamento-organicolocal-394975210>. Acesso em: 25 out. 2013.

200

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

normativo en el que deba subsumirse y de la posicin que ocupa en


el sistema de fuentes del Derecho.24

Essa natureza estranha do contedo da Lei Orgnica no , portanto,


exclusiva do Brasil e sim bastante usual em outros pases, provavelmente
devido justificada relutncia de conceder excessivos poderes aos Municpios, em especial os de pequeno porte, derivada da complexidade e do
custo de manter o sistema governamental inteiro funcionando em pequena escala dentro de um municpio. Alm dos custos, a falta de conhecimento tcnico faria tais poderes se tornarem inteis, se no exercidos, e
potencialmente danosos, se exercidos. por todos sabida a dificuldade
de se encontrar mo de obra qualificada disposta a trabalhar em condies difceis no interior do Estado, tanto que foi institudo o programa
Mais Mdico pelo Governo que importou mdicos estrangeiros, mesmo existindo mdicos em suficiente nmero no Brasil, mas que simplesmente no querem ir trabalhar em localidades de difceis condies. Maior ainda a dificuldade de se contratar juristas, socilogos, economistas
para manter um governo coerente, pois a falta de retorno imediato faz
parecer ser apenas mais um gasto desnecessrio. Diante disto complicado conceder poderes que dificilmente sero utilizados corretamente.
O sistema fragmentrio que permite o contedo da Lei Orgnica ser
amplo s se justifica em pases que sejam extremamente fragmentados.
Um exemplo desse pas a Bolvia, em que os Municpios possuem amplos poderes, podendo juntos conseguir autonomia determinando suas
prprias competncias, conforme visvel no artculo 280,III da nova
Constituio Boliviana de 2009:
La regin podr constituirse en autonoma regional, a iniciativa de
los municipios que la integran, va referendo en sus jurisdicciones.
Sus competencias deben ser conferidas por dos tercios de votos del
total de los miembros del rgano deliberativo departamental.25

24

Traduo livre: inegvel que estamos na presena de uma disposio de carter


geral: tem natureza normativa, ou seja, uma verdadeira norma jurdica. Em contrato,
estamos na presena de uma norma regulamentadora, embora, como veremos, uma das
questes mais debatidas , precisamente, a determinao do tipo normativo em que deve
ser subsumido e a posio que ocupa no sistema de fontes do Direito.
25
Traduo livre: A regio pode constituir-se em autonomia regional, atravs da iniciativa dos municpios que a integram, atravs de referendos em suas jurisdies. Suas
competncias devem ser concedidas por dois teros dos votos de todos os membros do
rgo deliberativo departamental.

201

BRUNO LOIOLA BARBOSA

Alm disso, pode o Municpio exclusivamente criar novos impostos


e taxas (art. 302, 19 e 20 da constitucin boliviana de 2009), podem se
associar com outros municpios vontade mediante convnio (art. 302,
34), criar suas prprias polticas de defesa do consumidor (art. 302, 37).
Nas competncias comuns, pode ainda muito mais, como regulamentar
seu regime eleitoral (art. 299, I, 1). Percebe-se, portanto, que a repartio
de competncias forneceu muitos poderes aos Municpios, restando ainda
pendente a visualizao prtica dos efeitos de tal escolha poltica, devido
recente transio constitucional.
Tais competncias fornecidas aos municpios bolivianos so deveras
exacerbadas para uma esfera de poder facilmente manipulada por sua
proximidade com os elementos que desejam control-la. A competncia
de regulamentar o prprio regime eleitoral, por exemplo, altamente
manipulvel, mas visualizamos tambm a forte possibilidade de manipulao da defesa do consumidor, que pode facilmente ser controlada pelos
detentores de empreendimentos voltados s relaes consumeristas que
possuem interesse em uma proteo mnima ao consumidor com o intuito
de maximizar seus lucros, enquanto o consumidor individual, mesmo
quando organizado em associaes, dificilmente deter a mesma capacidade e incentivo para influenciar concretamente tais polticas pblicas.
Do exposto, visualizamos que os Municpios do Brasil, apesar de
no serem hierarquicamente inferiores aos demais entes, ainda so extremamente vinculados Unio, devendo seguir os preceitos constitucionais risca, sob pena de violar o pacto federativo, especialmente em um
pas que formou a federao por desagregao, o que acaba retendo maior quantidade de poder com o ente central. Tal fica particularmente visvel quando comparado com pases em que os entes inferiores possuam
amplos poderes, devido ao carter fragmentrio interno, quando efetuada
uma comparao com nosso sistema.
Entretanto, o Brasil, apesar de suas divergncias regionais, um pas
cujo nvel de diferenas no faz ideal o uso do sistema de Cartas Prprias, sendo possvel e desejvel maior unificao nos ordenamentos jurdicos para aumentar a segurana jurdica de todos, pois facilita a todos
o domnio das leis, ao contrrio de um sistema em que existem 5.561
ordenamentos diversos na presente data. Se j difcil deter conhecimentos profundos de um ramo do direito o que dir conhecer todos os ramos
e milhares de ordenamentos distintos. O resultado disso que as palavras

202

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

do artigo 3 da Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro 26 perdem sentido na medida em que impossvel que algum conhea todas
as normas dada a enormidade do ordenamento ptrio, oriunda de pluralidade que desnecessria. Conforme j foi supracitado, era mais lgico
um sistema em que a Unio ditasse as regras e no qual fossem efetuadas
apenas as alteraes estritamente necessrias, ressalvando-se a competncia para assuntos de interesse meramente local.
8.3

DA CRIAO DOS NOVOS MUNICPIOS

8.3.1 Da vacncia legislativa


Mais de 25 anos depois da promulgao da hodierna Constituio
que finalmente foi aprovada no Congresso a lei complementar que regula
a criao de municpios, nos termos do artigo 18, 427. Neste interim
diversos municpios foram criados irregularmente, sendo notrio o caso
de Luiz Eduardo Magalhes na Bahia, cuja criao foi convalidada pelo
STF na ADI 2240, sendo feita uma analogia com o casamento putativo28
(apesar de que era mais pertinente o uso da teoria do fato consumado,
pois a anulao do ilcito traria mais prejuzos do que benefcios).
Diante dessa situao em que vrios municpios estavam irregulares,
o Congresso Nacional emendou o ADCT para convalidar os municpios
criados cuja lei fosse publicada at 31/12/2006 e que tenham seguido as
regras do Estado.

26

Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.


A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por
lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (grifos nossos).
28
Criado o Municpio, passou a existir e agir como ente da federao. Trata-se de um
fato. No se anulam fatos. Um ente da federao assumiu existncia [plano da existncia] e dessa existncia resultaram efeitos jurdicos [plano da eficcia], tal como ocorre
no casamento putativo e com as sociedades em comum [= sociedades de fato]. Impossvel retornarmos no tempo, para anular essa existncia, sem agresso autonomia
desse Municpio e, pois --- repito --- ao princpio federativo. http://
diariodonordeste.globo.com/materia.asp?codigo=1330149.
27

203

BRUNO LOIOLA BARBOSA

Aps uma torrente de aes, o STF na ADI 3682 29, publicada em 06/
09/2007 determinou que o Congresso estava em evidente mora legislativa
e que deveria no prazo de 18 meses tomar todas as providncias para
cumprir a ordem constitucional. Apenas em 16/10/2013 que o projeto
de lei complementar 98 de 2002 foi aprovado pelo Senado, ficando patente o descumprimento da ordem prolatada pelo STF, que, todavia, no
pode importar em sano qualquer pela separao dos poderes, sendo
claro que a ordem mais uma sugesto, j que nada pode fazer a Corte
Suprema.
Tal projeto foi vetado totalmente pela presidente Dilma, com o seguinte fundamento, exposto na mensagem de veto 505 de 200230, conforme vermos:
A medida permitir a expanso expressiva do nmero de municpios no Pas, resultando em aumento de despesas com a manuteno de sua estrutura administrativa e representativa. Alm disso,
esse crescimento de despesas no ser acompanhado por receitas
equivalentes, o que impactar negativamente a sustentabilidade fiscal e a estabilidade macroeconmica. Por fim, haver maior pulverizao na repartio dos recursos do Fundo de Participao dos
Municpios FPM, o que prejudicar principalmente os municpios menores e com maiores dificuldades financeiras.

Partimos ento, para a anlise do projeto, para determinar se o veto


realmente foi fundamentado apropriadamente ou no.
8.3.2 O projeto de lei complementar 98/2002.
Nos termos constitucionais, a criao de um municpio requer uma
Lei Estadual ordinria, que deve ser feita dentro do perodo determinado
por Lei Complementar Federal e exige no mnimo a consulta prvia das
populaes envolvidas mediante plebiscito (vinculado pelo no, mas o
sim no obriga) que deve ser feito aps a publicao dos Estudos de Viabilidade Municipal.
29

STF, ADI 3682. Rel. Min. Gilmar Mendes, pleno do STF, julgamento em 09/05/2007.
Disponvel em: <
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=485460>. Acesso em: 24 out. 2013.
30
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Msg/
Vet/VET-505.htm> Acesso em: 12 nov. 2013.

204

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

Alguns Estados possuem Leis Complementares discorrendo sobre o


assunto, que foram criadas antes mesmo da elaborao da lei federal,
como a Lei Complementar N 84, DE 21.12.09 do Estado do Cear. Evidente que tudo aquilo que a lei dispor que for conflitante com a regra
prolatada pelo Congresso seria derrogado, e que as leis que dispem sobre o assunto no possuem eficcia na ausncia de obrigatria lei federal,
j que o procedimento no pode ser concludo.
O perodo determinado pelo projeto para a criao dos novos municpios da posse do Prefeito e Vice-Prefeito at o ltimo dia do ano anterior s eleies municipais, segundo seu artigo 431, sendo suspensos os
processos iniciados e no concludos quando encerrar tal prazo, somente
voltando a ser possvel a continuao do processo aps a posse do Prefeito e Vice-Prefeito. Qualquer ato praticado fora do prazo totalmente
nulo.
Ocorre que este prazo tendente a causar grandes transtornos com a
legislao eleitoral que requer o tempo mnimo de domiclio de um ano
para concorrer s eleies, conforme o art. 9 da lei 9504/9732, j que o
municpio pode ser criado aps este prazo mnimo. As eleies ocorrem
no primeiro domingo de outubro, conforme o art. 29, II33 da CF, e o candidato deve ter domiclio eleitoral at no mnimo um ano antes (ou feito o
requerimento de transferncia, conforme o RESPE 3480034). Mas nesse
perodo, entre o ltimo dia ano anterior s eleies municipais e o primeiro domingo de outubro, pode ocorrer a criao de um municpio. A partir
da, possvel se indagar: quem poderia se candidatar s eleies desde
novo municpio?
31

Art. 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios somente sero realizados no perodo compreendido entre a posse dos Prefeitos e VicePrefeitos, na forma do inciso III do art. 29 da Constituio Federal, e o ltimo dia do
ano anterior ao da realizao de eleies municipais.
32
Art. 9 Para concorrer s eleies, o candidato dever possuir domiclio eleitoral na
respectiva circunscrio pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a
filiao deferida pelo partido no mesmo prazo.
33
II - eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro
do ano anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do
art. 77, no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores
34
TSE, AgRg no RESPE 34800. Rel. Min. Arnaldo Versiani, pleno do TSE, julgado em
27/11/2008, publicado em sesso. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/
sadJudInteiroTeor/pesquisa/actionGetBinary
.do?tribunal=TSE&processoNumero
=34800&processoClasse=RESPE&decisaoData=20081127&decisaoNumero=>. Acesso
em: 24 out. 2013.

205

BRUNO LOIOLA BARBOSA

A resposta simples seria a seguinte: poderiam ser candidatos os que


j residem na rea geogrfica. Todavia, isso pode ser usado como artifcio para a criao de municpios apenas para favorecer certo polticos,
bastando concentrar seus endereos na localidade que ir se dividir e criar um novo municpio com o mnimo de polticos contrrios sem que os
outros possam mudar de endereo, pois o prazo eleitoral j se esvaiu.
Pode parecer algo difcil, mas vale citar que isso j acontece com a diviso de distritos em democracias tidas como mais evoludas, a exemplo da
americana.35
A outra soluo mais elaborada seria autorizar as pessoas se filiarem
neste prazo com base nos vnculos (polticos, sociais, patrimoniais, negcios), j que o conceito de domiclio eleitoral diferente do de domiclio
civil, conforme decidiu o TSE no RESPE 18.12436. Entretanto, tambm
abriria grande abertura para manipulao, j que os polticos poderiam
escolher livremente o local mais conveniente. De qualquer forma uma
escolha em que o resultado ruim do mesmo jeito, ficando patente a pssima qualidade legislativa quando a lei avaliada sistematicamente.
Mesmo aps de mais de dez anos de tramitao, fica essa grande falha
facilmente encontrada, cuja origem ou muita incompetncia ou muita
malcia legislativa. Honestamente, difcil dizer qual das duas razes a
real.
Voltando para a anlise do projeto, temos que o requisito preliminar
para o incio do processo de criao do municpio um requerimento
subscrito por no mnimo 20% dos eleitores da rea geograficamente afetada no caso de desmembramento e criao, segundo o art. 5 I. No inciso
II do mesmo artigo temos que o critrio 10% (dez por cento) dos eleitores residentes em cada um dos Municpios envolvidos, no caso de fuso
ou incorporao dos Municpios. Ocorre que o conceito de rea geograficamente afetada utilizado para determinar o conceito de Municpio
envolvido, conforme o art. 3, V da lei em estudo. Diante disso fica a
dvida no caso de criao e desmembramento se o percentual sobre a
35

CONGRESSIONAL redistricting: How to rig an election. The economist, Washington, DC, 25 abr. 2002. Disponvel em: <http://www.economist.com/node/1099030>.
Acesso em: 18 nov. 2013.
36
TSE, AgRg no RESPE 18.124. Rel. Min. Garcia Vieira, pleno do TSE, julgado em
16.11.00, publicado em sesso. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/
sadJudInteiroTeor/pesquisa/actionGetBinary.do?tribunal=TSE&processoNumero
=18124&processoClasse=RESPE&decisaoData=20001116&decisaoNumero=18124&
noCache=0.501792365917936>. Acesso em: 02 nov. 2013.

206

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

rea que ir se desmembrar ou toda a rea que vai se alterar pelo desmembramento causado, j que a lei utiliza no dois incisos termos diversos.
No caso do inciso II fica claro que para um municpio se fundir ao
outro ou ser incorporado precisa que 10% dos eleitores de ambos os municpios assinem o requerimento, mas no caso de criao no fica claro se
da rea que vai se dissociar ou todo o municpio, pois o conceito de
rea geogrfica diretamente afetada no est presente. Utilizando o mtodo sistemtico de interpretao e baseando-se no fato de que o percentual o dobro, a concluso a que se chega que o conceito de rea diretamente afetada apenas o local que vai se dissociar, pois no faria sentido, do ponto de vista procedimental, nem o uso de termos diversos, nem
o percentual significativamente mais elevado para o desmembramento, j
que o nmero de pessoas jurdicas de direito pblico no se altera, sendo
uma situao quase que similar ao inciso II (exceto pelo mpeto separatista que no fato suficiente para justificar a quebra do princpio constitucional da isonomia, pois se trata de uma incorporao parcial).
Mas para a criao de municpio novo tal quociente seria justificado
pelo aumento do nmero de pessoas jurdicas de direito pblico e os gastos da decorrentes. Entretanto, poderia ser argumentado que o percentual
inferior para fuso e incorporao feito como medida para incentivar a
reduo do nmero de municpios e dos gastos pblicos. Mas no o que
os estudos37 indicam que ir ocorrer com a nova lei. Enfim, fica claro ser
outro exemplo de redao falha que sem dvida levar a embates dos que
querem modificar o municpio que optaro pelo mais fcil (menor rea
possvel) contra aqueles que sero opositores desejaro dificultar ao mximo possvel.
Para elaborar o EVM, existe o requisito prvio de a regio ter no mnimo um percentual da mdia aritmtica relativa dos municpios do local,
em que so excludos os municpios limtrofes (25% dos com menor e
maior populao). Tal preceito possui relativa qualidade tcnica, levando
em considerao como ocorre a distribuio probabilstica pela curva
normal (os extremos tendem a ser menores e a maioria tende a ser concentrada no meio).
37

MA, BA e CE podem liderar criao de novos municpios, diz estudo. G1, Braslia,
19 out. 2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/10/nova-leipode-gerar-mais-municipios-em-ma-ba-e-ce-diz-levantamento.html>. Acesso em: 21
out. 2013.

207

BRUNO LOIOLA BARBOSA

Entretanto, pode levar a distores nos estados em que a mdia fique


extremamente baixa porque a maioria das pessoas reside na capital, assim
como naqueles em que a mdia seja muito elevada e fique quase impossvel criar novos municpios. Um exemplo notrio Roraima: a capital
Boa Vista possua 284.313 pessoas38 em 2010 enquanto todo o Estado
possua 451.227. Ou seja, mais da metade da populao reside na capital.
Excluindo a capital, a segunda cidade mais populosa tinha 24.279 pessoas e a terceira 18.398. J as menores tinham 6750, 6769 e 8114. Fazendo
o clculo encontra-se a mdia de 8487 pessoas por municpio.
Todavia, a lei determina que seja aplicado a essa mdia um percentual para chegar mdia relativa. Para a regio Norte e Centro-Oeste
50%, para o Nordeste 70% e para o Sul e Sudeste 100%. Diante disso,
o valor final para Roraima 4243,777. Fica evidente que o valor reduzido pode ensejar um sem-nmero de municpios criados por pessoas que
queiram receber recursos da Unio e dos Estados. No caso de Roraima
podem ser criados, teoricamente, sem dividir a capital, 9 novos municpios, o que equivale a 81 vereadores, nos termos do artigo 29, IV, a da
CF. Estes iro receber 20% do subsdio dos Deputados Estaduais, que por
sua vez recebem 75% do subsdio dos Deputados Federais, o que equivale em valores a R$ 4008,4639. Se apenas esses municpios forem criados,
apenas de salrios de vereadores seriam gastos, anualmente, R$
4.220.918,20.
E a estimativa feita pela Unio Brasileira em Defesa da Criao dos
Novos Municpios40 que 185 distritos atendem aos critrios da atual lei.

38

Dados de 2010, conforme relatrio do SEPLAN-RR. Disponvel em: <https://


www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&ved
=0CGQQFjAI&url
=http%3A%2F%2Fwww.seplan.rr.gov.br%2Froraimaemnumeros%2Findex.php%3Fopt
ion%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D212%26Itemid%3D26&
ei=J5VpUpSvPIr88gTD74HACQ&usg
=AFQjCNEKkNczJsWNDUIt7gpc5KMOZyNAxw&sig2=082ZbfMr78higuGPttCfig&
bvm=bv.55123115,d.eWU>. Acesso em: 24 out. 2013.
39
Calculo realizado no dia 24/10/2013 com dados disponveis em: <http://
www2.camara.leg.br/participe/fale-conosco/perguntas-frequentes/quadroremuneratorio-cotas>. Acesso em: 24 out. 2013.
40
MA, BA e CE podem liderar criao de novos municpios, diz estudo. G1, Braslia,
19 out. 2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/10/nova-leipode-gerar-mais-municipios-em-ma-ba-e-ce-diz-levantamento.html>. Acesso em: 21
out. 2013.

208

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

No Estado do Cear, 57 pedidos foram feitos nos ltimos anos e 30 foram tidos como viveis41.
Evidentemente, no faltam interessados em criar novos Municpios,
pois os mesmos acompanham inmeros cargos disponveis para serem
utilizados pelos polticos. Tal prtica efetuada h muito tempo, conforme Max Weber exps na sua palestra em 1919:
A compensao tpica outrora outorgada pelos prncipes, pelos
conquistadores vitoriosos ou pelos chefes de partido, quando triunfantes, consistia em feudos, doao de terras, prebendas de todo tipo e, com o desenvolvimento da economia financeira, traduziu-se,
mais particularmente, em gratificaes. Em nossos dias, so empregos de toda espcie, em partidos, em jornais, em cooperativas,
em organizaes de seguro social, em municipalidades ou na administrao do Estado distribudos pelos chefes de partido a seus
partidrios, pelos bons e leais servios prestados. As lutas partidrias no so, portanto apenas lutas para consecuo de metas objetivas, mas so, a par disso, e sobretudo, rivalidades para controlar a
distribuio de empregos.42

Retornando aos critrios do EVM, temos que existem outros requisitos, alm da contagem populacional, como a necessidade de imveis para
abrigar toda a populao na proporo de 1/5 do nmero de pessoas. Esse
nmero fixista tambm pode causar problemas, pois em localidades rurais comum que resida um nmero elevado de pessoas na mesma residncia, sendo o oposto em zonas urbanas. Talvez seja um limitador criado para dificultar o aumento de nmero de municpios rurais que geralmente no necessitam de criao e somente se justificam pelo motivo
supracitado.
O EVM tambm deve abordar critrios econmicos com base em
dados dos Tribunais de Contas, mediante informaes dos ltimos 3 anos
e somente com os agentes j instalados, comprovando tambm a possibilidade de cumprimento da LCP 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
e os mnimos constitucionais em sade, educao e servios de interesse
local. Para evitar manipulaes, obrigatrio demonstrar as memrias de
clculo. Todavia, dada a complexidade dos clculos envolvidos, reputo
41

LEI deve terminar impasses na criao de municpios. Dirio do Nordeste On line,


Fortaleza, 22 out. 2013. Disponvel em: <http://diariodonordeste.globo.com/materia.asp
?codigo=1330149>. Acesso em: 24 out. 2013.
42
WEBER, Max. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 2011, p. 82.

209

BRUNO LOIOLA BARBOSA

possvel a presena de certa discricionariedade na avaliao dos valores,


em virtude da inexatido inerente a estatsticas e probabilidades (por
exemplo, a margem de erro).
J em relao viabilidade poltica-administrativa, que so os gastos
com a mquina pblica do Poder Legislativo e Executivo e com os servidores j presentes na rea, o clculo deve ser feito de acordo com o nmero de vereadores previsto na Constituio Federal no artigo 29, IV.
Interessantes so os estudos obrigatrios de viabilidade socioambiental e urbana, que buscam definir a qualidade de vida possvel no novo
municpio, especialmente os recursos hdricos e capacidade de lidar com
efluentes e resduos slidos. A acessibilidade viria tambm relevante.
Seu territrio deve ser de acordo com os acidentes do relevo, somente
usando coordenadas GPS se necessrio, pois acidentes so mais facilmente identificveis, como rios, estando tudo registrado no Sistema Cartogrfico Nacional.
Entretanto, existem algumas limitaes. A alterao dos Municpios
no pode mudar a fronteira de Estados, nem quebrar a continuidade territorial e unidade histrico-cultural de outros Municpios e nem pode ser
criado um Municpio dentro de outro (ou seja, que no faa fronteira com
nenhum outro Municpio). Igualmente, no pode ser criado ou desmembrado qualquer Municpio se este procedimento tornar outro invivel.
Fica evidente a cautela legal para evitar maiores problemas com a criao
e desmembramento, especialmente no caso que envolve Estados distintos
que poderiam ser modificados por ato de outro Estado, sendo um dos
fatores positivos da lei.
O prazo de concluso do EVM de 180 dias, sendo vlido por 24
meses. Este deve ficar disponvel tanto fisicamente como na internet por
120 dias tanto nos ncleos dos Municpios envolvidos como na Assembleia Legislativa, devendo tambm ser publicado na ntegra no Dirio
Oficial do Estado e um resumo em jornal de grande circulao. Ao menos uma audincia pblica para esclarecimento deve ser realizada. Fica
patente o carter democrtico e participativo da lei, que tenta ao mximo
dar ampla publicidade e incitar o conhecimento do povo para fazer uma
deciso consciente na hora de votar.
O plebiscito ocorre apenas se a Assembleia homologar o Estudo,
sendo feito pelo TRE, preferencialmente junto com as eleies, ficando
evidente nesta regra o princpio da eficincia, sendo bem elaborada para
210

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

evitar o corrente desperdcio de fundos pblicos. Se o projeto for aprovado pela populao, a Assembleia votar, podendo ou no ratificar a vontade popular. Entretanto, se o projeto for negado pela populao, no
pode haver outro com o mesmo objeto por um perodo de 10 anos. O
processo, como se nota, bastante democrtico, pois cabe ao povo fazer
a anlise prvia de admissibilidade e aos representantes fazer a anlise da
convenincia, estando os representantes vinculados procedimentalmente
aos desejos do povo. Tal procedimento deveria ser adotado para diversos
outros tipos de deciso, especialmente para os casos controversos e para
os que suscitam graves divergncias entre os representantes, para buscar
a vontade real do povo, que o elemento basilar de toda democracia.
Apenas com a posse dos membros dos poderes que ocorre a instalao do Municpio. No caso de incorporao, a administrao vai toda
para o incorporador, assim como no caso de desmembramento, desde a
publicao da Lei Estadual que aprovar. Mas no caso de fuso, a regra
que a administrao ser feita pela pessoa jurdica que tiver maior populao.
Aps esta instalao, oriunda de criao ou desmembramento, deve
ser indenizado o Municpio de origem pelos prejuzos de origem pela
cota-parte das dvidas vencveis aps a rediviso e oriundas de obras e
servios que beneficiaram o territrio que se separou. Nada mais justo, j
que so pessoas distintas, servindo tambm para evitar fraudes para evaso das dvidas. O clculo deve ser concludo em at 6 meses, seja da
posse dos poderes ou da publicao da Lei Estadual.
Por fim, a lei determina nas disposies finais que seja feita reviso
quinquenal dos limites dos municpios, desde a publicao da lei, com
prazo para a primeira tambm de cinco anos. Todavia, em 12 meses desde a publicao da lei o Estado deveria verificar os dados para sanar divergncias territoriais e com o prazo de 48 meses san-las.
O tpico acima um exemplo que demonstra um lado positivo da
lei, fato pelo qual o veto deveria ter sido parcial, para evitar os problemas
com os limites mal designados, deixando este dispositivo legal em aberto.

211

BRUNO LOIOLA BARBOSA

8.4

CONCLUSO

Diante do exposto mister concluir que distribuir competncias de


alta fora para a esfera de poder municipal extremamente perigoso
quando a mesma no detm capacidade de avaliar corretamente os resultados das decises nem de resistir s presses externas dos agentes que
indubitavelmente tentaro manipular tal competncia em benefcio prprio. necessrio, portanto, antes de distribuir a competncia, determinar
se o governo local possui capacidade para atualmente exerc-la ao invs
de simplesmente permitir e esperar que seja feito o servio. A mesma
lgica est presente na exigncia de diversos exames para obteno de
autorizao para dirigir veculo automotor. Se realmente existe a necessidade de conceder competncias para a esfera mais fraca do Governo,
estas no podem ser simplesmente transferidas de forma imediata como
foi feito na Constituio de 1988 do Brasil e na nova Constituio Boliviana, mas sim de forma gradual para garantir que o poder ser exercido
da forma correta e da melhor maneira para todos e no com o intuito de
agradar anseios polticos dos poderes municipais.
A nova lei de criao dos municpios vem potencialmente onerar
ainda mais o j sobrecarregado Estado com a inevitvel criao de mais
cargos pblicos ao invs de tentar reduzir gastos desnecessrios e aumentar a eficincia. Isso ocorre, conforme j foi explicado, porque a moeda
de barganha mais comum dos polticos atualmente o dinheiro pblico,
seja na forma de empregos pblicos ou de contratos generosos. Sem dvida, a nova lei tentou regulamentar o mnimo necessrio; entretanto, as
falhas esto presentes e tem todo o potencial para serem exploradas por
aqueles interessados em utilizar para si ao mximo os recursos do governo. O caso fica ainda mais notrio quando se sabe que a maior parte dos
recursos destinados aos municpios de interior vem das chamadas transferncias constitucionais.
Pode-se exemplificar com o caso do Municpio de General Sampaio,
no interior do Cear, que recebeu, em 2010, R$ 7.360.243,27 da Unio,
conforme determina o site do Tesouro Nacional43 e teve um PIB de aproximadamente R$ 29.244.000,00, segundo o IBGE44 Ou seja, quase 1/3
43

Disponvel em: <http://www3.tesouro.gov.br/estados_municipios/municipios_


novosite.asp>. Acesso em: 26 out. 2013.
44
Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/pibmunicipios/
2010/>. Acesso em: 26 out. 2013.

212

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

dos valores gerados pelo municpio veio da Unio. Isso sem levar em
conta que uma fatia generosa dos valores tambm oriunda de programas de assistncia da Unio como o Bolsa Famlia, que inclusive supera
o FPM em alguns municpios do Cear45. A criao de mais municpios,
de modo a dissipar ainda mais os recursos do FPM, tenderia somente a
agravar a situao. Basicamente, o que iria existir seria um enorme nmero de municpios com autonomia, que no conseguiriam se manter
por 2 meses talvez sem o auxlio da Unio e dos Estados. Ou seja, apenas
mais um forma de gerar mais gastos desnecessrios e aumentar ainda
mais a ineficincia estatal. O oramento para 2013 teve a previso de
receitas de aproximadamente R$ 2.276,000,000,000,0046. Com essa
quantidade absurda de recursos era de se imaginar que o Estado fosse
capaz de cumprir com o mnimo de qualidade os seus deveres mais elementares. Toavia, no .
Diante dessas crticas, aliadas desnecessidade de existir um nmero
elevadssimo de leis orgnicas distintas, muitas vezes cpias umas das
outras, de se questionar se o modelo atual de organizao da nossa federao no necessita de significativas melhorias para aumentar a eficincia e evitar gastos inteis.
Faz mais de 25 anos da promulgao da nova ordem constitucional
democrtica. Muita coisa mudou, mas h muito o que melhorar, para que
seja possvel afirmar que residimos em uma verdadeira democracia e no
em um Estado em que os polticos agem da forma que lhes seja conveniente com o dinheiro que de todos sem nenhuma responsabilidade decorrente da patente inaptido estatal, fato cedio por todos os que residem no
territrio brasileiro e precisam lidar diariamente com qualquer esfera do
poder pblico. Louvveis excees existem, mas, incapazes de conseguirem modificar muita coisa, frequentemente desistem ou se unem aos que
corriqueiramente utilizam de forma mproba os recursos.
A falta de punio, a cultura do jeitinho e a percepo de que pequenos atos incorretos so aceitveis fazem as coisas chegarem ao estado
atual. Geralmente ningum acorda um dia e decide ser corrupto, salvo as
45

BOLSA Famlia j supera FPM em sete municpios do Cear. Dirio do Nordeste


On line, Fortaleza, 03 nov. 2013. Disponvel em: <http://diariodonordeste.globo.com/
materia.asp?codigo=1334392>. Acesso em: 05 nov. 2013.
46
DILMA sanciona sem vetos o Oramento da Unio para 2013. G1, Braslia, 04 abr.
2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/04/dilma-sancionasem-vetos-o-orcamento-da-uniao-para-2013.html>. Acesso em: 18 nov. 2013.

213

BRUNO LOIOLA BARBOSA

pessoas que tenham transtornos que os impeam de entender ou se importar. No impossvel de combater, mas difcil e requer muita vontade, especialmente contra os meios insidiosos que a maioria das pessoas
sequer percebe que ir prejudicar bastante os cofres pblicos.
Todos sabem dos protestos que tiveram como estopim o aumento de
R$ 0,20 na tarifa de nibus. Mas ningum protesta efetivamente contra a
lei que permitir que bilhes sejam jogados para fora anualmente sem
nenhum retorno, j que no se sente pessoalmente os resultados. Se no
afetar pessoalmente e diretamente, o povo brasileiro parece no se importar muito, cultura que somente agora apresenta indcios de que ir mudar.
Todavia, at a presente data no tenho conhecimento de um protesto sequer contra a lei que permitir mais gastos exorbitantes. Ficou mais do
que provado, pela anlise profunda dos termos da lei e da presente conjuntura poltico e social, que a lei iria trazer enormes prejuzos. Felizmente o projeto foi vetado, e dificilmente ser derrubado, dada a inpcia do
Congresso em avaliar os vetos.
REFERNCIAS
BEATON, Dorman B. The Government of Municipalities. London:
Macmillan e Co, 1899. Disponvel em <http://archive.org/details/
governmentofmun00eato>. Acesso em 23 jan. 2013.
BOLSA Famlia j supera FPM em sete municpios do Cear. Dirio do
Nordeste On line, Fortaleza, 03 nov. 2013. Disponvel em: <http://
diariodonordeste.globo.com/materia.asp?codigo=1334392>. Acesso em:
05 nov. 2013.
CONGRESSIONAL redistricting: How to rig an election. The economist, Washington, DC, 25 abr. 2002. Disponvel em: <http://
www.economist.com/node/1099030>. Acesso em: 18 nov. 2013.
COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2006.
CRETELLA Jnior, Jos. Direito Administrativo Municipal. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1981.

214

A LEI ORGNICA E O PROCESSO DE CRIAO DO MUNICPIO

DILMA sanciona sem vetos o Oramento da Unio para 2013. G1, Braslia, 04 abr. 2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/
2013/04/dilma-sanciona-sem-vetos-o-orcamento-da-uniao-para2013.html>. Acesso em 18 nov. 2013.
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira, 2 Volume.
So Paulo: Saraiva, 1989.
FERREIRA, Wolgran Junqueira. O Municpio luz da Constituio de
1988. Bauru: Edipro, 1995.
GLAN, Alfredo. El reglamento orgnico local. Madrid: INAP, 2004,
p. 23. Disponvel em: <http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/
naturaleza-reglamento-organico-local-394975210>. Acesso em 25 out.
2013.
LEI deve terminar impasses na criao de municpios. Dirio do Nordeste On line, Fortaleza, 22 out. 2013. Disponvel em: <http://
diariodonordeste.globo.com/materia.asp?codigo=1330149>. Acesso em:
24 out. 2013.
MA, BA e CE podem liderar criao de novos municpios, diz estudo.
G1, Braslia, 19 out. 2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/
noticia/2013/10/nova-lei-pode-gerar-mais-municipios-em-ma-ba-e-cediz-levantamento.html>. Acesso em 21 out. 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2006.
_______. Direito Municipal Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981.
WAGNER, Francisco Sosa. Manual de Derecho Local. Pamplona: Editorial Arazandi, 1999.
WEBER, Max. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix,
2011.
YSERN, Jos Luis Rivero. Manual de Derecho Local. Madrid:
Thomson Civitas, 2004.
215

BRUNO LOIOLA BARBOSA

Como citar este captulo: BARBOSA, Bruno Loiola. A lei orgnica e o processo de
criao do municpio. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 189-215.

216

PARTE II
TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

9
TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS
DE URGNCIA
Juvncio Vasconcelos Viana1
Resumo: o artigo visa anlise do futuro das medidas de urgncia, em
razo das modificaes previstas no projeto do novo Cdigo de Processo
Civil.
Palavras-chave: Novo Cdigo de Processo Civil. Medidas de urgncia.
Tutela jurisdicional.
9.1

INTRODUO

vlido recordar que, de tempos para c, a cincia do processo est


cada vez mais atenta aos fins de seu prprio objeto (o processo).
Tomamos conscincia de que este detm fins institucionais relevantes, os quais precisam ser realizados, sob pena de apontarmos o modelo
de processo vigente como de pouca utilidade ou, pior, de retorno social
pouco eficiente.
Isso constitui um efeito (ao menos um deles) da moderna preocupao com o chamado acesso justia.
O acesso justia no traz uma preocupao somente com o ingresso em juzo. muito mais que isso.
Essa forma de ver o processo nos conduz a releituras.
Veja-se, por exemplo, a prpria clausula constitucional do acesso
jurisdio.
Diz a Constituio, em seu famoso art. 5, que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (inc. XXXV).

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC),


Graduao e Ps-Graduao, Procurador do Estado do Cear, Advogado.
jvviana@secrel.com.br

218

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

Como dito, a norma tradicionalmente lembrada por assegurar o


acesso jurisdio, o poder de ao para o cidado.
Mas, parece-nos, que o poder de ingresso em juzo o aspecto mais
simples do alcance da norma.
preciso, atentos quela viso moderna de que falamos acima, nos
preocupar tambm com o estar em juzo, com o que se passa com a parte
no desenrolar do processo, como essa h de ser tratada, ali, adequadamente.
De fato, o mais difcil no o ingresso em juzo. O mais difcil garantir um adequado tratamento no iter processual, durante a tramitao
do processo e, diramos mais, no depois, ou seja, no momento da realizao concreta do direito.
Assim, aquela garantia constitucional, como dito, no somente assegura o ingresso em juzo, mas tambm que, uma vez ali, o cidado tenha
direito a um tratamento isonmico-processual, ao conhecimento dos atos,
pronunciamentos e momentos relevantes de seu processo, que as decises
que a ele dirigidas (favorveis ou no) sejam motivadas, que no sejam
empregadas provas ilcitas e, no final, que a tutela jurisdicional dali emanada seja efetiva, ou seja, apta a produzir resultados eficientes na vida
daquele.
Em sntese, quer-se que o cidado receba prestao jurisdicional de
qualidade, igualitria, econmica, rpida e sem dilaes indevidas.
Afinal, processo que no traga ao sujeito o seu direito (quando efetivamente o possua) em toda a sua extenso, processo que entrega o direito
da parte pela metade, no processo que se possa dizer efetivo.
Nesse ponto, almejando a to alardeada efetividade do processo, ganha espao e relevncia o tema da tutela jurisdicional de urgncia.
Medidas de urgncia existem no sistema buscando ora proteger o
processo e seus fins, sua utilidade; ora, noutra linha, buscando oferecer
ao cidado a fruio imediata, de forma rpida, integral ou parcialmente,
do prprio bem da vida que esse almeja. Uma e outra visam, por atalhos
diferentes, duelar com os efeitos malficos que o tempo pode trazer s
pessoas e seus direitos.

219

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

9.2

UM FUTURO CPC PARA O BRASIL

Tentando cumprir aquela promessa constitucional, sabemos que, no


plano do Poder Legislativo, encontra-se em discusso projeto para a
aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) para o Pas.
Vejamos, ento, o que proposto, ali, em relao ao presente tema.
Vamos do hoje para o futuro (possvel).
Quanto ao fenmeno da cautelaridade (ou, mais amplamente, da tutela de urgncia), no CPC atual, vale rememorar algumas notas fundamentais:
a) que existe todo um Livro do Cdigo (Livro III) destinado
realidade do Processo Cautelar;
b) ali, prev-se um poder geral de cautela, bastante amplo, apto para permitir que o magistrado crie e ajuste medidas
cautelares para situaes inespecficas, no previstas pelo
legislador;
c) tem-se ainda um rol de medidas cautelares nominadas, para
situaes especficas traadas pelo legislador;
d) posteriormente (anos 90), foi inserido no sistema uma outra forma de prestar-se tutela de urgncia a antecipao
de tutela desta feita, dentre as disposies do Livro I do
CPC.
Quando vamos ao projeto do NCPC, comparativamente, temos:
a) uma nova topografia para o tema. Haver o fim do Livro
Do Processo Cautelar (mas, claro, no do fenmeno
da cautelaridade). Afinal, no h como pensar-se no tema
da jurisdio sem cogitar-se, ao mesmo tempo, de medidas
de urgncia cautelares ou satisfativas. O tema vir para o
Livro V da Parte Geral do NCPC, sob o rtulo Da Tutela Antecipada, a qual poder ser de natureza satisfativa ou
cautelar. Sim, disciplinar-se- tambm, ali, a chamada tutela de evidncia, que h de ser prestada em prol de situaes detentoras de juridicidade ostensiva;
b) um regime jurdico nico para a tutela de urgncia, ou
seja, uma uniformizao na forma de pugnar, obter e efeti220

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

var uma e outra. A tutela cautelar, hoje, como sabemos,


nos leva a uma duplicao de processos (o cautelar e o
principal); j a tutela antecipada pedida nos prprios autos. inegvel que, de tempos para c, tem se investido
muito mais nas aproximaes que nas diferenas entre as
medidas de urgncia. No se pode esquecer, por exemplo,
a incluso no sistema da norma do 7 do art. 273, CPC. A
futura disciplina, de certa forma, consagrar essa aproximao, tambm revelando uma clara linha de simplificao;
c) a estabilizao da eficcia dos provimentos de urgncia,
algo totalmente novo para o sistema. Sempre aprendemos
que as medidas de urgncia eram marcadas pela provisoriedade. Mas, a vingar aquela ideia de estabilizao, uma
deciso proferida em cognio sumria, trar em si prpria
a possibilidade acaso no impugnada - de perpetuar
seus efeitos. O juiz decidir, extinguir o processo, mas
manter a eficcia do provimento medida (sem que se
mencionar, ali, coisa julgada). Trata-se de medida nova,
inspirada em outras do direito estrangeiro (em especial, do
direito francs), e que, sem dvida, trar algumas perplexidades;
d) a eliminao da maioria das cautelares nominadas. Essa
mais uma mostra da linha de simplificao que anunciada, desde o incio, na prpria exposio de motivos do projeto original. Cuida-se de postura coerente com a sistemtica do projeto.2 Ficam, contudo, aqueles procedimentos relativos prova (produo antecipada, exibio, justificao), os quais vo para um capitulo DA PROVA, na Parte Geral do NCPC, bem como os de homologao do penhor legal, protestos e posse em nome do nascituro (essas,
na verdade, muito mais procedimentos de jurisdio voluntria), que vo para o rol dos Processos no Contenciosos (Jurisdio Voluntria) do NCPC.
2

Quanto a esse ponto, anota Luiz Fux que a tutela cautelar reclama certa fungibilidade
para que o juiz possa conferir situao fenomnica retratada uma soluo sob medida,
nada justificando a existncia de figuras abundantes de medidas cautelares, vrias com o
mesmo pressuposto e objetivo (constrio de bens ou restrio de direitos), ostentando,
apenas, nomem jris diferente.

221

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

9.3

TAMBM A TUTELA DE EVIDNCIA

Primeiro, foi a era das cautelares, a descoberta do poder geral de


cautela do juiz e o amplo (s vezes, abusivo) emprego de medidas lastreadas em tal poder geral.
Depois, chegou a disciplina mais ampla da tutela antecipada (art.
273, CPC).
Comeou, na cabea dos operadores do direito, certa confuso acerca
do cabimento adequado de uma ou outra forma de tutela de urgncia.
O Legislador, seguindo certos passos de jurisprudncia, colocou no
sistema uma norma autorizava da fungibilidade entre uma e outra forma
de tutela de urgncia ( 7 art. 273, CPC).
A doutrina, embora, num primeiro momento, tenha investido nas diferenas entre as medidas (cautelares e antecipatrias), depois, comeou
a investir muito mais nos pontos de aproximao de uma e outra providncia.
O NCPC quer trazer o passo seguinte, qual seja, uma aproximao
legal plena entre uma e outra forma de tutela de urgncia, moldando,
inclusive, um regime jurdico nico para essas medidas.
Mas, o NCPC no cuidar apenas da tutela de urgncia. Disciplinar
tambm a tutela de evidncia.
algo que faz todo o sentido: se o direito da parte resta manifesto e
evidente, por qualquer de seus fundamentos, porque postergar a proteo
ou efetivao desse direito?
Hoje, no sistema, podemos recordar tcnicas de antecipao de tutela
que no fazem aluso urgncia como premissa sua concesso, v.g., a
via do inciso II do art. 273, CPC; ou mesmo a via do 6 do mesmo artigo, relativa ao pedido incontroverso.
Enfim, a demonstrao de que a resposta do Poder Judicirio deve
ser rpida no s em situaes de periculum, mas tambm naquelas onde
as alegaes da parte revelam dose de juridicidade ostensiva (Tereza
Wambier).
Nesse ponto, comentando o NCPC, disserta Luiz Fux:
A novidade tambm se operou quanto aos direitos lquidos e certos
de uma parte em face da outra. Entendeu a comisso que nessas hi-

222

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

pteses em que uma parte ostenta direito evidente, no se revelaria


justo, ao ngulo do principio da isonomia, postergar a satisfao
daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado
em prova inequvoca, favorecendo a parte que, ao menos prima facie, no tem razo. A tutela de evidncia no seno a tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida
em se funda em direito irretorquvel da parte que inicia a demanda.3

9.4

A ESTABILIZAO

, como dissemos, uma situao nova para nosso direito processual


(embora possamos ver a certa influncia da tcnica monitria j existente em nossa ordem jurdica).
A ideia de termos uma deciso proferida em cognio sumria, antecedente causa, com potencialidade para perpetuar efeitos, disciplinando
a relao jurdica material plenamente, sem dvida, traz perplexidades.
Trata-se de medida que empregada, em termos de direito comparado, na Frana e na Itlia.
Dar-se-ia tal estabilizao da eficcia da medida quando:4
a) tratar-se de pedido de tutela antecipada satisfativa;
b) a providncia tenha sido pugnada e obtida em carter
antecedente;
cientificado o ru, no traga esse impugnao recursal deciso concessiva da medida de urgncia.
3

FUX, Luiz. O novo processo civil. In: FUX, Luiz (Coord.), O Novo Processo Civil
Brasileiro: direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 18.
4
A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 304, torna-se estvel se
da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso. 1 No caso previsto
no caput, o processo ser extinto. 2 Qualquer das partes poder demandar a outra
com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada satisfativa estabilizada
nos termos do caput. 3 A tutela antecipada satisfativa conservar seus efeitos, enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de
que trata o 2. 4 Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos
em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da ao a que se refere o
2, prevento o juzo em que a tutela satisfativa foi concedida. 5 O direito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps
dois anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1.

223

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

Assim, deferida de forma antecedente e no impugnada, a medida


deferida continuar a produzir efeitos. D-se como estabilizada a tutela
(conservando essa seus efeitos, at que eventualmente venha deciso de
mrito em demanda de reviso) e ser extinto o processo.
Sim, h a possibilidade de uma ao de reviso-invalidao,5 que
pode ser proposta at dois anos da cincia daquela deciso que extinguiu
o processo.
Por razes de contraditrio, seria razovel haver advertncia expressa de tais consequncias estabilizantes no mandado citatrio do ru,
acaso ele assuma aquela postura de contumcia.
O juiz extinguir o processo, mas conservar a eficcia da medida.
Enfim, estamos falando de um procedimento abreviado, com emprego de cognio sumria, aonde, a depender do comportamento do ru, a
tutela se estabilizar, mesmo no vindo um pedido principal da parte,
mas sem haver coisa julgada material.
9.5

OUTROS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Seguem, no projeto, normas relativas ao procedimento para obteno


dessas tutelas.
Seguindo a ideia de unificao da forma de obteno da tutela, inicia
dizendo que a tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode
ser concedida em carter antecedente ou incidental.
Adiante, se diz: A tutela antecipada pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia.
V-se, naquela primeira parte, uma clara semelhana com a regra do
art. 796, CPC/1973.
Sim, sempre convivemos com cautelares antecedentes. Futuramente, contaremos com a possibilidade de uma tutela antecipada antecedente.
As medidas podero, pois, ser pugnadas em carter antecedente; obtidas, poder vir, depois, na mesma base processual, o pedido principal.

Seria essa uma espcie de ao rescisria?

224

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

claro, ningum esquea a possibilidade de haver o fenmeno da estabilizao da tutela.


Se de natureza incidental, a medida ser requerida, por simples petio, nos autos j existentes, do mesmo modo pelo qual se pugna, hoje em
dia, pela tutela antecipada.
Numa das penltimas verses do projeto NCPC, era outorgado ao
magistrado um explcito poder para concesso de medidas de urgncia. A
norma corresponderia, ampliada em seu alcance, ao disposto no art. 798
do CPC/1973, que cuida do poder geral de cautela do juiz. Havia em sede
de certo pargrafo da mesma norma, at como uma forma de detalhamento daquele poder geral, a possibilidade de o juiz modificar e adaptar a
medida pugnada por uma outra.
Assim, o design que ento se sugeria reuniria a meno aos poderes
judiciais do art. 805 e do 7, art. 273, CPC/1973. Infelizmente, essa
norma (ao menos num plano explcito) no est mais no texto advindo da
Cmara dos Deputados.
Considerada a cognio sumria que a reina, as conhecidas idias de
revogabilidade ou modificabilidade permanecem. Diz o NCPC: A tutela
antecipada conserva sua eficcia na pendncia do processo, mas pode, a
qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Mantm-se a tradicional ideia da possibilidade de efetivao da providncia (e conservao de tal eficcia) mesmo durante situao de suspenso do processo. Observe-se, nesse ponto, a identidade com a regra
do art. 807, CPC vigente.
Repete-se a recomendao (didtica) de motivar a deciso que defere
a providncia, tal como se d no 1., art. 273, CPC/1973. Afinal, isso j
uma imposio do modelo processual constitucional brasileiro (art. 93,
IX, CF).
Evitando discusses acerca de qual medida recursal seria cabvel para a situao, segue norma apontando que deste momento decisrio caber o agravo de instrumento.6
Quanto ao tema da competncia, reproduz-se a conhecida regra da
acessoriedade: pedido de tutela dirigido para o mesmo juzo que seja o
competente para o pedido principal.
6

At porque no NCPC trar sistema restritivo quanto ao emprego do recurso de agravo.

225

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

Quanto ao processamento de pedidos de tutela antecipada nos tribunais, diz-se que ressalvada disposio especial, na ao de competncia
originria de tribunal e nos recursos a tutela antecipada ser requerida ao
rgo jurisdicional competente para apreciar o mrito.
Vale recordar que o tema da competncia para cautelares na pendncia de recursos sempre foi algo polmico, desde o advento do cdigo de
1973. Nem a moderna redao que o pargrafo nico do art. 800 do CPC
ganhou na dcada de noventa eliminou como se queria as dvidas
acerca da matria.
Com o texto proposto, teremos uma disciplina mais clara e coerente
que a do vigente par. nico do art. 800, CPC/1973. Melhor sempre poder
ir diretamente ao tribunal pugnar o pedido de tutela de urgncia do que
sofrer dilaes desnecessrias pela passagem de um pedido de medida de
urgncia perante a instncia a quo.
Quanto a efetivao da tutela antecipada, enxergamos norma de
maior abertura, com mais poderes para o juiz: O juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas para efetivao da tutela antecipada.
Ainda quanto efetivao da providncia, de certa forma semelhante
ao disposto no 3. art. 273, CPC/1973, somos remetidos s tcnicas do
cumprimento de sentena e da execuo provisria (do cumprimento
provisrio, pois), no que couber.
A responsabilidade do requerente, tambm seguindo o modelo atual
(art. 811, CPC), ser objetiva.
Estaro previstas situaes relacionadas ao desfecho dado ao pedido
principal ou mesmo ao comportamento desidioso do requerente. Repetese a forma simplificada e especial de liquidao (e condenao) do requerente nesses eventuais danos. Havendo quantum a ser, ali, buscado, seguir-se-o as regras de cumprimento provisrio da sentena.
Da tutela de urgncia. H normas especficas para a tutela de urgncia, de logo, referindo-se aos requisitos para sua concesso.
Fala-se, numa terminologia mais unificada, de forma mais abrangente, que a tutela antecipada de urgncia ser concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestao jurisdicional.
226

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

Prev-se, de logo, a possibilidade de tomada de cauo (essa, uma


boa medida na busca do equilbrio) para a efetivao da medida.7 Ressalva-se a impossibilidade de tomada dessa quanto parte economicamente
hipossuficiente.
A tutela antecipada (de urgncia) pode ser concedida liminarmente.
Cuida-se do bom e velho instrumento das medidas liminares. A norma proposta no vem to detalhada como a do atual art. 804 CPC. No se
v, ali, a referncia a ser aquela deferida sem ouvida da parte contrria ou
mesmo mediante justificao prvia.
A tutela antecipada poder ser efetivada mediante arresto, sequestro,
arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao do direito. A norma Cumpre
um papel exemplificativo (como faz hoje em dia a regra do art. 799,
CPC). Mas, no h dispositivos dizendo quando cabe cada uma daquelas
(valer muito, nesse ponto, a experincia histrica com aquelas medidas).
H uma clusula de fechamento dizendo que o julgador pode ainda ditar
qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.
No ser deferida a tutela antecipada de urgncia quando houve risco
de irreversibilidade (ver a norma do par. 2. Do art. 273, CPC). Mas, sabemos que esse trata-se de um bice apenas relativo, que poder ser afastado, conforme o caso, ante o valor fundamental que esteja envolvido
(v.g., vida, sade).
Da tutela de evidncia. Chegam disposies especificas para a chamada tutela de evidncia. So situaes legais em que se torna dispensvel a demonstrao de risco de dano.
Caber a tutela de evidencia, segundo o projeto, quando: I ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte - na verdade, a hiptese do vigente inc. II do art. 273
CPC; II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante fala de situao demonstrada apenas documentalmente; traz certa lembrana da impetrao do mandado de segurana, no qual a prova documental a nica produzida; no final, uma
hiptese criada para a era dos precedentes; III se tratar de pedido
reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de
7

Ver, no sistema atual, os arts. 273, caput; par. 3. 461; 798; e 804, CPC.

227

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa8 - quando se v, no conjunto da reforma
do cdigo, que proposta a eliminao do procedimento especial de ao
de deposito, se compreende imediatamente o advento de tal hiptese legal. Relaciona-se a pedido de entrega de bem custodiado, pedido esse
lastreado em prova documental (mais uma vez a aluso e preferncia a tal
modalidade de prova), norma que certamente veio para tutela de situaes no mais amparadas pelo procedimento especial que se eliminaria
do cdigo.
Deixou de figurar naquele rol de hipteses, conforme verso anterior
do projeto, a possibilidade de tutela de evidencia ante um ou mais dos
pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em
que a soluo ser definitiva o que tambm no situao nova. Cuidava-se da atual hiptese do par. 6. 273, mas aperfeioada, com a lembrana de que a soluo ser definitiva, resolvendo problema que a doutrina enfrenta desde o advento daquele pargrafo. Deveria ter sido mantida, a nosso sentir.
No plano estritamente procedimental, quanto s medidas antecedentes, temos algumas novidades.
Nos casos em que a urgncia contempornea propositura da ao,
a petio inicial poder limitar-se ao requerimento da tutela antecipada
satisfativa e indicao do pedido de tutela final, com a exposio sumria da lide, do direito que se busca realizar e do perigo da demora da
prestao da tutela jurisdicional.
Trata-se de tremenda regra de flexibilizao, facilitando o pedido da
tutela de urgncia.
Posteriormente, vir o aditamento inicial e a colocao completa da
demanda.
Mesmo citado, o prazo de resposta do ru somente corre aps a intimao daquele aditamento. Se o autor no aditar (situao de contumcia, pois), o processo ser extinto.
O aditamento dar-se- nos mesmos autos, sem incidncia de novas
custas processuais.

Vale anotar que a deciso baseada nos incisos II e III deste artigo pode ser proferida
liminarmente.

228

TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA: O FUTURO DAS MEDIDAS DE URGNCIA

Caso entenda que no h elementos para a concesso da tutela antecipada, o rgo jurisdicional determinar a emenda da petio inicial, em
at cinco dias. No sendo emendada neste prazo, a petio inicial ser
indeferida e o processo, extinto sem resoluo de mrito.
Como dito essa uma forma simplificada de colocar o requerimento
urgente da medida.
De outra forma, a petio inicial que vise a tutela cautelar indicar
a lide e seu fundamento e os requisitos (vide os incisos III e IV do art.
801 CPC).
Vem uma regra de fungibilidade: se o julgador notar que o pedido
de ndole satisfativa, adequar a situao ao procedimento compatvel.
O prazo de resposta ser de 5 dias (o mesmo do sistema atual).
Efetivada a medida cautelar, o pedido principal dever vir em trinta
dias (vide o atual art. 806, CPC), para os mesmos autos, sem novas custas.
Mas, observe-se que o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. Nesse ponto, supera-se, de uma
vez por todas, uma antiga tradio do sistema: da impossibilidade de cumulao de pedido cautelar com principal.
Apresentado o pedido principal, as partes sero intimadas para a audincia de conciliao, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao do ru.
No havendo conciliao naquela data, o prazo para a contestao
ser contado a partir dali.
Contestado tempestivamente o pedido, observar-se-, em diante, o
procedimento comum do NCPC.
Citam-se hipteses legais em que cessar a eficcia da medida deferida em carter antecedente, situaes bastante anlogas s hoje previstas
no art. 808, CPC. Cessa tal eficcia se: I o autor no deduziu o pedido
principal no prazo legal; II no for efetivada dentro de trinta dias; III
o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou
extinguir o processo sem resoluo de mrito.
Ainda que cessada a eficcia a providncia, pode-se repetir o pedido
valendo-se de novo fundamento, nova causa de pedir, entenda-se. Essa
possibilidade tambm no nova no sistema.
229

JUVNCIO VASCONCELOS VIANA

REFERNCIAS
FUX, Luiz. O novo processo civil. In: FUX, Luiz (Coord.), O Novo Processo Civil Brasileiro: direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense,
2011.
Como citar este captulo: VIANA, Juvncio Vasconcelos. Tutela jurisdicional efetiva:
o futuro das medidas de urgncia. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO,
Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25
anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014, p. 218-230.

230

10
DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
AMBIENTAIS NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL
Paulo Martins dos Santos1
Resumo: O presente artigo trata da influncia que os princpios constitucionais ambientais devem exercer sobre os institutos processuais destinados tutela do meio ambiente, especialmente aqueles ligados ao processo
coletivo.
Palavras-chave: Princpios constitucionais. Meio ambientes. Processo
coletivo.
10.1 INTRODUO
As relaes entre o direito material e processo passaram de uma
completa falta de autonomia deste com relao quele (sincretismo) a
uma fase de completo distanciamento, construda a partir da exacerbao
do reconhecimento da autonomia cientfica do direito processual.
Ambos os quadros, porm, se mostraram insatisfatrios para a efetivao dos direitos materiais, motivo pelo qual, atualmente, est em curso
uma fase de reaproximao entre o direito material e o processo sem que
haja, contudo, comprometimento da autonomia de cada um.
Essa nova fase, denominada instrumentalista, sofreu forte impulso,
no Brasil, com a entrada em vigor da Constituio de 1988. A nova
Constituio, reflexo da superao de um momento de autoritarismo,
trouxe a previso de diversos instrumentos de tutela coletiva, enquanto os
direitos materiais nela positivados, principalmente aqueles inovadores,
tais como os relacionados ao meio ambiente, propiciaram uma profunda
releitura de institutos do processo civil clssico2.

Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). paulomsantos84@gmail.com
2
Acerca da evoluo das relaes entre direito e processo, inclusive destacando a importncia da Constituio Federal na atual fase instrumentalista, cf. CINTRA, Anto

231

PAULO MARTINS DOS SANTOS

Diante desse quadro, esse artigo se prope a analisar os principais reflexos das normas ambientais materiais, principalmente das normasprincpio, sobre diversos institutos do direito processual coletivo e individual3.
10.2 PRINCPIO DA UBIQUIDADE
O princpio da ubiquidade exige que todas as manifestaes jurdicas
tenham um preocupao ambiental. medida em que todos os aspectos
da existncia humana desenrolam-se no meio ambiente e que tudo que
humano no estranho ao direito, tem-se que todos os ramos do direito,
em maior ou menor medida, tem que ser pensados ou repensados sob um
ptica ambiental.
No campo do direito processual, o princpio da ubiquidade ambiental
determinante na construo e interpretao/aplicao do microssistema
de processo coletivo, especialmente no que toca identificao da legislao aplicvel, construo do conceito de direito coletivo e suas implicaes no campo da legitimidade ativa e adequada compreenso da
garantia da coisa julgada.
Numa perspectiva processual mais ampla, o princpio da ubiquidade
elemento chave na aplicao do instituto da repercusso geral, que visa
evitar que o STF se debruce sobre causas jurdicas de menor relevncia.
10.2.1 O microssistema de processo coletivo e a legislao aplicvel
As lides decorrentes dos problemas ambientais sempre foram arguidas como uma das principais razes para a instituio de um regime processual especfico, estruturalmente diferente do processo civil individual
clssico, que fosse capaz de levar a uma efetiva prestao jurisdicional
em funo da intensa massificao e atomizao dos interesses envolvidos.

ndido Rangel.
Teoria Geral do Processo
-51.
3
Para uma anlise mais aprofundada dos reflexos do direito material como um todo
sobre o processo, cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: influncia do direito material sobre o processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

232

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

A primeira legislao voltada para uma tutela coletiva foi, rigorosamente, a Lei da Ao Popular (LAP), Lei 4.717/1965. Apesar de no ter
sido concebida dentro um contexto de preocupao com as lides coletivas
tanto que sequer faz referncias s questes ambientais , ela acabou
por antecipar vrios instrumentos que vieram a ser importantssimos nas
legislaes posteriores que trataram especificamente da tutela coletiva.
A primeira legislao gestada conceitualmente para a tutela coletiva,
tendo j entre seus declarados objetivos a proteo ao meio ambiente, foi
a Lei 7.347/1985, que instituiu a Ao Civil Pblica (LACP).
A Constituio de 1988 previu as figuras da ao popular (art. 5, inciso LXXIII), ampliando-lhe o objeto para englobar a defesa do meio
ambiente, e da ao civil pblica, com a correlata legitimidade do Ministrio Pblico para sua utilizao (art. 129, inciso III), bem como determinou ao Estado a produo de legislao dirigida defesa do consumidor
(art. 5, inciso XXXII).
Em obedincia ao texto constitucional, foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/1990, que, alm de traar aspectos
da tutela material do consumidor, tratou longamente da sua defesa em
juzo (arts. 81 a 104).
O art. 90 do CDC determina expressamente a aplicao, no que cabvel, da LACP ao processo coletivo destinado a defesa do consumidor,
enquanto o art. 117 incluiu o art. 21 na LACP, determinando que, na defesa dos interesses tutela pela ao civil pblica, fosse aplicado, no que
cabvel, as disposies processuais do CDC4.
Desse modo, por expressa determinao legal, tem-se um microssistema coletivo formado pela juno da LACP e do CDC. Em virtude da
afinidade teleolgica, deve ser acrescido a esses diplomas a LAP, de modo que o microssistema legal do processo coletivo, destinado a defender,
entre outros interesses, os interesses coletivos em matria ambiental,
formado pela LAP, LACP e pelo CDC.
A identificao da legislao aplicvel importante, pois eventual
lacuna em algum desses diplomas deve ser suprida mediante o recurso
aos demais, valendo-se do Cdigo de Processo Civil apenas nas hipteses
4

Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor


Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 1032-1034.

233

PAULO MARTINS DOS SANTOS

em que no houver soluo neles e, ainda assim, no houver comprometimento da efetiva prestao jurisdicional coletiva.
10.2.2 O conceito legal de direito coletivo e suas implicaes
processuais
O CDC optou, em seu art. 81, por conceituar os direitos coletivos,
dividindo-os em direitos difusos, direitos coletivos (em sentido estrito) e
direitos individuais homogneos.
Como bem ressaltado pela doutrina, necessrio assentar que no
possvel fazer uma correlao genrica entre a categoria jurdica na qual
est inserido determinado direito e sua qualificao como difuso, coletivo
ou individual homogneo. Desse modo, inadequado assentar que os
direitos previstos na legislao ambiental so difusos e que os direitos
tributrios so coletivos, por exemplo5.
necessrio analisar o direito concretamente formulado para que se
possa identificar em qual categoria coletiva ele se encaixa. Assim, a violao de uma norma ambiental que impede o despejo de resduos em
guas de um riacho pode gerar o direito de impedir que o poluidor continue realizado os despejos bem como o direito reparao dos danos causados pelos despejos j realizados. No primeiro caso, tem-se um direito
difuso, que beneficia indistintamente toda a coletividade, enquanto no
segundo tem-se direitos individuais homogneos dos que sofreram eventual leso material, em ambos os casos baseados em uma norma ambiental.
importante fazer essa distino porque ela tem reflexos importantes na legitimidade ativa para conduzir as lides coletivas.
Como se pode observar, os interesses difusos e coletivos so direitos
essencialmente coletivos, que merecem uma tutela coletiva repensada em
bases prprias, enquanto os direitos individuais homogneos so direitos
individuais submetidos a uma tutela coletiva6.
Disso possvel concluir que a legitimidade ativa para as demandas
coletivas, quando em jogo esto interesses difusos e coletivos, no deve
5

NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed.


So Paulo: RT, 2004, p. 159-160.
6
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 4. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 32-49.

234

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

ser estudada sob o prisma da substituio processual (art. 6 do CPC) e


sua tnica restritiva. Nesse caso, estamos diante de um fenmeno jurdico
processual novo, tpico do processo coletivo, adequadamente chamados
pela doutrina de legitimidade autnoma para a conduo do processo,
no devendo sofrer limitaes interpretativa tpicas do processo civil individual7.
Por outro lado, no caso de defesa dos interesses individuais homogneos, tem-se efetivamente uma defesa coletiva de interesses individuais.
Isso no implica o reconhecimento das amarras do instituto da substituio processual, pois, como j assentado, a aplicao do CPC no pode se
dar em contrariedade efetividade da tutela jurisdicional coletiva, mas
traz algumas peculiaridades no que toca legitimidade ativa do Ministrio Pblico, por exemplo.
Isso porque, enquanto para a defesa dos interesses sociais, categoria
na qual, por definio, se inclui os interesses essencialmente coletivos
difusos e coletivos em sentido estrito , no h dvidas quanto a legitimidade do MP, nos termos do art. 127 da CF/88, para defesa dos interesses individuais homogneos disponveis os indisponveis tambm j
esto expressamente contemplados no art. 127 da CF/88 no h norma
constitucional expressa. Assim, para que possa haver a defesa de interesses individuais homogneos pelo MP, a lei tem que prever expressamente
essa possibilidade ou, nos casos no previstos em lei, as circunstncias do
caso concreto devem apontar para a existncia de um especial interesse
social na sua defesa8.
10.2.3 A repercusso geral em matria ambiental
A Emenda Constitucional n 45 de 2004 acrescentou Constituio
o 3 do art. 102 para instituir, como requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinrios, a existncia de repercusso geral. A Lei 11.418/
2006 regulamentou esse dispositivo para, acrescentando o art. 543-A ao
CPC, assentar que a existncia de repercusso geral se traduz na existn-

Cf. NERY JR., op. cit., p. 155-157.


Essa soluo defendida na doutrina por ZAVASCKI, op. cit., p. 210-226 e acolhida
pela jurisprudncia do STJ, v.g., REsp 1225010/PE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, REPDJe 02/
09/2011, DJe 15/03/2011.
8

235

PAULO MARTINS DOS SANTOS

cia de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social


ou jurdico, que ultrapasse os interesses das partes.
Tendo em vista o princpio da ubiquidade, no difcil concluir que
as demandas que versem diretamente sobre questes ambientais de fundo
constitucional so portadoras da presuno da existncia de repercusso
geral. Assim, a aplicao do instituto da repercusso geral pelo STF em
matria ambiental deve ser feita de modo liberal, partindo da presuno
de que a causa possui repercusso geral, dela no conhecendo, por esse
fundamento, apenas em casos em que ficar demonstrado cabalmente que,
apesar de eventual ofensa ao texto constitucional, o dano ambiental foi
insignificante.
O princpio da ubiquidade tambm atua nesse campo norteando a
admissibilidade de recursos extraordinrios em que outras matrias de
direito estejam em discusso. Assim, toda vez que a matria de fundo for
de direito tributrio, administrativo, empresarial ou processual, por
exemplo, mas houver uma proximidade com questes ambientais, a admisso de existncia de repercusso geral deve ser considerada em funo do grau dessa proximidade, de modo que questes afetas a outros
ramos do direito que tenham repercusso mais intensa na seara ambiental
tenham sua repercusso geral reconhecida.
10.2.4 Coisa julgada coletiva e a inconstitucionalidade do art. 16 da
LACP na redao dada pelo art. 2 da Lei 9.494/1997
Uma das principais inovaes em sede de processo coletivo se d no
que toca coisa julgada.
Devido a transindividualidade dos interesses tutelados no processo
coletivo, a coisa julgada geralmente se estende para alm das partes formais do processo. Com relao deciso em si, a coisa julgada no chega
a se formar se a improcedncia se der por insuficincia de prova, pois o
legislador, no caso, optou por privilegiar a verdade real em detrimento da
verdade formal prevalecente no processo civil individual.
Esse regime diferenciado da coisa julgada no processo coletivo est
legalmente previsto no art. 18 da LAP, no art. 16 da LACP e nos arts.
103 e 104 do CDC.

236

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

Por meio da Lei 9.494/1997, mas especificamente do seu art. 2, foi


modificado o art. 16 da LACP para limitar os efeitos da coisa julgada
territorialmente, de acordo com a competncia do rgo prolator.
A inconstitucionalidade desse dispositivo por ofensa razoabilidade
notria.
De fato, o legislador tem uma margem considervel de discricionariedade para conformar a garantia constitucional da coisa julgada (art. 5,
inciso XXXVI da CF/88), tanto que as limitaes do instituto no campo
do processo civil individual e coletivo, que so bastante diversas entre si,
so estabelecidas por meio de lei ordinria.
Ocorre que, na sua liberdade de conformao, o legislador encontra
limites no princpio da razoabilidade, que tem entre uma de suas vertentes a necessidade de congruncia9 ou de razoabilidade externa10, que,
grosso modo, corresponde necessidade de se editar atos normativos que
sejam suficientemente adequados consecuo dos fins constitucionais.
A garantia constitucional da coisa julgada tem por objetivo pacificar
conflitos sociais por meio da imutabilidade de uma deciso judicial. Para
que essa paz seja alcanada, necessrio delimitar quem ser atingido
pelos efeitos da coisa julgada e o que transitar em julgado. A finalidade
da coisa julgada enquanto instituto de pacificao, passa pela delimitao
dos sujeitos que sero atingidos (limites subjetivos) e do que ser considerado imutvel (limites objetivos).
Ocorre que delimitar a coisa julgada territorialmente no faz qualquer sentido, pois no contribui de maneira alguma para a pacificao de
conflitos. Ao contrrio, delimitar territorialmente a coisa julgada implica
a necessidade de ajuizar tantos processos quantos forem os locais em que
se deu a relao jurdica litigiosa, o que conspira, toda evidncia, contra
a mais comezinha lgica de efetividade processual.
Voltando os olhos lides ambientais coletivas, tendo em conta especialmente o princpio da ubiquidade e a notria realidade de que os danos
ambientais no podem ser artificialmente limitados a um dado territrio,
fica ainda mais patente a ausncia de congruncia entre o critrio territo9

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios


jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 155-158.
10
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 226-228.

237

PAULO MARTINS DOS SANTOS

rial adotado pelo legislador para limitar a coisa julgada e a finalidade de


pacificao do instituto.
Desse modo, no tendo passado pelo teste da razoabilidade, pois
adotou critrio completamente despido de congruncia com a finalidade
do instituto da coisa julgada, a inovao empreendida pelo art. 2 da Lei
9.494/1997 inequivocamente inconstitucional11.
10.3 PRINCPIO DA PREVENO/PRECAUO
O princpio da preveno determina que sejam adotadas medida para
evitar a ocorrncia de danos ambientais no desenvolvimento de atividades potencialmente poluidoras. Esse princpio tem em conta a certeza de
que determinados tipos de atividade causam danos ambientais, que devem ser evitados mediante a adoo de medas prvias atividade, medidas preventivas.
Apesar da forte controvrsia acerca da existncia e caracterizao, o
princpio da precauo tambm tem por objetivo a adoo de medidas
prvias ao desenvolvimento da atividade com o objetivo de evitar a ocorrncia do dano ambiental. A grande diferena que o princpio da precauo tem em mente os danos incertos, ou seja, os danos com relao
aos quais no h certeza cientfica acerca de sua ocorrncia12.
A vertente mais radical do princpio da precauo com certeza levaria paralisao de qualquer atividade, pois impossvel antever, cientificamente, todos os tipos de danos ambientais que poderiam ser causados. A cincia, apesar de muito eficiente dentro de certos pressupostos,
no capaz de conduzir a verdades absolutas, nem a oferecer respostas
definitivas sobre o futuro.
Assim, o princpio da precauo deve ser lido como a indicar que,
diante de danos futuros cientificamente incertos, mas cuja probabilidade
11

Pelos mais variados fundamentos, posicionando-se desfavoravelmente limitao


territorial da coisa julgada na ao civil pblica, cf. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR.,
Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 4, p. 141-148; MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 247-252; 496-499 e BUENO, Cassio
Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Direito processual
coletivo e Direito processual pblico. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. III, p. 230-235.
12
Celso Pacheco Fiorillo se posiciona contra a existncia desse princpio (Curso de
Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 128-132).

238

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

de ocorrncia no negligencivel, devem ser adotadas medida acauteladoras, buscando evitar a ocorrncia da degradao ambiental. Em casos
extremos, pode ser prefervel no realizar a atividade, adotando o princpio in dubio pro ambiente.
Todo o problema aqui, em termos processuais, se traduz no nus da
comprovao do dano, que h de ser certo quando em discusso as medidas preventivas (princpio da preveno) ou h de ser altamente provvel
quando em tela medida de precauo (princpio da precauo).
10.3.1 nus esttico, inverso do nus da prova e nus dinmico da
prova
As regras de nus probatrio esto estabelecidas no art. 333 do CPC,
cabendo ao autor o nus de provar o fato constitutivo do seu direito e ao
ru o nus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Aplicando esse dispositivo s lides ambientais, ao autor da ao
competiria comprovar a certeza do dano ambiental ou alta probabilidade
de sua ocorrncia, j que este seria o fato constitutivo do direito adoo
de medidas de preveno ou precauo.
Ocorre que, no raras vezes, o autor da ao no possui todo o aparato tcnico necessrio a essa comprovao. Muitas vezes o ru, desenvolvedor da atividade potencialmente danosa, quem detm as melhores
condies para comprovar a ausncia de certeza ou alta probabilidade de
ocorrncia do dano.
Aplicando-se a regra do art. 333 do CPC, no seria possvel imputar
ao ru o nus pertinente comprovao da ausncia de certeza com relao ao dano. possvel, porm, a aplicao do art. 6, VIII do CDC, que
determina a inverso do nus da prova, j que, como visto, o CDC, juntamente com LACP e LAP, formam um microssistema legal de complementao mtua13.
Deve-se destacar que a inverso preconizada pelo CDC no automtica. Ela depende de fundamentao quanto ocorrncia de seus pressupostos, que so a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do
autor, no podendo ser adotada quando do sentenciamento do feito, pe13

MAZZILLI, op. cit., p. 168-169.

239

PAULO MARTINS DOS SANTOS

gando de surpresa a parte contra quem o nus probatrio dirigido. A


inverso deve ser feita na fase de saneamento do processo, ou na fase
imediatamente anterior prolao da sentena, com a devida comunicao parte que tem o novo nus probatrio, oportunizando-lhe se desincumbir desse novo nus, sob pena de malferimento do princpio do contraditrio14.
A aplicao do art. 6 do CDC s lides ambientais pode no ser suficiente, por isso inteiramente aplicvel espcie a teoria da distribuio
dinmica do nus probatrio15.
Por meio dessa teoria, permite-se ao juiz, diante do caso concreto, o
afastamento da regra geral do art. 333 do CPC, que contempla a distribuio esttica do nus probatrio, permitindo que o nus de provar seja
atribudo quele que, diante do caso concreto, possua as melhores condies de produzir a prova.
Apesar de a teoria no ter previso legal expressa, sua aplicao encontra respaldo nos princpios da igualdade, da lealdade, da boa-f, da
veracidade, da solidariedade, do devido processo legal, do acesso justia e da adaptabilidade do procedimento.
Essa teoria tem vantagens com relao inverso prevista no art. 6,
inciso VIII do CDC, na medida em que esta destinada exclusivamente a
beneficiar o consumidor/autor da ao ambiental, enquanto a teoria do
nus dinmico pode ser aplicada indistintamente a favor ou contra o autor da ao ambiental, desde que, no caso concreto, seja ele quem tem
melhores condies de produzir a prova pertinente.
semelhana do que ocorre com a inverso do nus probatrio, a
aplicao da teoria da carga dinmica no deve se dar apenas por ocasio
da sentena, pegando as partes de surpresa, principalmente porque a regra geral, afastvel pelo juiz apenas no caso concreto, de modo fundamentado, aquela prevista no art. 333 do CPC. Para evitar ofensa ao contraditrio, a aplicao da teoria da carga dinmica tambm deve ser feita
por ocasio do saneamento do feito, ou imediatamente aps a fase probatria, antes do sentenciamento, quando podero ter surgido as circunstn14

Ibidem, p. 168.
No doutrina, cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 2, p. 91-99 e
CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevncia. So Paulo: RT, 2006,
p. 340-346.
15

240

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

cias que autorizam sua aplicao, sempre deixando bem claro para as
partes quais so seus novos nus e oportunizando que elas possam deles
se desincumbir.
10.4 PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
O princpio do desenvolvimento sustentvel impe que sejam tomadas medidas que busquem o equilbrio entre o desenvolvimento e a preservao do meio ambiente.
De fato, todas as atividades humanas so mais ou menos degradadoras do meio ambiente, o que no significa que, por isso, devam ser proibidas. O que deve ser buscado um ponto de equilbrio, no qual a degradao gerada possa ser evitada ou suficientemente reparada, evitando o
desenvolvimento da atividade apenas naquelas situaes de danos irreparveis.
A ferramenta jurdica que melhor traduz o equilbrio que o princpio
do desenvolvimento sustentvel impe so os princpios da razoabilidade
e proporcionalidade16, que, em termos processuais, possuem forte influncia sobre o contraditrio e a motivao das decises judiciais.
10.4.1 O princpio do contraditrio e motivao das decises
judiciais
A vertente clssica do princpio do contraditrio impe o dever de
comunicao dos atos processuais s partes e a previso de meios de reao17. Essa vertente clssica no d maior importncia s influncias que
as partes devem ter na construo do contedo da deciso judicial, salvo
em matria de fato.
Uma nova perspectiva do princpio do contraditrio, contudo, se impe.

16

Na doutrina encontramos desde aqueles que defendem a semelhana entre esses princpios (BARROSO, op. cit., p. 248-216) queles que fazem uma rigorosa distino
tcnica entre eles (VILA, op. cit., p. 121-179).
17
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 61-63 e NERY JR., op. cit., p.
172.

241

PAULO MARTINS DOS SANTOS

O STF j teve oportunidade de assentar que o princpio do contraditrio se caracteriza pelo direito de informao dos atos e do objeto do
processo, pelo direito de manifestao, apresentando provas e razes (argumentos) favorveis e contrrios sua pretenso, e pelo direito de ter
seus argumentos considerados pela deciso18.
Esse ltimo aspecto essencial, pois no se limita a determinar que o
juzo observe os limites de fato colados pelas partes e, partir da, como
senhor absoluto do direito, aplique a norma que reputar mais adequada,
desconsiderando toda a construo argumentativa que as partes tenham
feito sobre a matria de direito. O direito a ter seus argumentos considerados impe ao juzo que dialogue com as partes, enfrentando todas as
razes (argumentos), de fato e de direito, que foram deduzidos a favor a
contra a pretenso em discusso.
A escorreita aplicao desse direito passa pela superao do entendimento jurisprudencial dominante acerca da figura dos embargos de
declarao. Tem sido praxe recusar a apreciao do recurso sob o fundamento de que o juzo no est obrigado a responder a todos os argumentos da parte, quando, em verdade, justamente o contrrio aquilo que
impe o princpio do contraditrio em sua nova perspectiva de cooperao dialgica entre todos os sujeitos processuais, inclusive o juzo19.
10.5 PRINCPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
J bastante assente a ideia de que o princpio poluidor-pagador no
deve ser interpretado como autorizao para poluir mediante pagamento.
O real significado do princpio de que nenhuma atividade que gere poluio deve ficar indene, ou seja, toda atividade poluidora gera responsabilidade, seja de preveno, seja de recomposio e, em ltima circunstncia, de pagamento de indenizao.

18

RE 434059, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/


2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-04
PP-00736 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 257-279
19
Sobre a nova configurao do princpio do contraditrio sob uma perspectiva de cooperao dialgia, cf. MITIDIERO, Vanessa Kerpel Chincoli. O direito fundamental ao
contraditrio no processo civil: conceito e possveis aplicaes. In: O Processo Civil no
Estado Constitucional. MITIDIERO, Daniel (Coord.). Salvador: Juspodivm, 2012, p.
447-479.

242

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

O princpio do poluidor-pagador, assim, deve ser entendido como


um princpio que determina uma ampla responsabilizao em matria de
danos ambientais, o que traz uma srie de peculiaridades para atividade
processual, especialmente no que toca atividade executiva, ao pedido
nas lides ambientais, legitimidade passiva e interveno de terceiros.
10.5.1 Prioridade na reparao especfica do dano ambiental
O princpio do poluidor-pagador, ao implicar a ampla responsabilizao pela reparao do dano ambiental, tem em mente a reparao especfica do dano, sendo a indenizao em pecnia resguardada para hipteses excepcionais, em que nenhuma medida reparadora puder se eficientemente tomada.
No campo processual, essa realidade se reflete na instituio de um
sistema de execuo de obrigao de fazer, no fazer e dar coisa diversa
de dinheiro que privilegia a tutela especfica, sistema esse previsto essencialmente nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC.
Um primeiro aspecto a ser ressaltado, tendo em conta o princpio do
poluidor-pagador, que, ao contrrio do que estabelece os arts. 84, 1
do CDC e 461, 1 do CPC, a converso em perdas e danos, em matria
ambiental, no pode se dar a critrio do autor. A ideia de que toda atividade poluidora gera o dever de pagar passa longe do senso comum de
que esse pagamento tem que se dar em pecnia. O pagamento h de ser
feito mediante a adoo de medidas de preveno do dano ou recomposio, ainda que imperfeita, do ambiente degradado. A converso em perdas e danos apenas deve se dar, de modo excepcional, nos casos em que a
degradao tenha atingindo tal ponto que nenhuma atividade til pode ser
tomada em reparao ao dano. Assim, na converso da obrigao de fazer no equivalente em perdas em danos, mormente em matria ambiental,
deve ser desconsiderada a vontade do autor da ao coletiva.
Calha lembrar ainda que a lei estabeleceu, no art. 84, 5 do CDC e
no art. 461, 5 do CPC, uma clusula geral executiva20, pela qual fica o
juiz autorizado a tomar medidas no previstas em lei para a consecuo
da tutela especfica, o que especialmente importante em matria ambi20

Carneiro; BRAGA, Paula Sarno e


OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Execuc . Salvador: Juspodivm, 2009, v 5, p. 433-438.

243

PAULO MARTINS DOS SANTOS

ental, j que, apesar de ser o mais utilizado meio de execuo de tutela


especfica, justamente por estar mais minudentemente regulamentado na
lei, a multa coercitiva muitas vezes no se mostra eficiente, at mesmo
pelo entendimento jurisprudencial dominante acerca de sua destinao,
como visto acima.
Importante frisar que o juzo, na utilizao dessa clusula geral, deve
estar atento aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, bem
como ao texto constitucional, evitando a adoo de medidas executivas
que no encontrem respaldo jurdico, tal como a priso civil21.
10.5.2 O pedido nas aes coletivas ambientais
Nas aes coletivas ambientais, o pedido h de obedecer ao disposto
no art. 95 do CDC. Referido dispositivo, ao consignar que a condenao
ser genrica, fixando a responsabilidade dos rus pelos danos causados,
autoriza a concluso de que os pedidos ho de ser igualmente genricos,
j que o dispositivo de uma deciso judicial a resposta aos pedidos formulados na inicial.
Essa soluo se mostra mais adequada do aquela adotada pela jurisprudncia do STJ, segundo a qual o pedido, nas lides coletivas ambientais, deve ser deduzido a partir da interpretao lgico-sistemtica da
petio inicial.
Esse entendimento foi adotado em dois casos: no primeiro, a rea
que havia sido objeto de degradao ambiental havia sido maior do que
aquela efetivamente degrada, constatao essa surgida aps a realizao
de percia ambiental22; no segundo, o juiz determinou a realizao de
atividade de reparao do dano causado que no havia sido expressamente requerida na inicial23.
No primeiro caso, o pedido realizado no foi, rigorosamente, de reparao de uma rea de determinados metros quadrados, mas sim a responsabilizao do ru pela reparao de danos que sua atividade causou
em determinada rea. Isso quer dizer que a extenso precisa da rea, ape21

Execuc
-281.
REsp 1107219/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/
09/2010, DJe 23/09/2010.
23
REsp 967375/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 02/09/2010, DJe 20/09/2010.
22

244

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

sar de ter sido quantificada no pedido inicial, no faz parte, rigorosamente, do pedido. O pedido de reparao dos danos e tudo que foi acrescentando deve ser encarado a ttulo exemplificativo. De outra parte, a sentena tambm deve responder a esse pedido de forma genrica, deixando
para a fase executiva a precisa delimitao da rea degrada.
Reputar que a precisa quantificao da rea faz parte do pedido e
tem que ser fixada na sentena de modo igualmente preciso no a melhor soluo. Basta imaginar que, nesse caso, haveria o trnsito em julgado do dispositivo, que a resposta ao pedido, que fixa a rea degrada em
determinados metros quadrados. Essa parte seria imutvel, impedindo
que fosse tomada qualquer medida se, por ocasio da execuo, nova
percia constatasse que rea degrada seria maior que aquela fixada na
sentena. Desse modo, caso se repute que a precisa delimitao da rea
no faz parte do pedido, que deve ser genrico, fica afastada essa possibilidade de engessamento da deciso em detrimento de uma efetiva tutela
judicial do meio ambiente.
Com relao ao caso no qual o juiz determinou a realizao de atividade de reparao no expressamente requerida na inicial, a situao de
mais fcil soluo, j que, ao pedir a condenao do ru na obrigao de
adotar tais e quais atividade de reparao, o autor est pedido a condenao na obrigao de reparar o dano, tout court, sendo que as atividade
que ele eventualmente arrola na inicial no passam de sugesto de medidas executivas atpicas, que o juiz pode ou no acatar, inclusive estabelecendo outras no previstas na inicial, j que, no caso, est-se diante de
atividade executiva, com relao a qual, especialmente em funo dos j
citados arts. 84, 5 do CDC e 461, 5 do CPC, prevalece a oficiosidade da atividade judicial.
10.5.3 Legitimidade passiva nas lides ambientais e interveno de
terceiros
Com relao legitimidade passiva nas lides ambientais, calha frisar
que, a partir da perspectiva da ampla responsabilizao, tnica do princpio poluidor-pagador, todo aquele que concorrer para a realizao do
dano ambiental solidariamente responsvel por ele.
A solidariedade na obrigao de reparar o dano ambiental se traduz
na facultatividade do litisconsrcio passivo. Cabe ao autor da ao coletiva ambiental aquilatar qual dos responsveis solidrios est em melho245

PAULO MARTINS DOS SANTOS

res condies de solver a obrigao de reparar o dano ambiental, podendo ajuizar a ao contra um, alguns ou todos os responsveis.
Importante frisar, nesse contexto, que inadequado reputar que a solidariedade entre os entes polticos-jurdicos (Unio, Estados-membros,
Distrito Federal e Municpios) decorre to somente da incidncia do art.
23, inciso VI da CF/88. Referido dispositivo trata da fixao de competncia comum dos entes jurdico-polticos para cuidar do meio ambiente,
sendo que a responsabilidade de casa um deles s vai surgir quando for
descumprida alguma especfica obrigao ambiental estabelecida nas
diversas normas que regulamentam esse dispositivo constitucional.
Considerando os entes pblicos, de bom alvitre reconhecer a possibilidade de, uma vez acionados em conjunto com outros poluidores, optarem por compor o polo ativo da ao coletiva ambiental, aplicando-se
analogicamente o art. 6, 3 da LAP. Essa possibilidade de mudana de
polo, contudo, deve ser vista com parcimnia, na medida em que o ente
pblico pode estar sendo acionado por no ter cumprido um dever ambiental que pode ser perfeitamente sanado com seu ingresso no polo ativo,
como nos casos de falha de fiscalizao, caso em que a mudana h de
ser admitida, ou pode estar sendo acionado por ter faltando com um dever mais rigoroso, que no pode ser sanado com a simples mudana de
polo na relao processual, como nos casos em que no houve a exigncia do EIA/RIMA, caso em que deve ser interditada essa possibilidade de
ingresso no polo ativo.
Por fim, tendo em vista a facultatividade do litisconsrcio passivo
eventualmente formado nas lides ambientais, surge a indagao acerca da
possibilidade de trazer os demais responsveis solidrios por meio de
institutos de interveno de terceiros, como a denunciao lide e o
chamamento ao processo.
Essa possibilidade h de ser rechaada, tendo em conta que as figuras de interveno de terceiro representam uma exceo ao princpio segundo o qual a relao processual deve se desenvolver entre autor e ru,
no prejudicando nem beneficiando terceiros. Desse modo, como representam exceo regra geral, as figuras de interveno de terceiros devem receber aplicao restrita, devendo ser rechaadas na lides coletivas

246

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

ambientais se no houver nenhuma disposio legal especfica prevendoas24.


10.6 CONCLUSO
As relaes entre o direito material e o processo devem ser aprofundadas sob a ptica instrumental, que, reconhecendo a autonomia de cada
um desses ramos, no deixa de levar em considerao a ntima influncia
recproca que eles devem possuir para alcanar da melhor maneira possvel uma tutela jurisdicional eficiente.
Fixada essa premissa, de se ver que o princpio da ubiquidade ambiental funciona como um dos elementos de justificao da existncia do
microssistema legal de defesa dos direito coletivos, auxiliando na precisa
conceituao dos diversos direito coletivos e identificao dos legitimados a perseguir sua proteo em juzo. Esse mesmo princpio deve pautar
a aplicao do instituto da repercusso geral e funciona como um dos
elementos que evidenciam a inconstitucionalidade da imposio de limites territoriais coisa julgada coletiva.
O princpio da preveno/precauo exige um novo enfoque nas
questes atinentes ao nus probatrio, o que s pode ser adequadamente
feito com o acolhimento da teoria do nus dinmico da prova.
O princpio do desenvolvimento sustentvel exige do juiz a realizao de ponderaes pautadas nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, o que somente pode ser feito de modo adequado a partir do
reconhecimento da obrigao do juzo em fundamentar suas decises sob
a nova perspectiva do princpio do contraditrio, pautado pela colaborao dialgica entre o juzo e as partes.
O princpio do poluidor-pagador (ampla responsabilizao) se reflete
na seara processual impondo o incremento da tutela especfica e seus
institutos. Esse princpio tambm tem importantes reflexos na compreenso dos pedidos feitos nas aes coletivas ambientais, que devem ser
feitos de forma genrica, e na delimitao dos legitimados passivos, que
24

Admitindo a interveno de terceiros nos processos coletivos, desde que no haja


prejuzo defesa dos direitos coletivo, cf. GAJARDONI, Fernando Fonseca; GOMES
JUNIOR, Luiz Manoel. Aes coletivas e interveno de terceiros. In DIDIER JR.,
Fredie et alli (Coords). O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos.
So Paulo: RT, 2010, p. 233-247.

247

PAULO MARTINS DOS SANTOS

esto submetidos a um regime de litisconsrcio facultativo, no sendo


possvel, na ausncia de previso legal especfica, admitir modalidades
de interveno de terceiros.
De se ver, portanto, que a aproximao entre o direito ambiental material e o processo pode ser feita com xito, tanto por meio da previso de
novas figuras processuais como por meio da reconstruo de institutos
processuais clssicos dentro de uma lgica suficientemente coerente e
adequada prestao de um efetiva tutela jurisdicional
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: influncia do
direito material sobre o processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 2006.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Direito processual coletivo e Direito processual pblico. So
Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. III.
CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e Relevncia. So
Paulo: RT, 2006.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So
Paulo: Malheiros, 2007.
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 4.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso
de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 2.
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. Salvador: Juspodivm, 2009, v 5.
248

DA INFLUNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS


NA RESPECTIVA TUTELA PROCESSUAL

FIORILLO, Celso Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13.


ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
GAJARDONI, Fernando Fonseca e GOMES JUNIOR, Luiz Manoel.
Aes coletivas e interveno de terceiros. In DIDIER JR., Fredie et alli
(Coords.). O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos. So Paulo: RT, 2010.
GRINOVER, Ada Pelegrini et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2005.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo.
19. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
Execuo. So Paulo: RT, 2008.
MITIDIERO, Vanessa Kerpel Chincoli. O direito fundamental ao contraditrio no processo civil: conceito e possveis aplicaes. In:
MITIDIERO, Daniel (Coord.). O Processo Civil no Estado Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012.
NERY JR., Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 4. Ed. So Paulo: RT,
2009.
Como citar este captulo: SANTOS, Paulo Martins dos. Da influncia dos princpios
constitucionais ambientais na respectiva tutela processual. In: AGUIAR, Ana Ceclia
Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso,
2014, p. 231-249.

249

11
JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO
AMBIENTE E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA
AMBIENTAL
Jana Maria Brito Silva1
Resumo: O presente artigo reflete sobre a problemtica que envolve a
judicializao da poltica e os efeitos que esse fenmeno produz na efetivao do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado. Inicialmente
analisa-se o fenmeno de judicializao como expanso qualitativa da
atuao do sistema judicirio que busca dar efetividade a direitos frente a
lacunas legislativas e/ou executivas. Posteriormente analisa-se o direito
ao meio ambiente em suas mltiplas dimenses com a finalidade de se
demonstrar a possibilidade de tutela jurdica deste direito. Por fim so
analisados, de forma exemplificativa, casos concretos que envolvem a
utilizao do poder judicirio para solucionar incompletudes legislativas,
bem como para dar efetividade ao direito fundamental ao meio ambiente
equilibrado.
Palavras-chave: Judicializao do meio ambiente. Efetividade. Ambiental.
11.1 INTRODUO
Com efeito, um fenmeno atual notrio, tanto em nosso pas, quanto no exterior, a submisso do Poder Executivo do Poder Legislativo a
decises emanadas do Poder Judicirio, principalmente provenientes de
cortes constitucionais, de modo a revisar suas polticas, nas mais diversas
reas, o que demonstra a evidente expanso do Poder Judicirio.
Referida expanso tornou-se intensa a partir do final do sculo XX,
com a adoo de tribunais constitucionais pelos pases ocidentais democrticos, como mecanismo de controle dos demais poderes, sendo evidente que este fato resultou em alteraes na implementao de polticas
1

Mestranda pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC), professora de Educao Ambiental na Universidade de Fortaleza
(UNIFOR), pesquisadora do projeto Mundo Direito. janamaria.brito@gmail.com

250

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

pblicas. Esse novo panorama proporcionou a participao do Judicirio


em processos decisrios, demonstrando, inclusive, que este poder acaba
sendo a ltima palavra em diversas questes de grande relevncia.
Segundo Tate e Valinder, que so os precursores do estudo sobre o
referido assunto, a judicializao da poltica o exemplo mais dramtico da expanso global do Poder Judicirio, e poder tornar-se uma das
tendncias mais significativas no governo do final do sculo vinte e incio do sculo 212.
Em nosso pas, esta expanso, com consequente judicializao, tem
sido notria, principalmente quando se faz uma anlise de trabalhos empricos, que analisam as aes judiciais e seu expressivo aumento, o que
certamente decorre do crescimento do acesso justia.
certo que, ao mesmo tempo em que a judicializao se mostra muitas vezes necessria, levando-se em conta a supremacia da Constituio e
a necessidade de proteo dos direitos individuais e tambm coletivos,
muitas vezes este fenmeno pode ser bastante perigoso. Isto ocorre, pois
h evidente tendncia de conflitos polticos passarem a ser decididos por
um rgo de carter jurisdicional, que no goza de legitimidade democrtica direita que as eleies conferem ao Legislativo e ao Executivo.
Ademais, os tribunais podem, muitas vezes, tendo em vista as matrias
de carter complexo, afastar-se de razes jurdicas e decidir segundo motivaes polticas, o que vai de encontro com os fundamentos do poder
judicirio e do juiz imparcial.
Dessa forma, o termo judicializao da poltica possui grande importncia, uma vez que demonstra o papel poltico dos juzes e principalmente dos tribunais constitucionais.
Dentro de todo este quadro brevemente explanado, verifica-se que
em nosso pas a existncia da judicializao da poltica tambm em matrias relacionadas ao direito ambiental.
O direito ambiental um ramo relativamente novo, que diz respeito
no somente ao micro bem meio ambiente natural, mas tambm analisa
as questes ambientais sob uma perspectiva histrica, social e humana,
analisando principalmente matrias referentes a indgenas, quilombolas e
outras populaes tradicionais e minoritrias.
2

TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power.


New York: University Press, 1995, p. 5.

251

JANA MARIA BRITO SILVA

Destarte, no presente trabalho ser analisado o desenvolvimento da


judicializao da poltica, no cenrio mundial e nacional, fazendo uma
anlise sobre o atual panorama nacional. Posteriormente, analisa-se o
desenvolvimento em relao a proteo do direito fundamental ao meio
ambiente bem como uma anlise acerca do acesso justia ambiental, para, por fim, verificarmos como est se dando, no Brasil, a judicializao
desse direito, com anlises de casos prticos, com nfase em decises
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade.
11.2 JUDICIALIZAO DA POLTICA E ATIVISMO JUDICIAL
Tomando como ponto de partida a classificao de Tate e Vallinder3
temos:
When we speak of the global expansion of judicial power, we refer
to the infusion of judicial decision-making and of courtlike procedures into political arenas where they did not previously reside. To
put it briefly, we refer to the judicialization of politics.
To judicialize, according to the best of sources, is to treat judicially, to arrive at a judgment or decision upon

Prosseguem destacando que judicialmente significa tambm:


(1) in the way of legal judgment, or in the officer or capacity of
judge; in, by, or in relation to, the administration of justice; by the
legal process; by sentence of a court or justice, or (2) after the
manner of a judge; with judicial knowledge and skill4.

Apontam, ento, na sequncia, que a judicializao da poltica normalmente significa que:


(1) the expansions of the province of the courts or the judges at the
expense of the politicians and/or the administrators, that is, the
transfer of decisions-making rights from the legislature, the cabinet, or the civil service to the courts or, at least, (2) the spread of
judicial decision-making methods outside the judicial province
proper. In summing up we might say that judicialization essentially
involves turning something into a form of judicial process5.
3

TATE; VALLINDER, op. cit., p. 13


Ibidem, p. 13.
5
Ibidem, p. 13.
4

252

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

Muitas vezes o termo judicializao utilizado apenas para se referir


obrigao de que determinado tema seja apreciado judicialmente, ou at
mesmo o ingresso em juzo de determinada causa. Refere-se tambm
expanso qualitativa da atuao do sistema judicirio, alm do aumento
do nmero de processos nos tribunais. De qualquer forma, no se pode
negar que a judicializao veio tambm para fazer com que os trs poderes interajam de forma mais estreita, devendo ser feita uma anlise sobre
os efeitos benficos e malficos dessa interao.
Ainda segundo Tate e Vallinder, existem diversos fatores que amparam o desenvolvimento da expanso do poder judicirio, como um padro americano.
Marcelo Figueiredo6 ressalta o papel desempenhado pelo judicirio
na medida em que o considera poder garantidor dos direitos civis e da
liberdade individual em sistemas estatais que adotam o modelo liberal,
democrtico e de direito da forma em que se apresenta o Estado brasileiro quando permite uma maior atuao jurisdicional sem que isso represente afronta a separao dos poderes.
Essa posio ativa presente na atuao do judicirio para garantir a
efetivao dos direitos fundamentais em geral est relacionada no efetivao dos mesmos em decorrncia de aes ou mesmo omisses dos
demais poderes. Paulo Bonavides7 define o grande problema do direito
constitucional atual como sendo a judicializao do Estado social, demonstrando a necessidade da introduo de novas tcnicas e institutos
processuais que garantam a efetivao dos direitos fundamentais bsicos.
Essa doutrina voltada para a efetividade se desenvolveu, no Brasil,
no perodo que antecedeu a assembleia constituinte de 1988. E, partindo
da constatao de que o legislador constituinte se comportou de forma
mais progressista que o legislador ordinrio, obtivemos substrato terico
para a consolidao do processo de democratizao do Estado Brasileiro.
Com esse objetivo, percebemos trs mudanas de paradigma no direito constitucional. No plano jurdico, conferiu normatividade plena
Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata. Da pers6

FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo poder judicirio no


Brasil uma viso geral. Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, v.9, n.44, p. 27-66,
jul./ago. 2007, p. 40.
7
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 373.

253

JANA MARIA BRITO SILVA

pectiva cientfica, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio


e autnomo. Por fim, temos o aspecto institucional, que fica evidenciado
com a ascenso do Poder Judicirio que passou a ter um papel destacado
na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais.
Uma breve anlise do ordenamento jurdico brasileiro evidencia uma
clara preocupao do legislador originrio em garantir os direitos fundamentais previstos na Constituio no s ao descrev-los e justifica-os,
mas tambm ao criar ao controle judicia de sua implementao.
Entretanto, considera-se que o problema de eficcia de direitos fundamentais no gira em torno somente do sistema jurdico, mas sim, e
principalmente, revela-se um problema poltico uma vez que a ausncia
de aes para garantir a efetividade da tutela faz surgir a necessidade de
postulao judicial de tais direitos. Ao se definir que o problema fundamental dos direitos humanos est na ausncia de garantia quanto a sua
proteo, concorda-se com Norberto Bobbio8 quando aponta que o maior
desafio passvel de ser encontrado seria a determinao de um modo mais
seguro para garantir a efetividade de tais direitos, visando impedir sua
constante leso, ainda que dotados de normatividade.
Observe-se que no se trata da sugesto de interveno em outros
poderes dirigida aos tribunais nacionais, mas sim de uma mudana de
postura dos mencionados tribunais que devem passar a entender a sua
importncia na utilizao de uma postura ativa em busca da garantia
constitucional. Isto posto, Mauro Cappelletti9 ressalta a resistncia do
Poder Judicirio em assumir posturas novas e proativas dadas as responsabilidades que adiante surgiriam, ao passo que aponta a elevao do
Judicirio ao status dos demais poderes no momento em que se constata
uma postura comprometida em relao ao ordenamento constitucional.
A implementao de polticas pblicas como funo do Judicirio
ressaltada por Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva10 ao afirmar que a
interveno judiciria somente se d nos casos em que se verifica necessidade extrema, quando uma regra constitucional de competncia legislativa e executiva no possui a necessria normatizao e implementao.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 24-25.
9
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 46-47.
10
SILVA, Ana Cristina Monteiro de Andrade. O Poder Judicirio como efetivador dos
direitos fundamentais. Revista CEJ, Braslia, v.11, n.37, p. 14-24, abr./jun. 2007, p. 24.

254

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

Ana Cristina prossegue afirmando que o conhecimento dessas aes


pelo Poder Judicirio no substitui a necessidade da atuao do legislador, mas to somente a garantia constitucional, conferindo a necessria
relevncia ao ncleo de direitos que visam garantia de uma vida saudvel e digna11.
Urbano Ruiz12, em sua obra, apresenta a figura do juiz como sujeito
garantidor de direitos no que concerne s modernas funes estatais de
sociedade justa, igual e solidria, apontando a exigncia judicial dessas
necessidades quando no naturalmente adimplidas.
A judicializao possui duas principais formas, sendo a primeira delas a introduo ou expanso de procedimentos judiciais dentro do Executivo ou do Legislativo.
A segunda, e mais importante e polmica, o controle de constitucionalidade das aes do Executivo e do Legislativo, ou seja, a Constituio como base normativa de um Estado, devendo ser por todos seguida,
seja ao elaborar leis, seja para a tomada de decises administrativas, as
quais no podem exceder o que determina a Lei Maior, havendo evidente
constitucionalizao de direitos e tambm do sistema de freios e contrapesos. As leis devem adequar-se Constituio e, em caso contrrio, um
juiz ou tribunal pode afirmar o inverso e invalidar o ato. Ou seja, reconhece-se a fora normativa da Constituio, a qual possui imperatividade,
contendo comandos. Referida fora normativa conquista do constitucionalismo contemporneo, sendo que no Brasil desenvolveu-se no mbito
da doutrina da efetividade, sobre a qual se manifesta Lus Roberto Barroso:
Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promo-

veu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No Plano jurdico, atribuiu
normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade
direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do
ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso
puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no Brasil,
11

Ibidem. passim.
RUIZ, Urbano. A utilizao do Judicirio para questionar e obrigar a Administrao a
desenvolver polticas pblicas. Revista da Escola Paulista de Magistratura, So Paulo, v. 6, n.1, p. 11-18, jul./dez. 2005. Passim
12

255

JANA MARIA BRITO SILVA

dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e


dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo
constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em
reduzir o direita norma, mas sim elev-lo a esta condio, pois
at ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o
rito de passagem do velho para o novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com
as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania13.

O fato que, com base na Constituio do pas, como o caso do


Brasil, o Poder Judicirio pode revogar leis e at mesmo declarar nulos
atos emanados da Administrao. Isso ocorre no Brasil, tendo em vista
que o legislado constituinte confiou ao Supremo Tribunal Federal o controle abstrato da constitucionalidade das leis, operacionalizando-se atravs de ADINs. Trata-se de um poder bastante elevado nas mos de poucos. Note-se que as ADINs no so a nica forma de se operacionalizar a
judicializao, o que pode ser feito com qualquer outro modelo de ao
judicial.
Ademais, o chefe do Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos por voto popular, atuando aps eleio da maioria votante do
pas. J os membros do Poder Judicirios so escolhidos atravs de concursos de provas e ttulos, isto , por critrios eminentemente tcnicos.
Esta a principal crtica sobre a judicializao, o fato de pessoas no
eleitas por voto majoritrio terminarem por decidir como os demais poderes devem atuar. No entanto, conforme destaca Lus Roberto Barroso,
pode acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais.
Quando isso ocorre, cabe ao Judicirio agir14.
Com efeito, em nosso pas, o Poder Judicirio tornou-se bastante
acessvel aps alguns eventos, como a Lei 1050/60, que previu o benefcio da assistncia judiciria gratuita; a instituio dos juizados especiais;

13

BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: _______(Org.).


Temas de direito constitucional. t. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 76.
14
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/da-falta-de-efetividade%C3%A0-judicializa%C3%A7%C3%A3o-excessiva-direito-%C3%A0-sa%C3%BAdefornecimento-gratuito-de>. Acesso em: 20 jul. 2013.

256

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

a representao judicial, por sindicatos, associaes etc. assim, segundo


manifestam-se Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
[] o acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um
sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no
apenas proclamar os direitos de todos.15

No fosse isso, outro motivo que certamente leva judicializao o


descrdito, em nosso pas, no Poder Legislativo e no Executivo. Tantos
so os escndalos dirios que, apesar de tudo, o Judicirio ainda o poder que inspira maior credibilidade. Marcos Faro de Castro elucida que
a judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se
pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatrios16.
Muito j se discute o papel central do juiz, se de mero intrprete,
aplicador do direito, ou de participante da atividade legislativa, criando o
direito, como um ativista.
Boaventura de Sousa Santos aponta a necessidade de precauo
quanto judicializao da poltica, para que no se transforme em politizao da justia:
Pelas mesmas consideraes, no possvel saber neste momento
se estamos, entre ns, perante uma judicializao da poltica de
baixa ou de alta intensidade. Qualquer que seja o caso, uma coisa
certa: a judicializao da poltica est a conduzir politizao da
justia. Esta consiste num tipo de questionamento da justia que
pe em causa, no s a sua funcionalidade, como tambm a sua
credibilidade, ao atribuir-lhe desgnios que violam as regras da separao dos poderes dos rgos de soberania. A politizao da justia coloca o sistema judicial numa situao de stress institucional
que, dependendo da forma como o gerir, tanto pode revelar dramaticamente a sua fraqueza como a sua fora. cedo para saber qual
dos dois resultados prevalecer, mas no restam dvidas sobre qual
o resultado que melhor servir a credibilidade das instituies e a
consolidao da nossa democracia: que o sistema judicial revele a
sua fora e no a sua fraqueza. Revelar a sua fora se actuar celeremente, se mostrar ao pas que, mesmo em situaes de stress,
15

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Fabris,


1988, p. 12.
16
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12, n. 34, 1997, p. 12-14.

257

JANA MARIA BRITO SILVA

consegue agir segundo os melhores critrios tcnicos e as melhores


prticas de prudncia e consegue neutralizar quaisquer tentativas
de presso ou manipulao17.

No se pode afirmar, contudo, que em situaes especiais, haja uma


imposio de vontade pessoal, tendo em vista que a referida deciso
ocorre mediante ponderao e determinao consoantes com o princpio
jurdico que, segundo a regra da proporcionalidade, obteve maior peso
moral, o que Dworkin denomina de Fora Gravitacional dos princpios18.
Segundo essa teoria, os dos princpios so privilegiados pela ordem
moral, o que legitima uma conduta mais justa. Eles so, pois, retirados
das mais diversificadas fontes jurdicas e esto presentes em todo o universo composto de costumes, jurisprudncia, tratados internacionais e
doutrina. Dessa forma, a aplicao dos referidos princpios se apresentaria como uma proposta mais segura em detrimento de meros valores pessoais19.
Tem-se evitado, dessa forma, a situao em que o juiz se transforma
em legislador retroativo, ferindo a separao dos poderes e a irretroatividade das leis. Os juzes, para evitar assumirem essa postura, devero se
utilizar desses princpios, tendo em vista que j se encontram dispostos
em lei antes mesmo da formao do caso concreto.
Conclui, ainda, o autor, que os juzes adotam em seu cotidiano diversas teorias sobre o que deve ser e qual o melhor mtodo de interpretao,
contudo, o Direito no admite ser tratado como uma consequncia de
meros conceitos pessoais. Devem aplicar, assim, em suas decises, valores que se sustentam na teoria poltica em relao a objetivos sociais bem
como no ideal de justia. Ou seja, sua fundamentao est na teoria poltica entendida amplamente20.
Ao se trazer para o ordenamento jurdico discusses sobre situaes
de direito no antes suscitadas e baseadas em princpios fundamentais,
caracterizando-se a necessidade da ampliao da viso jurdica e de sua
aproximao do aspecto poltico, tem-se o fenmeno da judicializao.
17

SANTOS, Boaventura de Sousa. A judicializao da poltica. Disponvel em:


<http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078.php>. Acesso em: 21 jul. 2013.
18
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 23.
19
Ibidem, p. 23-24.
20
Ibidem, p. 26.

258

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

Quando se fala de judicializao, no contexto brasileiro, tem-se um


fato. No se est tratando de um mero exerccio de vontade poltica, mas
sim, de uma circunstncia decorrente do sistema constitucional, ao passo
que, em determinada situao concreta, ao juiz que se viu diante de uma
pretenso facilmente deduzida de norma constitucional, cabe conhecer e
decidir a referida matria21.
Barroso22 considera a judicializao prima do ativismo judicial, em
razo de virem da mesma famlia e frequentarem os mesmos lugares23
ainda que possuam origens distintas.
Quando se fala de ativismo judicial, refere-se a uma atitude, a uma
maneira proativa e especfica que visa, em sua essncia, possibilitar a
interpretao extensiva quanto ao seu alcance e ao seu sentido.
Segundo Lus Roberto Barroso24, a concepo de ativismo judicial
est intimamente relacionada a uma postura de maior interferncia na
atuao dos outros dois poderes, com a finalidade de concretizao de
valores e objetivos constitucionais de forma mais intensa. Essa aplicao
possui caractersticas mpares como:
a) a aplicao direta de normas constitucionais que no se encontram expressamente reguladas no texto da Constituio,
tampouco receberam qualquer positivao do legislador
ordinrio;
b) a ocorrncia de declaraes de inconstitucionalidade de
atos normativos tendo como ncleo central de fundamentao critrios menos rgidos que a at ento considerada violao Constituio; e
c) a imposio de condutas positivas e negativas em face do
poder pblico no que concerne matria referente a polticas pblicas.
O ativismo judicial, ainda que inicialmente possusse uma natureza
conservadora, surge como influncia da doutrina jurisprudencial americana inspirada na atuao proativa da Suprema Corte.
21

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos


de uma dogmtica constitucional transformadora. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009
22
Ibidem, p. 342.
23
Ibidem, p. 342
24
Ibidem, p. 342 ss.

259

JANA MARIA BRITO SILVA

Em contraponto ao ativismo tem-se a figura da autoconteno judicial. Segundo essa conduta, o Judicirio dever buscar a reduo de suas
interferncias nas aes produzidas por outros poderes. Isso significa que
juzes e tribunais devem se esquivar de aplicar diretamente o instrumento
constitucional a situaes que no se encontram expressamente tratadas,
resguardadas e delimitadas pelo legislador ordinrio. Tem-se, ainda, a
figura de aplicadores do direito que fazem utilizao de critrios rgidos e
conservadores visando declarao de inconstitucionalidade de leis e
atos normativos. Por fim, operadores que se privam de definir peculiaridades de polticas pblicas.
O sistema judicirio brasileiro tem demonstrado recentemente uma
postura gradativamente mais proativa e ativista em situaes especiais
que no se limitaram ao mero controle constitucional tradicional, postura
essa quase normativa.
Um clssico exemplo dessa mudana de postura est na smula vinculante, extraindo da moralidade e da impessoalidade uma espcie de
vedao que, apesar de percebida, no estava expressamente positivada
na legislao constitucional, bem como na infraconstitucional. Nesse
sentido, no se deve interpretar a referida mudana como fato gerador de
insegurana jurdica ou mesmo de agresso separao dos poderes, mas
to somente como uma forma clere e efetiva de o Poder Judicirio atender s demandas sociais que no puderam ser satisfeitas por inao do
Poder Legislativo.
11.3 CLASSIFICAO E TUTELA DO DIREITO AO MEIO
AMBIENTE EQUILIBRADO
No tpico antecedente foi possvel realizar uma breve anlise acerca
da judicializao da poltica e principalmente sua situao e tratamento
no Brasil. Como j mencionado, fala-se muito em judicializao no pertinente ao fornecimento de medicamentos a pessoas doentes. No entanto,
diversos assuntos tambm sofrem o fenmeno da judicializao, uma das
formas a de judicializao referente questo ambiental, ou socioambiental, como tem atualmente se defendido. Essa noo de tutela socioambiental demonstra extrema relevncia na medida em que alimentam uma
crescente conscientizao ecolgica e preocupao popular em exigir o
direito fundamental ao meio ambiente equilibrado.
260

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

Sobre esse assunto, faz-se um corte epistemolgico no intuito de


analisar o direito ao meio ambiente enquanto destinatrio de polticas
pblicas e passvel de tutela no judicirio brasileiro.
Inicialmente devemos considerar que os direitos fundamentais garantidos pelas Constituies s surgiram no sculo XIX, alimentados pelas
revolues liberais desse perodo, apresentando identidade com as bandeiras levantadas do liberalismo. Desde ento, as mudanas sociais, notadamente as revolues tecnolgicas, tm feito com que as necessidades
humanas se multipliquem, provocando um aumento progressivo dos direitos fundamentais e ocasionando mudanas tanto de contedo como de
titularidade, eficcia e efetividade. Esse fenmeno gerou a teoria das geraes ou dimenses dos direitos fundamentais.
Merece registro a crtica que se faz a respeito do uso da expresso
geraes. Para doutrinadores como Medeiros25, a palavra geraes
transmite a falsa ideia de que uma gerao de direitos substitui outra, na
mesma ordem cronolgica de seu reconhecimento. O uso do vocbulo
dimenses, ao contrrio, revela que no h excluso dos direitos consagrados pela gerao anterior. O que ocorre uma complementao e, s
vezes, transformao dos direitos fundamentais previamente reconhecidos.
A primeira dimenso de direitos fundamentais, como mencionado,
surgiu com os ideais liberais afirmados no sculo XIX, para o que a Revoluo Francesa de 1789 muito contribuiu, caracterizando o marco da
mudana. So direitos de feio marcadamente individualista, de defesa
perante o Poder Estatal, apresentando ntima ligao com o valor liberdade. A afirmao histrica desses direitos se constituiu numa reao burguesa ao poder absolutista e aos dogmas de direito divino, que justificavam o poder do monarca e os privilgios da nobreza e do clero.
Os direitos de primeira dimenso so, portanto, direitos de defesa
delimitando um territrio de no-interveno estatal e uma zona de autonomia individual do cidado em face do poder do Estado, qualificados
como direitos de liberdade26. Seu contedo principal era referente vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei.

25

MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 68.
26
MEDEIROS, op. cit., p. 70.

261

JANA MARIA BRITO SILVA

Depois de certo tempo, entretanto, a afirmao jurdica desses direitos se mostrou insuficiente para o desenvolvimento do homem, pois assegurava uma igualdade meramente formal ou abstrata. Os ideais econmicos liberal-burgueses trouxeram aos detentores dos meios de produo
poder quase ilimitado, gerando a explorao do homem pelo prprio homem, o que se fez notar com expressiva fora no auge da revoluo Industrial, provocando um novo momento de ruptura.
A partir da passaram a ser reconhecidos os direitos de segunda dimenso. Com eles vinha uma conscincia de que no bastava o papel de
absteno do Estado, de no interveno na esfera privada. Portanova27
esclarece que se descobriu no ser a garantia formal de liberdade das
normas jurdicas capaz de promover a igualdade substancial entre os indivduos. Na verdade, a igualdade abstrata sustentada pelos regimes liberais escondia a desigualdade econmica reinante. Por isso, essa dimenso
de direitos passou a ser reconhecida como direitos de prestao do Poder
Pblico. No se tratava mais da liberdade e da igualdade contra o Estado,
mas atravs deste, que assumiu uma nova forma: Estado do Bem Estar
Social.
A segunda dimenso de direitos consagrou garantias trabalhistas, direitos relativos sade, ao lazer, educao, ao saneamento bsico, entre
outros, alcanados atravs de prestaes estatais, por se constatar que
nem todos os seres humanos podem se desenvolver por si. Medeiros28
assevera que por direitos fundamentais de segunda dimenso entende-se
aqueles que atribuem ao Estado um comportamento ativo na realizao
da justia, recebendo a denominao de direitos positivos. Aqui, o valor
predominante a igualdade.
Apesar das mudanas sociais verificadas no perodo que se seguiu ao
reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimenso, ainda
havia muito para ser alterado. Conquanto se procurasse equilibrar as foras entre o capital e o trabalho, a busca pelo desenvolvimento econmico
mximo, comum tanto ao modo de produo capitalista quanto ao socialista, levou o mundo ao colapso ambiental. Fechado dentro de sua lgica
produtivista, o homem fez uso dos recursos naturais e degradou o meio

27

PORTANOVA, Rogrio. Direitos Humanos e meio ambiente: uma revoluo de


paradigma para o sculo XXI. In: BENJAMIN, Antonio Herman (Org.). 10 anos da
ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentvel. So Paulo: IMESP, 2002, p. 683.
28
MEDEIROS, op. cit., p. 71.

262

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

ambiente sem pensar nas consequncias desse comportamento. Nesse


sentido, veja-se o que afirma Portanova29:
Falando em linguagem marxista: capitalismo e socialismo eram antagnicos com relao ao modo de produo, porm professavam
da mesma f a respeito dos meios a serem empregados para o desenvolvimento da sociedade. O simples crescimento quantitativo
das foras produtivas da sociedade se chocou com a mais dura realidade no que diz respeito ao equilbrio ambiental. impossvel
manter o mesmo nvel de produo para toda a humanidade sem
que haja um colapso ecolgico, um vez que a capacidade cientfica
e tecnolgica de processar a matria infinitamente superior capacidade que a natureza tem de se regenerar ou de ofertar matria
prima para seu processamento.

Ao lado da situao do bem ambiental em todo o planeta, tambm o


esprito de beligerncia caracterstico da poca e a desigualdade verificada entre as naes, que, no dizer de Bonavides30, dividiam-se entre desenvolvidas e subdesenvolvidas ou com desenvolvimento precrio, fez
surgir a busca por uma nova dimenso de direitos que pudesse concretizar um ideal de fraternidade. Levantados por um movimento de questionamento de uma sociedade consumista e centrada no egosmo, surgiram,
ento, os direitos de terceira dimenso, que incorporam os valores solidariedade e fraternidade. So apontados como direitos de terceira dimenso
ao desenvolvimento, paz e, o que mais nos interessa neste trabalho, o
direito ao meio ambiente.
Para Medeiros31, a marca que diferencia os direitos fundamentais de
terceira dimenso dos outros , sem dvida, a sua titularidade transindividual. A autora afirma que esses direitos caracterizam-se por possuir a
titularidade coletiva, sendo essas, algumas vezes, at mesmo, indefinida
ou indeterminvel. Nota-se, assim, que esses direitos so pertencentes,
s vezes, at humanidade inteira.
Bonavides32 afirma ainda a emergncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais, reconhecidos por fora da globalizao poltica observada no mundo. O elenco de direitos includos nessa gerao so os
direitos democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. O
29

PORTANOVA, op. cit., p. 686.


BONAVIDES, op. cit, p. 569.
31
MEDEIROS, op. cit., p. 73.
32
BONAVIDES, op. cit., p. 571.
30

263

JANA MARIA BRITO SILVA

autor afirma que da efetivao desses direitos depende a concretizao de


uma sociedade universalista e aberta para o futuro.
Verifica-se que os direitos fundamentais so divididos em dimenses
porque, medida que as circunstncias sociais iam-se modificando e,
com elas, as necessidades bsicas do ser humano, novos direitos eram
reconhecidos nas Constituies dos Estados. Os direitos das diferentes
dimenses traziam contedo e caractersticas novas, mas tambm conformavam os direitos das dimenses anteriores, que no desapareciam
com a vinda de uma nova leva de direitos. Assim foi, por exemplo, com o
direito propriedade, que inicialmente possua carter absoluto e, aps as
reivindicaes provocadas por uma explorao irracional dos mais pobres pelos detentores dos meios de produo, teve a si acrescentada a sua
funo social e, posteriormente, com o surgimento do clamor social pela
higidez do meio, sua funo ambiental.
No entanto, importa registrar aqui a severa crtica feita por Marmelstein33 teoria das geraes de direitos. O autor, apesar de reconhecer o
papel didtico da teoria das geraes ou das dimenses dos direitos fundamentais, afirma que a doutrina por ela veiculada prejudica a aplicabilidade dos direitos sociais, uma vez que sugere que os primeiros, ou seja,
os direitos civis e polticos so mais importantes que os seguintes. Marmelstein assevera ainda que no h verdade histrica na teoria, uma vez
que h inmeros exemplos de direitos sociais que foram reconhecidos
antes dos direitos civis e polticos, e que a comentada teoria ignora, ainda, a indivisibilidade dos direitos fundamentais, que os aponta como interdependentes entre si, pois a efetivao ou no de um determinado direito reflete na concretizao dos outros. Por fim, prope a reconstruo
da teoria das dimenses de direitos fundamentais, baseando-a numa viso
multidimensional dos direitos. Assim, cada direito poderia ser visto sob a
tica de uma determinada dimenso. Veja-se a construo feita pelo autor
a respeito do direito ao meio ambiente:
O direito ao meio ambiente tambm pode ser visualizado em mltiplas dimenses. Em uma dimenso negativa, o Estado fica, por
exemplo, proibido de poluir as reservas ambientais. Por sua vez,
no basta uma postura inerte, pois o Estado tambm deve montar
um aparato de fiscalizao capaz de impedir que os particulares
33

LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses)
dos direitos fundamentais. Disponvel em http: <//www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/
008.pdf>. Acesso em: 19 mar. 2013.

264

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

promovam a destruio do ambiente, a fim de preservar os recursos


naturais para as geraes futuras. Alm disso, j caminhando em
uma quarta dimenso, o Estado deve proporcionar a ampla informao acerca das polticas ambientais (educao ambiental art.
225, 1, inc. VI, da CF/88), permitindo, de modo direto, a participao dos cidados na tomada de decises nessa matria, democratizando o processo poltico, atravs da chamada cidadania scioambiental34.

Entretanto, deve-se entender que o ordenamento jurdico no pode


ser visto apenas como uma composio de normas com uma estrutura
lgica fechada, em que a previso de um determinado fato produz uma
determinada consequncia jurdica, mas sim como uma estrutura principiolgica dotada de valores que devero ser juridicamente conhecidos,
uma vez que o direito fundamental norma de estrutura aberta e tem como valor principal a impossibilidade da sua no apreciao.
Segundo Lus Roberto Barroso, a redemocratizao, a abrangente
constitucionalizao e o sistema brasileiro de constitucionalidade so
causas que refletem uma tendncia mundial de judicializao, fenmeno
que integrou o sistema judicial brasileiro por uma opo filosfica, ideolgica ou mesmo metodolgica do Supremo Tribunal Federal35.
Ainda influenciados pelo autor, observa-se uma grande aproximao
entre esse fenmeno da judicializao e o chamado ativismo judicial. A
diferena existente entre eles somente ser observada quando buscada em
sua origem, uma vez que ambos so capazes de proporcionar a to buscada postura proativa, bem como uma lgica interpretativa extensiva36.
Para que essa interpretao seja bem-sucedida, no basta apenas que
haja uma adequao da mesma prtica que a interpreta, necessrio
tambm justific-la. Alguns juristas ainda reverenciam a ideia de que o
direito uma cincia que se autopurifica. Essa ideia leva a perceber duas
formas distintas em um mesmo sistema jurdico. A forma mais nobre
dissimulada na forma menos nobre, o direito contemporneo, dito impuro, gradualmente se transforma em sua ambio mais pura na forma de
aprimoramento.
34

LIMA, George Marmelstein. Crticas teoria das geraes (ou mesmo dimenses)
dos direitos fundamentais. Disponvel em http: <//www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/
008.pdf>. Acesso em: 19 mar. 2013.
35
BARROSO, op. cit., 2009.
36
Ibidem, passim.

265

JANA MARIA BRITO SILVA

O sistema jurdico brasileiro corolrio da ideia da utilizao dos


princpios como meio de solucionar impasses decorrentes da existncia
de lacunas. Nesse sentido, Dworkin37 manifesta-se no sentido de que
considera essa viso voltada somente para a aplicao de regras um equvoco, tendo em vista que situaes peculiares e distantes da situao prevista no ordenamento, dada a sua no ocorrncia prtica, teriam como
consequncia a to evitada insegurana jurdica.
A aplicao das regras no caracterizada como puro ato de vontade, uma vez que, ainda que se esteja diante de casos difceis, existe alguma racionalidade na aplicao do direito. No ser necessrio ao aplicador o refgio em critrios pessoais ou valores subjetivos para determinar o direito, tendo em vista que, observadas a carncia e ineficcia contidas nas regras, recorrer aos princpios.
Em nosso pas, alguns instrumentos processuais vieram garantir o
acesso justia ambiental. So eles a ao popular (CF e Lei 4.717/65,
art. 5, LXXIII) e a ao civil pblica (Lei 7.347/75). Ambas possuem
previso especfica para ingresso com aes de cunho ambiental, cabendo destacar que visam proteger justamente os direitos coletivos.
Destarte, o acesso justia socioambiental evidente nos dias de hoje, bastando a verificao do nmero de aes ambientais existentes em
juzos especializados ou no em tramitao em nosso pas, levando-se
ainda em conta os processos ajuizados no Supremo Tribunal Federal,
como ser visto adiante. Neste ponto, cumpre notar a criao de varas
especializadas na matria no mbito da Justia Federal e da Justia Estadual38.
De fato, as questes socioambientais so mais frequentemente levadas ao judicirio, levando-se em conta muitas vezes a ineficincia do
poder Executivo ou tambm na normatizao por meio de portarias e
instrues normativas. Deve-se ainda levar em conta o desconhecimento
da hierarquia dos tratados internacionais e a elaborao de muitas leis
com textos confusos, o que tambm reflete a ineficincia do Legislativo.
Assim, diversas questes pertinentes a direitos socioambientais, de relevncia nacional, tm sido decididas pelo poder Judicirio, que inclusive

37

DWORKIN, op. cit.


Justia Federal (Porto Alegre, Florianpolis e Curitiba) e da Justia Estadual (Manaus, Cuiab e Belm).
38

266

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

impe e determina a forma de tomada de decises referente a polticas


pblicas ambientais.
11.4 CASOS PRTICOS
Em razo da relevncia demonstrada e da evoluo do conceito de
meio ambiente como direito que permeia diversas dimenses, vislumbrase atualmente diversos pronunciamentos por parte do Supremo Tribunal
Federal acerca da matria. Em decises recentes, o STF pronunciou-se
sobre a demarcao de terra indgenas, com regras para a explorao dos
meios naturais, sobre uso de amianto na construo civil, importao de
pneus usados etc.
A abrangncia e a importncia do tema levaram o STF a realizar
uma audincia pblica para debater o assunto com especialistas, no que
diz respeito ao pertinente importao de pneus usados. Veremos a
seguir alguns importantes casos e suas correspondentes decises, o que
essencial para se ter uma noo de como a questo vem sendo judicializada, principalmente pelo STF.
11.4.1. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 101 pneus usados
Trata-se de ao ajuizada pelo Presidente da Repblica para se reconhecer a existncia de leso ao preceito fundamental consubstanciado no
direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos dos arts. 196 e 225 da Constituio Federal. Pedia, ainda, a declarao de ilegitimidade e inconstitucionalidade: das decises judiciais que
autorizavam a importao de pneus usados; da interpretao judicial utilizada para viabilizar a importao dos produtos, com efeito ex tunc e
atingindo a coisa julgada; a declarao de constitucionalidade e legalidade de diversos dispositivos contidos em resolues do Conama e portarias do Decex, alm do Decreto 875/93, que ratificou a Conveno da Basileia39.
A deciso final julgou o pedido parcialmente procedente, reconhecendo a constitucionalidade do Decreto acima referido, que ratificou a
39

Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&


docID=629955>. Acesso em: 22 jul. 2013.

267

JANA MARIA BRITO SILVA

Conveno da Basileia sobre o controle de movimentos transfronteirios


de resduos perigosos e seu depsito.
Trata-se de deciso bastante inovadora e complexa, uma vez que leva a embate dois direitos constitucionalmente garantidos, quais sejam, o
direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225) e o direito econmico
(art. 150). Os interesses econmicos com relao importao de pneus
usados so elevados e inexiste lei formal expressa proibindo o ato. De
qualquer forma, o STF reconheceu a hierarquia de lei da Conveno da
Basileia, bem como a constitucionalidade de resolues do Conama e
portarias do Decex, que proibiam a importao mencionada.
Ressalve-se que em razo de omisso do Poder Legislativo, da no
elaborao de lei proibindo a importao, que uma deciso judicial
acabou por fazer suas vezes.
11.4.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.218 Cavernas
Em 2011, foi julgada Ao Direita de inconstitucionalidade (ADI
4.218) ajuizada contra o decreto 6.640/08, que trata da proteo das cavernas brasileiras. Em 27 de maro de 2010, o Ministro Eros Grau Determinou o julgamento da ao em definitivo e diretamente pelo Plenrio
da corte.
A ao foi proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica sob alegao de que os critrios de utilizao de cavernas somente poderiam ser
fixados por lei, e no por meio de decreto, conforme o 3 do inc. III da
CF.
Em 2011, Luiz Fux decidiu pela inadmissibilidade. Assinalou que a
proteo das cavidades naturais subterrneas brasileiras e a regulamentao de seu uso e preservao so objetos de vrios dispositivos legais:
O licenciamento ambiental para a permisso de lavra garimpeira e
a previso de reparao do dano ambiental decorrente de atividades
de minerao esto previstos na Lei 7.805/1989. J a Lei 8.876/
1994 concede ao Departamento Nacional de Produo Mineral
(DNPM) a atribuio de fiscalizar, em conjunto com as autoridades
ambientais, o controle ambiental dessas atividades. A Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) exige o licenciamento prvio de empreendimentos que utilizem recursos ambientais pelos rgos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Outra lei, a de 9.985/2000, trata do licenciamen-

268

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

to ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental e disciplina a compensao ambiental, alm de considerar o
subsolo um recurso ambiental e tratar da proteo das caractersticas relevantes de natureza espeleolgica.

Diante da farta legislao sobre a matria, impossvel sustentar


que o Decreto 6.640/2008 um regulamento autnomo40, afirma o relator. Trata-se, sem dvidas, de ato normativo secundrio41. Para Luiz
Fux, eventual divergncia entre o decreto regulamentar e a lei resolve-se
no plano da ilegalidade42, conforme a jurisprudncia pacfica da Corte.
Falece ao STF competncia para apreciar conflito entre atos normativos
primrios e secundrios em sede de ADI, concluiu, citando diversos
precedentes neste sentido43.
11.4.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.937 Amianto
J em 22 de abril de 2010, o Ministro Ricardo Lewandowski indeferiu o pedido liminar na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 109. Na ao a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria (CNTI) contesta lei municipal de So Paulo que probe
o uso do amianto na construo civil.
O Ministro Lewandowski fundamentou sua deciso no julgamento
do Plenrio na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.937, na
qual a corte decidiu que, por uma questo de sade, a lei que probe o
amianto estava de acordo com a Constituio Federal. Esse julgamento
ocorreu em 2008. O Supremo manteve a vigncia da lei, que proibia o
uso de qualquer produto que utilize o amianto no Estado de So Paulo44.

40

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?


numero=4218&classe=ADI&origem=AP&rerecur=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em:
22 jul. 2013.
41
Ibidem.
42
Ibidem.
43
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo
=191939>. Acesso em: 22 jul. 2013.
44
Disponvel em: <http://www.sinaprocim.org.br/ADIN_AMIANTO.htm>. Acesso em:
22 jul. 2013.

269

JANA MARIA BRITO SILVA

11.5 CONCLUSO
Conforme foi possvel vislumbrar atravs deste breve estudo, o fenmeno da judicializao algo j enraizado em nosso pas e na nossa
cultura jurdica recente, sendo bastante improvvel que referido panorama se modifique. O histrico desse fenmeno demonstra evoluo no
sentido de que a judicializao se torne cada vez mais presente, fazendo
com que o Poder Judicirio, principalmente na figura do STF.
Observou-se ainda que o fenmeno ocorre no somente no mbito
privado, mas tambm no mbito pblico, de proteo e garantia de direitos fundamentais e coletivos, como o caso dos direitos socioambientais.
O reconhecimento de referidos direitos se deu, expressamente, com a
CF de 1988 e, a partir dela, desenvolveu-se ao longo da crescente complexidade de suas demandas. Por consequncia, o Poder Judicirio tem
sido provocado com frequncia para a tomada de decises que impliquem elaborao de polticas pblicas ambientais, dando efetividade ao
direito fundamental, ainda que atravs de ao judicial.
Por fim, analisaram-se casos concretos de forma exemplificativa, e
neles se pode observar que o Poder Judicirio no tem extrapolado sua
funo ao julgar as questes ambientais. Destarte, a judicializao, nesta
seara, vem sendo feita de maneira proporcional e razovel, alm de bastante louvvel para a garantia de to relevante bem.
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270

JUDICIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE


E A PROMOO DO ACESSO JUSTIA AMBIENTAL

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TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York: University Press, 1995.
Como citar este captulo: SILVA, Jana Maria Brito. Judicializao do direito fundamental ao meio ambiente e a promoo do acesso justia ambiental. In: AGUIAR,
Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes
(Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza:
Expresso, 2014, p. 250-272.

272

12
OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25
ANOS DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Ana Karoline dos Santos Pinto1
Resumo: O presente estudo destina-se anlise da constitucionalizao
do direito assistncia jurdica e da Defensoria Pblica enquanto instituio encarregada de prestar este servio populao hipossuficiente.
Sero abordadas as repercusses da mencionada constitucionalizao e as
alteraes no texto Constitucional que se relacionam ao tema. O trabalho
possui natureza analtica e crtica, embasado em pesquisa bibliogrfica e
legislativa, proporcionando um panorama do perfil constitucional da Defensoria Pblica no nterim de vigncia da Constituio Federal de 1988.
Palavras-chave: Defensoria Pblica. Assistncia Jurdica. Constituio.
Direitos sociais.
12.1 INTRODUO
A Constituio da Repblica de 1988, denominada Constituio
Cidad2, completa seu primeiro quarto de sculo de vigncia e, neste
perodo, a Defensoria Pblica e o direito assistncia jurdica foram pela
primeira vez objeto de normas constitucionais no pas.
O objeto do trabalho ser um perfil constitucional atualizado da Defensoria Pblica no Brasil, considerando as diversas modificaes pelas
quais passou o texto constitucional no que tange Instituio e abordando as diversas razes para os pleitos em prol de tais modificaes. Abordar-se-o, ainda, alguns desafios de cunho poltico-legislativo que resta
superar visando o fortalecimento da Defensoria Pblica e a ampliao do
fornecimento do servio de assistncia jurdica aos necessitados.
1

Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear


(UFC). Defensora Pblica do Estado do Amazonas. karolinne9@hotmail.com
2
Expresso cunhada por Ulysses Guimares ao apresentar a Constituio da Repblica
em seu discurso. CMARA DOS DEPUTADOS. Disponvel em: <http://
www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/
discursos/escrevendohistoria/25anos-da-constituicao-de-1988/momentos-marcantes-da-constituinte>. Acesso em: 25
out. 2013.

273

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

Inicialmente, sero tecidas consideraes sobre o direito fundamental assistncia jurdica. Em seguida, ser abordada a opo constitucional pelo sistema pblico de assistncia jurdica e sua instrumentalizao
atravs da Defensoria Pblica. Posteriormente, sero abordadas as modificaes constitucionais pertinentes ao tema. Ao fim, tratar-se-o os bices que persistem ao fortalecimento da Defensoria Pblica e expanso
de seus servios para abranger um nmero cada vez maior de assistidos.
12.2 O DIREITO FUNDAMENTAL ASSISTNCIA JURDICA
E OS MODELOS DE PRESTAO DO SERVIO
A Defensoria Pblica no Brasil no surge com a Constituio de
1988. O servio hoje prestado pela Instituio era j h algum tempo
exercido por diversas entidades, a exemplo do Departamento Jurdico XI
de Agosto da Faculdade de Direito do Largo do So Francisco (desde
1919)3 e da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro (surgida embrionariamente na dcada de 1950)4. Contudo, a Constituio Federal de 1988 foi
eleita como parmetro legislativo inicial deste estudo por haver institudo
a obrigao estatal de custear o servio de assistncia jurdica populao hipossuficiente.
Constituies brasileiras que antecederam a de 1988, a exemplo das
Constituies de 1934 e 1946, por vezes trataram da obrigao do ente
pblico de prestar assistncia judiciria, conceito que no se confunde
com o mencionado no atual art. 5, LXXIV: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. A inovao constitucional foi muito bem vinda, eis que ampliou
de modo relevante as obrigaes do Estado em relao aos desprovidos
de recursos.
A assistncia judiciria, anteriormente prevista, abrange apenas a representao processual em juzo, atribuindo parte no processo um representante com capacidade postulatria. enunciada por Frederico Ro-

DEPARTAMENTO JURDICO XI DE AGOSTO. Disponvel em: <http://


www.djonzedeagosto.org.br/>. Acesso em: 26 out. 2013.
4
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Disponvel em:
<http://www.portaldpge.rj .gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=21>. Acesso em:
26 out. 2013.

274

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

drigues Viana de Lima como auxlio jurdico prestado a determinada


pessoa na esfera judicial5.
J a assistncia jurdica, ora alada categoria de direito fundamental e, portanto, clusula ptrea nos termos do art. 60, 4, IV da Constituio vigente, abrange atividades endo e extraprocessuais, permitindo a
prestao de uma enorme gama de servios populao, como a consultoria jurdica e a educao em direitos, sem deixar de assistir queles que
necessitem em processos j em curso. A importncia da ampliao da
assistncia a questes extrajudiciais destaque na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Em suma, reconhece a Lei Maior, que s possvel garantir-se a
igualdade das partes em juzo quando todas estejam tecnicamente
assistidas e como corolrio, embora sem similar rigor constitucional, mesmo para atuar perante os demais Poderes impe-se o resguardo da igualdade dos interesses em confronto. Com efeito, o
exerccio das funes de provocao dos controles extrajudiciais,
tampouco podem prescindir, para sua desejada eficincia, desse
mnimo de assistncia ou representao tcnica, sem o que se dificulta ou se impossibilita a realizao da expresso mais lata e, por
isso mesmo, mais autntica da justia: pois justia restrita, limitada
ou condicionada acaba sendo a sua prpria negao6.

Aprende-se ainda no incio do curso de Direito que a cada direito


corresponde uma obrigao. Neste caso, ao criar o direito fundamental
assistncia jurdica, o constituinte tornou o ente estatal sujeito passivo de
uma relao jurdica de direito pblico, tendo doravante a obrigao de
prestar tal servio, como bem destaca Holden Macedo da Silva
[] o Estado brasileiro, por fora deste dispositivo constitucional,
est no plo passivo de uma relao jurdica de direito pblico. Se
por um lado os necessitados, brasileiros ou estrangeiros residentes
no pas, tm o direito pblico fundamental de exigir assistncia ju-

LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pblica. Salvador: JusPodivm,


2010, p. 53.
6
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Defensoria Pblica na construo do estado de justia. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 46, 1993, p. 48.

275

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

rdica integral e gratuita do Estado, o Estado tem o dever de prestar tal servio7.

V-se que o Poder Pblico passa a ter uma responsabilidade quanto


disponibilizao deste servio de assistncia jurdica integral e gratuita
aos necessitados. Todavia no h s uma maneira de faz-lo, havendo
diferentes modelos disponveis para o atendimento desta demanda, sendo
os principais: pro bono, judicare e salaried staff (sistema pblico)8.
O sistema pro bono ou caritativo, como j revela sua denominao
prestado de modo gratuito por profissionais, sendo tido como uma expresso da virtude da caridade. um sistema que existe em praticamente
todos os lugares, eis que quaisquer advogados podem decidir patrocinar
causas de pessoas que os procurem sem contraprestao.
A assistncia prestada por esse modelo tpica do Estado liberal, absentesta, sendo prestada por advogados particulares, sem que houvesse
qualquer contraprestao estatal pelo atendimento populao. Tal sistema deixa o indivduo merc da boa vontade dos profissionais voluntrios, dando-lhe a clara ideia de que recebe um favor, ao invs de exercitar
um direito9. Cappelletti e Garth enunciam esse contexto da seguinte maneira:
At muito recentemente, no entanto, os esquemas de assistncia
judiciria da maior parte dos pases era inadequados. Baseavam-se,
em sua maior parte, em servios prestados pelos advogados particulares, sem contraprestao (munus honorificum). O direito ao
acesso foi, assim, reconhecido e se lhe deu algum suporte, mas o
Estado no adotou qualquer atitude positiva para garanti-lo10.

SILVA, Holden Macedo da. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: breves


comentrios textuais ao regime constitucional da Defensoria Pblica. Braslia: Fortium,
2007, p. 16. Grifos presentes no original.
8
Existem ainda os chamados modelos hbridos ou combinados de prestao de assistncia, que, como o nome deixa entrever, caracterizam-se pela combinao de dois ou mais
dos modelos citados e explanados e seguir, motivo pelo qual deixamos de dedicar-lhe
espao prprio, j que cada pas que adote um sistema hbrido poder faz-lo de modo
peculiar.
9
No mesmo sentido, temos a anlise de Frederico Viana: Nesse modelo, a atividade de
assistncia judiciria gratuita no considerada um direito do economicamente incapaz,
que contam com a boa vontade dos advogados para obter a tutela judicial. LIMA, op.
cit., p. 56.
10
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 32.

276

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Em pertinente crtica, Marlia Gonalves Pimenta aduz que o advogado ou escritrio que de modo eventual atende a algum independentemente de honorrios sequer pode ser considerado prestador de assistncia
jurdica, eis que a indeterminao do receptor do servio seria condio
sine qua non para tal caracterizao11. Em suma, somente seria agente de
assistncia jurdica pro bono aquele que a prestasse a quem quer que o
procurasse, e no aquele que apenas selecionasse casos especficos (de
pessoas prximas, mais simples ou de maior visibilidade) para atuar.
O sistema caritativo possui como vantagem no depender de investimentos estatais para existir. Entretanto, conforme j mencionado, coloca a pessoa que recebe a assistncia na ingrata posio de quem recebe
um favor, j que no h um direito assistncia jurdica, mas sim a prestao de um servio de modo esparso e em carter assistencial.
O sistema judicare significa um marco no papel do Estado no que
diz respeito prestao de assistncia judiciria. Enquanto antes o Estado
meramente produzia uma norma garantindo um direito que nada fazia
para concretizar, nesse momento passa a considerar-se um dever estatal
custear a prestao de tal servio.
Ou seja, a assistncia jurdica permanece sendo fornecida por particulares, mas financiada pelos cofres pblicos. Pode-se dizer que a inteno era permitir ao cidado auferir um servio jurdico equivalente quele que poderia obter se tivesse condies financeiras para tal12.
Neste modelo, profissionais previamente cadastrados se dispem a
prestar este servio mediante remunerao previamente estipulada, a ser
paga pelo Estado. O citado modelo tem o inconveniente de normalmente
incluir apenas a assessoria contenciosa, ou seja, a participao do advogado no processo, privando o indivduo do precioso recurso da consultoria, j que a remunerao fixada com base no ato praticado em juzo.
Cappelletti e Garth j apontavam as deficincias desse modelo13:
11

ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marlia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 103.
12
CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 35.
13
Eis a crtica ao modelo judicare formulada por Holden Macedo ds Silva: [] no h
especializao e viso do todo; a remunerao dos advogados tende a ser baixa, pois as
tabelas normalmente so fixadas pelo Estado; no h efetivo acesso aos Tribunais Superiores, opinio consultiva e s instncias extrajudiciais e administrativas, ou seja, a
assistncia no integral; o controle da qualidade do servio prestado inexistente ou

277

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

O judicare desfaz a barreira de custo, mas faz pouco para atacar


barreiras causadas por outros problemas encontrados pelos pobres.
Isso porque ele confia aos pobres a tarefa de reconhecer as causas e
procurar auxlio; no encoraja, nem permite que o profissional individual auxilie os pobres a compreender seus direitos e identificar
as reas em que se podem valer de remdios jurdicos. [] Mais
importante, o judicare trata os pobres como indivduos, negligenciando sua situao como classe14.

Pode-se apontar ainda como defeitos que o sistema judicare no se


ocupa da eliminao das barreiras culturais e sociais ao acesso, alm de
ser o sistema mais caro de prestao dos servios e tornar difcil controlar
os custos envolvidos15. Contraria de modo evidente a razoabilidade e a
eficincia na alocao dos recursos pblicos gastar mais quando se poderia gastar menos, prestando populao um servio de qualidade superior, motivo pelo qual defende o trabalho a adoo do sistema de Defensorias Pblicas oficiais para a prestao da assistncia jurdica como (no o
perfeito) o melhor sistema de concretizao do acesso justia. o que
se expe a seguir.
O Estado social e democrtico de Direito caracteriza-se pela interveno do Estado em setores fundamentais e pela ampliao da cidadania, o que culmina por destacar a indispensabilidade no fornecimento de
um servio de assistncia jurdica aos cidados, no como servio particular custeado pelo Estado, mas como servio pblico, travando-se entre
os sujeitos relao jurdico-administrativa. De acordo com a lio de Carlos Weis:
Passa-se da idia de assistncia judiciria para a de acesso justia; de assistencialismo pblico para servio pblico essencial; de
extenso da advocacia privada aos financeiramente carentes promoo dos direitos humanos; de mera promoo judicial de demandas privadas identificao dos direitos fundamentais da populao e sua instrumentalizao, eventualmente pela via judicial16.

dificultosa, sem parmetros; os gastos pblicos tendem a ser maiores. SILVA, op. cit.,
p. 12-13.
14
CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 38-39.
15
SMITH, Roger. Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes: modelos de organizao e prestao do servio. Trad. Cleber Francisco Alves. Revista da Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo. a. 4, n. 2, jul./dez. 2011, p. 24.
16
WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pblica. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v.10, n.115, p. 5-6, jun. 2002

278

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

No modelo pblico, a assistncia judiciria populao o mister


institucional de agentes pblicos selecionados para o desempenho de tal
funo. Servidores habilitados prestam assistncia aos necessitados de
modo gratuito e em regime de dedicao exclusiva.
o nico modelo que permite abranger as atividades de natureza
consultiva e contenciosa, conscientizando a populao de seus direitos e
tambm lhe assistindo em demandas de qualquer natureza perante o Poder Judicirio, superando a mera prestao de assistncia judiciria em
prol de verdadeira assistncia jurdica. As vantagens do sistema de Defensorias Pblicas oficiais so apontadas por Roger Smith:
[] pode ser vantajoso, em termos de custo-benefcio relativamente ao judicare; capaz de desenvolver um elevado estado de
esprito (N. de T.: uma espcie de idealismo institucional) e assegurar a prestao de excelentes servios que vo alm da dimenso
estritamente judicial17.

A Defensoria organizada e atuante permite a constatao de demandas de massa e uma economia bastante considervel, tanto em termos de
tempo, quanto na reduo do nmero de demandas tramitando perante o
Judicirio, o que reduz os custos relativos a processos individuais versando sobre questes idnticas. Qualquer outro sistema de prestao de
assistncia no apresenta essa vantagem, pois o atendimento populao
pulverizado.
economia de escala referem-se Renato Campos Pinto de Vitto e
Pierpaolo Bottini, aduzindo que
[] uma instituio consolidada tem maior possibilidade de fixar
metas de trabalho e propiciar a especializao de seus agentes, visando a prestao de um servio de melhor qualidade, com economia de escala e uma dinmica racional, planejada e organizada
[].18

Desta feita, a funo institucional da Defensoria para a propositura


de aes coletivas permite, alm da bvia economia processual, uma
economia de recursos diante das demandas que deixam de tramitar perante o Judicirio.
17

SMITH, op. cit., p. 25.


VITTO, Renato Campos Pinto de; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Defensoria Pblica e a
reforma do sistema de justia brasileiro. Disponvel em: <http://
www.saraivajur.com.br/menuesquerdo/doutrinaArtigos Detalhe.aspx?Doutrina=723>.
Acesso em: 18 jan. 2013.
18

279

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

Todas as razes aqui elencadas fizeram com que a Organizao dos


Estados Americanos (OEA) incitasse publicamente seus Estadosmembros a adotar o sistema de Defensorias Pblicas oficiais atravs das
Resolues n 2656, 2714 e 2801 de sua Assembleia Geral 19, demonstrando acreditar que o sistema pblico seja o mais adequado a uma real
efetivao do acesso justia no continente americano.
12.3 A ADOO CONSTITUCIONAL DO SISTEMA PBLICO:
A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO DE 1988
A Defensoria Pblica obteve assento constitucional no Brasil apenas
com a Constituio Federal de 1988, que a incluiu no Ttulo das Funes
Essenciais Justia, atribuindo-lhe a defesa dos necessitados, nos termos
do caput do art. 134: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Com este dispositivo, ficou claro que o Estado brasileiro a partir daquele momento comprometer-se-ia a viabilizar o servio de assistncia
jurdica atravs da Defensoria Pblica, optando pelo modelo pblico.
nesse sentido da lio de Gustavo Reis, Daniel Zveibil e Gustavo Junqueira:
[] a partir de 5 de outubro de 1988 houve constitucionalizao
do modelo de assistncia jurdica, optando-se pela Defensoria Pblica. Com isso, no mais prevalece o regime anterior, quando as
demais Constituies se omitiam acerca do modelo destinado a
prestar assistncia jurdica e, assim, tornava-se facultativo Unio
ou ao estado-membro que o fizesse por meio dos modelos judicare,
pblico ou misto20.

O que se quer enfatizar que o Brasil passa a ter obrigao de proporcionar assistncia jurdica populao hipossuficiente, necessariamente
atravs da Defensoria Pblica, devendo viabilizar-lhe os recursos financeiros e humanos suficientes ao bom desempenho de suas funes. Conforme enuncia Alusio Iunes Monte Ruggeri R, a Defensoria Pblica
representa a forma pela qual o Estado Democrtico de Direito promove
19

Texto
integral
Disponvel
em:
<http://www.oas.org/consejo/pr/AG/
resoluciones%20y%20declaraciones.asp>. Acesso em: 23 out. 2013.
20
REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBIL, Daniel Guimares; JUNQUEIRA,
Gustavo. Comentrios Lei da Defensoria Pblica. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 25.

280

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

a ao afirmativa, ou discriminao positiva, visando incluso jurdica


daqueles econmica e culturalmente hipossuficientes21.
O direito assistncia jurdica, nesse contexto, deixa de ser visto
como direito fundamental de primeira dimenso direito civil, a exigir
uma postura absentesta por parte do Estado para ostentar o status de
direito fundamental de segunda dimenso, direito social, a depender sua
concretizao de prestaes estatais positivas, atravs de polticas pblicas e destinao de recursos. Fbio Konder Comparato faz uma anlise
teleolgica dos direitos sociais:
A solidariedade prende-se ideia de responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo social. a transposio, no plano da sociedade poltica, da obligatio in
solidum do direito privado romano. O fundamento tico desse princpio encontra-se na idia de justia distributiva, entendida como a
necessria compensao de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socializao dos riscos normais da existncia humana.
Com base no princpio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se
realizam pela execuo de polticas pblicas, destinadas a garantir
amparo e proteo social aos mais fracos e mais pobres; ou seja,
aqueles que no dispem de recursos prprios para viver dignamente22.

A previso da Defensoria na Constituio da Repblica conferiu a


este rgo o monoplio da assistncia jurdica no Pas e tornou obrigatria sua instalao mesmo nos Estados em que os governantes apresentavam-se mais recalcitrantes, segundo esclarece Guilherme Freire de Melo
Barros:
A redao do dispositivo constitucional traz importantes caractersticas acerca da Instituio. Primeiro, trata-se de instituio essencial funo jurisdicional, o que significa que sua criao e manuteno no so meras faculdades ou opes polticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir a Defensoria Pblica, por convenincia e oportunidade. Pelo contrrio, a criao da Defensoria
Pblica dever, imposio constitucional, de modo que o chefe
21

R, Alusio Iunes Monti Ruggeri. A dimenso quntica do acesso justia. In: R,


Alusio Iunes Monti Ruggeri (Org.). Temas aprofundados: Defensoria Pblica. Salvador: Jus Podivm, 2013, 93-94.
22
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 64.

281

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

do executivo que no cria, nem a equipa adequadamente, est violando a Constituio da Repblica23.

desta maneira que vem se posicionando o Supremo Tribunal Federal, quando, ao julgar aes relativas ao tema, afirmou a necessidade de
que os Estados implantem efetivamente a Defensoria, nos termos constitucionais, afastando a manuteno de qualquer simulacro que postergue
sua estruturao de modo permanente. Como exemplos, citam-se as
Aes relativas aos Estados de Santa Catarina e Paran, no Agravo de
Instrumento (AI) n 598.212/PR e na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4270/SC. Em sua deciso no mencionado AI, o Ministro
Celso de Mello destacou o papel constitucional da Defensoria ao aduzir:
A questo da Defensoria Pblica, portanto, no pode (e no deve)
ser tratada de maneira inconsequente, porque, de sua adequada organizao e efetiva institucionalizao, depende a proteo jurisdicional de milhes de pessoas carentes e desassistidas , que sofrem inaceitvel processo de excluso que as coloca, injustamente,
margem das grandes conquistas jurdicas e sociais24.

Ainda que a Constituio no deixe expresso no artigo 134, a Defensoria Pblica tambm instituio permanente, pois para chegar a tal
concluso apenas precisa-se realizar o seguinte raciocnio: se a Defensoria Pblica destina-se a efetivar uma clusula ptrea, exclu-la seria o
mesmo que esvaziar o contedo material da garantia, razo pela qual se
conclui pela impossibilidade de sua retirada do ordenamento jurdico
ptrio.
Incumbe Defensoria a defesa, em todos os graus de jurisdio, dos
que demonstrem insuficincia de recursos, alm de sua orientao jurdica, conscientizando-os de direitos que no raro desconhecem possuir.
Essa a funo tpica do rgo, sem prejuzo da ampliao de suas atribuies pela legislao infraconstitucional. O Supremo Tribunal Federal,
por oportunidade do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n 2903, de cuja ementa foi extrado o trecho abaixo citado, trata a
Defensoria Pblica como instituio permanente:

23

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pblica: LC n 80/1994. 2.ed.


Salvador: JusPodivm, 2010, p. 20.
24
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI n 598.212/PR. Rel. Min. Celso de Mello.
Disponvel
em:
<http://www.stf.
jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
AI598212CM.pdf>. Acesso em: 26 out. 2013.

282

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

[] DEFENSORIA PBLICA - RELEVNCIA - INSTITUIO


PERMANENTE ESSENCIAL FUNO JURISDICIONAL
DO ESTADO - O DEFENSOR PBLICO COMO AGENTE DE
CONCRETIZAO DO ACESSO DOS NECESSITADOS
ORDEM JURDICA. [] DIREITO A TER DIREITOS: UMA
PRERROGATIVA BSICA, QUE SE QUALIFICA COMO
FATOR DE VIABILIZAO DOS DEMAIS DIREITOS E
LIBERDADES - DIREITO ESSENCIAL QUE ASSISTE A
QUALQUER PESSOA, ESPECIALMENTE QUELAS QUE
NADA TM E DE QUE TUDO NECESSITAM.
PRERROGATIVA
FUNDAMENTAL
QUE
PE
EM
EVIDNCIA - CUIDANDO-SE DE PESSOAS NECESSITADAS
(CF, ART 5, LXXIV) - A SIGNIFICATIVA IMPORTNCIA
JURDICO-INSTITUCIONAL E POLTICO-SOCIAL DA
DEFENSORIA PBLICA25.

A Constituio Federal, em seu texto original, atribuiu Lei Complementar a misso de organizar a Defensoria Pblica da Unio e a do
Distrito Federal e dos Territrios, alm de enunciar normas gerais a serem observadas pelos Estados quando da criao de suas prprias Defensorias (art. 134, 1). A Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de
1994, constitui a Lei Orgnica da Defensoria Pblica, em atendimento a
tal mandamento constitucional.
O texto constitucional prev, ainda, a organizao da Defensoria em
carreiras e seu provimento, na classe inicial, por concurso pblico de
provas e ttulos, evitando, assim, designaes casusticas e maculadas por
favorecimentos polticos para a funo de Defensor Pblico. A partir da
Emenda Constitucional n 19/98 determina-se que os Defensores Pblicos sejam remunerados mediante subsdio.
Aos membros da carreira assegurada a inamovibilidade, como garantia da Instituio e, ao mesmo tempo de cada Defensor individualmente considerado, j que a impossibilidade de remoes arbitrrias lhe outorga liberdade no exerccio de suas funes. Tal garantia reveste-se de
especial relevo quando se tem em conta que a Defensoria Pblica rgo
25

Trecho da ementa de julgamento da ADI 2903 / PB, relatada pelo Min. Celso de Mello, julgada em 01/12/2005 pelo Pleno do STF. Texto na ntegra Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1
=(ADI$.SCLA.%20E%202903.NUME.)%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%202903.
ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 08 maio 2010.

283

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

mantido pelo Estado, mas cujas atribuies a levam a litigar contra a Fazenda Pblica em inmeras causas.
A vedao ao exerccio da advocacia fora das atribuies constitucionais absoluta, estando, portanto, constitucionalmente imposto o regime de dedicao exclusiva do Defensor Pblico. Impede-se com tal proibio que o membro da carreira volte suas atenes a causas particulares
que patrocina em claro prejuzo aos milhes de necessitados que contam
com o bom e fiel desempenho de seu mister, por no possurem meios de
constituir patrono privado.
A Constituio Federal sofreu importante alterao, no tocante Defensoria Pblica, com a Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do
Judicirio). Foi acrescido ao texto original do artigo 134 um novo pargrafo, outorgando s Defensorias Estaduais autonomia funcional e administrativa, alm da iniciativa de sua proposta oramentria, nos seguintes
termos:
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.

No se discute o valor desta alterao para a consolidao da Instituio, por permitir s Defensorias dos Estados propor seu oramento e
tratar diretamente de questes afetas administrao e ao quadro de servidores do rgo. Contudo, causou perplexidade no meio acadmico a
restrio da autonomia apenas s Defensorias instaladas nos Estados,
mormente em face da unidade que rege a instituio Defensoria. A Defensoria Pblica una, a sua aparente diviso apenas fruto de uma diviso de atribuies, visando prestar um melhor servio de assistncia jurdica aos hipossuficientes.
A Emenda Constituio incorreu em atecnia, rompendo a coerncia
que deve imperar no ordenamento jurdico, levando parte da doutrina a
argumentar por sua inconstitucionalidade, a exemplo de Felipe Caldas
Menezes:
Alm do fundamento infraconstitucional (art. 3 da Lei Complementar n 80/94), o princpio institucional da unidade tem sede
constitucional no prprio caput do artigo 134 da Constituio Federal, uma vez que tal norma, emanada do poder constituinte originrio, reza, no singular: 'A Defensoria Pblica instituio'. Da
decorre que o pargrafo inserido no art. 134 pela Emenda Consti-

284

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

tucional n. 45/2004, no sentido de conferir autonomia financeira e


oramentria apenas s Defensorias Pblicas Estaduais e no Defensoria Pblica da Unio e Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, em expressa contrariedade ao caput do art.
134 da CRFB/88, deve ser considerado inconstitucional em sua interpretao literal, devendo ser feita interpretao conforme, ampliando o alcance do dispositivo, para conferir tal autonomia Instituio como um todo26.

Visando corrigir tal impropriedade, foi promulgada em 06 de agosto


de 2013, a Emenda Constitucional n 74, que prev a extenso da autonomia s Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito Federal, da qual
trataremos mais adiante.
O Distrito Federal cumula atribuies que pertencem aos Estados e
Municpios em matria legislativa (art. 32, 1). Aos municpios no foi
permitido criar Defensorias Pblicas, mas o Distrito Federal, na atribuio legislativa estadual, em tese, deveria poder organizar sua Defensoria.
No entanto, a atribuio de organizar mediante lei a Defensoria Pblica
do Distrito Federal e Territrios pertencia Unio. No limiar dos 25 anos
de vigncia da Constituio de 1988 o ente federativo ainda no havia
cumprido tal incumbncia, e tampouco o Distrito Federal poderia faz-lo,
sob pena de vcio de incompetncia.
Tal impasse terminou por resultar na promulgao da Emenda Constitucional (EC) n 69 em 29 de maro de 2012, retirando da Unio a
competncia para organizar a Defensoria do Distrito Federal, mantendoa, no entanto, quanto a uma eventual Defensoria Pblica dos Territrios,
alterando os artigos 21, 22 e 48 do texto constitucional.
Mencionada Emenda passa a permitir que a Cmara Legislativa do
Distrito Federal legisle sobre matria em que se sobressai seu interesse
enquanto ente federativo, possibilitando-lhe organizar sua prpria Defensoria. A EC n 69 salutarmente estendeu a autonomia conferida s Defensorias Estaduais Defensoria do DF atravs de seu artigo 2, sem, no
entanto, alterar o art. 134 da CF/88.
Assim sendo, restava sem autonomia apenas a Defensoria Pblica da
Unio, responsvel por atender a populao necessitada quanto a ques26

MENEZES, Felipe Caldas. Defensoria Pblica da Unio: Princpios Institucionais,


Garantias e Prerrogativas dos Membros e um Breve Retrato da Instituio. Artigo Disponvel
em:
<http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_principios_institucionais_
Felipe.pdf>. Acesso em: 25 out. 2013.

285

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

tes federais, enfrentando crescente demanda com um quadro reduzido


de Defensores Pblicos Federais.
A promulgao da Emenda Constitucional n 74, em agosto de 2013,
foi uma vitria de defensores, parlamentares27 e estudiosos que sempre
argumentaram no sentido da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 45 quanto omisso em conceder igualmente autonomia Defensoria Pblica da Unio (DPU) e Defensoria do Distrito Federal, em
face do princpio da unidade que rege a Instituio. O art. 134 sofreu a
adio de novo pargrafo, com o seguinte teor: 3 Aplica-se o disposto
no 2 s Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito Federal.
A autonomia da Defensoria do DF j existia formalmente desde a EC
n 69, mas passa a integrar o art. 134, local pertinente. A inovao, de
fato, deveu-se concesso da mesma autonomia DPU. Finalmente,
apenas alguns meses antes da atual Constituio completar seu primeiro
quarto de sculo, tem-se uma Defensoria como um todo constitucionalmente autnoma. Uma conquista to relevante que leva a refletir sobre o
por qu de tal bice ter demorado tanto a ser vencido.
12.4 DESAFIOS A SEREM VENCIDOS PELA DEFENSORIA
PBLICA NOS PRXIMOS ANOS
Nos 25 anos que passaram desde o incio de vigncia da Constituio
Federal de 1988, a Defensoria como um todo cresceu em nmero de Defensores e servidores, em valorizao da carreira, em visibilidade social e
em aportes financeiros, havendo grande discrepncia entre os Estadosmembros no que diz respeito a tais avanos. o que atestam os Diagnsticos da Defensoria Pblica no Brasil, elaborados pelo Ministrio da Justia em 2004, 2006 e 2009.
Contudo, ainda a Defensoria o rgo do sistema de Justia que sofre com os menores percentuais de investimento em relao a todas as
27

Cite-se a afirmao proferida pelo presidente da Cmara dos Deputados, Henrique


Eduardo Alves quando da promulgao da Emenda (PMDB/RN). A aprovao desta
PEC corrige uma inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 45/2004, que sem
razo nenhuma admitiu apenas ao ramo estadual da Defensoria Pblica a autonomia.
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO. Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/ index.php?option=com_content&view=article
&id=16255:promulgada-a-emendaconstitucional-que-concede-autonomia-a-defensoria-publica-da-uniao&catid
=215:noticias-slideshow&Itemid=458>. Acesso em: 26 out. 2013.

286

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

outras Instituies do sistema de Justia. No h sequer um Estado da


Federao em que se correspondam o nmero de Juzes, membros do
Ministrio Pblico e Defensores. Destes rgos, tambm a Defensoria o
menos interiorizado, eis que no possui membros, quadro de apoio e estrutura material suficientes para chegar justamente aos locais onde mais
se necessitam Defensores.
Enquanto a autonomia no sair do papel e ganhar vida atravs de
investimentos contundentes na Defensoria Pblica, permitindo-lhe alcanar patamares condizentes com a importncia da misso de efetivar o
direito de acesso justia dos excludos, pode-se dizer que a Constituio
e a cidadania no Brasil so de papel (Lassalle).
Espera-se que este longo caminho seja percorrido, sem alegaes vazias (leia-se no fundamentadas) de reserva do possvel e que, daqui a
mais vinte e cinco anos, a hoje esperana de todos os Defensores do pas
de ver uma Instituio forte e atuante em todo o territrio nacional haja
se transformado em realidade.
12.5 CONCLUSO
A Constituio Federal de 1988 inovou ao prever pela primeira vez o
direito fundamental assistncia jurdica e ao adotar expressamente um
modelo pblico de assistncia, incumbindo Defensoria Pblica a nobre
misso de assistir aos necessitados em mbito judicial e extrajudicial,
contribuindo ainda no processo de construo da cidadania mediante
aes de educao em direitos.
O texto constitucional tratou de estabelecer as competncias legislativas no que tange Defensoria, destacando sua essencialidade funo
jurisdicional do Estado e exigindo que os cargos iniciais da carreira de
Defensor Pblico sejam providos mediante concurso pblico de provas e
ttulos. Ao mesmo tempo em que se garante a inamovibilidade aos Defensores, veda-se o exerccio da advocacia fora das atribuies do cargo,
zelando por uma atuao independente e dedicada.
As Emendas Constitucionais n 45, 69 e 74 tornam a Defensoria Pblica, enquanto Instituio una, autnoma, mas tais alteraes constitucionais no tm o condo de eliminar os bices estruturais ao fortalecimento e aparelhamento da Defensoria Pblica. Para tal fim, fazem-se necessrias medidas de cunho eminentemente poltico, conferindo ao rgo as
287

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO

armas para adequadamente atender s demandas dos necessitados, tanto


em sentido econmico, como jurdico ou mesmo organizacional.
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288

OS AVANOS E DESAFIOS DA DEFENSORIA PBLICA NOS 25 ANOS


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SMITH, Roger. Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes: modelos de organizao e prestao do servio. Trad. Cleber Francisco Alves.
Revista da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo. a. 4, n. 2, jul./
dez. 2011, p. 24.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI n 598.212/PR. Rel. Min. Celso
de Mello. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
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<http://www.saraivajur.com.br/menuesquerdo/
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WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pblica. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v.10, n.115, p. 5-6, jun. 2002.

289

ANA KAROLINE DOS SANTOS PINTO


Como citar este captulo: PINTO, Ana Karoline dos Santos. Os avanos e desafios da
defensoria pblica nos 25 anos da nova ordem constitucional brasileira. In: AGUIAR,
Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes
(Org.). Direito Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza:
Expresso, 2014, p. 273-289.

290

13
AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS
NO BRASIL: OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA
TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL NA
INTERPRETAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Raquel Coelho de Freitas1
Luciana Nbrega2
Resumo: Nos ltimos anos, temos observado que o Poder Judicirio brasileiro tem sido cada vez mais provocado a decidir sobre temas extremamente relevantes para a sociedade, temas esses intimamente relacionados
ao reconhecimento e concretizao de direitos fundamentais. Algumas
dessas aes pem na centralidade do debate direitos que foram conquistados por grupos sociais identificados como minoritrios, tais como povos indgenas e negros, colocando essas conquistas, muitas vezes, em
cheque. Nesse contexto, a presente pesquisa se insere visando identificar
a postura do Supremo Tribunal Federal na resoluo de conflitos envolvendo temticas relativas aos direitos dos povos indgenas e outras minorias no Brasil. Para tanto, a partir de uma pesquisa terica, buscamos delimitar o sentido de minorias, propondo a compreenso desses grupos
como novos sujeitos de direitos. Posteriormente, a partir do estudo de
caso da Ao Popular que discutia a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Petio n. 3388) e o caso Ellwanger (Habeas Corpus
n. 82.424/RS), constatamos que o Supremo Tribunal Federal no adota
uma posio sempre a favor dos novos sujeitos de direito, superando a
1

Doutora em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).


Mestre em Direitos Humanos Internacionais pela Harvard Law School. Especialista em
Violncia Urbana pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professora Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC), Graduao e PsGraduao. Advogada. rclcesar@gmail.com
2
Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear
(UFC). Especialista em Direito Processual: Grandes Transformaes pela Universidade
Anhanguera (UNIDERP). Graduada em Direito pea Universidade Federal do Cear
(UFC). Indigenista especializada da Fundao Nacional do ndio (Funai). oliveiranobrega.adv@gmail.com.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

excluso e a subordinao. O fato de essa Corte, nos ltimos anos, ter se


tornado um foro importante para as questes relativas a esses novos sujeitos de direitos no significa a certeza de decises voltadas afirmao
dos direitos desses grupos, a indicar que o ativismo judicial nem sempre
tem um vis to democrtico.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Direitos de minorias. Ativismo judicial.
13.1 INTRODUO
Nos ltimos anos, temos observado que o Poder Judicirio ptrio est sendo cada vez mais instado a decidir sobre temas extremamente relevantes para a sociedade brasileira, temas esses intimamente relacionados
ao reconhecimento e concretizao de direitos fundamentais. Unio
homoafetiva, interrupo da gravidez em caso de anencefalia, demarcao de terras indgenas, pesquisas com uso de clulas-tronco, progresso
de regime em crimes hediondos e outras questes esto na pauta de discusses dos Tribunais mais importantes do pas.
Algumas dessas aes pem na centralidade do debate direitos que
foram conquistados por grupos sociais identificados como minoritrios,
tais como povos indgenas e negros, colocando essas conquistas, muitas
vezes, em cheque.
Nesse contexto, a presente pesquisa se insere visando identificar a
postura da Corte mais importante do pas, a quem compete a guarda da
Constituio, na resoluo de conflitos envolvendo temticas relativas
aos direitos dos povos indgenas e outras minorias no Brasil. Para tanto, a
partir de uma pesquisa terica, buscamos identificar esses grupos e seus
direitos, tomando como base os estudos desenvolvidos em torno do tema
das minorias. Posteriormente, foram tomadas duas aes que tramitaram
perante o STF, a Ao Popular que discutia a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Petio n. 3388) e o caso Ellwanger (Habeas
Corpus n. 82.424/RS), a partir das quais identificamos o posicionamento
da Corte acerca dos direitos dos grupos minoritrios no Brasil.

292

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

13.2 DE MINORIAS A NOVOS SUJEITOS DE DIREITOS3


O processo de construo de direitos atinentes s minorias enovelase em reflexes diversas, as quais traduzem a dificuldade de se estabelecer um consenso acerca de uma definio amplamente aceita de minorias.
o que constata ODonnell, para quem a aplicao dos direitos das minorias tambin se dificulta por la falta de una definicin clara y universalmente aceptada del trmino minora.4
No mbito internacional, as questes relativas ao reconhecimento
dos direitos culturais das minorias tnicas, dos povos indgenas e de outros grupos historicamente excludos e discriminados s comeou a ganhar fora na agenda dos direitos humanos em meados dos anos de 1960,
ainda que a Comisso de Direitos Humanos da Organizao das Naes
Unidas tenha criado, h mais de uma dcada antes desse perodo, uma
Subcomisso para a Preveno da Discriminao e a Proteo das Minorias5.
Um dos primeiros documentos internacionais de direitos humanos
que previu expressamente os direitos de minorias foi o Pacto Internacio-

No artigo NBREGA, Luciana Nogueira; MARTINS, Martha Priscylla Monteiro


Joca. Os direitos das minorias luz do direito fundamental igualdade. In: Onelis Silva
Guimares. (Org.). Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2009, tratamos da temtica relativa dos direitos das minorias, luz
dos princpio da igualdade e da diferena.
4
ODONNELL, Daniel apud WUCHER, Gabi. Minorias: proteo internacional em
prol da democracia. So Paulo: Editora Juarez Oliveira, 2000, p. 43.
5
Para compreender a nfase atual que a UNESCO e outras agncias internacionais do
ao papel positivo que a diversidade cultural pode desempenhar para o desenvolvimento
social e econmico preciso comear com uma breve descrio do papel histrico que a
Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas (CNUDH) teve no reconhecimento
inicial dos direitos culturais, inclusive os dos povos indgenas e de outras minorias
tnicas e raciais. Em seguida aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU, em 1948, a Comisso de Direitos Humanos criou
especialmente uma Subcomisso para a Preveno da Discriminao e a Proteo das
Minorias mas, apesar disso, foi s a partir de meados dos anos 1960 que a agenda internacional dos direitos humanos comeou a sistematicamente incluir questes relativas ao
reconhecimento dos direitos culturais das minorias tnicas, dos povos indgenas e de
outros grupos historicamente excludos e discriminados (DAVIS, Shelton H. Diversidade cultural e direitos dos povos indgenas. Mana, Rio de Janeiro, v. 14, n. 2, out.
2008.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010493132008000200014&script=sci_arttext>. Acesso em: 14 set. 2009).

293

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

nal dos Direitos Civis e Polticos6, que consagrou um dispositivo importante no caminho do reconhecimento desses novos direitos. Trata-se de
seu art. 27, o qual estabelece que:
Art. 27. Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou
lingusticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero
ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros
de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua
prpria religio e usar sua prpria lngua.

Com base nesse dispositivo, a Subcomisso para a Preveno da


Discriminao e Proteo das Minorias, em um esforo pioneiro na definio de minorias, sugeriu que o termo significasse, dentro de um conjunto populacional, apenas os grupos no dominantes que possussem e
desejassem preservar tradies ou caractersticas tnicas, religiosas ou
lingusticas estveis, marcadamente distintas do resto da populao, devendo ser leais ao Estado do qual sejam nacionais. Corroborando com
essa ideia, Francesco Capotorti elaborou, em seu estudo sobre o art. 27
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, um conceito para
minorias, o qual foi amplamente aceito pela doutrina clssica. Para este
autor minoria :
A group numerically inferior to the rest of the population of a
State, in a non-dominant position, whose members being nationals of the State possess ethnic, religious or linguistic characteristics differing from those of the rest of the population and
show, if only implicitly, a sense of solidarity, directed towards preserving their culture, traditions, religion or language.7

Pela definio de Capotorti, so elementos constitutivos do conceito


de minoria: o elemento numrico (a group numerically inferior to the
rest of the population of a State), o elemento de no-dominncia (in a
non-dominant position), o elemento da cidadania (whose members
being nationals of the State) e o elemento da solidariedade entre os
membros da minoria (and show, if only implicitly, a sense of solidarity,
directed towards preserving their culture, traditions, religion or language).
6

Adotado pela Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em


16.12.1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo
Brasil em 24.01.1992. Promulgado pelo Decreto n. 592, de 6.7.1992. Disponvel em:
<http://www.interlegis.gov.br/processo_legislativo/copy_of_20020319150524/
20030616104212/20030616113554>. Acesso em: 03 set. 2009.
7
CAPOTORTI, Francesco apud WUCHER, Gabi. op. cit., 2000, p. 44.

294

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

Adotando, em parte, a definio de Capotorti, Will Kymlicka8, um


importante terico do Multiculturalismo9, defende que o termo minorias
compreende apenas as minorias nacionais, que correspondem aos grupos humanos que gozavam de autogoverno e estavam concentrados territorialmente em um Estado maior; e os grupos tnicos, entendidos como
os grupos que surgiram da imigrao individual ou familiar. Neste sentido, o conceito proposto por Kymlicka no difere substancialmente do
conceito de minorias como grupos numericamente inferiores e que possuem caractersticas religiosas, tnicas ou lingusticas diferentes da maioria da populao.
Esse conceito, no entanto, parece no abarcar todas as situaes em
que grupos humanos tm privados os seus direitos em decorrncia de sua
condio minoritria. o caso, por exemplo, dos(as) negros(as) durante o
regime do apartheid que vigorou na frica do Sul. Naquele pas, a maioria numrica negra foi submetida, por anos, a um sistema de opresso e
intolerncia levado a cabo por uma minoria branca. Se seguirmos a conceituao de Capotorti, possvel afirmar que os(as) negros(as) no mereceriam a proteo do art. 27 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
pois, naquelas circunstncias, faltava-lhes um elemento essencial para
serem caracterizados como minorias, qual seja, o elemento numrico, j
que no constituam uma minoria populacional.
Ademais, outro ponto importante para caracterizao das minorias
no foi suficientemente destacado por Capotorti. Trata-se de um critrio
subjetivo que se relaciona ao sentimento de pertena do indivduo ao
grupo considerado. A posio adotada por Capotorti, de conferir mais
8

KYMLICKA, Will. Ciudadana multicultural: una teora liberal de los derechos de


las minoras. Traduo Carme Castells Auleda. Barcelona: Paids Ibrica, 1996, p. 2629.
9
O Multiculturalismo surgiu como uma teoria e como uma prtica voltada afirmao
das diferenas, lanando a problemtica dos direitos das minorias e esclarecendo que
nenhuma cultura superior ou inferior a outra, mas apenas diferentes entre si. Carlos
Alberto Torres resume o pensamento do Multiculturalismo com a seguinte frase: qualquer que seja a sua forma ou colorido, o multiculturalismo est relacionado com a poltica das diferenas e com o surgimento das lutas sociais contra as sociedades racistas,
sexistas e classistas. (TORRES, Carlos Alberto. Democracia, educao e multiculturalismo: dilemas da cidadania em um mundo globalizado. Traduo de Carlos Almeida
Pereira. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 196). Sem desmerecer a importncia polticohistrica das reflexes multiculturais, ressalta-se, contudo, que, para fins deste artigo
privilegiar-se- uma perspectiva intercultural de direitos humanos, conforme ser demonstrado adiante.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

importncia aos elementos objetivos que subjetivos para conceituao de


minoria, foi incorporada pelo Tribunal Permanente de Justia Internacional, para quem pertencer a uma minoria era muito mais uma questo de
fato que de vontade. Pires aponta que:
No que respeita ao elemento subjectivo da noo de minoria, o
Tribunal Permanente de Justia Internacional rejeitou o argumento
segundo o qual a declarao de pertena a uma minoria era o nico
factor que condicionava a possibilidade de exerccio dos direitos
previstos pelos Tratados []. O Tribunal declarou que as minorias
eram definidas por elementos objectivos, como a raa ou a religio
e no por simples declarao de vontade das pessoas. Esta declarao deve constituir a constatao de um facto e no a expresso de
uma vontade, o que exclua assim o elemento subjectivo da noo
de minoria.10

Discordando da posio deste Tribunal, Bakatola11 defende que o


critrio subjetivo, consistente na autodeclararo, o instrumento mais
adequado para identificar o indivduo como membro de uma determinada
minoria. Seu entendimento parece ter prevalecido nos ltimos anos, a
partir das declaraes e convenes internacionais que se seguiram, a
exemplo da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho12
e da Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas 13, nas quais
a autoafirmao da identidade e o sentimento de pertena a um grupo
passaram a ser critrios para que um indivduo seja identificado como
membro de uma minoria.
Outro problema que decorre do conceito de Capotorti relaciona-se
exigncia de que os grupos minoritrios apresentem caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas que possam diferenci-los do resto da populao. Nos termos do conceito proposto por Capotorti no seriam compreendidos como minorias as mulheres, os idosos, as crianas, por exemplo, porque no apresentam diferenas lingusticas, tnicas ou religiosas
que justifiquem sua categorizao como grupos minoritrios.
Essas dificuldades decorrentes da adoo do conceito de minorias
proposto levaram alguns(mas) doutrinadores(as) a defender que o termo
10

PIRES apud WUCHER, Gabi. op. cit., 2000, p. 48.


BAKATOLA apud WUCHER, Gabi. op. cit., 2000, p. 48.
12
Adotada pela 76 Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, no
ano de 1989. Ratificada pelo Brasil em 2002 e incorporada legislao brasileira por
meio do Decreto n 5.051/2004.
13
Aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 13 de setembro de 2007.
11

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

minorias pode fazer referncia a diversos grupos humanos, segundo a


sociedade na qual se encontrem inseridos, sendo um tema intimamente
ligado cultura14 de cada povo.
Rompendo com o pensamento tradicional de Capotorti e Kymlicka,
Andrea Semprini advoga a tese de que minorias:
[] so mais movimentos sociais, estruturados em torno de um
sistema de valores comuns, de um estilo de vida homogneo, de
um sentimento de identidade ou pertena coletivos, ou mesmo de
uma experincia de marginalizao. Com freqncia esse sentimento de excluso que leva os indivduos a se reconhecerem, ao
contrrio, como possuidores de valores comuns e a se perceberem
como um grupo parte [].15

A posio de Semprini corroborada por autores(as) brasileiros(as)


que compreendem que o termo minorias deve ser entendido como um
conceito cujo elemento numrico no seja essencial. Em verdade, para
esses(as) pensadores(as), minorias seria todo grupo humano excludo do
exerccio de algum direito pelo simples fato de constituir um grupo diferente do que foi estabelecido como padro.
Reforando essa compreenso, podemos conceituar minorias como
aqueles grupos sociais dos quais subtrada, em virtude de discriminao, a competncia para tomar decises que alterem os rumos da sociedade, tendo dificuldades em ocupar espaos de poder, embora possam
representar a maioria populacional. So grupos humanos cujos direitos
so frequentemente negados, embora possam estar assegurados formalmente. Nesse sentido, para Carmen Lcia Antunes Rocha
[] no se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno no de qualificao jurdica dos grupos contemplados ou aceitos
com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que
outros que detm o poder. Na verdade, minoria, no Direito democraticamente concebido e praticado, teria que representar o nmero
14

Joaquim Herrera Flores considera que a cultura no uma entidade alheia ou separada das estratgias de ao social; ao contrrio, uma resposta, uma reao forma
como se constituem e se desenvolvem as relaes sociais, econmicas e polticas em um
tempo e um espao determinados. (FLORES, Joaquim Herrera. Direitos Humanos,
Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia. In: WOLKMER, Antonio Carlos
(Org.). Direitos Humanos e Filosofia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
363).
15
SEMPRINI, Andrea. Multiculturalismo. Traduo Laureano Pelegrin. So Paulo:
EDUSC, 1999, p. 44.

297

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

menor de pessoas, vez que a maioria a base de cidados que


compreenda o maior nmero tomado da totalidade dos membros da
sociedade poltica. Todavia, a maioria determinada por aquele
que detm o poder poltico, econmico e inclusive social em determinada base de pesquisa. []. Assim, o caso dos negros e mulheres no Brasil, que so tidos por minorias, mas que representam
maior nmero de pessoas na globalidade dos que compem a sociedade brasileira.16

Sob esse enfoque, Andrea Semprini17 esclarece que a problemtica


dos direitos das minorias (conceito poltico e no numrico) em relao
maioria (ideia que aqui tambm assume um vis poltico, significando
aqueles grupos humanos que detm poder para definir os rumos da sociedade) pode ser analisada sob duas vertentes: a partir de uma interpretao
poltica e a partir de uma interpretao cultural.
Pela interpretao da Cincia Poltica, a reivindicao dos direitos
das minorias analisada no contexto de um Estado Nacional. O objetivo
dessas reivindicaes seria a conquista de direitos especficos e diferenciados, sejam eles individuais, polticos ou sociais. Como exemplo de
minorias para a interpretao poltica, Semprini menciona os ndios nos
Estados Unidos ou os catales na Espanha, os quais surgiram por meio de
um processo de conquista ou incorporao.18
De acordo com a interpretao cultural19, o conceito de minorias relaciona-se no somente com a questo dos direitos das minorias nacio16

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, n 33, 1996, p. 285.
17
SEMPRINI, Andrea. op. cit. 1999, p. 43.
18
Idem, 1999, p. 43-44.
19
Manuel Alberto Jess Moreira chama ateno para o fato de que la idea que prevalece en el universo del Derecho es que a la cultura es un producto del la evolucin de la
humanidad [], el principio fundamental era el progresso, que le haca percibir que
algunos pueblos haban avanzado ms que outros, assim, la idea de progresso y evolucin se conforma com patrones ideales que petrifican la justicia a la vez que facilitan
la desigualdad, pero la Antropologia Social se emancipa y decide cambiar sus paradigmas y rompe com el evolucionismo a partir de Franz Boas y sua mirada particularista histrica, cosa que no ocorre com el Derecho que extiende sus programas evolucionistas a todas las nuevas ramas jurdicas. Ocorre que la crisis del paradigma ocurre
cuando irrumpen em el escenario nuevos derechos e ideas que deben explicar-se a luz
de renovados esquemas conceptuales. Y que solo pueden aceptar-se mediante La intervencion multidisciplinaria y constituirse a partir de categorias cuyos significados se
oponen belicosamente a los aceptados tradicionalmente. Por exemplo pluralidad cultural, derechos indgenas, pluralidad jurdicae derechos colectivos. Moreira conclui,

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

nais ou daquelas que tenham necessariamente uma base tnica ou poltica, mas abrange outros segmentos sociais que, por possurem valores
semelhantes, como, por exemplo, um sentimento de excluso, unem-se
em grupos sociais. Nesse sentido, fazem parte do conceito de minorias,
no s ndios(as), mas negros(as), mulheres, crianas, idosos, homossexuais, dentre outros.20
Concebendo-se cultura como uma tessitura que se desenvolve em
contextos poltico-econmico-sociais, no esttica, dinmica em uma
pluralidade, traduzida em diversas dimenses, que se comunicam, hibridizam-se e concretizam-se em perspectivas diversas, podemos afirmar
que uma mulher jovem, negra, desempregada, me, nordestina e brasileira tem em si diversas dimenses culturais (e entrecruzamento de grupos
minoritrios, tais como: negra, mulher e jovem), as quais precisam ser
consideradas na afirmao, promoo e concretizao de seus direitos.
Dentre as possveis classificaes para as minorias, uma merece
ateno especial, para fins do presente artigo. Ela se relaciona aos objetivos do grupo social considerado, classificando as minorias em minorities by force e minorities by will.21
As minorias by force so aquelas que se encontram em uma posio de inferioridade na sociedade em que vivem em virtude da discriminao que sobre elas pesam. Pleiteiam no a adoo de novos direitos,
mas apenas a efetivao e a concretizao de direitos j assegurados nos
diplomas jurdicos. Objetivam, portanto, no serem discriminados pelo
restante da sociedade. Sem discriminao, estaria aberto o caminho para
a incluso social.
ento, que no existen dudas que la creencias dominantes em el mbito legal compartido
por juristas, abogados y operadores judiciales se encuentram contaminadas por la idea
evolucionista de la cultura. Pero paradjicamente los documentos, declaraciones de
derechos y jurisprudncia de los tribunales internacionales apuntam em direccin contraria. La contradiccin permite suponer uma anomia estructural porque se sigue pensando em el modelo enterior, pero dentro de um modelo pluricultural. Esta evidencia
hace necessrio revisar los programas de la cultura hegemnica que vacila y demora en
aplicar la nueva legalidad. (MOREIRA, Manuel Alberto Jess. El concepto de cultura
en el derecho. In: AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; RIBEIRO, Fernanda Bittencourt (orgs.). Violncia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001, p. 469-470; 478).
20
SEMPRINI, Andrea. op. cit. 1999, p. 44.
21
Essa classificao mencionada por Gabi Wucher (WUCHER, Gabi. op. cit., 2000, p.
50-51), sendo igualmente adotada por Bakatola e Pires.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

As minorias by will, no entanto, exigem, alm da no discriminao, a adoo de medidas especiais as quais lhes permitam conviver com
o restante da populao nacional em igualdade de condies, sem que
isso implique assimilao. Em outras palavras, propem no a incluso,
mas a modificao de estruturas sociais que reproduzem a desigualdade e
a excluso, a partir de medidas concretas de efetivao da igualdade. Gabi Wucher menciona que as minorias by will
Ao exigirem a adoo, por parte do Estado, de medidas especiais
em seu beneficio, sua problemtica torna-se consideravelmente
mais complexa e difcil do que as minorias by force, cujas aspiraes j encontram respaldo, no campo normativo-conceitual, no
tradicional princpio da no-discriminao.22

Embora a classificao seja importante para identificarmos quais as


consequncias jurdicas das reivindicaes dos grupos minoritrios,
preciso destacar que, no caso do Brasil, ela tem pouca aplicabilidade prtica. Isso porque, na ambincia brasileira, os grupos identificados como
minorias ora se comportam como minorias by force, ora se comportam
como minorias by will, ficando difcil categoriz-los em um ou em
outro tipo.
Exemplifica-se. As mulheres brasileiras, durante as primeiras dcadas do sculo XX, passaram a exigir mais veementemente o direito de
votar e serem votadas (movimento sufragista). Esse movimento buscava
assegurar que os direitos reconhecidos aos homens fossem estendidos s
mulheres, afastando-se o preconceito e a discriminao que as mantinham no espao domstico, privado. O objetivo no era a adoo de direitos diferenciados, mas apenas permitir a incluso das mulheres na poltica institucional. Neste sentido, as mulheres poderiam ser classificadas,
naquele momento histrico, como minorias by force.
Contudo, os movimentos de mulheres e feministas perceberam que o
asseguramento do direito ao sufrgio universal na legislao eleitoral e a
declarao da igualdade entre os sexos diante da lei (formal-estatal) no
foram suficientes para permitir uma paridade23 nos espaos de poder, em

22

WUCHER, Gabi. op. cit., 2000, p. 51.


No processo de construo da Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial Sobre
a Mulher (Pequim/Beijing, 1995), desenvolveu-se o conceito de paridade, que reflete o
fato de que pessoas de um e outro sexo so diferentes e, no entanto, iguais em direitos.
23

300

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

especial no Poder Legislativo e no Executivo24; e para viabilizar a construo de relaes materialmente igualitrias entre os sexos25.
Diante disto, as mulheres passaram a lutar pela adoo de direitos diferenciados, em especial, por medidas que visassem a acabar ou minorar
os efeitos das desigualdades socialmente construdas entre homens e mulheres, promovendo a igualdade nos espaos de poder. Em resposta, o
Estado brasileiro adotou um sistema de cotas para ampliar a representatividade feminina no Parlamento26. O sistema de cotas eleitorais por gnero definido por Drude Dahlerup como um: simply a type of affirmative
action that forces the political parties and other nominating bodies to
recruit, nominate, and selected a certain number of percentage of women
for political positions27.
Com base no exposto, pelo segundo exemplo, podemos classificar as
mulheres como minorias by will. possvel, dessa forma, perceber que
um mesmo grupo minoritrio pode, a depender do que pleiteia perante o
Estado e perante os demais membros da sociedade, ser classificado como
minoria by force ou minoria by will.
Assim, devido a tantas controvrsias que envolvem o termo minorias
e considerando o fato de que os grupos identificados como minoritrios
estavam cada vez mais ocupando espaos de participao, mesmo informais, para reivindicar direitos, que entendemos ser necessria uma reviso desse termo. Para alm de um preciosismo terminolgico, o que
24

Os resultados do pleito brasileiro municipal de 2008, bem como os das eleies anteriores (municipais e federais), apontam que as mulheres so sub-representadas no campo da poltica. Essa situao no exclusiva do Brasil. H somente 18,2% de mulheres
legisladoras no mundo. Segundo a ONU, no atual ritmo, a igualdade de participao
entre os sexos em casas legislativas s ser concretizada em cem anos. Informaes
disponveis em: <www.cfemea.org.br/noticias/eleies 2008: mulheres na poltica>.
Acesso em: 09 abr. 2009.
25
Exemplifica-se: Segundo o Relatrio de Desenvolvimento Humano, do PNUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento), divulgado em 1995 pela ONU,
dois teros dos analfabetos do mundo so mulheres. Informao Disponvel em:
<www.fflch.usp. br/dlo/cej/gpd/mulher.html>. Acesso em: 07 abr. 2009.
26
Art. 10 da Lei n 9.504/97 []. 3. Do nmero de vagas resultantes das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta
por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. (grifos
nossos).
27
DAHLERUP, Drude. Will gender balance in politics come by itself? In:
KELLERMAN, Barbara. RHODE, Deborah L (Ed.). Women & Leadership. The State
of play and strategies for change. San Francisco: Jossey Bass, 2007, p. 228.

301

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

propomos a reconceituao desses grupos e sua identificao como


novos movimentos sociais ou novos sujeitos de direitos que trazem para
a arena pblica, o debate sobre identidade, diferena, igualdade, desigualdade, e interculturalidade, sendo suas reivindicaes um exerccio
legtimo na busca pela concretizao de uma Democracia plural, solidria, justa e participativa. Aproximamo-nos, desse modo, das ideias de
Antonio Carlos Wolkmer para quem esses novos movimentos sociais
seriam novos sujeitos histricos, os quais:
[] so situados como identidades coletivas conscientes, mais ou
menos autnomos, advindos de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organizao e autodeterminao, interligadas por
formas de vida com interesses e valores comuns, compartilhando
conflitos e lutas cotidianas que expressam privaes e necessidades
por direitos, legitimando-se como fora transformadora do poder e
instituidora de uma sociedade democrtica, descentralizadora e
igualitria.28

Compreendendo-se como novos movimentos sociais, esses grupos,


anteriormente denominados de minoritrios, passaram a obter vitrias
legislativas, fruto de suas lutas por direitos, conseguindo abrir fissuras e
caminhos no mbito da juridicidade oficial em prol de um novo direito,
mais aberto queles que foram e so discriminados, mais aberto democracia plena.
No que se refere aos povos originrios, a principal vitria do movimento indgena est expressa na Constituio de 1988, nos arts. 231 e
23229. Esses dispositivos foram reflexos da intensa mobilizao de lide28

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 240.
29
Constituio Federal de 1988, Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por
eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser
efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As
terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas,

302

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

ranas dos mais diversos povos indgenas que se dirigiram Braslia,


durante o perodo constituinte para tentar escrever e fazer valer os seus
direitos. Como documenta Rosane Lacerda sobre as vsperas da Assembleia Nacional Constituinte:
A maioria [dos ndios], entretanto, passava a afirmar uma certeza: a
grande lei dos brancos estava para ser escrita pelos polticos l em
Braslia, e se os ndios no poderiam participar de sua elaborao
com as prprias mos, lutariam para que, pela primeira vez, em
500 anos, a lei dos brancos fosse escrita considerando a opinio e
a vontade dos povos indgenas.30

As mobilizaes indgenas resultaram em um texto constitucional


que atendeu aos itens fundamentais apresentados pela Unio das Naes
Indgenas UNI Assembleia Nacional Constituinte e que representava

imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo,


ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha
em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o
risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no
gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo,
na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se
aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em
todos os atos do processo.
30
LACERDA, Rosane. Diferena no incapacidade: Gnese e trajetria histrica da
concepo da incapacidade indgena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos indgenas e do texto constitucional de 1988. Dissertao de Mestrado
Universidade de Braslia. Braslia, 2007, volume II, p. 168. Narrando essa mobilizao, Slvio Coelho dos Santos refora que: as lideranas indgenas realizaram presses
e se tornaram presena constante no cenrio poltico nacional. A sua estratgia foi centrada no emocionalismo dos constituintes e na viso romntica que sobre os ndios tem
as populaes urbanas do pas. Algumas dessas lideranas indgenas lograram atrair as
atenes dos constituintes explicitando suas relaes harmnicas com a natureza e/ou
sua vontade de participar da vida poltica nacional. A imprensa, por seu lado, abriu
espaos ponderveis para as lideranas ndias efetivarem suas reivindicaes. Isto foi
decisivo. Apesar da problemtica relativa concepo de um estado pluritnico no ter
sido tratada, no h dvidas que ocorreram avanos. (COELHO DOS SANTOS, Slvio. Povos indgenas e a Constituinte. Florianpolis: Editora da UFSC/Movimento,
1989, p. 62).

303

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

a base de um programa mnimo. Tais itens, conforme enuncia Slvio Coelho dos Santos explicitavam a necessidade de:
a) reconhecimento dos direitos territoriais dos povos indgenas,
como primeiros habitantes do Brasil; b) demarcao e garantia das
terras indgenas; c) usufruto exclusivo, pelos povos indgenas, das
riquezas naturais existentes no solo e no subsolo de seus territrios;
d) reassentamento, em condies dignas e justas, dos posseiros pobres que se encontram em terras indgenas; e) reconhecimento e
respeito s organizaes sociais e culturais dos povos indgenas,
com seus projetos de futuro alm das garantias de plena cidadania.31

Em observncia a esse programa mnimo, o art. 231 da Constituio


Federal de 1988 reconhece aos povos indgenas no somente os direitos
originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas, mas igualmente
e mesmo antes disso sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, enfim sua cultura. Com isso, a norma que emana do
texto constitucional possibilita a afirmao de que, pelos menos com relao questo indgena, o Estado Brasileiro adotou o pluralismo jurdico, conceituado por Antonio Carlos Wolkmer como a multiplicidade de
prticas jurdicas existentes num mesmo espao scio-poltico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou no oficiais e tendo sua
razo de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais32. Para
alm do reconhecimento do pluralismo jurdico, a Constituio reconhece
claramente a constituio cultural dos ndios, isto , a sua imerso em
uma cultura distinta daquela que, por exemplo, se revela na prpria Constituio, sendo o direito originrio dos ndios sobre suas terras decorrncia desse reconhecimento, objetivando, portanto, garantir a sobrevivncia
coletiva, a sobrevivncia dos indgenas como integrantes de povos culturalmente constitudos.

31

COELHO DOS SANTOS, Slvio. op. cit., 1989, p. 62. Destaco que a Constituio
no incorporou todas as demandas do movimento indgena. Com relao s riquezas do
subsolo, elas no foram expressamente contempladas como sendo de usufruto exclusivo
indgena. Alm disso, a proposta inicial das lideranas indgenas era que os constituintes inserissem a condio do Brasil como Estado pluritnico, devendo ser previsto que o
Estado brasileiro se organizaria atravs dos Estados federados, dos Territrios, do Distrito Federal e de comunidades indgenas. Essa tese encontrou forte resistncia dos setores militares e de interesses econmicos ligados grandes mineradoras, a indicar que a
proposta inicial teve que ser alterada para um programa mnimo.
32
WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit.,, 2001, p. 219.

304

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

No que se refere aos negros, so comuns os questionamentos da


existncia deles no Brasil e de direitos especficos que comumente so
reivindicados, em especial no que se refere s aes afirmativas nas Universidades. Recorre-se frequentemente ao mito da miscigenao para
afirmar que no pas no h necessidade de se propor direitos especficos,
no havendo racismo nem prticas discriminatrias fundadas no elemento raa a ensejar a adoo de aes afirmativas.
Muitos desses direitos assegurados na Constituio e em outros instrumentos legais, entretanto, passaram a ser questionados perante o Poder
Judicirio, em especial, perante o Supremo Tribunal Federal, que tem
fornecido decises importantes, em uma perspectiva voltada ao ativismo
judicial. Para Lus Roberto Barroso, a idia de ativismo judicial est
associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no
espao de atuao dos outros dois Poderes.33
Nesse contexto, elegemos dois julgamentos que trazem debates importantes para esses novos movimentos sociais.
13.3 OS DIREITOS TERRITORIAIS INDGENAS E O CASO
RAPOSA SERRA DO SOL PERANTE O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
A Terra Indgena Raposa Serra do Sol, com cerca de 1.743.000 hectares, localiza-se no nordeste do Estado de Roraima, fazendo fronteira
com a Venezuela e a Guiana. Integrando essa rea, encontra-se o Parque
Nacional do Monte Roraima. A esse territrio fsico e geogrfico se sobrepe um territrio social e cultural definidor de seus marcos, cujos usufruturios e guardies so os povos indgenas Macuxi, Wapixana, Patamona, Ingarik e Taurepang.
Para esses povos, o Monte Roraima no um mero acidente geogrfico, mas est associado ao centro indiferenciado e primordial do universo. De acordo com as narrativas indgenas, a atual configurao do mundo foi forjada pelos irmos Macunama e Insikiran que cortaram a grande
rvore da vida, isto , a rvore Wazak, onde cresciam todas as plantas
33

BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.


Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/
1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 10 set. 2009.

305

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

conhecidas. Uma vez cortados, os galhos da Wazak espalharam-se pelos


locais onde crescem as rvores atualmente. O tronco da rvore da vida,
que remanesce no solo, precisamente o Monte Roraima, situado na serra Pacaraima. Desse tronco jorrou, a partir de ento, uma torrente de gua
que deu origem aos rios atuais, nitidamente o Ma (Ireng), o Contigo, o
Miang, o Surumu e Tacutu, que atravessam o territrio indgena. A relao com Makunaim to forte que os povos da Raposa dizem que no
territrio que eles habitam h marcas, que eles reconhecem, deixadas
pelo seu ancestral, para indicar o lugar em que seus filhos e netos poderiam viver.34
Para resguardar esse territrio, no incio da dcada de 1970, os trabalhos oficiais de demarcao da terra indgena foram iniciados pela Funai,
que editou a Portaria n. 77/P, de 4 de fevereiro de 1975. O grupo de trabalho constitudo pela portaria, entretanto, no concluiu as investigaes
antropolgicas. Muitos outros grupos de trabalho, aps esse, foram criados, sem que houvesse uma concluso final do rgo sobre a dimenso
do territrio a ser demarcado. At que, em 1992, foi criado um grupo de
trabalho interinstitucional, pela Portaria n. 1141/92, composto por membros da Funai, das Universidades, INCRA, representantes indgenas, do
CIMI, da Diocese de Roraima e do Governo do Estado de Roraima.
Esse grupo de trabalho entregou relatrio circunstanciado conclusivo
da rea ocupada pelos povos indgenas Macuxi, Taurepang, Wapixana,
Ingarik e Patamona. Aps vrias diligncias, inclusive assegurando-se o
contraditrio ao Estado de Roraima, o relatrio foi aprovado pelo Ministro da Justia que editou a Portaria Declaratria n. 820/1998, declarando
de posse permanente e usufruto exclusivo dos ndios a Terra Indgena
Raposa Serra do Sol (TIRSS), com superfcie aproximada de 1.678.800
hectares. A Portaria foi submetida ao Presidente da Repblica para a homologao da demarcao por decreto.
Aps alguns reveses judiciais que suspenderam os efeitos da Portaria
declaratria, nova Portaria foi editada, a n. 534/2005, que alm de declarar de posse permanente dos ndios a rea correspondente TIRSS, estabeleceu a excluso da rea demarcada lotes de terra relativos ao 6 Peloto Especial de Fronteira do Exrcito, aos equipamentos e instalaes
pblicos existentes, ao ncleo urbano da sede do municpio de Uiramut,
s linhas de transmisso de energia, aos leitos das rodovias estaduais e
34

SANTILI, Paulo. Pemongon Pat: territrio macuxi, rotas de conflito. So Paulo:


Unesp, 2001.

306

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

federais, estabelecendo, alm disso, a dupla afetao entre a TIRSS e o


Parque Nacional do Monte Roraima. Fundamentado nessa Portaria, o
Presidente da Repblica editou o Decreto homologatrio de 15/04/2005.
Nesse contexto, passamos anlise da temtica perante o STF no
conhecido caso da Ao Popular n. 3388, a qual tramitara perante a Corte
Mxima em virtude das Reclamaes n. 2833 e 3331, que fixaram a
competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar questes relativas demarcao da TIRSS, por envolver conflito federativo
entre Unio e Estado.
Em 20 de abril de 2005, o ento Senador da Repblica pelo Estado
de Roraima, Augusto Affonso Botelho Neto, props uma ao popular
em face da Portaria n. 543/2005, do Ministro da Justia, e Decreto de 15
de abril de 2004. Diversos sujeitos atuaram no processo, passando a
constituir dois grandes polos: os que eram favorveis demarcao nos
moldes institudos (Funai, Unio e comunidades indgenas) e os que eram
contrrios demarcao contnua (polticos, Estado de Roraima, Municpios e produtores rurais).
No ms de maro de 2009, o STF concluiu o julgamento, entendendo
a maioria dos Ministros que o modelo de demarcao estabelecido na
Portaria declaratria n. 534/2005 e do Decreto homologatrio de 15/04/
2005 era constitucional. Alm disso, a Corte Mxima fixou o que chamou de estatuto jurdico das terras indgenas, um conjunto de 19 salvaguardas institucionais a serem adotadas, aplicadas e implementadas
no s para a Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Inserindo traos caractersticos do processo objetivo em um processo que discutia uma questo
concreta, o STF firmou 19 diretivas para a interpretao e concretizao
dos direitos territoriais indgenas no Brasil, ampliando, portanto o espectro de incidncia da deciso.
O julgamento da Ao Popular n. 3388 representa um marco na jurisprudncia constitucional brasileira, tendo sido o primeiro momento em
que o Supremo Tribunal Federal debruou-se to a fundo na compreenso sobre os direitos territoriais indgenas, ps-Constituio de 1988.
Nesse quadro de possibilidades, a deciso de mrito na ao consignou
perspectivas muito importantes para os povos indgenas no Brasil. Vejamos:
a) pela primeira vez, um caso de demarcao de terras indgenas mobilizou o pas inteiro, ganhando um espao na
307

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

mdia nunca antes visto, tornando popular um tema to


complexo;
b) definiu que o procedimento administrativo de demarcao
de terras indgenas constitucional, devendo ser encaminhado pelo Poder Executivo da Unio e no pelo Poder
Legislativo;
c) definiu a possibilidade de demarcao de terras contnuas;
d) assentou a possibilidade de demarcao de terras indgenas
em reas de fronteira;
e) adotou o regime de dupla afetao em casos de sobreposio entre terras indgenas e unidades de conservao, considerando que os direitos originrios dos ndios sobre suas
terras e os direitos ambientais so conciliveis;
f) afirmou os direitos indgenas so originrios, sendo o marco para a aferio da ocupao a data da promulgao da
Constituio de 1988;
g) consignou o entendimento de que a demarcao de uma
terra indgena no constitui leso ao patrimnio pblico,
no inviabilizando a existncia de unidades da federao
nem comprometendo o seu desenvolvimento econmico.
No obstante a esses ganhos, a Ao Popular tambm impingiu
amarga derrota. Assim, faz-se necessrio tecer comentrios mais detidos
sobre o contedo da deciso acerca da demarcao da Terra Indgena
Raposa Serra do Sol.
As dezenove condicionantes foram construdas com base na tcnica
legislativa, prescrevendo o STF condutas, regulamentaes e vedaes
tpicas de leis. Quanto ao contedo, algumas das salvaguardas institucionais so reprodues atualizadas de dispositivos que j constavam no
ordenamento jurdico aplicvel s terras indgenas (Constituio Federal
de 1988, Lei n. 6.001/73), enquanto outros representam verdadeiras inovaes normativas, criadoras de restries aos direitos indgenas, as quais
no constavam de nenhum texto legal.
Essa tcnica de mesclar e inovaes com reprodues jurdicas representam a inteno da Corte de atribuir o mesmo valor normativo a
todas as condicionantes, como se o STF no estivesse fazendo um trabalho de criao, mas apenas de esclarecimento do querer constitucional,
308

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

como se atuasse apenas para ser a boca da lei35, enunciando a interpretao literal do texto constitucional.
Destaque-se que as questes abordadas nas condicionantes no foram objeto especfico da lide, no guardando relao com os limites traados para a procedncia ou no de uma ao popular. O mais grave,
contudo, que sobre essa tcnica jurdica, que inovou ao desenhar um
arcabouo normativo denominado estatuto jurdico para as terras indgenas, no se estabeleceu o contraditrio. As partes, os diversos grupos
e instituies afetadas pelas medidas consignadas no puderam se manifestar e influir na elaborao das citadas condies.
A inovao da tcnica jurdica, que, como afirma Ana Paula Caldeira
Souto Maior36, refletiu as presses sofridas pela Corte, consignou dispositivos que ofendem o direito terra e a autonomia na gesto territorial
pelos povos indgenas, conforme se verifica na anlise de algumas das
condicionantes:
a) O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (art. 231, 2, da Constituio
Federal) pode ser suplantado de maneira genrica sempre
que houver, como dispe o art. 231, 6, relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar.
A primeira condicionante adotada pelos Ministros no julgamento da
Petio n. 3388 se refere ao usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos existentes nas terras indgenas. Embora a condicionante cite dois
dispositivos constitucionais aplicveis matria, ela inova ao afirmar que
o usufruto dos povos indgenas pode ser suplantado de maneira genrica.
Isso significa que o conceito indeterminado relevante interesse pblico da Unio sempre ter prevalncia sobre os direitos dos ndios ao
usufruto de rios, lagos e das riquezas do solo, tendo maior carga normativa que o captulo que a Constituio abre aos ndios. Podendo ser suplantado de maneira genrica, o direito ao usufruto deixa de ser direito para
35

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e argumentao:


um contribuio ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 65.
36
SOUTO MAIOR, Ana Paula Caldeira. STF confirma a constitucionalidade da demarcao da TI Raposa Serra do Sol. In: VERSSIMO, Adalberto et al. (Org.). reas Protegidas na Amaznia brasileira: avanos e desafios. Belm: Imazon; So Paulo: Instituto Socioambiental, 2011, p. 51.

309

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

se tornar uma mera liberalidade do Estado, podendo ser excludo a priori,


desde que haja relevante interesse pblico da Unio. Isso significa, alm
de negar fora normativa ao art. 231 da Constituio Federal, que prescindvel realizar ponderao de interesses sempre que diante de um conflito entre relevante interesse Pblico da Unio e direito ao usufruto das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos reconhecidos aos povos indgenas.
A primazia incondicional do interesse da Unio a suplantar, de maneira genrica, os direitos indgenas representam, ainda, uma autorizao
geral ao Congresso para que, ao legislar sobre a matria, estabelea qualquer coisa como interesse legtimo da Unio.
b) O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender
sempre da autorizao do Congresso Nacional.
c) O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do
Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participao
nos resultados da lavra, na forma da lei.
As condicionantes b e c so decorrentes do art. 231, 3 da Constituio Federal que assim dispe:
[] o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.

Entretanto, na construo dos enunciados, foi suprimida uma parte


importante do dispositivo constitucional que assegura a oitiva das comunidades indgenas nos casos de realizao dessas intervenes gravosas
nas terras tradicionalmente ocupadas. As duas condicionantes implicaram, portanto, uma reduo no texto constitucional sem qualquer fundamento jurdico, social ou antropolgico. Atuaram, nesse ponto, os Ministros como Poder Constituinte, arvorando-se na tarefa de reescrever a
Constituio.
Destaco que h autores que entendem ser necessrio, para que haja
aproveitamento dos recursos hdricos, pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indgenas, no s a autorizao do Congresso Nacional,

310

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

mas, antes disso, a prvia edio de lei complementar que definir o relevante interesse pblico em favor da Unio.37
d) O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional; a instalao de bases, unidades e
postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta
s comunidades indgenas envolvidas ou Funai.
Essa condicionante peca pelas mesmas razes que a condicionante a,
estabelecendo poltica de defesa nacional uma carga valorativa e normativa superior ao usufruto dos ndios, que, em qualquer hiptese, fica
subordinado aos interesses daquela e dependentes das leituras sobre segurana nacional realizada por rgos prximos s Foras Armadas. Ressalte-se que, pela redao da condicionante, ela aplicvel no s em terras
indgenas localizadas em reas de fronteira, mas a qualquer terra indgena.
A restrio imposta por essa condicionante se torna mais grave que a
estabelecida no item 2.1., uma vez que expressamente menciona a imprestabilidade da consulta s comunidades indgenas envolvidas ou
Funai, no caso de instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, da expanso estratgica da malha viria, da
explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e do resguardo das riquezas de cunho estratgico. Tais atividades sero implementadas apenas levando em considerao a manifestao do Ministrio da
Defesa e do Conselho de Defesa Nacional.
Ocorre que, conforme dispe o art. 6 da Conveno n. 169/89 da
OIT, direito dos povos indgenas e obrigao dos governos consultar os
povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que sejam
previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los
diretamente. Essas consultas, conforme prev o mesmo artigo no item 2,
37

Nesse sentido, ver SANTILLI, Juliana. Aspectos jurdicos da minerao e do garimpo


em terras indgenas. In: SANTILI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas e Sergio Fabris, 1993, p. 145-160.

311

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LUCIANA NBREGA

devem ser efetuadas com boa f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.
Como a Conveno n. 169/89 foi incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto Legislativo no 143, de 20 de junho de 2002 e
do Decreto Presidencial n. 5051, de 19 de abril de 200438, o direito consulta prvia tem plena aplicabilidade no ordenamento brasileiro, sendo
um instrumento importante no dilogo com o Estado, sempre que medidas legislativas ou administrativas que pretendam ser implementadas por
este venham a afetar os povos indgenas. Diante disso, fica o questionamento acerca da possibilidade de o STF simplesmente desconsiderar esse
direito, submetendo os interesses dos indgenas exclusivamente ao entendimento do Ministrio da Defesa e do Conselho de Defesa Nacional.
e) O usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio
Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao,
estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao.
Aqui a condicionante peca por no prever expressamente que a instalao desses equipamentos deve ser precedida de consulta s comunidades indgenas, devendo ser garantido, sempre que houver dano aos direitos indgenas, o direito compensao e mitigao.
O direito compensao e mitigao j observado nos casos de
construo de estradas, instalao de redes eltricas em terras indgenas,
uma vez que o dano por eles suportado corresponde supresso territorial.
A consulta s comunidades indgenas crucial nesses casos, uma vez
que a instalao ou construo de equipamentos pode afetar de forma
grave a dinmica cultural e a organizao social do povo indgena, devendo-se ter claro que a consulta deve prever tambm o direito de discordar do projeto.
38

Ainda que a Conveno n. 169/89 da OIT no tivesse sido incorporada no ordenamento brasileiro, a Corte Mxima, no julgamento do RE 466.343, em dezembro de
2008, entendeu pelo status privilegiado dos tratados de direitos humanos, divergindo
quanto hierarquia destes. Prevaleceu, por pequena maioria (5 a 4), a tese da supralegalidade e, pois, de eficcia paralisante de legislao infraconstitucional com eles incompatvel.

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

No mbito da Amrica Latina, importa destacar a recente deciso da


Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, em 28 de novembro de
2007, condenou o Suriname por desconhecer direitos fundamentais do
povo tribal Saramaka, na aprovao da construo de uma hidreltrica
que afeta suas terras tradicionais. Dentre os principais argumentos trazidos na deciso, encontra-se a ofensa ao direito de consulta prvia sobre
medidas administrativas para efeitos de autorizao e construo da obra
em territrio Saramaka.39 A deciso proferida pela Corte tambm consignou que:
[] cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, segn sus costumbres y tradiciones.40

f) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada.


Esta condicionante , certamente, a mais ofensiva aos direitos territoriais indgenas, no s por contrariar o dispositivo constitucional que
garante serem imprescritveis as terras indgenas, mas tambm por convalidar erros da Administrao Pblica em prejuzo dos ndios, privilegiando uma suposta situao jurdica consolidada e a segurana jurdica,
princpio esse que no tem correspondente nos usos, costumes e tradies
indgenas.
Por no deixar claro a quem se dirige essa condicionante se a terras
indgenas demarcadas antes da Constituio de 1988 ou somente depois
dela, o item d margem a interpretaes de que a vedao se aplicaria a
ambas as situaes indistintamente.
Ocorre que o peso da limitao proposta muito maior para os povos indgenas que tiveram suas terras demarcadas antes de 1988, uma vez
que a Constituio operou mudana significativa na definio de terras
indgenas, subordinando o conceito aos usos, costumes e tradies indgenas. Terras demarcadas ainda durante o regime do Servio de Proteo

39

A sentena, na ntegra, encontra-se Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/


inst/esp/consulta_previa/sites/default/files/CIDHSaramaka%20vs%20Surinam%20Derecho%20Consulta-%20Consentimiento.pdf>.
40
Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/sites/
default/files/CIDH-Saramaka%20vs%20Surinam%20Derecho%20Consulta%20Consentimiento.pdf>.

313

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

ao ndio SPI tinham dimenses diminutas e no correspondiam ao


territrio indgena:
[O SPI] aldeava com o intuito de favorecer a integrao dos indgenas na comunho nacional. Esse objetivo, alis, perdurou em
vrios setores do governo federal, at mesmo aps a promulgao
da Constituio de 1988, que alm de ratificar os direitos dos povos indgenas varrendo a lgica integracionista, determinou a absoluta proteo de suas terras e lugares sagrados ocupados por eles,
mantendo-os em seu habitat natural (art. 231 e pargrafos da CF).
Na prtica, a ao do SPI significou uma tentativa final de limpar
as terras, para que colonizadores e outros interessados conclussem
a posse do territrio Guarani e Kaiow.41

A citao menciona a demarcao do territrio Guarani Kaiowa e


andeva, no Estado do Mato Grosso do Sol, em que vivem indgenas em
oito reas delimitadas entre os anos de 1920 e 1930 pelo SPI, dividindo o
espao do seu territrio tradicional com fazendas, plantaes de soja e
gado.
Longe de ser uma realidade apenas dos Guarani, a demarcao em
glebas diminutas fazia parte da rotina do rgo indigenista. Nesse sentido, Joo Pacheco de Oliveira narra:
A noo com que trabalhamos, atualmente, de territrio indgena,
que est presente na legislao e que demanda dos antroplogos relatrio tcnicos de identificao e peritagens judiciais, uma elaborao dos brancos e historicamente datada. A sua constituio
ocorreu na dcada de 1950, por ocasio dos debates relativos criao do Parque Indgena do Xingu42. A proposta final apresentada
pelo SPI incorporava argumentos e sugestes de diversos antroplogos, como Darci Ribeiro, Roberto Cardoso de Oliveira e Eduardo
Galvo. Nela tomava-se como dever do Estado, e finalidade expl41

Conselho Indigenista Missionrio Regional Mato Grosso do Sul; Comisso Prndio de So Paulo; Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio. Conflitos de
Direitos sobre as Terras Indgenas Guarani Kaiow no Estado do Mato Grosso do
Sul. So Paulo: Palas Athena, 2000, p. 59.
42
Destaque-se que a demarcao de terras indgenas para a criao do Parque Indgena
do Xingu foi alvo de aes judiciais. Na Ao Cvel Originria n. 362/MT que tramitou
perante o STF, o ministro Gilmar Mendes, na poca Procurador da Repblica, ofereceu,
em nome da Unio Federal, a contestao, alegando que o preceito constitucional consignado no art. 231 no poderia ser reduzido ao conceito de posse do Direito Civil, pois
abrange todo o territrio indgena propriamente dito, isto , toda rea por eles habitada, utilizada para seu sustento e necessria preservao de sua identidade cultural.

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

cita de uma poltica pblica, a preservao das culturas indgenas


estabelecidas pelo menos h mais de um sculo na regio dos formadores do rio Xingu, mantendo uma relao simbitica com
aquele nicho ecolgico, sem permitir a implantao de empreendimentos mercantis e de colonos brancos, mas desenvolvendo tcnicas prprias de convivncia e relaes internas estveis. Pela
primeira vez, propunha-se a destinao, aos ndios, de uma parcela
bastante extensa do territrio nacional, e o argumento utilizado para justificar tal proposta, bem como os limites geogrficos ali estabelecidos, era que os recursos naturais ali existentes seriam os necessrios e suficientes para garantir aos ndios a plena reproduo
de sua cultura e do seu modo de vida. Foi esse padro de definio
de terra indgena que veio a estar presente na Emenda Constitucional de 1969 e na Constituio de 1988, fundamentando, ainda, os
critrios que subsidiam os atuais processos de reconhecimento de
reas indgenas. As iniciativas anteriormente colocadas em prtica
pelo SPI pretendiam justificar-se por argumentos exclusivamente
humanitrios []. Por sua vez, as terras destinadas aos ndios []
eram de dimenses bem mais modestas, correspondendo a glebas e
fazendas menores. Imbudo de uma perspectiva evolucionista e
contribuindo para a regularizao do mercados de terras nas regies de fronteira, por meio de sua ao pacificadora, o SPI no costumava verbalizar a inteno de preservao cultural, nem estabelecia uma conexo necessria entre uma cultura indgena e um dado meio ambiente. As terras que eram atribudas pelo SPI a populaes indgenas que foram objeto de um processo de pacificao
e consequentemente sedentarizao e tutela eram muito menores que a regio onde construam seus aldeamentos (sazonais ou
com periodicidade mais extensa) e transitavam com certa regularidade.43

A citao, embora extensa, demonstra que a atuao do SPI ao demarcar terras indgenas era voltada muito mais para a liberao de reas
para expanso da fronteira econmica, do que efetivamente de reconhecimento de direitos dos ndios sobre um territrio, que alm de morada,
o espao fsico e simblico onde eles desenvolvem sua existncia diferenciada.

43

OLIVEIRA, Joo Pacheco de. Trs teses equivocadas sobre o indigenismo (em especial sobre os ndios do Nordeste). In: ESPRITO SANTO, Marco Antonio do. (Org.).
Poltica Indigenista: Leste e Nordeste Brasileiros. Braslia: Funai/DEDOC, 2000, p.
20.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

Nesse sentido, ao impedir que essas situaes sejam revistas, o STF


reduziu a proteo do direito das populaes indgenas sobre suas terras,
consolidando demarcaes inconstitucionais.
Alm disso, mesmo para aquelas demarcaes que foram realizadas
com fundamento na Constituio de 1988, possvel que um aumento
populacional considervel ou outros fatores tornem necessrio o aumento
da rea demarcada. Negar isso a priori, sem uma anlise de cada caso,
condenar as sociedades indgenas a ficarem estticas no tempo. A realidade dessas sociedades, como de qualquer outra sociedade humana, no
esttica no tempo, mas dinmica, o que se reconhece que essas sociedades tem histria!
13.4 A QUESTO RACIAL NO MBITO DO STF
Tradicionalmente, no Brasil, a lei tem sido usada pelo rico contra o
pobre. Pesquisas mostram que os pobres so desproporcionalmente negros e pardos, os quais o censo oficial denomina de brasileiros mais
escuros. A estreita fronteira entre classe e raa faz com que os problemas raciais sejam sufocados pelos problemas sociais. No entanto, a importncia de se defender os direitos bsicos dos cidados, incluindo o
direito de no ser discriminado, juntamente com o direito ao desenvolvimento econmico, tm sido reconhecidos como um objetivo fundamental
do Milnio, conforme definido pela Declarao do Milnio das Naes
Unidas, adotada pelos 191 estados membros, inclusive o Brasil, no dia 8
de setembro de 2000.
Dentro desse contexto de avano democrtico-institucional, a questo racial ganhou novo tratamento com a promulgao da nova lei de
combate discriminao racial44. No entanto, mais de quatro mil queixas
44

O Estatuto da Igualdade Racional (Lei N 12.288, de 20/07/2.010), que assim estabelece em seu art. 1: Art. 1 Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a
garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a defesa dos
direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais
formas de intolerncia tnica. Pargrafo nico. Para efeito deste Estatuto, considera-se: I
- discriminao racial ou tnico-racial: toda distino, excluso, restrio ou preferncia
baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, de
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica ou privada; II - desigualdade racial: toda situao injustificada de diferenciao de acesso e fruio de bens, servios e

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

judiciais foram arquivadas desde esta data. Na verdade, sabe-se ainda


muito pouco sobre como a nova legislao de combate ao racismo tem
respondido a estas demandas. O conhecimento desta matria representa
um crucial aspecto no uso de direitos e desenvolvimento da obrigatoriedade da lei. Muitas questes tm surgido desde ento: quais das queixas,
por exemplo, tm prosperado e por qu? At que ponto as diferenas de
resultados em cada caso refletem a proteo do aparato legal, a amplitude
do caso, o papel do juiz, o poder relativo das partes, a ideologia judicial,
e/ou a ampla poltica social nacional?
Por outro lado, o Brasil tambm tem implementado mais de cem novas polticas de ao afirmativa desde 2001. Somente no campo da educao pblica, 28 universidades tm implementado programas de incluso para grupos sub-representados na histria poltica do pas. Pela primeira vez na histria do Brasil, estudantes carentes, negros, mulheres e
ndios tm sido lembrados na distribuio de bens, direitos e recursos
pblicos. Se por um lado, nota-se uma ampliao do conceito de cidadania, condizente com os objetivos da Constituio de 1988, por outro lado,
o Judicirio tem sido chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade de tais medidas inclusivas.
O primeiro sistema de reserva de vagas implementado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 2003, culminou com a impetrao
de mais de 300 mandados de segurana, por parte de candidatos insatisfeitos com o sistema, que buscavam uma segurana de seus direitos individuais no Judicirio. No plano abstrato, duas representaes de inconstitucionalidade foram propostas perante o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, e uma ao direta de inconstitucionalidade foi proposta
perante o Supremo Tribunal Federal. At ento, a ADIn proposta no tribunal mximo brasileiro tem recebido vrias manifestaes via amicus
curiae, e, mais recentemente, a prpria academia tem sido chamada a
oportunidades, nas esferas pblica e privada, em virtude de raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica; III - desigualdade de gnero e raa: assimetria existente no
mbito da sociedade que acentua a distncia social entre mulheres negras e os demais
segmentos sociais; IV - populao negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram
pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raa usado pela Fundao Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatstica (IBGE), ou que adotam autodefinio anloga; V - polticas
pblicas: as aes, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de
suas atribuies institucionais; VI - aes afirmativas: os programas e medidas especiais
adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais
e para a promoo da igualdade de oportunidades.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

apresentar pareceres tcnicos que ajudem ao STF a proferir uma deciso


mais justa sobre o tema.
Assim que o Supremo Tribunal Federal desempenha um papel fundamental na construo desses direitos a partir do julgamento de casos
referentes sobre esses temas. Dentre esses casos, est um que, embora
no se tratasse especificamente da situao dos negros no Brasil, foi extremamente importante para a definio do conceito de raa pelo STF,
superando o tabu de que no nosso pas no h racismo. Trata-se do caso
de Siegfried Ellwanger, julgado pelo STF em 2003.
Outros casos esto na agenda do STF para julgamento, como a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental- ADPF 186, o Recurso Extraordinrio-RE 597.285/RS, os quais se referem construo
dos direitos raciais. A Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186 foi proposta contra atos administrativos que resultaram na utilizao de critrios raciais para programas de admisso na Universidade de
Braslia UnB. No que concerne ao Recurso Extraordinrio n. 597.285/
RS, este foi interposto contra acrdo que julgou constitucional o sistema
de reserva de vagas (sistema de cotas) como forma de ao afirmativa
estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS
e meio de ingresso em seus cursos de ensino superior.
A problemtica atinente ao acesso s universidades pblicas por
meio das cotas consubstancia-se na constitucionalidade do sistema de
reserva de vagas, baseado em critrios raciais, como modelo de ao
afirmativa de incluso no ensino superior. A questo constitucional apresenta relevncia do ponto de vista jurdico e social, uma vez que a interpretao a ser firmada por esta Corte poder autorizar, ou no, o uso de
critrios raciais nos programas de admisso das universidades brasileiras.
Alm disso, evidencia-se a repercusso social, porquanto a soluo da
controvrsia em anlise poder ensejar relevante impacto sobre polticas
pblicas que objetivam, por meio de aes afirmativas, a reduo de desigualdades para o acesso ao ensino superior.
A repercusso prtica da sofisticao das discriminaes raciais no
Brasil est no pensamento solidificado de que se no h dio racial, ento, no pode haver racismo; ou, se a sociedade miscigenada, no h
que se falar em negros, ou em discriminao racial. Se no h discriminao racial, muito pouco provvel que haja qualquer outro tratamento
diferenciado nas relaes sociais entre afro-brasileiros e brancos. Desse
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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

modo, no h que se questionar sobre qualquer desigualdade que possa


ser abrigada pelo Direito ptrio.
No entanto, recentemente, deciso do Supremo Tribunal Federal sobre um caso que envolveu questes raciais, trouxe expectativas que parecem romper com a histria ao inaugurar a anlise constitucional sobre o
elemento raa. Em sua deciso, o STF trouxe, acima de tudo, a mensagem de que nem toda cultura etrea, e que nem todo o direito prende-se
s tradies culturais.
13.4.1 O caso de Siegfried Ellwanger
Em 1993, o editor Siegfried Ellwanger Castan foi condenado por difamao e injria pela 27 Vara Criminal de So Paulo, sendo proibida a
circulao em todo territrio nacional de livros que negassem o holocausto e atribussem aos judeus, os males da humanidade, mensagem encontrada nos sete livros referidos no processo. Em 1995, o editor foi absolvido pela 8 Vara Criminal de Porto Alegre, sob o argumento de que os
seus livros constituam um exerccio constitucional de liberdade. Em
1996, ele foi novamente condenado em grau de recurso pela 3 Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a dois anos de
priso, com pena alternativa, por ser primrio na poca, de quatro anos
com prestao de servios comunidade no primeiro ano e comparecimento trimestral ao juzo de execuo no perodo subsequente.
No mesmo ano de 1996, membros do Movimento Judaico Independente flagraram, no stand da Editora Reviso, da qual Siegfried sciodiretor, exposta na Feira do Livro em Porto Alegre, livros que haviam
sido objeto da sua condenao. Aps comprarem os livros e de posse das
respectivas notas fiscais, eles peticionaram ao Delegado de Polcia, juntando-se denncia o Movimento Popular Antirracismo Mopar e o
Movimento Negro.
Em 1997, Siegfried foi condenado pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul a dois anos de deteno e confisco de todos os exemplares
dos livros mencionados no processo. A condenao foi confirmada, em
2000, pelo Superior Tribunal de Justia, no voto do Relator Ministro Gilson Dipp, que rejeitou a alegao da defesa de que a imprescritibilidade
do crime de racismo refere-se, em ltima instncia, ao segregacionismo
derivado da cor, caracterstico do racismo brasileiro, impondo-lhe pena
de dois anos de recluso.
319

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

Em 2001, o STJ negou pedido de habeas corpus a Siegfried, logo


aps sendo o mesmo encaminhado ao Supremo Tribunal de Justia. A
defesa de Siegfried foi fundamentada na ideia de que o delito em causa
no era o de racismo, mas apenas contra os judeus, contra o judasmo,
contra a comunidade judaica. Como os judeus no se constituem um
povo, no haveria que se falar em raa, e muito menos de racismo como
crime inafianvel e imprescritvel, previsto no inciso XLII do art. 5 da
Constituio Federal do Brasil.
Na contestao elaborada pelo Ministrio Pblico, surgiu a primeira
contribuio elucidao do conceito 'raa'. Segundo parecer do Subprocurador Geral da Repblica, a defesa teria confundido a definio antropolgica de raa com o seu significado jurdico. Este ltimo serve para
identificar quaisquer doutrinas segregacionistas, configurando-se como
racismo qualquer discriminao ilegal em relao a grupo de pessoas.
Embora o parecer tenha sido favorvel extino da punibilidade contra
Siegfried, ele foi importante por considerar que no h como desprender
o racismo do seu comportamento delituoso.
Finalmente, em 2003, o Supremo Tribunal Federal negou, por oito
votos contra trs, o pedido de habeas corpus encaminhado por Siegfried
(HC n. 82.424/RS). Da anlise dos votos, pode-se perceber uma pluralidade de intrpretes da Constituio, bem como a existncia de processos
hermenuticos que combinavam interpretaes lgico-sistemticas com
valores alm da dimenso jurdica, como a sociologia, poltica e filosofia,
na concretizao da justia igualitria sobre o caso concreto. A realizao
do justo muito dependeu de dois fatores importantes na construo da
igualdade racial:
Primeiro, a necessidade de se fazer uma reflexo epistemolgica sobre raa, racismo e discriminao. Essa diferenciao certamente foi tentada pelos argumentos da defesa que sustentou a no identificao da
conduta de Siegfried com a prtica de racismo. O seu crime teria sido
contra judeus, e como os judeus no constituiriam uma raa, no poderia
ter havido crime de racismo. Quando muito, poderia ter havido uma prtica discriminatria, tese aceita pelo Relator do processo, Ministro Moreira Alves que, acompanhado do Ministro Marco Aurlio, concluram que
no houve o crime de racismo, e sim, de prtica discriminatria, j prescritos na poca do julgamento.
V-se no caso, como a interpretao constitucional tendeu a uma base hermenutico-concretista, mais na modalidade interpretativa de Peter
320

AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

Hberle45. Se o caso consistia em saber se a prtica do antissemitismo


subsumia-se noo de racismo, para efeito de incidncia ou no da
clusula da imprescritibilidade constante do art.5, XLII da Carta da Repblica, certamente, ao abordar o tema racismo, o Supremo Tribunal Federal estimulou a influncia de outras reas na deciso, chamando ainda
para o processo, atravs de amicus curiae, a participao interpretativa e
democrtica de toda a sociedade.
Assim, no amicus curiae assinado por Celso Lafer, encontramos a tese de que no se pode interpretar o crime de prtica de racismo a partir do
conceito raa, principalmente, porque este tem sido definido segundo
um ponto de vista biolgico. Sob esse prisma, no haveria prtica de racismo por no existir raa pura. No caso dos judeus, que tambm se aplica ao caso dos afro-brasileiros, uma anlise correta exigiria a dimenso
cultural e social inseridas nas relaes de poder:
O contedo jurdico do preceito constitucional consagrado pelo art.
5o, XLII, do crime da prtica do racismo, tipificado pela legislao
infraconstitucional, reside nas teorias e preconceitos que estabelecem diferenas entre grupos e pessoas, a elas atribuindo as caractersticas de uma 'raa' para discrimin-las. Da a expresso prevista
no art.20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90.
S existe uma 'raa' - a espcie humana - e, portanto, do ponto de
vista biolgico, no apenas os judeus, como tambm os negros, os
ndios, os ciganos ou quaisquer outros grupos, religies ou nacionalidades no formam raas distintas. o que diz a Declarao da
UNESCO de 1978 sobre Raa e Racismo; o que dizem autores
citados pelo impetrante, que mostram que 'raa' uma construo
histrico-social, voltada para justificar a desigualdade. Esta omisso o ponto de partida da falaciosa argumentao do impetrante.
Com efeito, os judeus no so uma raa, mas tambm no so raa
os negros, os mulatos, os ndios e quaisquer outros integrantes da
espcie humana que, no entanto, podem ser vtimas da prtica do
racismo. o caso, por exemplo, dos prias na ndia, discutido na
Conferncia de Durban sobre Racismo, vtimas de um preconceito
de origem e no de marca, para recorrer distino de Oracy Nogueira. Interpretar o crime da prtica do racismo a partir do conceito 'raa', como argumenta o impetrante, exprime no s uma seletividade que coloca em questo a universalidade, interdependncia e
45

Vide HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e 'procedimental' da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.

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RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

inter-relacionamento, que compe a indivisibilidade dos direitos


humanos, afirmada, em nome do Brasil, pelo Ministro Maurcio
Corra em Viena. Representa, sobretudo, reduzir o bem jurdico tutelado pelo Direito brasileiro, o que no aceitvel como critrio
de interpretao dos direitos e garantias constitucionais. No limite,
esta linha de interpretao restritiva pode levar inao jurdica
por fora do argumento contrario sensu, que cabe em matria penal. Com efeito, levadas s ltimas conseqncias, ela converteria
a prtica do racismo, por maior que fosse o esmero na descrio da
conduta, em crime impossvel pela inexistncia do objeto: as raas.46

O que Celso Lafer estava elucidando, que, mesmo no existindo o


conceito cientfico de raa pura, alguns grupos na sociedade ainda eram
passveis de sofrer discriminao. Era a hostilidade e o menosprezo dirigidos a pessoas ou grupos humanos cujas caractersticas fsicas ou morais
eram consideradas inferiores, portanto, condicionadas a um tratamento
desigual, que caracterizava o racismo. Contra os judeus, o racismo baseava-se em condies ideolgicas, psicoculturais e religiosas, enquanto
contra os negros, a inferioridade moral da raa era sustentada pela diferena na aparncia fsica e no histrico da escravido.
Por sua vez, raa era um conceito que no poderia ser definido segundo um conceito estritamente antropolgico ou biolgico. Ele precisava ser compreendido na dimenso cultural e sociolgica concretizada nas
relaes humanas desiguais. Enquanto discriminar, juridicamente, diferenciar o outro de modo que possa desigual-lo para estabelecer uma
relao de poder e domnio. Quando a diferena motivada por critrios
raciais, diz-se, ento, que h uma discriminao racial, traduzida no ato
de sujeitar uma pessoa com caractersticas raciais distintas a um tratamento moralmente inferior. No caso das edies dos livros por Siegfried,
prevaleceu o estatudo no art.20 da Lei 7.716/89, com a incidncia da
clusula da imprescritibilidade contida na Constituio Federal de 1988,
inciso XLII, que dispe sobre crimes de racismo.
Acompanharam essa deciso: a) o Ministro Nelson Jobim, que considerou a matria em julgamento um caso tpico de fomentao do racismo: Vejo nitidamente nas condutas traduzidas no acrdo e aquilo que
est nos autos a evidente e clara destinao da prtica daquilo que est
coibido na Constituio; b) a Ministra Ellen Gracie, que rejeitou a afir46

LAFER, Celso. Amicus Curiae, fls.120/122 fora citado no voto do Ministro Celso
de Mello.

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

mao antropolgica de que no h raas, concluindo ser impossvel


admitir-se a argumentao segundo a qual se no h raas, no possvel o delito de racismo; c) o Ministro Celso de Mello, para quem:
[] o estmulo intolerncia e ao dio pblico pelos judeus, no
merecem a dignidade da proteo constitucional que assegura a liberdade de expresso do pensamento, que no pode compreender,
em seu mbito de tutela, manifestaes revestidas de ilicitude penal.

Essa definio torna-se fundamental para que o crime de racismo


possa existir, possa finalmente ser reconhecido na sociedade. Se ele no
existe, a liberdade de expresso passa a ter um valor absoluto na sociedade, agravando ainda mais as diferenas humanas e sociais
13.5 CONCLUSO
O Supremo Tribunal Federal tem demonstrado, nos ltimos anos, um
interesse cada vez maior de enfrentar questes relativas cidadania, democracia e direitos dos novos movimentos sociais outrora identificados
como grupos minoritrios. Essa postura ativa da Corte Mxima tem sido
analisada por diversos estudiosos que classificaram essa tendncia de
ativismo judicial.
Essa posio ativa do STF de inegvel importncia para a defesa
de direitos e garantias fundamentais, em especial, quando se tratar de
grupos em desvantagem no s numrica, mas tambm de acesso aos
espaos de poder, os quais, no raras vezes, veem suas pretenses e direitos serem desrespeitados pelos Poderes Legislativo e Executivo. Ocorre
que essa posio ativa, esse ativismo judicial, nem sempre tem uma finalidade to democrtica. o que aponta Boaventura de Sousa Santos, ao
analisar essa tendncia:
est em curso uma contrarrevoluo jurdica em vrios pases latino-americanos. possvel que o Brasil venha a ser um deles. Entendo por contrarrevoluo jurdica uma forma de ativismo judicirio conservador que consiste em neutralizar, por via judicial, muito
dos avanos democrticos que foram conquistados ao longo das

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LUCIANA NBREGA

duas ltimas dcadas pela via poltica, quase sempre a partir de novas Constituies.47

No que tange ao caso Raposa Serra do Sol, vimos que as condicionantes adotadas no bojo do julgamento acerca da demarcao da terra
indgena, ao restringirem o exerccio dos direitos territoriais indgenas,
retiraram toda a fora pulsante da Constituio, neutralizando, pela via
judicial, supostamente democrtica, os avanos que a Constituio de
1988 consagrou sobre o tema, reduzindo seu potencial emancipatrio48.
A Constituio, posta prova, acabou subsumida a um campo menor
ao que tinha sido conquistado pelo movimento indgena no desenho institudo, implicando, ainda, limitaes para o futuro. Ao encerrar o texto
constitucional em uma verso menor do que ele mesmo consagra e, ainda, decretar uma imutabilidade pro futuro, os Ministros condenaram as
geraes futuras dos povos indgenas ao momento presente, impossibilitando-as de, ao exercer em plenitude sua autonomia (o que inclui, o direito de ouvir e ser ouvido), encontrar outros caminhos na trilha aberta pelo
Constituinte de 1988. No se realizou apenas uma interpretao esclarecedora do texto constitucional, encerrou-se, sim, qualquer possibilidade
47

SANTOS, Boaventura de Sousa. A contrarrevoluo jurdica. Disponvel em:


<http://unisinos.br/blog/ppgdireito/2009/12/05/a-contrarrevolucao-juridica/>.
Acesso
em: 12 mar. 2010.
48
A utilizao da expresso potencial emancipatrio tem como finalidade destacar o
modo como a Constituio Federal de 1988 abriu-se ao Outro, reconhecendo suas prprias limitaes ao tentar inserir a vida e a dinmica sociocultural dos povos indgenas
dentro do seu guarda-chuva normativo. Emancipao aqui no tem o sentido de um
processo histrico da crescente racionalizao da vida social, das instituies, da poltica e da cultura e do conhecimento com um sentido e uma direco unilineares precisos,
condensados no conceito de progresso. (SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica
do tempo: para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez, 2006, p. 31). Emancipao tem o seu conceito reinventado e reconceitualizado, como sugere Boaventura de
Sousa Santos, para integrar as propostas emancipatrias de transformao social formuladas pelos diferentes movimentos e organizaes que compem a globalizao
contra-hegemnica e que tem muito pouco a ver, em termos objectivos, estratgias,
sujeitos colectivos e forma de actuao, com aquelas que constituram historicamente os
padres ocidentais de emancipao social. (Idem. 2006, p. 41-42). Nessa transio
conceitual e paradigmtica, preciso imaginar a emancipao social sem o recurso a
uma teoria geral da emancipao social. De acordo com Boaventura, em substituio
da teoria geral da emancipao social proponho um procedimento de traduo entre os
diferentes projectos parciais da emancipao social. O trabalho de traduo visa transformar a incomensurabilidade em diferena, uma diferena que torne possvel a inteligibilidade recproca entre os diferentes projectos de emancipao social sem que nenhum
possa subordinar em geral ou absorver qualquer outro. (Ibidem, p. 42).

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AVANOS E RETROCESSOS NOS DIREITOS DAS MINORIAS NO BRASIL:


OS CASOS ELLWANGER E DA DEMARCAO DA TERRA INDGENA RAPOSA

de a norma constitucional se desenvolver junto com a sociedade mltipla


e plural.
Em posio diversa, o STF consignou a importncia do respeito
pluralidade da sociedade brasileira, ao mesmo tempo em que reconheceu
a existncia do racismo em nosso pas, na deciso do caso Ellwanger.
Consolidando e efetivando direitos fundamentais, a Corte Mxima deixou claro que a discriminao no ser tolerada, o que poder repercutir
nos outros casos que tramitam perante o Supremo, como so exemplos a
ADPF 186 e o Recurso Extraordinrio n. 597.285/RS.
Pela comparao entre os dois julgados resta evidente que o Supremo Tribunal Federal no adota uma posio sempre a favor dos novos
sujeitos de direito, superando a excluso e a subordinao. O fato de essa
Corte, nos ltimos anos, ter se tornado um foro importante para as questes relativas a esses novos sujeitos de direitos no significa a certeza de
decises voltadas afirmao dos interesses deles. preciso mobilizao
social e, acima de tudo, compreender que as mudanas sociais e as respostas que queremos para um mundo mais justo e plural talvez passem
longe dos papis que hoje tramitam na principal corte do pas.
REFERNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/
users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 10 set. 2009.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e
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325

RAQUEL COELHO DE FREITAS


LUCIANA NBREGA

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327

14
MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO:
O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO
APLICAO DA LEI DE GREVE DA INICIATIVA PRIVADA AOS
SERVIDORES PBLICOS
Roberto Carlos Rocha da Silva1
Resumo: O presente artigo trata de estudo sobre a aplicabilidade prtica
do fenmeno da Mutao Constitucional a partir do novo entendimento
assumido pelo STF com relao ao Mandado de Injuno, o qual sedimentou a aplicao da Lei 7.783/1989 aos servidores das carreiras pblicas. Tal entendimento teve por meta dar efetividade prtica ao Art. 37,
VII da CF/88. Tomando por parmetro estas premissas, sero analisados
especificamente os MIs 670, 708 e 712, responsveis pela mudana da
compreenso que se tinha anteriormente sobre este instituto, o qual passou a implementar, com maior eficcia, o Direito de Greve aos servidores
pblicos.
Palavras-chave: Mutao Constitucional. Mandado de Injuno. Lei de
greve da iniciativa privada. Servidores Pblicos.
14.1 INTRODUO
O fenmeno das mutaes constitucionais perfaz-se em mecanismo
presente na realidade poltico-jurdica brasileira. O Poder Judicirio tem
se utilizado cada vez mais deste modo informal de alterabilidade do texto
constitucional, como meio gil e eficaz de efetivao dos Direitos e Garantias Fundamentais do indivduo.
O presente artigo, neste sentido, centra-se na transformao hermenutica-constitucional ocorrida com o instituto do Mandado de Injuno, a partir dos MIs, 670, 708 e 712. Esta mutao informal, semntica,
deste importante instrumento processual da CF/88, buscou adaptar o tex1

Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federa do


Cear (UFC). Especialista em Direito Pblico pela Faculdade Entre Rios do Piau. Professor da Faculdade de Fortaleza FAFOR e da Faculdade de Ensino e Cultura do
Cear - FAECE. roderick-usher@hotmail.com

328

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

to da Magna Carta s mudanas ocorridas com os direitos sociais garantidos aos servidores pblicos dos entes federativos.
De fato, com a implementao da Lei 7.783/1989 (Lei de Greve da
Iniciativa Privada) aos servidores das carreiras pblicas, o instituto jurdico-processual do MI passou de uma corrente no concretista (a qual
apontava o Mandado de Injuno como sendo um remdio constitucional
desprovido de um ncleo positivado de efetivao prtica), para uma
corrente concretista (na qual se permite a elaborao da norma a ser aplicada a um determinado caso concreto).
14.2 O CARTER INSTRUMENTAL DO MANDADO DE
INJUNO
O Mandado de Injuno (MI) e a ADIn por Omisso configuram as
duas medidas paliativas previstas pelo constituinte originrio de 1988
para solucionar a problemtica da ausncia de manifestao legislativa.
Constituem, pois, ambas as medidas, em inovaes introduzidas no
texto da Magna Carta Brasileira com a finalidade de combater a chamada
Sndrome da Inefetividade Constitucional. Nas palavras de Lammgo
Bulos:2 O mandado de injuno tem a natureza de uma ao civil, de
carter essencialmente mandamental e procedimento especfico, destinado a combater a sndrome da inefetividade das constituies.
Existem inmeras diferenas entre o Mandado de Injuno e a Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, as quais no configuram,
todavia, o objeto do presente estudo. Quanto a estas diferenas, o artigo
em questo se limita apenas a transcrever as palavras do Prof. Dirley da
Cunha Jnior com relao aos aspectos diferenciadores destes dois importantes institutos jurdicos:3
o mandado de injuno foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omisso, voltado tutela de direitos subjetivos. J a ao direta de inconstitucionalidade por omisso foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omisso, empenhado
2

BULOS, Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 237.
3
DIRLEY da Cunha Jnior. Controle das Omisses do Poder Pblico. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 553.

329

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

na defesa objetiva da Constituio. Isso significa que o mandado


de injuno uma ao constitucional de garantia individual, enquanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso uma
ao constitucional de garantia da Constituio.

Sendo ao constitucional de garantia individual, o MI encontra-se


disciplinado no Art. 5, LXXI da CF/88, o qual dispe, in verbis: Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Para a impetrao do Mandado de Injuno faz-se necessrio que alguns requisitos sejam obrigatoriamente preenchidos, sob pena do no
conhecimento desta ao mandamental. Tais requisitos encontram-se
elencados no caput do dispositivo (acima transcrito) que regula o referido
remdio constitucional, e se resumem basicamente aos seguintes pressupostos: I existncia de um direito constitucional de quem o invoca; II
ausncia de norma regulamentadora deste direito.
Por no possuir uma legislao prpria disciplinando suas peculiaridades instrumentais, o MI segue o mesmo rito do Mandado de Segurana. E embora possa ser impetrado de modo tanto individual quanto coletivo (em analogia ao Art. 5, LXX da CF/88)4, a jurisprudncia dos tribunais superiores assente quanto a impossibilidade de concesso de medida liminar para o Mandado de Injuno.
Acerca dos efeitos da deciso que julga o MI, h por parte da doutrina e da jurisprudncia duas teorias bem sedimentadas, quais sejam: 1) a
Teoria No-Concretista; e 2) a Teoria Concretista. Esta ltima se subdivide ainda em geral, individual e intermediria.
A Teoria No-Concretista estabelece ao Poder Judicirio apenas o
reconhecimento formal da inrcia legislativa. A Teoria Concretista Geral
4

Por maioria de votos, o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa de entidades sindicais para a propositura de mandado de injuno coletivo, quando a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos constitucionais de seus membros [].
Precedentes citados: MI 20-DF (DJU 22.11.96), MI 73-DF (DJU 19.12.94), MI 361-RJ
(RTJ 158/375). Prosseguindo no julgamento, o Tribunal julgou prejudicado o mandado
de injuno pela supervenincia de medida provisria disciplinando o art. 7, XI, da CF,
objeto da ao. Vencido, neste ponto, o Min. Seplveda Pertence. MI 102-PE, rel. orig.
Min. Marco Aurlio, rel. p/acrdo, Min. Carlos Velloso, 12.2.98 (cf. Inf. 99/STF). Ver,
ainda, MI 342-4-SP, rel. Min. Moreira Alves, RT 713/240, admitindo legitimidade dos
sindicatos (art. 8, III).

330

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

preconiza que, diante da ausncia de norma regulamentadora, resta ao


Poder Judicirio o suprimento da lacuna para todos os interessados (efeitos erga omnes). A Teoria Concretista Individual dispe que, diante da
lacuna, o Poder Judicirio deve criar a regulamentao prpria para o
caso especfico (efeitos inter partes).
Por fim, a Teoria Concretista Intermediria impe ao Poder Judicirio, em um primeiro momento, que se limite a declarar a omisso do rgo responsvel pela elaborao da norma regulamentadora. Em um segundo momento, tendo expirado o prazo assinalado pelo Judicirio, ficaria este Poder autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto.
14.3 CONCEITO DE MUTAO CONSTITUCIONAL
A palavra mutao designa mudana, transformao ou alterao
de algo ou de alguma coisa. Deste modo, ao se falar em mutao constitucional, no se est fazendo mais do que se referindo a uma alterabilidade do texto constitucional. Contudo, enfatize-se que isto o que se
pode chamar de sentido amplo (lato sensu) da expresso, tomada em seu
dimensionamento lingustico-literal de interpretao.
Numa abordagem superficial do tema, verifica-se ser a mutao
constitucional apenas a possibilidade de alterao do Texto Maior do
ordenamento jurdico de um pas. Este vis alterativo tanto pode ocorrer
de um modo formal (atravs de emenda), quanto informal (situao a
impor uma nova significao de entendimento ao texto escrito).
, pois, neste ltimo caso, que se aplica com maior propriedade a
expresso em comento. J no que concerne s emendas, a mudana normativa do texto mais conhecida por reforma constitucional. Todavia,
em uma ou outra situao, o resultado prtico acaba sendo o mesmo, ou
seja, a transformao do sentido primitivo do texto constitucional, a fim
de adequ-lo s mudanas constantes correntes na sociedade brasileira.
A alterabilidade interpretativa do texto constitucional deriva do alto
grau de abstratividade de suas normas. Essa abstratividade (ou ainda
abertura) dos preceitos e regras jurdico-constitucionais decorre da existncia de uma moldura interpretativa (no dizer de Kelsen), oriunda da
dubiedade dos termos ou expresses utilizadas pelo constituinte na
confeco da Lei Maior.
331

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

Assim, nesta rdua tarefa de precisar o sentido adequado da aplicao da norma ao caso concreto, faz-se necessrio aos intrpretes (ou
hermeneutas) das normas jurdico-constitucionais (mais precisamente os
ministros do STF), um desvelo mais cuidadoso na identificao e determinao do contedo e sentido originais do texto constitucional positivado.
Quanto aos limites formais de alterao do texto constitucional, a
Magna Carta de 1988 estabeleceu em seu Art. 60, 4 aquilo que conhecido pela doutrina brasileira como Clusulas Ptreas. Estipula o
supracitado dispositivo, in verbis:
Art. 60. []
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Com relao aos limites informais (interpretativos) do texto da constituio, no se encontra qualquer mecanismo de refreio concreto do poder de interpretao do hermeneuta da norma. Isto significa dizer que os
ministros do STF podem, de certo modo, alterar informalmente o sentido
da norma como melhor lhes aprouver (mesmo que no se tenha mudado
sua estrutura textual).
Essa abertura semntica dos comandos constitucionais redundou
numa verdadeira tendncia mutacional de jurisprudencializao legiferante dos rgos do Poder Judicirio (em especial do STF), para a qual
vem se atribuindo o termo tribunalizao. Tal fato decorre, em grande
parte, da inrcia, bem como da aparente atrofia do Poder Legislativo:
fatores estes que acabam servindo como bases justificadoras do movimento hipertrfico do Poder Judicirio.
A omisso do Poder Legislativo na consecuo de seu ofcio como
instituidor das leis tem permitido ao Judicirio exercer (tipicamente) a
funo legislativa de confeccionador do direito positivo. Tal circunstncia possibilita ao julgador ultrapassar o mero contedo material formalmente disposto na folha de papel (para utilizar terminologia incutida
332

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

primeiramente por Lassalle) representativa da Magna Carta, a fim de


atingir a verdadeira essncia constitucional.
Para Ferdinand Lassalle, o texto normativo de uma Constituio encontra-se desvinculado (em sua efetivao prtica) daquilo que ele chama
de Fatores Reais de Poder. Tais fatores encontram-se presentes no convvio social, constituindo fora ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies jurdicas da sociedade em apreo.5
Sustenta o autor retromencionado que a Constituio s se efetiva
em sua essncia quando ocorre um paralelismo entre os Fatores Reais
de Poder e as Instituies Jurdicas, enfatizando que a Constituio deveria ser constituda pela soma dos fatores reais do poder que regem um
pas.6
Vista sobre esta concepo, a parte formal (escrita) da Constituio
passaria a constituir apenas a positivao (em um documento) destes
fatores reais de poder presentes (in concreto) na sociedade. Lassalle
chama o que seria esta positivao documental da Constituio de verdadeiro direito, nas instituies jurdicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e, por conseguinte punido.7
Mais frente, Lassalle destaca a importncia comparativa entre a
Constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos
que regem a sociedade8 e a Constituio de papel (ou escrita), formalmente vlida, mas muitas vezes destoante da realidade prtica. Para tanto,
defende que9
Onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais
dia menos dia, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir
necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras do pas. []. De nada servir o que se escrever numa folha de
papel se no se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder.

LASSALLE, Ferdinand. Que uma Constituio? 2. ed. So Paulo: Kairs Livraria


Editora, 1985, p. 17.
6
Ibid., p. 30.
7
Ibid., p. 30.
8
Ibid., p. 38.
9
Ibid., p. 51;55.

333

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

Desta forma, prega o mencionado autor a necessidade de que seja estabelecida uma correlao direta entre o texto constitucional escrito e o
que se realiza quotidianamente no convvio social.
Conclui-se, ento, que os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas problemas atinentes ao poder real (concreto) da
Constituio tida por verdadeira, ou seja, daquela alicerada, erguida e
regida pelos Fatores Reais de Poder, o que acarreta a necessidade de adequao (ou supresso) da norma escrita por meio da mutao constitucional.
Assim, em havendo omisso do Congresso na elaborao do comando normativo, abre-se margem para que o Judicirio (por meio do STF)
possa suprir tal lacuna atravs da aplicao subsidiria de um outro dispositivo quele inexistente. Quanto a isso, sustenta Kelsen que Pode
haver situaes em que a Constituio no se efetiva, mesmo em pontos
essenciais, de modo que as garantias, ao permanecer inoperantes, perdem
todo o sentido.10
E como j mencionado no incio deste trabalho, um dos mecanismos
por meio dos quais o STF pode suprir ou pelo menos amenizar a ausncia legislativa do Congresso Nacional o Mandado de Injuno, o qual
se encontra disposto no corpo da prpria Constituio Federal de 1988
em seu retrotranscrito Art. 5, inciso LXXI.
No tpico seguinte, verificar-se- como a utilizao meritria do
dispositivo acima citado passou de uma corrente no concretista (a qual
apontava o Mandado de Injuno como sendo um remdio constitucional
desprovido de um ncleo positivado de efetivao prtica), para uma
corrente concretista (na qual se permite a elaborao de uma norma a ser
aplicada a um determinado caso concreto).
14.4 A LEI DE GREVE DA INICIATIVA PRIVADA E O ATUAL
POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DO MANDADO DE
INJUNO
O direito greve, de um modo geral, somente veio a ser implementado com a promulgao da Magna Carta de 1988. Anteriormente a isso,
a sociedade brasileira foi palco de inmeros movimentos grevistas, os
10

Kelsen, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 239.

334

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

quais redundaram na aprovao de uma lei que estabelecia como Crime


de Segurana Nacional a paralisao ou diminuio do ritmo normal do
servio pblico ou atividade essencial definida em lei, com o fim de coagir qualquer dos Poderes da Repblica.11
Aps a Constituio de 1988, todavia, muitas celeumas foram ainda
travadas quanto a legitimidade ao exerccio do direito de greve pelo funcionalismo pblico. Atualmente, referido direito encontra-se expressamente previsto no Art. 37, VII da CF/8812, e inicialmente estipulava que
o exerccio se daria nos termos e nos limites definidos em Lei Complementar.
A Emenda Constitucional n 19 de 1988 alterou a parte final do citado dispositivo, substituindo a expresso Lei Complementar por Lei Especfica. Para a doutrina, a mudana em questo possibilita que o direito
greve dos servidores pblicos seja efetivado atravs de mera Lei Ordinria, no havendo a necessidade do qurum de aprovao por maioria absoluta exigida pela Lei Complementar.13
Tentando suprir a lacuna deixada pelo constituinte originrio, o legislador infraconstitucional fez publicar em 28 de junho de 1989 a Lei
7.783, a qual regulamentou a aplicao da greve para a iniciativa privada,
mas deixou de fora o funcionalismo pblico.
Na busca de resolver esta omisso legislativa, vrios MIs foram impetrados por servidores pblicos. No entanto, o STF sempre julgava no
sentido de apenas confirmar a omisso legislativa (aplicao da Teoria
No-Concretista). Com tal atitude, a Corte em questo no fazia mais do
que comunicar ao Congresso Nacional a inexistncia de norma para a
defesa do direito perseguido.

11

Art. 35 da Lei n 6.620/1978, o qual estipulava pena de recluso de 1 a 3 anos.


Art. 37 da CF/88: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: () VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica;
13
Art. 69 da CF/88: As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.
12

335

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

O julgado histrico que sedimentou este primeiro entendimento do


STF foi proferido por ocasio do julgamento do MI 20/DF, cujo excerto
jurisprudencial transcreve-se logo abaixo:14
MANDADO DE INJUNO COLETIVO DIREITO DE
GREVE DO SERVIDOR PBLICO CIVIL - EVOLUO
DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
- MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO PRERROGATIVA
JURDICA
ASSEGURADA
PELA
CONSTITUIO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU
EXERCCIO ANTES DA EDIO DE LEI COMPLEMENTAR OMISSO
LEGISLATIVA
HIPTESE
DE
SUA
CONFIGURAO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE
MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAO POR
ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT
CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO:
O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo
pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta- ante a ausncia de auto-aplicabilidade da norma
constante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o seu
imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de
greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. []. A inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando
o excessivo e irrazovel retardamento na efetivao da prestao legislativa - no obstante a ausncia, na Constituio, de
prazo pr-fixado para a edio da necessria norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos
seus beneficirios. MANDADO DE INJUNO COLETIVO: A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido
de admitir a utilizao, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a finalidade
de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituies, o exerccio de direitos assegurados pela Constituio. Precedentes e doutrina. (destacou-se)
14

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 20/DF, Rel. Ministro CELSO DE


MELLO, DJ de 22/11/1996.

336

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

Este posicionamento do STF perdurou at o ano de 2007, quando


eclodiram em todo pas diversas greves nos setores no apenas da administrao pblica direta, mas tambm da indireta. Situao esta que atingiu atividades essenciais e rgos pblicos importantes, tais como INSS,
Receita Federal, Ibama, Polcia Civil e at o prprio Poder Judicirio.
Em decorrncia deste caos grevista, os sindicatos dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo (Sindpol), dos Trabalhadores em Educao
do Municpio de Joo Pessoa (Sintem) e dos Trabalhadores do Poder
Judicirio do Par (Sinjep) impetraram os MIs de nmeros 670, 708 e
712, a fim de assegurarem para seus filiados o referido direito greve no
servio pblico.
Estes Mandados de Injuno foram julgados pela Suprema Corte em
25 de outubro de 2007, tendo o tribunal em questo decidido por 8 votos
a 3 pela mudana de seu posicionamento no tocante aos efeitos do MI.
Desta feita, o Supremo Tribunal Federal passou a aplicar a Teoria
Concretista em seus mais diversos aspectos. O que possibilitou, por analogia, que a Lei de Greve dos trabalhadores do setor privado fosse utilizada tambm para os servidores das carreiras pblicas. Neste desiderato,
transcreve-se a jurisprudncia do STF que concedeu efetividade ao mencionado mandamento constitucional:15
Mandado de Injuno. Garantia fundamental (CF, art. 5, LXXI).
Direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 37,VII).
Evoluo do tema na jurisprudncia do STF. Definio dos parmetros de competncia constitucional para apreciao no mbito da
Justia Federal e da Justia estadual at a edio da legislao especfica pertinente, nos termos do at. 37, VII, da CF. [] Mandado
de injuno deferido para determinar a aplicao das Leis 7.701/
1998 e 7.783/1989. Sinais de evoluo da garantia fundamental do
mandado de injuno na jurisprudncia do STF.[]. A partir de
uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues
normativas para a deciso judicial como alternativa legtima
de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV). Precedentes: MI 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 14-111991; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992;
MI 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ o ac. Min. Celso de
15

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 708, Rel. Ministro GILMAR MENDES,


julgado em 25/10/2007, Plenrio, DJe de 31/10/2008. No mesmo sentido: MI n. 670,
Rel. p/o ac. Ministro GILMAR MENDES, e MI n. 712, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 25/10/2007, Plenrio, DJe de 31/10/2008.

337

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

Mello, DJ de 26-6-1992; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti,


DJ de 24-5-2002; MI 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
17-12-2002; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-62003. [] Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido
para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das
Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que
envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. (destacou-se).

Ainda por ocasio destes histricos julgamentos, o Ministro Celso de


Mello se manifestou do seguinte modo:16
A jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal, a
partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA
ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcanada pela via do mandado de injuno, resume-se mera declarao, pelo Poder Judicirio, da ocorrncia
de omisso inconstitucional, a ser meramente comunicada ao rgo estatal inadimplente, para que este promova a integrao
normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do writ.
Esse entendimento restritivo no mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantssima funo poltico-jurdica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injuno, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretizao das clusulas constitucionais frustradas, em sua eficcia,
pela inaceitvel omisso do Congresso Nacional, impedindo-se,
desse modo, que se degrade a Constituio inadmissvel condio subalterna de um estatuto subordinado vontade ordinria do
legislador comum.

Assim, do que foi acima transcrito, pode-se notar a atuao do Poder


Judicirio no apenas como mero aplicador, mas tambm como verdadeiro elaborador informal da norma faltante.
Como salientado anteriormente, a votao pela mudana de entendimento quanto aos efeitos do mandado de Injuno foi de 08 (oito) a 03
(trs) no STF. E foi proferida por ocasio do julgamento dos MIs 670,
708 e 712. Os trs ministros que divergiram dos votos dos demais foram:
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio.

16

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 708, Rel. Ministro GILMAR MENDES,


julgado em 25/10/2007, Plenrio, DJe de 31/10/2008. (fls. 114 e 115 do acrdo).

338

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

Os dois ltimos votaram pela aplicabilidade da Teoria Concretista


Individual, ou seja, impuseram requisitos para que a Lei de Greve da
Iniciativa Privada fosse aplicada aos servidores pblicos. A alegao
destes ministros para a aplicao deste ultrapassado entendimento sustentou-se no carter especfico das atividades estatais exercidas pelos trabalhadores das carreiras pblicas.
Quanto ao ministro Lewandowski, este continuou defendendo a posio anterior (Teoria No-Concretista) que afastava a aplicao da Lei
7.783/89 ao funcionalismo pblico. A fundamentao do ministro para a
manuteno do posicionamento anteriormente aceito teve como causa a
existncia de uma suposta ruptura na Separao dos Poderes, cuja previso encontra guarida no Art. 2 da CF/88.17
De fato, esta foi a primeira vez que um julgado do Supremo Tribunal
Federal imps ao Congresso Nacional a aplicao de uma lei, em decorrncia da ausncia de norma especfica da competncia do Poder Legislativo tratando sobre o assunto. Como a deciso determinou que a lei em
questo fosse aplicada por analogia, seus efeitos s perduraro at o momento da promulgao de Lei Especfica discorrendo sobre a matria, tal
como determinado expressamente pelo texto constitucional.
Em todo caso, faz-se necessrio, neste momento, responder ao seguinte questionamento: este novo posicionamento do STF, de algum modo, atenta contra o Princpio da Separao de Poderes?
A resposta pergunta feita necessariamente negativa, e pode ser
respaldada em dois motivos distintos. Em primeiro lugar porque o Supremo Tribunal Federal no elaborou lei nenhuma, mas apenas sedimentou a aplicao de lei j existente a uma situao concreta. E, em segundo, porque ao formular de forma supletiva a norma regulamentadora, o
Poder Judicirio est exercendo funo tipicamente normativa e no legislativa.
Deste modo, a atuao positiva do Poder Judicirio estaria apenas
dando efetividade ao prprio comando constitucional, visto que o STF,
por meio desta sua nova postura quanto ao instituto do Mandado de In-

17

Art. 2 da CF/88: So poderes da Repblica, independentes e harmnicos entre si, o


Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

339

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

juno, exerceria to somente o papel normativo de Guardio da Constituio, em atendimento ao Art. 102 da CF/88.18
Neste ponto, novos questionamentos podem ser levantados: 1) at
que ponto o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos (por
meio da aplicao analgica da Lei 7.783/89) estaria indo de encontro ao
Princpio Administrativo da Continuidade dos Servios Pblicos?; e 2)
ao se buscar defender interesses particulares de servidores estatais, no
se estaria tambm violando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico?
A resposta a ser dada a estes questionamentos tambm negativa. E
a aplicao desta dupla negao apoia-se no fato de que nenhum princpio absoluto. Alm disso, a doutrina mais especializada no sentido de
que estes princpios devem ser aplicados de modo sopesado com
abrandamento.
Atentando-se para estas questes, o professor Jos dos Santos Carvalho Filho traa a relao existente entre o Princpio da Continuidade dos
Servios Pblicos e o da Eficincia, chamando ateno ainda para o carter flexvel de ambos os princpios quando confrontados entre si. Em suas
palavras:19
No dispensvel, porm, acentuar que a continuidade dos servios pblicos est intimamente ligada ao princpio da eficincia, hoje expressamente mencionado no art. 37, caput, da CF, []. Logicamente, um dos aspectos da qualidade dos servios que no sofram soluo de continuidade, prejudicando os usurios.

Na mesma esteira do autor antes citado, a professora Maria Sylvia


Zanella Di Pietro, tratando da proibio das greves nos servios pblicos,
aponta para a flexibilizao dos princpios retroaludidos. Nas palavras da
autora:20
essa vedao, que antes se entendia absoluta, est consideravelmente abrandada, pois a atual Constituio, no artigo 37, VII, determina que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; tambm em outros pases j se
18

Art. 102 da CF/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituio ().
19
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 28.
20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas
S.A., 2007, p. 60.

340

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

procura conciliar o direito de greve com a necessidade do servio


pblico. Na Frana, por exemplo, probe-se a greve rotativa que,
afetando por escalas os diversos elementos de um servio, perturba
o seu funcionamento; alm disso, impe-se aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declarao prvia autoridade, no mnimo cinco
dias antes da data prevista para o seu incio;

tambm no sentido acima plasmado que a professora Germana de


Oliveira Moraes chama ateno para o cuidado que o julgador deve ter
quando da flexibilizao aplicatria (mutacional) de princpios a um determinado caso concreto. Em suas palavras:21
A eficincia do Direito por princpios depende fundamentalmente
da atuao do juiz constitucional durante o processo de concretizao do Direito para o qual imprescindvel sua capacidade de percepo dos valores sociais. A sociedade, por sua vez, j condicionada pelo modelo legalista que prometia sempre uma soluo previsvel para com os conflitos, v-se, hoje, perplexa diante da possibilidade de concorrncia de solues diferentes, ao abrigo do Direito, sem ter ainda a compreenso de que esta multiplicidade advm
de seu carter encantadoramente livre, plural e mutante.

A concluso que se extrai dos trechos transcritos a de que, do


mesmo modo como a mudana de entendimento do STF com relao
nova sistemtica do MI no atinge, de forma negativa, a Separao dos
Poderes, tambm no agride os princpios norteadores da Administrao
Pblica.
Por fim, cabe mencionar que tramitam no Congresso Nacional os
Projetos de Lei ns 4.497/2001 e 987/2007, os quais visam obter regulao para o direito de greve no mbito do servio pblico.
14.5 CONSIDERAES FINAIS
As mutaes constitucionais, como o prprio nome sugere, possibilitam a mudana informal (abstratamente idealizada e no concretamente
almejada) do texto normativo da Constituio, sem que tenha ocorrido
(em sua dimenso material) uma alterao visvel de suas normas postas.

21

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed., So Paulo: Dialtica, 2004, p. 187.

341

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

O ponto relevante deste instrumento de mudana da realidade constitucional a sua capacidade de amoldar com extrema elasticidade o texto
normativo-constitucional defasado para um texto que se compatibilize
com a nova realidade circundante. Neste contexto, as mutaes possibilitam ao STF assumir uma postura necessariamente intervencionista na
consecuo de seu papel de guarda-costas constitucional.
Ou seja, pode-se dizer que se encontra atualmente superada a viso
tradicionalmente imputada ao Supremo Tribunal Federal de mero legislador negativo, na medida em que apenas deve aplicar cegamente a
Constituio ao caso concreto, para um rgo com o poder de efetivar
tambm o comando poltico-normativo da CF/88, agindo legitimamente
como agente de transformao social.
Neste sentido, cabe enfatizar aqui a nova postura assumida pelo STF
no tocante aos efeitos dos MIs 670, 708 e 712 com relao aplicao da
Lei 7.783/89 aos trabalhadores estatais, uma vez que a mesma buscou
salvaguardar direitos sociais dos servidores pblicos presentes na Constituio, os quais necessitavam de uma regulamentao para que pudessem
ser concretamente efetivados.
Ademais, de se salientar que o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal acarreta mecanismo propulsor de eficcia e normatividade
ao texto da Constituio, pois possibilita concretizar e delimitar o momento histrico em que se insere a Magna Carta Brasileira.
Konrad Hesse, em sua obra Die Normative Kraft Der Verfassung22,
assim se pronuncia sobre o assunto:
Em sntese, pode-se afirmar: a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio
somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A
Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma
a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da Constituio resultam da correlao
entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).

Desta forma, a transformao hermenutica-constitucional (ocorrida com o instituto do MI) apenas buscou adaptar o texto da CF/88
22

HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira


Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991, p. 24.

342

MUTAO CONSTITUCIONAL NO MANDADO DE INJUNO: O ATUAL


POSICIONAMENTO DO STF COM RELAO APLICAO DA LEI DE GREVE

realidade poltica e social que o perodo de greves coletivas ocorridas no


ano de 2007 com os servidores pblicos da federao brasileira impunha,
transmutando este importante remdio jurdico-processual de uma corrente no-concretista para uma corrente concretista de efetivao prtica.
REFERNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 20/DF, Rel. Ministro CELSO
DE MELLO, DJ de 22/11/1996.
_______. Supremo Tribunal Federal. MI n. 708, Rel. Ministro GILMAR
MENDES, julgado em 25/10/2007, Plenrio, DJe de 31/10/2008. No
mesmo sentido: MI n. 670, Rel. p/o ac. Ministro GILMAR MENDES, e
MI n. 712, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 25/10/2007, Plenrio,
DJe de 31/10/2008.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva,
1997.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.
DIRLEY da Cunha Jnior. Controle das Omisses do Poder Pblico.
So Paulo: Saraiva, 2004.
HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes,
2003.
LASSALLE, Ferdinand. Que uma Constituio? 2. ed., So Paulo:
Kairs Livraria Editora, 1985.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed., So Paulo: Dialtica, 2004.
343

ROBERTO CARLOS ROCHA DA SILVA

Como citar este captulo: SILVA, Roberto Carlos Rocha da. Mutao constitucional
no mandado de injuno: o atual posicionamento do STF com relao aplicao da lei
de greve da iniciativa privada aos servidores pblicos. In: AGUIAR, Ana Ceclia Bezerra de; ARAUJO, Fernanda Castelo Branco; SALES, Tainah Simes (Org.). Direito
Contitucional: 25 anos da Constituio Federal de 1988. Fortaleza: Expresso, 2014,
p. 328-343.

344

15
CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL
lisson Jos Maia Melo1
Resumo: Procede-se a um estudo crtico da denominada suspenso mandamental, avaliando-se sua constitucionalidade no sistema jurdico brasileiro. A partir do levantamento histrico, conclui-se que o instituto nunca
teve uma positivao explcita no texto constitucional, sendo disciplinado
sempre infraconstitucionalmente. No exame dos possveis fundamentos
para a constitucionalidade da suspenso mandamental, verifica-se que
tais fundamentos so altamente questionveis. Em seguida, so apontadas
as mculas do instituto, a assinalar a abusividade que lhe inerente. Por
fim, so expostas alternativas adequadas ao instituto.
Palavras-chave: Mandado de Segurana. Suspenso mandamental. Inconstitucionalidade.
15.1 INTRODUO
O debate em torno da suspenso de liminar perdeu flego, nos ltimos anos, aps a edio da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de
agosto de 2001, que procedeu a alteraes importantes acerca do instituto, tanto na Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992, quanto na Lei n 4.348,
de 26 de junho de 1964. No entanto, em 7 de agosto de 2009, promulgada a Lei n 12.016, que consolida a disciplina jurdica referente ao remdio constitucional do mandado de segurana, cujo art. 15 reproduz a
matria relativa suspensividade da deciso liminar e da deciso definitiva e traz tona novamente esse instrumento processual.
Pretende-se, nesse contexto, abordar a suspenso de liminar sob um
enfoque eminentemente constitucional, ponderando os princpios que
nela estariam em conflito para avaliar se, caso no seja um instituto in1

Doutorando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC).
Especialista em Direito Tributrio pela Faculdade 7 de Setembro (Fa7) Analista de
Regulao da Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado do Cear
(Arce). alisson.melo@gmail.com

345

LISSON JOS MAIA MELO

constitucional, ela passaria pelo crivo da proporcionalidade. O ponto de


partida para o presente estudo ser feito a partir da ementa da deciso do
Supremo Tribunal Federal (STF) referente ao Agravo Regimental da
Suspenso de Segurana n 1.149, de relatoria do Ministro Seplveda
Pertence, cujo teor traz vrios pontos importantes a serem debatidos no
desenvolvimento do tema:
EMENTA: I. Suspenso de segurana: compatibilidade com a
Constituio.
Verdadeiramente inconcilivel com o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdio seria o impedir a concesso ou permitir a cassao da segurana concedida, com base em motivos de
convenincia poltica ou administrativa, ou seja, a superposio ao
direito do cidado das razes de Estado; no o que sucede na
suspenso de segurana, que susta apenas a execuo provisria da
deciso recorrvel: assim como a liminar ou a execuo provisria
de deciso concessiva de mandado de segurana, quando recorrvel, so modalidades criadas por lei de tutela cautelar do direito
provvel - mas ainda no definitivamente acertado - do impetrante,
a suspenso dos seus efeitos, nas hipteses excepcionais igualmente previstas em lei, medida de contracautela com vistas a salvaguardar, contra o risco de grave leso a interesses pblicos privilegiados, o efeito til do xito provvel do recurso da entidade estatal.
II. Suspenso de segurana; delibao cabvel e necessria do mrito do processo principal: precedente (AgSS 846, Pertence, DF
8.11.96).
Sendo medida de natureza cautelar, no h regra nem princpio segundo os quais a suspenso da segurana devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na
probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso,
venha a prevalecer a resistncia oposta pela entidade estatal pretenso do impetrante.
III. Previdncia social do Estado: contribuio do segurado: alquota progressiva conforme a remunerao: argio de inconstitucionalidade, que em ao direta, o STF reputou inconsistente: grave

346

CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

risco viabilidade do sistema previdencirio local: suspenso de


liminar deferida.2

No se pode descurar, nada obstante o objetivo geral, de uma abordagem histrica do instrumento, bem como de uma anlise sob o aspecto
infraconstitucional, apresentando-se as principais mazelas da suspenso
de modo a descaracteriz-la como soluo mais adequada (Seo 2).
Aps essa retrospectiva do instituto da suspenso mandamental, passa-se
discusso sobre seus fundamentos constitucionais (Seo 3) para, num
terceiro momento se proceder anlise crtica do instituto sob o perfil
constitucional (Seo 4). Na ltima parte, so propostas alternativas processuais constitucionalmente adequadas para a suspenso mandamental
(Seo 5).
15.2 HISTRICO
Os primeiros registros de que se tem origem da suspenso de liminar
remontam disciplina infraconstitucional do mandado de segurana3.
Inicialmente previsto na Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil de 1934, no artigo 76, item 1, alnea i, o mandado de segurana
teve sua primeira regulamentao pela Lei n 191, de 16 de janeiro de
1936. Apresentando um rito clere ao novel remdio constitucional, inclusive com o mesmo teor de muitas regras hoje vigentes, referida Lei
previu a deciso liminar a ser proferida pelo juiz no art. 8, 9, bem
como a possibilidade de recurso no caso de indeferimento do pedido liminar, ou da deciso que concede ou denega a segurana, no art. 11. Todavia, previu, no art. 13, o seguinte:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Suspenso de Segurana


n 1.149-9. Relator Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 3 abr. 1997.
Dirio de Justia da Unio, Braslia-DF, n. 87, Seo 1, p. 18138, 9 maio 1997.
3
Sobre o aspecto histrico das suspenses de execuo de liminares e sentenas, cf.
BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 7. ed. Forense: Rio de Janeiro,
1993, p. 188; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 9. ed.
So Paulo: Dialtica, 2011, p. 569-573; MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurana. 3. ed. Fortaleza: Imprece, 2003, p. 128-136;
ROCHA, Caio Cesar Vieira. O pedido de suspenso de decises proferidas contra o
poder pblico. 2006. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal do
Cear, Fortaleza, 2006., p. 23-3; VIANA, Juvncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pblica. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 235-236.

347

LISSON JOS MAIA MELO

Art. 13. Nos casos do art. 8, 9, e art. 40, poder o Presidente da


Crte Suprema, quando se tratar de deciso da Justia Federal, ou
da Crte de Appellao, quando se tratar de deciso da justia local, a requerimento do representante da pessoa juridica de direito
publico interno interessada, para evitar leso grave ordem, saude e segurana publica, manter a execuo do acto impugnado at
ao julgamento do feito, em primeira ou em segunda instancias.
[sic]

Estava, assim, concebida a ento bem pouco conhecida e interessante


suspenso de segurana, a primeira espcie de suspenso de liminar que
surgiu no ordenamento jurdico ptrio, nos moldes bastante similares ao
modelo atual. O pedido de suspenso de segurana teria a finalidade,
portanto, de servir como recurso da deciso liminar na falta de previso
legal no art. 11; contudo, vai alm do mero recurso, permitindo a sustao dos efeitos inclusive da deciso que concede a segurana, ao permitir
a manuteno da execuo do ato at julgamento em segunda instncia.
Observe-se, ademais, que as causas concessivas da segurana eram mais
restritas limitando-se ordem, sade e segurana pblicas.
Durante a vigncia da Constituio de 1937, conquanto esta tenha
suprimido o mandado de segurana do rol das garantias fundamentais, foi
editado o Cdigo de Processo Civil de 1939, Decreto-Lei n 1.608, de 18
de setembro daquele ano, que disciplinava acerca do mandado de segurana no Ttulo V, arts. 319 a 331. A suspenso da segurana no foi esquecida pelo legislador, nos termos do art. 328:
Art. 328. A requerimento do representante da pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar leso grave ordem, sade
ou segurana pblica. poder o presidente do Supremo Tribunal
Federal ou do Tribunal de Apelao, conforme a competncia, autorizar a execuo do ato impugnado.

Com o fim do Estado Novo e a superao da Constituio Polaca,


foi promulgada a Constituio de 1946, que retoma o writ of mandamus
no art. 141, 24 (e, diga-se de passagem, no desaparece mais nas Cartas
Polticas seguintes). Em decorrncia da supresso constitucional do instituto e a consequente no-recepo do texto legal ento vigente, preferiuse, em vez de valer-se da repristinao, fazer um novo regulamento do
mandado de segurana. Editou-se, assim, a Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com caractersticas semelhantes Lei n 191/36, cujo
art. 13 (coincidente o mesmo nmero), a respeito da suspenso de liminar, dispunha, em redao original:
348

CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

Art. 13. - Quando o mandado fr concedido e o presidente do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos ou do
Tribunal de Justia ordenar ao juiz a suspenso da execuo da
sentena, dsse seu ato caber agravo de petio para o Tribunal a
que presida. [sic]

Diga-se, de passagem, que esse dispositivo foi alterado pela Lei n


6.014, de 27 de dezembro de 1973, com o intuito apenas de esclarecer
quando se dar a competncia de cada um desses tribunais citados, ficando com o seguinte texto:
Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz
a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo
para o Tribunal a que presida.

Analisando a redao do art. 13, observa-se que a tcnica utilizada


diferente daquela prevista na Lei n 191/36, vale dizer, em vez de proclamar a possibilidade de o presidente do tribunal competente suspender
execuo da sentena, o texto legal, j presumindo essa atribuio, antecipa-se e disciplina como se d o recurso da deciso suspensiva. Alm
disso, e em decorrncia da tcnica utilizada, a redao peca ao no arrolar os motivos que deveriam ser levantados para a concesso da medida
suspensiva, ao contrrio do regulamento pretrito.4 Um ltimo detalhe
decorrente da equivocada tcnica legislativa que o art. 13 no contemplou expressamente a possibilidade de suspenso da deciso que concede
liminarmente a segurana; no entanto, tal raciocnio poderia ser deduzido
do raciocnio silogstico se poderia suspender a sentena, que tem
carter de definitividade, tambm poderia suspender a deciso in limine
(quem pode o mais, pode o menos).
Nesse sentido, para apaziguar as controvrsias surgidas em torno
desses pontos, bem como de outros detalhes a exemplo de certas vedaes a concesso de liminares , entendeu-se por bem editar a Lei n
4.348, de 26 de junho de 1964, complementar Lei n 1.533/51, ainda
restrita ao mandado de segurana. No que interessa ao presente estudo,
dispunha o art. 4 daquela Lei:

Segundo CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, op. cit., p. 570, a Lei n 1.533/1951,
ao prever o instituto, no se referiu aos motivos do requerimento de suspenso, deixando ao alvedrio do presidente do tribunal a justificativa para o deferimento ou no da
suspenso de segurana.

349

LISSON JOS MAIA MELO

Art. 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo
de (10) dez dias, contados da publicao do ato.

Confere-se que esse artigo suprimiu as falhas apontadas na redao


do art. 13 da Lei n 1.533/51.5 Em comparao com o art. 13 da Lei n
191/36, v-se que, entre as justificativas para a suspenso da liminar ou
sentena concessiva da segurana, foi includa a grave leso economia
pblica restando mantidas as graves leses ordem, sade e segurana pblica.
Cabe aqui destacar um detalhe importante, mas pouco constatado e
analisado pelos autores que abordam o tema. A Constituio de 1967, j
contemplada com a reviso de 1969, sofreu uma modificao pela Emenda Constitucional n 7 de 13 de abril de 1977, que incluiu no art. 119, inc.
I, al. o, entre as competncias do STF, a de julgar ordinariamente:
o) as causas processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir a pedido do Procurador-Geral da Repblica,
quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade,
segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide
lhe seja devolvido; e

Trata-se de um instituto muito semelhante, denominado de avocatria, mas que no se confunde com o instituto ora sob exame, porque,
conquanto possua os mesmos fundamentos apenas substituindo economia pblica por finanas pblicas , no bastasse a legitimidade ativa
ser limitada ao Procurador-Geral da Repblica, o pedido acarreta o deslocamento do conhecimento da causa para o STF, com plenipotncia para
suspender a deciso proferida e proceder a novo julgamento da lide. Esse
instituto na verdade usualmente associado reclamao constitucional.6
Aps essa fase de afirmao legal da suspenso de segurana (liminar ou no), seguiu-se uma srie de diplomas legislativos ampliando a

Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, op. cit., p. 570.


Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamao constitucional no supremo tribunal
federal: algumas notas. Direito pblico (IDP), Braslia, n. 12, p. 21-47, abr./jun. 2006.
6

350

CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

aplicao desse instituto, j praticamente sob a inspirao da Constituio de 1988. Assim, houve ampliao da suspenso de segurana:
a) para da ao civil pblica, pela Lei n 7.347, de 24 de julho de
1985, nos termos do art. 127, para a ao ordinria;
b) para a ao popular e para a ao cautelar inominada pela Lei
n 8.437, de 30 de junho de 1992, conforme art. 48 que, diga-se de passagem, confirmou a ampliao para a ao civil
pblica, tendo o mrito de informar a disciplina procedimental
da suspenso;
c) para a antecipao de tutela pela Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, no art. 19 considerando que o instituto da antecipao de tutela somente adentrou no sistema processual ptrio aps a reforma de 1994 , e
d) para o habeas data (writ introduzido pela Constituio de
1988) pela Lei n 9.507, de 12 de novembro de 1997, de acordo com o art. 16.10
Com exceo da ltima ampliao, cuja redao atendeu mesma
tcnica deficiente observada na Lei n 1.533/51 o que denota falta de
tecnicismo legislativo e de organizao documental do Poder Legislativo
7

Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em
deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica,
poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso
suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para
uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato.
8
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes
movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico
ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse
pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. 1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida
em processo de ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil
pblica, enquanto no transitada em julgado.
9
Art. 1 Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1,
3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992.
10
Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena,
desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida.

351

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, e da sentena na ao cautelar inominada, as demais ampliaes restringiram-se s respectivas tutelas de urgncia.


Cabe ainda fazer meno ao reforo, novamente infraconstitucional,
que foi dado suspenso de segurana, atravs da publicao da Lei n
8.038, de 28 de maio de 1990, que, a pretexto de regulamentar as competncias (constitucionais) jurisdicionais do STF e do Superior Tribunal de
Justia (STJ), incluiu no art. 25, como outros procedimentos, o seguinte:
Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a
requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em
despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais
dos Estados e do Distrito Federal.
1 - O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o
Procurador-Geral quando no for o requerente, em igual prazo.
2 - Do despacho que conceder a suspenso caber agravo regimental.

Em suma, a legislao aparentemente buscou impedir toda sorte de


decises judiciais de cunho mandamental ou de cumprimento imediato
(executiva lato sensu), razo pela qual o instituto seria possvel para as
sentenas de mandado de segurana, ao cautelar inominada e habeas
data. Portanto, pode-se observar ento, no intuito de se fazer aluso a um
instituto comum a todas essas hipteses, de uma suspenso de mandamento ou suspenso mandamental, uma vez que abarca decises no
liminares ou seja, no tomadas no incio da lide, sentenas mas que
possuem aptido para gerar efeitos imediatos por conterem um mandamento do juiz e nesse sentido que deve ser compreendido o mandamental , para cumprimento seja pelo prprio Poder Pblico (sentena mandamental), seja por terceiros (sentena executiva lato sensu).
Por fim, e de modo conclusivo retrospectiva histrica, merece
meno ainda a Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001,
que procedeu a profundas e controvertidas alteraes ao regramento da

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CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

suspenso mandamental, notadamente nas Leis n 4.348/64 e 8.437/92.11


E, mais recentemente, a nova Lei do Mandado de Segurana, Lei n
12.016, de 07 de agosto de 2009, consolidando praticamente toda a legislao e jurisprudncia dominantes sobre o writ e revogando as Leis n
1.533/51 e 4.348/64, ento ainda vigentes, manteve a normatizao da
suspenso mandamental, no art. 15, nos verbetes seguintes:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas, o presidente
do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da
sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio.
1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se
refere o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao
presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.

11

Acresceu os 2 e 3 ao art. 4 da Lei n 4.348/64: 1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de suspenso ao
Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 2 Aplicam-se suspenso de segurana de que trata esta Lei, as disposies dos 5 a 8 do art. 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. Alterou a redao
dos 2 e 3 e incluiu os 4 a 9 ao art. 4 da Lei n 8.437: 2 O Presidente do
Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas. 3 Do
despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias,
que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio. 4 Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a manuteno ou o restabelecimento da
deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do
Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 5
cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
6 A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas
contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do
pedido de suspenso a que se refere este artigo. 7 O Presidente do Tribunal poder
conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da medida. 8 As liminares cujo
objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente
do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. 9 A suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal.

353

LISSON JOS MAIA MELO

2 cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1


deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento
interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no
prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a
que se refere este artigo.
4 O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do
direito invocado e a urgncia na concesso da medida.
5 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas
em uma nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender
os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

Observada, em certa medida rpida e superficialmente, a evoluo


histrica do instituto, confirma-se a constatao de que a suspenso mandamental, salvo uma exceo prevista em regime ditatorial, no possuiu
sistematizao constitucional e sua regulamentao sempre se deu em
nvel infraconstitucional. Em razo disso, faz-se imperioso colocar o instituto sob o crivo constitucional, ainda que de forma preliminar, para observarem-se os princpios e direitos fundamentais que estariam em jogo.
15.3 SUSPENSO MANDAMENTAL E FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS
A ementa da supracitada deciso do STF toma em considerao,
primariamente, dois princpios fundamentais da Repblica brasileira,
quais sejam, o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdio.
Em segundo plano, foi abordado o debate em torno das tutelas de urgncia, que inegavelmente possui seu fulcro constitucional. Passa-se, na
oportunidade, a analisar a aderncia da suspenso mandamental estrutura constitucional.
15.3.1 Estado de Direito
Nos termos do art. 1 da Constituio, A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [].
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CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

Em que pese o reconhecimento pela Carta Poltica, o dispositivo no diz


muito sobre o que o Estado de Direito implica. Mas outros dispositivos
aparecem para dar um contedo ao comando vestibular, espalhados ao
longo do texto constitucional, como o art. 5, inc. II ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei; , e o art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade [].
A ideia bsica do Estado de Direito , assim, a de sua organizao
em torno de um ordenamento jurdico, contrapondo-se a um estado arbitrrio, baseado no poder puro. A estruturao em torno de normas jurdicas traz segurana para os cidados, que somente podero ter sua liberdade tolhida quando o comando advier dos procedimentos previstos na
Constituio e nas leis (sentido formal ou procedimental). Apenas sob
essa tica, poder-se-ia argumentar que a suspenso mandamental possui
esteio legal, especialmente quando considerado o histrico do instituto j
apresentado.
Todavia, considerada a teoria do ordenamento jurdico, o Estado de
Direito brasileiro tambm no deixa de ser um Estado constitucional, e,
com efeito, o contedo disposto em lei deve obedincia aos ditames
constitucionais (sentido material). Sob esse aspecto do Estado de Direito,
parece que a suspenso mandamental no possuiria suporte constitucional. Embora a Constituio preveja a possibilidade de interveno (art.
34, inc. III)12 ou de decretao do estado de defesa (art. 136)13 para garantir a ordem pblica, ou a atribuio do Tribunal de Contas da Unio
em caso de afronta economia pblica (art. 72, 2)14, ou a tutela constitucional da sade (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII) e da segurana
pblica (Captulo III do Ttulo V), a previso do mandado de segurana

12

Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [];
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
13
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de
grandes propores na natureza.
14
Art. 72. []. 2 - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comisso, se julgar
que o gasto possa causar dano irreparvel ou grave leso economia pblica, propor
ao Congresso Nacional sua sustao.

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LISSON JOS MAIA MELO

como garantia constitucional, com assento no art. 5, inc. LXIX, acarreta


a inverso de foras no contexto republicano.
Isso porque o mandado de segurana, remdio constitucional fruto
do habeas corpus com aplicao para demais direitos que no o de liberdade, um instrumento que tem por finalidade precpua afastar o abuso
de poder pelo Estado. Poder-se-ia ir alm para reconhecer que a previso
de uma medida suspensiva geral para o mandado de segurana afronta o
ncleo essencial dessa garantia fundamental individual, indiscutivelmente alado qualidade de clusula ptrea. Tolhida a possibilidade de proteger direito lquido e certo, resta vazia a garantia e desamparado o cidado que sofre o abuso do Poder Pblico.
Nos termos do art. 60, 4, da Constituio, se vedada a deliberao de emenda que pretenda abolir garantia fundamental, logicamente, e
com mais fora, tambm est vedada a deliberao de projeto de lei. Por
conseguinte, vedada a deliberao de projeto de lei, deve-se considerar
inconstitucional dispositivo legal no mesmo sentido.
Por outro lado, a argumentao padro da defesa do instituto assentase, basicamente, nas alegaes de que: a) o instituto da suspenso integra
a regulamentao infraconstitucional do mandado de segurana; b) a garantia do mandado de segurana, assim como os direitos fundamentais,
no so absolutos, podendo ser relativizados; e c) podendo sofrer modulao, a legislao pode limitar a aplicao da garantia enquanto se tratar
seja de deciso urgente e baseada em cognio sumria, seja de deciso
que, ainda que com cognio exauriente, no se encontraria sob o manto
da coisa julgada.
Sem a pretenso de esgotar o debate, adianta-se que, em que pese os
direitos e garantias fundamentais de fato no possam ser absolutos, uma
exceo da natureza da suspenso mandamental vale repetir, que, como compreendido aqui, afrontaria o ncleo essencial do instituto demandaria um reforo normativo no ordenamento, que se traduziria num
mnimo de previso constitucional, de preferncia especfico para o mandado de segurana. Observa-se que quando o constituinte quis propor
limites aos direitos fundamentais, ele o fez expressamente. Ademais, o
fundamento do instituto na implicitude normativo-constitucional pesa
contra sua constitucionalidade. Outrossim, j que seria possvel relativizar o mandado de segurana a esse nvel, tambm no haveria empecilhos de, sob o mesmo fundamento implcito, relativizar inclusive a prpria coisa julgada, o que parece absurdo.
356

CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

O mesmo raciocnio ora exposto tambm vlido especialmente para o habeas data, sendo incerto dizer o mesmo para a ao civil pblica e
para a ao popular, j que no trazem a marca axiolgica daqueles writs.
J para as aes cautelares e antecipatrias, por trazerem ao debate os
fundamentos da tutela de urgncia e, assim, divergirem do fundamento
ora abordado, a questo ser enfrentada oportunamente.
15.3.2 Jurisdio
A garantia constitucional da jurisdio encontra sua extenso, em
primeiro nvel, no art. 5 da Carta Magna, desdobrado nos incs. XXV,
estipulando que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito, e LIV, segundo o qual ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A leitura dos
dispositivos deve ser conjunta, para se compreender que a garantia constitucional da jurisdio traduz-se no acesso ao devido processo legal para
buscar a proteo ao cidado do mal (leso ou ameaa) liberdade ou
propriedade que a ele se inflige.
Antes de adentrar ainda na questo da suspensividade das tutelas de
urgncia, observa-se, num segundo nvel, que a garantia da (do acesso
devida) jurisdio obtida atravs de outras garantias constitucionais
tambm previstas no art. 5 da Constituio. Destaca-se, pela relevncia,
as garantias do juiz natural, consubstanciada a contrario sensu no inc.
XXXVII,15 e da durao razovel do processo, no recente inc.
LXXVIII.16 Assim, tem-se que a fundamentao de primeiro nvel serve
como baliza ou norte de orientao das garantias dos demais nveis, que
buscam traduzir aquela.17
H tambm desdobramentos constitucionais da (do acesso devida)
jurisdio no apenas no art. 5. Nesse sentido, e em ateno garantia
do juiz natural, a Constituio de 1988 cuidou de dissecar, sua maneira,
15

Art. 5 []; XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;


Art. 5 []; LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados
a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
17
A presente argumentao pode despertar a questo de haver alguma hierarquia entre
direitos e garantias fundamentais. Embora no seja o propsito deste trabalho levantar
essa discusso, entende-se que, apesar da consagrada e mais abalizada doutrina constitucional, no possvel garantir-se aprioristicamente nem pela igualdade de foras das
garantias, nem pela existncia de hierarquia no ordenamento.
16

357

LISSON JOS MAIA MELO

as respectivas competncias jurisdicionais dos rgos integrantes do Poder Judicirio. Ressalvada as jurisdies dos Tribunais e juzes eleitorais
e estaduais, para as quais foi determinada a regulamentao por lei complementar, a Carta Magna arrolou exaustivamente as competncias dos
demais ramos jurisdicionais. Especialmente no que tange ao STF e ao
STJ, considerando no existir nenhum dispositivo de abertura para
exemplificao e interpretao analgica, no h previso para conhecer
de qualquer suspenso mandamental; ao contrrio, confira-se o que est
disposto nos arts. 102, inc. II, al. a, e 105, inc. II, al. b:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
[];
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o habeas-corpus, o mandado de segurana, o habeas-data e
o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
[];
II - julgar, em recurso ordinrio:
[]
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; [grifos
nossos]

Assim, a referidos Tribunais compete julgar o recurso ordinrio, o


que no a suspenso de liminar ou de segurana. Portanto, haveria aparentemente uma inconstitucionalidade no disposto no art. 25 da Lei n
8.038/90 ao tentar incluir competncias no autorizadas pela Lei Maior,
violando-se indiretamente, tambm, a garantia da jurisdio por violao
ao juiz natural. Esse ponto ser ainda oportunamente desenvolvido
frente.
Contra-argumentos apareceriam no sentido de que o rol constitucional no necessariamente exaustivo, apenas definindo constitucionalmente quais matrias j teriam a jurisdio fixada, de modo a proteger a
separao dos poderes de eventual modificao pelo Legislativo de competncia do Judicirio; alm disso, no haveria violao garantia do juiz
358

CRTICA CONSTITUCIONAL SUSPENSO MANDAMENTAL

natural, uma vez que estaria preservada a deciso proferida pelo juzo ou
Tribunal competente, se transitada em julgado tambm se poderia
afirmar que tal garantia estaria preservada uma vez que a suspenso deveria ser diri