EN LO PRINCIPAL: Requiere declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

Artculo 1 del DL 600. EN EL PRIMER OTROS: Acompaa documentos, bajo el

apercibimiento que indica. EN EL SEGUNDO OTROS: Patrocinio y poder.

Excmo. Tribunal Constitucional

Marcelo Eduardo Ortiz Becerra, ingeniero civil, en representacin de Sociedad

Minera Isla Pingino S.A, domiciliado para estos efectos en la calle Vicua Mackenna N
1725, Dpto. 701-B, Comuna de Santiago, a US. Excma. respetuosamente digo:

Que, en conformidad a lo establecido en el N 6 del artculo 93 de la Constitucin

Poltica de la Repblica, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional
declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 1 del DL 600, en el recurso
de proteccin en contra del Comit de Inversiones Extranjeras, ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, alegando discriminacin arbitraria (artculo 19 N 2 y 22 de la
CPR), caratulado Sociedad Minera Isla Pingino S.A. con Comit de Inversiones
Extranjeras, rol N 11111-12. En virtud de las razones de hecho y derecho que a
continuacin paso a exponer.

Tabla de contenidos:
I. Resumen ejecutivo.
II. Antecedentes histrico-normativos del DL 600 y su aplicacin a lo largo del tiempo.
III. Consecuencias de las circunstancias poltico-econmicas que mutaron la aplicacin del
precepto cuestionado y los tests de proporcionalidad de los que es susceptible en la labor
tribunalicia.
IV. Precepto legal cuya declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita y
normas constitucionales con las cuales colisiona.
V. Marco de anlisis de legitimidad de la afectacin al derecho a la igualdad en el DL 600.
VI. Conclusin.

I. RESUMEN EJECUTIVO

Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional

declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 1 del DL 600, el cual
prescribe:
Las personas naturales y jurdicas extranjeras, y las chilenas con residencia y
domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un
contrato de inversin extranjera, se regirn por las normas del presente Estatuto.

En este documento, se analizarn en primer lugar, las coyunturas histrico-polticas

en que se gest este precepto legal, junto a la actualidad econmica del pas. Para ello se
considerarn cuatro ejes, a saber: i) La mala fama econmica de Chile en el mbito
internacional en 1974; ii) La inversin extranjera e impuestos de la poca; iii) La
invariabilidad tributaria en la legislacin y; iv) Las inversiones a largo plazo, proyecciones
de las empresas. Estos estarn avalados por estadsticas que surgen en estudios serios de v.
g. el Comit de Inversin Extranjera y el Centro de Estudios Pblicos.

En segundo trmino, el anlisis de las consecuencias de las circunstancias polticoeconmicas que mutaron la aplicacin del DL 600 y los tests de proporcionalidad de los
que es susceptible en la labor de los tribunales en la praxis judicial, focalizada en la colisin
(o posible) de derechos fundamentales. En este punto, consideraremos que dadas sobre las
condiciones polticas y econmicas del Chile actual, las medidas para atraer capitales
extranjeros contenidas en el DL 600 son desproporcionadas, y en definitiva, atentarn
contra la igualdad ante la ley, e impulsarn la discriminacin arbitraria del Estado en
materia econmica.

En el presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad concretamente se

alega que la aplicacin del art. 1 del DL 600 es abiertamente inconstitucional en este caso
que se describe a continuacin:

La Sociedad Minera Isla Pingino S.A. con domicilio y residencia en Chile,

pretende concretizar un proyecto cuya inversin proyectada es de US$ 1.500 millones, en
10 aos, para la extraccin de carbn. Sus accionistas, dado que temen que la situacin
poltica pueda empeorar durante la ejecucin del proyecto, desean tener a su favor un
sistema de invariabilidad tributaria, de manera que se puedan disminuir los factores de
riesgo y lograr con ello, financiamientos en condiciones ms favorables. Ahora bien, existe
un sistema de invariabilidad tributaria se encuentra contemplado en DL 600 al que los
accionistas de esta sociedad pretenden acogerse. La solicitud elevada al Comit de
Inversiones Extranjeras resulta, en definitiva, rechazada, dado que Sociedad Minera Isla
Pingino S.A. es una persona jurdica chilena, con domicilio y residencia en Chile, por
tanto, no beneficiaria del D.L. 600 (artculo 1).

Lo anterior, no es sino, una vulneracin de las garantas establecidas por la

Constitucin Poltica de la Repblica en su art. 19 numerales 2 -igualdad ante la ley- y 22
no discriminacin en materia econmica.

Finalmente, luego de identificar lo que produce el precepto cuestionado,

procederemos a vislumbrar soluciones, esto es, verificar si el medio aplicado en particular
es el nico posible o si existen otros medios alternativos para alcanzar el mismo fin
constitucionalmente legtimo, y si adems es el menos lesivo de derechos o garantas

fundamentales (proporcionalmente), que en este caso, corresponde a la igualdad ante la ley

y la no arbitrariedad del Estado en el tratamiento en materia econmica (subprincipio de
necesidad o escrutinio entre medios idneos).

II. ANTECEDENTES HISTRICO-NORMATIVOS DEL DL 600 Y SU APLICACIN A LO LARGO

DEL TIEMPO.

El DL 600 data del ao 1974. Tal como en otros perodos de la historia del pas,
existieron gobiernos que ejercan sin un congreso que fuese el rgano en el cual se
debatiesen y aprobaren las leyes Son gobiernos de facto, que por diversas circunstancias
detentan el poder pleno y legislan durante un perodo breve tal como en 1925 o uno muy
extenso, como es el que analizamos. El gobierno militar, mediante la Junta de Gobierno y
con el amparo de juristas y abogados de la poca, prepara y redacta un gran nmero de
decretos leyes durante los primeros 2 aos transcurridos desde el golpe de Estado. En este
contexto surge el DL 600. La situacin econmica era compleja tal como la poltica. Es as
como ingresan las FF.AA. y de Orden a ser gobierno y cambia el status quo del momento:
de un Estado omnipresente a uno que tiene un rol ms que secundario y en el que se protege
el derecho de propiedad fuertemente.
En el contexto de descomposicin social y sin partidos polticos funcionando en la
legalidad el DL 600 aparece como un medio para enfrentar la casi nula inversin extranjera
existente en el pas en el perodo 1970-1973. Lo ha logrado exitosamente, a tal punto que
conforme a las estadsticas del Comit de Inversiones Extranjeras son $82.021 millones de
dlares los que por medio de este decreto ley se han invertido en el pas, distribuidos entre
seis pases que concentran el 79,80% hasta el ao 2011.

Seala el economista Oscar Landerretche El DL 600 regula un sistema de

contratos entre el inversionista internacional y el Estado de Chile que busca generar
compromisos entre las partes. Las obligaciones fundamentales en que incurre el
inversionista son de invertir montos significativos en proyectos concretos y por perodos
prolongados. A cambio, el Estado de Chile acuerda limitar su discrecionalidad y asumir
compromisos de invariabilidad tributaria de largo plazo. El tema de fondo en el DL 600 es
que intenta incentivar a las dos partes (Estado y empresa) a comprometerse con los
intereses de largo plazo de la contraparte1.

Aspectos a considerar:
a. Mala fama econmica de Chile en el mbito internacional en 1974

El nivel de inversiones extranjeras en el pas, durante los aos de la Unidad Popular

son bajos o nulos. Por ejemplo la inversin directa tiene recin en 1977 un repunte, lo que
demuestra lo difcil que fue corregir dicha situacin para quienes pretendan dicho
objetivo. De esta forma, se seala en el mismo DL 600 en su versin de 1974, en los
considerandos 3 Que la poltica econmica del Gobierno de la Repblica de Chile tiende
a implantar un rgimen econmico que impone la obligacin de una real, efectiva y sana
competencia entre las distintas actividades productivas, la cual implica un tratamiento no
discriminatorio entre la inversin nacional y extranjera, garantizando a los titulares de
1

LANDERRETCHE, Oscar. Dele y dele con el DL 600. Revista Qu Pasa, 13 de agosto de 2010 [en
lnea]. http://www.quepasa.cl/articulo/7_3871_9.html. [Consulta: 09 de octubre 2012]

esta ltima el derecho a transferir al exterior el capital invertido y las utilidades o

beneficios generados y otorgndoles el oportuno acceso al mercado de divisas; y 4 Que
conforme a dicha poltica econmica ha parecido fundamental la dictacin de un cuerpo
orgnico de normas que signifique una real promocin a la inversin extranjera y que
estimule su desarrollo y permanencia en el pas.2 Se desprende el objetivo que existi al
momento de dictar este decreto ley es crear para los inversionistas extranjeros
condiciones conocidas y estables para su desarrollo as como un marco jurdico que les
diera certeza ante inversiones de gran envergadura que desean efectuar, garantizndoles
su derecho a percibir utilidades y a no temer que el aparataje estatal pudiere mermarlas.

b. Inversin extranjera e impuestos

En un pas poco conectado con el mbito internacional, la inversin y llegada de

nuevos capitales es vital para crear riqueza en el pas y tambin impuestos para financiar al
aparato estatal. Con la invariabilidad tributaria que contiene el DL 600 (que fue atenuada
de un 49,5% a un 42% por la Ley 19.207) se asegura al inversionista que pagar
determinados impuestos y a ciertas tasas y a su vez el Estado tambin tiene claro la
cantidad de los mismos que deban enterarse en arcas fiscales.

c. La invariabilidad tributaria

El inversionista extranjero al que se aplique este mecanismo, respecto de los

impuestos, est sujeto al rgimen tributario comn que existe para toda actividad
2

Versin disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=74454&idVersion=1974-07-13

(consultado el 11 de Octubre de 2012).

econmica, pero adems se le aplica un rgimen tributario especial. Es as como el rgimen

comn se traduce en el pago del impuesto de primera categora, recogido en la Ley de la
Renta (DL 824) e inclusive los impuestos global complementario o adicional, pero las tasas
mximas que alcanza, que es actualmente la del global complementario, 40% se incrementa
respecto del inversionista extranjero hasta un 42% cuando se sujeta al rgimen de
invariabilidad tributaria El rgimen de invariabilidad tributaria: implica que el
inversionista podr acogerse a una tasa invariable, por un plazo de 10 aos, contado desde
la puesta en marcha de la empresa, del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta.
Este beneficio puede extenderse, a solicitud del inversionista extranjero, hasta un plazo de
20 aos en el caso de inversiones industriales o extractivas incluyendo las mineras por un
monto igual o superior a los US$ 50 millones3.

d. Inversiones a largo plazo

El DL 600 tambin fue un mecanismo para que el inversionista extranjero no solo

llegara con sus capitales, sino que se quedara durante 10 aos y hasta 20, y para ello se
ofrecan los beneficios o condiciones ms benignas que hoy se critican y que produciran un
tratamiento desigual atentando contra la igualdad ante la ley, de rango constitucional (Art.
19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).

Estadsticas que apoyan lo anterior:

COMIT DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Preguntas frecuentes. [en lnea]

http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=102&Itemid=56#
[Consulta: 09 de octubre 2012]

Se ha consultado el sitio web del Comit de Inversin Extranjera y el trabajo de don

Ricardo Zabala, del Centro de Estudios Pblicos.
a. Sitio web del Comit de Inversin Extranjera4:

Grfico N 1: Estadsticas IED DL 600 por sector y por pas, perodo 1974-2011.
El presente grfico trata sobre los montos de la inversin extranjera directa en Chile
al amparo de la aplicacin del DL 600. Se puede observar que los vlumenes son relevantes
y tambin es preciso recordar que el trabajo del profesor Zabala permite comparar la
realidad previa y posterior de la misma, concluyendo que el DL 600 ha cumplido un rol
muy relevante, pero que se encuentra sujeto a fuertes crticas, como se analizar en un
apartado posterior de este recurso.
b. Centro de Estudios Pblicos5

COMIT
DE
INVERSIONES
EXTRANJERAS.
[en
lnea]http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=102&Itemid=56
[Consulta: 09 de octubre 2012]

Del presente cuadro y en relacin con los grficos anteriores, podemos concluir que
la inversin extranjera en el pas retrocedi fuertemente entre 1971 y 1973, repuntando en
1974 y consolidndose al final de la dcada de 1970. Hasta hoy gran parte de la inversin
extranjera se hace a travs del DL 600, ms con un pas que se encuentra entre las
economas ms abiertas del mundo y un sistema poltico democrtico estable desde 1990.
Considerado esto, pareciera que las condiciones iniciales expuestas, que daban una
justificacin razonable al DL 600, ya no existen.

ZABALA, Ricardo. Inversin extranjera directa en Chile 1954-1986. Centro de Estudios Pblicos
[en lnea] http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_1453.html#.UHbsLG_MiBo, p. 232. [Consulta: 09 de
octubre 2012]

Grfico N 2: Inversin extranjera autorizada y materializada, perodo 1954-1986.

III. CONSECUENCIAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS POLTICO-ECONMICAS QUE MUTARON LA

APLICACIN DEL PRECEPTO CUESTIONADO Y LOS TESTS DE PROPORCIONALIDAD DE LOS
QUE ES SUSCEPTIBLE EN LA LABOR TRIBUNALICIA.

A modo de resumen de este acpite, en este se har referencia al cambio en las

circunstancias poltico-econmicas en Chile implica la prdida de la justificacin originaria
del estatuto especial para la inversin extranjera contenido en el DL 600, y en
consecuencia, genera que cambie el resultado del test de proporcionalidad.
Tal como se analiz en la seccin inmediatamente anterior, la promulgacin del DL
600 en 1974 obedeci a la imperiosa necesidad de recuperar los niveles de confianza de los
inversionistas extranjeros en Chile con posterioridad al golpe de estado ocurrido el ao
anterior. Por tanto, postulamos que las condiciones particularmente favorables para los
inversionistas extranjeros se justificaban por el contexto de la poca.

Sin embargo, consideramos que el propsito original, vale decir, restaurar la

confianza de los inversionistas extranjeros a travs de la aplicacin del DL 600 se cumpli
con creces a principios de la dcada de 1990, en forma correlativa al regreso de la
democracia al pas, pero la evolucin de las circunstancias lo ha transformado en un
instrumento poco efectivo para la atraccin de inversiones, y por tanto, es factible plantear
su innecesariedad en la actualidad.

En primer lugar, debemos definir el concepto de Inversin Extranjera Directa (en

adelante, IED). Este se refiere a aquella inversin hecha con un inters duradero del
inversor extranjero en alguna empresa del pas receptor de la inversin 6. Este es el tipo de
inversiones que busca atraer el DL 600.

OCDE. Definicin marco de inversin extranjera directa. Cuarta Edicin (2010), p. 286 [Consultado
en: http://www.oecd.org/daf/internationalinvestment/investmentstatisticsandanalysis/46226782.pdf]

Desde la dictacin del DL 600 en 1974, efectivamente ha aumentado el monto de la

IED en Chile. Antes de su publicacin, la inversin fue bastante baja, debido a la
incertidumbre existente, tal como se explica en la seccin anterior. A partir del retorno a la
democracia, la IED aument en forma sistemtica. As, si para el ao 1990 el monto total
de IED fue de US$ 661 millones, para 1996 fue de US$ 4.364 millones7, y en el perodo
entre los aos 2000-2005 fue en promedio de US$ 5.047 millones, mantenindose esta
tendencia al alza, llegando a un peak el ao 2011, con una IED total de US$ 17.299
millones8.

No obstante esta sostenida alza en la IED, no se ha probado fehacientemente la

efectividad del DL 600 para atraerla en los ltimos aos. No obstante que es un instrumento
empleado ampliamente, hay consenso entre la doctrina y los organismos dedicados a estas
materias respecto a que adems de un estatuto para la inversin extranjera tambin se
requieren medidas proactivas de atraccin de capital, adems de una garanta general de
estabilidad que otorgue confianza a los potenciales inversores9.

Por otra parte, se ha evidenciado una baja en la proporcin entre ingresos brutos por
inversin extranjera y aquellos ingresados segn las reglas del DL 600. De este modo, si
para el ao 2010 el 62, 7% del total de capitales ingresados desde el ao 1974 haba
ingresado por el DL 60010, para el ao 2011 esta cifra baj a un 56,5%11.

CEPAL. La inversin extranjera en Amrica Latina y el Caribe. Informe 2000. (2001). p. 96.
[consultado
en:
http://www.eclac.cl/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/8/6538/P6538.xml&xsl=/ddpe/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/topbottom.xslt]
8
CEPAL. La inversin extranjera en Amrica Latina y el Caribe. Informe 2011. (2012). p. 25.
[consultado
en:
http://www.eclac.cl/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/0/46570/P46570.xml&xsl=/ddpe/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/topbottom.xslt]
9
Comisin de alto nivel para estudiar la modernizacin del Decreto Ley N 600. Informe Final, p. 3
[consultado en: http://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Informe-final-comisi%C3%B3nmodernizadora-DL6001.pdf]
10
Ibd., p. 11
11
Segn
el
comit
de
inversiones
extranjeras
[consultado
en
http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=123&Itemid=95]

Esta baja en la utilizacin del DL 600 podra explicarse por una serie de factores,
entre los cuales se puede sealar: La mayor competitividad global por la atraccin de
capitales extranjeros, la necesidad de establecer una nueva institucionalidad que implique
polticas proactivas de atraccin de inversin12, o incluso la inefectividad actual del DL 600
para atraer IED13.

Ms all del debate sobre las causas de este, pareciera ser un hecho evidente la baja
en la efectividad del DL 600 para atraer IED, tal como se desprende de las cifras sobre su
utilizacin mencionadas en el prrafo 6 de esta seccin. Ante esto, consideramos que su
prdida de efectividad supone una variacin en los resultados de un eventual test de
proporcionalidad de la norma, lo cual implica concluir que en la actualidad una normativa
de este tipo es innecesaria.

Originalmente, el DL 600 se cre para restaurar la confianza de los inversionistas

extranjeros, al garantizarles estabilidad en las inversiones. De ah se desprende que las
principales medidas contenidas en este decreto ley sean las referentes a la invariabilidad
tributaria. Dicho objetivo fue logrado por el decreto ley, sin embargo, no fue logrado
exclusivamente por este. Un anlisis de la evolucin de los flujos de IED en Chile nos
muestra que durante la dictadura militar, si bien hubo un aumento de la IED respecto a los
niveles previos a 1974, este fue de una escala notablemente inferior a los aumentos
ocurridos con posterioridad al retorno a la democracia (ver grfico N 3), lo cual se puede
explicar por la influencia de factores polticos en la formacin de confianza de los
inversionistas.

12
13

Comisin de alto nivel para estudiar la modernizacin del Decreto Ley N 600, op. cit. (n.10), p. 3.
Cf. LANDERRETCHE, op. cit. (n.1).

Grfico N 3: Chile Flujos de inversin extranjera directa, 1975-2000

Luego, podemos sealar que la estabilidad como atributo ofrecido por Chile a los
inversionistas extranjeros no slo se deriva de la existencia de un estatuto especial y
genrico para las inversiones extranjeras, sino que tambin se puede derivar de la existencia
de determinados factores polticos y econmicos como los buenos ndices de transparencia
y corrupcin, la buena calificacin del pas por las agencias calificadoras de riesgo, la
facilidad para hacer negocios, el crecimiento econmico sostenido en el tiempo, etc., tal
como lo seala el Comit de Inversiones Extranjeras en su sitio web14.
En la actualidad, se ha sealado que Chile se ha ganado un buen nombre
internacional que le permitira un margen de discrecionalidad para elegir que tipo de
inversiones extranjeras necesita, pudiendo establecer criterios ms exigentes que los que
seala el DL 600, por lo que convendra reformarlo. Dicha reforma apuntara a atraer
inversiones calificadas, que impliquen aportes en educacin y capacitacin, en
responsabilidad empresarial, innovacin, etc., en vez de atraer cualquier tipo de IED, a
14

Comit de Inversiones Extranjeras. Por qu Chile? - Un lugar para invertir [consultado en:
http://www.inversionextranjera.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=163&Itemid=80]

cambio de lo cual podran darse condiciones favorables como las que actualmente ofrece el
DL 60015.

Este criterio es compartido por el voto de minora del informe final de la Comisin
modernizadora del DL 600, el cual seala que este es particularmente dbil para atraer
inversin extranjera al pas en aquellos campos en que Chile enfrenta retos importantes en
la actualidad como la innovacin tecnolgica, las energas renovables no convencionales, o
la sustentabilidad medio ambiental16.

Por otra parte, el voto de minora plantea que poseer un estatuto genrico para la
atraccin de IED no es compatible con las actuales condiciones globales de competitividad
en la atraccin de inversiones, e incluso que el DL 600 podra llegar a ser contraproducente
con estos objetivos, al impedir que el Estado desarrolle polticas focalizadas y
agresivas17.

En sntesis, consideramos que dadas las actuales condiciones polticas y

econmicas de Chile, las medidas para atraer capitales extranjeros contenidas en el DL 600
son desproporcionadas, y en consecuencia, atentan contra la igualdad ante la ley, y adems
constituyen una discriminacin arbitraria del Estado en materia econmica.

IV. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES CON LAS CUALES
COLISIONA.

En el presente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad alegamos que, la

aplicacin del art. 1 del Decreto Ley 600 es inconstitucional en este caso al resultar en la

15
16
17

Vase LANDERRETCHE, op. cit. (n.1)

Comisin de alto nivel para estudiar la modernizacin del Decreto Ley N 600, op. cit. (n.10)., p. 16.
Ibd., p. 17.

vulneracin de las garantas establecidas por la Constitucin Poltica de la Repblica en su

art. 19 numerales 2 -igualdad ante la ley- y 22 no discriminacin en materia econmica.
En cuanto a la igualdad ante la ley, es cuestin pacifica en la doctrina que esta
garanta consiste en que aquellas personas que se encuentren en una misma situacin sean
tratadas de igual forma por la ley y por oposicin que aquellos que se encuentran en
distintas circunstancias sean tratados de manera diversa. Reconocemos as que no basta que
sencillamente la ley establezca diferencias para considerar que este derecho fundamental ha
sido vulnerado. Hace falta que esta discriminacin no se encuentre justificada, que dos
personas que se encuentran en la misma posicin sean tratadas de forma distinta sin mayor
justificacin, en definitiva, que esta diferencia sea arbitraria. De esta forma lo ha entendido
el Excmo. Tribunal Constitucional que ha establecido en la sentencia Rol 219-1995,
considerando 17 que: El principio de igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurdicas deben ser iguales para las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y diferentes entre quienes estn en circunstancias diversas. No es, por tanto,
una igualdad absoluta y deben tomarse en cuenta las diferencias constitutivas de cada
caso, ya que lo prohibido es la discriminacin arbitraria, siendo esta una distincin no
razonable entre personas.

En cuanto al derecho a la no discriminacin arbitraria en materia econmica, el

texto constitucional establece Artculo 19.- La constitucin asegura a todas las personas:
[] 22. La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica. Con respecto a esto, el Excmo. Tribunal Constitucional
ha aclarado en su sentencia rol N 1153, considerando 62 que: [] el derecho

contemplado en el artculo 19, N 22, de la Carta Fundamental constituye una mencin

explcita del principio de la igualdad ante la ley consagrado, a su vez, en el numeral
segundo de esa norma constitucional. Se traduce, fundamentalmente, en la prohibicin que
se impone al Estado y sus organismos de discriminar arbitrariamente en el trato que deben
dar en materia econmica, esto es, de efectuar diferenciaciones o distinciones, realizadas
ya por el legislador, ya por cualquiera autoridad pblica, o por el Estados o sus rganos o
agentes, [] que no tenga justificacin racional o razonable. Destacamos para efectos de
nuestras pretensiones, como se ha considerado que este principio alcanza todas las
actuaciones del Estado o sus organismos, inclusive en sus funciones legislativas.
Cualquiera sea la forma de discriminacin arbitraria en materia econmica, sin importar los
objetivos tras ella o el rgano del Estado del cual provenga, este tipo de distinciones
vulneran esta garanta fundamental.

Realizadas ya aclaraciones sobre como deben entenderse los derechos que nuestro
patrocinado ve afectados ilegtimamente por la aplicacin del artculo primero del DL 600
en este caso concreto, advertimos que el punto clave es que las discriminaciones deben ser
arbitrarias para considerarse vulneradas estas garantas constitucionales. Como ya hemos
aclarado y el mismo Tribunal Constitucional ha confirmado en mltiples ocasiones, no
basta la simple diferenciacin entre dos personas para constituir una inconstitucionalidad,
es necesaria que estas distinciones sean establecidas sin una justificacin razonable. Es en
esta lnea que ahora pasamos a aclarar como es que el trato diverso que establece el DL 600
entre chilenos y extranjeros resulta arbitrario y falto de toda justificacin razonable.

Dicho lo anterior, es que queda determinar que es lo que constituye una

discriminacin arbitraria o poco razonable y subsumir las ideas extradas de ese anlisis a
nuestro caso particular. En primer termino, quisiramos destacar que no toda
discriminacin es de igual naturaleza, no resulta lo mismo discriminar individuos por su
raza o religin que realizar distinciones en base a criterios como la capacidad econmica de
un individuo. La diferencia est en que ciertos criterios de discriminacin pueden resultar
aceptables y no vulnerar garantas constitucionales siempre y cuando sean debidamente
justificados en el caso concreto y otros criterios de diferenciacin que son, en principio,
inaceptables resultando distinciones realizados en funcin de estos inconstitucionales.
As las cosas, bajo diferentes marcos conceptuales la doctrina y la jurisprudencia
han recogido en nuestro derecho y en el derecho comparado la idea de que no todo factor
de discriminacin es igualmente aceptable. En el presente recurso, en atencin al caso
particular desarrollaremos la idea del ncleo duro de la igualdad presentada por el
constitucionalista Humberto Nogueira Alcal en su trabajo de investigacin El derecho a
la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas. Est idea distingue entre
una parte externa en el derecho de la igualdad en que se encuentran todos aquellos motivos
por los cuales sera posible establecer discriminaciones por parte de rganos del Estado o
particulares siempre y cuando se justifiquen, de un ncleo duro en que se encuentran todas
aquellas caractersticas que pudiera tener una persona por las cuales la constitucin prohbe
expresamente discriminar. Al existir una prohibicin expresa en la Constitucin,
discriminar por estos motivos resulta inconstitucional.
El planteamiento de esta teora en estos trminos parece presentar un problema para
su aplicacin en el derecho chileno, a saber, que nuestra constitucin no prohbe

expresamente la utilizacin de ciertos criterios para discriminar prohibiendo solo la

discriminacin arbitraria en trminos generales. Esto impedira en principio la aplicacin de
esta teora en el caso de nuestro pas, sin embargo, creemos que este problema es solo
aparente. Tratados internacionales suscritos por nuestro pas e integrados a nuestro bloque
de constitucionalidad en virtud del inciso segundo del artculo quinto de nuestra carta
fundamental han establecido ciertos criterios por los cuales no es aceptable discriminar
como lo son la raza, el sexo, la lengua, religin o el origen nacional (elementos que, entre
otros, son consagrados en el artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y en el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). De
esta forma Humberto Nogueira expone Existe hoy un comn denominador o criterio
compartido en el mbito de las jurisdicciones constitucionales [] que determina que
cuando la diferenciacin es hecha en base al sexo, la raza, la creencia religiosas, las
opiniones polticas o otros criterios prohibidos expresamente por los tratados
internacionales o por la Constitucin, la ley se presume inconstitucional mientras la
autoridad no demuestre lo contrario18.

Nos parece de vital relevancia destacar como, segn la teora del ncleo duro del
derecho a la igualdad, al discriminarse por factores comprendidos dentro de este ncleo
duro, se presume la insconstitucionalidad de la distincin, siendo el hecho de que la medida
este justificada lo que debe probarse, no su arbitrariedad al reclamarla. A mayor
abundamiento, como consecuencia de lo anterior, en la prctica a la hora de demostrar la
18

NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no

discriminacin y acciones positivas, en: Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua, N 10, 2006, p. 804.

racionalidad de la medida, el control a aplicar por los jueces debe ser mucho ms estricto en
atencin a la gran afectacin que representa al derecho a la igualdad este tipo de
situaciones. Por ejemplo, una ley que establezca ciertas cargas adicionales a los ciudadanos
que tengan ms recursos econmicos esta sujeta a un control ms flexible que aquella ley
que discrimina a las personas de acuerdo a sus creencias religiosas.

En cuanto a la aplicacin de lo expuesto al caso concreto. Alegamos que nuestra

representada la Sociedad Minera Isla Pingino S.A. es arbitrariamente discriminada por el
artculo 1 del DL 600 que establece: Las personas naturales y jurdicas extranjeras, y las
chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a
Chile y que celebren un contrato de inversin extranjera, se regirn por las normas del
presente Estatuto. En este caso, esta norma impide a nuestros patrocinados acceder al
sistema de invariabilidad tributaria que ofrece el DL 600 debido a que es una persona
jurdica chilena. As es que la normativa cuestionada en este recurso establece una
discriminacin por motivos origen nacional de la persona.

Esta distincin nos parece a todas luces arbitraria, puesto que no vemos motivos
razonables por los cuales la inversin proveniente de personas chilenas deba ser
discriminada de esta forma con respecto a aquella que proviene de otras naciones. No slo
eso, el discriminar por motivos de origen nacional atenta contra el ncleo duro del derecho
a la igualdad. Como hemos explicado, una discriminacin que tome como referencia para
diferenciar un factor que sea parte del contenido esencial del derecho a la igualdad es en
principio y naturalmente arbitraria e inconstitucional.

Es por este motivo y por no existir razones de suficiente peso que justifiquen esta
clase de discriminacin que solicitamos que la norma en discusin sea declarada inaplicable
en el caso concreto, pues produce una discriminacin de carcter arbitrario contraria a las
normas de nuestra carta fundamental.

V. MARCO DE ANLISIS DE LEGITIMIDAD DE LA AFECTACIN AL DERECHO A LA

IGUALDAD EN EL DL 600.

No obstante la argumentacin anterior, nuestro sistema constitucional admite la

posibilidad de establecer limitaciones a las garantas fundamentales, en la medida que estas
no afecten el contenido esencial de aquellas, se enmarquen dentro del ordenamiento
jurdico y tengan una justificacin racional. As se desprende del artculo 19 N 2 de la
constitucin al sealar que Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias y del artculo 19 N 22 que establece 22.- La no discriminacin arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. [].

En esta lnea, la Constitucin configura un sistema restrictivo de limitaciones a los

derechos fundamentales, pues solo la constitucin y la ley pueden ser consideradas
fuentes de limitacin de los derechos fundamentales, ya que su carcter de derechos
fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implcito, como
asimismo, por el hecho de que su regulacin est reservada exclusivamente al legislador
(artculos 19 N 26, 32 N 3 y 6; 63 y 63)19.

19

NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Aspectos de un Teora de los Derechos Fundamentales: La

delimitacin, regulacin, garantas y limitaciones de los derechos fundamentales, en: Ius et Praxis, 11, 2005,
p. 21.

En el caso de la garanta a la Igualdad, cabe precisar que una eventual limitacin de

esta supone considerar dos caractersticas propias de esta garanta, a saber la histrica y la
relacional. La primera alude a las diferentes concepciones de la igualdad a lo largo del
tiempo, mientras que la segunda, se refiere a las relaciones jurdicas concretas que se dan
entre dos o ms sujetos, en virtud de un determinado parmetro, que permiten establecer el
carcter de iguales o desiguales.

Este segundo aspecto resulta especialmente relevante para el caso objeto de este
requerimiento, pues la igualdad consiste as en una relacin, la que debe ser justa, ajena
a toda arbitrariedad o diferenciacin sin justificacin racional y razonable [] as surge
el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben
ser tratadas iguales y las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo
inconstitucional tratar igualmente a hiptesis jurdicas diferentes, como asimismo, es
inconstitucional tratar diferentemente a quienes se encuentran en una misma hiptesis de
jurdica20.

El carcter relacional de la igualdad, en definitiva, supone identificar un criterio

jurdicamente relevante, en virtud del cual, se pueda efectuar una comparacin entre uno o
ms sujetos, que permita racionalmente, efectuar un tratamiento igual o diferenciado sobre
ellos, de tal manera que las diferenciaciones o igualaciones que no puedan enmarcarse en el
ordenamiento jurdico (particularmente, en relacin con el conjunto de garantas
fundamentales) deben considerarse arbitrarias y antijurdicas.

Ahora bien, en relacin a la reserva legal que establece el artculo 19 N 22 en su

inciso segundo, que seala que [] Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique
tal discriminacin [arbitraria], se podrn autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes
especiales que afecten a uno u otras, si bien las diferencia de trato entre inversiones
20

NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y

acciones positivas, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, N 10, 2006, p. 808.

extranjeras y nacionales que estable el DL 600, cumplen el requisito de legalidad en su

formulacin, es necesario tener en consideracin si el criterio utilizado para establecer estas
diferencias y los beneficios consecuentes, puede encuadrarse dentro de un estndar de
racionalidad y proporcionalidad constitucionalmente aceptable.

En este sentido, los fines perseguidos por el legislador para la dictacin del DL 600
(que han sido detallados en secciones anteriores del presente documento) no solo deben
tener un carcter de legtimos (lo que supondra superar el test de razonabilidad o no
arbitrariedad), sino que tambin requieren una concrecin normativa basada en el principio
de proporcionalidad.
Tal como lo enuncia el profesor Nogueira Alcal, el principio de
proporcionalidad

en

trminos

generales

es

conceptualizado

como

prohibicin

constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres sub-principios: a)

Subprincipio de adecuacin [] b) subprincipio de necesidad [] c) subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto o de ponderacin [] Los tres subprincipios deben
aplicarse sucesivamente [].21

Por consecuente, al aplicarse el anlisis enunciado sobre la poltica econmica

impulsada por el legislador a travs de la norma objetada por este requerimiento que, no
obstante puede racionalmente ser encuadrada en la finalidad de promocin del bien comn
prevista en el artculo 1 inciso 3 de la carta fundamental22, requiere para superar el
anlisis de su constitucionalidad que en primer trmino, el medio previsto sea idneo para
alcanzar la finalidad perseguida, lo conlleva efectuar un anlisis de los supuestos de hecho
sobre los que se sustenta (subprincipio de adecuacin o escrutinio de medio a fin); a
continuacin correspondera verificar si el medio aplicado en particular es el nico posible
o si existen otros medios alternativos para alcanzar el mismo fin constitucionalmente

21

Ibd., pp. 813-814.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
22

legtimo, y si adems es el menos lesivo de derechos o garantas fundamentales, que en este

caso, corresponde a la igualdad ante la ley y la no arbitrariedad del Estado en el tratamiento
en materia econmica (subprincipio de necesidad o escrutinio entre medios idneos); y,
finalmente, se debe evaluar si aun en el caso de que la medida adecuada cause una
afectacin mnima a la garanta involucrada, esta proporcional al beneficio generado, vale
decir, si la generacin de un trato diferenciado entre inversiones nacionales y extranjeras
(que le otorgue beneficios directos o indirectos a las segundas en detrimento de las
primeras), puede reputarse tan beneficiosa al bien comn, que sea razonablemente
aceptable soportar una afectacin parcial al principio de igualdad, en su concrecin para el
caso especfico en la garanta del artculo 19 N 22 (subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto o de ponderacin).
Teniendo presentes los antecedentes de hecho y de derecho que ya se han expuesto
en el presente escrito, es que consideramos que estamos en condiciones de realizar un test
de proporcionalidad a la medida impugnada. Se advierte que al ser una distincin realizada
en base a una caracterstica considerada dentro del ncleo duro del derecho a la igualdad,
este anlisis debe ser ms estricto que en circunstancias normales.

Sobre lo anterior, procedemos a realizar un breve test de proporcionalidad. Primero,

en cuanto al cumplimiento del principio de idoneidad, como se ha expuesto en la seccin III
de este documento, es cuando menos discutible que el DL 600 continu siendo un mtodo
idneo para atraer inversin extranjera a nuestro pas. Considerando que en este caso el
examen debe ser estricto, no puede concluirse que se cumple con el principio de idoneidad.
Segundo, en relacin al principio de necesidad, en atencin a los antecedentes expuestos en
las secciones II y III, es difcil llegar a la conclusin de que el DL 600 sea la nica medida
posible o siquiera una medida necesaria para atraer inversin extranjera a un pas que se
encuentra en mucho mejores condiciones que las que tena al momento de dictarse la
norma. Tampoco parece ser la alternativa menos lesiva para cumplir los fines perseguidos.
En consecuencia, considerar que hoy en da el DL 600 cumple con el principio de
necesidad parece contradecir las circunstancias fcticas actuales de nuestra nacin. Tercero,
en cuanto a la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, no

consideramos que la norma impugnada lo cumpla. Esto debido a que hoy en da los
beneficios reales del DL 600

en cuanto a la inversin extranjera que ingrese a nuestro

pas, son poco claros y la evidencia indica que decrecen con cada ao que pasa. Esto se
debe, -como se ha expuesto en la seccin III- a que hoy Chile presenta otras caractersticas
que atraen a los capitales extranjeros como su estabilidad poltica o las rentas que ofrecen,
lo que hace que la importancia relativa del DL 600 para los inversionistas al momento de
decidir

si

invertirn

en

Chile

sea

cada

vez

menor.

Aplicado este test de proporcionalidad, parecera evidente que la afectacin a los derechos
asegurados por la carta fundamental en su artculo 19 numerales 2 y 22 que implica la
aplicacin del artculo 1 del DL 600 resulta desproporcionada, arbitrara y en definitiva,
inconstitucional.
VI. CONCLUSIN

En conformidad de lo expuesto podemos afirmar que el artculo 1 del DL 600

vulnera en su totalidad garantas elementales que se encuentran consagradas en nuestra
Carta Fundamental como es la igualdad ante la ley, la libertad econmica, la libertad de
empresa, entre otras. Pese a las vicisitudes de la poltica econmica imperante en nuestro
pas (y as tambin, en el mundo) es que resulta difcil confiar en una disposicin que
entrabe el intercambio econmico. Resulta contrario a los principios de utilidad y de
maximizacin de la eficiencia en los mercados; parafraseando a Adam Smith, se impide el
juego de la mano invisible del mercado.
En suma, no se justifica en caso alguno- la idea de que esta disposicin siga
vigente ante la ley, por su carcter inconstitucional que vulnera en el caso concreto las
garantas, tal como se argument en IV y V.
POR TANTO,

SRVASE US. ECXMA.: De acuerdo a lo expresado, a los dispuesto en el N 6 del

artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en la ley 17.997, tener por
interpuesto requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artculo 1
del DL 600 declarado admisible y, en definitiva, declarar la inaplicabilidad de dicho
precepto legal en el recurso de proteccin interpuesto ante la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago, rol N 11111-12, caratulada Sociedad Minera Isla Pingino S.A. con Comit
de Inversiones Extranjeras.

PRIMER OTROS: Ruego a US. Excma. tener por presentados los siguientes
documentos.
1. Copia del mandato en el que consta poder con el que se acta en el presente
requerimiento, otorgado por escritura con fecha 30 de septiembre de 2012, extendida ante
el seor notario Ren Benavente Cash.
2. Copia de la demanda caratulada Sociedad Minera Isla Pingino S.A. con Comit
de Inversiones Extranjeras, rol N 11111-12.

POR TANTO,

SRVASE US. ECXMA.: Tenerlos por acompaados en la forma solicitada

TERCER OTROS: Hago presente que designo patrocinantes y les confiero poder a los
abogados habilitados para el ejercicio de la profesin Miguel Grez Catalan, Eren Kelling
Jacoby, Nicols Lpez Prez, Rodrigo Vargas Acosta, Sebastin Bilbao Prez, todos
domiciliados para estos efectos en calle Po Nono N1, Comuna de Providencia, quienes
podrn actuar en forma conjunta o separada, indistintamente, y firman en seal de
aceptacin.

POR TANTO,

SRVASE US. ECXMA.: Tenerlo presente