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AO 8
NMERO 4
DICIEMBRE 2010
DIRECCIN GENERAL
CARLOS RENZO OLIVERA GONZALES
COMIT EDITORIAL
Carlos Renzo Olivera Gonzales
Cinthia Torres Fernndez
Daysi Remy Quicao Espinel
Eduardo Manuel Concha Calle
Ftima Gamero Hualpa
Fernando Carlos Molina Coaguila
Ntaly Milagros Apaza Castillo
COMIT CONSULTIVO
Christian Jess Mamani Caira
Javier Armaza Galdos
Jorge Sumari Buenda
scar Jove Quimper
TRADUCCIN (Introduction of Excerpts of the Constitutional Courts Ruling that Liberalized
Abortion in Colombia C-355/2006)
Rossana Paola Gonzales Ortiz
Presentacin
El siglo XX en ciernes brindaba a la palestra jurdica
arequipea un novel estudiante que con prolfico eloquio procuraba una actividad
acadmica enhiesta y honrosa; su insuflado verbo le otorgaba la vida polifactica que
tan exquisitamente relata la Historia; Francisco Mostajo, cono invaluable de la cultura
arequipea fue tal vez uno de los adalides que ms publicaciones promovi y dirigi;
aunque efmeras, cada escrito suyo era suficiente para dar vida y defuncin a sus
divulgaciones sociales, jurdicas, polticas, econmicas, artsticas, etc. Aquel hombre
inyecto de un hlito prodigioso fue docente universitario y procur la prctica de la
doble dimensin de toda verdadera Universidad: la autonoma y la libertad acadmica,
dentro de estos parmetros impuls la investigacin y divulgacin, en simples
palabras, l procur la ilacin de tradicin jurdica de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de San Agustn.
El riguroso laconismo que exige esta seccin hace que precise sobre la
motivacin impelida por Mostajo a sus estudiantes en la orientacin para la
divulgacin de escritos jurdicos, nimo casi desaparecido en tiempos vigentes. Lo
antes mencionado es producto tal vez de la gazmoa Universidad pblica a la que nos
vemos sujetos, la misma que ha ido en detrimento no slo por engorrosas polticas
educativas de gobierno, sino por la improvisada adopcin de catedrticos, as tambin
como la aletargante actividad de estudiantes. Imbuidos nos encontramos, queramos o
no, en el entramado pblico universitario. Sin embargo, resquicios del pretrito
otorgan la posibilidad de reivindicacin por parte de verdaderos catedrticos y
estudiantes y tal vez son ellos los que llevan sobre sus hombros la litera devaluada de
la Universidad pblica.
Esa funcin adoptada deliberadamente por estudiantes y catedrticos hizo el
advenimiento de Cortina de Humo, que como tantas revistas de Derecho, propician la
mejor manera para perpetuar la divulgacin y debate en el coso jurdico. Cortina de
Humo se introyect aquellos elementos de primer orden que califican a una verdadera
Universidad, sobre todo el de la libertad acadmica que genera inexorablemente la
divulgacin, dicho carcter acompaa la peculiaridad de ser esta Revista trabajada en su
totalidad por estudiantes, todo ello crea la mstica y razn de ser de esta publicacin.
Detrs del trabajo final, presentado en esta oportunidad, aunque no visibles,
hallamos protagonistas annimos que brindaron gran parte de su tiempo para la
Noviembre, 2010
ndice
DERECHO CONSTITUCIONAL
EN BSQUEDA DEL ADN Y LAS INFLUENCIAS EN ALGUNOS SISTEMAS PRESIDENCIALES Y
PARLAMENTARIOS.
JORGE CARPIZO MCGREGOR ....................................................................................................... 11
EL PRECEDENTE VINCULANTE Y SU REVOCATORIA POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. A PROPSITO DEL CASO PROVAS NACIONAL, EXP. 3908-2007-PA/TC.
DOMINGO GARCA BELANDE ................................................................................................... 37
PROPUESTAS PARA LA REFORMA DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO PARA FORTALECER LA
SEGURIDAD JURDICA DE VALORES DEMOCRTICOS. REFORMA DEL CONGRESO.
FERNANDO CALLE HAYEN............................................................................................................ 45
DIVISIN VERTICAL DEL PODER. DISTRIBUCIN COMPETENCIAL DEL PODER PBLICO EN EL
ESTADO PERUANO.
CARLOS RENZO OLIVERA GONZALES.........................................................................................77
DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES? UN ALEGATO
MS CONTRA EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
ROGER ALFONSN VILCA APAZA ................................................................................................91
DERECHO CIVIL
LEGITIMIDAD PARA CONTRATAR. PROTECCIN JURDICA DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES VS. PUBLICIDAD REGISTRAL.
RMULO MORALES HERVIAS ...................................................................................................... 99
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL.
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE ..........................................................119
FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACA DEL TTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL.
CONTRIBUCIN QUE PONE PUNTO FINAL A UN DEBATE INNECESARIO.
GUNTHER GONZALES BARRN ................................................................................................... 131
CONCEPTO DE OBLIGACIN.
JAVIER ARMAZA GALDOS ............................................................................................................ 147
DERECHO LABORAL
LA CONDENA POR DELITO DOLOSO COMO CAUSA JUSTA DE DESPIDO.
FERNANDO CARLOS MOLINA COAGUILA ..................................................................................207
DERECHO AMBIENTAL
EL DERECHO AL DESARROLLO SOSTENIBLE COMO DESAFO DEL SIGLO XXI.
PIERRE FOY VALENCIA ..................................................................................................................251
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Declaracin de Independencia
John Trumbull, 1819
I.
11
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forma pura, sino que han recibido, unas ms que otras, mltiples influencias. A veces,
hasta por contraste, en virtud de que se persigue construir sistemas de gobierno o
instituciones diversas a los que se conocen, debido a que se est inconforme con
aqullos. Las ideas y los pensamientos constitucionalistas no pueden ser limitados, y
con el transcurso del tiempo se han alimentado de principios, instituciones y
procedimientos que se crearon en otras latitudes y que son adecuados a realidades
concretas que se encuentran en constante evolucin. Es, por ende, la gentica
constitucional.
2. Todos sabemos que una de las caractersticas del ser humano consiste en que sus
conocimientos son acumulativos, susceptibles de ser corregidos y progresivos, tanto en
las ciencias naturales como en las sociales y humansticas, tanto en la fsica, biologa,
medicina o astronoma como en la filosofa, historia, economa o sociologa. Lo mismo
acontece con el Derecho Constitucional.
Las fuentes del Derecho Constitucional son diversas. No obstante, en la mayora
de los pases del mundo, una de las importantes es la Constitucin escrita que persigue
primordialmente proteger y defender los derechos humanos y establecer el cauce
normativo dentro del cual deben desarrollarse los fenmenos relativos al poder.
El Derecho Constitucional representa un enjambre de instituciones, valores,
procesos y procedimientos, alimentados con pensamientos para alcanzar una
verdadera democracia con gobernabilidad. Todos estos elementos son de naturaleza
dinmica y progresiva que se dirigen a hacer frente a realidades cambiantes y diversas.
El genotipo constitucional persigue clarificar cules son los genes o ascendientes de
una determinada Ley Fundamental, y cules de esos genes se manifiestan
constituyendo un fenotipo constitucional, como en el caso del refrendo gaditano que se
incorpor en mltiples constituciones latinoamericanas.
Al continuar con la metfora, puedo decir que el fenotipo constitucional
obedece a la realidad de cada pas, a su medio ambiente especfico, poltico, histrico,
social y econmico. ***
La metfora explicativa que slo enuncio sin detenerme en ella, tal vez algn
da nos conduzca a hablar de lgica fenotpica constitucional, medio ambiente
constitucional e incluso de patologa constitucional, entendida esta ltima como las
mutaciones que ocurren cuando el medio ambiente o realidad altera el fenotipo
constitucional original; es decir, el que inspir la norma en otro pas.
Hoy como nunca, debido a las nuevas tecnologas electrnicas se conocen con
inmediatez, por ejemplo, las sentencias de las diversas cortes o tribunales
constitucionales, las reformas a las leyes fundamentales extranjeras o la expedicin de
nuevas leyes.
Dicho conocimiento es enriquecedor, constituye un patrimonio constitucional,
aun si no es aplicable a la realidad de otro pas determinado. Son los legisladores,
jueces, administradores y acadmicos los que han de precisar si esos pensamientos,
sentencias, normas e instituciones pueden ser adoptados y adaptables con efectos
positivos a su concreta circunstancia.
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II.
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6. La inspiracin -no copia fiel- que las primeras Constituciones de los pases recin
independizados de la corona espaola en el continente americano recibieron de
Estados Unidos y que se reflej, entre otros aspectos, en la incorporacin del sistema
presidencial, puede considerarse lgica por las siguientes razones:
a) Todo parece indicar que el debate de la Convencin de Filadelfia fue conocido
por algunos constituyentes latinoamericanos (7).
b) Estados Unidos fue el primer pas que alcanz su independencia en el
continente, por lo cual se le admiraba; se consideraba que su Constitucin
aseguraba las libertades al alejarse de gobiernos monrquicos de corte
absolutista, y
c) Los diplomticos estadounidenses hicieron poltica activa a favor de la
adopcin de principios constitucionales similares a los suyos, lo cual se reforz
a partir de la doctrina Monroe, expuesta en 1823 (8).
7. Brasil, al independizarse, se constituy en una monarqua parlamentaria con la
Constitucin de 1824. En 1891 se expidi una Constitucin republicana que configur
un sistema presidencial, inspirado en el de Estados Unidos, aunque con elementos
endgenos que la fueron alejando de su fuente originaria (9).
8. La influencia espaola de la Constitucin de Cdiz de 1812 fue muy importante en la
configuracin del sistema de gobierno latinoamericano, por las siguientes razones:
a) Fue una Constitucin que estuvo vigente durante algunos aos en Amrica
Latina, incluso en Brasil durante un da (10).
b) Fue una Constitucin muy conocida por los constituyentes latinoamericanos.
Baste recordar que en las Cortes de Cdiz estuvieron presentes 63 diputados de
las provincias de ultramar, y que algunos tuvieron intervenciones decisivas
durante los debates.
c) Ex-constituyentes de Cdiz tambin lo fueron en las primeras asambleas
constituyentes de la Amrica Latina independiente.
d) Varias de las instituciones de Cdiz se aceptaron en las primeras Constituciones
latinoamericanas, y algunas de esas instituciones persisten hasta nuestros das
como el refrendo. Este aspecto lo vuelvo a aludir en prrafos posteriores al
examinar la Constitucin mexicana de 1824.
e) Esa Constitucin represent una de las banderas del liberalismo
latinoamericano y varias de sus frmulas fueron admitidas en las primeras
Constituciones de la regin, tales como: la definicin de nacin, el concepto de
soberana nacional, los derechos de las personas y sus garantas, la situacin de
la religin catlica. Con posterioridad, varios de estos postulados se fueron
transformando (11).
f) El distinguido tratadista brasileo Paulo Bonavides indica que para el
constitucionalismo imperial de Brasil, la Constitucin de Cdiz tuvo la misma
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III.
1824
1. Mxico se independiz de Espaa en septiembre de 1821 y conoci la existencia de
un gobierno imperial por breve tiempo: de 1822 a 1823.
La Constitucin mexicana de 1824 fue republicana, representativa, presidencial
y federal.
No hay duda alguna que respecto al sistema de gobierno la mayor influencia
fue la de la Constitucin norteamericana (13). Sin embargo, debe tenerse presente que
Miguel Ramos Arizpe, el autor del proyecto de esa Constitucin, en este punto
especfico, se inspir en el documento elaborado por Esteban F. Austin, quien mezcl
principios de la Constitucin norteamericana y de la de Cdiz.
Austin escribi en su manuscrito que de la Constitucin de Cdiz se deban
copiar los artculos 133 al 139 respecto a la formacin de las leyes; del 225 al 227 en lo
relativo a los secretarios de Estado, y del 246 al 281 para la administracin de justicia.
El proyecto de Austin estaba redactado en ingls, y entre los artculos que se
tradujeron se encuentran aquellos relativos a la organizacin del poder ejecutivo (14).
2. Los principales aspectos en los cuales la Constitucin mexicana de 1824 se apart del
sistema presidencial norteamericano, y se inspir principalmente en la Constitucin
espaola de 1812 son:
a) El refrendo, institucin por medio de la cual los actos del presidente deben ser
firmados por el secretario del ramo para ser vlidos. A su vez, la Constitucin
de Cdiz haba tomado esta institucin de la francesa de 1791 en donde se
persegua que existiera una traba al poder del ejecutivo para expedir rdenes o
decretos (15) (artculo 118).
El refrendo fue aceptado en muchas de las Constituciones latinoamericanas del
siglo XIX, y subsiste en la actual mexicana de 1917 y en varias otras de la regin.
b) El presidente no poda ser reelecto para el periodo inmediato, sino hasta
despus de que hubiesen transcurrido cuatro aos de haber terminado su
periodo. Este es un aspecto esencial del constitucionalismo latinoamericano y,
en forma especial, del mexicano (artculo 77).
c) Las facultades del congreso y del presidente se fijaron escrupulosamente, y
ninguno poda actuar ms all de las que tena expresamente concedidas (16)
(artculos 50 y 110 respectivamente).
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j)
3. Entre las Constituciones mexicanas de 1824, pasando por la de 1857 con las reformas
de 1874, y la actual de 1917 encontramos mltiples semejanzas y numerosos artculos
de 1824 que subsisten hoy en da, en lo relativo al sistema de gobierno. Quiero resaltar
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IV.
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que debe acabar el periodo, eleccin que habr de celebrarse no antes de catorce
meses ni despus de dieciocho a partir de la convocatoria,
b) Un presidente sustituto, si la falta del presidente ocurre en los cuatro ltimos
aos del periodo respectivo. El presidente sustituto deber concluir ste.
c) Si el congreso no se encuentra en sesiones, la comisin permanente designa a
un presidente provisional y convoca a sesiones extraordinarias al congreso para
que nombre un presidente interino o sustituto, segn sea el caso.
Este sistema ha funcionado en tres ocasiones y bien (30). No obstante, la
realidad mexicana ha cambiado y en el actual sistema tripartito de partidos, en el cual
tres coexisten con otros pequeos, se pudieran presentar problemas para conseguir un
qurum de asistencia de las dos terceras partes del nmero total de los legisladores y la
designacin en escrutinio secreto por la mayora absoluta de votos, sesionando las dos
cmaras legislativas como un solo colegio electoral. Hay que prever esta situacin para
que llegado el caso, no se convierta en una crisis constitucional.
En Brasil, ante la ausencia del presidente, lo sustituye el vicepresidente.
V.
EL PRESIDENCIALISMO PARLAMENTARIZADO
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VI.
PORTUGUESA DE 1976
1. Espaa y Portugal vivieron regmenes dictatoriales a partir de la dcada de los aos
treinta del siglo XX, Portugal a principios de la dcada y Espaa a finales de la misma.
Amrica Latina, despus de la segunda guerra mundial, conoci un breve
periodo democrtico, el cual se quebr con la llegada de dictadores y de caudillos
militares al poder. En dicha rea geogrfica slo podan ser considerados sistemas
democrticos, en la dcada de los setenta, Colombia, Costa Rica y Venezuela, y la
situacin muy particular de Mxico.
Portugal y Espaa regresaron a sistemas democrticos con sus Constituciones
de 1976 y 1978, respectivamente.
En Amrica Latina, a fines de los aos setenta y durante la dcada de los
ochenta del siglo XX, los pases fueron regresando a la eleccin libre de sus
gobernantes. El retorno al sistema democrtico se caracteriz por la promulgacin de
nuevas Constituciones o revisiones generales de las antiguas. La casi coincidencia
cronolgica de este retorno con la expedicin de las dos Constituciones europeas
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NOTAS
**Agradezco a mis colegas Csar I. Astudillo, Enrique Cceres, Eugenia Lizalde e Ivn
A. Montes Flores las sugerencias que realizaron a este ensayo. Los errores que puedan
encontrarse en el mismo son responsabilidad exclusiva del autor.
***El genotipo es el conjunto de genes que dan identidad a una entidad como en el caso
del ser humano. Ahora bien, algunos de esos genes se manifiestan y otros permanecen
recesivos. Por ejemplo, un hijo tiene el cabello rubio; su madre lo tiene igualmente
rubio, y negro su padre. El hijo posee en su genotipo ambos genes, pero el que se
manifiesta es el de la madre. Los genes que se exteriorizan constituyen el fenotipo.
En una Constitucin, entonces, el genotipo es susceptible de expresarse a travs
de diversos fenotipos, que corresponden a diferentes Constituciones positivas.
Bien es sabido que una institucin constitucional para ser exitosa en un pas
tiene que adaptarse a esa realidad jurdica-poltica concreta o, de plano, si ello no es
posible, debe desechrsele en ese caso preciso. Al continuar con la metfora, puedo
decir que es algo parecido a lo siguiente: a pesar de que el genotipo de los africanos
haya tenido genes de otras razas, la expresin fenotpica del color de la piel
corresponde a necesidades de subsistencia bajo el sol de ese continente. Desde esta
perspectiva podra afirmarse que la manifestacin fenotpica que tiene lugar en una
Constitucin, obedece a su propia supervivencia poltica dentro de un medio ambiente
social, econmico, histrico y jurdico determinado?
(1)
Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, Desarrollo histrico del
constitucionalismo hispanoamericano, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1976, pp. 61, 63, 142; tambin vale la pena examinar las pp. 37-40, 45 y
46, 51, 59-63, 136 y 137. Hernndez Ruigmez, Manuel, Las races histricas del
presidencialismo iberoamericano, Revista Parlamentaria Iberoamericana, Madrid,
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1988, nm. 7, pp. 246-248. Restrepo Piedrahita, Carlos, El hroe del Barroco.
Imagen del presidencialismo latinoamericano, Revista Parlamentaria
Iberoamericana, Madrid, 1986, nm. 2, p. 71.
(2)
Rossiter, Clinton, The American Presidency, Nueva York, Harvest Book, 1960, p. 75.
(3)
Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes 1787-1957, Buenos Aires,
Bibliogrfica Argentina, 1959, p. 8. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y
derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1962, p. 322.
(4)
Thach, Jr., Charles C., The Creation of the Presidency, 1775-1789. A Study in
Constitucional History, 3a. ed., Indianapolis, Amagi, Liberty Fund, Inc., 2007, pp.
64, 153 y 154.
(5)
Torre Villar, Ernesto de la, Labor diplomtica de Tadeo Ortiz, Mxico, Secretara de
Relaciones Exteriores, 1974, Coleccin del Archivo Histrico Diplomtico
Mexicano, nm. 4, pp. 123 y 124.
(6)
Torre Villar, Ernesto de la y Garca Laguardia, Jorge Mario, obra citada, nota 1,
pp. 107-109, 123, 129-131, 137 y 138.
(7)
(8)
(9)
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York, Columbia University Press, 1967, p. 4. Corwin, Edward S., obra citada, nota
3, p. 39.
(26) Schlesinger, Jr., Arthur M., obra citada, nota 25, p. 368.
(27) Sorensen, Theodore C., Watchmen in the night. Presidential accountability after
Watergate, Cambridge, Massachusetts, The MIT Press, 1975, pp. 27 y 77.
(28) Peridico El Pas, 7 de noviembre de 2007, p. 9.
(29) Garca Belaunde, Domingo, La Constitucin y su dinmica, Lima, Palestra Editores,
2006, p. 257.
(30) Carpizo, Jorge, El presidencialismo, obra citada, nota 15, pp. 63-69.
(31) Nogueira Alcal, Humberto, El sistema constitucional chileno, Los sistemas
constitucionales iberoamericanos, Garca Belaunde, D., Fernndez Segado, F. y
Hernndez Valle, R. (coords.), Madrid, Dykinson, 1992, pp. 276 y 277. Vase
Moulin, Richard, Le prsidentialisme et la classification des rgimes politiques. Pars.
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1978, pp. 333-339.
(32) Ugarte del Pino, Juan Vicente, Historia de las Constituciones del Per, Lima,
Editorial Andina, 1978, pp. 434-435.
(33) Gros Espiell, Hctor, Las Constituciones
Iberoamericano de Cooperacin, 1978, p. 98.
del
Uruguay,
Madrid,
Centro
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EL PRECEDENTE VINCULANTE Y SU
REVOCATORIA POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
A PROPSITO DEL CASO PROVAS NACIONAL, EXP. 39082007-PA/TC
DOMINGO GARCA BELAUNDE
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per
Cf. Th. F. T. Plucknett A concise history of the common law, Little, Brown and Co., Boston 1956,pp. 293-350;
Roscoe Pound The spirit of the common law, M.J. Co, New Hampshire 1921, cap. VII, con reimpresiones y
Lawrence M. Friedman, Law in America. A short history, The Modern Library, N. York 2002
1
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Lo importante del precedente en los Estados Unidos, que es el pas que nos
interesa para estos efectos, es que se trata de un criterio que surge a partir de un caso, y
que con el tiempo se va delineando hasta que va tomando forma en un cuerpo de
doctrina que sirve de orientacin para el futuro. A su vez, tal precedente puede ser
objeto de anlisis, sea limitndolo, es decir, precisando que no puede extenderse a
otros casos, sea distinguiendo o sea, sealar que no obstante su parecido, tienen
elementos diferenciales que no permiten aplicar a B el precedente A. O finalmente,
puede haber una revocacin (overruling) que puede ser parcial o total y con variedad de
matices e incluso cuestionamientos. Y as sucesivamente.
En cuanto al precedente, que sigue siendo la piedra clave del common law, cabe
afirmar esquemticamente que, a) Se forma paulatinamente con el tiempo, b) No
necesariamente se le llama vinculante, porque su naturaleza es que lo sea en forma
genrica e indefinida y porque adicionalmente tiene varias maneras de manifestarse
segn las cortes que resuelven; c) Las cortes inferiores estn obligadas a seguir un
precedente, salvo que consideren que por diversos motivos no se aplica a un caso
concreto, d) En principio, sobre la base de lo anterior, cabe que un tribunal se aparte de
un precedente y no lo aplique, y esto no se considera un delito ni inconducta funcional
si bien debe fundamentarlo adecuadamente, e) Los precedentes nunca nacen
completos, sino que surgen paulatinamente, tienen adiciones y ajustes continuos y
tampoco se elaboran en un solo da, f) El tiempo y los casos que se suceden pueden
terminar varindolo, matizndolo, amplindolo e incluso revocndolo y remplazarlo
por otro, g) Finalmente el sistema propicia el cambio cuando las cosas cambian,
fomentando la estabilidad, pero sin caer en el inmovilismo.
Esta institucin del common law que funciona en los Estados Unidos y en otros
pases de la misma familia jurdica, ha sido adoptada o seguida, por as decirlo, en
familias jurdicas que no tienen nada que ver con el common law, esto es, los llamados
sistemas romanistas o romano-civilistas. Y esto con el sano propsito de crear criterios
interpretativos que sirvan para resolver casos futuros y que se llevan a cabo con cierto
dinamismo pero sin descuidar la seguridad jurdica. Esto se observa en diversas reas
de la jurisdiccin ordinaria (sobre todo en materia penal y civil) y tambin en sede
administrativa (tribunales registrales, etc.)
Pero tratndose de un fenmeno de recepcin, ste no puede ser mecnico sino
prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institucin, ms
aun cuando proviene de otro sistema jurdico.
Esta cautela se observ en dcadas pasadas en diversas reas del Derecho, pero
la situacin cambi radicalmente con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional en 2004, que lo introdujo en forma ms definida en el art. VII del Ttulo
Preliminar.
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una versin
totalmente distinta y en veces hasta contraria- a la institucin originaria y ha creado
con un puro voluntarismo una cadena de precedentes elaborados de un solo plumazo,
y con pretensiones de imposicin casi autoritaria al resto de los operadores jurdicos. Y
por cierto, sin mayor elaboracin terica. Y si bien nominalmente son muy pocos (no
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ms de cincuenta) en la prctica todos los criterios apuntados en las sentencias, que son
miles, pueden en su momento ser relevantes y definitivos para solucionar situaciones
futuras. Y an ms, son invocados por las partes para sus propios fines2.
Es decir, el Tribunal Constitucional, sobre todo en el perodo 2001-2006, ha
elaborado un curioso cuerpo de doctrina, con pretensiones de validez universal y que
impone o pretende imponer casi verticalmente y con razonamientos no siempre bien
elaborados, que contienen determinadas opciones doctrinarias que muchas veces son
debatibles. Y adems con una concepcin equvoca de lo que es un Tribunal
Constitucional, pues se piensa y esto ha sido puesto por escrito que incluso pueden
revertir la Constitucin o cambiarla a su antojo con una interpretacin caprichosa3
***********
Cf. Anbal Quiroga Len y Ma. Cristina Chiabra Valera El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional, APECC, Lima 2009
3 Cf. los Cuadernos editados por la editorial Palestra sobre crtica de enfoques jurisprudenciales; siete
publicados hasta la fecha; igualmente, Edgar Carpio Marcos y Pedro P. Grndez Castro, coordinadores,
Estudios al precedente constitucional, Palestra editores, Lima 2007).
2
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Vid. la voz Obiter dictum en The Oxford Companion of the Supreme Court of the United States, edited by
Kermit L. Hall, Oxford University Press, N. York 2005
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Qu hacer en estos casos? En realidad muy pocoY esto es algo que debera
pensarse, pues ello pasa, inevitablemente, por una reforma constitucional, sobre todo
por la envergadura del problema. Quiz la solucin sea introducir en muy contados
casos, la procedencia del recurso de agravio constitucional. O en su defecto, crear un
certiorari como existe en los Estados Unidos desde la dcada del veinte (y que por
cierto, fue creado por expresa ley del Congreso, y no por manipulacin
jurisprudencial).De tal manera se superara la incompleccin que existe en nuestro
modelo de jurisdiccin constitucional, que pese al tiempo transcurrido, no ha podido
superar esta carencia. U otro medio que sea razonable y que sea acogido en buena
forma y sin atropellos normativos.
La importante leccin que extraemos del caso bajo comentario, es que aun el
activismo tiene sus lmites y que no se puede utilizar un texto constitucional en
forma irresponsable, como algunas veces se ha hecho en el pasado. Pues una cosa es
interpretar sanamente una normativa constitucional y eventualmente completarla en
puntos menores, y muy otra es jugar a ser aprendiz de brujo y subvertirla desde
adentro. La legitimidad de todo Tribunal Constitucional radica en su ejercicio,
depende de la manera como acta, y sta debe tener una sintona adecuada, prudente y
atenta al aire de los tiempos y al sistema jurdico en el cual se mueve (cf. Jorge Carpizo,
El Tribunal Constitucional y sus lmites Edit. Grijley, Lima 2009) (*) (**)
(*)La figura del precedente tiene larga data en el Per, si bien con otro nombre
y distinto alcance. De hecho en el siglo XIX se daba atencin a la jurisprudencia de los
tribunales, en especial de la Corte Suprema de Justicia, la que era objeto de difusin,
especialmente en libros y folletos (el Repertorio Judicial publicado por Toribio
Pacheco en Lima y en 1864, es el primero de su genero).Y no solo de sentencias
supremas sino incluso de vistas o dictmenes fiscales (Jos Gregorio Paz-Soldn y
Manuel Toribio Ureta, etc.) Esta tendencia continuo en el siglo XX con la publicacin,
renovada, de los Anales Judiciales desde 1903 y luego con revistas dedicadas en
exclusiva a la publicacin de la jurisprudencia de inters, en especial del mximo
tribunal. Destacan la Revista de los Tribunales, fundada en 1931 y luego la Revista
de Jurisprudencia Peruana fundada en 1943, ambas de larga vida e influencia. Por lo
dems, la doctrina se hacia siempre cargo de la existencia de las resoluciones judiciales,
las que eran objeto de glosa, comentario y crtica. Igualmente, los cdigos editados
por los particulares, generalmente iban acompaados, en los correspondientes
artculos, de una relacin de las ejecutorias supremas recadas en ellos.
Esta costumbre tena sobre todo un carcter ilustrativo hasta mediados de la
dcada de 1960, en la cual se dio mayor importancia a la jurisprudencia, en cuanto
orientadora y en cierto sentido obligatoria para casos afines .Lo que explica el artculo
VI del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que establece en su ltima
parte que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
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aun as, es mejor llamarla precedente con lo cual evitamos confusiones y eventuales
malentendidos.
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I.
rt. 90: " El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica.
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Propuestas para la reforma de la estructura del Estado para fortalecer la seguridad jurdica de valores democrticos
podan ser declarados libres e iguales, pero no necesariamente lo eran en la realidad. Por
ejemplo, quien vive en la miseria difcilmente puede ejercitar las libertades que le reconoce
formalmente el derecho".
Con relacin a los derechos sociales amparados en la constitucin de 1993; el
Dr. Marcial Rubio Correa2, dice lo siguiente: " La Constitucin de 1993 mantiene muchos
de los derechos que antes fueron reconocidos en la Constitucin de 1979. Sin embargo,
respondiendo a una ideologa neoliberal, ha recortado drsticamente todos aquellos que
significaban prestaciones del Estado a las personas. En adelante stos sern cubiertos
fundamentalmente por empresas privadas".
Es indiscutible que las Constituciones han velado por establecer un sistema de
controles sobre el poder poltico. Cuanto mas desarrollemos los controles en las
distintas instituciones y la autonoma de las mismas estaremos logrando que nuestra
incipiente democracia comience a desarrollarse y a establecerse con seriedad y
eficiencia en nuestro pas.
El sistema parlamentario y su funcin de legislar, ha venido siendo observado
con algo de insatisfaccin en muchos de nuestros pases latinoamericanos, en unos
casos por su forma de eleccin, gastos excesivos e innecesarios, su ineficiencia algunos casos - en el resultado de sus comisiones y esencialmente en su participacin
fiscalizadora con esperados resultados positivos. No se puede negar que la presin
ciudadana ha generado en muchos casos la creacin de comisiones extra instituciones;
como por ejemplo, la Comisin de la Verdad, la Comisin Anticorrupcin, la Comisin
de Reformas Constitucionales, etc., en gran parte por la poca identidad por parte del
Congreso con la angustiante realidad de los problemas que siente la nacin. Su
participacin en el control poltico es fundamental.
Sobre esta breve apreciacin, que tiene que ver con uno de los rganos ms
importantes del Estado, como es el Congreso de la Repblica o el Parlamento de un
pas con realizacin en su desarrollo y progreso, que tiene una directa vinculacin
con la necesaria fiscalizacin de la actuacin del Poder Ejecutivo en un sistema
democrtico, quiero citar a Karl Loewenstein3, cuando sobre el control del Poder
Poltico, refiere lo siguiente : " Con el fin de evitar ese peligro siempre presente, que es
inmanente a todo poder, el Estado organizado exige de manera imperativa que el ejercicio del
poder poltico, tanto en inters de los detentadores como de los destinatarios del poder, sea
restringido y limitado. Siendo la naturaleza humana como es, no es de esperar que dichas
limitaciones acten automticamente, sino que debern ser introducidas en el proceso del poder
desde fuera. Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el
ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el
constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan
tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio
para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores. El mecanismo
de esas reglas que estn, ya formuladas en un documento formal, la constitucin, ya
RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitucin de 1993" ltimo prrafo (Agosto 1994). 4
edicin, DESCO. Pg.: 16
3 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin " (1998), 2 Edicin, Londres -Barcelona. P.:.29
2
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47
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1.1
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49
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II.
ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES
Destaco que en esta parte slo hago sntesis referenciales de las Constituciones
en cuanto al perodo del mandato del Congreso, para demostrar que la propuesta
planteada por el autor, tiene slidos antecedente histricos.
2.1
LA CONSTITUCIN DE 1823
50
departamento
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2.2
LA CONSTITUCIN DE 1826
2.3
LA CONSTITUCIN DE 1828
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Art. 23.- La Cmara de Diputados se renovar por mitad cada dos aos. La
suerte designar los diputados que deban cesar en el primer bienio.
Senadores
Art. 24.- El Senado se compondr de tres senadores por cada departamento,
pudiendo a lo ms ser, uno de los tres, eclesistico secular.
Art. 33.- El Senado se renovar por tercias partes de dos en dos aos. Los
Senadores nombrados en tercer lugar cesarn al fin del primer bienio; los
nombrados en segundo, al fin del segundo bienio; y en lo sucesivo, los mas
antiguos.
2.4
LA CONSTITUCIN DE 1834
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2.6
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2.7
2.8
LA CONSTITUCIN DE 1860
2.9
LA CONSTITUCIN DE 1867
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Modificado: El Senado es elegido por un perodo de seis aos y se renueva ntegramente al terminar su
mandato, mientras se organiza el Senado Funcional. Art. 2 Ley N 9178.
4
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Con respecto a este artculo, lamentablemente desde la puesta en vigencia de esta Constitucin
hasta el autogolpe del 05 de abril de 1992, no se puso en vigencia; por cuanto que , va
disposicin transitoria, se eligi el Senado por distrito nacional nico.
5
Por disposicin
1995 y 2000
6
transitoria se establece que las elecciones se realizaran por distrito nico - elecciones
56
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III.
3.1
Lamentablemente Hait ha sufrido una desgracia con el terremoto del 12 de enero del presente ao, lo
que seguramente llevar mucho tiempo su recuperacin y repercutir en los Tres poderes, por lo que
podra traer una recomposicin en su estructura de poder y cambios constitucionales; ms an, si su
tradicin no ha sido la vida en democracia.
7
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3.2
3.3
En el caso brasilero, cabe resaltar que hay una Asamblea Legislativa, la cual
est conformada por treinta y seis diputados, que podrn aumentar de acuerdo a los
que dispongan los estados federales. El mando de los diputados ser de cuatros aos,
con reglas especiales, dado su cargo, con respecto a temas de impedimentos, licencia,
prdida de mandato, entre otros.
En cuanto a la remuneracin que estos perciban, ser determinada por cada
legislatura para la siguiente Asamblea Legislativa. Asimismo, estas tienen la potestad
de regular su rgimen interno, de polica, los servicios administrativos, y proveer los
respectivos cargos.
El poder legislativo recae en el Congreso Nacional, compuesto por la Cmara
de Diputados, y el Senado Federal.
Con esta nueva constitucin se hace una gran reforma y se eliminan los ltimos enclaves del gobierno
autoritario de Pinochet, e introduciendo una suma de 58 reformas.
9 De acuerdo al artculo 51 de la Constitucin Poltica de Chile.
10 En materia de derechos constitucionales, como libertad de expresin, de prensa, entre otros
relacionados. Esta Constitucin fue instaurada al trmino de la dictadura militar, como medida de
fortalecimiento democrtico.
8
58
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3.4
Incorpor ciertos derechos a partir del reconocimiento del rango jerrquico de los tratados
internacionales en materia de derechos fundamentales.
11
59
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En sus atribuciones est la de hacer juicio pblico a los acusados por la Cmara
de Diputados; en caso de que el acusado fuera el Presidente de la Nacin, el Senado
ser presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Para que se declare la
culpabilidad se necesita del voto de ms de dos tercios de los miembros presentes. El
fallo solo podr destituir de su cargo al acusado, o incapacitarlo. Si tuviera que haber
alguna condena, se dejar sujeto a los tribunales ordinarios. Asimismo, le compete
autorizar al Presidente de la Nacin a declarar estado de sitio.
Tanto la Cmara de diputados, como el Senado, tendrn sesiones ordinarias
todos los aos. Pueden ser convocadas de manera extraordinaria por el Presidente de
la Nacin; sus sesiones empiezan y terminan de manera simultnea. Cada Cmara
formular su reglamento, y podr corregir a cualquiera de sus miembros a travs de
votacin, y hasta excluirlo de su seno. Por otro lado, no son responsables por las
opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de legislador; tampoco
podrn ser arrestados, a menos que sea agarrado en flagrante delito, y este merezca
pena de muerte. Por ltimo, no podrn recibir otro empleo del Poder Ejecutivo sin
previo consentimiento de la Cmara, excepto los empleos de escala; los eclesisticos no
pueden ocupar estos cargos.
3.5
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de Asamblea. Por ltimo, la duracin del cargo es de cinco aos, con posibilidad de
reeleccin continua por nica vez.
3.6
Donde se refuerza el papel del Estado con respecto a la economa, as como la preocupacin por los
recursos naturales y problemas ambientales. Tambin se incluyen nuevos derechos a la Carta Magna
ecuatoriana.
14 Reforma que introduce la reeleccin inmediata a la presidencia.
13
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renuncia injustificada, entre otras. En estos casos, la sustitucin ser efectuada por los
candidatos no elegidos, segn el orden de inscripcin en la lista.
Dentro de las atribuciones de las dos cmaras estn las de elegir su mesa
directiva, elegir a su secretario general, cuyo periodo ser de cuatro aos, solicitar al
gobierno los informes que necesite, organizar su polica interior, proponer mocin de
censura a los ministros, as como citar y requerir a los ministros para que concurran a
las sesiones.
El Congreso se reunir de manera ordinaria, en dos periodos que constituirn
una sola legislatura. Podr haber sesiones extraordinarias si el Gobierno lo dispone as.
Asimismo, este reunir en su totalidad; es decir, las dos cmaras, para la instalacin
clausura de las sesiones, para dar posesin al Presidente de la Repblica, para la
mocin de censura, para recibir a Jefes de Gobierno, o de Estado, de otros pases. En
este caso el presidente del Congreso ser el presidente de la Cmara de Diputados,
mientras que el vicepresidente ser el presidente del Senado.
Cada cmara elegir una Comisin Permanente que se encargar de tramitar
los proyectos de ley, la cual estar vigente por un periodo de un ao; los miembros de
estas no podrn ser reelectos en el periodo de duracin de la cmara. Las sesiones
sern pblicas.
3.8
Con notables rasgos socialistas, fue reformada en el 2002 donde se establece que el gobierno ser
socialista de manera irrevocable
15
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IV.
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V.
EN NUESTRO PAS
VI.
6.1
Es de recalcar que cuando firm la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San Jos
de Costa Rica, este fue el nico pas que se adhiri en todo en cuanto no este contra su Constitucin; a
diferencia de pases como Argentina, que solo pusieron algunas restricciones, como no adoptar la revisin
del Tribunal Internacional en cuestiones polticas-econmicas del gobierno argentino; o como pases como
el Per, que, lamentablemente, se adhiri sin restricciones.
19
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lo
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VII. PROPUESTA
Podramos conciliar que las facultades y correspondencias de la Cmara de
Diputados como la del Senado, en esta propuesta, podra ser de la siguiente forma:
7.1
CORRESPONDE AL SENADO:
7.2
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7.3
7.4
RENUNCIA AL CARGO
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I.
INTROITO
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II.
III.
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Gobierno de un Estado; por otro lado, cuando se pronuncia sobre la Divisin vertical del
poder en atencin al territorio, se est aludiendo a las Formas de Estado. As tambin,
cabe resaltar que referirse a regmenes polticos no es aludir a las formas de Estado sino a
las formas de gobierno.
Como se mencion, la naturaleza del presente trabajo es ensayar teora sobre las
formas de Estado, es as que no nos ocuparemos por desarrollar las formas de
gobierno.
IV.
FORMAS DE ESTADO
4.1
EL ESTADO UNITARIO
Tratadistas espaoles como Lucas Verd y Ferrando Bada, as como los italianos Virga y Ambrosini han
conceptualizado a las formas jurdicas del Estado, segn donde se ubiquen los centros decisorios
constituyentes y legislativos.
3 Burdeau, Georges. Institutions politiques et droit constitutionnel (Derecho constitucional e instituciones
polticas) Traduccin de Ramn Falcn Tello. Madrid, Editora Nacional, 1981.
2
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CON EL
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10
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12
Fragmento extrado de la obra Redoble por Rancas de Manuel Scorza. Lima, Ed. 2003
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turno intentaron solucionar este problema, pero en alusin a esa burda primera piedra,
todo qued en el papel o en la mera intencin.
La divisin poltica de la Repblica peruana carg desde sus inicios una fuerte
herencia colonial. Los corregimientos en el Virreinato del Per hubo
aproximadamente cien hasta ser desactivados en 1784 dieron origen a las provincias.
Las ocho intendencias que reemplazaron a los corregimientos en los ltimos aos de la
colonia, por su parte dieron lugar a la formacin de departamentos; iniciando la
independencia constitucional con la Carta Magna de 1823, se estableci la presencia de
una Junta Departamental en la capital de cada departamento, presidida por el Prefecto
y compuesta por un vocal por cada provincia, ste ultimo elegido en la misma forma
que los diputados, y siendo el Prefecto aquella autoridad nombrada en cada
departamento, el cual que dependa polticamente del mismo Presidente de la
Repblica. La Constitucin de 1828 no alter la propuesta ofrecida por la anterior
Carta, sin embargo se le concedi algunas atribuciones ms a la Junta Departamental.
Con las Constituciones siguientes se dejaron en stand by a las Juntas
departamentales para ser retomadas con la Constitucin de 1856, pero se prefiri un
desarrollo de carcter legislativo para las especificaciones de las atribuciones y
responsabilidades de estas juntas.
La Constitucin que naci bajo la sombra del caudillaje de Snchez Cerro, la
misma que fue instilada con las ideas de sus predecesoras de 1856 y 1860, estableci los
Consejos Departamentales cuyos miembros seran elegidos por votacin directa, con
representacin de las minoras. Los mismos tenan como objetivo organizar,
administrar y controlar aspectos como Instruccin, Sanidad, Agricultura, Ganadera,
Obras pblicas (de carcter departamental), Industria, Minera, Trabajo y dems que se
relacionen con las necesidades de sus circunscripciones.
Se aprecia que aquella habilitacin competencial dada a esos nuevos
organismos de derecho pblico (carcter aludido pargrafos atrs), fue tomando
verdadera relevancia a lo largo del desarrollo constitucional, esto muestra el inters
por enmendar el craso problema del centralismo; pero nosotros, porfiados en la idea
expuesta con antelacin, afirmamos que esos intentos por desterrar ese oscuro abismo
fueron crdulamente aquella grotesca primera piedra.
El primer cambio importante pero no definitorio, fue el que trajo la
Constitucin de 1979; se establecieron gobiernos regionales en todo el territorio
nacional y es a fines de 1980 en que se eligieron a las autoridades regionales,
exceptuando a la regin Lima Metropolitana. Aquellos gobiernos regionales tuvieron
una efmera vida, ya que perduraron hasta 1992 (tras el golpe del 5 de abril) y fueron
sustituidos por los CTAR (Consejos Transitorios de Administracin Regional) los
cuales debieran existir hasta la dacin de una legislacin en materia de regionalizacin;
se esper hasta la Constitucin de 1993 para su desarrollo, sin embargo, el Congreso de
la dcada del 90 no dict normas que la Constitucin requera sobre gobiernos
regionales y estos no pudieron existir hasta el ao 2002, momento en que se
convocaron y realizaron elecciones regionales. Actualmente hay autoridades regionales
en todo el pas, menos en Lima Metropolitana.
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4.2
EL ESTADO COMPLEJO
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Ferrando Bada, Juan. El Estado Unitario, el Federal y el Estado Regional. Madrid, 1978.
Friedrich, Carl J. Constitutional Government and democracy. Harvard University. 1950; citado por Jos Luis
Mirete Navarro en Anales de Derecho. Universidad de Murcia. 1990.
17 Ferrando Bada, Juan. Ob. cit.
15
16
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V.
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Valdelomar, quien se agazapaba bajo el centralismo tradicional y que con tinte literario
y egocntrico afirmaba: El Per es Lima, Lima es el Jirn de la Unin, el Jirn de la Unin es
el Palais Concert y el Palais Concert soy yo. Ms all, el intelectual y autodidacta por
excelencia Jos Carlos Maritegui en su obra mxima 7 ensayos de interpretacin de
la realidad peruana atacaba al federalismo porque lo entenda como expresin de
latifundistas y gamonales de la sierra.
No es necesario hacer prolijo el anterior prrafo, puesto que la idea se haya
enmarcada: El Per desde los albores del siglo pasado presentar postulados para una nueva
forma organizativa del Estado peruano, quizs, todo ello acarreado por la etiqueta del
centralismo que a puntos escabrosos lleg en algn momento la realidad social peruana.
Las primeras intentonas constitucionales sobre la regionalizacin del pas,
tuvieron en la suprema Carta de 1920 la creacin de las legislaturas regionales, que eran
una especie de asambleas deliberativas que tomaban acuerdos para sus respectivas
regiones y las sometan al Poder Ejecutivo para su cumplimiento, con lo cual la
deliberacin era descentralizada, pero la ejecucin se mantena en el Gobierno nacional
Luego de los intentos de corte descentralista que ha presenciado el derrotero
histrico peruano, tenemos hoy en da una suerte de Estado descentralista con miras a
convertirse en un Estado regional, es as, que el Per est constituido por regiones,
departamentos, provincias y distritos, como divisin poltico-geogrfica y con tres
niveles de gobierno: nacional, regional y local, cada uno de los cuales es autnomo
poltica y administrativamente en sus respectivas jurisdicciones, debido a que tanto el
Gobierno intermedio o Regional es elegido por el pueblo y adems tiene la facultad de
promulgar normas con rango de Ley y lo mismo sucede con los Gobiernos Locales, los
ms inmediatos a la poblacin, que igualmente son elegidos democrticamente y que
pueden emitir Ordenanzas que poseen el rango del Ley.
Todo este parsimonioso proceso descentralista-regional del Estado peruano
tuvo su preludio en la Ley de Bases de Descentralizacin promulgada en julio de 2002,
la referida norma esgrima cuatro etapas para la consecucin de dicho proceso:
Preparacin del Proceso, Conformacin de las Regiones, Transferencia de las competencias
sectoriales sin incluir a las de salud y educacin y Transferencia de las competencias de salud y
educacin. Paralela a esta Ley, se promulg en el mismo mes la Ley de Demarcacin
territorial, que estimaba plazos para hacer posible la delimitacin de las
circunscripciones distritales, provinciales y departamentales. Actualmente en el Per,
existen Gobiernos regionales que funcionan en las actuales circunscripciones
departamentales luego del fallido referndum de 2005 para la conformacin de bloques
regionales.
Aquellas regiones que deberan formarse entre departamentos, consideramos,
no es la manera ms apropiada para la obtencin de un genuino Estado regional,
puesto que, como hicimos referencia pargrafos atrs, aquel tipo de Estado se
caracteriza por la concrecin de pueblos homlogamente culturales e histricos, cosa
que no es apreciable en algunos departamentos y tal vez en muchas provincias, ya que
su mesologa bsica es tan diferida que hara imposible la unin de estos grupos
humanos.
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Divisin vertical del poder. Distribucin competencial del poder pblico en el Estado peruano
Si bien parece cernirse sobre la prctica que aquel proceso regional al que se
desea llegar presenta serias dificultades, no podemos desvirtuar dicho avance, ya que
nos hallamos en una de las etapas (no en una de las que alude la Ley de Bases de
Descentralizacin) sino en una real etapa de Descentralizacin poltica, pues, esta forma
es aplicada por Estados que transfieren ciertas competencias a micro-estructuras de
base local o regional; aqu las autoridades adquieren importancia poltica en razn a un
mecanismo calificado de designacin, o bien como indica Vctor Garca Toma27: En la
descentralizacin territorial poltica aparecen aspectos tales como la autonormatividad espacial
particularizada, la autocefala o capacidad para que los pobladores de dicho entorno elijan y
designen a sus autoridades, la capacidad para la posesin de recursos econmicos propios y la
libre disposicin de los mismos, la materialidad gubernativa o facultades de legislacin,
ejecucin y jurisdiccin administrativa, y la garanta poltica del reconocimiento al
autogobierno siempre que este se ejerza dentro del marco de la Constitucin y las leyes
nacionales referidas a la trasferencia de competencias. Actualmente hay autoridades
regionales en todo el pas, menos en Lima Metropolitana, estos gobiernos son
regionales, pero han sido elegidos en los departamentos y en la provincia
constitucional del Callo. La razn de ello, como indica Marcial Rubio28, es que el
proceso de constitucin de regiones, integrando diversos departamentos o partes de
departamentos, es muy complejo socialmente hablando, y el Estado prefiere ir paso a
paso, estableciendo las bases de la regionalizacin para, luego, ir construyendo
regiones de mayor tamao que los departamentos.
El objetivo final de crear regiones en el Per, es que tengan el tamao y la
conciencia de unidad suficientes como para ser unidades geogrficas con una
economa desarrollada, a tal grado que se puedan sostener por s mismas; como
indicamos, esta es tarea difcil, pero a la par presenta un desafo poltico-social para el
Per que es el de avanzar progresivamente para que todas las regiones tengan un
mnimo razonable de actividad econmica, focalizando y explotando sus ventajas
comparativas, para el desarrollo uniforme en todas las reas de desarrollo humano,
siempre tendente a un nivel y calidad de vida altos; el proceso est en marcha, pues la
descentralizacin es el punto de partida y la regionalizacin el objetivo inmediato y el
obsequio social del futuro.
Garca Toma, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2005.
Rubio Correa, Marcial Antonio. Organizacin del Estado, en Enciclopedia temtica del Per. Ed. El Comercio.
Lima, 2004.
27
28
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Divisin vertical del poder. Distribucin competencial del poder pblico en el Estado peruano
Este trabajo es una parte de un proyecto ms ambicioso que inici en el nmero anterior Cortina de
Humo, y que bien puede denominarse Contra el control de constitucionalidad de las leyes.
2 Contra los cuales nada tenemos a nivel personal y que incluso nos pueden caer sper bien, tal el caso del
doctor Landa Arroyo, cuyo desempeo celebramos, por poner un ejemplo destacable.
1
91
CORTINA DE HUMO
parlamento, para bien o para mal) no puede decidir, como es el caso de los derechos
fundamentales.
En lo que viene de este trabajo, me ocupo de deslizar algunas ideas tendentes a
cuestionar la fuerza persuasiva de la expresin derechos fundamentales, que a
menudo utiliza una corriente de pensamiento en boga, el neoconstitucionalismo;
corriente que, con cierto xito, promueve un modelo ideal de organizacin poltica, el
llamado Estado constitucional de derecho. Para ello empezar fijando, digamos, un perfil
de esta corriente y del modelo poltico que pregona, para luego ir hasta donde el
espacio me lo permita en pro de una respuesta al ttulo de este artculo. Manos a la
obra.
Despus de la segunda guerra mundial o, ms precisamente, en el decurso de la
segunda posguerra (tramo en el cual, afortunadamente, todava estamos inscritos a
pesar de su promocin meditica), una nueva forma de organizar la vida del Estado y la
sociedad ha venido afianzndose fundamentalmente en pases como Alemania, Italia y
Espaa, al punto que hoy, vista su popularidad en los tribunales de muchos pases
latinoamericanos (luego de su inevitable importacin, claro est), podemos decir que se
ha puesto de moda3; el as llamado Estado constitucional de derecho. Con lo que
estaramos hablando de un tercer estadio en la constante evolucin del derecho4,
consistente ste en una novedosa manera de concebir al estrato ms alto del derecho
que en virtud de ello se convierte en parmetro absoluto de validez jurdica, la
Constitucin.
A su tiempo, en los recodos de la doctrina, la expresin neoconstitucionalismo,
aunque con muchas dificultades, se ha ido abriendo paso (empujando a positivistas de
todo pelaje) para designar a la corriente de pensamiento destinada a justificar su
concepcin del derecho y la poltica, sus mtodos y criterios de interpretacin, etc.5 La
promocin filosfica de esta ideologa (el sello intelectual) ha estado y sigue estando
sobre el hombro de tamaos autores entre los que cabe destacar a Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y Luigi Ferrajoli (para mencionar a los ms
citados), quienes, aunque no se consideren camaradas de un mismo movimiento
Ojo que aqu el trmino moda no se usa en su sentido, digamos, despectivo, es decir, como prctica
eventual y pasajera que se tiene por superficial en pobreza de sus escasos aportes de corte sociolgico.
Muy por el contrario, aqu, se desconfa de las personas que, creyendo juzgar con inteligencia, muestran
desdn por lo que simplemente es moda. Nos queda claro que la esencia de la vida, de la vida humana,
no es otra cosa que andar de moda en moda, o dicho ms precisamente, que es modi-ficacin. Ahora bien,
decir que estamos frente a una moda como el Estado constitucional significa aceptar que la concepcin que
tena la sociedad del derecho y sus cosas ha tomado un giro dramtico en la realidad social. As las cosas,
lo que toca no es desmerecer la vigencia prctica y los postulados de esa moda, sino, saber si ese giro ha
sido y es saludable desde y para la democracia.
4 Ver Luigi FERRAJOLI, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Miguel CARBONELL (editor),
Neoconstitucionalismo(s), Espaa, Madrid, Trotta, 2003. En este trabajo (como en otros) FERRAJOLI distingue
conceptualmente tres momentos (paradigmas) en la evolucin del derecho: 1) el derecho pre-moderno, 2)
el Estado legislativo de derecho y 3) el Estado constitucional de derecho.
5 Hay que decirlo, este nombre no ha gozado de aceptacin pacfica en los territorios de la doctrina,
confundindose o perdindose a veces con el constitucionalismo tradicional. Nosotros la preferimos en
atencin a un elemento que nos parece fundamental en esa distincin (y en los cambios provocados por
esa distincin), la misma que ha desembocado en el denominado activismo judicial; nos referimos al control
de constitucionalidad (sobre todo al difuso), propio de los sistemas jurdicos neoconstitucionalizados.
3
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CORTINA DE HUMO
iusfilosfico, queriendo o sin querer, han ayudado a forjarlo y exportarlo. Desde luego
que hay que marcar distancias graves entre sus teoras, pero es posible que podamos ir
por un denominador comn a la hora de discutir cuestiones importantes en los
postulados del Estado constitucional: rigidez constitucional, supremaca normativa de
la constitucin, control de constitucionalidad y derechos fundamentales6.
As pues, para recoger los caracteres un tanto difusos del neoconstitucionalismo
(y del tipo de Estado que fomenta) hay que ir desde el judicial review norteamericano,
pasando por los tribunales de la Europa continental, hasta los pasillos de nuestro
jovenzuelo Tribunal Constitucional.
El derecho se acostumbra decir de ser un simple instrumento del poder
(derecho premoderno) pas a ser una garanta contra el abuso de su ejercicio, con
diversos grados de sujecin para la actividad del Estado. As hemos ido del Estado
desptico al llamado Estado legislativo, y de ste al Estado constitucional como ideal
de organizacin poltica. Y es en este contexto nos dice el manifiesto
neoconstitucionalista que la hora del legislador omnipotente y el juez positivista ha
llegado inevitablemente a su fin7. Segn esto la ley ha dejado de ser el non plus ultra del
derecho, estando ahora, por encima de ella y, sobretodo, antes de ella, eso que
conocemos como Constitucin y en cuyo seno encontramos el entramado de derechos,
valores y principios que el poder constituyente de la sociedad democrtica ha
establecido como ineluctable parmetro para respetar derechos fundamentales en un
contexto de proliferacin legislativa. El ms redomado de los promotores de este
nuevo paradigma, Gustavo Zagrebelsky, ha visto los resultados de sta transformacin
as:
Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue
descubrir en l los caracteres que constituan los postulados del Estado de
derecho legislativo. La importancia de la transformacin debe inducir a pensar
en un autntico cambio gentico, ms que en una desviacin momentnea en
espera y con la esperanza de una restauracin.
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es
consecuencia, y al mismo tiempo causa, est contenida en la frmula del Estado
constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la
posicin de la ley. La ley, por primera vez en la poca moderna, viene so-metida
93
CORTINA DE HUMO
Ahora
bien,
el
neoconstitucionalismo
o,
ms
bien,
algunos
neoconstitucionalistas, han sabido explotar muy bien el significado moral y, claro, la
carga emocional de la expresin, derechos fundamentales. As, adonde han ido han
sacado del sobaco su pulcro catlogo de derechos humanos fundamentales, para
enfrentarlos a las enojosas objeciones que han salido a su paso9.
De qu hablamos cuando hablamos de derechos fundamentales. De todo, o sea,
de nada. Cuando se habla de derechos fundamentales se habla de tantas y tantas cosas
fundadas en la dignidad humana que, al final, se termina por no decir nada concreto.
Si sobrevolamos atentamente la mirada por las proposiciones del artculo 2 de la
Constitucin (abultado artculo que siempre o casi siempre aplica nuestro Tribunal
Constitucional), caeremos en la cuenta de que no estamos frente a normas jurdicas
(quiero decir, frente a enunciados lingsticos que manden algo determinado), sino,
antes, frente a frases moralmente bienjuzgadas, o si se quiere, frente a un repertorio de
conceptos. A este respecto, recordemos lo que en El concepto de derecho10 el maestro Hart
nos ense: los conceptos son frmulas demasiado generales y abstractas de la
consistencia de una idea cualquiera. Por ejemplo, decir que la justicia es dar a cada
quin segn sus necesidades o que es dar a cada quin segn sus mritos o, como
dicen que deca Ulpiano, dar a cada quin lo que es suyo, predicar esas cosas de la
justicia, repito, es dar un concepto (un concepto de lo que contiene la idea de justicia).
Pues bien, eso es lo que hace nuestra Constitucin en el artculo 2 empachado
de derechos fundamentales (y no solamente en el artculo 2). Cuando la Constitucin
dice, por poner un ejemplo paradigmtico, que toda persona tiene derecho a ejercer
libre y pblicamente su confesin siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
pblico11, en realidad no est obligando a nada porque no ha hecho lo necesario (y est
bien que no lo haga) para precisar el sentido y los alcances de ese derecho.
Simplemente est reconociendo textualmente que todos los ciudadanos estamos de
acuerdo en que ese sea un derecho fundamental, un derecho comn, un derecho para
todos (o sea para nadie en concreto); es decir, algo que todos compartimos y sobre lo
que no queremos ni podemos discutir, nada ms. Pero no est diciendo nada sobre los
lmites impuestos a ese derecho fundamental (la libertad de ejercer pblicamente
confesin alguna) que es lo que a los ciudadanos realmente nos interesa en un conflicto
y antes de un conflicto. Porque para ello habra que responder por lo que cuenta y no
cuenta como derecho a ejercer pblicamente todas las confesiones, esto es, por lo que
El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (1992), traduccin de Marina Gascn, segunda edicin, Espaa,
Madrid, Editorial Trota S. A., 1997.
9 Un preclaro ejemplo de esto es Robert Alexy, entre otros escritos, con su Teora de los derechos
fundamentales, traduccin de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
10 El concepto de derecho, traduccin de Genaro Carri. Mxico, Editora Nacional, 1980.
11 Artculo 2, inciso 3.- [Toda persona tiene derecho:] A la libertad de conciencia y de religin, en forma
individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o de creencias. No hay delito de opinin. El
ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
pblico.
8
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hay que entender por conceptos tan demasiadamente elsticos como moral (incluyendo
las formas de ofenderla) y orden pblico (incluyendo las maneras de alterarlo) 12.
Olvidamos que esos lmites no se encuentran en la Constitucin, a pesar de que
muchos sostengan que s es posible averiguar esos linderos va interpretacin;
olvidamos que esos surcos slo puede ponerlos la legislacin (porque est en mejores
condiciones de tiempo y espacio para hacerlo) y, slo excepcionalmente, un artculo
constitucional que tenga las caractersticas del artculo 90 por ejemplo. En suma, lo que
ha de entenderse por frases como moral y orden pblico es tarea encomendada a la
ley13 y no a la parte dogmtica de la Constitucin que los constitucionalistas a menudo
usan para proteger el mantecoso ncleo duro de los derechos fundamentales. Ese
ulterior desarrollo legislativo que dibuje lo que queda al interior (el contenido) y lo que
queda fuera del derecho a ejercer pblicamente las ideas religiosas es lo que Herbert
Hart llamara concepcin, y es esa precisamente la tarea de la ley, precisar la concepcin
de los conceptos constitucionales14.
En este punto el juez constitucional se levanta de su silln y protesta: esa visin
positivista no es capaz de ver que la misma Constitucin le impone lmites a los
derechos que consagra. As, dir: cuando la Constitucin anuncia que todos tenemos la
libertad de contratar con fines lcitos siempre que con ello no se contravengan leyes de
orden pblico, tambin impone lmites ciertos y claros a ese derecho a contratar (por
poner un par de ejemplos, dir), tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica;
de manera que, interpretando los valores y principios de la Constitucin como un todo
orgnico, ella prohbe, con claridad meridiana, que las gentes, por ejemplo, puedan
contratar al amigo para que mate a la esposa o le ampute la pierna al vecino, sin ms ni
ms. En efecto, frente a esa objecin nada tenemos que argir. Pero el juez
constitucional que se ha levantado de su sitio tiene que recordar que esos casos tan
evidentes y de fcil resolucin no son los que van a parar al Tribunal Constitucional o a
la Corte Suprema del Poder Judicial. Al contrario, los conflictos que deben atender
estos rganos son aquellos casos sobre los cuales el fallo es harto complicado, porque
generalmente suponen que cada una de las partes, tomando como parmetro de
justicia los enunciados lingsticos constitucionales, que tienen un exageradsimo grado de
indeterminacin, interpretan (le atribuyen un significado) y resuelven que stos estn
de su lado, que su texto tiene un significado que les favorece.
Otro ejemplo. Todos estamos de acuerdo en que el derecho a la vida es un derecho fundamental y, en ese
punto, aprobamos plenamente lo que dice la Constitucin. El problema empieza cuando alguien quiere
ponerle oficialmente fronteras a ese derecho, o sea, cuando alguien quiere determinar en qu casos se
puede y debe matar. Es ah donde nacen las discrepancias (a menudo apasionadas), y es ah cuando entra
a tallar la ley para resolver las discusiones tomando una decisin entre varias posibles (estableciendo,
entre otras cosas, por ejemplo, que se podr sustraerle la vida a otro cuando sea la nica forma de salvar la
propia).
13 Y ya sabernos que si no lo hace la ley, su contenido concreto queda a discrecin del juez, cuando no a su
arbitrariedad.
14 As pues, una vez ms, la concepcin es el contenido especfico de un concepto. Volviendo al concepto
de justicia de Ulpiano, diremos que elaborar su concepcin, supondr determinar cules son y en qu
consisten cada uno de los criterios para decidir qu le pertenece a cada quin antes de entregrselo como
suyo.
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As, si alguien dijera que es bueno que en la sociedad se respete el derecho a la libertad nadie pondra
sus reparos, pues generalmente todos estaramos de acuerdo con que as sea.
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DERECHO
CIVIL
SUMARIO: I. Introduccin. II. Legitimidad para contratar. III. Conflicto de intereses entre
sociedad conyugal y terceros. IV. Propuesta de reforma del artculo 315 del Cdigo Civil.
V. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIN
Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en
Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.
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CORTINA DE HUMO
Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
prevista en el numeral 1 del artculo 219 del CC en adelante CC-, por falta de
manifestacin de voluntad de ambos titulares del dominio del bien y por ser contrario
a las leyes que interesan el orden pblico1 segn el artculo V2 del Ttulo Preliminar del
CC. Otra solucin ha sido considerar que el primer prrafo del artculo 3153 contiene
una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonoma privada se ve ciertamente
limitado, en el sentido que se exige la intervencin de los cnyuges; norma imperativa
que atiende a la proteccin constitucional del mbito familiar, entre ellos del mbito
patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa4 contenida
en el artculo 315, se estara contraviniendo una norma de orden pblico, por lo que
resulta aplicable el artculo V del Ttulo Preliminar del CC.
Otra solucin ha sido aquella en que el comprador se encuentra protegido por
haber actuado de buena fe5 conforme el artculo 13626 del CC al no tener conocimiento
que el vendedor tena la condicin de casado o por el principio de la buena fe registral7
contenido en el artculo 20148 del CC.
El segundo caso tambin necesita de varios hechos jurdicos complejos de
produccin sucesiva. El bien est inscrito en los registros pblicos a nombre de un
cnyuge. Ese bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
Luego, el cnyuge grava el bien a favor de un acreedor mediante la celebracin de un
contrato de mutuo. Despus, el cnyuge deudor incumple su obligacin y
consecuentemente el acreedor formula una medida de embargo sobre el bien en forma
de inscripcin si no existe garanta o inicia un proceso de ejecucin de garantas si el
contrato est garantizado. Ante ello, el otro cnyuge interpone una tercera. Es
necesario sealar que el acreedor desconoca el estado civil de casado del deudor.
Quin ser tutelado? La sociedad de gananciales o el acreedor que desconoca que el
cnyuge deudor era casado?
Para unos el contrato de mutuo con garanta hipotecaria es nulo porque para la
disposicin de un bien social se requiere la manifestacin de ambos cnyuges por la
imposibilidad de subsanar o de convalidar un acto jurdico afectado de invalidez
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el trmino correcto es legimidade [legimitidad], porque la idea que se pretende expresar es de una
cualidad y no de un acto (el acto se vuelve legtimo). Tal vez, la influencia de la lengua italiana, por lo
menos de la lengua jurdica italiana, que usa legittimazione tanto en el sentido de acto de convertirse en
legtimo como en el sentido de legitimidad. Suscribimos totalmente las palabras del autor portugus.
Nosotros mismos hemos sido influenciados por una traduccin literal. Un ejemplo de ello es la
traduccin de Martn Prez de BETTI, Emilio, Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, s/f, pgs. 176 y ss. donde se usa el vocablo legitimacin. Por eso, en este
estudio hemos optado por usar el vocablo Legitimidad para contratar.
FALZEA, Angelo, Apparenza en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II.
Dogmatica giuridica, Guiffr Editore, Miln, 1997, pg. 815.
Casacin N 111-2006-Lambayeque de 31 de octubre de 2006 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31 de enero de 2007.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
Adems del uso correcto del vocablo legitimidad para contratar, esta
jurisprudencia propone una nueva interpretacin del primer prrafo del artculo 315
del CC. Esto constituye un primer paso para entender completamente la norma pero
todava queda por aclarar si el comprador o el acreedor tienen alguna proteccin
jurdica para contraponerla a la sociedad de gananciales que es un tercero respecto de
los contratos mencionados. Basta leer la norma para responder que la norma no
protege al comprador o al acreedor. Pero el tema es mucho ms complejo.
El ordenamiento jurdico est compuesto de un conjunto de normas que estn
en una relacin de coherencia a fin de lograr una totalidad ordenada. La coherencia no
es una cualidad o caracterstica del ordenamiento sino el fin para realizar. El orden
coherente es el fin del ordenamiento23. Como veremos en el presente estudio existen
dos normas jurdicas que son incompatibles. Tal incompatibilidad debe ser eliminada o
desaplicada a fin de lograr la coherencia en el sistema jurdico.
II.
La legitimidad puede definirse como la competencia para obtener o para soportar los
efectos jurdicos del reglamento de intereses del cual se ha aspirado: competencia, que
resulta de una especfica posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular.
El problema de la legitimidad es el de considerar quin y frente a quin, puede
correctamente celebrar el negocio para que ste pueda desplegar los efectos jurdicos
conformes a su funcin y congruentes con el conjunto de los intereses respectivos de
las partes24.
23
24
MODUGNO, Franco, Appunti pe una teoria generale del diritto, La teoria del diritto oggettivo, Terza
edizione, Con il contributo di Alfonso Celotto, Rosalia DAlessio e Marco Ruotolo, Giappichelli, Turn,
2000, pgs. 103-104. El Tribunal Constitucional peruano presupone que el ordenamiento jurdico
implica una normatividad sistmica y la existencia de una relacin de armona entre todas las normas
que lo conforman: Ver 2.2.1 (La normatividad sistemtica y la coherencia normativa) del Fundamento 2
de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.
BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta della II edizione a cura di
Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, pg. 221.
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35
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte General), Dcimo tercera revisin por Hans Carl
Nipperdey, Traduccin de la 39 edicin alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Volumen
segundo, Bosch, Barcelona, 1935, pg. 34.
FLUME, Werner, El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
Cuarta edicin, no modificada, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, Pg. 1043.
ENNECCERUS, op. cit., pg. 43. Otros lo llaman convalidacin: LARENZ, Karl, Derecho civil, Parte
general, Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, De la Tercera edicin original alemana
de 1975, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pag. 671.
FLUME, op. cit., pgs. 1057-1058.
TRABUCCHI, op. cit., pg. 97. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale di diritto privato,
Diciassettima edizione, Giuffr, Miln, 2004, pag. 93. PERLINGIERI, Pietro y FEMIA, P, Dinamica
delle situazione soggettive en Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997,
pgs. 82-83.
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Fraude del acto jurdico en Cdigo Civil comentado, Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 839: De conformidad con el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, la
accin revocatoria (debi decir de ineficacia, por cuestin de coherencia) de un acto fraudulento
prescribe a los dos aos. Concordante con esta opinin: TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico,
Segunda edicin, Idemsa, Lima, 2001, pg. 577. Pensamos que no cabe hacer una interpretacin
extensiva del numeral 4 del artculo 2001 a todas las acciones de ineficacia. Ello vulnerara el derecho
de una proteccin de intereses jurdicamente relevantes.
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurdico.
4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin
alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra
los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.
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III.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
ser reales. Expresa que la preferencia de derechos est determinada por la antigedad
de la inscripcin, o sea por el principio de prioridad40.
La segunda parte del artculo 2022 trata sobre derechos de diferente naturaleza,
con lo que, para la exposicin de motivos, quedan definitivamente resueltos los
problemas suscitados en este campo por el vaco legal del cdigo derogado, lo que
constituye para la exposicin de motivos, sin duda, uno de los tanto aciertos del cdigo
vigente:
Un ejemplo puede aclarar este punto: A transfiere un inmueble a B
(derecho real) pero no inscribe la compraventa y C acreedor de A, traba
embargo sobre el inmueble vendido que aparece inscrito a nombre de A
(Derecho de crdito). Por lo que, en aplicacin de la regla contenida en el
artculo que comentamos, tratndose de derechos de diferente naturaleza, se
aplican las disposiciones del derecho comn, es decir que si B acredita que
su ttulo emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo, el
inmueble adquirido no responde frente al gravamen anotado. Contrario sensu,
si la transferencia del inmueble se efectu con posterioridad a la fecha de
anotacin del embargo, este prevalece sobre el derecho real41.
41
42
ORIHUELA IBERICO, Jorge E., Comentarios de Registros Pblicos, Con la colaboracin de Manuel
Retegui Tomatis y Nelly Caldern Navarro en Exposicin de motivos y comentarios, Compiladora Delia
Revoredo de Debakey, T. IX, Ocurra Editores, Lima, 1985, pg. 849.
ORIHUELA IBERICO, op. cit., pg. 849-850.
Expedida el 22 de mayo de 1998.
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Artculo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro.
Emitida el 02 de agosto de 2004 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de noviembre de
2004.
Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a
quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se
prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
Uno de los casos que hemos mencionado al inicio se vinculan con dos sub-casos
tipo segn el principio de inoponibilidad49.
En un caso de conflicto entre una transferencia de propiedad no-inscrita frente a
una hipoteca inscrita se aplicara el principio de inoponibilidad de lo no-inscrito
frente a lo inscrito, lo cual significa que la transferencia de propiedad no-inscrita es
inoponible (no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario
resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del Registro50.
El otro caso es el conflicto entre una tercera sustentada en una propiedad noinscrita frente a la ejecucin de una hipoteca. En este caso el tercerista ser un
propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario51.
El primer prrafo del artculo 2022 del CC es la norma aplicable a los dos subcasos tipo referidos.
En cambio, para un sector de la doctrina, el segundo prrafo del artculo 2022
del CC sera una excepcin al principio registral de la inoponibilidad de los ttulos noinscritos. As, el propietario no inscrito podr oponer su derecho al acreedor
embargante, siempre y cuando se acredite fehacientemente que el negocio dispositivo
se ha producido con anterioridad a la anotacin del embargo52. El propietario no
deudor podr levantar el embargo sobre sus bienes iniciando un proceso abreviado de
tercera de propiedad de conformidad con los artculos 533 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil. Tambin puede formularse una solicitud de desafectacin del embargo
segn lo dispuesto por el artculo 62453 del Cdigo Procesal Civil. Para la estimacin de
una demanda de tercera de propiedad es necesario cumplir tres requisitos54: a) Ser
propietario del bien afectado por el embargo, b) El propietario debe sustentar su
derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo;
y c) La demanda de tercera debe instarse antes de la diligencia de remate.
Pensamos que el artculo 2022 no se coloca en la situacin de otorgar proteccin
jurdica entre el titular de un poder de inoponibilidad y entre el titular de un poder de
oponibilidad por haber inscrito su situacin jurdica.
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GONZALES BARRN, Gunther, Tratado de Derecho registral inmobiliario, Segunda edicin, Jurista
Editores, Lima, 2004, pg. 905: El principio de inoponibilidad significa que el adquirente no inscrito
de un derecho sobre inmuebles, no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el
mismo inmueble, ni tampoco aqul puede formular pretensiones perjudiciales en contra del dicho
tercero.
GONZALES BARRN, op. cit., pg. 911.
GONZALES BARRN, op. cit., pg. 922.
GONZALES BARRN, op. cit., pg. 932.
Artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.- Responsabilidad por afectacin de bien de tercero.Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta
del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera
formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atencin a las
circunstancias perder la contracautela en favor del propietario.
Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de
Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que hubiere
lugar.
GONZALES BARRN, op. cit., pg. 938.
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OLIVEIRA ASCENSO DE, Jos, Direito civil, Teoria geral, Vol. III, Relaes e situaes jurdicas, 2
Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 127.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4 Edio por Antnio Pinto Monteiro y
Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 616.
PAIS DE VASCONCELOS, op. cit., pgs. 590-591.
DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A., Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, Facto jurdico, em
especial Negcio jurdico, 9. reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pg. 412. Tambin: MOTA
PINTO, op. cit., pg. 616.
MOTA PINTO, op. cit., pg. 617.
ZATTI, Paolo, Pubblicit e prova dei fatti giuridici en ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Lineamenti
di diritto privato, 10.a ed, Cedam, Padua, 2005, pg. 984.
HRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Teoria Geral do Direito Civil, Edies
Almedina, Coimbra, 2005, pg. 504.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
derechos62. As, el contrato no produce efectos slo frente al tercero que haya inscrito
primero una adquisicin incompatible: por eso, la eficacia de la inscripcin es,
simplemente, evitar que el acto resulte inoponible a los terceros que inscribieron despus63.
Para entender el artculo 2022 del CC, es necesario conocer el contenido de una
norma del Cdigo Civil italiano de 1942:
Artculo 2644. Efectos de la inscripcin.
Los actos mencionados en el artculo precedente no tienen efecto respecto a los
terceros que por cualquier ttulo han adquirido derechos sobre los inmuebles
en base a un acto inscrito anteriormente a la inscripcin de los mismos actos.
Realizada la inscripcin, no tiene efecto contra quien ha inscrito derechos
adquiridos mediante su autor, aunque la adquisicin sea de fecha anterior.
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65
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67
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto privato, Sesta Edizione, Giuffr, Miln, 1983, pg. 550.
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi Editore, Bolonia, 1994, pg. 300.
PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli, Turn, 2001, pg. 457.
TRIOLA, Roberto, La trascrizione, Della tutela dei diritti, en Trattato di diritto privato diretto da Mario
Bessone, Volume IX, Seconda edizione, Giappichelli Editore, Turn, 2004, pgs. 13-14. Esta aseveracin
se aplica perfectamente al artculo 2022 del CC. En contra: ARIANO DEHO, Eugenio, Sobre la
procedencia de las terceras en la ejecucin de garanta en Problemas del proceso civil, Jurista editores,
Lima, 2003, pg. 482: Luego, no basta el dato objetivo de la inscripcin para dilucidar a quien se
prefiere (o sea quin consideramos como titular de un determinado derecho sobre el mismo bien) sino
que se requiere de la buena fe del adquirente, una buena fe (subjetiva) que, tratndose de bienes
inscritos, se presume si es que l obr en base a la fe que le daba el registro.
COMPORTI, Marco, Pubblicit e trascrizione en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone,
Terza edizione, Giappichelli Editore, Turn, 1996, pgs. 1132-1133.
TRABUCCHI, op. cit., pg. 225.
PUGLIATTI, Salvatore, La trascrizione, La organizzazione e lattuazione della pubblicit patrimoniale, Testo
curato e aggiornato da Giovanni Giacobbe e Maria Enza La Torre, en Trattato di diritto civile e
commerciale diretto da Antonio Cicu y Francesco Messineo, Volume XIV, T. 2, Giuffr editore, Miln,
1989, pg. 412. GALGANO, Francesco, Diritto privato, Decima edizione, Cedam, Padua, 1999, pg. 888.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
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IV.
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76
Ver 2.2.1.1.4 (Principios aplicables para la resolucin de antinomias) del Fundamento 2 de la Sentencia
del Tribunal Constitucional N 047-2004-AI/TC de 24 de abril de 2006.
MODUGNO, op. cit., pgs. 106-107.
TARELLO, Giovanni, Linterpretazione della legge, Giuffr, Miln, 1980, pg. 370. Para este autor es un
mtodo de interpretacin. Para otros es un mtodo de integracin jurdica: ESPINOZA ESPINOZA,
Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, Anlisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
pgs. 199-200.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Reformas al Libro III: Derecho de familia, en Propuestas de reforma al
Cdigo Civil, Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, 11 de abril de 2006, pg. 7. Por
Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS, publicada el 05 de febrero de 2006 en el Diario Oficial El
Peruano, se otorgaron a las propuestas la calidad de reformas urgentes del Cdigo Civil.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
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pases que han desarrollado una teora del negocio jurdico. Salvo honrosas
excepciones y en algunos temas especficos, nuestra doctrina no ha sido feliz en
estudiar integralmente los temas fundamentales sobre el negocio jurdico. Cada uno
utiliza diferentes conceptos y teoras sin establecer para qu sirven y lo peor de todo
son incapaces de determinar qu problemas resuelven. Pero el tema que nos involucra
es el concepto de legitimidad para contratar. Basta revisar los manuales para
comprobar el silencio casi absoluto del tema78.
Ante tal situacin, no podamos esperar mucho de nuestra jurisprudencia. Por
eso es plausible lo opinado por la Casacin N 111-2006-Lambayeque.
La propuesta de reforma pretende subsanar una omisin y reglar los
diferentes criterios. No podemos compartir esta opinin porque tal propuesta
desnaturaliza el concepto de legitimidad para contratar.
Tampoco estamos de acuerdo que el acto de disposicin o de gravamen es
anulable. El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condiciones de
libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibicin del abuso de una
situacin de disminucin de la voluntad79.
Esta propuesta de la anulabilidad es comprensible porque se piensa
errneamente que el acto de disposicin o de gravamen ineficaz es confirmable80. Ello
no es as. El acto ineficaz se convierte en eficaz si hay ratificacin. La confirmacin se
produce en los contratos viciados. El problema que involucra el primer prrafo del
artculo 315 del CC nada tiene que ver con una anomala de la voluntad. El sentido
verdadero de la norma es que se refiere a un problema de eficacia jurdica.
En los numerales 4 y 5 de la propuesta se establecen soluciones engorrosas e
incomprensibles. Se debi aprovechar esta oportunidad para aclarar los problemas que
plantea el primer prrafo del artculo 315 frente al artculo 2022 del CC.
78
79
80
TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Segunda edicin, Idemsa, Lima, 2001, pgs. 139-195. En el
Captulo IV se desarrolla el tema de la capacidad. VIDAL RAMREZ, Fernando, El acto jurdico, Sexta
edicin, Gaceta jurdica, 2005, pgs 109-116. En el sub-captulo II del captulo VI (Los requisitos de
validez del acto jurdico) se estudia el tema de la capacidad. TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto
jurdico, negocio Jurdico y contrato, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, pgs. 153-180 y pg. 332. Se trata
de la incapacidad natural y de la incapacidad absoluta. MOREYRA GARCA SAYN, Francisco, El acto
jurdico segn el Cdigo civil peruano, Curso terico, histrico y comparativo, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pgs. 93-101. En el captulo IX estudia el tema del agente
capaz. Una excepcin es la obra de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurdico,
Segunda edicin, Librera Studium, 1987, pg. 51. Se hace una diferencia, no muy feliz, entre capacidad
y legitimidad: En suma, la capacidad evoca la idea de una cualidad jurdica, la legitimacin una
situacin determinada.
MORALES HERVIAS, Rmulo, Contrato invlido, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 58, Lima, 2006, pg. 120. Actualizado en: Estudios sobre
teora general del contrato, op. cit., pgs. 545-546.
Es ms comprensible si la confusin nace de una lectura de las obras de Larenz y Flume. Ver nota (34).
117
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
V.
CONCLUSIONES
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
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Legitimidad para contratar. Proteccin jurdica de la Sociedad de gananciales vs. Publicidad registral
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
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penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda
vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se
refieran a ella, independientemente de si dicha clusula slo aluda a tal penalidad o si
incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra
existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de
obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se estar
haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad
convenida por las partes.
Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos, puede
definirse como un pacto anticipado de indemnizacin. En ella se dispone que si el
deudor incumple, tendr que pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo
monto tambin se especifica en el pacto.
Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios,
puede tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca
indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento
parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligacin.
No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y normatividad
legal de la clusula penal determinar que desde antes y despus de la promulgacin
del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984, haya merecido el mayor debate acadmico.
Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal
cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del
Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
Resulta evidente, adems, que el tema suscita apasionados debates, pues sea
cual fuere la opcin que se elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para
defender la tesis escogida. En esta materia, ciertamente, la solucin no es pacfica.
Parece que lo nico concreto es que no existe una solucin que quede exenta de crtica.
Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos
decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad,
puesto que, en esencia, la definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna
manera, las distintas funciones que cumple esa modalidad obligacional.
II.
120
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121
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De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo
Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir equitativamente la pena
cuando la obligacin hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, situacin que si
bien no es discutida en el plano terico por la doctrina, s constituye un factor que resta
atribuciones compulsivas a la clusula penal pactada.
Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la clusula penal,
dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene una finalidad claramente
indemnizatoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre cumplir una
funcin indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la
cuanta de los daos y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare
diminuta o excesiva.
Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin
del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra demandar el aumento de
la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente los
daos y perjuicios causados. En tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos
y perjuicios fuera slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira
teniendo funcin indemnizatoria.
Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los
daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su
reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto
que el deudor pagara una indemnizacin mayor que los daos y perjuicios realmente
causados, la misma indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria.
La tendr en la parte correspondiente a los daos y perjuicios realmente causados (lo
que resulta obvio), pero tambin en lo que respecta a los daos no causados, pues la
clusula penal constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor.
Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reduccin de la
penalidad convenida, tal renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto,
una ratificacin tcita de que los trminos pactados como penalidad constituyen fiel
reflejo de aqullos que posteriormente se causaron.
Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva o
sancionatoria.
Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la medida en
que el monto de la misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios ocasionados,
y que, adicionalmente, se llegue a pagar por el deudor incumpliente.
Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo Civil de
1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por
estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera,
ello nos demostrara que el sistema adoptado por el Cdigo puede conducir a que la
clusula penal carezca de funcin punitiva.
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III.
3.1
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3.2
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3.3
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I.
ANTECEDENTES
esde que entr en vigencia el Cdigo Civil de 1984 se discute la prelacin que
existe entre el asiento registral y el ttulo material que le dio origen. As puede
verse, ya, en la exposicin de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el
problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al
contenido del ttulo, pues se debate cual de ellos debe tener preferencia1.
Un sector de la doctrina sostiene que la proteccin que otorga el registro,
especficamente en el mbito del principio de fe pblica (art. 2014 CC), debe
circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que
aparece en el ttulo material (negocio jurdico o contrato) no afecta al tercero, quien
debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por tanto,
que en virtud de la seguridad jurdica el deber de verificacin del tercero se reduce a
comprobar la inscripcin o asiento registral, pues demasiado costoso y complicado
exigir una consulta del ttulo2.
A pesar de la controversia el codificador dej constancia de su opinin a favor de la primaca del ttulo:
Debemos anotar, sin embargo, que la intencin del legislador del 84 es la de que el principio de fe pblica
registral y en general todas las garantas que el registro otorga, se extiendan al ttulo que motiv la
inscripcin: sera acorde, por lo tanto, con esta intencin, que los reglamentos correspondientes as lo
determinen (COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil,
Registros Pblicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990, pg. 17).
2 Por cierto que se debe mantener la proteccin al tercero registral, pero restringiendo la buena fe a la de
carcter registral, es decir, a la que resulta del examen del asiento de inscripcin. En este sentido, debe
1
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II.
CRTICA FILOSFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO
REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIN JURDICA
El ttulo que contiene un acto o negocio de transmisin puede llegar al registro
y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda
un asiento en el que hace un extracto de la situacin jurdica producida. Ante ello, los
autores que sostienen la primaca del asiento registral afirman que las discordancias
que existan entre ste y el ttulo, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el ttulo,
devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripcin es lo nico que tiene
eficacia jurdica. Es decir, la inscripcin da lugar a una nueva situacin jurdica,
distinta al ttulo y que puede vivir con independencia de este ltimo.
El argumento es fcil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el
hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en
distintos planos3; ya que el hecho jurdico es aquel evento que una vez acaecido en el
mundo produce consecuencias jurdicas, y se encuentra en el mbito del ser (existe o
no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento
general a ese mismo hecho, y se encuentra en el mbito del conocer (lo conozco o
no). Por tanto, la publicidad por s misma no es nada, ya que sta simplemente existe
modificarse el artculo 2014 del Cdigo Civil: AVENDAO VALDZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y
transferencia de propiedad. EN: VVAA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima 2001, pg. 175.
Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripcin, sin embargo, vale resaltar la correccin
argumentativa del citado profesor cuando exige la modificacin legal, lo cual implica reconocer que el
sistema vigente, tal como est, no consagra la primaca del asiento registral.
3 RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. EN: Il Codice Civile Commentario, dirigido por
Piero Schlessinger, 3 edicin, Giuffr Editore, Miln 2002, pg. 132.
132
CORTINA DE HUMO
para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lgica el hecho jurdico es
obviamente el concepto-prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En
este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser
diferente a l, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en
relacin a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad
NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello
implicara el absurdo lgico consistente en admitir la publicidad sobre el vaco, es
decir, sobre nada a qu referirse. As pues, un evento que sucede en la realidad (hecho)
puede ser objeto de narracin, como ocurre cuando lo relata un peridico (publicidad),
pero jams la narracin (publicidad) podr modificar o derogar el acaecimiento del
evento (hecho), el cual existe por s mismo, y se encuentra en el mundo del ser, de los
hechos reales, de las situaciones concretas.
En tal sentido, resulta falso que la inscripcin d lugar a una nueva situacin
jurdica, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad annima decide
otorgar un poder, este hecho jurdico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no;
si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto
taumatrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una nueva
situacin jurdica; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no
se convierte en otro distinto4. Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias
jurdicas especiales por causa de la inscripcin, pero eso en ningn modo cambia la
naturaleza jurdica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La
publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin ste no
hay publicidad. Por tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea
distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por s sola un
hecho que no existe.
Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema del
Cdigo est fuera de toda duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el
negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripcin del poder
mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296,
2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido ms o menos integralmente o
ms o menos fielmente-. () A propsito la solucin que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscar
de argumentar mejor la suposicin) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro,
as todo aquello que est archivado es (como si fuese) inscrito: IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese,
Cedam, Padua 2006, pg. 10-11.
4
133
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Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripcin
revela la funcin de la publicidad inmobiliaria. Esa funcin no es otra que la constatacin de que se ha
producido una determinada situacin jurdica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan,
respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes la situacin jurdica previa que consta
en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado- resulta una nueva situacin
jurdica, que el Registrador, previa comprobacin de su legalidad, lleva a los libros registrales. El
contenido del documento y el contenido de la inscripcin son distintos; el primero consiste en un
negocio, y el segundo en una situacin jurdica. El primero afecta a las partes, y slo a ellas (), mientras
que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripcin produce, simplemente,
una extensin de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldra a decir que es el negocio el que,
una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se
inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripcin, afecta a
los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo: PAU PEDRN,
Antonio. El acta de inscripcin. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, enero-febrero
1999, pg. 12-13.
En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: el
asiento registral de inscripcin constituye la materializacin natural de toda calificacin positiva del ttulo
documento pblico, al ser extendido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones y dentro del
mbito de su competencia-, por lo que es all donde consta la nueva situacin jurdica publicitada, base
del trfico jurdico que reduce los costos de transaccin; concluyndose que el asiento goza de autonoma
respecto del ttulo archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez: ALIAGA
HUARIPATA, Luis. Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. EN: Folio
Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 6, Lima octubre 2001, pg. 129.
6 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. EN: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Traduccin
de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1, pg. 224.
En forma ms reciente se explica el fenmeno de la siguiente manera: Profundamente diversa es la
consiguiente reaccin contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando
a la abstraccin y, por tanto, la validez del acto de disposicin que realiza la transferencia, la tutela de la
parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los
segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la
transferencia por l producido que viene as destruido con efectos relevantes contra los terceros: PILIA,
Carlo. Circolazione giuridica e nullit, Universit degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffr Editore, Miln
2002, pg. 143.
5
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VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinacin de las relaciones jurdicas referentes a inmuebles susceptibles de
trascendencia respecto de tercero. EN: Estudio de derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985,
pg. 278-279.
Aqu estamos siguiendo el ejemplo del autor espaol, sin prejuzgar su aplicacin directa a las
particularidades de nuestro ordenamiento.
9
136
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proteccin jurdica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal
perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las
manos limpias (clean hands en ingls, o mani puliti en italiano) para merecer esta
especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sera admisible que un tercero que
ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisicin, resulte siendo premiado
por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad16. Ntese que
muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues
actan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero
pudo conocer esa situacin con una simple consulta al ttulo material de su
transmitente, cmo puede recibir proteccin? en virtud de qu principio del derecho
se puede dar primaca a la culpa frente a la no-culpa? La fe pblica debe considerarse
un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurdica, es decir elimina el
efecto de arrastre de la nulidad, e impone una ficcin. Siendo ello as, solamente puede
llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la proteccin ha actuado en forma
diligente y no tena forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos
ante un concepto de moralidad social y jurdica que permite actuar la justicia en el caso
concreto, y sin estrechos moldes dogmticos.
La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad
que llama la atencin en cien aos, que existe una evidente primaca del ttulo material
por sobre el asiento registral, ya que ste ltimo se considera un simple resumen de
aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en
este tema, y cuya recopilacin bien merecera una tesis, tenemos las signadas con los
nmeros: 2356-98-Lima17 (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima18
(diario oficial: 01 de septiembre de 1999), 158-2000-San Martn19 (diario oficial: 30 de
octubre de 2000), 1322-2001-Lima20 (diario oficial: 01 de octubre de 2002) y 2580-2001Lima21 (diario oficial: 02 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe
En este punto debe rescatarse la contribucin de MORALES HERVIAS, Rmulo (Nulidad y oponibilidad
del contrato vs. Principio de fe pblica registral. EN: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, No. 103, abril
2007), quien resalta el inters tico-jurdico que subyace en la nulidad.
17 ... A fin de asegurar la buena fe registral no slo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar
conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar
el ttulo que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razn el supuesto
poder que ste haba otorgado no tena validez y, como consecuencia de ello, no se poda hipotecar el inmueble sin
autorizacin judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe
registral....
18 ... El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no slo est referido a los
asientos registrales, sino tambin a los ttulos archivados...
19 El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que
conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se extiende a los ttulos
archivados y a todas aquellas anotaciones y dems documentos que existan en los registros.
20 En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de derechos sino
meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebracin del acto estn en
condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en garante de la
seguridad jurdica.
21 Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el
artculo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el
ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona porque forma parte del asiento y de la
publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del
asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, mas aun cuando el artculo 185 del
16
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una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posicin aqu sostenida, por la
cual los asientos registrales slo se entienden en concordancia con el ttulo del que
proceden, y jams priman sobre l.
Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido
una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificacin de los ttulos
archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista informacin
insuficiente, pues de otra manera se eleva el costo de los actos jurdicos22. Sobre el
particular ntese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGTIMO DERECHO
A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar
CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un ttulo archivado. Acaso eso es una
elevacin de los costos de transaccin?, y si lo fuera eso permite despojar a alguien?
Se puede eliminar derechos a favor de un tercero que acta con culpa? Desde cundo
la reduccin de los costos de transaccin es un principio general del derecho? No
puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reduccin de costos con los
principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad,
autonoma privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.
La fe pblica representa una solucin radical que otorga la condicin de verdad
a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se
deja en cuestin los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que
sustentan la decisin del ordenamiento para descalificar un determinado acto o
negocio23. Por tal razn, los sistemas jurdicos que acogen este principio registral lo
hacen en forma mediatizada, con la imposicin de distintos requisitos (buena fe,
onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos
simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurdica y a los valores que ella
encarna. Por lo tanto, la afirmacin referida a la hipottica primaca del asiento por
reduccin de costos no pasa de ser un terico canto de sirena sin ningn sustento en
los Principios Generales del Derecho.
Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener
inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan.
22 Que, si bien es verdad el artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, vigente a la fecha de los
hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos estn obligados a
manifestar a toda persona los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas
registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio de publicidad registral se extiende tambin por regla
general a los ttulos archivados, sino en el sentido que dicha extensin alcanzar a los ttulos archivados si existiera
insuficiente informacin en el asiento de inscripcin; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los
ttulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinacin de con quien estn
contratando generara un obstculo para la realizacin de actos jurdicos y una elevacin del costo de los
mismos, lo cual atentara contra la fe pblica registral y la seguridad jurdica: Casacin No. 2458-2005Lima (diario oficial: 31 de enero de 2007).
En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildzola: Que, en
ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien
finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el trfico inmobiliario, sin
embargo, la bsqueda de la seguridad en el trfico puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es
que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que
contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva.
23 Vase la opinin fundamentada de MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato vs.
la publicidad registral. EN: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, No. 103, abril 2007, pg. 25-40.
140
CORTINA DE HUMO
Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el
artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de
los registros los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona los libros, los ttulos
archivados, ndices y dems documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposicin de motivos
del artculo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciacin al sostener que la presuncin cerrada de conocimiento del
contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficcin legal, pues su aplicacin
aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro implicara un grave problema, referido al hecho de que
las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento y que la primera
publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la
segunda, que es la que se puede llamar procesal (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos,
Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, pgina 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los
Registros Pblicos, los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 160 del Reglamento antes
citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el ttulo que da origen al asiento,
dicho ttulo est a disposicin de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.
Sptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento
registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del
Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener
inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan:
Casacin No. 3088-06-Lima (diario oficial: 01 de octubre de 2007). Tngase en cuenta que el ponente de
esta importante ejecutoria es el ya citado Vocal Ferreira Vildzola.
25 La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es
amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripcin:
COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros
Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, pg. 16.
24
141
CORTINA DE HUMO
V.
CRTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS DE UTILIDAD
PRCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL
Tambin se exponen argumentos de utilidad prctica a efectos a dar primaca al
asiento registral. En tal sentido se dice: Las partes, y para ser mas preciso, el Notario, son
responsables por los ttulos que ingresan al registro. Cuando el ttulo accede al registro la
responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme,
proceder a la inscripcin. Cualquier error en la inscripcin, por tanto, debe ser responsabilidad
del registrador (o del registro). Exigirles a los interesados que revisen los ttulos archivados
equivale casi a que las partes realicen la funcin calificadora del registrador. Esto es
inadmisible26. Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos anlogos, tales
como la seguridad jurdica del adquirente o la mayor rapidez en la circulacin de
los bienes, etc.
Lamentablemente los argumentos de ndole utilitaria, en forma anloga a los
economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes del ordenamiento
y los principios generales. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del
registrador hasta tal punto que su actuacin errada o dolosa pueda tener la gravsima
consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O NEGOCIO CELEBRADO
POR LOS PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el ttulo
y el asiento. Un sistema as implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho
de ser tal, o porque el Estado lo decret de esa manera a travs de un funcionario. Con
ello solo se logra un ordenamiento formalstico irracional, y que est incluso en
contradiccin con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la
arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lcitos de los particulares. En efecto,
aqu se prefiere la publicidad vaca, sin necesidad del hecho jurdico al cual debe
necesariamente referirse.
Para refutar esta tesis, adems, debemos recordar que la labor de redaccin de
un funcionario referido a los datos del negocio jurdico nunca puede tener como efecto
CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace
en virtud de una compraventa, permuta o donacin, es decir, de un negocio atributivo
reconocido por la ley, y jams en mrito a la simple redaccin de un documento
administrativo realizado por funcionario. Cul sera el modo de adquisicin en tal
hiptesis? Quines seran las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? Es a
ttulo oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede
sostenerse, pues en s llevara a que los modos de adquisicin de la propiedad,
regulados por el Cdigo Civil, deban incluir una hiptesis como la siguiente: la
decisin del registrador que conste en un asiento. En ningn sistema del mundo se admite
que la inscripcin reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos se convierte
en la fase final del proceso de transmisin, pero jams se puede prescindir del hecho
jurdico atributivo, pues en caso contrario estaramos ante una publicidad cuyo objeto
es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa.
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VI.
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VIII. CONCLUSIONES
Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos
jurdicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurdicos de
disposicin. La inscripcin del ttulo de atribucin no cambia o muta su propia
naturaleza, pues el Registro tiene como funcin dar publicidad de determinados
hechos jurdicos, pero sin inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por tanto, no
puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primaca (concepto
prius) del ttulo por sobre la inscripcin.
Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal
del ttulo, sin sustantividad propia, lo cual significa para efectos prcticos que el
tercero debe verificar el ttulo material a fin de descartar la existencia de alguna causal
notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la proteccin de la fe pblica registral
contenida en el art. 2014 CC.
El principio de fe pblica trata de resolver un drama humano consistente en la
disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aqu siempre existir un
perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas
circunstancias se opta por este ltimo, pero ello exige imponerle que acte con las
manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificacin del ttulo. En
caso contrario, no existe razn moral o jurdica que haga prevalecer su posicin por
sobre la del propietario afectado por la nulidad.
puede sostenerse que el asiento tiene autonoma sustancial si es que la nulidad del ttulo le afecta
inexorablemente?
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CORTINA DE HUMO
CONCEPTO DE OBLIGACIN
JAVIER ARMAZA GALDOS
Profesor de Derecho Civil
Universidad Nacional de San Agustn
SUMARIO: I. Etimologa de la palabra obligacin.- II. Antecedentes histricos.- III.
Concepto de obligacin en el actual cdigo.- IV. Nocin de obligacin.- V. Anlisis
de la nocin de obligacin.- VI. Desdoblamiento del dbito.
Pascual Marn Prez, Derecho Civil, vol. II, Derecho de Obligaciones y Contratos, Editorial Tecnos, Madrid,
1983, p. 20
1
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inducido.
EL DERECHO ROMANO
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Concepto de Obligacin
por ello que resulta correcto afirmarse: Mientras que el nexum crea un estado de
sujecin personal, una ligadura actual de la propia persona, la sponsio da vida una
responsabilidad que slo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin11. Este
estado de sujecin era efectivo, por lo tanto, el atamiento o ligadura era real y no
solamente figurado.
El estado de sometimiento en el que se hallaba el deudor con respecto al
acreedor se debe fundamentalmente al hecho que, desde el punto de vista econmicosocial, las diferencias, y por ende el desequilibrio, venan impuestas antes de la
vinculacin, razn por la cual se afirma con bastante propiedad que Al nexum recuren
quienes tiene una posicin social y econmica dbil, e incluso se ha llegado a pensar
que slo es utilizado entre acreedor patricio y deudor plebeyo12. Es justamente debido
a la presencia de tremendo desequilibrio que la situacin de nexi en que se
encontraban numerosos individuos, llev a un estado de agitacin social, y tal se
cuenta como uno de los captulos de la lucha entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia
Papiria 236 a de C. aboli el nexum, sustituyendo la atadura o vinculacin de la
persona del deudor por la de sus propios bienes13.
Por ello se explica el hecho que si bien empezaron a atenuarse progresivamente
las sanciones con el pasar de los aos, stas se limitaban al deudor mismo, hasta que en
el ao 236 antes de Cristo, mediante la anotada lex, se elimina toda sancin personal al
deudor, recayendo la responsabilidad por incumplimiento exclusivamente sobre sus
bienes. Esta norma, sin duda alguna, tiene una trascendencia enorme en las nuevas
concepciones del derecho en cuanto a la responsabilidad del deudor y trae consigo un
cambio radical en el contenido normativo de los efectos por el incumplimiento del
deber de prestacin, pues se ha de considerar, en adelante y por influencia de aquella
disposicin, la eliminacin de toda sancin personal en el solvens para dar paso a la
responsabilidad del deudor con su patrimonio (no se concibe, en los actuales tiempos,
penalizar el incumplimiento de un deber de prestacin de naturaleza patrimonial).
Enfocado el asunto en relacin a la concepcin romana de la obligacin, dos
definiciones pueden ser suficientes para revelar la naturaleza de la obligacin romana
o, en todo caso, nos conceden la posibilidad de conjeturar sobre una de las ms
representativas figuras del derecho romano, la misma que se explicaba a travs de la
existencia de una vinculacin personal entre acreedor y deudor, a pesar de que, parte
de la doctrina ha puesto de relieve en aquellas definiciones romanas el aspecto pasivo
de las mismas (la posicin del deudor en la relacin).
a) Definicin de Justiniano. Segn Justiniano, La obligacin es un vnculo
jurdico por el que nos obligamos a cumplir algo, segn los derechos de nuestra
ciudad14. Esta definicin ve en la obligacin un vnculo jurdico, la misma que incide
exclusivamente sobre la entrega de un bien (obligacin de dar), de tal forma que se
verifica la ausencia de los otros deberes de prestacin que pueden formar parte del
Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1983, p.
387.
12 Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, p. 387.
13 Juan Iglesias, Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, p. 387.
14 Manuel Jess Garca Garrido, Derecho Privado Romano, I, Instituciones, DIKINSON, Madrid, 1982, p. 253.
11
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Concepto de Obligacin
2.
El cdigo civil francs regula a las obligaciones en la seccin III del libro III (De
los contratos o de las obligaciones convencionales en general) de modo muy peculiar,
pues las normas obligatorias aparecen acaso subordinadas al contrato, as lo entiende
tambin una connotada doctrina al sealar que: El Cdigo civil francs (Tit. III del
libro III) presenta las reglas generales de las obligaciones como un simple accesorio de
la teora de los contratos; estas reglas ocupan los artculos 1134 a 1303. Tal es plan antes
seguido por POTHIER, quien lo tom de las Institutas de Gayo y Justiniano20. Sin duda
que la influencia del derecho romano, a travs de POTHIER, fue enorme en la
configuracin del cdigo civil francs. Estas normas obligatorias estn referidas a las
obligaciones que nacen del contrato y otras convenciones. En el ttulo IV del mismo
libro, este cdigo, sanciona a las otras fuentes de las obligaciones (no convencionales),
considerndose entre ellas a los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.
En todas estas normas, el cdigo napolenico no nos brinda una definicin
general de la obligacin, y aun cuando define ciertas formas obligacionales, guarda
silencio con respecto a las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El no haberse
definido la obligacin en este cuerpo normativo constituye circunstancia que no
desmerece la vala del mismo, ha de entenderse que la doctrina francesa que se
sustenta en el mismo ha suplido con creces esta omisin, adems de que a los cdigos
no les corresponde suplir la labor de la doctrina y de la jurisprudencia.
3.
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4.
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Concepto de Obligacin
1.
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anotadas, si bien utilizan los vocablos, obligacin, obligaciones, obligado, obliga, etc.
No se refieren a una relacin jurdica, sino a un estricto deber jurdico. Asimismo, a
todos estos deberes se les contrapone un determinado derecho subjetivo, el mismo que
est referido a una enorme diversidad de supuestos, de tal modo que inciden sobre
derechos patrimoniales o no patrimoniales. Lo llamativo del asunto es que un buen
nmero de disposiciones se proyectan sobre la relacin obligatoria contemplada en el
libro sexto del Cdigo Civil, de tal manera que muy bien podran ser denominados
deberes jurdicos crediticios, y que, sin duda, son de naturaleza distinta a los deberes
jurdicos no patrimoniales. Definitivamente que, en este estudio, no se calificarn a
estos deberes especiales (patrimoniales) como obligaciones, pues no tienen, en sentido
estricto, la caracterstica de una autntica obligacin, entendida sta como relacin
jurdica de naturaleza patrimonial.
Este uso significativo de la palabra obligacin como sinnimo de deber, no
ha impedido al legislador a utilizar tambin este mismo vocablo en varios artculos,
como acontece, por ejemplo, entre muchos otros, en los numerales 106, 234, 288, 289,
290, 291, 326, 332, 360, 418, 423, 470, 518, 526, 590, 599, 794, 941, 945, 961, 1010, 1134,
1142, 1165, 1166, etc. del Cdigo Civil.
Una definicin de la obligacin que soslaye el aspecto activo de la misma y, por
lo tanto, se limite a disearla tomando como base el deber de prestacin (lado pasivo
de la obligacin), no es sino una obligacin pero entendida como sinnimo de deber
jurdico; por consiguiente, no se estara definiendo propiamente a una relacin
obligatoria, sino a una situacin jurdica, la misma que tiene como centro de atencin la
posicin del deudor en la trama obligacional. En suma, esta definicin no es
propiamente una que concepte a la obligacin pero entendida como relacin jurdica
patrimonial y a la que, sin mayor discusin, se refiere el libro sexto del Cdigo Civil,
pues este libro la entiende, de modo persistente, como una autntica relacin de
derecho, pero de naturaleza patrimonial.
2.
LA OBLIGACIN EN SENTIDO ESTRICTO: LA RELACIN JURDICA
PATRIMONIAL
El segundo significado que se le da a la palabra obligacin es de relacin
jurdica pero de naturaleza patrimonial. Una revisin histrica del asunto, nos ha
llevado a verificar que, en efecto, el derecho romano tena a la obligacin como vnculo,
como relacin, establecida entre dos sujetos: el acreedor y el deudor. Este es el sentido
que nuestro sistema le otorga a la obligacin (relacin obligatoria), razn por la que el
libro sexto del Cdigo Civil, se halla rotulado como Las Obligaciones. La voz
utilizada, por el ms importante cuerpo normativo del derecho privado, para
identificar esta parte del derecho civil patrimonial es inequvoca, por cuanto se refiere a
una autntica relacin jurdica. No poda ser de otro modo, dado que el libro sexto no
se limita a proyectar efectos jurdicos sobre uno de los extremos de la relacin
obligatoria, sino sobre toda la vinculacin. Lo mismo se puede predicar del libro
sptimo del Cdigo Civil (Fuentes de las Obligaciones), en razn de que este libro
contempla un importante nmero de fuentes que causan o dan nacimiento a la relacin
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CORTINA DE HUMO
Concepto de Obligacin
obligatoria. La obligacin a que se refieren, de modo general, los libros sexto y sptimo
del cdigo, es mucho ms que un deber jurdico, se incluye tambin, en el concepto
de obligacin al derecho subjetivo atribuido al acreedor; siendo as, implica siempre y
en todo momento una vinculacin.
Es cierto que, por ejemplo, en el derecho de familia se nos muestran un
significativo nmero de deberes jurdicos impuestos a una persona, los mismos que
se hallan contrapuestos a uno o ms derechos subjetivos atribuidos a un determinado
sujeto; siendo as, no hallo impedimento para designar a esta vinculacin especial
como relacin jurdica familiar, absolutamente distinta a la relacin obligatoria;
por lo tanto, entiendo que en el derecho de familia no hay propiamente obligaciones
o si se prefiere relaciones obligatorias. No obstante lo dicho, en doctrina suelen
designarse a estas relaciones jurdicas familiares como obligaciones institucionales,
las que tienen una calificacin llamativa para diferenciarlas de las obligaciones
propiamente dichas; estas obligaciones institucionales tienen una naturaleza propia
distinta de las relaciones obligatorias, as, por ejemplo, se pronuncia una calificada
opinin22 cuando seala que la doctrina ha hablado de una diferenciacin entre
obligaciones institucionales y obligaciones especficas, distincin que es perfectamente
aceptable. Las primeras existen entre personas que se hallan en una situacin
determinada respecto de un conjunto de relaciones jurdicas que se dan dentro de un
determinado marco institucional, entendiendo por institucin la situacin existente
entre personas y cosas, destinadas a una existencia duradera, y que el ordenamiento
jurdico regula conforme a criterios y normas arraigados en la vida social. Obligaciones
institucionales son, por lo tanto, las que derivan de la razn de ser de la institucin,
aunque no se puede decir que tengan carcter imperativo, generalmente, y que no
admitan pacto en contrario, pues esto depender nicamente de la naturaleza de los
intereses que persigan.
El asunto en lo tocante a los alimentos es sumamente peculiar, pues es aqu
donde toda diferencia pareciera diluirse; en efecto, se podran pensar que el hijo asume
la calidad de acreedor (portador de un derecho subjetivo), frente al padre que sera
considerado como deudor (sujeto al cumplimiento de un deber de prestacin); por lo
tanto, habramos identificado una autntica obligacin o relacin obligatoria. Entiendo
que el problema tiene solucin y todo parecera indicar que esta relacin jurdica,
aunque de naturaleza patrimonial es estrictamente institucional y, de consiguiente, no
es una tpica obligacin o relacin obligatoria aunque comparta muchos de sus
efectos. En una obligacin estricta (no institucional) se aplican todos los supuestos
sobre extincin y otros efectos de las obligaciones sin ninguna limitacin que las que,
por la naturaleza de la relacin obligatoria impida su aplicacin (no por la naturaleza
de la materia regulada, sino por la propia naturaleza de la figura); por lo tanto, en
trminos generales, el crdito contenido en una relacin obligatoria es trasmisible,
renunciable, transigible y compensable. En cambio, tratndose de una obligacin
institucional (como el caso de los alimentos), por expresa determinacin del artculo
487 del Cdigo Civil, el denominado crdito alimentario es intrasmisible,
irrenunciable, intransigible e incompensable. Sin duda que, desde una perspectiva
Jos Lus de los Mozos, Derecho Civil, Mtodo, Sistemas y Categoras Jurdicas, Editorial Civitas S. A.,
Madrid, 1988, pp. 310 y 311.
22
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3.
CONCEPTO DE OBLIGACIN
1.
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vinculados dos sujetos: un sujeto activo denominado acreedor y otro sujeto pasivo
llamado deudor. Ha de notarse, en seguida, que el concepto dado se refiere a la
obligacin en sentido estricto y, en forma alguna, alude al deber jurdico, el mismo
que ser hallado, al interior de la relacin obligatoria, como atribucin efectuada a uno
o a los dos sujetos de la vinculacin. En un intento de coherencia terminolgica, de
aqu en adelante, por lo menos en este trabajo, el trmino obligacin slo es utilizado
en sentido estricto. El carcter vinculatorio otorgado a la obligacin es entendido hoy
de modo bastante similar a las concepciones romanas de todos los tiempos, entendida
la vinculacin como relacin. Queda pendiente dejar en claro, sin embargo, que si
bien la obligacin es una relacin jurdica, no todas las relaciones jurdicas son
obligaciones.
2.
EL DEBER DE PRESTACIN
3.
EL RESULTADO
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1.
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3.
LA RESPONSABILIDAD Y LA SUJECIN
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obtenga lo que busca; es decir, que el deudor responda; lo que s acontece, en la casi
totalidad de supuestos, es que el acreedor obtiene lo que busca cuando ha cuidado
garantizar el cumplimiento del deber de prestacin con los bienes del deudor o de otra
persona (con una garanta real o una medida cautelar de embargo). 2) Desde la ptica
del deudor, ste se encuentra en tal situacin que no tiene ms remedio que someterse
a las reglas legalmente establecidas para los casos en que la prestacin se haya hecho
exigible; sin embargo, este sometimiento no necesariamente concluye con la
responsabilidad del deudor, como en el caso de insolvencia.
b) Estado de sujecin sin responsabilidad. No ha de concebirse ideal un
resultado obligacional en el que el acreedor, a pesar de que su deudor se hallaba en
estado de sujecin, no alcanza la satisfaccin de su crdito; es decir, que el deudor no
responda. Sin embargo, en ningn caso est garantizado al cien por cien que el
acreedor obtenga el resultado, el mismo que llega como consecuencia del
cumplimiento del deber de prestacin por el deudor, ya sea voluntariamente o ya por
va de ejecucin forzada. Es factible que el deudor, hallndose en estado de sujecin
termine no respondiendo, esto acaece, por ejemplo, cuando es insolvente. El caso del
deudor insolvente merece un detenido anlisis, pues si bien le debe al acreedor, debido
a su estado de insolvencia no responder en tanto se mantenga esta situacin. Cuando
el acreedor demanda al deudor insolvente (tal vez sin saber que se halla en este estado)
lo hace, seguramente, porque se cumplieron los plazos para el pago sin que el deudor
haya satisfecho al acreedor; es decir, porque el deudor se halla ya en estado de
sujecin, situacin en la que no se hallaba antes de que los plazos para el
cumplimiento del deber de prestacin se cumplan. No obstante hallarse en estado de
sujecin, al materializarse el estado de insolvencia del deudor, este simplemente no
responde; esto no significa que no deba, sino simplemente que no es posible la
afectacin de su patrimonio por la sencilla razn que no posee los suficientes activos
como para satisfacer las exigencias de su acreedor.
Sin duda que resultara difcil negar la existencia de dos situaciones distintas
que si bien pueden coincidir, no necesariamente se hallan presenten en una relacin de
crdito: el sujeto pasivo de la obligacin puede deber, pero no responder si no tiene
con qu responder. La responsabilidad del deudor, por lo tanto, se limita a cierto
aspecto de su patrimonio, podemos concluir afirmando que: quien no tiene con qu
pagar no responde, sin que ello determine la prdida de su calidad de deudor.
166
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Concepto de Obligacin
a nocin del objeto del contrato, como la del objeto del acto jurdico, es una
cuestin intrincada, compleja y difcil de conceptuar. En la codificacin civil ha
sido plasmada en distintos y diversos sentidos como puede comprobarse en el
Cdigo francs, que lo considera como la prestacin en que consiste la obligacin (art.
1126); en el colombiano (art. 1502) y en el chileno (art. 1445), que lo consideran como
un requisito para obligarse voluntariamente y que requiere de licitud; en el argentino,
en el que el objeto del acto jurdico y del contrato deben ser cosas que estn en el
comercio (arts. 953 y 1167); en el costarricense, que lo considera como requisito para
obligarse y como cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligacin (art. 627); en
el espaol, que lo considera como requisito del contrato siempre que se trate de un bien
cierto que est en el comercio (arts. 1261 y 1271); en el mexicano para el Distrito
Federal, que lo considera como la cosa o el hecho de la obligacin (art. 1824); en el
italiano (arts. 1325 y 1346), en el boliviano (arts. 450 y 485) y en el venezolano (arts.
1141 y 1155), que lo consideran como un requisito con las caractersticas de posible,
lcito y determinado o determinable; en el paraguayo, que lo considera como requisito
y como la prestacin en que consiste la obligacin (arts. 673 y 418); y en el brasileo,
que lo considera como requisito del negocio jurdico con las caractersticas de posible,
lcito, determinado o determinable (art. 104).
La misma dispersin ha existido en la codificacin civil peruana. El Cdigo
Civil de 1852, que fue el primero luego de iniciada la Repblica en tener una vigencia
real y efectiva, hizo referencia al objeto como uno de los requisitos de validez de los
contratos y lo consider como "una cosa cierta que sea materia del contrato" (art. 1235),
agregando que "la cosa que es objeto de un contrato debe ser determinada, al menos en
su especie" (art. 1251). El Cdigo Civil de 1936, que lo derog, slo hizo referencia al
objeto, en su art. 1075, como uno de los requisitos de validez del acto jurdico. El
Cdigo Civil vigente desde 1984 introdujo una innovacin, no slo al legislar sobre el
objeto como la obligacin nacida del contrato (art. 1403) sino dndole un sentido
distinto al significado de objeto en su antecedente de 1852, al dejar establecido que "el
objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1402).
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Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T. I. Contratos: Parte General, pg. 158.
El Contrato en General. Primera Parte. T. III, pgs. 287 y ss.
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I.
INTRODUCCIN
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CORTINA DE HUMO
Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
II.
LUNA Florencia y SALLES Arleens, Decisiones de Vida y Muerte. Buenos Aires, Sudamericana, 1995.p.42
Ibidem.
5 BEAUCHAMP,Tom; Mc CULLOGH, Laurence. tica Mdica, Madrid, Labor Universitaria 1984, p. 31 y ss.
3
4
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
daba por ello una actitud de superioridad sobre el que todo lo espera en medio de su
impotencia.6
Los cambios en lo macrosocial han influido sobre esta relacin. El principio de
beneficencia deja de ser el nico criterio, para completarse ahora con el principio de
justicia. Se desarrollan los derechos de los enfermos como una exigencia que brota,
entre otros factores, de su condicin de consumidor; ste, como ser autnomo, ha
perdido su condicin de menor de edad y participar en las decisiones sobre su
salud.7 Pero esta nueva actitud con frecuencia pone freno a la capacidad del mdico de
lograr su objetivo, generando innumerables conflictos.
El modelo de autonoma estima los valores y creencias del paciente como la
principal consideracin moral en la determinacin de las responsabilidades del
mdico, sus obligaciones y virtudes brotan por lo tanto del principio de autonoma.
Segn Pellegrino la autonoma es la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los
seres racionales que les permite elegir y actuar en forma razonada a partir de una apreciacin
personal de las futuras posibilidades evaluadas segn sus propios valores.8
Una de sus caractersticas supone el cambio estructural de la relacin, as
pasamos del modelo sacerdotal al modelo democrtico, tambin llamado
contractual. El mdico reconoce que el paciente debe mantener la libertad de
control sobre su propia vida cuando tiene que hacer decisiones significativas; si no es
capaz de aceptar estos trminos, el contrato no se hace o se rompe; y el enfermo confa
en que, una vez establecida esta estructura, las decisiones mdicas instantneas que
deben tomarse a diario para su atencin, sern ejecutadas por el profesional en ese
marco de referencia.9
Si bien sus formulaciones ms destacables se encuentran en la tica filosfica de
los siglos XVII y XVIII, en obras como las de Locke, Kant, Stuart Mill, el modelo de
autonoma se abre camino desde los tribunales, plasmando desde su nacimiento su
carcter de demanda social.
Este cambio de paradigma adems de conformar, y proteger, una rbita de
intimidad donde no es admisible la injerencia de terceros - incluido el mdico - lejos de
significar una exclusin del mbito de la responsabilidad, lo que hace es redefinir las
obligaciones del mdico frente al paciente, que es la relacin en anlisis. Aqu, dos
individuos o grupos interactan de forma tal que hay obligaciones y se esperan
beneficios para ambas partes, las normas bsicas de libertad, dignidad, veracidad,
mantenimiento de promesas y justicia son esenciales para una relacin contractual. La
premisa es fe y confianza, an cuando se reconozca que no hay una reciprocidad
completa de intereses.
Op.Cit., p. 103.
LOPEZ AZPITARTE, Eduardo. Los Hospitales: la tcnica frente al humanismo Jurisprudencia Argentina
Octubre 28, 1998 n 6113, pg. 44.
8 Citado por KRAUT, Alfredo Los Derechos de los Pacientes. Bs. AS., Abeledo Perrot p.69
9 VEATCH, Robert Modelos para una medicina tica revolucionaria An ethical Framework for Hospital
Ethical Comittes en Contemporary Issues on Bioethic, comp. Beauchamp & Walters. Walswoth
Publishing Company, California, 1982.
6
7
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
Ibidem.
SIVERINO BAVIO, Paula. La influencia del modelo de autonoma en la responsabilidad de los profesionales de
la medicina. Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad Santa Mara de
Arequipa, Nro. 3, enero de 2009. Tambin est publicado en el Libro de Ponencias del IV Congreso
Nacional de Derecho Civil. Lima, Palestra Editores, 2009.
12 LUNA y SALLES, Op. Cit. p. 42
13 BRUSSINO, Silvia. Biotica, racionalidad y principio de la realidad. Bs. As. Cuadernos de Biotica. Ad
Hoc, 1996, p.39 y ss.
10
11
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3.1
ELEMENTOS
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO:
FADEN, Ruth & BEAUCHAMP, Tom. A history and theory of informed consent; New York, Oxford, Oxford
University Press, 1986, p. 237 y ss.
21 Op.Cit. p. 252.
22 Ibidem
20
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
IV.
Respecto del tema que venimos comentando nos interesa llamar la atencin
sobre dos casos peruanos, uno resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual de INDECOPI
relativo a una mala praxis derivada de la omisin de la recepcin del consentimiento
informado de una paciente que, estando siendo sometida a un legrado, se le ligaron las
trompas de manera inconsulta.
El otro, un hbeas corpus resuelto por el Tribunal Constitucional en noviembre
de 2008, mediante el cual se busca impugnar la privacin de libertad sufrida por un
grupo de pacientes internados por adicciones - no interdictos civilmente - sin que
mediara su consentimiento.
Debe entonces tenerse presente como en el caso peruano, la Ley General de
Salud en su artculo 4 establece que:
Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico sin su
consentimiento previo o el de la persona llamado legalmente a darlo si correspondiere o
estuviera impedida de hacerlo.
Se excepta de este requisito a las intervenciones de emergencia.
25
26
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
Por su parte, la plena capacidad se adquiere a los dieciocho aos y una vez
alcanzada la mayora de edad la incapacidad slo podr ser declarada mediante un
proceso de interdiccin, en los casos de los incisos 2 y 3 del artculo 43 y los incisos 2 a
7 del artculo 44. Las causales de incapacidad estn contempladas en el Cdigo Civil
en los artculos 43 y 4427.
Se establece como regla el respeto de la voluntad del paciente civilmente capaz
(persona mayor de dieciocho aos que no ha sido declarada interdicta), salvo que
estuviera impedido de manifestar su voluntad: situaciones de inconsciencia o bien de
estado de necesidad, donde es el mdico quien decide el curso de accin, circunstancias
que suelen presentarse ante casos de lesionados graves, accidentes, intentos de
suicidios o alineacin mental, ante la ausencia de representante legal2829. Por otro lado,
hay casos donde se requiere la autorizacin del representante legal: este es el caso de
las personas consideradas por la ley como absolutamente incapaces (menores de
diecisis aos, los que por cualquier caso estuvieren privados de discernimiento, los
sordomudos, ciego-sordos, ciegos-mudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable, todos estos supuestos del artculo 43 del Cdigo Civil peruano).
De la lectura del ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley General de Salud
peruana se desprende tambin la necesidad de la autorizacin del representante legal
en casos como el de los adolescentes mayores de diecisis pero menores de dieciocho
aos; o el de los que padezcan retardo mental, o el de las personas que adolecen de
deterioro de sus facultades mentales que les impide expresar libremente su voluntad
Artculo 43: Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos
determinados por la ley. 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3. Los
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Artculo 44: Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho. 2. Los retardados
mentales. 3. Los que adolecen de deterioro mental que impiden expresar su libre voluntad. 4. Los prdigos. 5. Los que
incurren en mala gestin. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicmanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la
interdiccin civil.
28 GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes p. 386
29 Como se ha sealado, otras excepciones al deber de informar estn dadas por: el grave peligro a la salud
pblica; el uso del privilegio teraputico; o el supuesto en que el paciente solicite se respete su renuncia o
rechazo a recibir informacin (derecho a no saber). Todos ellos supuestos deben ser interpretados
restrictivamente y considerando la situacin de vulnerabilidad de los sujetos involucrados.
27
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
(supuestos 1, 2 y 3 del artculo 44 del Cdigo Civil). Vale sealar que las disposiciones
referidas a los menores de edad podran sin embargo presentar cuestionamientos y/o
matices para su interpretacin, ya que el Cdigo prev que el menor de edad con
discernimiento30 puede decidir en cuestiones personalsimas, y el Cdigo del Nio y el
Adolescente establece en su artculo 4 que el nio y el adolescente tienen derecho a que
se respete su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Asimismo, el artculo 9 dice que cuando el nio y/o adolescente se encuentre en
condiciones de formarse sus propios juicios tendr derecho a expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la
objecin de conciencia, y a que se tengan en cuenta sus opiniones en funcin de su
edad y madurez.
Siguiendo estos lineamientos, cabe preguntarse qu sucede con los dems
supuestos de incapacidad relativa del Cdigo Civil peruano, a saber: prdigos, malos
gestores, ebrios habituales, toxicmanos, o los sentenciados en sede penal a privacin
de libertad que llevan anexa una interdiccin civil. Parece evidente que en el caso de
los prdigos, los malos gestores y los condenados, an interdictos, conservan su
capacidad para decidir asuntos personalsimos como es el caso de intervenciones en su
integridad psicosomtica, incluido el internamiento en un establecimiento
mdico/psiquitrico.
Por otro lado, en el caso de las personas interdictas por ebriedad o
toxicodependencia, as como en las personas con enfermedades mentales, se desprende
de la norma que son sus representantes legales los encargados de decidir sobre los
tratamientos. El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento,
y de ser necesario, en la colocacin de un establecimiento adecuado, y lo representa y
lo asiste, segn el grado de incapacidad, en sus negocios, (artculos 576, 590 y
concordantes del Cdigo Civil). Sin embargo, para internar a una persona interdicta en
un establecimiento especial, el curador necesita autorizacin judicial, previo dictamen
de los peritos mdicos (artculo 578 del Cdigo Civil).
En el caso de las personas ebrias o toxicmanas no interdictas que se
encontraran en un estado transitorio de alienacin mental, sus representantes legales o
el mdico tratante pueden tomar decisiones sobre su salud en casos de emergencia.
Pero qu sucede cuando lo que est en juego es la decisin de internar a una persona
que padece alguna adiccin o perturbacin de sus facultades mentales en un centro de
salud mental sin contar con su autorizacin? Veremos cmo ha resuelto esta cuestin el
Tribunal Constitucional peruano.
Asimismo, los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil enumeran supuestos en los que el tutor necesita
autorizacin judicial para realizar actos de disposicin del patrimonio del menor, estableciendo en el
artculo 533 que a partir de los diecisis aos el juez debe or al menor antes de prestar su autorizacin.
Resulta difcil negar entonces que este mismo menor de edad debe ser aquel que deba consentir o no un
procedimiento mdico.
30
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4.1
189
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4.2
31
EXP. N. 05842-2006-PHC/TC
190
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
Remitimos a lo dicho en SIVERINO BAVIO, Paula La influencia del modelo de autonoma. Ligadura de
Trompas, delito o derecho?; y respecto de los avances en torno a la autonoma y desarrollo de la
personalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, SIVERINO BAVIO, Paula.
Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y la identidad sexual. Ponencias
desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Arequipa, Per, Adrus, Tomo I,
2008.
32
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el Tribunal
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V.
COLOFN
36
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Reflexiones en torno al consentimiento informado en personas con autonoma reducida en la Jurisprudencia peruana
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INTRODUCCIN
I.
LA TASACIN
197
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solo cuando existe tasacin convencional, el mismo que ha sido fijado previamente en
la escritura de mutuo con garanta hipotecaria.
El supuesto en el cual no ser necesario realizar la tasacin por un perito
profesional, se encuentra regulado por el Art. 729 del C.P.C. el mismo que seala que
cuando existe un tasacin donde las partes han convenido el valor del bien para el
caso de ejecucin forzada, no es necesario nueva tasacin ; sin embargo, esta podr ser
solicitada por el Juez del proceso o a peticin de parte siempre y cuando considere que
el valor convenido por las partes se encuentra desactualizado. Al respecto de
considerar si una tasacin se encuentra actualizada la Jurisprudencia ha establecido
como criterio, que no hayan transcurrido ms de dos aos, desde la fecha del pacto
contenido en el titulo de ejecucin a la fecha de presentacin de demanda.1
Cuando existan dos valorizaciones, una convencional y otra tasacin
actualizada, el Juez esta facultado a resolver en la causa cual de ellas debe aplicarse, si
el Juez considera que la tasacin actualizada es menor que la convenida, esta facultado
para ordenar el remate por la que considere pertinente, pero ello no dar origen que
se declare fundada la contradiccin sustentada en la disminucin del valor del
predio. 2
II.
EL MARTILLERO PBLICO
198
CORTINA DE HUMO
1. Efectuar en forma personal y con sujecin a las normas sobre la materia, la venta,
permuta, gravamen o alquiler de bienes muebles e inmuebles, derechos, acciones,
valores y semovientes de procedencia lcita en remate pblico;
2. Presentar informes;
3. Recabar directamente de las oficinas pblicas y de toda institucin financiera,
pblica o privada, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las
obligaciones previstas en el artculo 16 de la presente ley;
4. Solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el
normal desarrollo del acto de remate
Las prohibiciones del Martillero estn reguladas tambin en la ley, dentro de las
mas relevantes y visibles esta la de Delegar el cargo a otro, comprar para s,
directamente o por interpsita persona, los bienes confiados por su comitente; retener
el monto pagado, en lo que excede los gastos y honorarios y por tiempo mayor al plazo
fijado en esta ley para rendir cuentas; abandonar la gestin o suspender el remate, sin
orden fehaciente del juez o del comitente.
Es importante destacar que el Martillero Pblico por cuya culpa se suspendiere
o anulare un remate, perder su derecho a cobrar honorarios y gastos; y responder
por los daos y perjuicios ocasionados, para los cual todo Martillero Publico inscrito
tiene un fondo de garanta para cubrir estos perjuicios el mismo que asciende a 1.5 UIT.
III.
199
CORTINA DE HUMO
cumplan con los requisitos antes expuestos, puede dar lugar tambin a la nulidad del
remate.
Cuando se trate de remates en la Provincia de Lima, el Martillero Pblico
mandar publicar en el Diario Oficial "El Peruano" y otro de mayor circulacin, con
anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles y tres das si son
inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn en venta, as como el
monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los tuviere. Asimismo se deber
sealar el da y hora en que aqul debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el
remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. La publicidad del acto de remate
no podr omitirse aunque medie renuncia de las partes. Entre la ltima publicacin
realizada y la fecha del remate deber mediar un periodo no menor de dos (2) das
tratndose de bienes muebles y de tres (3) das cuando se trate de bienes inmuebles.
Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se
harn, en el diario que publica los avisos judiciales del Distrito Judicial y por carencia
de ste, mediante carteles colocados en el local del Juzgado y de las Municipalidades
Provincial y Distrital donde se halla el bien, si se trata de inmuebles. Ningn Martillero
Publico puede admitir postura por signo, ni anunciar puja alguna sin que el mayor
postor lo haya expresado de palabra. Las ventas en martillo no podrn suspenderse y
las especies se adjudicarn definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuere el
precio ofrecido. Sin embargo, podr el Martillero suspender y diferir el remate, si
habiendo fijado un mnimo para las posturas no hubiera licitadores por ese mnimo o
no se presentaran postores al acto de remate.
En el da y hora sealados para el acto de remate y hasta con una tolerancia que
no exceda de los quince minutos, el Martillero Publico dar inicio al mismo con la
lectura previa del aviso de convocatoria en su integridad. Posteriormente, el Martillero
Publico invitara a los asistentes o sus representantes debidamente facultados mediante
poder inscrito a participar en el acto, para lo cual debern depositar la garanta
respectiva, que no podr ser menor al diez (10) por ciento del valor de la tasacin y
pagar el arancel judicial por derecho de participar en remate. El valor de los aranceles
por derecho de participacin en remates de inmueble se paga en el Banco de la Nacin
y corresponde a: a) Hasta cien (100) URP se paga S/. 180,00 nuevos soles b) Ms de cien
(100) URP hasta mil (1000) URP S/. 360,00 nuevos soles c) Ms de mil (1000) URP S/.
720,00 nuevos soles. En caso de remate de bienes muebles el pago realizado asciende a:
a) Hasta diez (10) URP. S/. 54,00 nuevos soles b) Ms de diez (10) URP hasta treinta (30)
URP. S/. 108,00 nuevos soles y c) Ms de treinta (30) URP. S/. 180,00 nuevos soles. 5
Cumplido los requisitos antes sealados, los postores pueden formular sus
propuestas en forma oral. El Martillero Publico otorgara la buena pro al postor que
ofrezca pagar el mayor precio dentro de la puja y luego de que realice el doble anuncio
del mismo sin que se mejore dicho precio.
Dentro del tercer da de realizado el remate, el Martillero Publico har entrega
al funcionario (Juez), el informe, adjuntando el acta de remate, el precio obtenido y
Aranceles judiciales publicados en el diario El Peruano, mediante Resolucin Administrativa N 0932010-CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
5
200
CORTINA DE HUMO
IV.
V.
LA ADJUDICACIN Y EL ADJUDICATARIO.
Diccionario de Derecho privado (espaol), t. 1, pg. 205, Barcelona, 1950. Diccionario razonado de
legislacin jurisprudencia, Madrid, 1847
6
201
CORTINA DE HUMO
202
CORTINA DE HUMO
VI.
CONCLUSIONES.
Los remates pblicos deber ser realizados por Martillero Pblico hbil, solo en
los casos en los cuales no exista en la Corte Superior Martillero inscrito puede
realizarlo El Juez, esto bajo sancin de nulidad.
El pago del arancel judicial por derecho de participar en remate, debe contener
el numero del documento de identidad de la persona que se presenta como postor,
debe adems sealarse el expediente del proceso y tiene que ser firmada por el postor,
caso contrario no se admitir su participacin.
203
CORTINA DE HUMO
DERECHO
LABORAL
Un momento de descanso
Julien Dupr, 1883
1.
INTRODUCCIN
a flexibilizacin de los 90`, sin ninguna duda, gest un cambio en las relaciones
trabajador empleador, uno de ellos es justamente la estabilidad laboral.
207
CORTINA DE HUMO
despedir a un trabajador cuando ste ha sido condenado por un delito doloso, incluso
cuando el delito cometido no tenga vinculacin su la actividad laboral que desempea.
Ante tal atentatoria norma, creemos que las facultades del empleador tienen
que ser administradas con la mxima objetividad y con la mnima discrecionalidad.
2.
3.
Segn el artculo en cuestin (el inciso b del art. 24 del T.U.O. del D. Leg. 728)
el empleador est facultado para decidir o no el despido del trabajador que haya sido
condenado por la comisin cualquier delito doloso.
208
CORTINA DE HUMO
Es del caso verificar, que la conducta sancionada tiene que tener la calidad de
cosa juzgada, es decir, la sentencia ha tenido que ser consentida o ha tenido que haber
agotado todas las instancias.
As, diremos que no ser vlido aquel despido que ejecute el empleador por el
solo hecho de tener conocimiento de que el trabajador ha sido condenado por la
comisin de un delito (sentencia), sino que tendr que esperar el plazo de ley
correspondiente para una posible apelacin, ya que el presupuesto de procedencia es
que la sentencia haya adquirido el carcter de firme (Art. 27 del T.U.O. del D. Leg. 728).
a)
209
CORTINA DE HUMO
210
CORTINA DE HUMO
mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana, en un
establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario
(Art. 35 del Cdigo Penal).
En el mismo sentido que la anterior, la norma requiere que el condenado
cumpla la pena que le ha sido impuesta los das sbados, domingo y feriados.
Por otro lado, en lo referente a la inhabilitacin la importancia es mayor en la
medida que, si el juez encuentra fundamentos razonables para que el trabajador deje
de laborar, es decir, lo prive de ejercer profesin, comercio, arte o industria ordenar su
inhabilitacin, y por ende, el empleador podra recin evaluar la posibilidad de un
despido del trabajador, sin embargo mientras no los haya el juzgador no lo har.
Por ejemplo, cuando una persona es condenada por haber conducido un
vehculo en estado de ebriedad, seguramente el juez ordenar su inhabilitacin para
conducir. En este caso, si quien comete este delito es un conductor del servicio pblico
(bus interprovincial) es razonable que pueda ser despedido.
Por el contrario si
este mismo conductor del servicio pblico comete un delito de injuria contra una
persona que lo hostig, el juez, lgicamente, no lo inhabilitar para conducir porque el
hecho de que haya lanzado un improperio contra otra persona nada tiene que ver con
su desenvolvimiento como conductor; entonces, as como no es razonable en este caso
aplicar la inhabilitacin tampoco tendra porqu serlo el despedir a este trabajador.
Finalmente, en lo referente a la pena de multa el cdigo establece que: La pena
de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en das-multa ().
(Art. 41 del Cdigo Penal).
El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del
condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena
limitativa de derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena. (Art. 44 del
Cdigo Penal).
Como vemos, la multa se determina segn el ingreso diario del condenado y
lgicamente, para cumplir con el mandato del juez, pagar la multa, el condenado
debera seguir laborando. Qu pasara en el caso de que bajo la premisa de que el
trabajador es condenado a una cumplir una pena de multa por cometer un delito
doloso el empleador lo despida?, acaso habra que anticipar al juez que vare la pena
porque el empleador est a la expectativa de la resolucin para proceder al despido?
Este punto considera que la permanencia del trabajador en su centro de labor es
indispensable para el cumplimiento de la pena. En este sentido, mal podra en
empleador decidir el despido de un trabajador que ha sido condenado a esta pena.
b)
211
CORTINA DE HUMO
Tal es as que cuando se vulnera algn derecho del trabajador es casi siempre
probable que se le est vulnerando tambin su derecho al trabajo.
Por ejemplo, cuando se vulnera el derecho a la estabilidad laboral de un
trabajador, es decir que se lo despide sin causa justa, tambin se le est vulnerando su
derecho al trabajo.
En los nos convoca, nos vemos obligados a hacer mayor hincapi en lo referente
al derecho a la igualdad, reconocido como fundamental por nuestra Constitucin.
Sin duda que cuando hablamos de derecho a la igualdad, tenemos tambin que
pronunciarnos sobre el derecho a la no discriminacin.
Sobre esto ltimo aclaramos que existe cierta confusin ya que algunas
conductas pueden parecer discriminadoras, y sin embargo no lo son; nos estamos
defiriendo a la discriminacin y su parecido con la diferenciacin.
La distincin entre ambas radica en dos factores que nos permitirn delimitar
nuestra conducta como discriminatoria o no, y esto es que la diferenciacin es tal
cuando existen motivos objetivos y razonables que la justifican, as por ejemplo,
cuando se suspende a un trabajador que padece de tuberculosis (con alto riesgo de
contagio), la accin de apartar a este trabajador de su centro de trabajo no deviene en
discriminatoria ya que en base a un criterio de razonabilidad y objetividad deducimos
que si el trabajador permanece en l es muy probable que contagie la enfermedad a sus
dems compaeros.
Dicho esto, ahora podremos saber si norma en cuestin (Art. 24 Inc. b del
TUO del D. Leg. 728) es discriminatoria o no. Existen motivos objetivos y razonables
que permitan despedir a un trabajador que fue condenado por un delito, an cuando
su conducta delictuosa no tenga nada que ver con la actividad laboral que desempea?
Parece que no.
Creemos que la materializacin de esta norma en un caso concreto de despido
pone en tela de juicio el anlisis de que si tiene o no causas objetivas y razonables para
ejecutarse. As por ejemplo, definitivamente no ser discriminatorio si se despide a un
profesor de primaria que ha sido condenado por delito de violacin a menores de
edad; ms por el contrario no encontramos causa objetiva y razonable en despedir a un
odontlogo que ha sido condenado por un delito contra los smbolos patrios.
c)
Art. 31 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 003-97-TR)
212
CORTINA DE HUMO
213
CORTINA DE HUMO
d)
4.
Un punto que requiere un mayor nfasis, en esta rama del Derecho y en las
dems, es acercar el Derecho a la Sociedad, es decir, que los principios recogidos por el
Derecho, aquellos referidos a la proteccin de los derechos fundamentales deben ser
absorbidos tambin por la poblacin.
La generalidad del Derecho y sus normas no se puede limitar y satisfacer slo a
los que la conocen, a los que las dictan, o a los que la utilizan frecuentemente, sino que
su impacto debe alcanzar a todos sin excepcin.
El Derecho y la Sociedad estn estrechamente vinculados, en ese sentido, la
Sociedad no puede estar al margen de lo que postula el Derecho y el Derecho no puede
regular al margen de las necesidades de la Sociedad.
Probablemente, los argumentos que se vierten en el presente artculo tengan o
no aceptacin por los que conocemos un poco de derecho y de derechos
fundamentales, pero tal aceptacin o crtica no ser la misma que pronuncie la
sociedad en general.
Sin duda, un punto trascendental que hemos descuidado, es involucrar a la
Sociedad como un agente activo en el manejo del Derecho. Es decir, que no solamente
conozca la cara de la norma sino tambin que conozca el fondo, que sepa de la
importancia que reviste aceptar a un delincuente en la sociedad, por ejemplo.
214
CORTINA DE HUMO
5.
A DECIR DE LA OIT
Convenio 158 de la OIT, Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador.
4 Convenio 111 de la OIT, Convenio relativo a la Discriminacin en materia de Empleo y Ocupacin.
3
215
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6.
216
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de despido por la comisin de falta grave (Inc. a del Art. 24), la misma que para su invocacin
requiere necesariamente la instauracin de un procedimiento de despido previo o posterior.
Tal como expusimos puntos arriba, creemos que el Art. 31 de la norma
comentada s tiene una utilidad, incluso cuando se trata de la causal del inciso b del
mismo artculo, ya que aqu se demostrar, de ser el caso, que el delito cometido no
tiene vinculacin alguna con las labores que realiza el trabajador.
Esta jurisprudencia, sin duda, debilita la defensa de los trabajadores que
enfrenten una situacin similar ya que se les est arrebatando una herramienta que s
tiene utilidad, y que probablemente sea la nica inmediata que le sirva para exigir al
empleador se desista de su intencin.
Esto sin perjuicio de que el juez penal determine como pena principal o
accesoria la inhabilitacin de realizar las labores que vena realizando el imputado en
su centro de labor.
Por otro lado, la segunda jurisprudencia7 est ms enfocada en el Art. 24 Inc.
b y su constitucionalidad, sin embargo el Tribunal no le otorg el espacio
correspondiente que necesitaba para que se aclare este controversial aspecto.
As, esta sentencia no hace otra cosa que terminar por dejar al trabajador a la
intemperie y sin ninguna herramienta de defensa que le sirva para rebatir un despido
sin causa justa.
Segn el proceso materia de la citada sentencia, la trabajadora despedida aleg
que los hechos imputados en el proceso penal son ajenos a su conducta laboral y que,
en todo caso, considerando que el delito no est relacionado con su conducta laboral, la
causal de despido prevista en la ley laboral resultara inconstitucional.
Cabe resaltar que incluso en el proceso penal seguido contra la trabajadora, la
Universidad de San Martn de Porres (empleador) ha sido excluida como parte
agraviada.
A este respecto el TC afirma que la norma citada no es inconstitucional toda vez
que:
1) El trabajador en ese entonces mantena un vnculo laboral con la Universidad de San Martn
de Porres y la sentencia fue expedida por la Segunda Sala Penal con fecha 18 de mayo de 2005,
mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realiz con fecha
posterior a la sentencia condenatoria
2) La condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales
de una relacin laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es
decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prev
la conclusin del vnculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la
condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se
EXP. N. 01807-2007-PA/TC
217
CORTINA DE HUMO
trata de una sancin no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el
presente caso en concreto la aplicacin de la norma resulte inconstitucional.
Una cuestin tan controvertida como sta, lgicamente, necesitaba una mayor
explicacin, una mejor fundamentacin, en la medida que aqu no se est discutiendo
una cuestin formal (sin quitarle la relevancia que tambin tiene), se trata de la
proteccin del derecho madre que tiene un trabajador, el derecho al trabajo.
Se dice que existe el quebrantamiento de principios fundamentales de una
relacin laboral. Pero, cul es el alcance es esa relacin laboral? Creo entender que
para que se genere un aire de armona en una relacin laboral, se tiene que cumplir las
obligaciones de ambas partes, es decir, que el trabajador cumpla con realizar la
prestacin materia de contrato y el empleador con la respectiva contraprestacin, que
si el trabajo eficaz del trabajador contribuye al desarrollo de la empresa y ste no
genera ningn perjuicio ni riesgo para la misma o sus compaeros y el empleador
cumple con pagar la remuneracin se est conservando la armona que requiere una
empresa y sus integrantes para su funcionamiento.
Para que exista una relacin saludable entre empleador y trabajador, por
supuesto que tiene que cumplirse ciertos principios y lgicamente, estos tienen que
estar vinculados a la relacin laboral.
Todos tenemos un pull de principios que los cumplimos en cada lugar, a cada
momento y con cada persona, esta gran esfera de principios que nos rodea es para
nosotros un todo, pero este todo no puede ser aplicado al mismo tiempo a todos; ya
que habrn principios que tengan que cumplirse y respetarse slo en determinados
lugares y con respecto a determinadas personas, por ejemplo, los principios rectores en
una relacin conyugal (morada, esposa esposo) son distintos a los de una relacin
laboral (centro de trabajo, empleador - trabajador), y estos a los de una relacin
educacional (universidad, estudiante profesor), entre otras.
Todo esto, sin perjuicio de los principios generales que rigen todo tipo de
relaciones.
Entonces, el empleador para despedir a un trabajador tiene que tomar en cuenta
slo los principios que rigen la relacin laboral y no todos, ya que de no ser as, se
estara cometiendo una arbitrariedad porque el empleador podra despedir sin
restricciones a cuantos trabadores quisiera cuando hayan vulnerado cualquier
principio.
Ahora, la pregunta es Quin no ha vulnerado algn principio? Estamos
despedidos?
Uno de los principios que refiere el TC es el principio de la buena fe contractual.
Me pregunto, si con la holgura que posee este principio es razonable fundamentar un
despido aduciendo simplemente que se ha vulnerado la buena fe contractual?
Tal vez, el Tribunal debi establecer lo que quiere decir buena fe con respecto a
lo laboral.
218
CORTINA DE HUMO
7.
REFLEXIONES FINALES
219
CORTINA DE HUMO
220
CORTINA DE HUMO
DERECHO
PROCESAL CIVIL
SUMARIO: I. La libertad para regular los costos. II. La teora del vencimiento en el
proceso arbitral. III. La exoneracin de los gastos. IV. Los costos en la ejecucin arbitral.
V. La naturaleza jurdica del gasto. VI. Los costos en el recurso de anulacin del laudo.
VII. Los costos judiciales en la ejecucin de los costos arbitrales. VIII Conclusiones.
niciar una discusin sea a nivel judicial o en sede arbitral encierra gastos que
atender, como los honorarios del abogado, el traslado de los medios de prueba al
proceso, los gastos administrativos y en especial, los honorarios de los rbitros en
caso del arbitraje. La pregunta que surge frente a ello, es quin asume los gastos? y
cmo se hace ese reparto? En este trabajo abordamos esas inquietudes a la luz de la
nueva legislacin y planteamos algunas reflexiones sobre la discrecin de los rbitros
para graduar la devolucin del gasto.
I.
223
CORTINA DE HUMO
Por tanto se sostena que como en el convenio no haba pacto alguno sobre los
costos, debera operar la teora del vencimiento: el que pierde paga; a pesar que
pudieren las partes haber pactado ese reparto en el acta de instalacin del arbitraje. 3
El problema central en este caso, no pasa por deslindar en qu momento se
pact el reparto, si fue en el convenio o en el acta de instalacin?, sino por definir si
realmente hubo ese acuerdo de voluntades para distribuir el gasto; no estamos ante un
tema de preclusin, en el que si no se hace determinado acto en una determinada etapa
del proceso se pierde la oportunidad de hacerlo posteriormente. Hay que recordar que
el principio eje de la actividad arbitral es la autonoma privada de partes, por tanto, si
en el camino, luego del convenio y al momento de la instalacin del tribunal arbitral,
las partes quieren arribar a un reparto consensuado de los costos del arbitraje, nada
impide que lo puedan hacer ni tampoco resultara ineficaz esa vinculacin para ellas,
todo lo contrario, el ejercicio de la autonoma de la voluntad se reafirmara una vez
mas en este acto, pues, el eje central de toda esta actividad es el ejercicio de la libertad
de autorregulacin que pueden ejercer las partes frente al conflicto delegado para su
solucin a los terceros rbitros.
Seala el art: 69 del D. Leg. 1071: las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a
reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondr lo
conveniente, con sujecin a lo dispuesto en este ttulo.
3 Vase el caso contenido en la Casacin No 856-2006-Lima (24 de enero del 2007) promovida por el
Estudio Blume Abogados SCRLtda contra EMAPE sobre anulacin de laudo. La 2 Sala Civil de Lima,
Res: 20 de mayo 2005, declara la nulidad del laudo, slo en el extremo que castiga a la parte actora Emape,
con el pago de costas y costos del arbitraje. La Sala Superior considera que ya est pactado el pago de los
costos sobre la base de que este se acord en el acta de instalacin de rbitros: el prorrateo del 50% para
cada parte. En la Casacin se argument que la 2 Sala Civil no ha tenido en cuenta que en el Convenio
arbitral pues no se pact respecto al pago del proceso arbitral, por lo que de acuerdo con el art. 52 LGA
derogada, corresponda en total libertad a los rbitros fijar los costos del arbitraje. Esta Casacin aparece
comentada por Santisteban de Noriega Jorge inconvenientes y confusiones sobre el convenio arbitral y
sus alcances. Comentarios a la sentencia casatoria No 856-2006-Lima en Jus, Jurisprudencia No 3, 2007,
Grijley, Lima, pp.135-154
2
224
CORTINA DE HUMO
El art. 56.2 D. Leg. 1071 hace una especial referencia al laudo y a los costos, sealando:
El tribunal arbitral se pronunciar en el laudo sobre la asuncin o distribucin de los
costos del arbitraje, segn lo previsto en el artculo 73.4
II.
encontramos
regulado
dicha
El tribunal arbitral podr distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Esto significa que los rbitros podan modificar el monto de los gastos, an
sobre la voluntad de las partes o sta discrecionalidad slo operara cuando no hay
pacto expreso y rige el principio del vencimiento? Al respecto hay que precisar que la
teora del vencimiento se aplicar al arbitraje, solo cuando las partes no han expresado
acuerdo alguno para el reparto del gasto; pero si han adoptado, directamente o por
referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje, ellas sern
las que prevalecern; esto implica que la teora del vencimiento solo operar cuando
225
CORTINA DE HUMO
hay falta de acuerdo, por tanto, la posibilidad de la discrecionalidad del rbitro, solo se
aceptar bajo las reglas del vencimiento; situacin que no sucedera si las partes han
pactado la formula para el reparto de los gastos.
Otro tema que convoca nuestra reflexin es sobre la necesidad que los costos
arbitrales hayan sido exigidos en la demanda. En el caso de los procesos civiles, no
requieren ser demandados, pero si se requiere que exista una declaracin expresa de
condena al reparto de stos. En esa lnea consideramos que los costos en el arbitraje
necesariamente tienen que ser materia de pronunciamiento por los rbitros, sea para
asumir el pacto de las partes o para fijar el reparto, bajo la regla del vencimiento: el que
pierde paga. Sin esa condena expresa no hay ttulo que ejecutar, por ms que el monto
se torne en una cantidad lquida o liquidable, si fuere el caso.
III.
226
CORTINA DE HUMO
Para ello, el tribunal arbitral tendra que hacer una distincin entre el costo
propiamente dicho, del gasto arbitral.
Los costos en el arbitraje son los gastos efectuados directamente en el proceso
por una de las partes, para la persecucin y defensa de su derecho, como seria el pago
de los honorarios del abogado; a diferencia de los gastos arbitrales (comprende los
honorarios y gastos del tribunal arbitral, del secretario, de la institucin arbitral y de
los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral) que son
comunes y que ambas partes han desembolsado para que sea viable el procedimiento
arbitral, por tanto, cuando el actual texto contempla la posibilidad de la distribucin y
del prorrateo, comprende estos dos rubros: los costos de la defensa y los gastos
comunes arbitrales, operando para los costos la distribucin y para los gastos el
prorrateo; sin mayor diferencia con la ley derogada donde la exoneracin operaba bajo
la siguiente regla: cada parte cubre sus gastos y los que sean comunes (los arbitrales) en
iguales proporciones.
Recapitulando podemos sostener que los costos del arbitraje cuando no hay
pacto expreso sern repartidos bajo la regla el que pierde paga; sin embargo, la
legislacin especial vigente no hace referencia expresa a la exoneracin del costo, como
si lo contemplaba expresamente la Ley derogada.
A pesar de ello se puede afirmar que a travs de las opciones distribuir y
prorratear- contenidas en el 73 (D. Leg. 1071) para la regulacin de los costos, puede
operar la exoneracin tcita de los costos arbitrales, si el tribunal dispone que cada
parte cubra sus gastos (distribucin) y los que sean comunes (los arbitrales) en iguales
proporciones (prorrateo), tal como expresamente lo regulaba la Ley No26572
derogada. 6
IV.
227
CORTINA DE HUMO
podemos afianzar la idea que el arbitraje es una forma alternativa de lograr la paz
social, pues, es una institucin alterna a la justicia estatal. En tal sentido, no se puede
limitar al arbitraje, solo a un plano meramente declarativo de derechos, sino que
tambin puede ste ingresar, en la propia sede arbitral, a la direccin del proceso de
ejecucin; y slo, cuando hay resistencia al mandato de ejecucin, se podr pedir la
intervencin de la jurisdiccin para la ejecucin forzada de dicho mandato.
El diseo de la derogada LGA y el actual modelo acogido en el D. Leg. 1071, si
permite ingresar a la ejecucin en sede arbitral, lo que se hace necesario es informar a
las partes de esa posibilidad y que stos estn convencidos que es la mejor alternativa
para evitar someter todas las resultas del proceso de ejecucin a la jurisdiccin.
Bajo este contexto resulta coherente que los rbitros ingresen al cobro de
honorarios adicionales para la ejecucin en sede arbitral. La Ley permite que si ya se
pact los honorarios y se ha otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, se pueda
aumentar el importe de los honorarios a los rbitros (ver art. 72.5 D. Leg. 1071):
El tribunal arbitral no podr cobrar honorarios adicionales por la rectificacin,
interpretacin, integracin o exclusin del laudo. En caso de ejecucin arbitral, de
acuerdo a la complejidad y duracin de la ejecucin, podrn liquidarse honorarios
adicionales
V.
Si partimos por asumir que los costos en el arbitraje encierran los gastos
efectuados directamente en el proceso por una de las partes, para la persecucin y
defensa de su derecho, como seria el pago de los honorarios del abogado; y adems los
gastos del arbitraje propiamente dicho, estos deben ser reembolsados en virtud de un
mandato arbitral.
Debemos precisar que los costos o llamados gastos procesales son obligaciones
que nacen de la actividad arbitral y que est orientada al reembolso. No se trata de un
pago propiamente dicho sino de un reembolso, puesto que el vencido restituye al
adversario las sumas que ste ha empleado en defender su Derecho. Chiovenda
228
CORTINA DE HUMO
VI.
El control sobre la validez formal del laudo necesariamente debe darse en sede
judicial y debe ser necesariamente desarrollada por instancias, ajenas al quehacer
arbitral. El mecanismo de impugnacin frente al laudo arbitral es el recurso de
anulacin. No es una instancia ms en la que se haya de examinar el fondo del asunto
sino una va para comprobar que el laudo no va contra el orden pblico y se ajusta a
los puntos sometidos a decisin arbitral y a las normas bsicas a las que se refiere la
institucin. Debe entenderse como mecanismo de control a fin de garantizar que el
nacimiento, desarrollo y conclusin del procedimiento arbitral se ajusten a lo
establecido en la ley. No se puede admitir la renuncia de las partes a la posibilidad de
impugnar el laudo; un acuerdo en tal sentido supondra la renuncia al derecho a la
tutela judicial.
La reflexin que surge es quin asume los gastos procesales del recurso de
anulacin? La parte que promueve esa revisin, siempre y cuando se haya declarado
infundado el recurso de anulacin, pero, si la parte que promueve el recurso de
anulacin con xito y logra la nulidad del laudo, ser la parte vencida quien tendr que
asumir el reembolso de los gastos judiciales.
En la casustica encontramos el siguiente pronunciamiento recado en el
expediente N 2311-2003. En los seguidos por Estudio Santisteban Abogados Sociedad
Civil con Banco Santander Central Hispano sobre ejecucin de resolucin judicial. Res:
8 de marzo 2004. 1 Sala Civil de Lima:
No puede ser materia de ejecucin el pago de costas y costos correspondientes al
procedimiento de anulacin del laudo por el juez de primera instancia, si el
procedimiento ha sido iniciado conforme a Ley ante la Corte Superior de Lima, sede ante
la cual la ejecutante deber hacer valer su derecho respecto al cobro de esos conceptos.
La norma procesal seala que cuando se declara la nulidad del laudo se podr
recurrir en casacin. En ese contexto, se ubica el caso en que se haya recurrido en
229
CORTINA DE HUMO
casacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema y sta desestime el recurso. Los costos
de esta instancia, tambin lo asumir la parte perdedora del recurso de anulacin; pero,
si la casacin que se promueve resulta ser exitosa, esto es, revoca la nulidad del laudo y
mantiene la validez de ste. Aqu los costos tendrn que ser asumidos por la parte
perdedora que promovi el recurso de anulacin que se ha desestimado. El art. 399
CPC seala:
Si el recurso fuese declarado inadmisible, improcedente o infundado, quien lo interpuso
sufrir la condena de costas y costos originados en la tramitacin del recurso.
230
CORTINA DE HUMO
VIII. CONCLUSIN
Podemos advertir algunas ideas ejes en todo este comentario: a) La prevalencia
del principio de autonoma privada de partes en el reparto del costo arbitral; b) La
vigencia de la teora del vencimiento en caso no haya pacto expreso sobre los costos; c)
El reparto del costo se puede graduar bajo las reglas de la distribucin y el prorrateo;
d) La condena del costo es una obligacin que nace en el procedimiento arbitral y
requiere de una condena expresa; e) El reembolso del costo arbitral poda exonerarse
bajo la derogada Ley 26572 o tal vez, sometido a la distribucin o prorrateo como lo
califica la actual ley; y por ltimo, f) La ejecucin judicial del cobro de los costos
arbitrales involucra adems la suma de los costos judiciales para la ejecucin del laudo.
231
CORTINA DE HUMO
DERECHO
PROCESAL PENAL
I.
INTRODUCCIN.
ste uno de octubre del dos mil diez, el Cdigo Procesal Penal del 2004 (en lo
sucesivo CPP2004) cumpli, en el Distrito Judicial de Arequipa, dos aos de
aplicacin, en ese sentido, en anteriores oportunidades hemos expuesto y
escrito, sobre el riesgo de sobredimensionar el rol e importancia de un instrumento
normativo, dejando de considerar, la trascendental funcin que, mas bien, corresponde
a los operadores de la justicia penal, y sobretodo a los seores Jueces y Fiscales, quienes
por mandato constitucional ostentan poder-deber de decisin.2
En esa perspectiva, con el presente artculo, y respetando el espacio concedido,
fruto de contrastar la teora con la realidad, consideramos necesario esbozar algunas
ideas sobre la imperiosa necesidad de respondernos, si en el CPP2004, se ha establecido
Defensor privado y docente universitario. Magster en Derecho Constitucional y Tutela Jurisdiccional.
Especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
2 Segn nuestra Constitucin Poltica tenemos que: Artculo 138.- Funcin Jurisdiccional. La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo
a la Constitucin y a las leyes Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico. Corresponde al Ministerio
Pblico:4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de
parte.
1
235
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
II.
QU ES EL PROCESO?
236
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
constitucionales, se pueda obtener una decisin firme que ponga fin al conflicto con
relevancia jurdica suscitado; logrando as, por un lado, la constatacin del derecho, y,
por otro, la paz social. Es decir, cuando en la realidad se presenta un conflicto de
intereses, el derecho sustantivo que permaneca esttico, va el proceso, y obviamente
el Derecho Procesal, adquiere dinamicidad; de all podemos afirmar la ineludible
vinculacin entre el Derecho Sustantivo y el Derecho Procesal como las dos caras de
una misma moneda, ambos con relevancia y coexistencia recproca, sin dejar de
considerar la autonoma que cada uno tiene.
En esa perspectiva, ENRIQUE VESCOVI nos explica que, El proceso es tambin
lo dijimos- el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto (composicin del
litigio, satisfaccin de pretensiones, etc.). Y resulta, en ltimo trmino, un instrumento para
cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al
derecho, y, a la vez, brindar a stos la tutela jurdica El vocablo proceso (processus) viene de
pro para adelante, y cedere- caer, caminar. Implica un desenvolvimiento, una sucesin, una
continuidad dinmica. Es, como todos los procesos (inclusive el fisiolgico, fisicoqumico), una
sucesin de actos que se dirigen a un punto. En este caso, que persiguen un fin Y que tales
actos presuponen (y a la vez entrelazan) a los tres sujetos esenciales: juez, actor y
demandado3.
Al respecto, no nos queda sino coincidir plenamente con lo sealado, y
enfatizar la importancia que en el proceso se identifique hacia donde estn dirigidos
los actos procesales de las partes y las decisiones que se vayan a emitir, lo cual es
indispensable para que todos los que intervienen en el mismo, asuman posicin y
adopten decisiones dirigidas al fin comn; obviamente no podemos dejar de considerar
que cada uno de los sujetos tendr inters en presentar los hechos conforme a sus
pretensiones, mas justamente para eso est el proceso en donde debe encontrarse la
verdad real como finalidad principal.
Sobre el particular, con el desarrollo de los denominados mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, me cuestiono si stos pueden ser tan
trascendentes en el proceso penal como son en el resto de procesos; pues es cierto, que
es preferible que los conflictos distintos al conflicto penal no lleguen a judicializarse, y
mas bien, sean resueltos va la negociacin, conciliacin, arbitraje u otros medios
alternativos al proceso judicial. Sin embargo, consideramos que tales mecanismos no
son plenamente aplicables al proceso penal, en donde existen dos pretensiones a ser
resueltas; en ese sentido, la pretensin punitiva de ningn modo puede ser solucionada
sin la emisin de una Disposicin Fiscal o de una Resolucin Judicial, pues
corresponde al Ministerio Pblico y/o al Poder Judicial emitir pronunciamiento sobre
la realizacin y la responsabilidad en delitos de ejercicio pblico de la accin penal,
toda vez que las vctimas han sido expropiadas de tal pretensin; situacin distinta
ocurre tratndose de la pretensin indemnizatoria por los daos y perjuicios causados
con la comisin de un delito, pretensin que siendo de naturaleza privada, queda en el
exclusivo dominio del imputado y la vctima, quienes pueden arribar a la mejor
solucin sobre como reparar el dao causado por el delito.
Vscovi, Enrique, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Temis, Bogot, 1984, Pg. 103.
237
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
Por ende, cuando se sostiene que hay que acudir a los mecanismos alternativos
a la solucin del conflicto penal, especficamente en cuanto a la pretensin punitiva,
consideramos que debieran ser pocos los casos que no lleguen a ser conocidos en un
juicio oral, pblico y contradictorio; toda vez que, no solamente se est resolviendo el
caso en concreto entre el imputado y la vctima del delito cometido, sino que se debe
tener presente que la finalidad del Derecho Penal no slo es proteger bienes jurdicos
lesionados, sino proteger bienes jurdicos amenazados4. Incluso como ya muchos
sostienen, el Derecho Penal no debe quedarse mirando el pasado, sino que debe
proyectarse tambin al futuro, es decir, resolviendo el conflicto penal especfico, sin
perder de vista que al resolverlo tambin se debe proteger a la sociedad5. En
consecuencia, si los operadores de la justicia penal, encasillados en el hecho delictivo se
circunscriben a resolverlo sin un juzgamiento pblico, creemos que hay menos
posibilidad de cumplir los objetivos del Derecho Penal que obviamente deben ser
materializados va el Derecho Procesal Penal.
ALBERTO BINDER seala La pregunta qu es el proceso penal? puede ser
respondida de diversos modos. Es posible dar una respuesta descriptiva y as el proceso penal
aparecer simplemente como un conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces,
fiscales, defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los presupuestos
que habilitan la imposicin de una pena y, en el caso de que tal existencia se compruebe,
establecer la cantidad, calidad y modalidades de la sancin. Si se acepta esta descripcin que no
es la nica posible ni la nica verdadera- el Derecho Procesal Penal ser el conjunto de normas
jurdicas (no solo leyes, claro est) que regulan la realizacin de dichos actos, y que crean y fijan
las facultades y obligaciones de los sujetos que los realizan6.
Por nuestra parte, consideramos que para definir el proceso penal, es necesario
considerar la relacin indisoluble por lo menos, entre el Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal, en ese sentido, sera absurdo pretender aplicar un proceso penal, si no
tenemos en claro el modelo de Derecho Penal asumido o pretendido; es decir, un
Derecho Penal dirigido a sancionar por el hecho cometido, o un Derecho Penal que
pretende evitar se cometan nuevos delitos, o un Derecho Penal que pretenda ambas
cosas; al respecto, hemos escrito, que para entender el nuevo proceso penal, es
importante tener en claro el modelo de Derecho Penal, y finalmente todo ello dentro de
la Poltica Criminal del Estado que debiera ser en primer lugar la que contenga
objetivos claros y coherentes, para en base a ello poder legislar y aplicar las normas
sustantivas, procesales o de ejecucin penal.
Por ende, no le falta razn a DOMINGO GARCIA RADA, cuando escribe El
Derecho Penal determina cules son los hechos que la ley positiva considera delitos y establece la
sancin que debe imponerse a sus autores como medio de restablecer el orden social alterado con
la comisin del delito; tambin seala las causas que excluyen o modifican la punibilidad El
Segn el artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal La pena, necesariamente, precisa de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
5 Segn el artculo I del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal Este Cdigo tiene por objeto la prevencin
de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.
6 Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
Pg. 49.
4
238
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
medio legal para la aplicacin de la ley penal, est contenido en el Derecho Procesal Penal. Entre
la violacin de la norma y la aplicacin de la sancin, existe un camino a recorrer: el proceso
penal. La instruccin nombre que le da nuestro ordenamiento legal tiene como finalidad
establecer la existencia del delito y la persona de su autor7.
ALBERTO BINDER nos dice Finalmente, a travs del proceso y, en especial, de la
sentencia, se logra superar esa incertidumbre fijando la solucin legal prevista por el orden
jurdico para esa situacin. Otros han destacado las relaciones de colaboracin que existen
dentro del proceso, ya que todos los sujetos, aunque con funciones diferentes e intereses diversos,
buscan una solucin nica para el caso, a travs de la institucin judicial8.
III.
239
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
Pea Gonzles, Oscar, TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas
y Conciliacin, Lima, 2008, Pg. 99.
13 Vscovi, Enrique, TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Ob. Cit., Pg. 107.
14 Binder, Alberto, INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pg. 59.
12
240
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
no, emitiendo, luego de las etapas del Proceso Comn, la respectiva sentencia; o, acaso
la finalidad del proceso penal, no queda en la mera verdad formal, sino que incluso con
el proceso debe alcanzarse la verdad material o real, es decir, para emitirse una
sentencia condenatoria o absolutoria, debe realmente estar claro el hecho y las
responsabilidades de todos los involucrados; es decir, previo juicio oral, pblico y
contradictorio, con el estricto y eficaz cumplimiento de cada una de las etapas del
Proceso Comn debe arribarse, en el menor tiempo posible, a una decisin al conflicto
penal que genere confianza y seguridad para todos.
En relacin a ello, hay quienes sealan que el nuevo fin del proceso penal pasa
por la denominada justicia penal restaurativa, que pretende resolver el conflicto penal
restituyendo un derecho o reparando el dao que se haya ocasionado con el ilcito
penal, y que es imposible encontrar la verdad real; incluso algunos afirman lo siguiente
En ese sentido, podemos hablar que el proceso penal es el medio por el cual se ventilar el
conflicto generado por el delito, buscando hallar una solucin en funcin a los intereses
postulados, argumentados y probados. Sin embargo, esta solucin puede darse a travs de
mecanismos distintos a la emisin de una sentencia previo juicio oral. Y es lo que llamaremos
mecanismos alternativos a la solucin del conflicto penal, cuyo objetivo es dar una respuesta
jurdica a la controversia suscitada por la comisin de un delito, sin la necesidad de agotar por
todas las etapas o fases del juzgamiento15.
Nosotros ya hemos escrito y nuevamente insistimos sobre la esperanza de no
seguir con un sistema penal en el que casi un 90% de delitos eran resueltos va el
Proceso Penal Sumario, creado por el D. Leg. N 124, proceso que careca de Etapa de
Juzgamiento, y en el cual se emita sentencia en base a documentos y diligencias
realizadas por el Juez que diriga la Etapa de Instruccin y a la vez sentenciaba;
mientras que un escaso porcentaje de delitos, va el Proceso Penal Ordinario, previsto
en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, eran sentenciados previo juicio oral,
pblico y contradictorio por Jueces distintos de los que conocieron la instruccin; sobre
el particular, es importante dejar en claro que la gran responsabilidad de la nefasta
administracin de justicia penal, no slo es imputable al referido Cdigo de
Procedimientos Penales, sino y sobretodo tiene que ver con la actuacin de los
operadores de las distintas agencias del sistema penal, sobretodo de los seores
Fiscales y Jueces quienes, como ya lo hemos sealado, tenan y tienen el poder deber
de decisin.
En ese sentido, es en los operadores de las agencias penales, en quienes en gran
medida descansa el xito o el fracaso de un sistema procesal penal, en el contexto de
una mejor administracin de justicia penal; son ellos, quienes harn o no el cambio,
siendo que las normas positivas, la infraestructura, las remuneraciones, la tecnologa y
otros aspectos, que obviamente tambin son importantes, quedan en segundo, tercero o
cuarto plano en relacin al factor humano, como factor clave e indispensable, sin el
cual no tenemos nada, pues son los seres humanos quienes aplican y crean el derecho
en cada caso que les toca conocer.
15
Pea Gonzles, scar, TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Ob. Cit., Pg. 100.
241
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
En el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se establece que La pena tiene funcin preventiva,
protectora, y resocializadora.
17 En el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil se establece que El Juez deber atender a
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
16
242
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
justicia. En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del
derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso.
18 En el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se establece que Son fines
esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales; asimismo y en relacin a la finalidad especfica de los procesos constitucionales
de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento, en el artculo 1 del referido Cdigo se
establece que Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
19 En el artculo 105 del CPP2004 se prev que La actividad del actor civil comprender tambin la colaboracin
con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervencin de su autor o partcipe, as como acreditar la reparacin
civil que pretende.
243
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
En el numeral 3 del artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP2004 se establece que El proceso penal
garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde
con su condicin.
21 En el numeral 2 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP2004 se prev que Carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona; en ese sentido, slo la prueba obtenida violando el contenido esencial del derecho
fundamental, es la que carece de efecto legal, el resto de prueba incluso la que haya violado el contenido
no esencial, si tiene efecto legal; deber entonces, en cada caso que la realidad presente, establecerse si la
prueba viol o no el contenido esencial del derecho en concreto, para decidir si tiene o no efecto legal.
22 En el artculo 157 del CPP2004 se establece que 1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantas de la persona 2. En el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites
probatorios establecidos por las Leyes civiles.
23 Conforme al artculo 159 del CPP2004 El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios
de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; por ende,
si se podr utilizar las fuentes o medios de prueba que incluso hayan violado el contenido no esencial de
los derechos fundamentales.
24 Segn el artculo 202 del CPP2004 Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr
los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas
garantas para el afectado.
20
244
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
245
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
por cuanto de la forma como los operadores de la justicia penal vienen aplicando el
referido dispositivo legal, no hayamos un norte comn y al no existir claridad sobre la
finalidad del proceso penal y menos an sobre la finalidad de las etapas de
Investigacin o Diligencias Preliminares, Investigacin Preparatoria propiamente
dicha, Etapa Intermedia y Etapa de Juzgamiento, creemos que los seores Fiscales y
Jueces, que ya adelantamos son quienes ostentan el poder deber de decisin, estaran
desnaturalizado el contenido esencial del proceso penal comn y de sus etapas, que
justamente pretenda dejar atrs el modelo inquisitivo reflejado en el denominado
proceso penal sumario, en el que el Juez director de la instruccin sentenciaba, siendo
que ahora el Juez de Investigacin Preparatoria, por lo general es quien sentencia
aprobando acuerdos de terminacin anticipada.
En esa lnea de pensamiento, y con fines de mejora de nuestra justicia penal, es
necesario realizar investigacin jurdica para establecer, en la realidad y no en el mero
discurso, lo siguiente: Duracin de la Investigacin Preliminar; causas de Ampliacin
de la Investigacin Preliminar; denuncias archivadas por la Fiscala sin formalizar
Investigacin Preparatoria; causas de denuncias archivadas por la Fiscala sin
formalizar Investigacin Preparatoria; casos con Requerimiento de Sobreseimiento;
casos con Requerimiento Acusatorio; casos con Sentencia emitida por los Jueces de
Investigacin Preparatoria; casos con Sentencia emitida por los Jueces Penales
Unipersonales; y casos con Sentencia emitida por los Jueces Penales Colegiados.
Asimismo, es importante establecer cul es la finalidad de las Diligencias
Preliminares, y cul la de la Investigacin Preparatoria propiamente dicha, por cuanto,
los seores Fiscales invierten gran cantidad de tiempo y recursos en las Diligencias
Preliminares en comparacin con la Investigacin Preparatoria, cuando es sabido que
es esta ltima la que debiera generar las conclusiones para que el seor Fiscal pueda
decidir si emite Requerimiento Acusatorio o de Sobreseimiento. Incluso, debe
considerarse que en la Investigacin Preliminar el Ministerio Pblico es el dueo
absoluto de la accin penal de ejercicio pblico, mas de existir formalizacin de la
Investigacin Preparatoria, como lo tenemos anotado, los sujetos procesales estn
supeditados en cierta medida al Juez que garantiza los derechos y deberes de las
partes; asimismo, mientras la Investigacin Preliminar no posibilita la realizacin de
audiencias pblicas, orales y contradictorias, la Investigacin Preparatoria
propiamente dicha, si lo hace, permitiendo que los derechos del imputado como los de
la vctima y de la sociedad estn garantizados en una transparente administracin de
justicia penal.
ARSENIO ORE GUARDIA nos dice La finalidad del proceso penal es dar solucin a
los conflictos derivados del delito, bajo los parmetros del debido proceso. El proceso penal no se
puede concebir slo como la bandera de eficacia en la lucha contra el delito; sino como el
instrumento idneo para llegar a la verdad y expedir una sentencia justa27; al respecto,
somos de la opinin que la sentencia justa no es aquella emitida por el Juez de
Investigacin Preparatoria, sino, que previo juzgamiento ser aquella emitida por el
Baytelman A., Andrs y Duce J. Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, Editorial
Alternativas, Lima, 2005, Pg. I.
27
246
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
Garca Rada, Domingo, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Ob. Cit., Pgs. 21 y 22.
Baytelman A., Andrs y Duce J. Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, Ob. Cit.,
Pg. I.
28
29
247
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
V.
CONCLUSIONES
1.
No existiendo una finalidad clara respecto del proceso penal y de cada una de sus
etapas, es muy probable que el cambio en la administracin de justicia penal no
suceda, y peor an, se generen ms problemas de los que se pretenda solucionar
con la aplicacin del Cdigo Procesal Penal del 2004.
2.
3.
A priori, podemos sealar que son pocos los casos en los que se han respetado los
plazos de la Investigacin Preliminar, y muchas ampliaciones ni siquiera estn
motivadas; asimismo, son pocos los casos en los que se ha formalizado
Investigacin Preparatoria, y muchos casos han sido sentenciados por el Juez de
Investigacin Preparatoria en lugar del Juez Penal.
4.
VI.
BIBLIOGRAFA
248
CORTINA DE HUMO
Importancia de reflexionar sobre cul es la finalidad del Proceso Penal previsto en el CPP del 2004
DERECHO
AMBIENTAL
I.
INTRODUCCIN: DESARROLLO
DESARROLLO Y AL (MEDIO) AMBIENTE.
SOSTENIBLE,
DERECHOS
AL
Profesor Asociado de la PUCP en Derecho Ambiental. Master en Derecho Ambiental (Universidad del
Pas Vasco). Miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA-PUCP). Docente en: la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente); la
UNMSM (Ecologa Poltica, Derecho Ecolgico, Derecho del Ordenamiento del Territorio), la UNALM
(Derecho y Legislacin Ambiental y de los Recursos Naturales). Conductor del Estudio Foy Valencia
Abogados - Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales. Gerente y Socio del Estudio Foy & Valdez.
Consorcio en Derecho Ambiental Consultor e investigador con diversas publicaciones en su especialidad.
1 Tambin se suele invocar el trmino desarrollo sustentable y desarrollo duradero. Ver El desarrollo
sustentable: transformacin productiva, equidad y medio ambiente. CEPAL Santiago, CL: Naciones
Unidas, 1991. Asimismo de FOY, Pierre Marco Conceptual Sobre Desarrollo Sostenible Niveles de
Gobernabilidad Ambiental y Reforma del Estado. Alcances Constitucionales FORO Marco Institucional
Ambiental de la Descentralizacin Colegio de Abogados de Lima, 13 de Mayo 2004.
2 Informe Brundtland. Informe socio-econmico elaborado por distintas naciones en 1987 para la ONU,
por una comisin encabezada por la doctora Gro Harlem Brundtland. Originalmente, se llam Nuestro
Futuro Comn (Our Common Future, en ingls). En este informe, se utiliz por primera vez el trmino
desarrollo sostenible (o desarrollo sustentable), definido como aquel que satisface las necesidades del presente
sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones. Implica un cambio muy importante en cuanto a la
idea de sustentabilidad, principalmente ecolgica, y a un marco que da tambin nfasis al contexto
econmico y social del desarrollo.
3 FOY, Pierre. "En camino a la Agenda 21". En La Agenda 21. Fondo Editorial - PUCP e IDEA-PUCP. Estudio
Preliminar. Edicin e ndice analtico de Pierre Foy V Agenda 21
4 Cuidar la tierra: estrategia para el futuro de la vida UICN / PNUMA / WWF / CADESCA 1992. En la
estrategia se ampla y subraya el mensaje de la Estrategia mundial para la Conservacin publicada en 1980
251
CORTINA DE HUMO
nuestros das hacia una articulacin con los Derechos Humanos, a partir del
correlacionamiento entre Derecho al (medio) Ambiente y Derecho al Desarrollo5. Al
respecto, cabe recordar que en el ao 1986 la Asamblea General de la Naciones Unidas
aprob la "Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo", mediante la cual se reconoce
(Artculo 1):
1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual
todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un
desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del l.
2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del
derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las
disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos
humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas
sus riquezas y recursos naturales.
Posteriormente este Derecho al Desarrollo como Derecho Humano se ha
reafirmado en diversos foros e instrumentos internacionales, como por ejemplo: la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (prrafo 10 del Articulo I de la
Declaracin de Viena), la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo
(Principio 3 del Programa de Accin del Cairo), la Cumbre Mundial sobre Desarrollo
Social (Compromiso 1(n) de la Declaracin de Copenhague) y la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer (Artculo 213 de la Plataforma de Accin de Beijing)6.
A su turno el Derecho al ambiente como derecho humano lo encontramos en
una diversidad de fuentes tales como7:
por las organizaciones que hoy presentan Cuidar la tierra. El presente documento est destinado a todos
aquellos que definen polticas y toman decisiones que afectan el curso del desarrollo y la situacin de
nuestro medio ambiente. Consta de tres partes: la primera parte, Principios de una Sociedad Sostenible, se
inicia con un captulo que define los principios que deben orientar la accin para lograr sociedades
sostenibles. En los ocho captulos siguientes se recomiendan diversas actividades para materializar estos
principios. En la parte II, Otras Acciones en favor de la Vida Sostenible, se describen las acciones qe se
requieren en relacin con las fundamentales esferas de la actividad humana y algunos de los principales
componentes de la biosfera. Cada captulo se inica con un breve estudio de las cuestiones sobre las que
trata y a continuacin se presenta una serie de acciones prioritarias recomendadas. La parte III, Aplicacin
y Seguimiento, consiste en un captulo en el que se proponen directrices para ayudar a los usuarios a
adaptar la Estrategia a sus necesidades y capacidades, as como a aplicarla, y se seala la forma en la que
los asociados proponen que se d seguimiento a la Estrategia y se haga participar a la comunidad de
usuarios en ese seguimiento. Contiene asimismo una lista de todas las acciones prioritarias recomendadas
y de las metas sugeridas. http://www.metabase.net/docs/adeso/00727.html
5 CHUECA SANCHO, Angel G. El derecho humano al desarrollo sostenible: de la Cumbre de Ro a
Johannesburgo En Desarrollo humano sostenible: actas de las III Jornadas de Estudios sobre Cooperacin
Internacional, Universidad de La Rioja, 9-19 de diciembre de 2002. coord. por Francisco Ernesto Puertas
Moya, 2004 p.17-30
6 DULITZKY Ariel A. y ALVAREZ Ignacio J. El desarrollo sustentable como derecho humano. N 1 Ao
2003 Vol. 1. Ver http://www.revistafuturos.info/futuro_1/ariel1.htm.
7 FOY V., Pierre. El derecho humano al ambiente y el deber de proteger y aprovechar sosteniblemente los
ecosistemas como espacios pblicos. IV Encuentro de derechos humanos: la huella ecolgica y el derecho
252
CORTINA DE HUMO
Instrumento
Alcances
Declaracin de las NN UU
sobre el Medio Humano,
Estocolmo 1972
Declaracin de la Reunin
Mundial de Asociaciones
de Derecho Ambiental
(Limoges 13-15 Nov. 1990)
Charterof Environmental
rights and obligations of
Individual, Groups, and
Organizations, (Ginebra,
1991
Declaracin de Bizkaia
sobre el Derecho al Medio
Ambiente 10 al 13 de
febrero de 1999
253
Lima,
19
de
Diciembre
del
2008
CORTINA DE HUMO
Protocolo adicional a la
Convencin americana
sobre DD HH en materia
de derechos econmicos,
sociales y culturales
"Protocolo de San
Salvador"
Artculo 11
Derecho a un Medio Ambiente Sano
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano
y a contar con servicios pblicos bsicos.
2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y
mejoramiento del medio ambiente.
254
CORTINA DE HUMO
como la mejora de la calidad del medio ambiente, teniendo en cuenta el principio de desarrollo
sostenible.
El propio Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa11,
refiere que:
Art. I-3. Objetivos de la Unin
3. La Unin obrar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento
econmico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economa social de mercado
altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de
proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promover el progreso
cientfico y tcnico.
255
CORTINA DE HUMO
256
CORTINA DE HUMO
II.
LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER: DERECHO AL (MEDIO)
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha explicitado el derecho humano a
gozar de un ambiente equilibrado (Art. 2 inciso 22) y en general tiene un tratamiento
sobre los temas ambientales conforme el siguiente cuadro:
TTULO
CAPTULO
ARTCULO
Artculo 2
I. De la
Persona y de
la Sociedad
I. Derechos
Fundamentales de la
Persona
III. Del
Rgimen
Econmico
DECLERIS, Michael. The law of sustainable development: general principles. Luxembourg: Office for
Official Publications of the European Communities, 2000.
15
257
CORTINA DE HUMO
IV. De la
Estructura del
Estado
XIV. De la
Descentralizacin
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Tema
Caso: NEXTEL19
Derechos econmicos,
sociales y culturales
Derecho al medio
ambiente equilibrado
FOY, Pierre. A propsito de la -mal denominada- Constitucin Ecolgica (Expediente N 03610-2008PA/TC). En Revista de Jurisprudencia - RAE Tomo 5 Noviembre del 2008. Ao 1 p. 23-37.
17 Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana: T-046/99; T-251/93; T-254/93; T-760/07; 046/99.
18 URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html
19 URL: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04223-2006-AA.html
20 URL: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html
16
258
CORTINA DE HUMO
Sub-tema
Normas programticas
Contenido esencial
Desarrollo
sustentable
Resolucin
N. 2016-2004-AA/TC
N. 04223-2006-AA/TC
N. 0048-2004-PI/TC
Fecha
de
publicacin
08/04/2005
05/09/2007
01/04/2005
El
contenido
del
derecho fundamental a
un medio ambiente
equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la
persona humana est
determinado por los
siguientes elementos:
a) el derecho a gozar de
ese medio ambiente y
b) el derecho a que ese
medio ambiente, se
preserve (FJ 20-22).
El principio de desarrollo
sostenible
o
sustentable
constituye una pauta basilar
para que la gestin humana
sea capaz de generar una
mayor calidad y condiciones
de vida en beneficio de la
poblacin
actual,
pero
manteniendo la potencialidad
del ambiente para satisfacer
las
necesidades
y
las
aspiraciones de vida de las
generaciones futuras (FJ 19)
Sumilla
sostenible
Sub-Tema
SUMILLA
Desarrollo
sostenible o
sustentable23
Contenido esencial24
Ver tambin de TIRADO BARREDA, Jos Antonio. Relacin de jurisprudencia establecida por el
Tribunal Constitucional en materia ambiental Revista de Derecho Administrativo. Circulo de Derecho
Administrativo Lima, 2008 N 6.
22 FOY, Pierre Op cit. Fuente: La Gaceta del Tribunal Constitucional.
23 Resolucin N. 02002-2006-CC/TC. Publicacin 27/06/2006 Caso Pablo Miguel Fabin Martnez y otros.
24 Resolucin N. 0048-2004-PI/TC. Publicacin 01/04/2005. Caso Ley N. 28258, Ley de Regala Minera.
21
259
CORTINA DE HUMO
Exigibilidad25
Naturaleza26
Derechos
econmicos, sociales
y culturales Normas
programticas27
Poltica nacional
ambiental28
Poltica nacional
ambiental29
Principio precautorio
y Principio de
prevencin30
Recursos naturales31
- Tales recursos en ningn caso quedan excluidos del dominio soberano del
Estado, por lo que resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de
propiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de lo cual, conforme refiere el
260
CORTINA DE HUMO
Recursos Naturales32
Recursos Naturales33
Relacin con la
produccin
econmica34
Relacin con la
produccin
econmica35
261
CORTINA DE HUMO
Responsabilidad
social36
36
37
Resolucin N. 0048-2004-PI/TC . Publicacin 01/04/2005. Caso Ley N. 28258, Ley de Regala Minera.
Por cuestiones de espacio slo nos referiremos a los seis primeros principios.
262
CORTINA DE HUMO
263
CORTINA DE HUMO
264
CORTINA DE HUMO
Al 2021 el Per es el pas en el mundo que obtiene para su poblacin los mayores
beneficios de su Diversidad Biolgica conservando y usando sosteniblemente, y
restaurando sus componentes para la satisfaccin de las necesidades bsicas, el bienestar
y la generacin de riqueza para las actuales y futuras generaciones.
COLOFN
En resumen, hemos querido ofrecer algunas reflexiones a partir de
determinados principios que orientan al nuevo Derecho del Desarrollo Sostenible
como una derivacin, ampliacin o profundizacin del Derecho Humano al Ambiente,
considerando algunas pautas prospectivas para nuestro pas.
Lima, Marzo de 2010
En esa lnea la Ley N 26839, Ley para la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biolgica, as como su Reglamento (Decreto Supremo N 068-2001-PCM), sealan que la Estrategia
Nacional de la Diversidad Biolgica es el instrumento nacional de planificacin de la Diversidad Biolgica
nacional y establecen el procedimiento para su elaboracin
43 ALTEMIR Blanc. 1992 El patrimonio comn de la humanidad. Hacia un rgimen jurdico internacional
para su gestin. Edit. Bosch, Barcelona, 1992. 280. PUREZA Jos Manuel El Patrimonio Comn De La
Humanidad Madrid: Editorial Trotta, S.A., 2002 400 p.
42
265
CORTINA DE HUMO
266
CORTINA DE HUMO
DERECHO
GENTICO Y BIOTICA
Hctor y Andrmaca
Giorgio de Chirico, 1931
INTRODUCTION
1.
THE UNCONSTITUTIONALITY OF A TOTAL PROHIBITION OF
ABORTION
In the case at hand, as has been held numerous times, the life of the fetus is
entitled to protection under constitutional law and therefore the decisions of the
pregnant woman regarding the termination of her pregnancy go beyond the sphere of
her private autonomy and implicate the interests of both the state and the legislature.
It is not the role of the constitutional judge to determine the character or the
nature of the measures that the legislature should adopt in order to protect a particular
state interest. That is an eminently political decision reserved for the legislative branch,
1
2
269
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
which has the legitimate democratic ability to adopt those measures. The intervention
of the constitutional judge comes a posteriori and only in order to examine whether the
legislature has exercised its powers within the limits of its discretion.
If the legislature decides to serve legitimate ends by adopting criminal
measures, its margin of discretion is limited due to the severity of such measures and
their potential to seriously impair human dignity and individual liberties. In the case of
abortion, the decision is extremely complex because the crime impacts various rights,
principles and values, all of which are constitutionally relevant. Accordingly, defining
which should prevail and in what measure is a decision with profound social
repercussions which may alter as society transforms and public policy changes. The
legislature has the ability to modify its decisions in response to such changes, and it is
the branch responsible for providing the states response to competing constitutional
rights, principles and values.
Even though the protection of the fetus through criminal law is not in itself
disproportionate and penalizing abortion may be constitutional, the criminalization of
abortion in all circumstances entails the complete pre-eminence of the life of the fetus
and the absolute sacrifice of the pregnant womans fundamental rights. This result is,
without a doubt, unconstitutional.
In effect, one of the characteristics of constitutional regimes with a high degree
of axiological content, such as the Colombian Constitution of 1991, is the coexistence of
different values, rights and principles, none of which is absolute and none of which
prevails over the rest. This is one of the fundamental pillars of proportionality that
must be utilized as an instrument to resolve the tension amongst laws in a structured
and principled manner.
Thus, a criminal law that prohibits abortion in all circumstances extinguishes
the womans fundamental rights, and thereby violates her dignity by reducing her to a
mere receptacle for the fetus, without rights or interests of constitutional relevance
worthy of protection.
Determining under which circumstances it is excessive to require a woman to
continue a pregnancy because it results in an infringement of a womans fundamental
rights is an exercise within the legislatures sphere. Once the legislature has decided
that criminal law is the most appropriate way to protect the life of the fetus, then the
legislature must set out the circumstances under which it is not excessive to sacrifice
the rights of the pregnant woman. Nonetheless, if the legislature does not establish
those circumstances, it is then up to the constitutional judge to prevent a
disproportionate infringement of the fundamental rights of the pregnant woman. This
does not mean, how- ever, that the legislature lacks discretion to deal with this matter
within constitutional limits.
Even though the Penal Code contains a general prohibition of abortion, the
articles in question demonstrate that under certain circumstances the legislature did
establish mitigating factors and even provided the judiciary with the discretion to not
impose a penalty in a particular case. This exclusion relates to pregnancies resulting
270
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
Taking the duty to protect the life of the fetus in these exceptional circumstances to the extreme of criminalizing the termination of pregnancy is to give an
absolute privilege to the life of the fetus over the fundamental rights of the pregnant
woman, in particular, her right to choose whether or not to carry to term an unwanted
pregnancy. Such an intrusion by the state on her right to the free development of the
individual and her human dignity is disproportionate and arbitrary. A womans right
271
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
to dignity prohibits her treatment as a mere instrument for reproduction, and her
consent is therefore essential to the fundamental, life-changing decision to give birth to
another person.
Pregnancy resulting from incest should also be included within these
exceptional circumstances because it represents another example of a pregnancy
resulting from a punishable act, where, in most cases, the woman does not consent.
Even when there is no physical violence involved, incest generally infringes on a
womans autonomy. It also affects the stability of the family (an institution protected
by the Constitution) and results in a violation of the constitutional principle of
solidarity, which is, as has been held previously by this Court, a fundamental guiding
principle of the Constitution. The criminalization of abortion in this circumstance
amounts to a disproportionate and unreasonable infringement on the liberty and
dignity of women.
When the pregnancy is the result of rape, sexual abuse, non-consensual artificial
insemination or implantation of a fertilized ovule, or incest, it is necessary that such
criminal acts be reported accordingly to the competent authorities.
To this end, the legislature may enact regulations as long as the regulations do
not preclude access to abortion and do not impose a disproportionate burden on the
rights of women. For instance, the regulations cannot require forensic evidence of
actual penetration after a report of rape or require evidence to establish lack of consent
to the sexual relationship. Nor can they require that a judge or a police officer find that
the rape actually occurred; or require that the woman obtain permission from, or be
required to notify, her husband or her parents.
The circumstances above are not the only ones in which it is disproportionate to
criminalize abortion.
Also, when there is a risk to the health and life of the pregnant woman, it is
clearly excessive to criminalize abortion since it would require the sacrifice of the fully
formed life of the woman in favor of the developing life of the fetus. If the criminal
penalty for abortion rests on valuing the life of the developing fetus over other
constitutional interests involved, then criminalization of
abortion in
these
circumstances would mean that there is no equivalent recognition of the right to life
and health of the mother.
This Court has held on several occasions that the state cannot oblige a person,
in this case a pregnant woman, to perform heroic sacrifices and give up her own rights
for the benefit of others or for the benefit of society in general. Such an obligation is
unenforceable, even if the pregnancy is the result of a consensual act, in light of article
49 of the Constitution, which mandates that all persons take care of their own health.
The importance of life as a constitutional value and the resulting obligation
on the state to protect it imposes on the legislature the duty to enact protective
measures through legislation. In Decision C-309, 1997, this Court held:
The Constitution is not neutral with regard to the values of life and health; rather, it
272
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
clearly favors them. Thus, the state has a particular interest in seeing these values flourish in
societys day-to-day life. Authorities cannot be indifferent to a citizens decision that puts his or
her life or health at risk. The state is authorized to act, through protective measures, even
against the will of the citizens, in order to prevent an individual from harming him or herself.
Protective measures are constitutional. This does not mean, however, that any measure of this
nature is allowed, be- cause, on occasion, the state, or society, in aiming to protect a person
from his or her self, ends up infringing upon this persons autonomy. This Court, in
recognizing the constitutionality of these measures, has been very careful in stating that they
will lose their constitutional character if they turn into perfectionist measures, that is, in the
unwanted imposition on a citizen of an ideal of life and an ideal of what is worthy and
virtuous, which is contrary to the citizens beliefs, and is in violation of autonomy, dignity,
and the right to the free development of the individual, all fundamental pillars of our legal
system.
273
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
malformations of the fetus. Although there are different types of malformations, those
extreme malformations incompatible with life outside the womb pose a constitutional
issue that must be resolved. Those circumstances are different from having identified
an illness of the fetus that may be cured during pregnancy or after birth. Rather, those
circumstances involve a fetus that is unlikely to survive due to a severe malformation,
as certified by a doctor. In these cases, the duty of the state to protect the fetus loses
weight, since this life is in fact not viable. Thus, the rights of the woman prevail and the
legislature cannot require her, under the threat of a criminal penalty, to carry a
pregnancy to term.
An additional reason for the decriminalization of abortion in these extreme
circumstances is that imposing a criminal penalty in order to protect the fetus results
in the imposition of an unreasonable burden on the pregnant woman, who is forced
to go through a pregnancy only to lose the growing life due to the mal- formation.
Furthermore, in a situation where the fetus is not viable, forcing the mother,
under the threat of criminal charges, to carry the pregnancy to term amounts to cruel,
inhumane and degrading treatment, which affects her moral well-being and her right
to dignity.
In both cases described above, where the continuation of the pregnancy puts
the life or health of the pregnant woman at risk or when there are serious malformations of the fetus incompatible with life outside the womb, there should be a
medical certificate to validate the circumstances under which the abortion cannot be
penalized.
It is not in the realm of the Courts knowledge to stipulate when the
continuation of a pregnancy puts the life or health of the mother at risk or when there
are serious malformations of the fetus. Such determinations are to be made by medical
practitioners acting within the ethical standards of their profession.
From a constitutional standpoint, if these requirements are met a medical
certificate or a report to the authorities, depending on the circumstances neither the
pregnant woman nor the doctor who performs the abortion can be the subject of
criminal charges under the three circumstances in which article 122 has been found
unconstitutional. Each of these three circumstances is independent from one another.
Therefore, it cannot be required, for example, to establish after a rape that the life or
health of the mother is at risk or that the fetus is not viable. In the case of rape or incest,
the good faith of the woman who reports the incident to the authorities shall be
presumed and it is enough for her to show a copy of the report to the doctor.
It must be noted that conscientious objection is not a right that legal entities or
the state can exercise. It is only possible for natural persons to exercise this right.
Hospitals, clinics or other health centers cannot raise a conscientious objection to
performing an abortion when all the requirements established by this decision are met.
When it comes to natural persons, it must be underscored that a conscientious
objection relates to a religious belief and the opinion of the doctor with regard to
abortion should not be questioned. However, womens fundamental rights cannot be
274
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
disregarded, thus, if the doctor raises a conscientious objection, the doctor must
immediately refer the pregnant woman to another medical practitioner who can
perform the abortion. That referral is without prejudice to a determination that may be
made afterwards, through mechanisms established by the medical profession,
regarding whether the objection was legitimate.
Even though regulations are not necessary for the immediate decriminalization
of abortion in the three circumstances presented in this decision, the legislature or the
authorities regulating social and health services are not prevented from adopting
decisions within their discretion and in order to fulfill their duties with respect to the
constitutional rights of women; for example, taking measures that will effectively
ensure women access in conditions of equality and safety in the area of health and
social services.
In these three circumstances, the legislature is proscribed from establishing
requirements that limit access to abortion services or that amount to a disproportionate
burden on the rights of women.
The above analysis demonstrates that even though the decision to criminalize
abortion as a measure to protect the life of the fetus is constitutionally justified
although it is not the only option open to the legislature, as it can choose social service
measures for this purpose the total prohibition of abortion in all cases is a
blatantly disproportionate measure as it infringes upon the rights of the pregnant
woman, protected by the Constitution of 1991 as well as by the international human
rights treaties that are part of the Constitutional Bundle.
The protection of womens rights does not call for the complete invalidation of
article 122, because this would leave life unprotected. Furthermore, it would prevent
the legal system from regulating abortion in circumstances where the Constitution
allows for it.
To conclude, under the principle that calls for the preservation of laws, it is
necessary to declare the conditional constitutionality of the challenged article. In
accordance with this decision, abortion will not be considered a crime in the
circumstances described herein. In this manner, protection for the life of the fetus will
not disproportionately override the rights of the pregnant woman.
The Court declares that article 122 of the Penal Code is constitutional with the
understanding that abortion is not criminal in the following circumstances:
a) when the continuation of the pregnancy presents risks to the life or the health of
the woman, as certified by a medical doctor; b) when there are serious malformations
of the fetus that make the fetus not viable, as certified by a medical doctor; and c)
when the pregnancy is the result of any of the following criminal acts, duly reported
to the authorities: incest, rape, sexual abuse, or artificial insemination or implantation
of a fertilized ovule without the consent of the woman.
275
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
2.
THE CONSTITUTIONALITY OF THE EXPRESSION OR ON A WOMAN OF
LESS THAN 14 YEARS OF AGE IN ARTICLE 123 OF THE PENAL CODE
Article 123 of the Penal Code penalizes abortion when it is performed without
the consent of the woman or when it is performed on a woman of less than 14 years of
age. The challenged article established a presumption that a woman of less than 14
years of age is legally incapable of consenting to an abortion and therefore her consent
is irrelevant from the perspective of the criminal law.
In this case, the article is challenged on the grounds that the presumption infringes on the human dignity, the right to the free development of the individual, the
health and even the life of the pregnant woman of less than 14 years of age, because,
according to the Plaintiffs, the minor is capable of giving valid consent to an abortion.
In order to address this portion of the constitutional challenge, it is necessary to
briefly review the jurisprudence of this Court relating to the right to the free
development of the individual and to informed consent by minors to medical
interventions.
With regard to the right to the free development of the individual, this Court
has held that even though all persons possess this right, autonomy involves decisions
which affect a person in those stages in life in which the person has enough judgment
to make a decision or, in other words, the right to the free development of the
individual must be evaluated differently at each stage of life. Accordingly, this Court
has held that minors may be subject, in certain circumstances, to greater restrictions on
their exercise of the right, just as are legally incompetent persons and other temporarily
or permanently psychologically immature individuals.
These criteria have been subject to refinement through decisions dealing with
the protection of constitutional rights. First, with regard to minors, the Court has
accepted that the classification in article 34 of the Civil Code (infants, preadolescents
and adolescents) is based on the result of a process by which the individual advances
gradually in the knowledge of him or her self and in the recognition and use of his or
her potential and abilities, discovering his or herself as an autonomous, singular and
different being. This classification does not define who is entitled to the right to the
free development, but it does permit certain specific restrictions on that right based on
the degree of maturity of the person.
It is also relevant to consider the jurisprudential criteria established by this
Court in decision SU-337 of 1999 regarding the validity of a minors consent to
treatment or medical interventions affecting ones sexual identity. The Court held:
On the other hand, a minor is not totally deprived of autonomy, and, in many
circumstances, the minors opinion must not only be taken into account but also respected. The
Convention on the Rights of the Child, which was adopted by Colombia in Law 12 of 1991,
and which therefore prevails in our legal system (article 93 of the Constitution), expressly
establishes in article 12 that state parties shall assure to the child who is capable of forming
his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child,
276
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the
child. Judicial decisions both nationally and internationally have recognized the autonomy of
minors to make certain decisions relating to medical procedures, even if these decisions are not
in agreement with the opinion of their parents.
This led the Court to conclude that the age of the minor is not an absolute
criterion for authorizing treatments and medical procedures, even when these are of an
invasive nature:
Lastly, not even age is a purely objective criterion because, given the aforementioned
distinction between legal capacity and autonomy to make health care decisions, it is understood
that the age of the patient serves as a guide for assessing the minors intellectual and emotional
maturity, but is not an element with an absolute quality. It is reasonable to assume that an
infant is less autonomous than an adolescent and therefore the degree of protection of their right
to the free development of the individual is different in the two cases. Personality is an evolving
process of maturity, such that humans go from a state of almost total de- pendency at birth to
full autonomy at adulthood. The access to autonomy is therefore gradual as it is the result of a
process by which the individual advances gradually in the knowledge of him or her self and in
the recognition and use of his or her potential and abilities, discovering him or herself as an
autonomous, singular and different being. This progressive development of personality and
autonomy is to a great degree linked to age, which justifies distinctions such as those made by
Roman law and the Civil Code among infants, preadolescents and young adults.
Thus, the age of the patient can be taken as an indication of the degree of autonomy,
but the number of years is not an absolute criterion, as minors of identical age may, in fact,
show different capacities for self- determination, and therefore may enjoy different protections
of the right to the free development of the individual. This Court has established that the
protection given by this fundamental right is stronger as the ability of self-determination of the
minor increases, which it is assumed becomes fully developed at the age at which the law
fixes the coming of age. There is then, an inverse relationship of proportionality between the
capacity of self-determination of the minor and the legitimacy of interventions into a minors
decisions; thus, the higher the degree of intellectual capacity, the lesser the legitimacy of
interventions into the decisions of the minor.
Thus, constitutional jurisprudence has recognized that minors possess the right
to the free development of the individual and may consent to medical treatments and
interventions, even when they are of a highly invasive nature. Purely objective criteria
such as age have been rejected as the only standard for determining whether minors
can consent to medical treatments and interventions. With regard to abortion, the
legislature, if it deems appropriate, may establish rules in the future regarding
representation of minors or the assertion of minors rights, which shall not invalidate
the consent of a minor of less than 14 years of age.
From this perspective, any protective measure that nullifies the legal effect of
a minors consent, such as the challenged expression in article 123 of the Penal Code,
277
CORTINA DE HUMO
Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
3.
All of the circumstances cited as mitigating factors in the challenged article are
included, by virtue of this decision, together with those not expressly mentioned in the
article, as circumstances under which abortion is not a crime.
As a consequence of this decision, the article in question and the paragraph in
question are superfluous because the Court declares that, instead of constituting
mitigating factors, the circumstances no longer constitute a crime. The article shall be
deleted from the Code.
4.
FINAL CONSIDERATIONS
Having weighed the duty to protect the life of the fetus against the fundamental
rights of the pregnant woman, this Court concludes that the total prohibition of
abortion is unconstitutional and that article 122 of the Penal Code is constitutional on
the condition that the three circumstances described in this decision are excluded from
its ambit and on the understanding that all three circumstances are autonomous and
independent of one another.
However, the legislature in its discretion may decide that abortion is not
penalized in additional circumstances. In the present decision, the Court has limited
itself to the three extreme circumstances that violate the Constitution when the
pregnant woman has consented to the abortion and the pertinent requirements have
been met. However, aside from these circumstances, the legislature may foresee others
in which public policy calls for the decriminalization of abortion, taking into
consideration the circumstances under which abortions are performed, as well as
socioeconomic situations and other public health policy objectives.
278
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279
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Excerpts of the Constitutional Courts ruling that liberalized abortion in Colombia C-355/2006
1.
281
CORTINA DE HUMO
naturaleza de las medidas de proteccin que debe adoptar el legislador para proteger
un bien jurdico concreto; se trata de una decisin eminentemente poltica reservada
al poder que cuenta con legitimidad democrtica para adoptar este tipo de medidas,
siendo la intervencin del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para
analizar si la decisin adoptada por el legislador no excede los lmites de su
potestad de configuracin.
Lo anterior por cuanto, si el legislador decide adoptar disposiciones de
carcter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes,
debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la
dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuracin es ms
limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisin en extremo compleja
porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y
valores
constitucionales, todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir
cul debe prevalecer y en qu medida, supone una decisin de hondas repercusiones
sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las polticas
pblicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto
y es el organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Esta- do ante
la tensin de derechos, principios y valores constitucionales.
Empero, si bien no resulta desproporcionada la proteccin del nasciturus
mediante medidas de carcter penal y en consecuencia la sancin del aborto resulta
ajustada a la Constitucin Poltica, la penalizacin del aborto en todas las
circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurdicos en
juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas
luces inconstitucional.
En efecto, una de las caractersticas de los ordenamientos constitucionales con
un alto contenido axiolgico, como la Constitucin colombiana de 1991, es la
coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los
cuales cuenta con carcter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los
restantes, pues este es sin duda uno de los fundamentos del principio de
proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con
estructura de principios.
Ahora bien, una regulacin penal que sancione el aborto en todos los
supuestos significa la anulacin de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa
medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero
receptculo de la vida en gestacin, carente de derechos o de intereses
constitucionalmente relevantes que ameriten proteccin.
Determinar las hiptesis normativas particulares en las cuales resulta excesivo
exigir a la mujer continuar con la gestacin porque supone la total anulacin de sus
derechos fundamentales es una labor que tambin incumbe al legislador. Una vez ha
decidido que las medidas de carcter penal son las ms convenientes para proteger la
vida del nasciturus, le corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no
resulta excesivo el sacrificio de los bienes jurdicos de los cuales es titular la mujer
282
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283
CORTINA DE HUMO
herona e indiferente. Siempre que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para
procrear, lo excepcional y admirable consiste en que adopte la decisin de mantener su
embarazo hasta dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro nio o
nia ninguna asistencia o prestacin de la seguridad social, la mujer tiene el derecho a decidir
continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su conciencia, despus de reflexionar,
as se lo indica. Pero no puede ser obligada a procrear ni ser objeto de sancin penal por hacer
valer sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violacin o
subyugacin.
284
CORTINA DE HUMO
Ahora bien, resulta aqu relevante la interpretacin que han hecho distintos
organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a
la salud de la mujer, como el artculo 6 del PDCP, el artculo 12.1 de la Convencin
285
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286
CORTINA DE HUMO
este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se encuentra en la consideracin de que el recurso a la sancin penal para la proteccin de la vida en
gestacin entraara la imposicin de una conducta que excede la que normal- mente
es exigible a la madre, puesto que la mujer debera soportar la carga de un embarazo
y luego la prdida de la vida del ser que por su grave malformacin es inviable.
Adems, en las hiptesis en las cuales el feto resulta inviable, obligar a la
madre, bajo la amenaza de una sancin penal, a llevar a trmino un embarazo de esta
naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan
su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana.
Ahora bien, en los dos ltimos casos en los que no se incurre en delito de
aborto, es decir, cuando la continuacin del embarazo constituye peligro para la vida
o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformacin del feto que haga
inviable su vida, debe existir la certificacin de un profesional de la medicina, pues de
esta manera se salvaguarda la vida en gestacin y se puede comprobar la existencia
real de estas hiptesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado.
Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su rea del
conocimiento, establecer en qu eventos la continuacin del embarazo produce
peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformacin del feto. Dicha
de- terminacin se sita en cabeza de los profesionales de la medicina quienes
actuarn conforme a los estndares ticos de su profesin.
En efecto, desde el punto de vista constitucional, basta que se renan estos
requisitos certificado de un mdico o denuncia penal debidamente presentada,
segn el caso para que ni la mujer ni el mdico que practique el aborto puedan
ser objeto de accin penal en las tres hiptesis en las cuales se ha condicionado la
exequibilidad del artculo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos tienen
carcter autnomo e independiente y por tanto, no se podr, por ejemplo, exigir para
el caso de la violacin o el incesto, que adems la vida o la salud de la madre se
encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el caso de violacin o
incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunci tal
hecho, y por tanto basta con que se exhiba al mdico copia de la denuncia
debidamente formulada.
Cabe recordar adems, que la objecin de conciencia no es un derecho del cual
son titulares las personas jurdicas, o el Estado. Slo es posible reconocerlo a
personas naturales, de manera que no pueden existir clnicas, hospitales, centros de
salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objecin
de conciencia a la prctica de un aborto cuando se renan las condiciones sealadas en
esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la
objecin de conciencia hace referencia a una conviccin de carcter religioso
debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinin del
mdico en torno a si est o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el
desconocimiento de los derechos funda- mentales de las mujeres; por lo que, en caso
de alegarse por un mdico la objecin de conciencia, debe proceder inmediatamente a
remitir a la mujer que se encuentre en las hiptesis previstas a otro mdico que s
287
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288
CORTINA DE HUMO
2.
LA INEXEQUIBILIDAD DE LA EXPRESIN O EN MUJER MENOR DE
CATORCE AOS CONTENIDA EN EL ARTCULO 123 DEL CDIGO PENAL
El artculo 123 del
Cdigo Penal sanciona
el
aborto causado sin
consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos. La disposicin
demandada establece por lo tanto una presuncin, cual es que la mujer de catorce
aos carece de capacidad para consentir el aborto, y en esa medida su consentimiento
no es relevante desde el punto de vista de la sancin penal.
En el caso concreto se acusa a la disposicin demandada de establecer una
presuncin que desconoce completamente la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad, la salud e incluso la vida de las mujeres embarazadas meno- res de
catorce aos, pues a juicio de los demandantes la menor podra prestar su
consentimiento vlido para que un tercero le practique un aborto.
Para resolver este cargo resulta relevante hacer una breve referencia a la
jurisprudencia de esta Corporacin en cuanto a la titularidad del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y al consentimiento informado de los menores para la
prctica de intervenciones mdicas.
Respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, esta Corporacin ha
sostenido la postura que si bien todos los seres humanos son titulares de este
derecho, la autonoma comprende las decisiones que inciden en la evolucin de la
persona en las etapas de la vida en las cuales tiene elementos de juicio suficientes
para tomarla, o, en otros trminos, que el libre desarrollo de la personalidad debe
evaluarse en cada una de las etapas de la vida. En consecuencia, la Corte ha
afirmado que los menores de edad pueden estar sujetos, en ciertas circunstancias, a
mayores restricciones en el ejercicio de este derecho, al igual que los incapaces y en
general todos los aquejados de inmadurez psicolgica de carcter temporal o
permanente.
Estos criterios han sido objeto de precisiones en algunos fallos de tutela. As, en
primer lugar, respecto de los menores de edad, la Corte ha admitido que la
clasificacin establecida en el artculo 34 del Cdigo Civil (infantes, impberes,
pberes), se basa en el resultado de un proceso en el que el individuo avanza
paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso de sus
potencialidades y capacidades, descubrindose como un ser autnomo, singular y
diferente. Esta clasificacin no determina la titularidad del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pero s permite algunas restricciones especficas en
atencin al grado de madurez del titular.
Tambin resultan relevantes los criterios jurisprudenciales sentados por esta
Corporacin en la sentencia SU-337 de 1999 sobre la validez del consentimiento del
menor frente a tratamientos o intervenciones que inciden en su definicin sexual.
Sostuvo la Corte a este respecto:
De otro lado, el menor no carece totalmente de autonoma, por lo cual, en muchos
289
CORTINA DE HUMO
casos, sus criterios deben ser no slo toma- dos en consideracin sino respetados. As, a nivel
normativo, la Convencin de los Derechos del Nio, aprobada por Colombia por la Ley 12 de
1991, y que por ende prevalece en nuestro ordena- miento (CP art. 93), expresamente establece
en su artculo 12 que los Estados deben garantizar al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan
al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio. Por su parte, la prctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido
autonoma a muchos menores adultos para tomar directamente ciertas decisiones mdicas,
incluso contra la opinin de los padres.
Lo que lleva a la Corte a afirmar que la edad del menor para autorizar
tratamientos e intervenciones, an cuando stos sean particularmente invasivos, no es
un criterio que tenga un carcter absoluto:
Por ltimo, ni siquiera la edad configura un criterio puramente objetivo ya que,
debido a la distincin anteriormente sealada entre capacidad legal y autonoma para tomar
decisiones sanitarias, se entiende que el nmero de aos del paciente es importante como una
gua para saber cul es el grado de madurez intelectual y emocional del menor pero no es un
elemento que debe ser absolutizado. As, es razonable suponer que es menos autnomo un
infante que un adolescente, y por ende el grado de proteccin al libre desarrollo de la
personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad es un proceso evolutivo de
formacin, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total,
cuando es recin nacido, hasta la autonoma plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a la
autonoma es entonces gradual ya que sta es el resultado de un proceso en el que el
individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de s mismo y en el reconocimiento y uso
de sus potencialidades y capacidades, descubrindose como un ser autnomo, singular y
diferente. Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la autonoma se encuentra en
gran medida ligado a la edad de la persona, que es lo que justifica distinciones como las
establecidas por el derecho romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, impberes y
menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada vlidamente como un
indicador de su grado de autonoma, pero el nmero de aos no es un criterio tajante, ya que
menores con idntica edad pueden sin embargo, en la prctica, evidenciar una distinta
capacidad de auto- determinacin, y por ende gozar de una diversa proteccin a su derecho al
libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta Corte tiene bien establecido que la proteccin
brindada por este derecho fundamental es ms intensa cuanto mayores sean las facultades de
autodeterminacin del menor de edad, las cuales se supone son plenas a partir de la edad
en que la ley fije la mayora de edad. Existe pues una relacin de proporcionalidad inversa
entre la capacidad de autodeterminacin del menor y la legitimidad de las medidas de
intervencin sobre las decisiones que ste adopte. As, a mayores capacidades intelectovolitivas, menor ser la legitimidad de las medidas de intervencin sobre las decisiones
adoptadas con base en aqullas.
290
CORTINA DE HUMO
3.
DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA DISPOSICIN CONTENIDA EN EL
ARTCULO 124 DEL CDIGO PENAL
Todas las hiptesis sealadas como generadoras de atenuacin punitiva en la
norma acusada quedan incluidas, en virtud de la presente sentencia, junto con otras no
contempladas en tal disposicin, como situaciones no constitutivas del delito de
aborto.
En consecuencia y precisamente en razn de tal decisin, pierden su razn de
ser tanto la disposicin acusada como su respectivo pargrafo, por cuanto, en lugar de
la atenuacin de la pena, lo que se declara es la inexistencia del delito de aborto en
las
precisas y excepcionales circunstancias anotadas, razn por la cual la
disposicin acusada ha de retirarse del ordenamiento por consecuencia.
291
CORTINA DE HUMO
4.
CONSIDERACIONES FINALES
292
CORTINA DE HUMO
Cortina de Humo
Agradecimientos
CORTINA DE HUMO
El escaso valor del presente homenaje se compensa con la intencin de testimoniar el
encomiable agradecimiento por hacer posible la presente edicin.
Cortina de Humo
Agradecimientos
Gunther Gonzales Barrn
Javier Armaza Galdos
Jorge Luis Salas Arenas
Jorge Pablo Ugarte Cornejo
Jorge Sumari Buenda
Jos Gonzales Meja
Jos Luis Velarde Huertas
Jos Santos Gonzales Gutirrez
Juan Carlos Valdivia Cano
Juan Ernesto Cceres Chuquicndor
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Juan Vidal Mercado Cahuana
Karolay Stephany Marmanillo Pacheco
Katherine Marlene Romero Huayta
Lulobrgida Gonzales Gutirrez
Mario Castillo Freyre
Ntaly Milagros Apaza Castillo
scar Jove Quimper
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Esta Revista se termin de imprimir en diciembre de 2010 en los Talleres del Centro de
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