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Leonardo de M edeiros Garcia

Coordenador da Coleo

Marcelo Andr de Azevedo


P rom otor de Justia em Gois;
Mestrando em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvim ento (P U C -G O );
P s-graduado em Direito Penal (UFG);
Ps-graduado em Cincias Crim inais (UNAM A/Rede LFG);
Professor de Direito Penal da Escola S uperio r da M agistratura de Gois;
Professor de Direito Penal do Curso Praetorium ;
Professor de Direito Penal do Curso A probatum ;
Professor de Direito Penal do Curso Axiom a Jurdico;
Professor de Direito Penal do Curso Juris.

COLEO SINOPSES
PARA C ONCU RSOS

PARTE

GERAL

De acordo com as leis:


Lei n9 12.258, de 15 de junho de 2010;
Lei n 9 12.245, de 24 de m aio de 2010;
Lei n - 12.234, de 05 de m aio de 2010.

2010
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II Sumrio
Coieo Sinopses para Concursos.........................................................
Gusa de ieitura da Coleo....................................................................

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Parte l
INTRODUO
Captuic i * DIREITO PENAL,.....................................................................
1. Conceito de direito pena!..............................................................
2. Funes do Direito Penal..................................................................
3. Garantsmo penal.............................................................................
4. Direito Penal objetivo e direito penal subjetivo.............................

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Captulo II > PRINCPIOS PENAIS E POLTiCO-CRIMINAIS.............................


2. Princpio dalegalidade p en al...........................................................
2. Princpio da fragmentariedade......................................................
3. Princpio da interveno mnima...................................................
4. Princpio daofensividade (nullum crimen sine iniuria) .....................
5. Princpio da insignificncia.............................................................
6. Princpio da culpabilidade..............................................................
7. Princpio da exclusiva proteo debens jurdicos..........................
8. Princpio damaterializao do fato (nullun crmensine actio)..........
9. Princpio da pessoalidade da pena ou da intranscendnda..........
10. Princpio da humanidade..................................................................
11. Princpio da adequao social..........................................................
12. Princpio da proporcionalidade................................................. -.....

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Capitulo H! DIREITO PENAL NA ERA DOS RISCOS.....................................


1. Introduo.........................................................................................
2. Expanso do Direito Penal......................................................... -.....
3. Novas formas de tutela dos bens jurdicos supraindividuais..........
3.1. Direito de interveno..............................................................
3.2. Direito Penal de velocidades (primeira, segunda e terceira)..
3.3. Direito Penal do inimigo...........................................................

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Captulo N * FONTES DO DIREITO PENAL..................................................


1. Fontes materiais (substanciais ou de produo)............................
2. Fontes form ais.................................................................................
2.1. Fonte formal im ediata.............................................................
2.2. Fontes formais m ediatas..........................................................

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Marcelo Andr de Azevedo

Captulo V |> DA LEI PEWAL..............................................................


1. Lei penal e norma penal segundo a Teoria de Binding..........
2. Classificao da lei pena!....................................................... .
3. Caractersticas da lei penal........... ......................................... .
4. Lei penal em branco............................................................. .
5. Lei penal incompleta ou imperfeita.........................................
6. Interpretao das leis penais................................................
6.1. Classificao quanto origem.......................................
6.2. Classificao quanto aos meios.....................................
6.3. Classificao quanto ao resuitado..................................
6.4. Interpretao analgica (ntra legem) ............................
7. Analogia (argumento analgico ou aplicao analgica).......

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Parte M
APLICAO DA LEI PENAL
Captulo i k LEI PENAL NO TEMPO..................................................
1. Tempo do crime (tempus commisst delicti) ..............................
2. Vigncia da lei penal..............................................................
3. Conflito de leis penais no te m p o ..........................................
3.1. Introduo......................................................................
3.2. Situaes de conflito.....................................................
3.3 Combinao de leis penais...............................................
3.4. Lei Intermediria............................................................
3.5. Lei penal em branco e conflito de leis...........................
4. Lei excepcional e lei temporria............................................
5. Conflito aparente de leis penais............................................
Captulo II LEI PENAL NO ESPAO................................................
1. Territorialidade.......................................................................
2. Lugar do crime (locus commiss detcti)...................................
3. Extraterritorialidade...............................................................
3.1. Extraterritorialidade incondicionada..............................
3.2. Extraterritorialidade condicionada.................................
3.3. Princpios norteadores da extraterritorialidade............
4. Pena cumprida no estrangeiro...............................................
Captulo iif > DISPOSIES FINAIS SOBRE A APLICAO DA LEI PENAL
1. Eficcia da sentena estrangeira...........................................
2. Contagem de prazo................................................................
3. Fraes no computveis de p e n a ......... ..............................
4. Aplicao das normas gerais do Cdido Penal.......................

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Sumrio

Parte il
TEORIA GERAL DO CRIME
Captulo 1 > INTRODUO.........................................................................
1. Conceitos de crim e..........................................................................
2. Classificao doutrinria dos crim es..............................................
3. Sujeitos ativo e passivo................................... ................................
4. Objeto do crim e...............................................................................

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Captulo li $ FATO TPICO.........................................................................


1. Conduta............................................................................................
1.1. Teorias da conduta.................................................................
1.2. Caractersticas e elementos da conduta................................
1.3. Formas de conduta ................................................................
1.4. Ausncia de conduta...............................................................
2. Resultado........................................................................................
3. Nexo de causalidade................................................ .......................
3.1. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais.................
3.2* Outras causas que podem concorrer
ou no para o resultado.........................................................
3-2.1. Causas absolutamente independentes
em relao conduta do agente.................................
3.2.2. Causas relativamente independentes
em relao conduta do agente.................................
3.3. Nexo de causalidade nos crimes omissivos............................
4. Tipicidade .......................................................................................
4.1. Tipicidade formal (legal).........................................................
4.2. Tipo p en a l...............................................................................
4.2.1. Elementos do tipo penal incriminador.........................
4.2.2. Funes do tipo............................................................
4.3. Formas de adequao tpica..................................................
4.4. Tipicidade material.................................................................
4.5. Tipicidade conglobante...........................................................
4.6. Teoria da Imputao Objetiva.................................................
4.6.1. Consideraes Iniciais..................................................
4.6.2. Hipteses de excluso da imputao objetiva.............
5. Crime doloso ..................................................................................
5-i. Definio..................................................................................
5.2. Teorias sobre 0 dolo..............................................................
5.3. Elementos do dolo..................................................................
5.4. Espcies de dolo....................................................................
5.4.1.Dolo direto e dolo indireto..............................................
5.4.2.Dolo genrico e dolo especfico.......................................
5.4.3.Dolo normativo e dolo natural.........................................

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5.4.4. Doo geral (dolus generas)..........................................


5.5. Elemento subjetivo especial ...................................................
6. Crime culposo..................................................................................
6.1. Conceito....................................................................................
6.2. Elementos do crime culposo...................................................
6.3. Modalidades de culpa.............................................................
6.4. Espcies de culpa....................................*...............................
6.5. Compensao de culpas .........................................................
6.6. Concorrncia de crime culposo...............................................
6.7. Diferena entre dolo e culpa...................................................
7. Crime preterdoloso..........................................................................
8. ter criminis.......................................................................................
9. Crime consumado............................................................................
10. Tentativa............................................................................................
10.1. Conceito e natureza.................................................................
10.2. Pena da tentativa.....................................................................
10.3. Classificao.............................................................................
10.4. infraes que no admitem a tentativa..................................
11. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz.............................
12. Arrependimento posterior...............................................................
13. Crime impossvel .............................................................................
13.1. Ineficcia absoluta do meio de execuo...............................
13.2. Absoluta impropriedade do objeto material..........................

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Captulo III ILICITUDE (ANTJJURIDICIDADE)..............................................


1. Introduo........................................................................................
2. Estado de necessidade ..................................................................
2.1. Conceito....................................................................................
2.2. Requisitos.................................................................................
2.2.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo......................
2.2.2. Elemento subjetivo do tipo permissivo........................
2.3. Formas de estado de necessidade..........................................
2.4- Teorias................................ ;....................................................
3. Legtima defesa.................................................................................
3.1. Requisitos.................................................................................
3.1.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo......................
3.1.2. Elemento subjetivo do tipo permissivo........................
3.2. Excesso....................................................................................
3.3. Outras formas de legtima defesa...........................................
3.4. Questes especficas................................................................
4. Estrito cumprimento do dever legai................................................
5. Exerccio regular de direito.............................................. ...............

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Sumrio

6. Situaes especficas.......................................................................
6.1. Intervenes mdicas e cirrgicas..........................................
6.2. Violncia esportiva.................................................................
6.3. Ofendculos..............................................................................
7. Causas supraiegais de excluso da antijuridicidade.......................

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Captulo IV > CULPABILIDADE...................................................................


1. introduo........................................................................................
2. Evoluo da culpabilidade (teorias)................................................
2.1. Teoria psicolgica....................................................................
2.2. Teoria normativa ou psicolgico-normativa............................
2.3. Teoria normativa p u ra ............................................................
3. Elementos da culpabilidade.............................................................
3.1. imputabilidade........................................................................
3.2. Potencial conscincia da Ilcitude...........................................
3.3. Exigibilidade de conduta diversa............................................
4. Causas de excluso da culpabilidade
........................................
4.1. Excluso da imputabilidade (inimputabilidade).....................
4.1.1. Doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado..................................
4.1.2. Menoridade.................................................................
4.1.3. Embriaguez completa acidental (art. 28, i)...............
4.2. Excluso da potencial conscincia da ilicitude.......................
4.3. Excluso da exigibilidade de conduta diversa........................
4.3.1. Coao moral irresistvel (art. 22, i a parte)................
4.3.2. Obedincia hierrquica (art. 22, 2a parte)...................
4.3.3. Inexigibildade de conduta diversa
no prevista em lei (causa supralegal)........................
5. Causas que no excluem a culpabilidade.......................................
5.1. Emoo e paixo.....................................................................
5.2. Embriaguez no-acidental (voluntria ou culposa)................
5.3. Embriaguez preordenada.......................................................
5.4. Semi-imputabilidade...............................................................

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Captulo V ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO....................................


1. Erro de tip o ..................... ...............................................................
1.1. Erro de tipo essencial........................................................ -....
1.1.1. Conceito.......................................................................
1.1.2. Formas e efeitos...........................................................
1.1.3. Erro provocado por terceiro........................................
1.1.4. Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo........
1.2. Erro de tipo permissivo (erro sobre os pressupostos
fticos de uma causa de excluso dailicitude - art. 20, 10)...

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1.2.1.

1.3.
2. Erro
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.

Formas e efeitos do erro


sobre os pressupostos fticos.....................................
1.2.2. Natureza jurdica (discusso doutrinria)
do erro sobre os pressupostosfticos.........................
Erro de tipo acidental..............................................................
de proibio ...........................................................................
Introduo................................................................................
Erro de proibio direto..........................................................
Erro de proibio indireto ou erro de permisso
(descriminantes putativas por erro deproibio)...................
Efeitos do erro de proibio (direto eindireto)......................

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Captulo VI CONCURSO DE PESSOAS....................................................... 193


1. Introduo........................................................................................ 193
2. Autoria............................................................................................. 194
3. Participao .................................................................................... 198
3.1. Introduo................................................................................ 198
3.2. Formas...................................................................................... 199
3.3. Natureza jurdica da participao........................................... 200
3.4. Participao de menor importncia ....................................... 201
3.5. Questes pontuais.................................................................... 201
4. Cooperao dolosamente distinta................................................... 202
5. Comunicabilidade de elementares e circunstncias ...................... 203
6. Inexecuo do crim e........................................................................ 205
7. Requisitos do concurso de pessoas................................................. 206
8. Consideraes finais......................................................................... 208
8.1. Concurso de pessoas em crime omfsstvoprprio (puro )........... 208
8.2. Concurso de pessoas em crime culposo.................................. 209
8.3. Concurso de pessoas em crimes
prpriosedemoprpria.... 209
8.4. Autoria colateral, autoria incerta e autoria ignorada............. 210
8.5. Agravantes no caso de concurso de pessoas......................... 211
Parte IV
SANO PENAL
Captulo I > INTRODUO.........................................................................
1. Conceito .............................. ...........................................................
2. Finalidades da pena.........................................................................
2.1. Teorias absolutas (retributivas).............................................
2.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitrias)..........................
2.2.1. Preveno geral (negativa e p o sitiva).........................
2.2.2. Preveno Especial (positiva e negativa).....................
2.3. Teorias unificadoras, unitrias ou eclticas............................

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Sumrio

3.
4.

Princpios fundamentais ........................... ...................................... 218


Classificao das penas................................................................... 220

Captulo * PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.........................................


1. Espcies...........................................................................................
2. Regimes de cumprimento da p e n a .................................................
2.1. Espcies de regime.................................................................
2.2. Fixao do regime inicia! .......................................................
2.3. Regime inicial na legislao especial........... ............................
2.3.1. Crimes hediondos e equiparados................................
2.3.2. Organizao criminosa (Lei n 9.034/95).......................
2.4. Direito de cumprir a pena
no estabelecimento penaS adequado.....................................
3. Progresso de regim e.....................................................................
3.1. Regra geral..............................................................................
3.2. Crime hediondo......................................................................
3.3. Falta grave e progresso........................................................
3.4. Regresso................................................................................
4* Regras..............................................................................................
4.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34)..................................
4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)..............................
4.3* Regras do regime aberto (CP, art. 36).....................................
4.4. Regme especial para mulher (CP, art. 3 7 )..............................
4.5. Trabalho do preso...................................................................
5. Remio ........................................................................................
6. Detrao .........................................................................................

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Captulo III DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVASDE LIBERDADE.............


1. Pena-base ( i a fase)..........................................................................
1.1. Consideraes.........................................................................
1.2. Circunstncias judiciais...........................................................
2. Circunstncias atenuantes e agravantes (2a fase)...........................
2.1. Circunstncias agravantes.......................................................
2.2. Reincidncia (circunstncia agravante)...................................
2.3. Circunstncias atenuantes......................................................
2.4. Concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes.......
3. Causas de aumento e de diminuio (3a fase)................................

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Captulo IV S> DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS...................................


1. Espcies e classificao...................................................................
2. Formas de cumprimento das penas restritivas de d ireito s............
2.1. Prestao pecuniria (art. 45, i ) .........................................
2.2. Prestao inominada (art. 45, 2 ).........................................
2.3. Perda de bens e valores (art. 45. 3o) ...................................

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2.4. Prestao de servios comunidade


ou a entidades pblicas (art. 46)............................................
2.5. Interdio temporria de direitos (CP, art. 47) .......................
2.6 Limitao de fim de semana (art. 48)........................................
3. Substituio......................................................................................
3.1. Autonomia das penas alternativas.........................................
3.2.
Requisitos (objetivos e subjetivos)........................................
3.3.
Formas de aplicao...............................................................
4. Converso (art. 44, 40 e 50) .......................................................
4.1. Descumprimento injustificado darestrio imposta ...............
4.2. Nova condenao.....................................................................

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Captulo V ^ DA PENA DE MULTA.............................................................


1. Conceito...........................................................................................
2. Cominao ......................................................................................
3. Cumulao de multas......................................................................
4. Legitimidade ativa da execuo da multa.......................................
5. Converso da multa em deteno...................................................
6. Fases da fixao da pena de multa.................................................

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Captulo VI CONCURSO DE CRIMES........................................................


1. Sistemas de aplicao da p en a......................................................
2. Concurso material (ou re a l)............................................................
2.1. Conceito....................................................................................
2.2. Espcies....................................................................................
2.3. Aplicao das penas................................................................
3. Concurso formal (ou id e a l)............... .. ...........................................
3.1. Conceito....................................................................................
3.2. Espcies....................................................................................
3.3. Aplicao das penas................................................................
4. Crime continuado............................................................................
4.1. Conceito...................................................................................
4.2. Requisitos.................................................................................
4.3. T eo rias.....................................................................................
4.4. Natureza jurdica......................................................................
4.5. Espcies....................................................................................
4.6. Aplicao das p enas................................................................
5. Erro na execuo - aberratio ictus...................................................
6. Resultado diverso do pretendido - aberratio criminis....................
7. Limites das penas privativas de liberdade.....................................

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Captulo Vli DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA..............................


1. introduo........................................................................................
2. Sistemas...........................................................................................

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Sumrio

3. Requisitos..........................................................................................
3.1. Requisitos objetivos................................................................
3.2. Requisitos subjetivos..............................................................
4. Espcies............................................................................................
5. Condies..........................................................................................
6. Perodo de prova '............................................................................
7. Revogao.........................................................................................
7.1. Revogao obrigatria (art. 81, l a li)......................................
7.2. Revogao facultativa (art. 81, 2)........................................
8. Cassao...........................................................................................
9. Prorrogao do perodo de prova...................................................
10. Extino da p en a..............................................................................
11. Questes especficas........................................................................

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Captulo VHi DO LIVRAMENTO CONDICIONAL...........................................


1. Conceito............................................................................................
2. Requisitos..........................................................................................
2.1. Requisitos objetivos................................................................
2.2. Requisitos subjetivos..............................................................
3. Procedimento....................................................................................
4. Condies..........................................................................................
5. Revogao e seus efeitos.................................................................
5.1. Revogao obrigatria............................................................
5.2. Revogao facultativa.............................................................
6. Prorrogao / suspenso.................................................................
7. Extino da pena..............................................................................
8. Quadro para fixao.................................................................... .

283
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289

Captulo IX > DOS EFEITOS DA CONDENAO ...........................................


1. Efeitos principais..............................................................................
2. Efeitos secundrios .........................................................................
2.1. De natureza pena!...................................................................
2.2. De natureza extrapenal..........................................................
2.2.1. Genricos......................................................................
2.2.2. Especficos (CP,art. 92)...................................................

293
293
293
293
294
294
295

Captulo X > DA REABILITAO.................................................................


1. Finalidade........................................................................................
2. Requisitos (CP, art. 94) e processamento........ ...... ..........................

297
297
297

Captulo XI k DAS MEDIDAS DE SEGURANA............................................. 299


1. Introduo................................................................ ....................... 299
2. Espcies de medidas de segurana......... ........................................ 299

13

Marcelo Andr de Azevedo

3.

imposio da medida de segurana...............................................


3.1. Inimputvel (art. 26, caput)................... ..................................
3.2. Semi-imputvei (art. 26, pargrafo n ico )................................
3.3. Superveninda de doena mental..........................................
4. Perodo da medida de segurana (CR, art. 97) ..............................
5. Observaes finais...........................................................................

300
300
300
301
301
302

Captulo XH p DA EXTINO DA PtmiBILIDADE..........................................


1. Introduo........................................................................................
2. Morte do agente........................................... ..................................
3. Anistia..............................................................................................
4. Graa e indulto.................................................................................
5. Aboiitio criminis.................................................................................
6. Decadncia .....................................................................................
7. Perempo.......................................................................................
8. Renncia..........................................................................................
9. Perdo do ofendido........................................................................
10. Retratao............................................................... -........................
11. Perdo judicial..................................................................................

303
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Captulo xni > DA p re sc ri o ................................................................


1. Introduo........................................................................................
2. Espcies de prescrio....................................................................
3. Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita.....................
3.1. Sistemtica...............................................................................
3.2. Regras para 0 clculo do prazo prescrclonal.........................
3.3. Termo inicial da prescrio antes de transitar
em julgado a sentena fin a l....................................................
3.4. Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva.....
3.5. Comunicabilidade das causas interruptivas.............................
3.6. Causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva......
3.7. Prescrio do crime pressuposto.............................................
4. Prescrio superveniente (espcie de PPP)....................................
5. Prescrio retroativa (espcie de PPP)............................... ............
6. Prescrio da pretenso executria (PPE).......................... ........... .
6.1. Introduo................................................................................
6.2. Incio do prazo da prescrio
da pretenso executria (art. 112)..........................................
6.3. Causas interruptivas da prescrio da pretenso executria....
6.4. Causa suspensiva da prescrio da pretenso executria.....
7. Reduo dos prazos prescricionais................................................ .
8. Prescrio da medida de segurana e da medida scioeducativa...
9. Prescrio antecipada......................................................................

311
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312
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313
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14

3*5
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330
330

Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara
o para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e
objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem , de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STj sobre os prin
cipais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar
um livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao,
mas, sobretudo, compreenso do que mais importante dentro
de cada matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos
so uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a
memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras
de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como o
assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha"
fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora Juspodivm apresenta.
75

Marcelo Andr de Azevedo

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!
Leonardo de Medeiros Garcia
Ieonardo@ leonardogarcia.com .br
www.teonardogarcia.com .br

16

A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos


ser a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla:
DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS
Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os as
suntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas atuais,
de suma importncia para uma boa preparao para as provas.
3.2. Direito Pena! de velocidades (primeira, segunda e terceira)
Na Cincia Penai espanhola, Jess-Mara Silva Snchez prope
que o Direito Penal deve ser enfocado sob suas velocidades. 0
chamado Direito Penai de primeira velocidade seria 0 conhecido
Direito Penal clssico ("da priso"), caracterizado pela morosida
de, pois assegura todos os critrios clssicos de imputao e os
princpios penais e processuais penais tradicionas, mas permite a
aplicao da pena de priso. Essa forma de Direito Penal deve ser
utilizada quando houver leso ou perigo concreto de leso a um
bem individual e, eventualmente, a um bem supraindividuat.

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS


0 STJ, em um posicionamento mais garantlsta ainda. J decidiu
que o tempo de durao da medida de segurana no deve ultra
passar o limite mximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado, luz dos princpios da Isonomla e da proporcionalidade
(HC 126.738/RS, 6 T, julgado em 19/11/2009).

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR


As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas
em outra cor para que 0 leitor consiga visualiz-la e memoriz-la
mais facilmente.
77

Marcelo Andr de Azevedo

Uma das mais destacadas funes do Direito Pena! a proteo


dos bens jurdicos. Entretanto, o Direito Penal no tutela todos os
bens jurdicos, mas somente os mais relevantes para um convvio
harmnico em sociedade. Diz-se, ainda, que possui a funo de
prevenir a vingana privada. De outro Sado, como a pena encerra
a violncia ao indivduo, o Direito Penai tambm possui a funo
garantista consistente na proteo do indivduo contra os possveis

OUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS


Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente
os principais assuntos tratados no livro.
crim e
(Brasii/exterior)

NOVO CRIME

REINCIDENTE

..... CRIME .
(Brasil/exterior):

CONTRAVENO

REINCIDENTE
(em contraveno)

CONTRAVENO
(Brasil) ;

CRIME

HO REINCIDENTE

CONTRAVENO
.. (Brasil) .

CONTRAVENO

REINCiDENTE
(em contraveno)

CONTRAVENO
(exterior) S

CONTRAVENO

NO REINCIDENTE

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO


Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"
apresentado ao leitor como as principais organizadoras de con
curso do pas cobram o assunto nas provas.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistratura
Federal/TRFiV 2009/CESP: "Ainda que seja a nota falsificada de peque
no valor, descabe, em princpio, aplicar ao crime de moeda falsa o
princpio da insignificncia, pois, tratando-se de delito contra a f p
blica, invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso".

18

Parte

INTRODUO
Captulo i

Direito Penal

Captulo M > Princpios penais e poltico-criminais


Captulo Mi > Direito Penal na era dos riscos
Captulo IV Fontes do Direito Penal
Captulo V

^ Da lei penal

Captulo

Sumrio * i. Conceito de direito penal - 2.


Funes do direito penai - 3 . Garantismo pe
nal - 4- Direito Penal objetivo e direito penai
subjetivo.

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

Sob 0 aspecto formai, trata-se de um conjunto de normas ju


rdicas mediante 0 qual o Estado probe determinadas condutas
(aes ou omisses), sob ameaa de sano penai (penas e medi
das de segurana). Tambm se incluem as normas que estabelecem
os princpios gerais e as condies ou pressupostos de aplicao
da sano penal, que igualmente podem ser impostas aos autores
de um fato previsto como crime.
Em uma perspectiva social, o Direito Penal um dos modos de
controle social utilizados pelo Estado. Sob o enfoque minimalis
ta (Direito Penal de interveno mnima), esse modo de controle
social deve ser subsidirio, ou seja, somente estar legitimada a
atuao do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de
controle jurdicas (Direito Civil e Direito Administrativo, por exem
plo) ou extrajurdicas, tais como a via da famlia, da igreja, da es
cola, do sindicato, as quais se apresentam atuantes na tarefa de
socializar o indivduo.
2. FUNES DO DIREITO PENAL
Uma das mais destacadas funes do Direito Penal a proteo
dos bens jurdicos. Entretanto, o Direito Penal no tutela todos os
bens jurdicos, mas somente os mais relevantes para um convvio
harmnico em sociedade. Diz-se, ainda, que possui a funo de
prevenir a vingana privada. De outro lado, como a pena encerra
a violncia ao indivduo, 0 Direito Penal tambm possui a funo
garantista consistente na proteo do indivduo contra os possveis

21

Marcelo Andr de Azevedo

excessos de poder (Direito Penal garantista). Por fim, em certas


situaes, visa amenizar o dano sofrido pela vtima.
A par dessas funes legtimas, o Direito Penal acaba exercendo
outras funes consideradas ilegtimas, tais como a funo simb
lica (Direito Penal simblico) e a funo promocional (Direito Penal
promocional).
Sempre que a sociedade clama por segurana pblica, mxime
nos tempos atuais de uma sociedade de risco, surge o legislador
com sua pretenso de dar uma rpida resposta aos anseios so
ciais, e, com isso, muitas vezes crim inaliza condutas sem qualquer
fundamento criminolgico e de poltica criminai, criando a iluso
de que resolver o problem a por meio da utilizao da tutela
penal. Com efeito, se a criao da lei pena! no afeta a realidade,
o Direito Penal acaba cumprindo apenas uma funo simblica.
Entretanto, apesar desse aspecto negativo da funo simblica
do Direito Penal, no se pode esquecer um aspecto "positivo",
consistente na gerao de sentimento de segurana e tranqilida
de para a sociedade, que em um prim eiro momento acredita na
eficcia da lei penal.
De outra parte, o legislador busca em alguns casos utilizar o
Direito Penal para consecuo de suas finalidades polticas, sen
do um poderoso instrumento de desenvolvimento e transformao
social (funo promocional)- Essa funo criticada por parte da
doutrina, uma vez que o Direito Penal deixa de ser utilizado pelo
legislador como modo de controle social subsidirio (ultima rato).
3. GARANTISMO PENAL
Dentro da funo do garantismo penal, o autor italiano LUlGl
FERRAJOLI destaca dez axiomas:
1) Nullci poena sine crim ine: princpio da retributividade, i.e.,
pena uma conseqncia do delito.
2) Nullum crimen sine iege: princpio da legalidade em sentido
lato ou em sentido estrito.
3) Nuila iex (poenalis) sine necessidade: princpio da necessi
dade ou da economia do Direito Penal. A lei penal deve ser 0

22

Direito Penai

neio necessrio para a proteo dos bens jurdicos considerados


'eievantes.
4) Nulla necessitas sne injura: princpio da lesividade ou da
ofensivdade do evento. Os tipos penais devem descrever condutas
que possuam aptido para ofender bens jurdicos de terceiros, de
sorte que no se poder punir: condutas que no excedam o mbito
do prprio autor; meros estados existenciais; condutas desviadas
e condutas que no exponham sequer a perigo os bens jurdicos.
5) J M a injuria sne actione: princpio da materialidade ou da
exterioridade da ao. Para que uma conduta seja proibida deve
ser manifestada por meio de uma ao ou uma omisso proibida
em lei.
6) Nuta ctio sne cuJpc!: princpio da culpabilidade ou da res
ponsabilidade pessoat.
7) Mulia cuipa sne judicio: princpio da jurisdicionariedade.
S) Niilium judicium sne accuscittone: princpio acusatrio ou da
separao entre juiz e acusao.
9) ftfulla accusatio sine probatione: princpio do nus da prova
ou da verificao.
10) Wul probatio sine defensione: princpio do contraditrio ou
da defesa, ou da falseabilidade.
4. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO
0 Direito Penat objetivo constitui-se das normas penais incriminadoras (definem as infraes penais e cominam as sanes pe
nais) e no-incriminadoras.

Direito Penal subjetivo o direito de punir do Estado (jus puniendi), ou seja, 0 direito do Estado de aplicar as normas penais. 0
direito de punir possui trs momentos: 1) ameaa da pena (pre
tenso intimidatria); 2) aplicao da pena (pretenso punitiva);
3) execuo da pena (pretenso executria). At mesmo na hip
tese de ao penal privada o Estado no transfere 0 jus puniendi
vtima, mas sim possibilita por parte desta 0 exerccio do jus
accusationis.
23

Marcelo Andr de Azevedo

Importante salientar que as normas penais (Direito Penal ob


jetivo), alm de criar o direito de punir do Estado, criam direitos
para o prprio cidado, uma vez que as normas penais tambm
possuem a funo de limitar o prprio jus pumendi, garantindo ao
cidado, dentre outros direitos, o direito de no ser punido por
fatos no definidos em lei, evitando a arbitrariedade do Estado.

24

Captulo

i1

Princpios penais

e poltico-criminais
Sumrio i. Princpio da legalidade pena! - 2.
Princpio da fragm entariedade - 3. Princpio da
interveno mnima - 4. Princpio da ofensividade (nufum crimen sine inuria) - 5. Princpio
da insignificncia - 6. Princpio da culpabili
dade - 7 . Princpio da exclusiva proteo de
bens jurdicos - 8. Princpio da materializao
do fato (nullurt crimen sine actio) - 9. Princ
pio da pessoalidade da pena ou da intranscendncia - 10. Princpio da humanidade - 11.
Princpio da adequao social - 12. Princpio
da proporcionalidade.

1. PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL


Art. 50, XXXX, da CF/88: "no h crime sem lei anterior que 0

defina, nem pena sem prvia cominao legal"


Art. i do Cdigo Penal: " No h crime sem lei anterior que 0
defina. No h pena sem prvia cominao lega!"

Segundo 0 princpio da legalidade (tambm chamado


dade estrita, reserva legal ou interveno legalizada) as
penais (crimes e contravenes penais) e suas sanes
medidas de segurana) devem ser criadas to-somente
de lei aprovada pelo Parlamento.

de legali
infraes
(penas e
por meio

No Brasil, a competncia legislativa privativa da Unio (CF,


art. 22, I). Deve ser observado, todavia, 0 pargrafo nico do art.
22. Por sua vez, vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria relativa a direito penal (CF, art. 62, 1, 1, b). Entretanto,
razovel 0 entendimento no sentido de que 0 texto constitucional
deve ser interpretado restritivamente, de sorte que a proibio s
alcanaria as leis penais incriminadoras e no as leis penais no
incriminadoras. No se pode, tambm, veicular matria penal por
lei delegada, em virtude da restrio imposta no art. 68, i, 11
(direitos individuais), da Constituio Federal.
25

Marcelo Andr de Azevedo

0 princpio da legalidade possui algumas fvnes fundamentais.


Entre as mais destacadas, temos as seguintes:
i a) Lei estrita: a competncia para criar crimes e cominar pe
nas do Poder Legislativo (CF, art. 22, 1), por meio de lei, de sorte
que essa tarefa proibida aos Poderes Executivo e judicirio, bem
como proibida a analogia contra 0 ru (nuum crimen, nula poena
sine iege stricta).
2) Lei escrita: os costumes no tm a fora de criar crimes e
cominar sanes penais, uma vez que a lei deve ser escrita, ou
seja, proibido 0 costume incrim inador (nuum crimen, nulla poena
sine Iege scripta).
3*0 Lei certa: os tipos penais devem ser de fcil entendimento
pelo cidado, justamente para que possa se orientar daquilo que
certo ou errado. Desse modo, decorre a proibio da criao te
tipos penais vagos e indeterm inados. A lei penal deve ser precisa
e determinada. Nesse enfoque, temos o princpio da taxatmdade
(nuum crimen, nulla poena sine Iege certa). t
4a) Lei prvia: proibio da aplicao da lei penal incriminadora a fatos - no considerados crimes - praticados antes de sua
vigncia. Trata-se do princpio da anterioridade (nuum crimen, nuia
poena sine Iege praevia).
proibida a analogia contra o ru
(nuum crimen, nua poena sine Iege stricta)
proibido 0 costume incriminador
(nuum crimen, nulla poena sine Iege scripta)
proibida a criao de tipos penais vagos e indeter
minados (nuium crimen, nula poena sine iege certa)
proibida a apicao da ei penai incriminadora a/atos no considerados crimes-praticados antes de sua vigncia

(nulium crimen,

nulla

poena sine Iege praevia)

Por fim, impende frisar que no basta a simples legalidade sob


o aspecto formal, ou seja, tipo penai criado por lei emanada do Po
der Legislativo em observncia ao devido procedimento legislativo.

Princpios penais e poltico-criminais

Deve haver a conformidade da lei penai com o quadro valorativo


acolhido pela Constituio Federal e pelos Tratados de Direitos Hu
manos, de modo a am parar a sua validade sob o aspecto material.
>Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Delegado de Polcia/Rj/2009) "Ensina jorge de Figueiredo Dias que
"0 princpio do Estado de Direito conduz a que a proteo dos direi
tos, liberdade e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do
direito penal mas tambm perante o direito penal" (DiAS, jorge de
Figueiredo. Direito Penal: parte geral, tomo I. Coimbra: Coimbra Edito
ra, 2004, p. 165). Assim, analise as proposies abaixo e, em segui
da, assinale a opo correta, l- 0 contedo essencial do princpio da
legalidade se traduz em que no pode haver crime, nem pena que
no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa. II- 0 princpio
da legalidade estrita no cobre, segundo a sua funo e o seu sen
tido, toda a matria penal, mas apenas a que se traduz em fixar,
fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. III- Face ao
fundamento, funo e ao sentido do princpio da legalidade, a
proibio de analogia vale relativamente a todos os tipos penais, in
clusive os permissivos. IV- A proibio de retroatividade da lei pe
nal funciona apenas a favor do ru, no contra ele. V- 0 princpio da
aplicao da lei mais favorvel vale mesmo relativamente ao que na
doutrina se chama de "leis intermedirias"; leis, isto , que entra
ram em vigor posteriormente prtica do fato, mas j no vigoravam
ao tempo da apreciao deste". Dos itens acima, apenas 0 III est in
correto, pois possvel a analogia de normas permissivas (ex.: legtima
defesa, estado de necessidade), uma vez que seria em favor do ru.

2. PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE
0 Direito Penal no deve tutelar todos os bens jurdicos, mas
somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, pa
trimnio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em rela
o aos ataques mais intolerveis. Como ressalta Luiz Regis Prado,
o Direito Penal deve continuar a ser um arquiplago de pequenas
ilhas no grande mar do penalmente indiferente.

3. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA


0 Direito Penal uma das formas de controle social, assim como
o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sano penal
27

Marcelo Andr de Azevedo

considerada a mais grave das sanes, justamente por permitir a


privao da prpria liberdade. Por isso, o Direito Penai deve atuar
de forma subsidiria (Direito Penal de ultima ratio), isto , somen
te quando insuficientes as outras formas de controle sociai. Nesse
enfoque, o princpio da interveno mnima tambm denominado
de princpio da subsidiariedade.
Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessrio de proteo
do bem jurdico. A tutela penal deixa de ser necessria quando
existir, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais
ou informais) menos lesivos aos direitos individuais. Desse modo,
o Direito Penal no deve buscar a maior preveno possvel, mas o
mnimo de preveno indispensvel.
Importante:
Alguns autores tratam o princpio da interveno mnima como gne
ro, tendo como espcies os princpios da fragmentariedade e subsi
diariedade.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Observa-se nos concursos realizados pelo CESPE que o princpio da in
terveno mnima tem o sentido apenas da subsidiariedade do Direito
Penal, no abrangendo a fragmentariedade. Vejamos o seguinte exem
plo: "Acerca do significado dos princpios limitadores do poder punitivo
estatal, assinale a opo correta. (...) 0 princpio da interveno mnima,
que estabelece a atuao do direito penal como u/rma ratio, orienta e
limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a crtminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a
proteo de determinado bem jurdico". (OAB/ 2009.1/CESPE)

4. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE (NULLUM CRIMEN SINE INJURIA)


Segundo 0 princpio da ofensividade (nullum crimen sine inuria),
apenas as condutas que causam leso (dano efetivo ou dano poten
cial) a bem jurdico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao
Direito Penal. Somente haver crime se a conduta for apta a ofender
determinado bem jurdico. Nilo Batista destaca quatro principais fun
es do princpio da ofensividade ou lesividade, a saber:

28

Princpios penais e poitico-criminais

1) a proibio da incrim inao de uma atitude interna, como as


ideias, convices, desejos, aspiraes e desejos dos homens. Por
esse fundamento, no se pune a cogitao nem os atos prepara
trios do crime.
2) a p ro ibio da incrim inao de uma conduta que no exce
da 0 dmbito do prprio autor. Exemplo: no se pune a autoieso
corporal e a tentativa de suicdio, bem como no se deveria punir
0 uso de drogas. Nesse enfoque, trata-se do chamado princpio da
aiteridade.
3) a proibio da incriminao de sim pies estados ou condies
existenciais. A pessoa deve ser punida pela prtica de uma conduta
ofensiva a bem jurdico de terceiro e no pelo que ela . Refuta-se,
assim, a ideia de Direito Penal de autor.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso Promotor de justia/DFT/2005 foi considerado correto 0
seguinte enunciado: "Como decorrncia do princpio da ofensividade
ou lesivldade, no devem ser incriminados meros estados existen
ciais do indivduo, inaptos a atingirem bens jurdicos alheios".

4) a p ro ibio da incrim inao de condutas desviadas que no


cause dano ou perigo de dano a qualquer bem jurdico. 0 direito
penal no deve tutelar a moral, mas sim os bens jurdicos mais
relevantes para a sociedade ( princpio da exclusiva proteo dos
bens jurdicos).
proibio da incriminao de uma atitude
interna, como as ideias, convices, desejos,
aspiraes e desejos dos homens.
proibio da incriminao de uma conduta
que no exceda o mbito do prprio autor.
proibio da incriminao de simpies estados
ou condies existenciais.
proibio da incriminao de condutas des
viadas que no afetem qualquer bem jurdico.

29

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em relao a essas funes do princpio da ofensividade, foram consi
derados corretos os seguintes enunciados no concurso de Delegado de
Polcia/RJ/2009: "II- 0 princpio da lesividade (ou ofensividade) probe
a incriminao de uma atitude interna; ill- Por fora do princpio da
lesividade no se pode conceber a existncia de qualquer crime sem
ofensa ao bem jurdico protegido pela norma penai; IV- No direito pe
nal democrtico s se punem fatos. Ningum pode ser punido pelo que
, mas apenas pelo que faz".

5. PR1INC1P0 D INS1GMIFICANCIA
Como veremos na Parte ill deste livro (teoria geral do crime),
para que um fato seja considerado crime, deve ser tpico e ilcito,
ou seja, so elementos do crime 0 fato tpico e a ilicitude (teoria
bipartida), figurando a culpabilidade como pressuposto de aplica
o da pena. Ressalte-se, entretanto, que para grande parte da
doutrina nacional a culpabilidade um elemento do crime e no
pressuposto de aplicao da pena (teoria tripartida).

Fato tpico

1.
2.
3.
4.

30

Conduta
Resultado
Nexo causai
Tipicidade
(form al + material)

Culpabilidade
i 1. Im putabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
; 3 . Exigibilidade de conduta diversa

Conduta
Resultado
Nexo causa!
Tipicidade
(form al + material)

Fato tpico

1.
2.
3.
4.

Ilicitude

Jficitude

Culpabilidade
1. Im putabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

Princpios penais e poltico-criminais

Independentemente dessa divergncia sobre a culpabilidade


(se pressuposto de aplicao da pena ou elemento do crime),
na anlise do primeiro elemento do crime (fato tpico) deve ser
verificada a tipiddade formal (adequao do fato lei penal incriminadora) e a tipiddade material (anlise do desvalor da conduta
e da leso causada ao bem jurdico protegido pela norma). Aqui, na
tipicidade material, incide o princpio da insignificncia, afastandoa. isto quer dizer que o fato no possui tipicidade material, de sor
te que inexiste o primeiro elemento do crime, e, por conseqncia,
o prprio crime.
Exempio: Marcelo subtrai, para si, um pacote de bolacha (no
valor de R$ 10,00) de um grande supermercado. 0 fato se amolda
formalmente ao art. 155 do CP (tipicidade formal/legal). Entretanto,
em razo da inexpressividade da leso causada ao patrimnio da
vtima, incide 0 princpio da insignificncia, afastando a tipicidade
material.
Sob um enfoque hermenutico, 0 princpio da insignificncia
pode ser visto como instrumento de interpretao restritiva do tipo
penal, tendo em vista que restringe o mbito de incidncia da lei
penal incriminadora.
^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Promotor de justia/MG/2007): " 0 princpio da insignificncia atua
como: a) instrumento de mensurao da Hicitude da conduta; b) in
terpretao restritiva do tipo penal; c) limitao da culpabilidade do
agente; d) extino da punibitldade; e) diminuio da pena".

0 princpio da Insignificncia relaciona-se com o fato tpico


(anlise do desvalor da conduta e do resultado). Consoante en
tendimento do STF, "o princpio da insignificncia - que deve ser
analisado em conexo com os postulados da fragm entariedade
e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem 0
sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, exa
minada na perspectiva de seu carter m aterial" (STF: HC 84412/
SP, 2a T., Rei. Mn. Celso de Mello, DjU 19.11.2004). Ainda conforme
o STF, quatro so os vetores na aferio do relevo material da
tipicidade penal:

37

Marcelo Andr de Azevedo

a) mnima ofensividade da conduta do agente;


b) nenhuma periculosidade social da ao;
c) reduzidssim o grau de reprovabiiidade do comportamento;
d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
> Importante:
Os critrios acima se referem a aspectos objetivos do fato. isto quer
dizer que dados subjetivos no seriam critrios a serem levados em
considerao. Entretanto, recentemente o STF vem excepcionando a
anlise desses critrios objetivos, passando a levar em considerao
a reincidncia do agente, justificando que "apesar de tratar-se de cri
trio subjetivo, remete a critrio objetivo e deve ser excepcionada
da regra para anlise do princpio da insignificncia, j que no est
sujeita a interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais ou a anlises
discricionrias. 0 criminoso reincidente apresenta comportamento re
provvel, e sua conduta deve ser considerada materialmente tpica"
(STF - HC 97772, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado
em 03/11/2009).
Incidiu a aplicao do princpio da insignificncia:
furto (STF: HC 97189, Segunda Turma, julgado em 09/06/ 2009);
leso corporal leve (art. 209, 40, do Cdigo Penal Militar)
(STF: HC 95445, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008);
crime ambiental (STF: AP 439, Tribunal Pleno, julgado em
12/06/2008); (STj: HC 86.913/PR, julg. em 28/05/2008);
descaminho (STF: HC 94058, Primeira Turma, julgado em
18/08/2009);
peculato praticado por particular (STF: HC 87478, Primeira Tur
ma, julgado em 29/08/2006);
ato infraciona (STF: HC 102655/RS, Primeira Turma, 22.6.2010;
STJ: HC 136519/RS, Quinta Turma, julgado em 19/08/2009);
posse de pequena quantidade de droga para consumo pes
soal (justia Militar) (STF: HC 91074, Segunda Turma, julgado
em 19/08/2008);

32

Princpios penais e poltico-criminais

estelionato contra o INSS (STJ: REsp 776.216-MG, Sexta Turma,


julgado em 06/04/210).
No incidiu a aplicao, segundo 0 STF, nos seguintes crimes:
trfico de drogas (STF: HC 88820, Primeira Turma, julgado em
05/12/2006);
posse de pequena quantidade para consumo pessoal (STj REsp 735.881/RS, Ouinta Turma, julgado em 06/10/2005);
roubo (em virtude da leso integridade fsica da vtima)
(STF: HC 96671, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009; ST]:
REsp 1.159.735-MG, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Tur
ma, julgado em 15/6/2010);
moeda falsa (STF: HC 96080, Primeira Turma, julgado em 09/06/
2009; STj: HC 132.614-MC, Quinta Turma, julgado em 01/06/2010.).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Magistratura
Federal/TRFia/2009/CESPE: "Ainda que seja a nota falsificada de peque
no valor, descabe, em princpio, aplicar ao crime de moeda falsa 0
. princpio da insignificncia, pois, tratando-se de delito contra a f pu
blica, invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso".

6. PRINCPIO DA CULPABILIDADE
Pode ser analisado em trs sentidos diversos:
a) Culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de
aplicao da pena: nesse sentido, a culpabilidade possui trs ele
mentos: imputabilidade; potencial conscincia da ilicitude e exigibi
lidade de conduta diversa (ver captulo Culpabilidade).
b) Culpabilidade como medio de pena: nesse aspecto, a cul
pabilidade possui a funo de estabelecer os parmetros pelos
quais o juiz fixar a pena no momento da condenao, conforme
dispe o art. 59 do Cdigo Penal
c) Culpabilidade como princpio da responsabilidade subjeti
va: o sujeito s pode ser responsabilizado se sua conduta ofen
siva for dolosa (quis 0 fato ou assumiu o risco de produzi-lo) ou
culposa (deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou
33

Marcelo Andr de Azevedo

im percia). Em regra, os tipos pen ais so dolosos. Os tipo s culposos


devem te r p re v is o exp ressa.

Como bem esciarece Cezar Roberto Bitencourt, decorrem trs


conseqncias m ateriais do princpio da culpabilidade: a) no h
responsabilidade penal objetiva; b) a responsabilidade penal
pelo fato praticado e no pelo autor; c) a culpabilidade a medida
da pena.
^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso Defensor Pblico/SP/2oo/FCC foi considerado correto o se
guinte enunciado "(c)culpabidade se refere ao fato". Na mesma ques
to foram considerados Incorretos os seguintes itens sobre o princpio
da culpabilidade: (a) culpabilidade no interfere na medida da pena; (b)
culpabilidade se refere ao autor; (d) anlise da culpabilidade compete ao
juiz do processo de conhecimento e ao juiz do processo de execuo; (e)
anlise da culpabilidade no essencial para a individualizao da pena.

7. PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS


0 Direito Penal possui como funo a proteo de bens jurdicos
mais relevantes para a sociedade. Assim, o Estado no pode utilizar
o Direito Pena! para tutelar a moral, a religio, os valores ideolgi
cos etc, sob pena de prevalecer a intolerncia. Como anteriorm en
te explicado, uma das decorrncias do princpio da ofensividade.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Promotor de justia/CO/2005): " 0 Direito Penal no serve para a tutela
da moral ou para a realizao de pretenses pedaggicas. Essa afirma
o est intimamente vinculada a qual princpio constitucional penal?
(...) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos".

8. PRINCPIO DA MATERIALIZAO DO FATO (NULLUN CR1MEN SINE ACTIO)


Deve haver um direito penal do /ato e no um direito penal
do autor, ou seja, a pena deve ser imposta por ter o agente pra
ticado um fato lesivo a bem jurdico de terceiro e no em razo
do modo de ser do sujeito. Assim, devem ser abolidas de nosso
ordenamento infraes penais como a disposta no art. 59 da LCP
(vadiagem), pois ocorre a punio de um sujeito pelo modo de ser
34

Princpios penais e poltico-crmmais

e no por um fato lesivo a terceiro. Conforme referido anterior


mente, trata-se de uma decorrncia do princpio da ofensividade
e da culpabilidade.
9. PRINCPIO DA PESSOAUDADE DA PENA OU DA IMTRANSCENDNCiA
A pena deve ser apiicada somente ao autor do fato e no a
terceiros.
CF, art. 50, XLV - nenhuma pena passara da pessoa do conde
nado, podendo a obrigao de reparar 0 dano e a decretao
do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at 0 limite do valor do

patrimnio transferido.
Assim, com a morte do condenado, a sano penai se resoive
(mors omnia soivit). Para maioria da doutrina, resolve-se inclusive
a pena de muita. No entanto, os efeitos civis da sentena penal
condenatria subsistem, de sorte que os herdeiros respondem at
o limite da herana.
10. PRINCPIO DA HUMANIDADE
Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa hu
mana, de sorte que vedada a aplicao de penas cruis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma
a efetivamente ressociaiizar 0 condenado. De acordo com Zaffaroni
e Pierangeli, tal princpio o que dita a inconstitucionalidade de
qualquer pena ou conseqncia do delito que crie um impedimento
fsico permanente (morte, amputao, castrao ou esterilizao,
interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer conseqn
cia jurdica indelvel do delito.
11. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL
Introduzido no Direito Penal por Hans Welzel, trata-se de um
princpio de hermenutica. Pode-se dizer que uma conduta so
cialmente adequada no pode ser tpica, de sorte que no ser
criminosa. Segundo assevera Francisco de Assis Toledo, "a adequa
o social exclui desde logo a conduta em exame do mbito de

35

Marcelo Andr de Azevedo

incidncia do tipo, situando-a entre os comportamentos normal


mente permitidos, isto , materialmente atpicos". Como exemplo,
cita o autor as teses corporais causadas por um pontap em
partidas de futebol.
12. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Sob o enfoque constitucional, deve-se ter em conta que o Direi
to Penai deve possuir como norte o princpio da proporcionalidade
ou proibio do excesso (Ubermassverbor), em seus trs aspectos:
subprincpio da adequao, isto , as medidas restritivas aos direi
tos fundamentais devem ser aptas a atingir o objetivo perseguido;
o subprincpio da necessidade, por sua vez, determina que somente
justifica uma interveno mais grave ao indivduo se meios menos
gravosos no se demonstrarem eficazes; e, por fim, o subprincpio
da proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderao
entre a interveno em um direito fundamental e os objetivos pre
tendidos, ou seja, as vantagens do fim almejado devem superar a
interveno ao direito.
Especificando esses trs subprincpios na esfera penal, temos;
1) necessidade: o Direito Penal s deve atuar de forma subsidi
ria, isto , quando se mostrarem insuficientes as demais formas
de controle social.
2) adequao: a medida adotada pelo Estado (utilizao do Di
reito Penal) deve ser adequada (apta) para alcanar os fins preten
didos (proteo do bem jurdico, preveno e retribuio).
3) proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados
para consecuo dos fins no devem extrapolar os limites do tole
rvel. Os benefcios a serem alcanados (tutela eficaz do bem, pre
veno e retribuio) devem se r maiores que os custos (sacrifcio
do autor do crime ou da prpria sociedade).

36

Captulo

EM

Direito Pendi
na era dos riscos
Sumrio i. introduo - 2. Expanso do di
reito penai - 3. Novas formas de tutela dos
bens jurdicos supraindividuais: 3. 1. Direito de
interveno; 3. 2. Direito Pena! de velocidades
(prim eira, segunda e terceira); 3. 3. Direito Pe
nai do inimigo.

1. INTRODUO

As transformaes sociais, econmicas e tecnolgicas vivenciadas pelo mundo nas ltimas dcadas vm influenciando o sistema
penal, mxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco (ex
presso utilizada pelo alemo Ulrich Beck). Essas novas realidades
ensejam 0 surgimento de uma nova modalidade criminosa, a de
carter supraindividua, como a econmica e a ambiental, a qual
no se amolda ao Direito Penal clssico, de carter individual.
A criminalidade moderna, dentre outros aspectos, caracterizase "pelas grandes concentraes de poder poltico e econmico,
especializao profissional, domnio tecnolgico e estratgia glo
bal" (Rai Cervini). Como no poderia ser diferente, as estruturas
e conceitos bsicos do Direito Penal so contestadas frente a essa
nva viso de sistema penal, por razes do perfil do novo criminoso
e do bem jurdico afetado, de envergadura supraindividua.
Nesse contexto social de riscos, busca o legislador o substrato
do dever ser e cria figuras tpicas visando mais uma forma de con
trole social de novos bens jurdicos, mxime os de carter coletivo,
como a ordem socioeconmica e o meio ambiente.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foram considerados corretos os seguintes itens no concurso para juiz
Federal/ TRF4a/2008: I. Os novos paradigmas da sociedade moderna,
com riscos tcnicos ou no, desconhecidos e incontrolveis, trazem a
sensao coletiva de insegurana, em fenmeno designado por Ulrich

37

Marcelo Andr de Azevedo

Beck como da sociedade do risco; (...) lll. Na tutela dos grandes e novos
riscos que ameaam a sociedade presente e as geraes futuras tm
surgido legislaes penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal
e processual-penai, em crimes econmico-tributrios, ambientais e os
imputveis a organizaes criminosas.

2. EXPANSO DO DIREITO PENAL


Parte da doutrina adota posicionamento crtico em relao
expanso inadequada e ineficaz da tutela penal em razo des
ses novos bens jurdicos de carter coletivo. Argumenta-se que
tais bens so formulados de modo vago e impreciso, ensejando a
denominada desmateriallzao (espirtuaUzao ou liquefao) do
bem jurdico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer
substrato material, distanciado da leso perceptvel dos interesses
dos indivduos.
0 discurso crtico sustenta que na verdade no mais se protege
bem jurdico, mas funes, consistentes em objetivos perseguidos
pelo Estado ou, ainda, condies prvias para a fruio de bens
jurdicos individuais.
Como se no bastasse a desmaterializao do bem jurdico, uma
das formas utilizadas para a proteo dos bens jurdicos coletivos
ocorre com a criao de crimes de perigo abstrato. Tais crimes so
criticveis em virtude de contrariarem os princpios conquistados
pelo Direito Penal liberal (clssico), como os da lesividade e da
subsidiariedade.
Em relao ao princpio da lesividade, argumenta-se que, como
os novos tipos penais tutelam objetos que se caracterizam pelas
grandes dimenses, resta difcil imaginar que a conduta de apenas
uma pessoa possa les-lo de forma efetiva ou mesmo causar um
perigo concreto, de sorte que a lesividade s existe por uma fico.
Mesmo no caso de se vislum brar uma possvel leso na soma de
aes individuais reiteradas e no acmulo dos resultados de todas
(delitos de acumulao), seria inadmissvel a punio individual,
pois o fato isolado no apresenta lesividade.
Assim, se no h lesividade o que se estar punindo o des
respeito ou desobedincia a uma norma, ou seja, uma simples
38

Direito Penal na era dos riscos

infrao do dever, de sorte que esses fatos devem ser tratados


por outros modos de controle social, como o Direito Administrativo.
Caso contrrio, estaremos diante de uma administrativizao do
Direito Penal.
Sob outro enfoque, com a punio da mera desobedincia
norma, sem qualquer leso perceptvei a bem jurdico, o Direito Pe
nai do risco seria contrrio proteo subsidiria dos bens jurdi
cos (ltima ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira
ratio, a fim de defender as funes estatais. Ao contrrio do Direito
Penal de tradio liberal, no qual o bem jurdico teria cumprido um
papei limitador, com funo crtica de sentido descriminaiizador,
legitimando apenas a punio de condutas que lesassem objetos
definidos como bens jurdicos, o Direito Penai do risco utiliza o
conceito de bem jurdico para legitimar a criao de novos tipos,
caracterizando, assim, uma funo com sentido criminaiizador.
Com efeito, o discurso crtico defende a tese de que os riscos
oriundos desse novo modelo de sociedade no deveriam ser consi
derados na esfera do risco proibido, mas sim como risco permitido
ou ento sob o controle sociai de instncias extrapenais.
3. MOVAS FORMAS DE TUTELA DOS BEiMS JURDICOS SUPRAINDV5DUA1S
Diante da dvida e descrena por parte de parcela da doutrina
acerca da eficcia da tutela penal em relao aos novos riscos,
mxime diante da criminalidade econmica e ambiental, discute-se
qual seria o melhor sistema jurdico para enfrentar esses novos de
safios, ou seja, se 0 Direito Penal clssico, se um novo Direito Penal,
se 0 Direito Administrativo e 0 Civil, ou, ainda, se uma terceira via,
como 0 Direito de interveno ou Direito sancionador.
3.1. Direito de interveno
Na doutrina alem, Wlnfried Hassemer sustenta a necessidade
da criao de um novo sistema para tutelar os novos bens jurdi
cos, chamado de Direito de interveno. Estaria situado entre o Di
reito Penal e 0 Direito Administrativo. Caracteriza-se pela aplicao
de sano de natureza no pena! e pela flexibilizao de garantias
processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciria
e no a uma administrativa.
39

Marcelo Andr de Azevedo

Hassemer critica o Direito Penal clssico como modo de controle


da nova criminalidade em face de sua ineficcia, pois voltado ao
indivduo e no aos atuais grupos, pessoas jurdicas e organizaes
sociais. Em relao ao Direito Administrativo, assevera que as au
toridades administrativas no possuem independncia necessria
para aplicao das penalidades. Por isso, prope a criao desse
novo ramo (Direito de interveno) para o combate da criminalida
de moderna, voltado para o risco e no para o dano, de sorte que
deve ser clere e de eficcia preventiva, j que os eventuais danos
podem ser de grande dimenso.
3.2. Direito Penal de velocidades (prim eira, segunda e terceira)
Na Cincia Penal espanhola, jess-Mara Silva Snchez prope
que 0 Direito Penal deve ser enfocado sob suas velocidades. 0
chamado Direito Penal de prim eira velocidade seria 0 conhecido
Direito Penal clssico ("da priso"), caracterizado pela morosida
de, pois assegura todos os critrios clssicos de imputao e os
princpios penais e processuais penais tradicionas, mas permite a
aplicao da pena de priso. Essa forma de Direito Penal deve ser
utilizada quando houver leso ou perigo concreto de leso a um
bem individual e, eventualmente, a um bem supraindividual.
Por sua vez, 0 Direito Penal de segunda velocidade seria 0 Direito
Penal caracterizado pela possibilidade de flexibilizao de garantias
penais e processuais, tornando-o mais clere. Nesse mbito, admitese a criao de crimes de perigo presumido e de crimes de acumu
lao. No entanto, para esses delitos (no se deve cominar a pena
de priso, mas sim as penas restritivas de direitos e pecunirias.
Por ltimo, o Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Pe
nal da pena de priso seria marcado pelaXrelativizao de garantias
poiltico-criminats, regras de imputao e critrios processuais". Sus
tenta que essa terceira velocidade existe noiDireito Penal socioeconmico e que nesse caso deveria ser reconduzida a uma das duas
outras velocidades. Mas, por outro lado, no descarta a possibili
dade de sobrar espao a essa terceira velocidade, como nos casos
de delinqncia patrimonial profissional, de delinqncia sexual
violenta e reiterada, ou nos casos de criminalidade organizada e
terrorismo. Nessa perspectiva, aduz Snchez que: "Sem negar que
a "terceira velocidade" do Direito Penal descreve um mbito que
40

Direito Penal na era dos riscos

se deveria aspirar a reduzir a mnima expresso, aqui se acolhe


r com reservas a opinio de que a existncia de um espao de
Direito Penal de privao de liberdade com regras de imputao
e processuais menos estritas que as do Direito Penai da primeira
velocidade, com certeza, , em alguns mbitos excepcionais, e por
tempo limitado, inevitvel".
3.3. Direito Penal do Inimigo
Nesse ltimo sentido de Direito Penal citado no item anterior
(de terceira velocidade) aparece 0 Direito Penai do inimigo (jakobs). Segundo jahobs, 0 Estado deve proceder de dois modos com
os criminosos. Ao delinqente cidado apiica-se 0 Direito Penai do
cidado, ao passo que o delinqente inimigo aplica-se o Direito
Penai do inimigo.
Para jahobs, algumas pessoas cometem erros e devem estar
sujeitas ao Direito Penal do cidado. Nesse caso, apesar de haver
danificao vigncia da norma, deve ser chamado de modo coativo, como cidado, a equilibrar o dano. Esse equilbrio se d com
a aplicao da pena.
Por outro !ado, outros delinqentes (inimigos) devem ser im
pedidos de destruir 0 ordenamento jurdico, mediante coao,
utilizando o denominado Direito Penal do inimigo. Isto porque, o
inimigo no possui a condio de cidado, tendo em vista que no
cumpre a sua funo no corpo social ao deixar de satisfazer, de
forma duradoura, s mnimas expectativas normativas.
Assim, pode-se apontar como caractersticas do Direito Penal
do inimigo: a) processo mais clere visando aplicao da pena;
b) penas desproporcionalmente altas; c) suprimento ou relativizao de garantias processuais; d) o inimigo perde sua qualidade de
cidado (sujeito de direitos); e) 0 inimigo identificado por sua
periculosidade, de sorte que 0 Direito Penal deve punir a pessoa
pelo que ela representa (Direito Penal prospectivo).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Promotor de justia/MG/2008 foi abordado o tema:
"Modernamente, o chamado direito penai do inimigo pode ser enten
dido como um direito pena! de: (...) terceira velocidade.

41

Captulo

IV

Sumrio 1. Fontes materiais (substanciais ou


de produo) ~ 2. Fontes formais: 2. 1. Fonte
form al imediata; 2.2. Fontes formais mediatas.

As fontes do Direito Penal subdividem-se em:


1) fontes m ateriais, substanciais ou de produo;
2) fontes form ais ou de conhecimento.
1. FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUO)

Fonte material 0 rgo responsvel pela declarao do Direi


to. Em nosso pas, segundo 0 art. 2 2 , 1, da CF/88, compete privativa
mente Unio legislar sobre direito pena!. Entretanto, 0 pargrafo
nico do referido artigo dispe que Lei complementar poder au
torizar os Estados a legislar sobre questes especficas de direito
penal. Por trs do rgo estatal est a vontade remota e originria
da norma jurdica, que a conscincia do povo em dado momento
do seu desenvolvimento histrico (Anbal Bruno).
2. FONTES FORMAIS

2.1. Fonte form al imediata


A fonte form al imediata a lei, que pode ser entendida em
sentido amplo ou estrito. Em sentido estrito (lei penal incriminadora), a norma de Direito em que manifesta a vontade do Estado
na definio dos fatos proibidos e na cominao das sanes. Alm
destas, temos aquelas que completam o sistema penal com os seus
princpios gerais e dispem sobre a aplicao e os limites das nor
mas incriminadoras.

43

Marcelo Andr de Azevedo

2.2. Fontes form ais mediatas


a) Costumes: so normas de conduta que as pessoas obedecem
de maneira constante e uniforme com a convico de sua obri
gatoriedade. Se no houver essa convico de obrigatoriedade,
teremos apenas um hbito. Assim, so elementos do costume: a)
repetio da conduta (elemento objetivo); b) convico de obriga
toriedade (elemento subjetivo). So espcies de costumes: costu
me secundum Jegem - o costume nterpretativo, o qual possui a
funo de auxiliar na interpretao da lei; costume contra legem ou
negativo - o costume que contraria a lei penal. 0 costume no
prevalece sobre a lei; costume praeter legem - o costume integrativo, servindo para suprir a lacuna da lei. Saiiente~se que o costume
no pode definir crimes e suas sanes.
0 costume no fonte de normas incrmtnadoras. Mas, por ou
tro lado, pode auxiliar em sua interpretao, como no caso da defi
nio de certos elementos do tipo penal, tais como: honra, decoro,
reputao, ato obsceno etc. Possui tambm aplicao em relao
s leis penais no incriminadores, como na interpretao de causas
de excluso da ilicitude e da culpabilidade.

b) Princpios gerais do direito: constituem orientaes do pen


samento jurdico e premissas ticas que inspiram a elaborao e a
interpretao das normas. Em virtude do princpio da reserva le
gal, os princpios gerais no podem declarar a existncia de algum
crime, mas so admitidos em matria penal, como, por exemplo,
para se reconhecer uma causa supralegal de excluso da ilicitude.
c) Ato adm inistrativo: nas leis penais em branco em sentido
estrito o complemento do preceito primrio formulado por meio
de ato administrativo. Nesses casos, o ato considerado fonte mediata do Direito Penal.
Obs.: alguns autores acrescentam como fonte mediata a juris
prudncia. Com o surgimento da smula vinculante, art. 103-A da
CF/88 (EC n.45/2004) e da Lei 11.417/2006, fortaleceu ainda mais essa
posio de ser a jurisprudncia, ao menos nessa hiptese, fonte
de Direito Penal.

44

Captulo

Sumrio i. le penal e norma pena! segun


do a Teoria de Binding - z. Classificao da
iei penal - 3. Caractersticas da lei penai - 4.
Lei penai em branco ~ 5. Lei penal incom ple
ta ou im perfeita - 6. interpretao das leis
penais: 6. 1. Classificao quanto origem;
6.2. Classificao quanto aos meios; 6. 3. Clas
sificao quanto aos resultados; 6.4 Interpretao analgica (ntra egem); 7 . Ana
logia (argum ento analgico ou aplicao
analgica).

l. LEi PENAL E NORMA PENAL SEGUNDO A TEORIA DE BINDING


Para Binding, com a sua teoria das normas form ulada no scu
lo XIX, so distintos os conceitos de lei penal e norma penal. A lei
penal descreve a conduta proibida, ao passo que a norma penal
se refere 0 preceito incrim inador, que est implcito na lei penal.
Tomando como exemplo 0 art. 121 do Cdigo Penal, a lei pena!
seria "m atar algum", ao passo que a norma penai seria o pre
ceito proibitivo "no m atars". Para Binding, 0 preceito a ve r
dadeira norma, que preexste e estranho ao Direito Penai. No
entanto, no aceitava que a lei penal que comina a sano fosse
considerada como norma penal. Seria "uma proposio jurdica
autorizadora, reguladora do nascimento, contedo e extino da
relao jurdico-penal".
Atualmente, a doutrina tem destacado mais um aspecto da nor
ma penal, qual seja, 0 aspecto valorativo. Isso significa que a norma
revela que sua existncia visa tutelar um bem jurdico, de sorte
que no pode haver crime sem afetao ou ofensa ao bem jurdico
protegido ( nullum crime sine iniuria).
45

Marcelo Andr de Azevedo

Aspecto vaiorativo
^ K a m

i i ^ H / r i

(norm a de proibio)

vida
proibido matar
ou no matars

LEI PENAL
Art. 12a - matar algum.
Pena.- recluso de 6 a 20 anos.

mmm

Dirigida ao Juiz. Dever de imposio da pena.

2. CLASSIFICAO DA LEI PENAL


a) Leis penais incrim inadoras: descrevem os fatos punveis (pre
ceito primrio) e suas sanes (preceito secundrio). Tambm so
chamadas de leis penais em sentido estrito.
b) Leis penais no incrim inadoras:
-

/eis penais permissivas: so as que autorizam ou ordenam a


prtica de certos fatos tpicos. Ex.: art. 23 do CP.

leis penais exculpantes: so as que excluem a culpabilidade


de certos fatos tpicos e ilcitos. Ex.: art. 26 do CP.

- leis penais interpretativas: so as que esclarecem o contedo


de outras leis. Ex.: art. 327, do CP, art. 150, 40, do CP.
~ leis penais complementares: so as que delimitam 0 mbito
de aplicao de outras leis. Ex.: art. 5 do CP.
-

leis penais de extenso ou integrativas: so utilizadas para que


haja a tipicidade de certos fatos. Ex.: art. 14, II, e art. 29 do CP.

3. CARACTERSTICAS DA LEI PENAL


a) exclusividade: somente a lei penal pode definir crimes e suas
sanes.
b) imperatividade: possibilidade de aplicao da sano a quem
descumprir seu mandamento.
46

Da lei penal

c) im pessoalidade: em regra, a lei no criada para aplicar a


um fato concreto. Dirige-se abstratamente a fatos futuros. Como
exceo, pode-se citar a anistia e a aboitio criminis.
d) generalidade: o preceito primrio da lei penal dirige-se a
todas as pessoas. 0 preceito secundrio (sanes) dirige-se tam
bm a todos, mas especificamente aos juizes, encarregados de sua
aplicao.
4. LEI PENAL EM BRANCO
Conforme j exposto, a lei penal incriminadora possui duas par
tes: a) preceito primrio, que descreve a conduta (ao ou omis
so) ilcita; b) preceito secundrio, que expe a sano penal.
No entanto, algumas leis penais incriminadoras no possuem
preceito primrio completo, necessitando da complementao de
seu contedo por meio de outra norma (integradora ou comple
mentar). So as chamadas leis penais em branco. Segundo Binding,
"a lei penal em branco um corpo errante em busca de sua alma".
Temos duas classificaes: leis penais em branco em sentido
iato / im prprias / homogneas (o complemento do preceito pri
mrio deve se r formulado pela mesma instncia legislativa que for
mulou a ei penai em branco, isto , pelo Poder Legislativo) e leis
penais em branco em sentido estrito / prprias / heterogneas (0
complemento do preceito primrio formulado por instncia legis
lativa diversa da que formulou a lei penal em branco).
Exemplo (sentido estrito): no crime de trfico ilcito de drogas
(Lei n<> 11.343/06, art. 33) o preceito primrio do tipo penal no
discrimina as espcies de drogas proibidas, de sorte que ser ne
cessria outra norma para completar o tipo penal. No caso, se trata
de uma norma editada pelo Poder Executivo (instncia diversa do
Poder Legislativo).
Exemplo (sentido lato): no crime de conhecimento prvio de im
pedimento (CP, art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existn
cia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - de
teno, de trs meses a um ano) o preceito primrio do tipo penal
no elenca os impedimentos, mas sim a Lei n 10.406/02 (Cdigo
Civil). Nesse exemplo, o complemento formulado pelo prprio
Poder Legislativo.
47

Marcelo Andr de Azevedo

5. LEI PENAL INCOMPLETA OU IMPERFEITA


Chama-se de lei penal incompleta a que possui preceito secun
drio (cominao da pena) incompleto. Essa espcie de lei tambm
chamada de lei penal em branco inversa ou ao avesso.
No deve ser confundida com a lei penai em branco. A lei penal
incompleta, ao contrrio da lei penal em branco, possui preceito
primrio completo.
> Importante:
0 complemento do preceito secundrio obrigatoriamente se dar por
meio de outra lei (editada pelo prprio Poder Legisativo). Caso contr
rio, o princpio da reserva legal no estar sendo observado, tendo em
vista que " (...) no h pena sem prvia cominaao legal".

Exemplo de lei penal incompleta: no crime de genocdio (Lei n.


2.889/56) o preceito secundrio incompleto. Seu complemento
est no Cdigo Penal.
Art. i. Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em
parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; b) causar leso grave inte
gridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter
intencionalmente 0 grupo a condies de existncia capa
zes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d)
adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no
seio do grupo; e) e/etuar a trans/erncia /orada de crianas
do grupo para outro grupo. Ser punido.- com as penas do
artigo 121, 2% do Cdigo Penai no caso da fetra a; com as
penas do artigo 129, 2, no caso da letra b; com as penas
do artigo 270, no caso da letra c; com as penas do artigo

125, no caso da letra d; com as penas do artigo 148, no caso


da letra e.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Procurador
do Estado/PA/2009-CESPE: A lei penal em branco inversa ou ao avesso
aquela em que o preceito primrio completo, mas 0 secundrio recla

ma complementao, que deve ser realizado obrigatoriamente por uma


lei, sob pena de violao ao princpio da reserva legal.

48

Da lei penal

6. INTERPRETAO DAS LESS PENAIS


Interpretar reconstruir o contedo da iei, sua elucidao, de
modo a operar-se uma restituio do sentido do texto viciado ou
obscuro. De modo genrico, o objeto da interpretao a norma
jurdica contida em ieis, regulamentos ou costumes. A interpretao
das leis se trata quanto s fontes (origem), aos meios que emprega
e aos resultados.
6.1. Classificao quanto origem
a) interpretao autntica: realizada pelo prprio legislador.
Pode ocorrer no prprio texto da lei (interpretao autntica contextual) ou mediante uma lei editada posteriormente norma que
se dar a devida interpretao (interpretao autntica posterior).
fmportante:
A exposio de motivos, embora possa auxiliar a interpretao, no se
trata de interpretao autntica contextual.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Analista da rea Judiciria/STF/2008 - CESPE foi consi
derado como item incorreto: julgue os itens a seguir, relativos inter
pretao da lei penal: A exposio de motivos do CP tpico exemplo
de interpretao autntica contextual.

b) interpretao judiciria ou jurisprudnciaI: realizada pelos jui


zes e tribunais ao aplicar a norma aos casos concretos.
c) interpretao doutrinria: realizada pela doutrina, ou seja, pe
los tericos do direito.
6.2. Classificao quanto aos meios
a)
interpretao gramatical: verifica-se 0 significado literal das
palavras, mediante 0 emprego de meios gramaticais e etimolgicos.
5)
interpretao lgica ou teleoigica: busca-se a verdadeira fi
nalidade de sua elaborao. Reconstri a inteno do legislador vi
sando alcanar a vontade da lei. Desse modo, investiga a coerncia

49

Marcelo Andr de Azevedo

entre a lei interpretada e as demais leis (elemento sistemtico),


investiga tambm as condies e os fundamentos de sua origem
(elemento histrico).
6.3. Classificao quanto ao resultado
a) interpretao deciarativa: a letra da lei corresponde von
tade da lei.
b) interpretao restritiva: no h correspondncia entre o tex
to da lei e sua vontade. A letra da lei diz mais que 0 seu sentido.
0 alcance da lei deve ser restringido para alcanar sua vontade.
c) interpretao extensiva: no h correspondncia entre o tex
to da lei e sua vontade. A letra da lei diz menos que sua vontade.
Assim, 0 alcance da lei deve ser ampiiado para alcanar a sua
vontade.
Ouesto: possvel interpretao extensiva em relao s leis
penais incriminadoras? 1 posio: as leis penais incriminadoras de
vem ser interpretadas restritivamente, ao passo que as leis pe
nais permissivas se interpretam extensivamente, segundo 0 adgio
favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. Argumenta-se,
ainda, o princpio in dubio pro reo, como regra geral interpretativa;
2a posio: pode-se utilizar a interpretao extensiva. um erro
afirmar, desde o incio, que o resultado da interpretao deve ser
favorvel ao agente. Como a finalidade da interpretao apontar
a vontade da lei, s depois do emprego de seus meios surgir o
resultado.
6.4. Interpretao analgica (intra legem)
0 texto da lei abrange uma clusula genrica logo em seguida
de uma frmula casustica, sendo que a clusula genrica deve ser
interpretada e compreendida segundo os casos anlogos descritos
(frmula casustica).
Exemplo i: o homicdio passa a se r qualificado se for cometido
mediante paga ou prom essa de recompensa (art. 121, 2, I). Matar
algum em razo de recompensa um motivo torpe especificado
pela lei (frmula casustica). Na parte finai da redao do art. 121,

50

Da lei penai

2, I, consta que tambm qualifica o homicdio se for cometido


"p o r outro motivo torpe".
Exemplo 2.- art. 121, 2, iil: frmuia casustica: "com emprego de
veneno, fogo explosivo, asfixia, tortura". Clusula genrica: "outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum".
Gbs.: na analogia, a iei no possui a pretenso de aplicar seu
contedo a casos anlogos (aplicao analgica), mas acaba sendo
utilizada como forma de integrao. Assim, cuidado para que no
haja confuso entre as expresses interpretao analgica com
aplicao analgica (integrao do ordenamento jurdico).
7. AMAL0 G1A (ARGUMENTO ANALGICO O APUCAO ANALGICA)
No se trata de interpretao, mas sim de uma forma de autointegrao da lei para suprir lacunas. Consiste na aplicao de lei
reguladora de fato semelhante a um fato no previsto em lei. Na
analogia, como visto acima, a lei no possui a pretenso de aplicar
seu contedo a casos anlogos, mas acaba sendo utilizada como
forma de integrao, j que o fato semelhante no previsto em
lei. Possui como fundamento 0 adgio ubi eadem ratio, ib eadem
jus, ou seja, onde h a mesma razo, aplica-se 0 mesmo dispositivo
de lei.
So espcies de analogia:
a) analogia iegis ou legal: faz-se a aplicao da analogia tendo
por base outra disposio legal que regula caso semelhante.
b) analogia ju rs ou jurdica: faz-se a aplicao da analogia ten
do por base, ao invs de outra disposio legal que regula caso
semelhante, um princpio geral do direito.
c) analogia in bonam partem : aplica-se ao caso omisso uma lei
em benefcio ao ru. possvel a sua aplicao no mbito penal.
d) analogia in mcilam p a n e m : seria a aplicao ao caso omisso
de uma lei prejudicial ao ru. No se aplica no mbito do direito
penai.

51

APLICAO DA IES PENAI


Captulo 1 > le i penal no tempo
Captulo ii

Lei penal no espao

Captuio II! > Consideraes finais


sobre a aplicao da lei penal

Captulo

Sumrio i. Tempo do crime (tempus commissi


deflcti) - 2. vigncia da lei penai - 3 . Conflito
de leis penais no tem po: 3. 1. introduo; 3. 2.
Situaes de conflito ; 3.3 Combinao de leis
penais; 3.4- Lei intermediria; 3. 5. Lei penal
em branco e conflito de leis - 4. Lei excepcio
nal e iei tem porria - 5. Conflito aparente de
leis penais

2. TEMPO DO CRIME (TEMPUS COMMISS! DEUCT1)


importante a fixao do tempo em que o delito se considera pra
ticado para sabermos a lei que deve ser aplicada; para estabelecer
a imputabilidade do sujeito etc. Temos trs teorias acerca do tema:
a) Teoria da atividade: considera praticado 0 crime no momen
to da conduta (ao ou omisso), ainda que outro seja 0 momento
do resultado. 0 CP adotou esta teoria (art. 4). Exemplo: "A", com
a inteno de matar, desfere uma facada em "B". Logo em seguida
interrompido por terceiros. "B" levado ao hospital, mas no
suporta os ferimentos sofridos e morre cinco dias aps as facadas.
0 crime foi praticado (tempo de crime) no dia da facada e no no
dia da morte (momento da consumao).
b) Teoria do resultado: considera o momento da produo do
resultado.
c) Teoria mista: considera tanto o momento da conduta como o
do resultado.
Mmportante:
Ato infracional praticado por menor e resultado da infrao ocorrido
posteriormente ao momento da conduta (ex.: menor desfere facadas na
vtima que vem a falecer dias depois, ocasio em que jatingiu a maio
ridade): aplica-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, j que 0 ato
infracional foi praticado na poca em que era inimputvel (momento
da conduta).

55

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Considerou-se como errado o seguinte enunciado: "Fica sujeito ao C
digo Penal, e no s normas estabelecidas na legisiao especial do Es
tatuto da Criana e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos
e onze meses de idade, a tiros de revlver, atinge a regio abdominal
de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias aps
em conseqncia das leses recebidas (Magistratura/RS/2009).

> Importante:
Crime permanente praticado por menor que atinge a maioridade en
quanto no cessada a permanncia: aplica-se a legislao penal, tendo
em vista que passou a ser imputvei durante a prtica da conduta.

2. VIGNCIA DA LEI PENAL


Da mesma forma que as demais leis, a lei penal est sujeita, quan
to sua obrigatoriedade e efetiva vigncia, s mesmas regras de
publicao oficia! e decurso do prazo de vacatio. iguaimente, pode ser
revogada totalmente (ab-rogao) ou parcialmente (derrogao).
Em regra, os fatos praticados na vigncia de uma lei devem
ser por ela regidos ( tempus regit actum). Como exceo regra,
prevista a extra-atividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL,
e CP, art. 2), possibilitando a sua retroatlvidade (aplicao da lei
penal a fato ocorrido antes de sua vigncia) ou a ultra-atividade
(aplicao da lei aps a sua revogao), desde que ainda no es
gotadas as conseqncias jurdicas do fato.
A lei processual penal, por sua vez, possui aplicao imediata
(CPP, art. 2), independente de se r mais severa. Em relao s normas
concernentes priso provisria prevalece 0 entendimento de que
se trata de norma processual. Na hiptese de a lei possuir contedo
penal e processual (norma hbrida), deve prevalecer a parte penai.
3. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO
3.1. Introduo
A lei penal poder sofrer alterao sem que tenham sido esgo
tadas as conseqncias jurdicas da infrao, surgindo um conflito

56

Lei penai no tempo

de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja iniciado


sob a vigncia de uma iei e se ver consumado sob a de outra; pode
um crime ser praticado sob a vigncia de uma lei e ser a sentena
condenatria proferida sob a vigncia de outra, alterando os limi
tes das penas; na fase de execuo da pena pode surgir lei nova
fixando pena mais benvola para o mesmo crime.
Este conflito de leis penais solucionado pelo art. 5, XL, da
CF: "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". Dessa
norma constitucional, extraem-se os seguintes princpios: princpio
da irretroativid ad e da lei penal mais gravosa; princpio da retroatividade da lei penal mais benfica.
3.2. Situaes de conflito
Visando solucionar as hipteses de conflitos de leis penais no
tempo, devemos observar os princpios acima expostos e, ainda, as
demais regras dispostas no Cdigo Penal. Podemos ter as seguintes
situaes:
a)
aboiio crim inis (descrim inalizao): "Ningum pode ser pu
nido p o r fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria" (CP, art. 20). A lei nova (mais benfica) deixa de considerar
0 fato como crime. Essa regra aplicada mesmo aps o trnsito
em julgado da sentena. Cessam a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria. Observe-se que no cessa a obrigao civil
de reparao do dano causado pelo crime (efeito secundrio de
natureza extrapenal). Pode ser citada a Lei n 11.106, de 28.03.2005,
que revogou o crime de adultrio.
Obs.: a sentena penal condenatria possui efeitos principais
(imposio da sano penal) e efeitos secundrios (de natureza pe
nal e extrapenal)- Uma situao interessante surgiu com a Lei 10.823/03 (estatuto
do desarmamento) ao estabelecer um prazo para que os possui
dores e proprietrios de armas de fogo entregassem ou regulari
zassem o registro da arma. Durante esse prazo, no houve a inci
dncia do crime de posse de arma de fogo (e no do porte). Esse
prazo chamado de abolitio crim inis tem porria.

57

Marcelo Andr de Azevedo

Obs.: pode ocorrer a revogao formai da lei sem que ocorra a


abolitio criminis em razo de inexistlr a descontinuidade normativotpico. Como exemplo, pode ser citado o crime de atentado violen
to ao pudor (CP, a r t 214). Com 0 advento da Lei 12.015/2009, 0 art.
214 do CP foi formalmente revogado, mas no 0 crime de atentando
violento ao pudor, que passou a se r considerado como estupro (CP,
art. 213). A abolitio criminis somente ocorrer quando no houver,
na nova lei, previso da conduta proibida.
b) novcitio legis incrim inadora: a lei passa a considerar deter
minado fato como crime. No se pode aplic-la aos fatos ocorridos
antes de sua vigncia, em observncia ao princpio da anterioridade, nos termos do art. 5, XXXIX, da CF, e art. 1 do CP.
c) novatio legis in pe/us (lei nova mais severa): "a lei penai no
retroagir, salvo para beneficiar o ru" (CF, art. 50, XL). Assim, a lei
nova mais grave no pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes
de sua vigncia (princpio da irretroatividade da lei mais severa).
> importante:
Surgimento de lei nova mais severa durante a prtica de crime per
manente e crime continuado: aplica-se a lei nova, mesmo que mais
severa, se a sua vigncia anterior cessao da permanncia ou dos
crimes que caracterizaro a continuidade. Nesse sentido: Smula 711
do STF - A lei penal mais grave aptca-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou
da permanncia.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado^correto no concurso para Delegado de Polcia TO/2008
- CESPE: "Na hiptese de 0 agente iniciar a prtica de um crime per
manente sob a vigncia de uma lei, vindo o delito a se prolongar no
tempo at a entrada em vigor de nova legislao, aplica-se a ltima lei,
mesmo que seja a mais severa".
d) novatio legis in mellhis - "fex mitior" (lei nova mais benfica):
consoante 0 art. 5, XL, da CF, "a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar 0 ru, e art. 2, pargrafo nico, do CP, "a lei posterior; que
de qualquer modo favorecer 0 agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado".
58

Lei penai no tempo

Nestes termos, a lei nova mais benfica retroage aos fatos ocor
ridos antes de sua vigncia. H divergncia doutrinria acerca da
aplicao ou no da lei mais benfica durante a vacatio legis. Com
pete ao juiz da execuo aplicar, aps o trnsito em julgado, a lei
posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66,
I da LEP e Smula 611 do STF). Por fim, impende frisar que para a
determinao da iei penal mais favorvel, devem ser observadas
as suas conseqncias no caso concreto.
3.3 Combinao de leis penais
Discute-se acerca da possibilidade da combinao de vrias leis
para beneficiar o agente. Temos os seguintes entendimentos:
1. no possvel, haja vista que os princpios da ultra e da
retroatividade da ex mittor no autorizam a combinao de
duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma
terceira que beneficie 0 ru. Ademais, o juiz estaria legis
lando ao criar uma nova lei. Nesse sentido: Costa e Silva,
Nison Hungria e Anbal Bruno, bem como algumas decises
do STF e do STJ (STF: HC 98766, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, Dje 04/03/10; STj: HC 93.593/SP, Quinta Turma, jul
gado em 15/12/2009, Dje 08/02/2010).
2. possvel, uma vez que, se pode 0 todo, no teria proble
ma escolher parte de um todo e parte de outro, atendendo,
assim, os princpios da ultra-atividade e retroatividade ben
ficas. 0 juiz apenas efetua uma integrao normativa. Nesse
sentido: Basileu Garcia, Jos Frederico Marques, Magalhes
Noronha, Rogrio Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Flvio Gomes. 0 STj (Sexta Turma) e o STF (de
ciso de 2008) tambm j decidiram nesse sentido (STJ: HC
91.871/Rj, Sexta Turma, julgado em 01/12/2009, Dje 18/12/2009;
STF: HC 95435, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008).
3.4. Lei interm ediria
Pode ocorrer o surgimento de lei intermediria, ou seja, aquela
vigente depois da prtica do fato, mas revogada antes de esgo
tadas as conseqncias jurdicas da infrao penal. Mesmo nesta
59

Marcelo Andr de Azevedo

situao, o princpio da retroatividade da lei mais benigna perma


necer vlido.
|

lei revogada

r
I.

" (mais severa)

Lei interm ediria


revogada (mais benfica)

: Lei vigente
(mais s e v e ra );

tempo do crime

s !
.. No extra-atiya
|: . - (no uitra-ativa)

Extra-ativa (retroativa em rela


o lei anterior e uitra-ativa
em relao lei posterior)

Nao extra-ativa.
(irretroativa)

Exempio: Lei 1 cominando pena de recluso de 6 a 10 anos para


o crime. Lei 2 (intermediria) cominando para 0 mesmo crime pena
de 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, tambm para o mesmo crime, pena
de 8 a 12 anos. Supondo que 0 crime seja praticado durante a Lei 1,
mas o juiz ir condenar o ru e aplicar a pena sob a vigncia da Lei
3. Nesse caso, aplica-se a lei intermediria, que a mais favorvel.
3.5. Lei penal em branco e conflito de leis
Os princpios que regulam a sucesso da lei penal no tempo
devem ser observados. Sero aplicadas as disposies do art. 30
do CP quando a norma complementar ou integradora estiver ligada
a uma circunstncia temporal ou excepcional, ou seja, a norma ter
ultra-atividade.
Exemplo: o art. 269 do CP (Deixar 0 mdico de denunciar autori
dade pblica doena cuja notificao compulsria") uma lei penai
em branco, haja vista que outra norma deve especificar seu contedo
(elenco das doenas que devem ser denunciadas). Suponhamos que
doena no denunciada pelo mdico seja retirada do elenco com
plementar, deixando de ser de notificao compulsria. Se a doena
constava do elenco por motivo de temporariedade ou excepcionalidade, aplica-se a regra da ultra-atividade. Se a doena constava do
elenco por motivo que no excepcionai, o caso de retroatividade.
4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORRIA
Lei excepcional aquela que possui vigncia durante situao
transitria emergencial, como nos casos de guerra, calamidade p
blica, inundao etc. No fixado prazo de vigncia, que persistir
enquanto no cessar a situao que a determinou.
60

Lei penal no tempo

Lei tem porria, por sua vez, aquela que possui vigncia pre
viamente determinada. Pode-se dtzer que so leis autorrevogveis
e so criadas para atender situaes anmalas.
Nos termos do art. 30 do CP, "a lei excepcional ou temporria,
embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as cir
cunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado du
rante sua vigncia". Assim, o dispositivo permite que em relao
a essas Seis seja aplicada a ultra-atividade gravosa, devido sua
finalidade.
De acordo com a exposio de motivos do Cdigo Penal de
1940, o fundamento dessa regra "im pedir que, tratando-se de leis
previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas
sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento
dos processos penais".
>Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto no concurso para a Magistratura/PA/2009 - FGV
o seguinte enunciado: "Os crimes praticados na vigncia das leis tem
porrias, quando criadas por estas, no se sujeitam abolitio criminis em
razo do trmino de sua vigncia."

Por outro lado, ressalte-se que a ultra-atividade das leis tem


porrias ou excepcionais no infringe 0 princpio constitucional da
retroatividade da lei mais benfica, pois no h duas leis em con
flito no tempo, tendo em vista que as leis excepcionais ou tempo
rrias versam matria distinta, j que trazem no tipo dados espe
cficos. A questo relaciona-se com tipicidade e no com direito
intertemporal.
Porm, pode ocorrer o surgimento de lei posterior excepcional
ou tem porria mais benfica, regulando a prpria situao an
mala que determinou a vigncia da lei excepcional ou temporria,
hiptese em que a nova lei retroagir.
5. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENASS
Na hiptese de determinado fato apresentar dificuldade para
a correta adequao tpica, tendo em vista que aparentemente se
61

Marcelo Andr de Azevedo

mostra subsumido a mais de um tipo penal, surge o conflito apa


rente de normas. Assim, temos como pressuposto desse conflito a
unidade de fato e a pluralidade de normas (de tipos penais). Para
solucionar a questo, evitando o bis in idem, so apontados quatro
princpios:
i)
princpio da especialidade: no conflito entre um tipo penal
especfico e um tipo penal genrico, prevalece o especfico. 0 tipo
penal especfico (que pode estar contido no Cdigo Penal ou na
legislao penal especial) contm todos os elementos do tipo pe
nal genrico e outros que caracterizam a especialidade. Existe uma
relao de gnero e espcie. Esses elementos especficos so cha
mados de especiaiizantes, os quais podem tornar o fato mais grave
ou mais benfico ao agente.
Exemplos:

Tipo geral
(hom icdio - art. 121)

matar + algum

Tipo especial
(infanticdio - art. 123)

m atar + algum

Tipo geral

(art. 121 3o)


Tipo especial
(art. 302 do CTB)

(p r p rio fiiho), sob a


influncia do estado
puerpera, durante
o parto ou logo aps.

Homicdio culposo

Homicdio cuiposo

na direo de veculo
autom otor

Obs.: o tipo bsico gnero e o tipo derivado (forma qualifica


da ou privilegiada) espcie.

62

Tipo gerai
(art. 121, capu)

matar + algum

Tipo especial
(art. 121, 2, )

m atar + algum

p o r motivo ftil

Lei penal no tempo

P Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Pe/a ap/icaao do princ
pio da especialidade, a norma de carter especial exclui a de carter geral.
Trata-se de uma apreciao em abstrato e, portanto, independe da pena
prevista para os crimes, podendo ser estas mais graves ou mais brandas.
Por exemplo, a importao de iana-perfume, que considerada crime tr
fico de drogas e no contrabando" (Promotor de justia/GO/2010).

2) principio da subsidiariedade; 0 tipo subsidirio (norma sub


sidiria) descreve um crime autnomo com cominao de pena
menos grave que o previsto em outro tipo penal, chamado de nor
ma primria. A norma subsidiria funciona como um "soldado de
reserva", se aplicando quando no houver incidncia da norma
primria. A subsidiariedade pode ser:
a) subsidiariedade expressa: a prpria iei determina que s ser
apiicada a iei mais branda se 0 fato no constituir crime mais grave.
Exemplos: artigos 132, 238, 314, 325 e 337, todos do CP.
b) subsidiariedade tac/ta: quando as elementares de um tipo
esto contidas na forma de elementares ou de circunstncias aci
dentais de outro tipo.
Exemplos: 1) a ameaa (art. 147) integra o crime constrangimen
to ilegal (art. 146), de sorte que o agente cometendo 0 crime de
constrangimento ilegal mediante grave ameaa no responder
tambm pela ameaa; 2) por sua vez, o crime de extorso (art.
158) composto pelo constrangimento ilegal + a inteno do agente
de obter indevida vantagem econmica, de forma que praticada
a extorso no incide o art. 146; 0 crime de dano (art. 163) est
contido no furto qualificado (art. 155, 4, I), de modo que 0 agente
cometendo 0 crime de furto qualificado (arrombamento ou destrui
o do obstculo) no responder tambm pelo crime de dano.
3) princpio da consuno: ocorre a absoro de um delito por
outro. Situaes:
a)
crime progressivo: 0 agente desde o incio de sua conduta
possui a inteno de alcanar 0 resultado mais grave, de modo que
seus atos violam o bem jurdico de forma crescente. As violaes
63

Marcelo Andr de Azevedo

anteriores ficam absorvidas. 0 crime cie menor gravidade trata-se


de um crime cie passagem obrigatria, pois os bens jurdicos devem
ser conexos por estarem na mesma linha de desdobramento da
ofensa.
Exemplo; para consumar o homicdio necessariamente haver o
crime de leso corporal (crime de passagem).
b) progresso criminosa (sentido estrito): o agente produz o re
sultado desejado, mas, em seguida, resolve (substituio do doo)
progredir na violao do bem jurdico e produz um resultado mais
grave que o anterior. 0 fato inicial fica absorvido.
Exemp/o: o sujeito em um momento inicial pratica leses cor
porais na vtima. Em seguida, no satisfeito, resolve mat-la. Aqui
ocorre a substituio do dolo, ao contrrio do crime progressivo,
no qual o agente desde o incio possui a inteno de praticar a
ofensa de maior gravidade.
c) crime complexo: ocorre quando as elementares de um tipo
esto contidas em outra figura tpica, formando um tipo complexo.
Resolve-se pela aplicao do princpio da especialidade ou da sub
sidiariedade tcita.
d) crime-meio absorvido peo crime-fim: crime-meio, como o
prprio nome diz, aquele praticado pelo agente como meio de
atingir outra finalidade, que se trata do crime-fim. Apesar de ter o
agente praticado mais de um fato considerado crime (pluralidade
de fatos), incide apenas um tipo penal.
Exemplo: crime de falso (crime-meio) e estelionato (crime-fim).
Nos termos da Smula 17 do STj: "Ouando o falso se exaure no es
telionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido".
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto 0 seguinte enunciado: "Na considerao de
que o crime de falso se exaure no estelionato, responsabilizando-se
o agente apenas por este crime, 0 princpio aplicado para o aparente
conflito de normas o da: (...) consuno (Defensor Pblico/MA/2009
- FCC).

64

Lei penai no tempo

e)fato posterior no punvel: sempre que o fato posterior (even


tual crime posterior) se referir ao mesmo bem jurdico e mesma
vtima, ficar absorvido pelo primeiro (crime anterior), uma vez
que j houve a lesividade ao bem jurdico.
Exemplo: o agente destri a coisa furtada. No responder pelo
crime de dano (art. 163).
4)
princpio da alternatividade: aplica-se aos tipos mistos alter
nativos, isto , aqueles que descrevem crimes de ao mltipla. As
sim, mesmo havendo vrias formas de conduta (mais de um verbo)
no mesmo tipo, somente haver a consumao de um nico delito,
independente da quantidade de condutas realizadas no mesmo
contexto. Hz realidade, observa-se que no h conflito de normas,
mas conflito dentro da prpria figura tpica.
Exemplos; art. 122 do CP; art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

65

Captulo

Sumrio i. lerritoriatdade - 2. Lugar do cri


me (locus commissi delicti) - 3. Extraterritorialidade: 3.x. Extraterritoriafidade incondicionada; 3.2. Extraterritorialidade condicionada;
3.3, Princpios norteadores da extraterritorialidade - 4. Pena cumprida no estrangeiro.

1. TERRITORIALIDADE
Em regra, ao crime praticado no territrio nacional aplica-se a
lei brasileira. Como exceo, pode ocorrer a incidncia da lei de
outro pas a um crime praticado no territrio nacional, desde que
haja previso em convenes, tratados e regras de direito inter
nacional 0 Cdigo Penal adotou 0 princpio da territorialidade,
porm de form a tem perada ou mitigada por permitir a aplicao
de convenes, tratados e regras de direito internacional. Nessa
hiptese excepcional, temos a chamada intraterrtorialidade (Exem
plo: crime praticado por um embaixador no territrio brasileiro).
Conceito de territrio nacional:
a) sentido ju rd ico : espao sujeito soberania do Estado.
b) sentido m aterial, efetivo ou real: 0 territrio abrange a su
perfcie terrestre (solo e subsolo), as guas interiores, o mar
territorial (12 milhas martimas a partir da baixa-mar do lito
ral continental e insular ~ Lei n. 8.617/93) e 0 espao areo
correspondente (teoria da soberania sobre a coluna atmos
frica). No caso de territrio neutro, aplica-se a lei do pas
do agente.
c) territ rio p o r extenso ou flutuante: para os efeitos penais,
consideram-se como extenso do territrio nacional:
- as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza p
blica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se
encontrem (CP, art. 5, 1, i a parte).
67

Marcelo Andr de Azevedo

- as aeronaves e as embarcaes brasileiras (matriculadas


no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que se
achem, respectivamente, no espao areo corresponden
te ao alto-mar ou em aito-mar (CP, art. 50, i, 2* parte).
0 dispositivo est de acordo com a "lei da bandeira" ou
"princpio do pavilho".
Observa-se, segundo disposies do 2, que a legislao na
cional aplicada mesmo se o crime for praticado a bordo de ae
ronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, des
de que: 1) aeronave estrangeira privada se encontre em pouso no
territrio nacional ou em voo no espao areo correspondente; 2)
embarcao estrangeira privada se encontre em porto ou no mar
territorial do Brasil.
0 Brasil ratificou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Inter
nacional, de forma que caso no haja processo e julgamento de
certos crimes ocorridos em nosso territrio (crimes de guerra, cri
mes contra a humanidade e genocdio), o Tribuna! Penai interna
cional passar a ser competente para 0 julgamento (competncia
subsidiria).

2. LUGAR DO CRIME (LOCUS COMMISS! DELiCTl)


Nos termos do art. 6 do CP, considera-se praticado 0 crime no
lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se 0 resultado.
Existem vrias teorias acerca do lugar do crime, as principais
so:
a) teoria da atividade: local em que ocorreu a conduta;
b) teoria do resultado: local em que ocorreu 0 resultado;
c) teoria pura da ubiqidade, mista ou unitaria: local em que
ocorreu a ao ou omisso (conduta), no todo ou em par
te, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se 0
resultado.
0 Cdigo Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista. No se
deve confundir com as regras de competncia interna (processo

68

Lei penal no espao

penal), indep en d en tem en te de se tratar do art. 5 ou 7 do Cdigo

Penal.
0 dispositivo apiicvet aos chamados crimes distncia (a
conduta praticada em territrio estrangeiro e o resultado ocorre
no Brasil ou vice-versa). Se a conduta ou o resultado ocorreu no
territrio brasileiro, aplica-se nossa lei (CP, art. 50). Mesmo se a
conduta e o resultado ocorreram fora do territrio nacional, se
poder, em aguns casos, aplicar nossa lei ptria (CP, art. 7).
A hiptese de tentativa vem disposta na expresso "deveria
produzir-se 0 resultado". Para ser aplicado 0 art. 50, a circunstncia
alheia vontade do agente que Impediu a consumao do delito
deve ocorrer no territrio nacional. No h interesse do Estado de
punir o agente se nenhuma fase ofensiva do delito (execuo ou
consumao) tiver sido praticada em nosso pas.
3. EXTRATERRITORIALIDADE
0 artigo 70 dispe acerca da aplicao da lei brasileira a crimes
cometidos em territrio estrangeiro, ao passo que 0 art. 5 tra
ta da aplicao de lei brasileira a crimes cometidos em territrio
brasileiro.
3.1. Extraterritorialidade incondicionada
Apca-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora
do territrio, independentemente de qualquer condio, ainda que
o acusado seja absolvido ou condenado no estrangeiro. So os se
guintes crimes (CP, art. 7, 1):
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou funda
o instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil;
69

Marcelo Andr de Azevedo

3.2. Extraterritorialidade condicionada


Aplica-se a tei nacional a determinados crimes cometidos fora
do territrio, desde que haja 0 concurso de algumas condies
(art. 7o, ll, e 3, do CP, e, ainda, 0 art. 2, segunda parte, da Lei de
Tortura). So os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiros;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mer
cante ou de propriedade privada, quando em territrio es
trangeiro e a no sejam julgados.
Nestes crimes, a aplicao da lei brasileira depende do concur
so das seguintes condies:
a) entrar 0 agente no territrio nacional;
b) ser 0 fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasilei
ra autoriza a extradio;
d) no ter sido 0 agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
0 30 dispe de mais outra hiptese de extraterritorialidade
condicionada:
- crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil. Nesta situao, alm das condies previstas no 2,
deve-se ainda observar se: a) no foi pedida ou foi negada a
extradio; b) houve requisio do Ministro da justia.
3.3. Princpios norteadores da extraterritorialidade
a)
Princpio da proteo (de defesa ou real): aplica-se a lei na
cional ao crime cometido fora do territrio, visando tutela de
bem jurdico nacional (CP, art. 7 I, a, b e c, e 30, do CP, e, ainda.
70

Lei penat no espao

o art. 2, primeira parte, da Lei de Tortura). Para Damsio (op.


dt., 132), todas as aineas do art. 7, I, se referem ao prindpio da
proteo.
b) Princpio da universalidade (ou justia mundial): aplica-se a
lei nacional ao crime cometido em qualquer localidade e indepen
dentemente da nacionalidade do sujeito (CP, art. 70, I, d, e 11, a, do
CP).
c) Principio da nacionalidade (personalidade): 1) personalidade
ativa - aplica-se a lei nacional ao crime cometido por nacional fora
de seu pas (art. 70, li, b); 2) personalidade passiva - crime come
tido por nacional contra nacional, ou contra bem jurdico nacional.
d) Principio da representao (ou bandeira/pavilho): aplica-se
a lei nacional aos crimes praticados em aeronaves ou embarca
es, mercantes ou de propriedade privada, quando no forem
julgados no territrio estrangeiro (art. 7, li, c). Deflui-se, dessa for
ma, que sua aplicao subsidiria. Os destroos de navios ou
aeronaves so considerados extenso do territrio nos quais so
matriculados.
4. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO
Pode ocorrer que 0 agente seja condenado no estrangeiro e no
Brasil pela prtica do mesmo crime. Nesse caso, para no haver
a dupla punio pelo cometimento da mesma infrao (non bis in
idem), estabelece o art. 8 do CP que "a pena cumprida no estran
geiro atenua a pena imposta no Brasii pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas".

77

Captulo

III

Disposies finais

sobre d aplicao
da lei penal
Sumrio i. Eficcia da sentena estrangeira
- 2. Contagem de prazo - 3. Fraes no com
putveis de pena - 4. Aplicao das normas
gerais do Cdido Penai.

a. EFICCIA DA SENTENA ESTRANGEIRA


Nos termos do art. 9 do CP, a sentena estrangeira, quando a
aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas conseqn
cias, pode ser homologada no Brasil para:
- obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a
outros efeitos civis;
ii-sujeit-lo a medida de segurana.
Compete ao STj a homologao de sentena estrangeira (CF, art.
10 5, 1, i, de acordo com a EC n 45/2004).
A homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso
1, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da
existncia de tratado de extradio com 0 pas de cuja autoridade
judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio
do Ministro da justia.
2. CONTAGEM DE PRAZO
0 dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Saliente-se que
o prazo no direito penal, cuja importncia relaciona-se no cumpri
mento da pena, favorece ao acusado, uma vez que o primeiro dia
computado e, tambm, por se r improrrogvel. Os dias, os meses
e os anos contam-se pelo calendrio comum (gregoriano).

73

Marceio Andr de Azevedo

Exemplo: uma pena de 01 ano iniciada no dia 04 de janeiro de


2010, s 18 horas, ter seu trmino no dia 03 de janeiro de 2011,
s 24 horas.
Pelo Cdigo de Processo Penal, exclui-se o dia do comeo na
contagem dos prazos (CPP, art. 798, i).
Para a incidncia da prescrio e decadncia observa-se a regra
do art. 10 do Cdigo Penai.
3. FRAES NO COMPUTVEIS DE PENA
Na aplicao das penas privativas de liberdade e nas restritivas
de direitos, desprezam-se as fraes de dia. Na aplicao da pena
de multa, desprezam-se as fraes da unidade monetria vigente
(CP, art. 11).
4. APLICAO DAS NORMAS GERAIS DO CDiDO PENAL
Nos termos do art. 12 do CP, as suas regras gerais (previstas na
parte geral e na parte especial) possuem aplicao subsidiria em
relao s leis especiais. Observe-se que no se aplicar as regras
gerais do CP na hiptese da legislao especial regular a matria
de forma diversa. Exemplo: no se aplica a regra do crime tentado
(art. 14, II e pargrafo nico) s contravenes penais, uma vez
que a legislao especfica dispe que no se pune a tentativa de
contraveno.

74

Parte

Captuio i

iIi

> Introduo

Captulo > Fato tpico


Captulo II! > Ilicitude (antijurididdade)
Captulo IV > Culpabilidade
Captulo V

> Erro de tipo e erro de proibio

Captulo V! > Concurso de pessoas

Captulo

Sumrio i. Conceitos de crime - 2. Classifica


o doutrinria dos crimes - 3. Sujeitos ativo e
passivo - 4 - Objeto do crime.

1. CONCEITOS DE CRIME
a) M aterial (substancial): refere-se ao contedo do ilcito pe
nal, com anlise da conduta danosa e sua conseqncia social. As
sim, crime 0 "comportamento humano que, a juzo do legislador,
contrasta com os fins do Estado e exige como sano uma pena"
(Antolisel).
b) Formal (form al sinttico): conceito sob o aspecto da contra
dio do fato norma penal. " toda ao ou omisso proibida
pela lei sob ameaa de pena" (Heleno Cludio Fragoso). "Todo fato
humano proibido pela lei penal" (Giuseppe Bettiol).
c) Analtico (dogmtico ou form al analtico): enfoca os elementos
ou requisitos do crime. 0 delito concebido como conduta tpica,
antijurdica e culpvel (conceito tripartido), ou apenas como condu
ta tpica e antijurdica (conceito bipartido).
IME
tripartido)
Fato tpico

Fato tpico

Hicitude

Culpabilidade

Hicitude

Pelo conceito bipartido, a culpabilidade no elemento do cri


me, mas sim pressuposto de aplicao da pena. Assim sendo, pode
ter ocorrido o crime (fato tpico + illcitude) e mesmo assim ser 0
agente isento de pena.

77

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Promotor de justia/RO/2008/CESPE foi considerado
correto o seguinte item: "Na coao fsica irresistvel a conduta do coa
gido desprovida de voiuntaredade, de forma que 0 nico responsdve
peio delito 0 coator,: J na coao moral irresistvel 0 coagido age com
voiuntaredade, embora viciada ou forada, e com dolo. Por esse motivo,
na coao moral irresistvel, 0 coagido pratica crime, embora somente o
autor da coao seja punvel" (grifei). Percebe-se que foi considerado
0 conceito bipartido, pois foi afirmado que 0 coagido pratica crime.
Como ser visto posteriormente (Captuio: Culpabilidade), a coao
moral irresistvel uma causa de iseno de pena, que afasta a cul
pabilidade e no a tipicidade e a iicitude. Se a culpabilidade fosse
elemento do crime, uma vez afastada pela coao moral irresistvel,
no haveria rime.

Obs.: a diferena entre crime e contraveno penal, em ter


mos legais, vem disposta no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo
Penal: Considera-se crime a infrao penal a que a iei comina pena
de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao pe
nal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simpies ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Observa-se que a
distino formal se refere natureza da pena.
2. CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS CRIMES
a) crime sim ples: 0 tipo penal bsico (ex.: art. 121, caput, homicdio), sem conter circunstncia no tipo penal que modifique
a pena; crime qualificado: possui circunstncia que torna a pena
mais elevada do que a do tipo bsico (ex.: art. 121, 2 - ho
micdio qualificado); crim e privilegiado: possui circunstncia que
torna a pena menos grave do que a do tipo bsico (ex.: art. 242,
pargrafo nico).
b) crime comum: qualquer pessoa poder pratic-lo (ex.: ho
micdio, leso corporal, furto, roubo, estelionato); crime prprio:
exige uma qualidade especial do sujeito ativo (ex.: art. 312 - pe
culato, que requer a qualidade de funcionrio pblico); crime de
mo prpria: a conduta tpica somente pode ser realizada por uma
nica pessoa (ex.: art. 342 - falso testemunho).
78

Introduo

c) crime poltico: pune-se uma conduta que causa um dano ou


perigo de dano a bem jurdico de interesse da segurana do Es
tado. Pode ser: poltico prprio: tutela interesse do Estado (ex.:
artigos 8,10 e 13 da Lei 7.170/83); poftco imprprio: alm de tutelar
interesse do Estado, protege bens jurdicos individuais (ex.: artigos
15, 18 e 20 da Lei 7.170/83).
d) crime m ilitar prprio: previsto apenas no Cdigo Penal Mi
litar (ex.: art. 187 - desero); crime militar im prprio: a mesma
figura tpica do CPM prevista no CP ou em outras leis especiais
(ex.: 0 crime de furto previsto no CPM e no CP).
e) crime instantneo: a consumao imediata (ex.: art. 121
- homicdio); crime permanente: a consumao protrai no tempo
(ex.: art. 148 - seqestro); crime instantneo com efeito permanen
te: a consumao imediata, mas o resultado se prolonga no tem
po independente da vontade do agente (ex.: estelionato praticado
contra 0 INSS no recebimento de benefcio. Segundo posio do
STF, consuma-se com 0 primeiro pagamento, sendo que os demais
meses so efeitos permanentes).
f) crime habitual: depende de vrios atos habituais para confi
gurar a infrao (ex.: curandeirismo).
g) crime comissivo: 0 tipo penal descreve uma ao proibida
(ex.: art. 121). A norma penal proibitiva; crime omissivo prprio:
0 tipo penal descreve uma conduta omissiva, ou seja, um no fazer
proibido. A norma penai nesse caso preceptiva ou mandamental (ex.: art. 135 - omisso de socorro); crime omissivo im prprio
(comissivo por omisso): em certas situaes, mesmo o tipo penal
descrevendo uma ao, pode haver a sua execuo por omisso. 0
agente deixa de evitar o resultado quando podia e devia agir (ex.:
art. 121, c/c art. 13, 2, do CP).
h) crime monossubjetivo: o tipo exige apenas um agente re
alizando a conduta tpica, mas pode haver concurso de pessoas;
crime piurissubjetivo: o tipo exige dois ou mais agentes para a con
figurao do crime. Pode ser por conduta paralela (mesmo objetivo
- ex.: quadrilha), conduta divergente (aes so dirigidas de uns
contra os outros - ex.: rixa) e conduta convergente (ex.: bigamia).
79

Marcelo Andr de Azevedo

i) crime unissubsistem e: consuma-se com a prtica de um s


ato (ex.: injria verbal); crime plurissubsistem e: consuma-se com a
prtica de um ou vrios atos (ex.: art. 121 - homicdio).
j) crime consumado: ocorre quando se renem todos os elemen
tos de sua definio legal (art. 14, l); crime tentado:ocorre quando,
iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias
vontade do agente (art. 14, ); crime exaurido: conseqncia mais
lesiva aps a consumao (ex.: recebimento da vantagem aps a
extorso mediante seqestro).
K) crime de ao nica: o tipo prev apenas uma forma de
conduta (um verbo); crime de ao mltipla: o tipo prev vrias
formas de conduta (ex.: art. 122 - induzimento, instigao ou auxlio
ao suicdio). Os crimes de ao mltipla podem se r de ao alterna
tiva ou cumulativa. No caso dessa ltima, se o agente pratica mais
de uma ao, ter praticado mais de um crime.
1)
crime m aterial: 0 tipo descreve a conduta e o resultado naturalstico. Para consumar 0 delito necessrio 0 resultado naturalstico (ex.: homicdio, furto, roubo); crime form al (consumao
antecipada): 0 tipo descreve uma conduta que possibilita a produ
o de um resultado naturalstico, mas no exige a realizao deste
(ex.: no crime de extorso mediante seqestro 0 tipo descreve
a conduta de seqestrar, bem como descreve o resultado, que
0 recebimento da vantagem, mas para a sua consumao basta
o seqestro com 0 fim de alcanar o resultado); crime de mera
conduta: o tipo descreve apenas a conduta, da qual no decorre
nenhum resultado naturalstico externo conduta (ex.: porte ilegal
de arma de fogo). Obs.: para alguns autores, no existe diferena
entre crim es formais e de mera conduta, sendo que em ambos no
exigida a produo de nenhum resultado naturalstico.
m) crime de dano: consuma-se com a efetiva leso ao bem jur
dico (ex.: art. 121 - homicdio); crime de perigo: consuma-se com a
possibilidade de leso ao bem jurdico (ex.: art. 132 - periclitao).
Pode ser de perigo concreto, i.e., necessita de comprovao do pe
rigo (ex.: CTB, art. 309 - Dirigir veculo automotor, em via publica, sem
a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado
0 direito de dirigir, gerando perigo de dano), ou de perigo abstrato/
80

Introduo

presumido (ex.: art. 130 - perigo de contgio venreo), que dispen


sa a comprovao do perigo. Parte da doutrina critica a criao de
crimes de perigo abstrato sob a justificativa de haver violao do
princpio da ofensividade.
n) crime complexo: a) sentido estrito: reunio de condutas t
picas distintas (ex.: art. 159 - extorso mediante seqestro, que
consiste na fuso dos crimes de extorso e seqestro); b) sentido
amplo: reunio de uma conduta tpica e outras circunstncias. Ex.:
constrangimento ilegal (ameaa + outro fato no tipificado).
o)
crime pluriofensivo: protege mais de um bem jurdico no
mesmo tipo penai (ex..* art. 157 - roubo, que tutela os bens jurdicos
patrimnio e integridade corporal).
p) crime vago: possui como sujeito passivo entidades sem per
sonalidade jurdica (ex.: violao de sepultura - art. 210).
q) crime funcional: possui como agente o funcionrio pblico.
Pode ser /unctonaf prprio: a condio de funcionrio pblico es
sencial para configurao do crime, de forma que, sem ela, no h
sequer outro delito (ex.: prevaricao - art. 319). Funcional imprprio:
a ausncia da condio de funcionrio pblico desclassifica a infra
o (ex.: a ausncia da qualidade de funcionrio pblico desclassi
fica 0 crime de peculato-apropriao para apropriao indbita).
3. SUJEITOS ATIVO PASSIVO
0 sujeito ativo pode ser tanto quem realiza 0 verbo tpico (au
tor executor) ou possui 0 domnio finalista do fato (autor funcional,
segundo a teoria do domnio do fato), como quem de qualquer ou
tra forma concorre para o crime (partcipe, que concorre induzindo,
instigando ou prestando auxlio ao autor).
A Constituio Federal admitiu a responsabilizao pena! da
pessoa jurdica no art. 173, 50 (crimes contra a ordem econmica
e financeira e contra a economia popular) e no art. 225, 30 (crimes
contra o meio ambiente). Regulamentando as disposies consti
tucionais, foi editada a Lei 9.605/98 que trouxe expressamente em
seu texto a possibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo de
infrao penal contra o m eio ambiente (art. 30).
81

Marcelo Andr de Azevedo

No que tange ao sujeito passivo, distingue-se em: a) material


ou eventual: titular do bem jurdico violado ou ameaado; b) formal
ou constante: titular do mandamento proibitivo, ou seja, o Estado.
Observao:
- 0 Estado pode se r sujeito passivo eventual.
- A pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo em al
guns crimes.
- 0 morto no pode ser sujeito passivo, pois no titular de
direitos.
- Considera-se prejudicado aquele que sofreu algum prejuzo
com a prtica do delito.
- Ningum pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo
diante de sua prpria conduta.
4. OBJETO DO CRIME
0 objeto do crime subdivide-se em objeto jurdico e objeto ma
terial:
a) objeto jurdico: bem ou interesse tutelado pela norma. Exem
plos: no crime de homicdio a vida; no crime de furto 0 patrim
nio; a liberdade sexual, no crime de estupro.
b) objeto material: pessoa ou coisa atingida pela conduta crimi
nosa. Exemplos: no crime de homicdio 0 objeto material a pes
soa; no crime de furto a coisa subtrada. Pode haver crime sem
objeto material, como na hiptese de falso testemunho.

82

Captuio

1S

Sumrio 1. Conduta: 1.1. Teorias da conduta;


1.2. Caractersticas e elementos da conduta;
1.3. Formas de conduta; 1.4. Ausncia de con
duta - 2. Resultado - 3. Nexo de causalidade:
3.1. Teoria da equivalncia dos antecedentes
causais; 3.2. Outras causas que podem con
correr ou no para o resultado: 3.2.1. Causas
absolutamente independentes em relao
conduta do agente; 3.2.2. Causas relativamen
te independentes em relao conduta do
agente; 3.3. Nexo de causalidade nos crimes
omissivos - 4. Tipicidade: 4.1 Tipicidade for
mai (legal); 4.2. Tipo penai; 4-2.1. Elementos
do tipo penal incriminador; 4.2.2. Funes do
tipo; 4.3. Formas de adequao tpica; 4.4. Ti
picidade material; 4.5. Tipicidade conglobante;
4.6. Teoria da imputao Objetiva: 4.6.1. Consi
deraes iniciais; 4.6.2. Hipteses de excluso
da imputao objetiva - 5. Crime doloso: 5.1.
Definio; 5.2. Teorias sobre o dolo; 5.3. Ele
mentos do doio; 5.4. Espcies de dolo: 5.4.1Dolo direito e dolo indireto; 5.4-2. Dolo genrico
e dolo especfico; 5.4.3 Dolo normativo e dolo
natural; 5.4.4. Dolo gerai (dolus generais); 5.5.
Elemento subjetivo especial - 6. Crime culposo:
6.1. Conceito; 6.2. Elementos do crime culposo;
6.3. Modalidades de culpa; 6.4. Espcies de cul
pa; 6.5. Compensao de culpas; 6.6. Concor
rncia de crime culposo; 6.7. Diferena entre
dolo e culpa - 7. Crime preterdoloso - 8. ter
criminis - 9. Crime consumado - 10. Tentativa:
10.1. Conceito e natureza; 10.2. Pena da tenta
tiva; 10.3. Classificao; 10.4- Infraes que no
admitem a tentativa -1 1 . Desistncia voluntria
e arrependimento eficaz - 12. Arrependimento
posterior - 13. Crime impossvel: 13.1. ineficcia
absoluta do meio de execuo; 13.2 Absoluta
im propriedade do objeto material.

Como visto, sob 0 enfoque analtico, o crime tido como um


fato tpico e ilcito (conceito bipartido). Desse modo, 0 fato tpico
0 primeiro elemento do crime. Alguns autores usam a expresso
83

Marceio Andr de Azevedo

conduta tpica. Preferimos fato tpico, uma vez que a palavra fato
mais abrangente que conduta.
Isto porque, o fato pode abranger no s a conduta humana,
mas tambm o resultado naturalstico (modificao do mundo ex
terior) causado peia conduta. importante essa distino entre
fato e conduta, uma vez que o tipo penai pode prever a conduta
e um resultado, ou pode apenas prever uma mera conduta, sem
qualquer meno ao resultado. Assim, os elementos do fato tpico
dependem da espcie de crime descrito no tipo penal, ou seja, se
material, formal ou de mera conduta.
Os tipos penais que descrevem um resultado naturalstico e
exigem a sua produo para a consumao (que so os crimes
materiais), possuem como elementos: i ) conduta; 2) resultado na
turalstico; 3) nexo causai; 4) tipicidade.
Por outro lado, os tipos que no descrevem um resuitado natu
ralstico (crimes de mera conduta), ou, mesmo descrevendo-o, no
exige sua produo para a consumao (crimes formais), possuem
apenas dois elementos: 1) conduta; 2) tipicidade.
1. CONDUTA

Fato tpico
1. Conduta
2. Resultado
3. Nexo causai
4. Tipicidade
(form al + material)

Ilicitude

Culpabilidade
1. im putabilidade
2.. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

Conduta um agir humano, ou um deixar de agir, de forma


consciente e voluntria, dirigido a determinada finalidade. A con
duta deve ser concebida como um ato de vontade com contedo
(finalidade/querer interno). Para que a conduta seja tpica dever
ser dolosa (crime doloso) ou culposa (crime culposo).
Segundo predomina na doutrina, o Cdigo Penal adotou a teo
ria finalista da conduta de Hanz Welzel (atualmente essa teoria

Fato tpico

complementada por princpios Constitucionais). Entretanto, abaixo


segue evoluo das teorias da conduta.
1.1. Teorias da conduta
i)
Teoria causal-natvraiista ~ Concepo clssica (positivistan a ura lista de Von Liszt e Beling)
0 positivismo influenciou o surgimento das primeiras cincias
humanas. Essas foram marcadas pelos princpios positivistas, a
saber: momsmo metodolgico, isto , todas as cincias devem se
submeter a um nico mtodo, o das cincias naturais; ideal me
todolgico, ou seja, prevalncia da fsica matemtica; e explicao
causai, em recusa s explicaes finalistas.
Nesse cenrio, mais precisamente no final do scuio XIX, poca
do apogeu do positivismo cientfico, surge a concepo clssica do
delito, marcada por um dos princpios positivistas, a explicao cau
sai, em que so recusadas as explicaes finalistas (teleolgicas).
0 direito deveria buscar a exatido cientfica das cincias naturais.
Para a concepo clssica, o delito constitui-se de elementos
objetivos (fato tpico e ilicitude) e subjetivos (culpabilidade). A ao
humana tida como um movimento corporal voluntrio que produz
uma modificao no mundo exterior. Integram a ao: a vontade, o
movimento corporal e o resultado. A vontade despida de contedo
(fm alidade/querer-interno). Esse contedo (finalidade visada pela
ao) figura na culpabilidade.
Pode-se dizer que a ao voluntria se divide em dois segmen
tos distintos: querer-interno do agente, figurado na culpabilidade
(ao culposa: doo ou culpa), e processo causai, figurado no fato
tpico (ao tpica).
Ao tpica (fato tpico)

Ao "culposa" (dolo ou culpa)


(culpabilidade)

i - aspecto objetivo/externo (processo


causai): vontade sem finalidade;
movimento corporal e resultado.
- aspecto subjetivo/interno: contedo
da vontade.

Em sntese, a conduta apenas um processo causai despido de


contedo (finalidade/querer interno). 0 contedo da vontade (ele
mentos internos, anmicos) situa-se na culpabilidade.
85

Marcelo Andr de Azevedo

FATO TPICO
1. conduta (sem finalidade)
2. resultado

CULPABILIDADE

ANTIJURIDICIDADE

(teoria psicolgica)
-

dolo ou culpa (esp


cies de culpabilidade)

3. nexo causai
4. tipicidade

Segundo a teoria clssica, 0 dolo constitui-se dos seguintes ele


mentos: 1) conscincia da conduta, resultado e nexo causai (ele
mento cognitivo); 2) conscincia da ilicitude do fato (elemento nor
mativo); 3) vontade de praticar a conduta e produzir o resultado
(elemento volitvo).
Uma das crticas a essa teoria consiste no fato de que 0 direi
to estaria regulando processos causais e no condutas dirigidas a
um fim. inconcebvel a ao humana se r considerada um ato de
vontade sem contedo (finalidade), uma vez que a vontade deve
possuir finalidade.
2)
Teoria causal-valorativa ou neoJ^antisa - Concepo neocssica (norm ativista)
Teve influncia da filosofia dos valores de origem neokantiana,
desenvolvida pela escola de Baden (Wildelband, Richert, LasH). A
corrente filosfica neokantista surge como superao, e no nega
o, do positivismo, tendo como lema 0 retomo metafsica.
No campo jurdico, afirma que o direito como realidade cultural
valorativa. A noo de valor marca a diferena entre as cincias
naturais (mtodo ontolgico) e as cincias jurdicas (mtodo axiolgico). Pretende-se retirar o Direito do mundo naturalista, marcado
pelo "ser", e, por conseguinte, situ-lo numa zona intermediria
entre o "se r" e o "d eve r ser".
No entanto, apesar do discurso da admisso de valores no cam
po jurdico, permanece intacta a concepo causai da conduta. Por
outro lado, no campo da antijuridicidade, ao contrrio da teoria
causal-naturalstica, a tipicidade no constitui elemento autnomo
em relao antijuridicidade na estrutura do delito, pois toda ao
tipicamente antljurdica.

Fato tpico

A tipicidade no concebida apenas como descrio formalexterna de comportamentos, mas tambm materialmente como
uma unidade de sentido socialmente danoso, sendo que em muitos
casos era necessria a anlise de elementos subjetivos, como, por
exemplo, a inteno de apropriao no tipo de furto.
No campo da culpabilidade, vista no sentido de juzo de censu
ra, FRANK acrescentou um elemento normativo, a exigibilidade de
conduta diversa (teoria psicolgico-normativa da culpabilidade).
3) Teoria finalista - Concepo finalista (nco-fenomenolgica)
0 pensamento fenomenolgico afirma que toda conscincia
intencional. No h conscincia separada do mundo, pois toda
conscincia visa 0 mundo. Ta! pensamento fenomenolgico, aliado
a uma considerao ontolgica (investigao terica do ser), reper
cutiu no campo jurdico, tendo Hans Welzel desenvolvido a teoria
finalista da ao.
Welzel, parte da premissa de que deve ser investigada a nature
za das coisas (leis estruturais determinadas do "se r" - ontolgica)
para que o legislador possa se orientar no momento da elaborao
da lei. Desse modo, para Welzel, era decisivo determinar 0 "ser",
a natureza da coisa. Investigada, assim, a natureza da ao (seu
"ser"), haveria a formulao de um conceito pr-jurdico, que, se
aceito pelo legislador, no poderia por ele ser contrariado.
No entanto, na anlise do "se r", no caso, a prpria conduta
humana (objeto investigado), utiliza-se o mtodo fenomenolgico
diante de sua afirmao de que toda conscincia intencional
e que no h conscincia separada do mundo, pois toda cons
cincia visa o mundo. Deflui-se que a ao humana no pode
ser considerada de forma dividida (aspecto objetivo e subjetivo),
considerando que toda ao voluntria finalista, ou seja, traz
consigo o querer-interno. 0 processo causai dirigido pela von
tade finalista.
Desse modo, a ao tpica deve ser concebida como um ato de
vontade com contedo (finalidade/querer interno). 0 dolo e a culpa
so retirados da culpabilidade e passam a integrar 0 fato tpico.
Com isso, a conduta tpica passa a ser dolosa ou culposa.
87

Marcelo Andr de Azevedo

FATO TIPICO

ANT1JUR1D1CDADE

1. conduta
(aspecto doloso/culposo)
2. resultado
3. nexo causai
4. tipicidade

CULPABILIDADE
(teoria normativa pura)
i. imputabilidade
2. potencial conscincia da
ilicitude do fato
3. exigibilidade de
conduta diversa

No entanto, retira-se do doio seu aspecto normativo (conscin


cia da ilicitude). A conscincia da ilicitude, agora, potencial, passa a
figurar como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade
e da exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessa for
ma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seu eiemento normativo (conscincia da ilicitude), 0 dolo se torna natural.

Teoria finalista da ao
(dolo

situado no

fato tpico)

a. conscincia da conduta, resultado e


nexo causai

Teoria causai
(dolo situ ad o na culpabilidade)
1. conscincia da conduta, resultado e
nexo causai
2. conscincia da ilicitude do fato

2. vontade de praticara conduta e pro- ; 3. vontade de praticar a conduta e p ro duzir o resultado


duzir o resultado

Trata-se da teoria aceita majoritariamente pela doutrina na


cional, mas atualmente complementada por novas tendncias
Constitucionais.
4) Teoria social da aao
Considera a conduta sob 0 aspecto causai e finaltstico, mas
acrescenta o aspecto social. Concebe-se a conduta como um com
portamento humano socialmente relevante. A preocupao a sig
nificao social da conduta humana do ponto de vista da sociedade
(conceito valorado de ao).
5) Orientaes /uncionaiistas (teleolgico-funcional e racional)
Apesar da contribuio de Welzel, a teoria finalista continuou
estranha a sentidos e a valores, da mesma forma que a teoria
causafista da ao, impossibilitando, segundo parte da doutrina, a

Fato tpico

realizao da justia no caso concreto ou de cumprir as finalidades


do direito penal. passvei de crticas, tambm, a culpabilidade
da doutrina finalista (culpabilidade normativa), isto porque a afir
mao de que a culpabilidade mero juzo de (des)valor, restrita
vaiorao do objeto (puro juzo existente na cabea do juiz), se
mostra incompatvel com a funo que o princpio da culpabilidade
deve exercer dentro do sistema.
Nesse contexto crtico, surge um "sistema emergente", carac
terizado pela convico de que a construo do conceito de fato
punvel deva ser teleolgico-funciona! e racional. Esse sistema denomina-se de funcionalismo penal, que consiste em saber a funo
que o Direito Penai pode desenvolver na sociedade. Destacam-se
os estudos acerca da imputao objetiva e do resultado jurdico
relevante. Saliente-se, ainda, a ruptura da barreira existente entre
direito pena! e a poltica criminal.
Nessa seara, Roxin, em 1970, publica na Alemanha a obra Poltica~criminal e sistema jurdico-penal. 0 autor busca uma reconstruo
da teoria do delito com base em critrios poltico-criminais. Essa
orientao funcionalista de Roxin denominada de funcionalismo
teieolgico, valorativo, ou funcionalismo moderado. 0 Direito Penal
visto como uma forma atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para 0 modo da vigncia jurdica, pois
"transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias polticocriminais, e estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um
processo em cada uma de suas etapas, necessrio e importante
para a obteno do socialmente correto11 (Roxin).
Para Roxin (teoria personalista da ao), a ao a exterioriza
o da personalidade humana. Busca firm ar um conceito genrico
de ao (ao/om isso), sem xito, segundo Prado, "visto que a
combinao de dados nticos (realidade da vida/personalidade
humana) e juzos normativo-sociais no tm 0 condo de invalidar
a distino lgico estruturai existente entre ao e omisso, impossibilitadora da edificao de um conceito unitrio".
Outra orientao funcionalista apontada por Gnther Jakobs,
denominada de funcionalismo sistmico, normativista ou funciona
lismo radical, decorrente da teoria sistmica de Luhmann. 0 Direito
Penal deve visar primordialmente reafirmao da norma violada
89

Marcelo Andr de Azevedo

e o fortalecimento das expectativas de seus destinatrios. A ao


a produo de resultado evitve! peio indivduo (teoria da evitabllidade individual). Mo conceito de ao no est contido o binmio
vontade/conscincia. A noo conceituai de ao depende apenas
da possibilidade de influir no comportamento mediante uma moti
vao dirigida a evitar o resultado. 0 agente punido porque vio
lou a norma, sendo que a pena visa reafirm ar essa norma violada.
Em sntese, como bem sintetiza Luiz Flvio Comes, temos as se
guintes caractersticas:
a) funcionalismo m oderado (Roxin):
- orientaes poltico-criminais.
- acolhe valores e princpios garantistas.
- a pena possui finalidade preventiva (geral e especial).
- a pena no possui finalidade retributiva.
- culpabilidade e necessidade de pena como aspectos da
responsabilidade, sendo esta requisito do fato punvel, ao
lado da tipicidade e da antijuridicidade.
- culpabilidade como limite da pena.
b) funcionalismo radical (Jakobs):
- orientaes acerca das necessidades sistmicas.
- o direito um instrumento de estabilizao social.
- o indivduo um centro de imputao e responsabilidade.
- a violao da norma considerada socialmente disfuncional porque questiona a violao do sistema e no porque
viola bem jurdico.
- a pena possui funo de preveno integradora, isto ,
reafirmao da norma violada, reforando a confiana e
fidelidade ao Direito.
1.2. Caractersticas e elementos da conduta
So caractersticas da conduta: a) comportamento humano, con
sistente num movimento ou absteno de movimento corporal; b)
vo/untariedade.
90

Fato tpico

Como elementos ou aspectos, temos: a) aspecto interno ou ato


de vontade com finalidade: abrange: proposio de um fim ou o
objetivo pretendido pelo agente; seleo dos meios para obteno
do objetivo e a representao dos resultados concomitantes; b)
aspecto externo ou manifestao dessa vontade: consiste na exterio
rizao da conduta, com o desencadeamento da causalidade em
direo produo do resultado pretendido. Registre-se que ato
voluntrio no implica que seja livre, uma vez que o agente pode
ter agido diante de uma coao morai irresistvel.
> Importante:
Toda conduta humana deve ser consciente e voluntria.

1.3. Formas de conduta


Duas so as formas de conduta: a) cio: movimento corpreo
ou comportamento positivo (ex.: matar, subtrair, constranger); b)
omisso: absteno de um comportamento.
Os delitos que descrevem uma ao proibida so denominados
crimes comissivos. Os que descrevem uma omisso proibida so os
crimes omissivos prprios (ex.; omisso de socorro - CP, art. 135).
Saliente-se que as normas proibitivas (implcitas na lei penal) cor
respondem aos crimes comissivos, e as normas preceptivas ou mandamentais correspondem aos crimes omissivos.
Assim, para configurar um crime omissivo 0 agente deve violar
a norma mandamentai, deixando de fazer o que a norma deter
minava (obrigao de fazer). Ex.: no crime de omisso de socorro,
temos como norma mandamentai (implcita) "prestars socorro", j
nos tipos comissivos, 0 delito restar configurado quando 0 agente
violar a norma de proibio, fazendo 0 que a norma proibia (obri
gao de no-fazer). Ex.: no crime de homicdio temos como norma
proibitiva "no matars".
Porm, pode ocorrer que os delitos comissivos sejam pratica
dos mediante uma omisso. Isso ocorre nas hipteses em que 0
agente pode e deve agir (dever jurdico especial) para im pedir 0
resultado e se omite (CP, art. 13, 2). So os chamados crimes co
missivos por omisso ou omissivos imprprios.
91

Marcelo Andr de Azevedo

1.4. Ausncia de conduta


Conduta humana um ato de conscincia e vontade, de sorte
que inexistente a conscincia ou a vontade no h que se faiar em
conduta. Nessa situao, a pessoa no pratica uma conduta, de
sorte que no h fato tpico. Temos as seguintes hipteses:
) coao fsica irresistvel: ocorre fora fsica irresistvel nas hi
pteses em que opera sobre o homem uma fora de tal proporo
que o faz intervir como uma mera massa mecnica. A fora fsica
pode provir: 1) da natureza: Ex.: o sujeito levado pela correnteza
vindo a iesionar um terceiro. A fora pode ter origem no prprio cor
po do indivduo (movimentos reflexos); 2) da ao de um terceiro. Ex.:
A domina totalmente 8 e coloca uma faca em sua mo. Em seguida,
segura 0 brao e mo de B e empurra a faca no corao de C. Nesse
caso, B no praticou nenhuma conduta, mas sim A.
> Importante:
No h de se confundir coao fsica irresistvel (exciudente da condu
ta) com os casos de coao moral irresistvel (exciudente da culpabi
lidade). Se a coao irresistvel for apenas moral, no fica afastada a
vontade, mas apenas a vicia, de sorte que, segundo o art. 22 do CP, o
coagido, embora tenha praticado um fato tpico e ilcito, ser isento de
pena, afastando-se a culpabilidade. Por outro lado, se a coao (fsica
ou moral) for resistvel, no ser considerada como exciudente da con
duta ou da culpabilidade, mas sim como circunstncia atenuante (ob
servada na sentena condenatria no momento da fixao da pena).

k Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Promotor/RN/2oo9/CESPE foi considerado correto o
seguinte enunciado: "A coao fsica, quando elimina totalmente a vonta
de do agente, exclui a conduta; na hiptese de coao moral irresistvel,
h fato tpico e ilcito, mas a culpabilidade do agente excluda; a coao

moral resistvel atua como circunstncia atenuante genrica".


b)
inconscincia: a falta de capacidade psquica de vontade,
que faz desaparecer a conduta. Ex.: movimentos praticados em es
tados de sonambulismo, hipnose, desmaio, crise epilptica, estado
de coma etc. A inconscincia no deve se r confundida com a hip
tese de conscincia perturbada, pois nesse caso existe a conduta
92

Fato tpico

(ex.: crime praticado por doente mental - art, 26). Na conscincia


perturbada h conduta (ato de vontade), ao passo que na ausncia
de conscincia (inconscincia) no h vontade e, assim, desapare
cer a conduta tpica.
2. RESULTADO
Art. 13. 0 resultado, de que depende a existncia do crime,
somente impudvei a quem lhe deu causa. (...)

Fato tpico

Hicitude

1. Conduta (dolo ou culpa como aspecto)

2. Resultado
3. Nexo causai
: 4, Tipicidade (form al + material)

Segundo a e o ria naturalstico, resultado modificao do mun


do exterior causada pela conduta. Essa modificao pode ser fsica
(ex.: destruio de objeto - art. 163), fisiolgica (ex.: leso corporal
- art. 129) ou psicolgica (ex.: percepo da ofensa - art. 140). Com
esse conceito, observa-se que nem todo crime possui resultado
naturalstico, como ocorre com os crimes de mera conduta.
De acordo com 0 resultado naturalstico, as infraes penais
classificam-se em:
- crim e m aterial: 0 tipo exige para sua consumao a produo
de um resultado naturalstico. Exemplo: no art. 121, 0 tipo exi
ge resultado naturalstico morte da vtima, isto porque, para
que haja a consumao de um crime necessria a realiza
o de todos os elementos de sua definio legal e, no caso
do homicdio, necessrio que algum mate outrem.
- crime form al: 0 tipo descreve uma conduta que pode causar
um resultado naturalstico, mas no exige a realizao des
te, muito embora o resultado externo conduta esteja pre
visto no tipo. Exemp/o: extorso mediante seqestro. 0 tipo
descreve a conduta (seqestro) e um resultado naturalstico
externo conduta (recebimento de qualquer vantagem como
condio ou preo do resgate), mas no exige para a consu
mao que esse resultado se produza.
93

Marcelo Andr de Azevedo

- crim e de m era conduta: o tipo descreve apenas uma condu


ta. No exige para sua consumao um resultado naturastico externo ao, bem como no descreve esse resultado
no tipo. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo. 0 tipo descre
ve apenas a conduta de portar arma de fogo, deixando de
vincul-la a causao de algum resultado naturalstico, como
a morte de uma pessoa.
Gbs.: alguns autores no fazem distino entre crime formal e
de mera conduta.
Por outro lado, alm da teoria naturalstica, existe a chamada
teoria normativa ou jurdica no que tange ao conceito de resultado
do crime. Segundo esta teoria, resultado a leso ou a possibili
dade de leso a um bem jurdico tutelado pela norma p e n a l Com
esta concepo, todo crime possui resultado (resultado normativo
ou jurdico). Atualmente, esta concepo de resultado vem sendo
analisada no campo da tipicidade em seu aspecto m aterial
Obs.: muito embora o art. 13, caput, conste que para a existncia
de um crime necessrio um resultado, predomina na doutrina
que esse resultado o resultado naturalisico. Sendo assim, nem
todo crime possuir resultado, mas somente os crimes materiais,
uma vez que os crimes formais e os crimes de mera conduta no
dependem da produo do resultado naturalstico. Entretanto, ao
se adotar o conceito de resultado normativo, o referido artigo es
taria correto, sem a necessidade de interpretao restritiva, uma
vez que todo crime possui resultado normativo (leso efetiva ou
potencial ao bem jurdico tutelado).
3. NEXO DE CAUSALIDADE
Art. 13. ...Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.

Fato tpico
1.
2.
3.
4.

Conduta (dolo ou culpa como aspecto)


Resultado
Nexo causai
Tipicidade (form al + material)

Ilicitude

Fato tfpico

3.1. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais


A conduta humana pode ser a causa de um resultado naturals
tico (modificao do mundo exterior). Ouando isso ocorre, tem-se
a relao de causalidade.
Considera-se causa a conduta sem a qual 0 resultado no teria
ocorrido. Assim, necessrio que haja relao de causalidade en
tre a conduta e o resultado material. Trata-se de anlise de dados
referentes ao plano fsico, de acordo com as leis naturais.
Nos moldes do art. 13, coput, 2a parte, do CP, foi adotada a
teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua
nonX uma vez que se considera causa qualquer condio que con
tribua para a produo do resultado naturalstico.
Segundo 0 denominado procedimento hipottico de eliminao
de Thyrn, causa todo antecedente que, suprimido mentalmente,
impediria a produo do resultado como ocorreu.
Exempo: Theo desfere uma facada (conduta de matar) em Zeus.
Em decorrncia dos ferimentos causados pela facada (nexo causai)
resulta a morte de Zeus (resultado), ou seja, Theo deu causa ao re
sultado morte. Se Theo no tivesse desferido a facada 0 resultado
morte no teria ocorrido "como ocorreu".
Entretanto, essa teoria da equivalncia muito ampla, uma vez
que permite 0 regresso ao infinito (regressus ad infnitum) na inves
tigao do que seja causa. Exemplificando, pode-se dizer que 0 fa
bricante e 0 comerciante da faca utilizada em um homicdio deram
causa ao resultado morte, pois se no fossem a fabricao e venda
da faca o resultado morte no teria ocorrido no caso.
Visando limitar esse regresso no campo da causao (causali
dade material), a iegislao dispe sobre os limites. Um dos limites
a anlise se o sujeito (aquele que deu causa) agiu com dolo ou
culpa em relao ao resultado. No exemplo acima, o comerciante e
o fabricante da faca, apesar de darem causa ao resultado (causa
o), no responderiam pelo crime, uma vez que no agiram com
dolo ou culpa.
Nessa hiptese, entendemos que houve nexo causai (causao
ou nexo causai m aterial), mas no haver imputao, uma vez que
95

Marcelo Andr de Azevedo

o agente no agiu com dolo ou culpa. A Imputao matria relati


va tipicidade e no ao nexo causai (causao). Entretanto, alguns
autores entendem que se a conduta no for dolosa ou culposa, no
haver nexo causai.
Assim, para que ocorra o fato tpico (conduta, resultado, nexo
causai e tipicidade) no basta que algum tenha com sua conduta
dado causa a um resultado (causao material). Isto porque, in
dispensvel a anlise de questes no plano normativo (mbito da
tipicidade), como, por exemplo, a presena de dolo ou culpa (impu
tao subjetiva), ou ainda de outros critrios relacionados ao risco
(imputao objetivo - que ser objeto de estudo mais adiante).
Exemplo: um suicida atira-se em frente a um veculo em movi
mento (o condutor seguia as regras de trnsito), vindo a falecer
em decorrncia dos ferimentos causados pelo atropelamento. Nes
se caso, houve o nexo causai (fsico/m aterial) entre a conduta de
dirigir e o resultado morte, mas, como visto, apesar do nexo cau
sai fsico (causao), o fato praticado pelo motorista no tpico
ante a ausncia de conduta dolosa ou culposa (no h imputao
subjetiva).
0 nexo causai (causao) possui aplicao apenas em relao
aos crimes materiais, pois estes exigem para a sua consumao a
produo do resultado naturalstico (modificao do mundo exte
rior), ao contrrio dos crimes formais e de mera conduta.
3.2. Outras causas que podem concorrer ou no para o resultado
3.2.1. Causas absolutamente independentes em relao conduta
do agente
Nas trs hipteses abaixo haver a excluso do nexo causai
(CP, art. 13, caput), haja vista que a conduta do agente no possui
relao com 0 resultado morte. Este responder pelos atos pratica
dos. Nos exemplos citados, responder por tentativa de homicdio,
considerando que agiu com animus necandi. Vejamos:
a)
causa preexistente absolutamente independente em re/ao
conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: 0 agente A fere mor
talmente a vtima B, que vem a m orrer exclusivamente pelos efeitos
do veneno que havia ingerido antes da conduta do agente. No h
nenhuma relao da conduta do agente com a morte da vtima.
96

Fato tpico

b) causa concomitante absolutamente independente em relao


conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A fere mortalmente
B no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente
pelo disparo de arma de C, que, por sua vez, desconhecia a con
duta de A.
c) causa superveniente absolutamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A ministra veneno na
refeio de 8. Entretanto, antes de o veneno produzir 0 efeito ietal,
B vem a m orrer exclusivamente de um colapso cardaco.
5.2.2. Causas reiaivam ente Independentes em relao conduta
do agente
Nas causas preexistentes, concomitantes ou supervenientes rela
tivamente independentes (ietras a, b e c abaixo), 0 agente respon
der pelo resultado causado (imputao do resultado), j que a
causa que concorreu para o resultado encontra-se na mesma linha
de desdobramento naturai da conduta.
a) causa preexistente relativamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A desfere facadas em
B (portador de hemofilia), que vem a falecer em conseqncia dos
ferimentos aliado a seu estado de homifilia.
b) causa concomitante relativamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A desfere facadas em
8, no exato instante em que este est sofrendo um ataque carda
co. Prova-se que os ferimentos contriburam para a morte.
c) causa superveniente relativamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A, com inteno
de matar, golpeia gravemente B, que levado a um hospital vem a
falecer em virtude de ter contrado broncopneumonia durante 0
tratamento, em virtude de seu precrio estado de saude causado
pelas leses praticadas por A.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Procurador do Estado/CE/2008 - CESPE): Denis desferiu cinco faca
das em Henrique com inteno de matar. Socorrido imediatamente e

97

?]

Marcelo Andr de Azevedo

encaminhado ao hospital mais prximo, Henrique foi submetido a cirur


gia de emergncia, em razo da quai contraiu infeco e, finalmente,
faleceu. Acerca dessa situao hipottica, assinale a opo correta,
com base no entendimento do STF. (...) C - No houve rompimento do
nexo de causalidade, devendo Denis responder por homicdio doloso
consumado.

d)
causa superveniente relativamente independente em recio
conduta do agente que, por si s, produziu o resultado (CP, art. 13,
i).

Nos termos do art. 13,


a supervenincia de causa relativa
mente independente exclui a imputao quando, por si s, produ
ziu 0 resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou.
Exemplo i: A golpeia B, que levado a um hospital e vem a
falecer exclusivamente em virtude dos ferimentos oriundos de um
desabamento.
Exemplo 2: A golpeia B, que colocado em uma ambulncia. No
caminho do hospital o veculo se envolve em um acidente. Em virtu
de do acidente, B sofre ferimento que, por si s, causa a sua morte.
Nestes dois exemplos, o resultado naturalstico morte no ser
imputado ao agente. Entretanto, o agente dever responder pelos
atos anteriorm ente praticados. Se a inteno do agente era ma
tar a vtima, responder por tentativa de homicdio. Se a inteno
era apenas causar teses corporais, responder por leso corporal
(leve, grave ou gravssima) consumada.
Alguns autores sustentam que nessa situao (art. 13, i)
houve o rompimento do nexo causai, por isso o resultado no ser
imputado ao agente. Entendo que no se trata de rompimento
do nexo causai (causao m aterial), uma vez que se no fosse
a conduta do agente a vtima no teria sido atingida pela causa
superveniente. Na verdade, a conduta do agente causa do re
sultado (nexo causai naturalstico), mas a lei exclui a imputao
do resultado final.

98

Fato tpico

Ressaite-se, por fim, que existe posicionamento no sentido


de que o CP abandonou nesta hiptese (art. 13, 1) a teoria
da equivalncia dos antecedentes causais para adotar a teoria
da causalidade adequada de Von Kries e Von Bar, bem como h
quem entenda que se trata de um exemplo de ter 0 CP adotado
a teoria da imputao objetiva (m atria explicada no item 4.6).
Entretanto, apesar da discusso sobre qual teoria foi adotada
no art. 13, 1, do CP, certo que a teoria da equivalncia dos
antecedentes causais (conditio sne qua non) foi mitigada nessa
situao ( 10).
Em resumo, no que tange s causas supervenientes relativa
mente independentes:

\
I __ 1) que, por si s, causou 0 resultado: o resultado
I
no ser imputado (art. 13, 1)
2) que, aliada a causa antecedente, causou o resul
tado: o resultado ser imputado (art. 13, caput)

3.3. Nexo de causalidade nos crimes omissivos


Nos crimes omissivos no existe nexo causai fsico (causao ma
terial), pois o agente no pratica nenhuma ao. O sujeito responde
pelo delito no porque sua omisso causou 0 resultado, mas por
que deixou de realizar a conduta que estava obrigado a realizar
para evitar 0 resultado. Verifica-se, assim, que a estrutura da con
duta omissiva essencialmente normativa e no naturalstica, ou
seja, nos crimes omissivos no foi adotada a teoria dos anteceden
tes causais, mas sim uma teoria normativa. Desse modo, mesmo 0
agente no tendo causado (causao materia) 0 resultado, este lhe
ser imputado (imputao). Alguns autores chamam essa situao
de nexo causai normativo, justamente para distinguir do nexo causai
fsico/material (causao).
99

Marcelo Andr de Azevedo

0 art. 13, 2o, trata dos chamados crim es om issivos im prprios


ou comissivos por omisso. Certas pessoas possuem um dever ju
rdico especial de agir para evitar o resultado. A omisso ser pe
nalmente relevante quando o omitente devia (hipteses descritas
nas letras a, b e c) e podia (possibilidade fsica) agir para evitar o
resultado.
Hipteses de dever jurdico de agir (art. 23, 2):
a) d ever legal: 0 sujeito tem por lei obrigao de cuidado, pro
teo ou vigilncia.
Exemplo: a me que deixa de alim entar 0 filho est descumprindo uma obrigao imposta por lei (CC, artigos 1.566, IV e 1.634, 0 *
Assim, no caso de falecimento do menor, a genitora responder por
homicdio doloso ou culposo, dependendo do caso. H tambm 0
dever legal de agir nas atividades desem penhadas por certas pes
soas, como policiais e bombeiros.
b) garantidor: 0 agente assume a responsabilidade da no
ocorrncia do resultado, haja contrato ou no.
Exemplo: Um salva-vidas assume a responsabilidade de evitar
afogamentos. Caso perceba que um nadador esteja se afogando,
deve agir para evitar o resultado morte. Se podia agir e se omitiu,
responder pelo resultado que deixou de evitar. Se a omisso foi
voluntria, e sobrevier a morte, responder por homicdio doloso.
c) ingerncia: em virtude da prtica de seu comportamento an
terior (risco criado), 0 agente assume a responsabilidade de im pe
dir o resultado.
Exemp/o: 0 agente que, sem inteno, provoca um incndio fica
obrigado a im pedir a sua propagao.
Ressalte-se, por fim, que no basta o d e ve r jurdico para imputar 0 resultado ao agente. Deve ser analisado se o agente podia
agir, verificando-se, para isso, a possibilidade real e fsica. neces
srio, ainda, que o agente tenha conscincia da situao de fato e
do dever de agir. Se o agente no possui conscincia da situao
de fato, incide em erro de tipo. Se no tem a possibilidade de co
nhecer 0 dever de agir, incide em erro de proibio.

Fato tpico

importante:
Em resumo, pode-se dizer acerca das teorias adotadas peio Cdigo
Penal sobre o nexo causai:
Art. 13, CP
Teoria da equivalncia dos antecedentes causais (condito
sine qua non)
2a posio: Teoria da equivalncia dos antecedentes causais
(condtto sine qua non) temperada; 2a posio: Teoria da cau
salidade adequada; 3a posio: Teoria da imputao objetiva.

Teoria normativa.

^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Sobre o tema, vejamos a seguinte questo abordada no concurso para
Procurador da Repblica/MPF/2006: "A regra da imputao acolhida
pelo Cdigo Penal: (a) exclusivamente a da equivalncia dos antece
dentes causais; (b) a da condito sine qua non com temperamentos;
(c) suficiente para determinar a atribuio do resultado ao autor; (d)
incompatvel com a teoria da imputao objetiva que incorpora a
noo do risco", Foi considerada correta a ietra b.
Dica.* se no concurso for perguntado apenas qua! a teoria ado
tada peio Cdigo Penal acerca do nexo causa!, !embre-se da regra:
teoria da equivalncia dos antecedentes causais ( condito sine qua
non).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Magistratura/TRF4a/XI - 2004) Assinalar a alternativa correta. 0 art. 13
do Cdigo Penal adotou, relativamente ao nexo causai, a doutrina da
condito sine qua non ou teoria da equivalncia dos antecedentes cau
sais. a) Segundo tal doutrina ou teoria, considera-se causa toda a ao
ou omisso sem a qual 0 resultado no teria ocorrido da forma como
ocorreu (...).

101

Marcelo Andr de Azevedo

4. TiPlODADE

Fato tpico
1.
2.
3.
4-

ilicitude

Conduta (dolo ou culpa como aspecto)


Resultado
Nexo causai
Tipicidade (form al + material)

4.1. Tipicidade formal (legal)


A tipicidade /orma] a conformidade entre o fato praticado e
o tipo penal. Em outras palavras, a adequao do fato ao tipo
penal.
Exemplos: joo subtraiu para si o carro de Maria: esse fato
amolda-se ao art. 155, caput, do CP; Maria matou Jos: esse fato
amolda-se ao art. 121 do CP.
Segundo orientao adotada pela doutrina ptria, ocorrendo a
tipicidade presume-se a Ilicitude (a tipicidade possui carter indicirio/ratio cognoscendi da ilicitude). Essa presuno ser afastada
com a existncia de alguma das causas de excluso (ex.: legtima
defesa, estado de necessidade).
Obs.: Principais fases da tipicidade: a) independncia (Being):
no h ligao do fato tpico com a ilicitude e com a culpabilidade.
0 tipo descreve apenas o acontecimento objetivo, sem qualquer
valorao; b) carter indictrio da iicitude (Mayer): ocorrendo o
fato tpico h um indcio de ilicitude (adotada pelo CP); c) essncia
("ratio essend") da ilicitude (Mezger): todas as condutas tpicas
so ilcitas. Tipicidade e ilicitude no so institutos distintos. A tipi
cidade integra (essncia) a ilicitude, de sorte que a tipicidade no
possui autonomia; d) teoria dos elementos negativos do tipo (iiicitude sem autonomia): da mesma forma que a teoria acima, todas as
condutas tpicas so ilcitas. No entanto, para essa teoria, as causas
de excluso da ilicitude integram a tipicidade. Assim, para um fato
ser tpico, no deve estar presente nenhuma causa de excluso
da ilicitude. Ex.: se o agente mata algum em legtima defesa no
haveria sequer a tipiddade.
102

Fato tpico

P Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado Incorreto o seguinte item: "julgue os itens seguintes,
acerca do fato tpico e de seus elementos. Segundo a teoria dos ele
mentos negativos do tipo, as causas de excluso de culpabilidade de
vem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste, resultando
no conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto (Defen
sor Pbtico/AL/2009/CESPE)".
4.2. Tipo penal
0 tipo penal descreve uma conduta (ao ou omisso) proibida.
4.2-1. /ementos do tipo penal incrim inador
0 tipo penai possui elementos objetivos (aspectos materiais e
normativos) e subjetivos (dados relacionados conscincia e von
tade do agente).
Elementos objetivos
descritivos
Elementos objetivos
normativos

Doio
Elementos subjetivos
especiais

a) elem entos objetivos (tipo objetivo):


- objetivos descritivos: descrevem os aspectos materiais da
conduta, como objetos, animais, coisas, tempo, iugar, forma
de execuo. So atos perceptveis pelos sentidos, que no
exigem nenhum juzo de valor para compreenso de seu
significado.
- objetivos norm ativos: so descobertos por intermdio de um
juzo de valor. Expressam-se em termos jurdicos (ex.: funcio
103

Marcelo Andr de Azevedo

nrio pblico, documento, cheque, duplicata), extrajurdicos


ou em expresses culturais (ex.; decoro, pudor, ato obsceno).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Em matria de tipici
dade, (A) o uso de expresses "indevidamente", "sem justa causa" re
presenta a presena, no tipo, de um elemento normativo" (Procurador
do Estado/RR/2006/FCC).
b) elementos subjetivos (tipo subjetivo):
~ elemento subjetivo geral (dolo): o co rre quando o agente quer
o resultado ou assume o risco de produzi-lo (ve r item 5).
- elem entos subjetivos especiais (elemento subjetivo do injusto):
so dados que se referem ao estado anmico do autor (in
teno especfica distinta do dolo). 0 tipo contm como ele
mento uma finalidade especfica do agente. Esses elementos
indicam o especial fim ou motivo de agir do agente. Exemplos:
para si ou para outrem; com o fim de obter; em proveito
prprio ou alheio; por motivo de; para fim libidinoso etc*
4.2.2. Funes do tipo
0 tipo penal, por sua vez, possui certas funes: a) funo indi
ciaria: com a prtica de um fato tpico presum e-se a antijuridici
dade, que poder ser excluda diante de uma das justificativas; is)
funo de garantia: 0 sujeito s poder ser punido pela prtica de
fato incriminado pela lei penai; c) funo d iferen cia d ora do erro:
como 0 dolo do agente deve abranger todos os elementos do tipo
objetivo, somente poder se r punido pela prtica de um fato do
loso quando conhecer as circunstncias fticas que 0 constituem. 0
desconhecimento de um ou outro elemento do tipo objetivo afasta
o dolo, constituindo-se em erro de tipo.
4.3.

Formas de adequao tpica

a)
adequao tpica de subordinao im ediata ou direta: o fato
se amolda ao tipo penal de forma imediata, independente de outra
norma.

Fato tpico

Exemplo: A desfecha um tiro em B, que vem a falecer em virtude


dos ferimentos. 0 fato (conduta, resultado, nexo causa!) se amolda
diretamente ao art. 121 do CP (matar algum).
b)
adequaao tpica de subordinao m ediaa ou indireta: 0
fato no se amolda ao tipo penai de forma imediata, sendo neces
sria a aplicao de outra norma, chamada de norma de extenso.
A figura tpica se estende para abranger este fato. Temos a am plia
o temporal, como no caso de tentativa (art. 14, i), e a ampliao
espacial e pessoal do tipo, na hiptese de participao (concurso
de pessoas ~ art. 29).
Exemplo: "A" desfecha um tiro em "B", que no vem a falecer
em virtude de interferncia de circunstncias alheias vontade
do agente. 0 fato (conduta, resultado, nexo causai) no se amolda
diretamente ao art. 121 do CP (matar algum), pois no houve a
morte, mesmo sendo essa a inteno de "A." Para haver a devida
adequao tpica necessria a aplicao do art. 14, 11, do CP.
Pode ainda ser citada como norma de extenso a norma do art.
13, 2, do CP (omisso reievante).
4.4. Tipicidade material
Atualmente, segundo predomina na doutrina penal e na juris
prudncia do STF e ST], para que ocorra o fato tpico, no basta a
adequao tpica legal (aspecto form al/legal da tipicidade), deve
ainda ser analisada a tipicidade em seu aspecto material, con
sistente na valorao da conduta e do resultado causado. Ou seja:
TiP!C!DADE = tipicidade formal + tipicidade materiai.
Para que um fato seja materialmente tpico, a conduta deve
possuir certo grau de desvalor e o bem jurdico tutelado deve so
frer um dano ou ter sido exposto a um perigo de dano, impregnado
de significativa lesividade. Segundo STF, "0 direito penal no se
deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor
~ por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevan
tes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja
ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria
ordem social" (HC 84.412).
Exemplo (ausncia de tipicidade material): joo subtraiu, para
si, um lpis de Maria. Esse fato se amolda ao art. 155, caput, do CP.
705

Marcelo Andr de Azevedo

Assim, ocorre a tipicidade/ormal. No entanto, esse fato no produ


ziu leso significante ao bem jurdico protegido pela norma, qual
seja, o patrimnio, de sorte que no haver a tipicidade material
e, por conseqncia, a tipicidade penal. Assim, o fato praticado
considerado materialmente atpico.
Tambm pode integrar o conceito de tipicidade material a an
lise da imputao objetiva (item 4.6), bem como 0 de tipicidade
conglobante (item 4.5).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foram considerados corretos os seguintes enunciados: "A tipicidade
material surgiu para limitar a larga abrangncia formai dos tipos pe
nais, impondo que, alm da adequao formal, a conduta do agente
gere tambm relevante leso ou perigo concreto de leso ao bem ju
rdico tutelado" (Magistratura/MG/2009); "0 princpio da insignificncia
revela uma hiptese de atipicidade material da conduta" (Delegado de
Polcia/Rl/2009); "A tipicidade material do fato depende, dentre outros
requisitos, da existncia de resultado jurdico relevante e da imputa
o objetiva da conduta" (Promotor/MPGO/2010).

4.5. Tipicidade conglobante


De acordo com Zaffaroni (em sua prim eira concepo de tipi
cidade conglobante), a tipicidade penai deriva da tipicidade legal
somada a tipicidade conglobante (tipicidade penal = tipicidade legal
+ tipicidade conglobante).
0 autor define a tipicidade da seguinte forma:
T1R11DADE LEGAL

TIPICIDADE

(Adequao form u
lao lega! do tip o )

CONGLOBANTE

a individualizao que a
iei fez da conduta, mediante
0 conjunto de elementos
descritivos e valorativos
(normativos) de que se vale
0 tipo fegal.

106

(Antinormatividade)
a comprovao de que a
conduta legalmente tpica
serd tambm proibido pea
norma, o que se obtm
desentranhando o alcance
da norma proibitiva
congiobado com as restantes
normas da ordem normativa.

Fato tpico

Segundo Zaffaroni, para haver tipicidade penal, preciso que a


conduta seja legalmente tpica (tipicidade legal) e, ainda, que haja
a antinormatividade e a ofensa ao bem jurdico (tipicidade congiobante). A antnormatividade consiste na contrariedade da conduta
humana com o ordenamento normativo, sendo este constitudo pe
las normas que ordenam e as que fomentam as condutas.
Desse modo, para se falar em tipicidade penal no basta a
mera adequao do fato ao tipo (tipicidade legal), mister a
anlise do ordenam ento normativo para a comprovao da ine
xistncia de norma que ordene ou norma que fomente determinada
conduta. Existindo alguma destas normas, mesmo havendo a ti
picidade legal, no haver antinorm atividade e, por conseguinte,
a tipicidade penal, pois a norma de proibio ou mandamenta!
no alcana fato praticado em cumprimento de uma norma que
o ordena ou uma norma que o fomenta, de sorte que o fato ser
atpico.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico/AL/2009/CESPE foi considerado cor
reto: "Segundo a teoria da tipicidade conglobante, 0 ordenamento ju
rdico deve ser considerado como um bloco monoltico, de forma que,
quando algum ramo do direito permitir a prtica de uma conduta for
malmente tpica, o fato ser considerado atpico".
Assim, quando ocorrer leso ao bem jurdico de terceiro de
corrente de fato praticado pelo agente em estrito cumprimento do
dever legal (existncia de norma que ordena) ou em alguns casos
de exerccio regular do direito (existncia de norma que fomenta),
no haver excluso da ilicitude (antijuridicidade), mas sim da ti
picidade penal, haja vista a existncia da norma que ordena ou
fomenta a conduta.
Exemplo 1: ocorrer a tipicidade legal (CP, art. 155) na hiptese
do oficial de justia que, ao cumprir 0 mandado judicial, subtrai
para outrem determinada coisa alheia mvel. No entanto, como
existe uma norma que ordena essa conduta, no haver antinorma
tividade e, assim, a tipicidade penal, apesar de haver a tipicida
de legal. A norma proibitiva "no furtars", no exemplo dado, no
107

Marcelo Andr de Azevedo

alcana a conduta do oficial de justia em virtude da norma que


ordena a conduta. No caso, no haver antinormatividade.
Exemplo 2: ocorrer a tipicidade legal (CP, art. 129) na hipte
se do mdico realizar uma interveno cirrgica teraputica. No
entanto, como existe uma norma que fomento essa conduta, no
haver antinormatividade e, por conseqncia, a tipicidade penal,
apesar de haver tipicidade legal. De acordo com 0 nosso Cdigo
Penal, o fato seria tpico, porm incidiria uma causa de excluso da
ilicitude (exerccio regular de direito).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico da Unio/2004/CESPE foi conside
rado correto: "Pela teoria da tipicidade conglobante, a realizao de
cirurgia curativa no pode ser considerada fato tpico, uma vez que a
conduta fomentada pelo ordenamento jurdico. H, portanto, exclu
so da prpria tipicidade, sendo afastada a aplicao da excludente
de ilicitude representada pelo exerccio reguiar de direito".
Com efeito, 0 estrito cumprimento do dever legal e alguns casos
de exerccio regular do direito funcionam como causas de excluso
da tipicidade penal e no da ilicitude (antijurdicidade). Frise-se
que, independentemente do pensamento do autor (Zaffaroni), nos
termos do art. 23 do CP, essas duas hipteses so causas de exclu
so da antijuridicidade (ilicitude) e no da tipicidade.
Deve-se, ainda, no campo da tipicidade conglobante, analisar
se houve leso relevante ao bem jurdico tutelado. Se o resultado
afetar o bem jurdico de forma insignificante, afasta-se a tipicidade
conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal, tornando o fato
atpico.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova prtica da OAB/2006.2/CESPE foi perguntado: "Considere que
Jlio tenha subtrado, para si, de uma loja de um shopping, um bon no
valor de R$ 42,00. Diante dessa situao, redija um texto, de forma fun
damentada, discutindo se a conduta de jlio constitui crime de furto.
Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante".

108

Fato tpico

4.6. Teoria da imputao Objetiva


4.6.2. Consideraes iniciais
A teoria da imputao objetiva, na verdade, no uma teoria,
mas um conjunto de princpios orientadores que visa delimitar e
complementar 0 nexo de causalidade fsico (causao material). Isto
quer dizer que, mesmo havendo conduta, resuitado naturalstico,
nexo causai fsico, necessria a anlise de outros requisitos para
se afirmar a ocorrncia de um fato tpico. So critrios relacionados
ao tipo objetivo (elementos objetivos do tipo) e no ao tipo subje
tivo. Trata-se de critrios de imputao (nexo causai normativo) e
no de causao ( nexo causai naturalstico ou material).
Deflui-se, assim, que tal teoria, mediante os seus postulados,
possui como uma das suas finalidades primordiais a restrio da
incidncia do nexo causai naturalstico, ou seja, afastar a imputao
da conduta e/ou do resultado em certos casos. Segundo a concep
o de Roxin sobre a teoria da imputao objetiva, um resuitado
causado pelo agente s pode lhe ser imputado quando: 1) a conduta
cria ou incrementa um risco no permitido para 0 objeto da ao;
2) o risco se realiza no resultado concreto; 3) o resultado se encon
tra dentro do alcance do tipo.
Com efeito, para se falar em fato tpico, necessrio analisar se
a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante e se
esse risco materializou-se no resultado jurdico, dentro do alcance
do tipo.
1) criao ou incremento de um risco no permitido
para o objeto da ao
2) o risco se reaiiza no resultado concreto
3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo

Esses critrios so considerados elementos normativos do tipo


(implcitos), de sorte que na ausncia de um deles, no haver
tipicidade (0 tipo objetivo no estar configurado).

109

Marcelo Andr de Azevedo

1) Conduta
2) Resultado naturalstico
3) Nexo de causalidade
4.1) tipicidade form al: adequao do fato ao tipo penal
resultado norm ativo: afetao do bem
jurdico
4) Tipicidade pena!

materiat

3.) criao ou incremento de um risco no


perm itido para 0 objeto da aao; 2) re
alizao do risco no resultado concreto-,
3) resultado dentro do alcance do tipo.

Obs.: embora j existam decises utilizando seus postulados,


nosso Cdigo Penal no adotou essa teoria (segundo predomina
na doutrina).
Vejamos os seguintes exem plos para com preenso:
Exemplo 1: "A", desejando matar "B", presentea-o com um p a
cote turstico a uma localidade com alto ndice de violncia, inclusi
ve de homicdio, esperando que "B" seja uma das vtimas. "B" viaja
e por azar vem a realmente ser vtima de um homicdio.
Pela teoria da equivalncia dos antecedentes causais (adotada
pelo art. 13, caput, do CP), "A" deu causa ao resultado, pois se
no fosse seu presente (pacote turstico) "B" no teria viajado e
morrido. Por sua vez, houve dolo, uma vez que quis o resultado
morte, de sorte que praticou um fato tpico, ilcito e culpvel. Mas
essa concluso estranha, tendo em vista que esse resultado no
estava no domnio da conduta de "A".
Para a teoria da imputao objetiva, pode-se dizer tambm que
"A" causou o resultado (causao/nexo causai naturalstico). Entre
tanto, a conduta de doar um pacote turstico no criou um risco
proibido, de sorte que no haver im putao objetiva da conduta,
e, por conseguinte, no haver im putao do resultado causado,
de sorte que o fato ser atpico (no h tipicidade em seu aspecto
material). Observe-se que para essa concluso seq u er se chegou a
mencionar em dolo.
7 10

Fato tpico

Exemplo 2: "A" mata "B" com uma faca de cozinha adquirida na


loja de "C". Peia teoria da equivalncia dos antecedentes causais
(adotada pelo art. 13, caput, do CP), "C" deu causa ao resultado,
uma vez que sua conduta (venda da faca) contribuiu para o resul
tado morte, sendo que se no houvesse essa venda a vtima no
teria morrido com os ferimentos produzidos pela faca.
Pela teoria finalista da ao, muito embora "C" tenha causado
0 resultado, este no ser imputado, tendo em vista que "C" no
quis nem assumiu 0 risco de contribuir para 0 crime, ou seja, "C"
no agiu com dolo.
Para a teoria da imputao objetiva, a conduta de "C", indepen
dentemente de ser dolosa ou no, no teria relevncia jurdica,
uma vez que a sua conduta de vender a faca de cozinha permiti
da. Assim, sua conduta atpica.
4.6.2. Hipteses de exduso da imputao objetiva
a) risco perm itido e risco tolerado
Determinadas condutas criam riscos que so socialmente acei
tos, tais como dirigir veculos automotores, 0 trfego areo, 0 exer
ccio de algumas profisses, como a mdica, a prtica de esportes
etc. No entanto, estas condutas, apesar dos riscos que criam, so
permitidas ou toleradas, de sorte que se tornam atpicas (ausncia
de tipicidade).
Exempios; 1) aquele que vende veculo no pode ser responsa
bilizado por acidente causado pelo condutor; 2) no responde tam
bm pelo delito aquele que vende licitamente arma de fogo que
utilizada para matar algum; 3) da mesma forma o lutador de boxe
que pratica leses corporais em seu adversrio, dentro das regras;
4) colocao de ofendculos.
Alm das hipteses de risco permitido, frise-se, ainda, que no
h imputao objetiva quando o risco criado tolerado, como nas
hipteses de maus-tratos de animais em rodeios, me que perfura
a orelha da criana etc.
b) dim inuio do risco
No haver imputao quando o agente, embora tenha causado
um resultado lesivo, diminuiu o risco de outro resultado mais grave.
777

M arcelo A nd r de Azevedo

Exemplo: o agente percebe que uma pedra atingir a cabea


da vtima, o que poder causar a sua morte. A fim de evitar esse
resultado mais grave, o agente age e desvia o curso da pedra, atin
gindo os braos da vtima, acarretando um resultado menos grave
(leso corporal).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte enunciado no concur
so para Magistratura/TRF 5V2007/CESPE: luz da teoria da imputao
objetiva (...) Fbio, vendo um carro em alta velocidade vindo em dire
o a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento. Em virtude
da queda sofrida em decorrncia do empurro, Carlos sofreu leses
corporais, ficando com a perna quebrada. Nessa situao, a conduta
de Fbio atpica, pois destinada a reduzir a probabilidade de uma
leso maior, consistindo, assim, em uma ao dirigida diminuio do
risco.

c) no realizao do risco (relao risco-resuitado)


Para haver imputao necessrio que o risco proibido criado
tenha se materializado no resultado lesivo. Por isso, no haver im
putao objetiva quando no houver essa relao risco-resultado.
Exemplos: 1) vtima morre de enfarto ao ser furtada. 0 risco
proibido criado pelo agente relaciona-se a um resultado lesivo ao
patrimnio e no vida, de forma que no ocorreu a relao riscoresuitado; 2) a vtima de disparos vem a m orrer em virtude de um
incndio no hospital. 0 agente criou um risco proibido no sentido
de produzir uma morte em decorrncia das leses produzidas pe
los disparos e no por um incndio. Nesse caso, 0 agente responde
apenas por tentativa de homicdio.
d) resultado jurdico se encontra /ora do mbito de proteo da
norm a de cuidado
Acarretar a im possibilidade de imputao quando o resultado
causado pela conduta estiver fora do mbito de proteo da nor
ma. Nesse caso, o tipo penal no abrange o risco criado pela con
duta e o resultado ocorrido. 0 agente no responde pelo resultado
indireto quando a norma no visa evitar este resultado.

Fato tpico

Exemplo.- saiva-vidas que cochila durante seu trabalho na oca


sio em que uma pessoa est se afogando no mar. Um terceiro
que tenta ajudar morre afogado. 0 salva-vidas no responde pela
morte do terceiro.
5. CRIME DOLOSO
5.1. Definio
Dolo a conscincia e vontade de realizar 0 fato descrito no tipo
objetivo, i.e., a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo
(elementos descritivos e/ou normativos). Nos termos do art. 18,
I, do CP, 0 diz-se o crime doloso quando 0 agente quis 0 resultado
(dolo direto) ou assumiu 0 risco de produzi-lo (doio eventual).
Como j visto, 0 tipo penal doloso possui aspectos objetivos
(elementos objetivos: elementos descritivos e elementos normati
vos) e aspectos subjetivos (elementos subjetivos: dolo e elemento
subjetivo especial). No primeiro caso, temos o tipo objetivo (aspec
tos objetivos), ao passo que, no segundo, o tipo subjetivo (aspec
tos subjetivos).
Elementos objetivos
descritivos
Tipo objetivo
Elementos objetivos
normativos

Doio
Tipo subjetivo
Elementos subjetivos
especiais

5.2. Teorias sobre o dolo


a ) teoria da vontade: dolo a conscincia e vontade dirigida ao
resultado. Para que uma conduta seja considerada dolosa, 0
agente deve ter conscincia e vontade de praticar a conduta,
bem como a conscincia e vontade de produzir o resultado.
Foi adotada pelo Cdigo Penal em relao ao dolo direto.
113

Marcelo Andr de Azevedo

b) teoria da representao: para a existncia do dolo sufi


ciente a previso do resultado (no adotada peio CP).
c) teoria do assentim ento ou consentimento: necessria a
conscincia ou previso do resultado, mas no se exige a
vontade dirigida sua realizao. suficiente seu consen
timento (assuno do risco da produo do resultado). Ou
seja, o agente sabendo que a sua conduta tem a possibilida
de de causar o resultado, no deixa de agir, aceitando a sua
produo. Foi adotada pelo Cdigo Penal em relao ao dolo
eventual.
Em resumo:

Teoria da vontade

Teoria do consentimento

5.3. Elementos do dolo


a) elemento cognitivo ou intelectual: conscincia (previso ou re
presentao) da conduta, do resultado e do nexo de causalidade.
No dolo o agente possui a conscincia dos elementos objetivos do
tipo.
> Importante:
De acordo com o nosso Cdigo Penal (art. 18, i), o dolo no possui
como elemento a conscincia da ilicitude, por isso chamado de dolo
natural. A conscincia da ilicitude elemento da culpabilidade.
b) elemento volitivo: vontade de realizar a conduta tpica (ao
ou omisso). No dolo direto, alm da vontade de realizar a con
duta, o agente possui a vontade de produzir o resultado. No dolo
eventual, apesar do agente possuir a vontade de praticar a con
duta, no possui a vontade de produzir o resultado, mas assume o
risco de produzi-lo (aceita)*
114

Fato tpico

5.4. Espcies de dolo


5.4.1. Dolo direto e dolo indireto
a) DOLO DIRETO (determ inado ou imediato): 0 agente prev que
sua conduta pode causar o resultado e a pratica desejando a sua
produo. Subdivide-se em:
- DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: o agente tem a conscincia
(representao) que sua conduta causar um resultado e a
vontade de praticar a conduta e produzir 0 resultado. 0 dolo
abrange a produo do fim em si. Refere-se ao fim proposto
e aos meios escolhidos.
Exemplo: "A" efetua disparo de arma de fogo (conduta conscien
te e voluntria) em direo a "8", desejando produzir a sua morte
(resultado consciente e voluntrio).
- DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (dolo de conseqncias ne
cessrias): previso dos efeitos colaterais (resultado tpico)
como conseqncia necessria do meio escolhido. 0 agente
prev e deseja 0 delito como conseqncia inevitvel para
atingir outro fim proposto.
Exemplo: 0 agente, para matar seu inimigo (fim proposto), co
loca uma bomba no avio em que ele se encontra, vindo a matar,
alm de seu inimigo (dolo direto de primeiro grau), todos os de
mais que estavam a bordo como conseqncia necessdria do meio
escolhido (dolo direto de segundo grau).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Magistratura/TjPR/2008): " George Shub, conhecido terrorista, pretenden
do matar o Presidente da Repblica de Quiare, planta uma bomba no
veculo em que ele sabe que 0 poltico levado por um motorista e dois
seguranas at uma inaugurao de uma obra. A bomba por ele de
tonada distncia, durante 0 trajeto, provocando a morte de todos os
ocupantes do veculo. Com relao morte do motorista, George Shub agiu
com: ... b) Dolo direto de segundo grau."
Obs.: se no concurso no for solicitada a diferena de dolo direto de
primeiro grau e de segundo grau, lembre-se apenas de dolo direto (0
agente prev o resultado e quer a sua produo).
b) DOLO INDIRETO (indeterm inado): subdivide-se em dolo even
tual e dolo alternativo:
115

Marcelo Andr de Azevedo

- DOLO EVENTUAL (dolo de conseqncias possveis): o agen


te no quer o resultado, mas, representando como poss
vel a sua produo, no deixa de agir, assumindo o risco
de produzi-lo. 0 agente deseja praticar uma conduta para
atingir um fim proposto. Entretanto, prev (representa/est
consciente) que sua conduta tem a possibilidade de produ
zir, alm do resultado desejado, outro resultado. Mesmo as
sim, no deixa de agir, assumindo o risco da produo desse
outro resultado. 0 agente prev esse outro resultado como
conseqncia possvel de sua conduta.
Exemplo i: o agente arrem essa um saco de entulho do 10 andar
de seu apartamento (conduta) visando acertar a caamba que se
encontra na rua (fim proposto). Entretanto, 0 agente prev que
pode atingir o pedestre que se encontra nas proximidades (cons
cincia da possibilidade de produzir o resultado), mas, mesmo as
sim, no deixa de agir e pratica 0 arrem esso, assumindo 0 risco de
produzir 0 resultado, que realmente ocorre (morte do pedestre).
Nesse caso, em relao morte do pedestre, houve dolo eventual.
Exemplo 2: 0 agente, para matar seu inimigo (fim proposto), efe
tua vrios disparos de arma de fogo, prevendo que, alm de seu
inimigo, poderia atingir tambm um terceiro que estava ao lado.
Mesmo assim, assumindo o risco de produzir outro resultado (no
terceiro) efetua os disparos, acertando o seu inimigo (doio direto
de primeiro grau) e 0 terceiro (dolo eventual).
^Importante;
Muito embora no dolo eventual 0 agente assuma o risco de produzir o
resultado, deve-se entender que, na prtica, essa assuno do risco
no se extrai da mente do autor, mas sim das circunstncias do caso.
Nesse sentido: STF: (...) 3. Faz-se imprescindvel que o dolo eventual se
extraia das circunstncias do evento, e no da mente do autor, eis que
no se exige uma declarao expressa do agente (HC 97252, Segunda
Turma/ julgado em 23/06/2009). STF: (...) 6. Para configurao do dolo
eventual no necessrio o consentimento explcito do agente, nem
sua conscincia reflexiva em relao s circunstncias do evento. Fazse imprescindvel que o dolo eventual se extraia das circunstncias do
evento, e no da mente do autoo eis que no se exige uma declarao

116

Fato tpico

expressa do agente. (HC 91159, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008).


No mesmo sentido: STJ - REsp 249.604/SP, julgado em 24/09/2002.
Exemplo: o agente, dirigindo seu veculo em estado de embriaguez,
durante uma disputa automobilstica ("racha") praticada em ioca com
grande aglomerao de pessoas, atropela e causa a morte de algum.
Como se no bastasse, o veculo se encontrava com pneus "carecas" e
os freios estavam em pssimas condies. Independentemente do que
passou pela mente do agente, quem causa esse resultado diante das
circunstncias acima colocadas pratica uma conduta de quem assume 0
risco de produzir 0 resultado, ou seja, age com dolo eventual.

Obs.: diferena de dolo direto de segundo grau e dolo eventual


~ no dolo direto de segundo grau, 0 agente prev que 0 resultado
certo ou quase-certo (conseqncia necessria do meio escolhido
para atingir o fim proposto). No doo eventual, 0 agente prev que
o resultado possvei de ocorrer (conseqncia possvel do melo
escolhido para atingir o fim proposto), mas no deixa de agir, assu
mindo o risco de sua produo.
com o fim de causar

RESULTADO
RESULTADO
Resultado PREVISTO
como conseqncia
necessria da con
duta.

com 0 fim de causar

RESULTADO

sem 0 fim de causar

RESULTADO
Resultado PREVISTO
como conseqncia
possfvel da co nd uta.
Resultado no d e
sejado.
0 agente assume 0
risco de produzir o
resultado.

Dolo direto
de 2 grau

Dolo
eventual

117

Marcelo Andr de Azevedo

DOLO ALTERNATIVO: ocorre quando a vontade do sujeito se di


rige a um ou outro resultado. Ex.: o agente desfere golpe de
faca na vtima com inteno alternativa: ferir ou matar.

Essa classificao, a nosso ver, no possui razo de existir. Isto


porque, utilizando como argumento o exemplo acima, se o agente
desfere um golpe de faca no peito da vtima, no se discute que
ocorre dolo direto de matar algum. Se a vtima morrer, teremos
um homicdio doloso consumado (dolo direto).
Se a vtima no morrer, devem ser analisadas as seguintes
hipteses:
j) o agente pensou que a vtima estivesse morta e fugiu do local:
responder por tentativa de homicdio, uma vez que a vtima no
morreu por circunstncias alheias sua vontade (art. 121 c/c art.
14, II); 2) 0 agente sabia que a vtima estava viva, mas no pde pros
seguir na execuo por circunstncias alheias sua vontade: tambm
responder por tentativa de homicdio, uma vez que a vtima no
morreu por circunstancias alheias sua vontade, j que o agente
no conseguiu prosseguir na execuo (art. 121 c/c art. 14, ); 3a) 0
agente sabia que a vtima estava viva, mas desistiu voluntariamente
de prosseguir na execuo: houve incio de ato executrio de homi
cdio, mas o agente desistiu de prosseguir, de sorte que ocorre a
desistncia voluntria (art. 15), devendo 0 agente responder petos
atos anteriormente praticados (leses corporais).
Por outro lado, se 0 agente desfere um golpe de faca no brao
da vtima (fim proposto), no se trata de ato idneo de matar, mas
sim de causar leso corporal. Teramos, assim, do/o direto de leso
corporal. Mesmo se aceitssemos que essa conduta tem possibi
lidade de matar algum, haveria dolo eventual de homicidio. De
qualquer forma, dispensvel 0 dolo alternativo.
5.4.2. Dolo genrico e dolo especfico
a) DOLO GENRICO: conscincia e vontade de realizar os elemen
tos objetivos descritos no tipo penal. Trata-se do dolo (art. 18, 1,
do CP).
b) DOLO ESPECFICO: conforme j mencionado, ao lado do dolo,
alguns tipos so constitudos por elementos subjetivos especiais, que

118

Fato tpico

so denominados pela doutrina clssica de doio especfico. Porm,


apesar da ampliao da esfera subjetiva do tipo, esse fim especial
no integra o dolo, mas deve existir na conscincia do agente, sem
a necessidade de sua concretizao, ao contrrio do dolo, que se
concretiza no tipo objetivo.
5.4.3. Dolo normativo e dolo natural
a) DOLO NATURAL: um aspecto da conduta (teoria finalista da
ao) e possui como elementos: a) conscincia da conduta, do
resultado e do nexo causa! (elemento cognitivo); b) vontade de
praticar a conduta e produzir 0 resultado (elemento volitivo). No
integra o dolo naturai a conscincia da ilicitude do fato (elemento
normativo), mas sim a culpabilidade (teoria normativa pura).
Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador, por
exemplo) pratica conjuno carna! com sua noiva de 13 anos, sem
ter a mnima possibilidade de saber que se trata de um fato ilcito
(proibido pelo nosso ordenamento jurdico). No caso, nos termos
do nosso Cdigo Penal, 0 agente praticou uma conduta dolosa, pois
possua a conscincia e vontade de praticar 0 fato, apesar da au
sncia de possibilidade de atingir a conscincia da ilicitude desse
fato (trata-se de estupro de vulnervel - art. 217-A do CP).
b) DOLO NORMATIVO: integra a culpabilidade (teoria causai da
ao) e possui como elementos: a) conscincia da conduta, do re
sultado e do nexo causai (elemento cognitivo); b) conscincia da
ilicitude do fato (elemento normativo); c) vontade de praticar a
conduta e produzir o resultado (elemento volitivo). Atualmente, se
gundo art. 18, I, do CP, o dolo no mais possui o elemento normati
vo e figura no fato tpico.
Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador, por
exemplo) pratica conjuno carnal com sua noiva de 13 anos, sem
ter a mnima possibilidade de saber que se trata de um fato ilcito
(proibido pelo nosso ordenamento jurdico). No caso, adotando o
conceito de dolo normativo, 0 agente no teria praticado uma con
duta dolosa, pois apesar de ter a conscincia e vontade de praticar
o fato, no possua a conscincia de sua ilicitude.

119

Marcelo Andr de Azevedo

5.4.4. Doo geral (dolus generaUs)


Trata-se de um erro acerca do nexo causa/ ("desvio" do nexo cau
sai). 0 agente pratica uma conduta e imagina que alcanou o re
sultado desejado. Em seguida, pratica nova conduta, sendo esta a
causadora do resultado pretendido inicialmente.
Exemplo: 0 sujeito desfere facadas na vtima. Aps, pensando
que ela se encontrava morta, em purra seu corpo no rio, causandolhe a morte por afogamento. Segundo 0 postulado do dolo geral, o
agente responder por homicdio doloso consumado, uma vez que
0 erro do curso causai irrelevante,
Apesar da explicao acima, parte da doutrina entende que o
agente responder por tentativa de homicdio, j que ocorreu um
erro do curso causa/ re/evante (desvio essencial do nexo causai),
excludente da imputao objetiva do resultado. Caso 0 resultado
posterior seja previsvel, haver concurso de crimes (tentativa de
homicdio e homicdio culposo).
Importante:
Apesar das classificaes acima sobre dolo, geralmente exigido nos
concursos pblicos a diferena de dolo diYeto e dolo eventual. Para
fixar, lembremos que: no dolo direto, o resultado previsro e dese/ado
(o agente quis), ao passo que no dolo eventual o resultado previsto
e aceito (0 agente no quis, mas assumiu 0 risco).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado incorreto 0 seguinte enunciado "H dolo eventual
quando 0 agente, embora prevendo 0 resultado, no quer que ele ocorra
nem assume 0 risco de produzi-lo" (Analista judicirio/TRE/AL/2010/FCC).
0 erro desse enunciado encontra-se na parte final, pois no dolo even
tual o agente assume o risco de produzir o resultado. No concurso da
Magistratura/MG/2009 foi considerado incorreto: "No dolo eventual, a
pessoa vislumbra 0 resultado que pode advir de sua conduta, acreditan
do que, com as suas habilidades, ser capaz de evit-lo". 0 erro tambm
se encontra na parte final, uma vez que no dolo eventual 0 agente no
acredita que evitar 0 resultado, mas sim assume o risco de produzilo. Esse enunciado estaria correto se estivesse perguntando acerca da
culpa consciente.

120

T
Fato tpico

5.5. Elemento subjetivo especial


Elementos objetivos
descritivos
Tipo objetivo
Elementos objetivos
normativos

Dolo
Tipo subjetivo
Elementos subjetivos
especiais

Conforme explicao anterior, alguns crimes possuem, alm do


dolo, os chamados elementos subjetivos especiais, que se referem a
uma finalidade especfica do agente, uma tendncia ou um motivo.
A doutrina classifica alguns desses elementos subjetivos espe
ciais da seguinte forma:

Tendncia interna
transcendente
(delitos de inteno)

Crimes de resultado
cortado ou antecipado
Crimes mutilados
de dois atos

Tendncia intensificada
(ou somente
deittos de tendncia)

Delitos de tendncia interna transcendente (delitos de inten


o): so os que possuem como elementares intenes especiais
(finalidade transcendente) expressas no prprio tipo.
Os tipos penais que no preveem esses elementos subjetivos es
peciais, a vontade do agente se realiza no tipo objetivo, i.e, h uma
congruncia entre o tipo objetivo e 0 tipo subjetivo. Por sua vez, os
tipos penais que possuem esses elementos subjetivos especficos,

121

Marcelo Andr de Azevedo

a vo ntade do agente no se reaiiza com pletam ente no tipo o b


jetivo, i.e, no h uma congruncia entre o tipo objetivo e o tipo
subjetivo, tendo em vista que, alm do dolo ("vo n ta d e gerai"),
previsto o elem ento subjetivo esp ecfico ("vo n ta d e esp ecfica"
distinta do doio).
Exemplo (tipo que possui elemento subjetivo especial): no crim e
de extorso m ediante seq estro (art. 159), 0 tipo objetivo consiste
em "se q e stra r algum ". Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo
(conscincia e vo n tade de se q e stra r algum) e o elemento subjeti
vo especial (com o fim de obter, p a ra si ou pa ra outrem , q u a lq u er
vantagem , como condio ou preo do resgate). Essa inteno e s
pecial tran scend e (vai alm ) do tipo objetivo (se q e stra r algum ).

Exemplo (tipo que no possui elemento subjetivo especial): no cri


me de seqestro (art. 148), 0 tipo objetivo consiste em "privar al
gum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado".
0 tipo subjetivo possui apenas 0 do/o (conscincia e vontade de reali
zar o tipo objetivo, que privar algum ...), no possuindo elemento
subjetivo especial. Nesse caso, h congruncia entre 0 tipo objetivo
e 0 tipo subjetivo.
Esses crimes de inteno do lugar, dependendo do caso, aos
chamados:
1)
crimes de resultado cortado ou antecipado: o agente pratica
uma conduta com a inteno de causar certo resultado, mas o tipo
no prev a sua produo para a consumao do crime. Exemplo.0 mesmo acima (crime de extorso mediante seqestro), em que
o agente seqestra pessoa com 0 fim de obter, para si ou para ou
trem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Para a
consumao do crime basta a conduta de seqestrar com 0 fim de
(...), independente da produo do resultado desejado (obteno
da vantagem). Se o agente obtm a vantagem, trata-se de mero
exaurimento do crime.
Obs.: esses crimes tambm so classificados como crimes for
mais ou tipos penais Incongruentes (ou de congruncia assimtri
ca). Ouando 0 tipo subjetivo no contm esses elementos subjetivos
especiais, so chamados de tipos congruentes (ou de congruncia
simtrica).

122

Fato tpico

2) crimes mutilados de dois atos: 0 agente pratica uma conduta


com a inteno de futuramente praticar uma conduta distinta, mas
o tipo no prev a prtica dessa segunda conduta para a consuma
o do crime. Exemplo 2.- crime de quadrilha ou bando (art. 288), em
que os mais de trs agentes se associam (primeira conduta) para 0
fim de cometer crimes (condutas posteriores). Exemplo 2; o crime do
art. 290 do CP. 0 agente pratica uma primeira conduta (suprimir, em
nota, sinal indicativo de sua inutilizao), para o fim de praticar uma
conduta posterior (restituir a nota circulao). 0 crime se consuma
com a primeira conduta (suprimir...), independentemente de o agen
te vir a praticar a conduta posterior (restituir a nota circulao).
Obs.: no crime de resultado cortado, o resultado visado depen
der de ato de terceiro e no do agente. No crime mutilado de dois
atos, o ato posterior ser praticado pelo prprio agente e no por
terceiro.
Deitos de tendncia intensificada (ou somente delitos de ten
dncia): necessrio verificar 0 nimo do agente para realizao
do delito. Esse nimo est implcito em certos tipos penais, como 0
propsito de ofender (arts. 138, 139 e 140, CP); 0 propsito de u/tra
ja r (art. 212, CP). A tendncia do agente no transcende a conduta
tpica, como nos delitos de inteno.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para a Magistratura Federal/TRF 5/2009/CESPEfoi considera
do correto o seguinte enunciado: "Nos crimes de tendncia intensifica
da, o tipo penal requer 0 nimo de realizar a prpria conduta tpica le
galmente prevista, sem necessidade de transcender tal conduta, como
ocorre nos delitos de inteno. Em outras palavras, no se exige que 0
autor do crime deseje um resultado ulterior ao previsto no tipo penal,
mas, apenas, que confira ao tpica um sentido subjetivo no previs
to expressamente no tipo, mas deduzvet da natureza do delito. Citase, como exemplo, 0 propsito de ofender, nos crimes contra a honra".

6. CRIME CULPOSO
6.1.Conceito
Nos termos do art. 18, II, do Cdigo Penal, diz-se o crime cul
poso quando o agente d causa ao resultado por imprudncia,
123

Marcelo Andr de Azevedo

negligncia ou impercia. No crime culposo, o agente no deseja o


resultado nem assume o risco de produzi-lo. 0 agente pratica uma
conduta com fins lcitos ou irrelevantes, mas o meio utilizado
descuidado (conduta mal dirigida).
Em regra, os tipos penais so dolosos. Os tipos culposos devem
ser previstos expressam ente. Exemplo: no art. 121, caput, do CP
consta apenas matar algum, sem que haja referncia sobre dolo
ou culpa. Desse modo, entende-se que 0 tipo doloso, pois essa
a regra. No art. 121, 3, entretanto, foi prevista expressamente a
modalidade culposa.
0 legislador, no tendo como prever todas as condutas descui
dadas, cria 0 chamado tipo aberto, deixando para 0 juiz a anlise
se a conduta foi culposa. Trata-se de uma vatorao judicial para
fechar 0 tipo. Essa conduta averiguada pela inobservncia do
dever objetivo de cuidado, revelada no resultado no desejado,
mas prevsvel (culpa inconsciente), ou em um resultado previsto,
mas que 0 agente inconseqentemente imaginava evitvel (culpa
consciente).
6.2. Elementos do crime culposo
2) Conduta voluntria
No delito culposo o agente possui vontade de praticar a con
duta (ao ou omisso), mas 0 resuitado causado involuntariamente. No se deve confundir a voiuntariedade da conduta com a
voluntariedade ou no em relao ao resultado. No crime culposo,
a conduta no dirigida para um fim ilcito. Ela geralmente di
rigida para uma finalidade sem qualquer relevncia penal, mas,
entretanto, mal dirigida.
Exemplo: ao dirigir imprudentemente seu veculo (ex.; velocida
de acima do permitido) o agente possui conscincia e vontade de
praticar essa conduta, mas no possui a finalidade de produzir um
resuitado danoso (ex.: atropelamento e morte de pedestre).
2)
ao)

Inobservncia do dever objetivo de cuidado (d esva lor da

Na vida em sociedade 0 homem possui o dever de praticar con


dutas com as cautelas necessrias a fim de evitar a causao de
124

Fato tpico

danos a terceiros. Assim, tem o dever de observar certas regras


de agir (norm as de cuidado) de modo a evitar leses a bens jur*
dicos. Essas normas podem ser jurdicas, profissionais ou se base
arem em pautas de condutas oriundas da experincia. No entanto,
nem sempre o dever de cuidado observado, como ocorre nas
hipteses de im prudncia, negligncia e impercia.
Exempio (dados de experincia): uma cozinheira ao utilizar o fo
go para esquentar gua deve evitar que uma criana se aproxime
do fogo caso a panela esteja ao seu alcance. Esse dever de cui
dado no est escrito em nenhuma norma jurdica, mas se trata de
um dever baseado na experincia comum.
Exempio (norma jurdica): um motorista de veculo automotor
deve observar as normas de segurana do trfego descritas no C
digo de Trnsito Brasileiro. Em alguns casos, a no observncia de
certa norma pode caracterizar a infringncia do dever de cuidado.
Exemplo (regra profissional): um engenheiro ao realizar um cl
culo estrutural deve seguir as regras tcnicas de sua profisso. No
o fazendo, poder ter deixado de observar o dever de cuidado.
No delito culposo deve haver uma relao entre a inobservn
cia do dever de cuidado com a leso ao bem jurdico (desvalor do
resultado). Ou seja, no basta que a conduta tenha violado o dever
de cuidado. necessrio que o resultado causado esteja vinculado
com essa no observncia. Trata-se da chamada relao de deter
minao ou conexo interna.
Obs.: 0 Cdigo Penal brasileiro no trata da intensidade da cul
pa, ou seja, no faz distino entre culpa leve, grave e gravssima
(m aior ou menor observncia do dever de cuidado), mas deve o
juiz, a nosso ver, levar em considerao no momento da aplicao
da pena. A culpa gravssima chamada de culpa tem erria.
3 ) P revisibilidade
Previsvel o que se pode prever (possibilidade de represen
tao do resultado como conseqncia de sua conduta nas circuns
tncias em que o agente se encontrava). No se deve confundir
previsvel com previsto. Previsto o que se previu, ao passo que
previsvel o que pode ser previsto. No crime culposo, em regra,
no h previsao/representao/conscincia do resultado, mas sim
725

Marcelo Andr de Azevedo

previsibilidade. Apesar da ausncia de previso do resultado (na


culpa inconsciente), exgvel que o resultado seja previsvel.
Exemplo: previsvel, pelo conhecimento comum, a causao
de um acidente por quem dirige em excesso de velocidade em
uma pista molhada e escorregadia, justamente por ser previsvel o
resultado (acidente), o dever de cuidado nesse caso concreto seria
diminuir a velocidade.
Para fins de tipicidade, discute-se se a previsibilidade deve ser
aferida de acordo com a capacidade individual do agente (previ
sibilidade subjetiva) ou mediante a colocao do homem mdio
(previsibilidade objetiva) diante do caso concreto, isto , na posi
o do agente. Predomina o posicionamento de que a previsibilida
de exigida para que haja a tipicidade a previsibilidade objetiva.
Na previsibilidade objetiva, no se perquire se o agente podia
prever o resultado, mas sim se o homem mdio colocado diante do
caso concreto. Substitui-se hipoteticamente o agente pelo homem
mdio (homem prudente) para analisar se este teria agido da mes
ma forma que o agente agiu, ou se de modo diverso, em face de
ser previsvel que o resultado pudesse ocorrer. Se ao homem mdio
fosse possvel prever o resultado (previsibilidade objetiva), concluise que sua conduta seria distinta da conduta do agente, pois agiria
de acordo com o dever de cuidado exigido para evitar o resultado.
Nesse caso, haver a tipicidade, j que houve previsibilidade
objetiva, mesmo se o agente no pde prever o resultado (au
sncia de previsibilidade subjetiva). Por seu turno, caso no fosse
possvel ao homem mdio prever o resultado, sua conduta seria
idntica a do agente, de forma que no haveria violao ao dever
de cuidado. Com efeito, no haveria tipicidade, tendo em vista a
ausncia de previsibilidade objetiva.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/TRF2a/
2009/CESPE 0 seguinte enunciado: "Nos crimes culposos, o tipo penal
aberto, 0 que decorre da impossibilidade do legislador de antever to
das as formas de reolizao culposa; assim, 0 egisador prev apenas
genericamente a ocorrncia da cupa, sem defni-la, e, no caso concreto,
0 apficador deve comparar o comportamento do sujeito ativo com o que
uma pessoa de prudncia normal teria, na mesma situao."

126

Fato tpico

No entanto, mesmo para os que adotam o critrio da previsibi


lidade objetiva, no deve ser descartada a previsibilidade subjetiva,
mas sm ser objeto de anlise no campo da culpabilidade. Ou seja,
se restar demonstrado que o resultado no era previsvel pelo
agente, apesar de ser previsvel para o homem mdio, no haver
juzo de reprovao, excluindo, assim, a culpabilidade.
4) Resultado naturalstico InvoJunta rio
Para que ocorra um crime culposo necessrio que a conduta
cause um resultado naturalstico, isto , deve haver a modificao
do mundo exterior. Entretanto, esse resultado causado de forma
involuntria. Lembre-se que o agente no quer nem assume o risco
da produo do resultado.
5) Nexo causai
Liame entre a conduta e 0 resultado naturalstico.
6) Tipicidade
Adequao do fato com a lei penal. Em regra, os crimes so
dolosos. 0 tipo penal culposo deve estar previsto em lei de forma
expressa.
> Importante:
Parte da doutrina entende que 0 tipo culposo somente possui 0 tipo
objetivo. Em sentido contrrio, diz-se que os delitos culposos, alm do
tipo objetivo, tambm possuem 0 tipo subjetivo:

a) Tipo objetivo: conduta sem a observncia do dever de cuidado


(desvalor da ao) causadora de um resultado lesivo (desvalor do
resultado)
.

b) Tipo subjetivo: vountariedade de praticar a conduta descuidada


(elemento positivo) e a ausncia de vontade de produzir 0 resulta
do (elemento negativo).

6.3. Modalidades de culpa


a)
im prudncia: uma atitude precipitada, sem a devida pon
derao, de forma perigosa. Trata-se de um fazer indevido. Exemplo: dirigir com excesso de velocidade.
127

Marcelo Andr de Azevedo

b) negligncia: inatividade material; ausncia de precauo; o


deixar de fazer o devido. Exemplo: deixar arma de fogo prxima a
uma criana.
c) im percia: a inaptido para o exerccio de arte ou profisso.
necessrio que o fato seja praticado pelo sujeito no exerccio de
sua atividade profissional. No deve se r confundida com o erro
profissional, como no caso do mdico que, aps em pregar os co
nhecimentos normais de sua rea, no consegue concluir de forma
correta o diagnstico. Nesse caso, no h culpa do mdico, mas sim
ausncia de conhecimento cientfico acerca da doena.
6.4. Espcies de culpa
a) Culpa inconsciente e consciente
Culpa inconsciente (culpa ex gnoranto): o agente ao praticar a
conduta no prev 0 resultado, nem mesmo representa a sua pos
sibilidade, i.e., no tem conscincia do perigo gerado. Embora no
tenha sido previsto pelo agente, o resultado deve se r previsvel
para 0 homem mdio.
Culpa consciente (culpa ex lascvia): o agente representa a possi
bilidade de ocorrer 0 resultado, mas no assume o risco de produ
zi-lo, pois confia sfnceramenre que no ocorrera. Ou seja, o resultado
causado foi previsto pelo sujeito, mas este esperava leviana e sin
ceramente que no iria ocorrer ou que poderia evit-lo. Ressaltese que, no dolo eventual, o resultado tambm previsto, mas o
agente assume o risco de sua produo.
b) Culpa prpria e imprpria
Culpa prpria: a culpa comum, ou seja, a culpa inconsciente.
0 agente no deseja o resultado nem assume o risco de produzilo, mas, sendo previsvel, 0 causa por im prudncia, negligncia ou
impercia.
Culpa imprpria: derivada de erro evitvel/inescusvel nas descriminantes putativas sobre a situao ftica (CP, art. 20, i) ou do
excesso nas justificativas. Na verdade, a conduta dolosa, mas o
legislador determina a aplicao da pena do crime culposo, em vir
tude do erro de representao antes da manifestao da conduta.
128

Fato tpico

Exemplo: o agente, supondo-se na eminncia de uma injusta agres


so, atira contra o imaginrio agressor (legtima defesa putativa
evitvel).
6.5. Compensao de culpas
Diversamente do campo civil, na esfera penai no cabvel a
compensao de culpas. A parcela de culpa do ofendido no exclui
a do agente. Entretanto, se houver culpa exclusiva da vtima, no
haver imputao do resultado ao agente.
6.6. Concorrncia de crime culposo
possvel a concorrncia de crimes culposos, como ocorre na
hiptese de acidente automobilstico decorrente de culpa de dois
motoristas que no observaram os sinais de trnsito, acarretando
leso corporal em cada condutor. Nesse caso, cada condutor prati
cou um crime culposo.
6.7* Diferena entre dolo e culpa
Segue quadro diferenciando dolo de culpa nos crimes materiais:

Dolo
direto

Consdente
(prevista)

Dolo

Consciente

eventual

(prevista)

Culpa
consciente

Consciente
(prevista)

Culpa
inconsciente

Consciente
(prevista)

voluntria

Consciente
(previsto)

- 0 agente quis 0 resultado


(voluntrio)

voluntria

Consciente
(previsto)

- 0 agente no quis 0 resuitado


~ 0 agente assumiu 0 risco
de produzi-lo

voluntria

Consciente
(previsto)

- o agente no quis 0 resul


tado
- 0 agente no assumiu 0
risco de produzi-lo
- 0 agente acredita que po
deria evit-lo

voiuntria

Inconsciente
(previsvel)

- 0 agente no teve sequer


previso do resultado
- 0 resultado deve ser pre
visvel

129

Marcelo Andr de Azevedo

Exemplos:
i)
dolo direto: "A" efetua disparo de arma de fogo (conduta
consciente e voluntria) em direo a "B", desejando produzir a
sua morte (resultado consciente e voluntrio).
g H com o fim de causar

RESULTADO
Resultado previsto e
desejado pelo agente.

Doio direto

2)
dolo eventual: no exemplo acima, se "A", ao efetuar o dispa
ro de arma de fogo (conduta consciente e voluntria) em direo
a "B", prev que poder acertar "C", e, mesmo assim, pratica a
conduta, assumindo 0 risco de atingir "C", m esm o no d esejand o
atingi-lo (resultado consciente e no voluntrio, mas aceito), age
com dolo eventual em relao "C". Nesse caso, 0 agente pouco
importa (conforma-se) com a ocorrncia do resultado.
com 0 fim de causar

RESULTADO

sem o fim de causar

RESULTADO
Resultado PREVISTO
como conseqncia
possvel da conduta.
Resuitado no de
sejado.
0 agente assumiu 0
risco de p ro d u zir 0
resuitado.

Dolo
eventual

3)
culpa consciente: no mesmo exemplo, se "A", ao efetuar o
disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntria) em di
reo a "B", prev que poder acertar "C", e, mesmo assim, pratica
a conduta, sem assumir o risco de atingir "C" (resuitado consciente,
no voluntrio e sem assuno do risco), tendo em vista sua forte
convico de ser um exmio atirador, e vem a atingir e matar "C",
age com culpa consciente em relao a este.

130

Fato tpico

com o fm de causar

RESULTADO

sem o fm de causar

RESULTADO
Resultado PREVISTO
como conseqncia
da conduta.
0 agente no deseja
o resuitado nem as
sume o risco de produzi-io, pois acredita
que poder evit-lo.

Culpa
consciente

4)
culpa Inconsciente: "A", ao iimpar sua arma de fogo de forma
imprudente, vem a efetuar um disparo acidental e atinge mortal
mente "B", que acabara de entrar no recinto.
RESULTADO
RESULTADO
Resultado NO PRE
VISTO como conse
qncia da conduta,
mas PREVISVEL.
0 agente no deseja
0 resuitado nem as
sume 0 risco de pro
duzi-lo, pois sequer
o havia previsto.

Culpa
inconsciente

5)
culpa ou dolo eventual: dirigir veculo automotor embriaga
do, causando a morte de algum configura homicdio culposo (CTB,
art. 302) ou homicdio doloso (art. 121)? Posies: i) quem pratica
essa conduta (dirigir alcoolizado) assume 0 risco de produzir 0
resultado, independentemente da anlise de qualquer outra cir
cunstncia. Com efeito, responde por homicdio doloso (doto even
tual); 2a) conduzir veculo embriagado, por si s, no significa que
tenha havido a assuno do risco. 0 fato deve ser analisado com
outras circunstncias a fim de se evidenciar se a conduta do agente
configura assuno do risco de produzir o resultado. Ex.: alm de
131

Marcelo Andr de Azevedo

embriagado, o agente conduzia seu veculo em alta velocidade em


local com aglomerao de pessoas.
Obs.: lembremos que configura o deto do art. 306 do CTB a sim
ples conduta de conduzir veculo automotor; na via pblica, estando
com concentrao de lcool p o r litro de sangue igual ou superior a 6
(seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia
psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n
11.705, de 19.06.2008, DOU 20.06.2008) Penas - deteno, de seis me
ses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a perm is
so ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
7. CRIME PRETERDOLOSO
Ocorre 0 crime preterdoloso ou preterintencional quando o
agente quer praticar um crime doloso, mas, alm deste, causa um
resultado mais grave que no havia desejado. Esse resultado mais
grave causado a ttulo de culpa, ou seja, o agente no desejou
nem assumiu o risco de produzi-lo, mas deu causa p o r im prudn
cia, negligncia ou impercia. H dolo no antecedente (conduta e
resultado menos grave desejado) e culpa no conseqente (resulta
do qualificador no desejado, mas previsvel).
Exemplo: art. 129, 3. 0 agente possui dolo apenas de ferir a
vtima, mas esta, em face das leses, vem a falecer, sendo que as
circunstncias evidenciam que 0 agente no quis nem assum iu o
risco de mat-la, mas era previsvel.
No cabfvel a tentativa de crim e preterdoloso, uma vez que
0 resultado agravador no desejado pelo agente.
0 crime preterdoloso uma espcie de crim e qualificado pelo
resultado, sendo que este pode ocorrer em outras hipteses, tais
como: dolo no antecedente e dolo no conseqente (art. 129, 2,
IV); culpa no antecedente e culpa no conseqente (ex.: art. 258 - in
cndio culposo com resultado morte); culpa no antecedente e dolo
no conseqente (art. 121, 4).
0 agente no poder responder por um resultado qualificador
que no desejou ou que no tenha causado aos menos culposamente (CP, art. 19). Assim, se 0 resultado qualificador no for ao
menos previsvel (culposo), no poder se r imputado ao agente.
132

Fato tpico

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procura
dor da Fazenda Nacional/AGU/2006/ESAF: "A, capaz e tmputavel, deseja
produzir o e/eito X. Dadas as circunstncias, entretanto, causa o efeito Y,
contido no mbito da previsibilidade. Caracteriza a conduta de A: a) crime

preterdoloso (...)".
8- ITER CRIMINIS

Cogitao

Preparao

Execuo

Consumao

0 crime passa por quatro fases: i) cogitao; 2-) preparao; 3)


execuo; 4a) consumao. Alguns autores ainda acrescentam uma
quinta fase, que seria a do exaurimento.
i) COGITAO: inteno de praticar 0 delito. A simples cogitao
no punida, pois no h ofensa ao bem jurdico.
2*) PREPARAO: atos necessrios para 0 agente iniciar a exe
cuo do delito. So impunveis, salvo quando, por si s, configu
rarem outro delito. Ex.: portar arma de fogo na procura do desa
feto para mat-lo trata-se de fase de preparao do iter criminis
referente ao homicdio. Mas, por outro lado, a simples conduta de
portar arma de fogo sem autorizao legal j configura 0 crime de
porte ilegal de arma de fogo.
3) EXECUO: no iter criminis, o fato somente passa a ser punido
com 0 incio da execuo. Isto porque, se iniciada a execuo, pode
ocorrer:
- que o crime venha a se consumar (art. 14, I);
- uma tentativa de crime, caso no haja consumao por cir
cunstncias alheias vontade do agente (art. 14, II);
- a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz, caso
no ocorra a consumao por ato voluntrio do agente (art.
15).
733

Marcelo Andr de Azevedo

No entanto, existem alguns critrios para indicar o momento do


incio dos atos executrios, mas no h consenso de qual seria o
melhor critrio. Entre os critrios, dois se destacam:
a) critrio objetvo-formai ou form al: a execuo iniciada quan
do se Inicia a conduta tpica, que ocorre com o comeo da reali
zao do verbo descrito no tipo (ex.: incio da subtrao no furto).
Segundo doutrina majoritria, trata-se do critrio adotado pelo
Cdigo Penal. 0 critrio formai no capaz de solucionar todas
as hipteses, uma vez que h casos em que evidente o Incio da
execuo, a despeito de o agente ainda no ter realizado o verbo
tpico. Ex.: o agente preso no interior da residncia da vtima an
tes de subtrair a coisa alheia.
b) critrio objetivo-individual: considera o plano delitivo do agen
te. A execuo se inicia quando colocado em prtica o plano
delitivo do autor, que imediatamente anterior ao incio da exe
cuo da conduta tpica. No exemplo acima, o agente responderia
por tentativa de furto, mesmo no tendo ainda subtrado a coisa
alheia.
4a) CONSUMAO: diz-se o crime consumado, quando nele se re
nem tjodos os elementos de sua definio legal (CP, art. 14, 1). Ex.: 0
crime cie homicdio se consuma com a morte da vtima; o esteliona
to com a obteno da vantagem Ilcita em prejuzo alheio.
9. CRIME CONSUMADO
Nos termos do art. 14, I, do Cdigo Penal, diz-se 0 crime consu
mado quando nele se renem todos os elem entos de sua definio
legal.
Desse modo, quando 0 fato praticado pelo agente correspon
de a todos os elementos de um tipo penal, diz-se que o crime
est consumado. Ou seja, o crime se consuma quando 0 tipo penal
encontra-se realizado.
No que tange ao momento da consumao, em relao natu
reza do crime, temos:
1)
crimes materiais: ocorre a consum ao com a produo do
resultado naturalstico; crimes form ais: com a prtica da conduta
134

Fato tpico

tpica, independentem ente da produo do resultado naturals


tico; crimes de mera conduta: com a prtica da conduta, pois o
tipo no prev a produo de resuitado naturalstico; 2) crimes
de perigo: com a exposio do bem a perigo de dano; 3) crimes
permanentes: a consumao se protrai no tempo at que o agen
te cesse sua conduta; 4) crimes qualificados pelo resultado: com a
produo do resultado agravador; 5) crime omissivo prprio: no
momento que o agente deixou de realizar a conduta devida; crime
omissivo imprprio (comissivo por omisso): com a produo do
resultado naturalstico.
> Importante:
No se deve confundir consumao do crime com 0 seu exaurimento
(esgotamento). 0 crime pode estar consumado sem que tenha produzi
do o resultado desejado pelo agente. 0 conceito de crime consumado
(art. 14, 1) deve ser entendido como consumao formal, pois alguns
crimes podem se consumar mesmo que no ocorra o resultado dese
jado pelo agente.

Exemplo: o crime de extorso mediante seqestro - art. 159 se


consuma com a conduta de seqestrar a vtima com 0 fim especfico
descrito no tipo (recebimento da vantagem). 0 efetivo recebimen
to da vantagem como condio ou preo do resgate (resuitado
naturalstico) ser mero exaurimento/esgotamento ("consumao
material").
ao. TENTATIVA
10.x. Conceito e natureza
Ocorre 0 crime tentado, conforme art. 14, II, do Cdigo Penal,
quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente.
No crime tentado, o fato praticado pelo agente no correspon
de totalidade dos elementos objetivos de um tipo penal. Ou seja,
no crime tentado os elementos objetivos (tipo objetivo) se realizam
parcialmente, embora se realize completamente os elementos sub
jetivos (tipo subjetivo).

135

Marcelo Andr de Azevedo

Crime consumado (a rt. 14, 0

completo

completo

Crime tentado (art. 14, fi)

incom pleto

completo

So elementos da tentativa: a) a prtica de um ato de execuo


(rea/iza-se parte do tipo objetivo); b) a presena dos elementos subje
tivos do tipo doloso (realiza-se 0 tipo subjetivo) c) a no-consumao
do crime por circunstncias alheias vontade do agente.
Exemplo: joo, com a Inteno de matar Maria (realizao do
tipo subjetivo), desfere uma facada em seu trax, ocasio em que
um terceiro impede que prossiga na execuo (houve a realizao
parcial do tipo objetivo). Maria levada a um hospital e sobrevive.
Nesse caso, iniciada a execuo, no ocorreu a consumao por
circunstncias alheias vontade do agente.
0 art. 14, 11, do CP, uma norma de extenso tem poral da fi

gura tpica. Como visto anteriormente, no crime tentado ocorre a


adequao tpica de subordinao indireta/m edlata. No se tem
um crime especfico para a tentativa, de sorte que se deve referir
a um crime autnomo em que incidir a norma de extenso (art.
14, II). Como diz Zaffaroni, no h um delito de tentativa, mas sim
tentativas de delitos.
No exemplo acima, no se tem crime autnomo de homicdio
tentado, mas sim uma tentativa do crime de homicdio. Joo res
ponder por tentativa do crime de homicdio em razo do art. 14,
II. A tipicidade do fato seria art. 121 c/c art. 14, H.
10.2. Pena da tentativa
Segundo 0 pargrafo nico do art. 14: "Salvo disposio em con
trrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuda de um a dois teros". Assim, como efeito
do reconhecimento da tentativa, ser a aplicao de uma causa de
diminuio de pena em relao pena do crime consumado.
No que tange a essa pena do crime tentado, o CP adotou, como
regra, a teoria objetiva (teoria realstica), segundo a qual sustenta
que a punio do crime tentado se fundamenta no perigo de dano
136

Fato tpico

acarretado ao bem jurdico. No entanto, a pena deve ser inferior


ao crime consumado, pois este produz maior ieso ao bem jurdico.
Como critrio de fixao, deve se levar em considerao pro
ximidade da consumao, caso em que se aproximar do dano ao
bem jurdico, ou seja, quanto m aior a proxim idade da consumao
menor ser a diminuio, e vice-versa. Assim, ieva-se em conta o
ter criminis percorrido pelo agente.
Exempo: a reduo de pena na tentativa de homicdio em que
a vtima sequer tenha sido atingida deve ser maior do que no caso
de a vtima ser gravemente lesionada.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para De
fensor Pbiico/MT/2009/FCC: "0 percentual de diminuio de pena a ser
considerado levara em conta: (A) 0 iter criminis percorrido pelo agente".

Como exceo, 0 Cdigo adotou a teoria subjetiva, conforme


se observa na expresso "salvo disposio em contrrio". Essa ex
ceo, segundo a doutrina, refere-se aos tipos penais em que o
legislador prev no prprio tipo penal a forma tentada.
Exemplo 1: CP, art. 352. Evadir-se ou tentar evadtr-se 0 preso ou
0 indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de
violncia contra a pessoa: Pena ~ deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um)
ano, alm da pena correspondente violncia.
Exemplo 2: Lei ^4.737/65, art. 309. Votar ou tentar votar mais de
uma vez, ou em lugar de outrem: Pena - recluso at trs anos.
Dica: se no concurso pblico for afirmado que 0 CP adotou a
teoria objetiva em relao pena da tentativa, o enunciado estar
correto, independentemente da exceo acima apontada (teoria
subjetiva).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico/AL/2oo9/CSP foi considerado er
rado o seguinte enunciado: "Quanto punio do delito na modalidade

tentada, 0 CP adotou a teoria subjetiva

137

Marcelo Andr de Azevedo

10.3. Classificao
a) em relao ao caminho p e rco rrid o durante a fase de
execuo:
- Tentativa im perfeita ( inacabada): a fase executria inter
rompida antes de ser esgotada por circunstncias alheias vonta
de do agente. Exemplo: 0 agente dispara um tiro na vtima e logo
segurado por terceiro antes de efetuar outro disparo.
- Tentativa perfeita (acabada ou crim e falho): a fase de execu
o esgotada, mas no ocorre a produo do resultado por cir
cunstncias alheias vontade do agente. Exemplo: o agente dispara
seis tiros na vtima e abandona 0 lo c a l imaginando que consumou
o delito. No entanto, a vtima no vem a falecer.
b) em relao no objeto do crime:
-Tentativa incruenta (branca):o objeto material no sofre dano.
Exemplo: iniciado os atos executrios (disparos de arma de fogo), a
vtima no chega a ser atingida.
- Tentativa cruenta: o objeto material sofre dano. Exempfo; ini
ciado os atos executrios (disparos de arma de fogo), a vtima
chega a ser atingida.
Obs.: 0 crime im possvel (art. 17) chamado de tentativa inidnea e a desistncia voluntria e o arrependim ento eficaz (art. 15)
so chamados de tentativa abandonada.
10.4. Infraes que no admitem a tentativa
a)
crim es culposos: so incompatveis com a tentativa, uma vez
que o agente no deseja 0 resultado, isto , no se pode tentar 0
que no se deseja. Entretanto, poder haver tentativa na chamada
"culpa im prpria" (art. 20, i, parte final), pois na verdade tratase de uma conduta dolosa com aplicao da pena do crime culpo
so. Essa matria analisada no captulo "e rro de tipo".
Dica: se no concurso pblico for afirmado em uma prova objeti
va que inadmissfve a tentativa no crime culposo a resposta estar
correta, independentemente da exceo acima apontada.

138

Fato tpico

b ) crim es p re ie rd o o so s ou preterintencionais: como o resultado


agravador foi causado culposamente, impossvel imaginar a ten
tativa de um resultado no desejado.
c) contravenes: no se pune a tentativa de contraveno por
expressa disposio legal (LCP, art. 4).
d) crimes unissubsistentes.* no h como fracionar a fase de
execuo. Basta a prtica de apenas um ato para que ocorra a con
sumao do crime unissubsistente. Exemplo: injria verbal.
e) crimes omissivos prprios: se o agente no realizar a con
duta devida, o crime se consuma; caso realize, no haver crime.
Observe-se que o crime omissivo prprio um crime unissubsisten
te, que se realiza com um nico ato (deixar de fazer). Ressalte-se,
entretanto, que admitida a tentativa nos crimes omissivos im pr
prios ou comissivos por omisso (art. 13, 2, do CP).
/) crim es em que s h punio quando ocorre 0 resultado.
Exemplo: participao em suicdio (art. 122), em que a consumao
ocorre com a morte ou leso corporal grave do suicida. Se resultar
em eso leve no haver punio pela forma tentada.
g) crim es habituais: necessria a reiterao de atos descritos
no tipo para que ocorra a consumao. Se houver a reiterao dos
atos tpicos 0 crime se consuma, se no houver, trata-se de um
indiferente penal. Exemplo: curandeirismo (art. 284).
h) crim es de atentado: no se pode imaginar tentativa de ten
tativa. Exemplo: art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o
indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de
violncia contra a pessoa.
ai. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
A desistncia voluntria ocorre quando 0 agente desiste volun
tariamente de prosseguir nos atos executrios, impedindo a consu
mao do crime inicialmente almejado (art. 15, i a parte).
Exemplo: o agente desejando matar a vtima desfere trs faca
das em seu corpo. Em seguida, podendo prosseguir na execuo,
139

Marcelo Andr de Azevedo

desferindo outras facadas, desiste de seu intento permitindo que


a vtima sobreviva.
Por sua vez, o arrependim ento eficaz ( arrependim ento ati
vo) se d quando o agente, depois de realizados os atos exe
cutrios, pratica uma ao im pedindo a produo do resultado,
no consumando, assim, o crime inicialmente pretendido. 0
agente se arrepende depois de esgotados os atos executrios.
Frise-se que se o co rrer a consumao o arrependim ento no ser
eficaz.
Exemplo: o agente desejando matar a vtima ministra veneno
em sua comida (esgota a fase de execuo). Em seguida, o agente
arrepende-se e entrega o antdoto vtima antes dos efeitos letais.
Ressaltando a matria:

- a fase de execuo se inicia e interrom pida pelo


prprio agente.
- a fase de execuo planejada no se esgota.

- a fase de execuo se inicia e se esgota.


~ o ag e n te , depois de esgotar a fase de execuo, pra
tica novo ato para evitar a consumao.

Nas hipteses de arrependim ento eficaz e desistncia volun


tria o agente responde pelos atos j praticados (art. 15, parte
final). A doutrina denomina essa situao de tentativa abandonada
ou qualificada. Isto porque, aps 0 incio da execuo e antes da
desistncia voluntria ou do arrependim ento eficaz, havia um cri
me tentado, de sorte que o agente abandona o crime inicialmente
tentado, respondendo pelos atos anteriorm ente praticados e no
pelo crime inicialmente tentado.
Exemplo: 0 agente desejando m atar a vtima desfere uma fa
cada em seu corpo (incio da execuo do crim e de homicdio).
Em seguida, podendo prosseguir na execuo e m atar a vtima,

140

Fato tpico

desferindo outras facadas, desiste voluntariam ente de seu inten


to e, com isso, permite que a vtima sobreviva. Deve responder
peios atos anteriorm ente praticados (leso corporal leve, grave
ou gravssima, dependendo do resultado) e no por tentativa de
homicdio.
Diverge a doutrina acerca da natureza jurdica da tentativa
abandonada: i) causa de extino da punibitidade ou de iseno
de pena; 2) causa de excluso da adequao tpica indireta (hip
tese de atipicidade).
^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse segundo sentido, no concurso para Anaiista judicirio/TRE/MA/
2009/CESPE, foi considerado correto 0 seguinte item: (...) A desistncia
voluntria e o arrependimento eficaz provocam a excluso da adequa
o tpica indireta, respondendo o autor pelos atos at ento pratica
dos e, no, pela tentativa.
Deflui-se do art. 15 os seguintes requisitos: 1) incio de execuo;
2) no^consumao; 3) vountariedade.
Observao: o ato voluntrio pode ser espontneo (a vontade
de desistir ou de evitar a consumao surgiu da ideia do prprio
agente) ou no espontneo (a vontade surge aps o agente ser
induzido por circunstncia externa que no impossibilitaria a con
sumao do crime).
Exemplo: o agente, no interior da casa da vtima, desiste do fur
to em virtude de um conselho de um terceiro. 0 ato no foi espon
tneo, mas sim voluntrio. Saliente-se que 0 agente, se quisesse,
poderia ter prosseguido com a execuo do crime.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado errado o seguinte item no concurso para Defensor
Pbtico/PS/2009/CESPE: "Se o agente desiste de continuar a prtica de um
delito por conselho de terceira pessoa, resta descaracterizada a desistn
cia voluntria". No caso, o ato foi voluntrio, embora no tenha sido
espontneo.

141

Marcelo Andr de Azevedo

> Importante:
Diferena entre tentativa perfeita/imperfeita (art. 14, il) e desistncia
voluntria/arrependimento eficaz (art. 15):

Tentativa
imperfeita
(Inacabada)

Desistncia
voluntria
Tentativa
perfeita
(acabada)

Arrependi
mento eficaz

Interrom pida p o r ato


in v o lu n trio .

Causa de diminuio
de pena.

interrom pida p o r ato


voluntrio.

Responde pelos atos


anteriorm ente praticados.

Fase de execuo no
interrom pida e se esgota.
A consumao no ocorre
p o r circunstncias alheias
vontade do agente.

Causa de diminuio
de pena.

Fase de execuo no
interrom pida e se esgota.
A consumao no ocorre
por ato voluntrio do agente.

Responde peos atos


anteriorm ente praticados.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Para fixar a matria, vejamos a seguinte questo da prova para
Analista judidrio/TRE/AL/2010/FCC: A Ingressa na residncia de B, sem
consentimento, porm desiste de cometer a subtrao. Sobre essa hip
tese INCORRETO afirmar que: (A) H desistncia vountdna em re/ao
ao furto se o agente pressentiu a impossibilidade de xito da emprei
tada criminosa e, por esse motivo, resolveu /ugir. (B) Ha desistncia
voluntria em relao ao furto se o agente no foi coagido, morai ou
materialmente, interrupo do iter criminis. (C) Ha tentativa punvel
de furto se a desistncia ocorreu em razo do /uncionamento do siste
ma de alarme do imvel. (D) Se a desistncia quanto ao furto foi volun
tria, 0 agente respondera, apenas, pelo crime de invaso de domiclio.
( E) No h desistncia voluntria se 0 agente suspendeu a execuo
do furto e continuou a pratica-o, posteriormente., aproveitando-se dos
atos j executados. A alternativa incorreta a letra A, uma vez que
no houve desistncia voluntria, tendo em vista que a execuo foi
interrompida por ato involuntrio (circunstncia alheia vontade do
agente).

142

Fato tpico

12. ARREPENDIMENTO POSTERIOR


Conforme art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violncia ou
grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at
o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do
agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Trata-se de uma causa obrigatria de reduo de pena. Cons
titui providncia de poltica criminal e sua primordial finalidade
incentivar a reparao do dano.
Cuidado: no confundir arrependimento posterior (art. 16) com
arrependimento eficaz (art. 15, 2* parte).
Em aguns casos especficos de reparao do dano no se apli
ca 0 art. 16, pois pode ensejar a extino da punibilidade (CP, art.
312, 30) ou im pedir a instaurao da ao penal por falta de justa
causa (Smula 554 do STF: "0 pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, aps 0 recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal").
Como critrio para reduo da pena observa-se a demonstra
o por parte do agente de sinceridade e presteza, de forma que
quanto mais rpida fo ra reparao do dano maior ser a reduo.
So requisitos:
i ) crim e tenha sido com etido sem violncia ou grave ameaa
pessoa: aplica-se aos crimes dolosos e culposos; tentados e consu
mados; simples, privilegiados e qualificados.
2a) reparao do dano ou restituio do objeto m aterial: a re
parao deve ser integral, salvo se a vtima aceitar a reparao
parcial.
3o) ato voluntrio: a reparao ou restituio no precisa ser
espontnea, basta se r voluntria. Pode ocorrer que 0 agente au
torize um terceiro a reparar o dano, hiptese em que tambm se
aplica o benefcio.
4 ) rep a ra o at o recebim ento da denncia ou da queixa:
caso seja posterior, ser considerada circunstncia atenuante ge
nrica (CP, art. 65, III, b).

143

Marcelo Andr de Azevedo

Observao: segundo j decidiu o STj, no concurso de pessoas,


apesar de a lei se referir a ato voluntrio do agente, a reparao
do dano, prevista no art. 16 do Cdigo Penal, circunstncia obje
tiva, devendo comunicar-se aos demais rus (STj - RESP 264283 - SP
- 5* T. jU 19.03.2001).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte enunciado no con
curso para a Magistratura/AC/2007/CESPE: "Se for praticado crime contra
0 patrimnio por dois agentes, sem violncia ou grave ameaa pessoa,
e um dos autores do crime restituir a coisa por ato voluntrio, antes do
recebimento da denncia, a causa de reduo da pena reativa ao arre
pendimento posterior comunicar-se-d ao co-autor."
Em sentido contrrio, Guilherme Nucci e Luis Rgis Prado susten
tam que a reparao uma causa pessoal de diminuio de pena,
de sorte que deve haver vountariedade de todos os concorrentes
do crime. Caso contrrio, no se comunica aos demais.
13. CRIME IMPOSSVEL
Ocorre 0 chamado crime impossvel quando por ineficcia abso
luta do meio de execuo ou por abso/uta impropriedade do objeto,
impossvel a sua consumao (CP, art. 17). Tambm chamado de qua
se crime, tentativa inidnea, tentativa inadequada, tentativa intil.
Nas duas hipteses de crime im possvel (ineficcia absoluta do
meio e absoluta im propriedade do objeto) ocorre a excluso da
tipicidade, segundo doutrina majoritria.
Acerca da punibilidade, o CP adotou a teo ria objetiva tem pera
da, uma vez que a ineficcia do meio e a im propriedade do objeto
devem ser absolutas. Caso sejam relativas, perm ite-se a punio.
13.1. Ineficcia absoluta do meio de execuo
Ocorre quando o meio de execuo utilizado pelo agente ab
solutamente ineficaz para produzir o resultado desejado. Se o meio
for reiatvamente eficaz haver a tentativa, pois o bem jurdico foi
exposto a um perigo de dano.

144

Fato tpico

Exemplos de crime impossvel: i ) o sujeito, desejando matar a


vtima, aciona o gatiiho com a arma sem munio; 2) a falsificao
grosseira, facilmente perceptvel, no configura crime de falso; 3)
"No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia tor
na impossvel a sua consumao" (Smula 145 do STF).
Cuidado: no se trata de flagrante preparado na hiptese do
policia! se passar por com prador da droga ilcita. Isto porque, 0
crime de trfico de ao mltipla, o qual prev vrios verbos
tpicos, como 0 "trazer consigo", "possuir", "ter em depsito". As
sim, o crime no ocorre com 0 verbo "vender", mas sim em razo
de o traficante "possuir", "trazer consigo" ou "ter em depsito"
a droga. Nesse sentido: STj-HC 81.020/SP, Quinta Turma, julgado em
21/02/2008; STF - HC 81970/SP, i a Turma, DJU de 30/08/2002.
Discute-se se o sistema eletrnico de vigilncia torna impossvel
a consumao do crime de furto. Apesar da discusso, em certos
casos, se for comprovado pelas circunstncias do caso que real
mente era impossvel a consumao, o meio ser absolutamente
ineficaz. Porm, no basta o sistema eletrnico de vigilncia para
afirmar 0 crime Impossvel.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foram considerados incorretos os seguintes itens: "Se,
em um supermercado dotado de sistema eletrnico de vigilncia, um clien
te colocar diversos objetos do estabelecimento dentro de sua bolsa, com
inteno de subtra-los para si, a simples presena do sistema eletrnico
de vigilncia no supermercado tomar 0 crime impossvel" (Procurador/
8ACEN/2009/CESPE); "A presena de sistema eletrnico de vigilncia em es
tabelecimento comercial torna crime impossvel a tentativa de furto de um
produto desse estabelecimento, por absoluta ineficcia do meio, conforme
entendimento consolidado do STj" (Defensor Pblico da Unio/2010/CESPE).
13.2. Absoluta im propriedade do objeto material
No h como consum ar o crim e em virtude do prprio objeto
material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente).
Ocorre no caso de im propriedade do objeto material (circunstn
cia em que ele se encontra) ou at mesmo pela sua inexistncia.
Nesses casos, resta impossvel a produo do resultado almejado
pelo agente.
145

Marcelo Andr de Azevedo

Exemplos: desferir facadas em um cadver; mulher ingere rem


dio abortivo supondo estar grvida.
Esta modalidade de crime impossvel caracteriza o delito putativo por erro de tipo. isto porque o agente possui a inteno de pra
ticar o deto, que no ocorre ante a ausncia de um dos elementos
do tipo. Da mesma forma que na ineficcia do meio de execuo,
para que configure crime impossvel preciso que a im propriedade do objeto seja absoluta.

Sumrio * 1. introduo - 2. Estado de ne


cessidade: 2.1. Conceito; 2.2. Requisitos: 2.2.1.
Elementos objetivos do tipo perm issivo;
2.2.2. Elemento subjetivo do tipo perm issivo;
2.3. Formas de estado de necessidade; 2 . 4 .
Teorias - 3. Legtima defesa: 3.1. Requisitos:
3.1.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo;
3.1.2. Elemento subjetivo do tipo perm issivo;
3.2. Excesso; 3.3. Outras form as de legtima
defesa; 3.4- Questes especficas - 4. Estrito
cum prim ento do d e v e r legal - 5. Exerccio
regular de direito - 6. Situaes especfi
cas: 6.1. Intervenes mdicas e cirrgi
cas; 6.2. Violncia esportiva; 6.3. Ofendlctilos - 7. Causas supralegais de excluso da
antijuridicidade.

1. INTRODUO
ilicitude a contrariedade do fato ao ordenamento jurdico.
Praticado um fao tpico presum e-se a ilicitude, que poder ser
afastada diante de alguma descriminante (causa de excluso de
ilicitude). A ilicitude o segundo elemento do crime (crime em seu
conceito formal analtico).

Fato tpico
1.
2.
3.
4.

Conduta
Resuitado
Nexo causai
Tipicidade

Ilicitude
Fato contrrio
ao ordena
mento jurdico

Culpabilidade
1. imputabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

Marcelo Andr de Azevedo

Fato tpico
.
2.
3.
4.

Conduta
Resultado
Nexo causa!
Tipicidade

Culpabilidade

Hicitude
Fato contrrio
ao ordenam ento
furdico

1. Im putabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

Parte da doutrina classifica a antijuridicidade (ilicitude) em: 1)


antijuridicidade formal: conduta humana que contraria a norma pe
nal; 2) antijuridicidade material: conduta humana que causa leso
ao bem ou interesse tutelado pela norma.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Franz Von szt


distino en tre ilicitude formai e material, a s s e v e r a n d o q u e
formalmente antijurfdico todo comportamento humano que viola a norma
penal, a o passo que su b s ta n c ia lm e n te antijurdico o c o m p o r ta m e n to
h u m a n o que fere 0 interesse social tutelado pela prpria norma (Magis
N e sse s e n tid o , foi c o n s id e r a d o c o r r e to o s e g u in t e ite m :

e sta b e le c e u

tra tu ra F ede ral/T R F 5a/200>/CESPE).

Entretanto, segundo a concepo unitria, a distino de antiju


ridicidade formal e material dispensvel, pois s se pode afirmar
que um fato antijurdico na hiptese de se r considerado lesivo ao
bem jurdico, de modo que a ilicitude sem pre m aterial.
Nos term os do art. 23 do CP, no h crim e quando 0 agente
pratica 0 fato: l - em estado de necessidade; 1! - em legtima de
fesa; III - em estrito cumprimento de d e ve r legal ou no exerccio
regular de direito. Alm dessas, outras causas de excluso da
ilicitude esto previstas na parte especial do CP. Havendo alguma
dessas causas de excluso no haver o delito, em bora haja 0
fato tpico.
0 art. 23 dispe sobre as normas justificantes ou perm issi
vas, por isso se diz que cada uma dessas excludentes um tipo
permissivo.
Por outro lado, ilicitude no deve se r confundida com o injusto
tpico ou injusto penal, que engloba o fato tpico e a ilicitude (injusto
penai = ao tpica + ilicitude).

Ilicitude (antijuridicidade)

2 . ESTADO DE NECESSIDADE

2.1. Conceito
Estado necessidade uma situao de perigo atual a um direito
em que a lei faculta ao agente, preenchidos os requisitos legais
(art. 24), praticar uma conduta lesiva a direito de outrem para sal
vaguardar um direito prprio ou de terceiro.
2.2. Requisitos
2.2.1. Elementos objetivos do tipo permissivo

Situao de perigo

Fato lesivo

- perigo atual
- ameaa a direito prprio ou alheio
- situao no causada voluntariam ente pelo sujeito
- inexistncia de d e ve r legal de enfren
tar 0 perigo

- inevitabilidade da prtica do fato le*


sivo
- razoabiltdade

a ) perigo atual: o perigo que est ocorrendo; o perigo pre


sente, concreto, ou seja, a probabilidade de se efetivar um dano
ao bem. A situao de perigo pode ser oriunda de conduta huma
na, de fato de um irracional ou de fora da natureza.
b) ameaa a d ireito p r p rio ou alheio: a paivra direito abrange
qualquer bem ou interesse protegido pelo ordenamento jurdico.
c) situao de perigo no causada voluntariam ente pelo sujeito:
no haver a excludente na hiptese de ter o agente causado a
situao de perigo por sua prpria vontade.
Existe discusso na hiptese de ter sido o perigo causado cuiposamente: i posio: reconhece~se a excludente mesmo no caso
da situao de perigo ter sido causada culposamente (Fragoso, Damsio, Aniba! Bruno, Basileu Garcia); 2a posio: no se reconhece a
excludente no caso da situao de perigo ter sido causada culpo
samente (Hungria, Frederico Marques, Noronha, Francisco de Assis
Toledo, Mirabete, Nucci).
d) inexistncia de dever legal de en fren tar 0 perigo ( i):
determ inados sujeitos tm o dever legal de enfrentar situaes
149

Marcelo Andr de Azevedo

de perigo, como o caso de bombeiros e policiais, de forma que


no podem alegar estado de necessidade no exerccio dessas
atividades.
Exemplos.- i) (Hungria): capito do navio sinistrado legalmente
obrigado a permanecer at a sada do ltimo passageiro. Assim,
se mata algum que tenta impedi-lo de entrar no bote de salva
o, antes que os demais passageiros tenham sado do navio, no
poder invocar o estado de necessidade; 2) bombeiro que, para
salvar sua vida, mata outra pessoa para fugir do incndio.
e) inevitabilidade da prtica do fato leslyo (nem podia de outro
modo evitar): deve-se analisar se era possve! ao agente salva
guardar o direito sem que tenha de praticar a conduta lesiva. 0
estado de necessidade subsidirio, isto , somente se configura
se 0 agente no podia afastar o perigo sem causar leso ao bem
jurdico de terceiro.
Obs.: No configura estado de necessidade se a conduta lesiva
for um crim e permanente ou habitual, tendo em vista que no se
ter o perigo atuai nem ser inevitvel a sua prtica.
f) inexigibilidade de sacrifcio do d ireito am eaado (cujo sa cri
fcio, nos circunstncias, no era razove exigir-se): a lei no es
tabelece que o bem protegido deva ser maior, igual ou de menor
valor que 0 bem lesado, mas impe como requisito a razoabiidade.
De acordo com o 20, "embora seja razoave exigir-se 0 sacriffcio do direito ameaado, a pena poderd ser reduzida de um a
dois teros". Exemplo: supondo que em razo do perigo atual, no
causado voluntariam ente, o agente para salvar seu patrimnio de
pequeno valor mate uma pessoa. Mesmo que se m ostrasse inevi
tvel a conduta lesiva, no caso seria razovel exigir do agente 0
sacrifcio do seu patrimnio. Com efeito, no ser reconhecida a
exciudente da ilicitude, mas o juiz dever dim inuir a pena de um
a dois teros.
2.2.2. Elemento subjetivo do tipo perm issivo
conhecimento da situao justificante (elem ento subjetivo): se
gundo a teoria finalista (Welzel), o sujeito precisa ter conscincia
ISO

Ilicitude (antijuridicidade)

da situao justificante, ou seja, deve ter conhecimento que sua


conduta lesiva visa salvar de perigo atua/ direito prprio ou aheio.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido foi considerado errado o seguinte item no concurso para


a Magistratura/TjAL/2008/CESPE: No estado de necessidade, aplica-se a
excludente ainda que 0 sujeito no tenha conhecimento de que age para
salvar um bem jurdico prprio ou alheio.
2.3. Formas de estado de necessidade
a) estado de necessidade p r p rio : proteo de direito do pr
prio agente. Estado de necessidade de terceiro: proteo de direito
de terceiro.
b) estado de necessidade real: o disposto no art. 24 do Cdigo
Penal, ou seja, existe uma real situao de perigo. Estado de neces
sidade putativo: pode ocorrer segundo art. 20, 1, do CP, ou nos
termos do art. 21, caput, do CP (erro quanto ilicitude).
c) estado de necessidade agressivo: a conduta lesiva recai so
bre direito de quem no concorreu para a produo da situao
de perigo (terceiro inocente). Estado de necessidade defensivo: a
conduta lesiva recai sobre direito de quem concorreu para a pro
duo da situao de perigo.
2.4. Teorias
a) diferenciadora: o estado de necessidade poder ser causa
de excluso da ilicitude ou de excluso da culpabilidade. Considera
a variao de valor dos bens em conflito (balano dos bens). Se o
bem protegido pelo agente for de valor superior ao bem sacrifica
do haver excluso da ilicitude (estado de necessidade /ustifcante). Exemplo: para salvaguardar a vida (m aior valor) 0 sujeito vem
a lesar 0 patrimnio (menor valor). Caso 0 bem protegido seja de
valor inferior ou igual ao bem sacrificado poder haver a excluso
da culpabilidade (estado de necessidade exculpante). Exemplo: "A",
para proteger a sua vida, vem a matar "B" (bens de igual valor).
b) unitria (adotada pelo CP): 0 estado de necessidade sem
pre ser causa de excluso da ilicitude (estado de necessidade
151

Marcelo Andr de Azevedo

justificante). O art. 24 cio CP no considera expressam ente o balano


de bens, exigindo-se apenas 0 critrio da razoabilidade.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte Item: Para a teoria
unitria, diferentemente do que ocorre com a teoria diferencia d ora, todo
estado de necessidade justifcante, inexistindo estado de necessidade
exculpante (juiz FederaI/TRF5V2007/CESPE).
Foi considerado incorreto o seguinte item no concurso para Defensor
Pblico/AL/2009/CESPE: Quanto ao estado de necessidade, o CP brasileiro
adotou a teoria da diferenciao, que s admite a incidncia da referida
excludente de ilicitude quando 0 bem sacrificado for de menor valor que 0
protegido. Como acima explicado, 0 CP adotou a teoria unitria.

3. LEGTIMA DEFESA
Conforme art. 25 do CP, entende-se em legtima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem*
3.1. Requisitos
3.1.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo
a) agresso: conduta humana que expe a perigo ou lesa di
reitos. A agresso pode se r por omisso, como no caso de quem
est obrigado a agir e no age (o carcereiro que mantm o sujeito
preso ilicitamente). Matar animais para se proteger no configura
legtima defesa, mas pode configurar estado de necessidade, isto
porque, no existe agresso humana. Entretanto, se o anima! for
auiado por algum, pode configurar legtima defesa, pois nesse
caso existe uma agresso humana.
b) agresso injusta: a agresso ilcita, dolosa ou culposa, mes
mo que no seja um injusto penal, sendo necessrio apenas que a
agresso constitua contrariedade ao direito (ilicitude genrica).
apurada de forma objetiva, independentem ente da conscincia da
ilicitude do agressor. Predomina na doutrina que um inimputvel
pode praticar uma agresso injusta, mesmo no tendo conscincia

152

Ilicitude (antijtirididdade)

desta injustia. Em sentido contrrio, para Hungria, no se pode


alegar legtima defesa em relao a uma agresso praticada por
inimputvei, mas sim estado de necessidade.
c)
agresso atual ou iminente: atuai a presente, iminente a
que est prestes a ocorrer. Cessada a agresso, no h que se falar
mais em reao (repulsa) por parte do agredido. Por outro lado,
se houver a prenunciao de uma agresso (ameaa de agresso
futura), o ameaado deve adotar as providncias junto s autori
dades competentes.
r) defesa de direito prprio ou alheio: a expresso direito
abrange qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurdico.
e)
repuisci com os "meios necessrios": meio necessrio aque
le que estava disposio do agredido e que menor dano causar.
Se no ho uvera possibilidade da escolha do meio que menor dano
causar, ser necessrio aquele disponvel pelo sujeito no momen
to da agresso. Assim, o meio necessrio ser verificado de acordo
com o caso concreto.
A repuisa pode ser por omisso. Vejamos o exemplo recolhido
da doutrina: "o guia de um safari ouve s espreitas daqueles que
o contrataram sua iminente sentena de morte, para que lhe sejam
subtrados os pertences, e em razo disso os abandona prpria
sorte em inspito e para eles desconhecido pantanal e selva afri
canos", ocorrendo com isso a morte.
/) "uso m o d era d o " dos m eios necessrios: uma vez escolhido o
meio necessrio, seu uso deve ser moderado, ou seja, o suficiente
para repelir a agresso.
Importante:
Ao contrrio do estado de necessidade, no se exige na legtima de
fesa que a conduta lesiva (repulsa) seja inevitvel, basta que: exista
uma agresso humana injusta e atual ou iminente, para que legitime
a repulsa, ou seja, o agredido injustamente no obrigado, em regra,
a se acovardar. A doutrina aponta, entretanto, algumas hipteses em
que recomendado o commodus discessus, como no caso de agresso
injusta oriunda de um inimputvei. Nesse caso, deve o agente procurar
evitar a reao, mesmo podendo reagir para cessar a agresso.

153

Marcelo Andr de Azevedo

3.1.2. Elemento subjetivo ro tipo perm issivo


Conforme a teoria finalista (Weizet), o sujeito deve ter a cons
cincia da agresso injusta e manifestar a vontade de defender o
direito ameaado ou violado.
QUESTO: se no ato da defesa for atingida pessoa diversa do
agressor?
2 posio (Hungria): no caracteriza legtima defesa, devendo
se aplicar a regra sobre 0 erro, ou seja, 0 agente no responder,
sequer a ttulo de culpa, se o erro for escusvel.
20 posio (Anbal Bruno); caracteriza estado de necessidade,
uma vez que a repulsa no atingiu 0 agressor, mas sim um terceiro
inocente.
3 posio (Noronha): caracteriza legtima defesa, devendo se
aplicar a regra sobre o erro de execuo, ou seja, cortsidera-se que
0 fato foi praticado contra o agressor.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico/SP/2009 elaborado pela Fundao
Carlos Chagas (FCC), foi considerada correta a seguinte afirmao: No
homicdio cometido em legtima defesa com duplo resultado em razo
de aberrato ictus, a excludente de ilicitude se estende pessoa no
visada, mas, tambm, atingida. No concurso para Promotor de justia/
RN/2009/CESPE foi considerado Incorreto 0 seguinte item: Consideran
do que A, para de/ender~se de injusta agresso armada de B, desfira
tiros em relao ao agressor, mas, por erro, atinja letalmente C, terceiro
inocente, nessa situao, a legitima defesa desnaturar-se-,devendo A
responder pelo delito de homicdio culposo pela morte de C.
Conclui-se das questes acima (elaboradas pelo CESPE e pela FCC) que
no descaracteriza a legtima defesa mesmo se for atingida pessoa
no visada. Entretanto, poder 0 agente responder pela indenizao
do dano no juzo cvel. Nesse sentido, vejamos o item considera
do correto na prova da Magstratura/TRF5a/2006/CESPE: julgue os itens
seguintes, com relao ao direito penal, considerando o entendimento
do ST} e do STF: 0 agente que, estando em situao de legtima defesa,
causar o/ensa a terceiro, por erro na execuo, responder pela indeni
zao do dano, se for provada a sua culpa no juzo cvel.

154

ilicitude (antijuridicidade)

3.2. Excesso
Nos termos do art. 23, pargrafo nico, 0 agente responder
pelo excesso doloso ou cuiposo:
a) excesso voluntrio (excesso doloso): o agente voluntariamen
te excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a
agresso. Responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
Entretanto, se 0 agente, por erro, se excedeu .sem ter 0 agente a
conscincia da ilicitude do excesso, aplicam-se as regras do erro de
proibio (art. 21). Se inevitvel 0 erro, 0 agente isento de pena;
se evitvel 0 erro, aplica-se uma causa de diminuio de pena.
b) excesso involuntrio: o agente involuntariamente excede no
meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agresso. Se for
evitvel o erro, responde o agente a ttulo de culpa (excesso culpo
so). Entretanto, se for inevitvel, afasta-se a culpa, de sorte que o
agente no responde pelo excesso.
Obs- excesso exculpante - derivado da perturbao de nimo
do agente, medo ou susto. Conforme ensinamento doutrinrio, o
agente no responde pelo excesso, apesar do fato ser tpico e ilcito,
em virtude da inexigiblidade de conduta diversa (causa supraiegal).
Outras classificaes:
excesso extensivo: ocorrer 0 excesso extensivo na hiptese
em que, diante de uma agresso (humana, injusta e atual ou imi
nente), 0 agredido reage na defesa de um direito, utilizando inicial
mente 0 meio necessrio e de forma moderada, fazendo cessar
a agresso (cessam os pressupostos da causa de justificao). Aqui
ocorre em um primeiro momento a legtima defesa, pois foi cessa
da a agresso por uma reao legtima. No entanto, em seguida,
mesmo cessando a agresso inicial, ou seja, no mais presentes os
pressupostos da causa de justificao, 0 agente persiste na reao,
que se torna ilegtima, decorrendo 0 excesso. 0 agente no respon
de pelo que causou no primeiro momento, pois estava em legtima
defesa, mas pode responder pelo que causou durante o excesso,
caso tenha agido com dolo ou culpa.
Exemplo: o sujeito para se defender de uma agresso injusta uti
liza uma faca (meio necessrio), desferindo um golpe no agressor
(uso moderado), que fica imobilizado (1 momento). Em seguida,
155

Marcelo Andr de Azevedo

so desferidas novas facadas ("uso im oderado" do meio necess


rio), ferindo mais ainda o iniciai agressor (2 momento).
Esse excesso pode ser voluntrio ou involuntrio.

INVOLUNTRIO

DOLOSO (VOLUNTRIO)

Sem e rro

Com e rro de proibio indireto


(excesso sem te r o agente a
conscincia da ilicitude:
ex,; 0 agente imaginava que
pudesse se exceder)

Com e rro de tipo (a rt. 20, i)


(e rro sobre a atualidade
da agresso: ex.: o agente
imaginou que a agresso
ainda existia)

Responde a
ttulo de dolo

inevitvel:
iseno de
pena

Inevitvel:
exclui dolo e
culpa

Evitvel:
causa de
diminuio

Evitvel: exclui
dolo, mas no
a cuipa

excesso intensivo: diante de uma agresso humana, injusta,


atuai ou iminente (pressupostos da causa de justificao), o agre
dido reage na defesa de um d ireito , mas deixa de utilizar desde o
incio 0 meio necessrio, ou, utilizando 0 meio adequado, no age
desde 0 incio de forma moderada.
Exemplo: "A" (campeo de luta livre), em reao a uma agresso
(tapas) injusta e atual praticada por "B" (pessoa franzina), efetua
um disparo de arma de fogo, produzindo a sua morte, sendo que
no caso "A" conseguiria dominar "B" sem 0 uso da arma. Observese que desde o incio 0 uso do meio no foi necessrio.
Esse excesso tambm pode se r voluntrio ou involuntrio.

INVOLUNTRIO

DOLOSO (VOLUNTRIO)

Sem e rro

Com e rro de proibio indireto


(excesso sem te r 0 agente a
conscincia da ilicitude: ex.:
imaginava que podia usar na
reao um meio mais gravoso)

... t ........
Responde a
ttulo de dolo

756

Inevitvel:
iseno de
pena

t .....

Evitvel:
causa de
: diminuio

Com e rro de tipo (a rt. 20, i)


(e rro sobre os seguintes
fatos: sobre a gravidde
da agresso ou sobre
0 grau de reao)

i r ... t

' t ......

Inevitvel:
Evitvel: exclui
exclui dolo e : dolo, mas no
culpa
; a culpa

'

Ilicitude (antijuridicidade)

3.3. Outras form as de legtima defesa


a ) legtima defesa sucessiva: a reao do agressor contra a
repulsa excessiva da vtima.
b) legtima defesa putativa: trata-se de uma legtima defesa
imaginria, ou seja, 0 sujeito supe encontrar-se em uma situao
de defesa por imaginar a existncia de uma agresso. Pode decor
rer nos casos de erro de tipo permissivo (art. 2oy 1) ou erro de
proibio indireto (art. 21).
Exemplo (erro de fpo permissivo/erro sobre a situao ftica - art.
20, 2): "A" ameaa "B", prometendo mat-lo no primeiro encontro.
Ao se encontrarem posteriormente, "A" pe a mo no bolso, apa
rentando que ir sacar uma arma de fogo. De imediato, "B" saca sua
arma e mata "A". Verifica-se, entretanto, que no havia nenhuma
agresso, pois "A" no se encontrava armado. No existe agres
so atuai ou iminente (no ocorre uma situao de legtima defesa
real). Nesse exemplo, haver a excluso do dolo e culpa, sendo o
fato atpico (apesar de constar a expresso isento de pena), caso se
entenda que 0 erro foi inevitvel (art. 20, 1, n* parte). Em caso de
erro evitvel (art. 20, 1, 2 parte), permite-se a aplicao da pena
do crime culposo (hiptese denominada de culpa imprpria). Lem
bremos que no caso de legtima defesa (real), apca-se 0 arts. 23, il,
e 25, de sorte que haver a excluso da ilicitude.
Exemplo (erro de proibio indireto): o sujeito ao ser preso, em
virtude de uma ordem legal, vem a agredir 0 policial imaginando
que est sofrendo uma agresso injusta. Imagina, assim, que est
agindo em legtima defesa. Veja-se que a agresso realmente existe,
mas se trata de uma agresso lcita. A reao do agente, para ser
reconhecida como legtima, deveria ser em relao a uma agresso
injusta. Se o erro de proibio fo r inevitvel (art. 21, caput), o agente
ser isento de pena (exclui-se a culpabilidade). Se 0 erro de proibi
o for evitvel, vencvel ou inescusvel (art. 21, pargrafo nico), no
haver iseno de pena (no exclui a culpabilidade), mas trata-se de
uma causa de diminuio da pena (1/6 a 1/3).
c) legtima defesa subjetiva: o excesso na repulsa de uma agres
so decorrente de erro de apreciao da situao ftica (art. 20, 1
i a parte). Logo depois de cessada a agresso que justificou a reao
157

Marceio Andr de Azevedo

(houve a legtima defesa real at um dado momento), o agente, por


erro plenamente justificvel, supe persistir a agresso inicial, e, por
isso, acaba excedendo-se em sua reao (repulsa).
Gbs.: na legtima defesa subjetiva existir uma agresso em um
primeiro momento, ao passo que na legtima defesa putativa sequer
haver uma agresso inicial.
Exemplo: "A" efetua disparos de arma de fogo visando matar
"B", que reage usando uma arma de fogo, vindo a atingir "A", fa
zendo com que este caia ferido, cessando, assim, a agresso. "A",
sem saber que usou toda a munio, aponta a arma novamente
para "B", que, tambm sem saber que a arma de "A" encontrava-se
descarregada, imagina que a agresso ainda no cessou, ocasio
em que efetua um disparo fatal.
3.4. Ouestdes especficas
1. No pode haver legtima defesa real contra tegtma defesa
real. Para que ocorra a legtima defesa necessria a exis
tncia de uma agresso ilcita e de uma reao lcita. Assim,
se um dos sujeitos possui comportamento ilcito, no pode
ao mesmo tempo ser considerado lcito.
2. possvel legtima defesa reai contra legtima defesa putativa
(imaginria), uma vez que 0 agente agindo em legtima defe
sa imaginria pratica realmente uma agresso injusta (ilcita),
embora imagine ser justa.
3. possvel legtima defesa putativa contra legtima defesa
real. Exemplo: Brutus percebe uma pessoa na im inncia de
desferir uma facada em seu filho, ocasio em que efetua
um disparo de arma de fogo e mata essa pessoa. Verifica-se
posteriorm ente que seu filho era o autor da agresso e que
pessoa estava em legtima defesa.
4. Poder haver legtimas defesas putativas recprocas (art. 20,
1), no caso de duas pessoas, por erro plenamente justifica
do pelas circunstncias, imaginarem-se em situao de agres
so injusta. Exemp/o: dois inimigos encontram-se, ocasio em
que ambos levam a mo no bolso para retirar o celular. Os
dois, ao imaginarem que est sendo retirada uma arma de
158

ilicitude (antijuridicidade)

fogo, sacam realmente uma arma que traziam consigo e efe


tuam o disparo.
5. No possvel legtima defesa contra estado de necessidade,
pois quem age em estado de necessidade no pratica agres
so injusta (ilcita).
6. Admite-se legtima defesa contra quem age amparado por
exciudente da culpabilidade. Isto porque, nestas hipteses,
mesmo no havendo a culpabilidade, ocorre um fato tpico
e ilcito (injusto penal). Exemplo: um inimputvei por doena
mental agride algum sem ter capacidade de entender o ca
rter ilcito do fato. Independente de sua capacidade de en
tendimento da ilicitude, sua conduta tpica e ilcita, de sorte
que a sua agresso injusta, ensejando a legtima defesa.
> Importante:
Segue quadro com algumas diferenas entre legtima defesa e estado
de necessidade.

{ Repulsa contra uma agresso injusta


! Bem jurdico sofre uma agresso

Conflito entre bens jurdicos


; Bem jurdico exposto a perigo

Agresso deve ser humana


Conduta dirigida contra o agressor

; Conduta pode ser dirigida contra ter: ceiro inocente

4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL


0 sujeito que cumpre determinao legal no pratica conduta
ilcita, ou seja, contrria ao ordenamento jurdico. 0 caso de ser
vidores pblicos no exerccio de suas funes Exemplos: policiais
efetuando prises; oficial de justia realizando arrombamento e
busca e apreenso. A justificativa tambm deve ser aplicada aos
particulares no cumprimento de um dever legal, como no caso de
exercerem funo pblica de jurado, perito etc.
Dever lega! aquele emanado de norma jurdica, como leis,
decretos, regulamentos etc.
759

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Nesse sentido, foi considerado incorreto o seguinte item: Para que haja
estrito cumprimento do dever legai, a obrigao deve decorrer diretamen
te de lei stricto sensu, no se reconhecendo essa excludente de ilicitude
quando a obrigao estiver prevista em decreto, regulamento ou qualquer
ato administrativo infralegai (Promotor de justia/RN/2009/CESPE).

Essa excludente no se aplica s obrigaes sociais, morais ou


religiosas. 0 sujeito deve agir em observncia aos limites impos
tos (estrito cumprimento), sob pena de responder peio excesso,
doloso ou culposo (CP, art. 23, pargrafo nico). No se reconhece
a excludente nos crimes culposos. Como as demais justificativas, 0
sujeito deve ter conscincia de que a conduta praticada se d em
virtude do cumprimento de lei. No caso de concurso de agentes, se
reconhecida a justificativa para um autor, os demais no podero
ser responsabilizados.
No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese do
policial matar o criminoso que em preendia fuga do local do crime.
Nesse sentido: STJ: "(...) No h falar em estrito cumprimento do
dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos
seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revlver
ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida
ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente (STj: RESP
402419/ RO, 6* T., DJU 15.12.2003)". No entanto, em aigumas situaes
poder ocorrer legtima defesa. Exemplo: policial, para se defender,
vem a matar 0 criminoso na troca de tiros no momento da fuga.
5. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
Se 0 agente pratica a conduta em exerccio a um direito (penal
ou extrapenal) no h de se falar que essa atuao contrria
ao direito (ilcita). 0 que permitido no pode, ao mesmo tempo,
ser proibido. Porm, 0 exerccio deve se r "regular", ou seja, deve
obedecer s condies objetivas estabelecidas, sob pena de ser
abusivo, caso em que 0 agente poder responder pelo excesso,
doloso ou culposo (CP, art. 23, pargrafo nico). Por outro lado,
o sujeito deve ter conscincia de que est exercendo um direito.
Exemplos.- priso em flagrante por particular; direito de reten
o permitido; a notitia criminis levada autoridade policial de fato
160

ilicitude (antijuridicidade)

que, em tese, constitui crime, desde que no demonstrada a m-f


de quem assim agiu etc.
6. SITUAES ESPECFICAS
6.2. intervenes mdicas e cirrgicas
As intervenes mdicas e cirrgicas, pela doutrina tradicional e
pelo art. 2 3 , 111, do CP, so consideradas como exerccio regular de
direito, uma vez que se trata de atividade autorizada e regulamen
tada pelo Estado.
Zaffaroni e Pierangeii, segundo o conceito de tipicidade conglo
bante, argumentam que a interveno cirrgica com fim teraputico
atpica, por existir norma que fomente essa atividade.
Porm, adotando-se a teoria da imputao objetiva, a conduta
do mdico atpica por no criar risco juridicamente proibido,
de modo que, no havendo fato tpico, dispensa-se a anlise da
ilicitude.
6.2. Violncia esportiva
Pela doutrina tradicional, a violncia esportiva configura exer
ccio regular do direito, desde que o resultado danoso seja decor
rente da prtica regular do esporte. Deve haver a observncia das
regras e limites aceitveis do jogo.
De acordo com Zaffaroni e Pierangeii, segundo o conceito de
tipicidade conglobante, as leses na prtica de esportes so conglobalmente atpicas quando a conduta tenha ocorrido dentro da
prtica regulamentar do esporte.
Adotando~se a teoria da imputao objetiva, 0 resultado da
noso decorrente da prtica regular do esporte no pode ser im
putado ao sujeito, pois a conduta no cria um risco juridicamente
proibido, ou seja, a conduta situa-se no mbito de risco permitido.
6.3. Ofendculos
Ofendculos so mecanismos predispostos visveis com a fina
lidade de proteo da propriedade ou de qualquer outro bem

161

Marcelo Andr de Azevedo

jurdico. Exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lana no por


to, cerca eltrica com aviso.
Os aparatos ocultos ou invisveis denominam-se defesa mecni
ca predisposta, como por exemplo: dispositivo que liga a maaneta
da porta a uma arma de fogo.
Para a doutrina tradicional, a predisposio do aparelho cons
titui exerccio regular de direito. Todavia, quando funciona em face
de um ataque, o problema de legtima defesa preordenada, des
de que a ao do mecanismo no tenha incio at que tenha lugar o
ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites
da exciudente da ilicitude.
No entanto, aplicada a teoria da imputao objetiva, a pre
disposio do aparelho constitui conduta atpica, sem prejuzo do
reconhecimento de legtima defesa na hiptese de agresso.
7. CAUSAS SUPRAIEGAIS DE EXCLUSO DA ANT1JURIDICIDADE
Em relao s normas incriminadoras proibida, diante do prin
cpio da reserva legal, a aplicao da analogia, dos costumes e dos
princpios gerais do direito para punir.
Porm, no existe essa proibio em se tratando de normas no
incriminadoras (perm issivas ou supletivas), de sorte que o intr
prete, diante do caso concreto, deve buscar soluo razovel na
anlise das justificativas.
Como exemplo pode ser citado 0 consentimento da vitima, mas
desde que o bem jurdico seja disponvel e que o sujeito possua
capacidade de consentir, sem qualquer vcio de vontade.
Ressalte-se, porm, que em alguns casos 0 consentimento do
ofendido pode funcionar como causa exciudente da tipicidade for
mal. Isso ocorre quando a norma penal pressupe o dissenso da
vtima (ex.: art. 150).

762

Captuio

IV

Sumrio i. introduo - 2. Evoluo da culpa


bilidade (teorias): 2.1. Teoria psicolgica; 2.2.
Teoria normativa ou psicolgico-normativa;
2.3. Teoria normativa pura - 3. Elementos da
culpabilidade: 3.1. imputabilidade; 3.2. Poten
cial conscincia da ilicitude; 3.3. Exigibilidade
de conduta diversa - 4- Causas de excluso
da culpabilidade: 4.1. Excluso da imputabili
dade (inim putabilidade): 4.1.1. Doena mental
1 ou desenvolvim ento mentaf incompleto ou re
tardado; 4.1.2. Menoridade; 4- 1- 3- Embriaguez
cmpieta acidental (art. 28, 1); 4.2. Exciu
so da potencial conscincia da ilicitude; 4.3.
Excluso da exigibilidade de conduta diversa:
4.3.1. Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte); 4.3.2. Obedincia hierrquica (art. 22, 2a
parte); 4.3.3. Inexigibilidade de conduta diver
sa no prevista em iei (causa supraiegal) - 5.
Causas que no excluem a cuipabidade: 5.1.
Emoo e paixo; 5.2. Embriaguez no-acidentai (voluntria ou culposa); 5.3. Embriaguez
preordenada; 5.4. Semi-imputabilidade.

1. INTRODUO
Como anteriormente explicado, o crime concebido como con
duta tpica, antijurdica e culpvel (conceito tripartido) ou apenas
como conduta tpica e antijurdica (conceito bipartido). Para os
adeptos do conceito bipartido, a culpabilidade no elemento do
crime, mas sim pressuposto de aplicao da pena.
Independentemente do conceito do crime, a culpabilidade o
Juzo de reprovao que recai sob a conduta tpica e ilcita.
Em relao culpabilidade, o Cdigo Penal adotou a teoria nor
mativa pura, baseada na teoria finalista da conduta. Nessa concep
o, a culpabilidade composta dos seguintes elementos:
1) imputabilidade;
2) potencial conscincia da ilicitude;
3) exigibilidade de conduta diversa.
163

Marcelo Andr de Azevedo

Fato tpico
i.
2.
3.
4.

Culpabilidade
(Teoria normativa pura)

ctude

Conduta (dolo ou culpa)


Resuitado
Nexo causai
Tipicidade

. Im putabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

OU

Fato tpico
.
2.
3.
4.

Conduta (dolo ou culpa)


Resultado
Nexo causai
Tipicidade

Culpabilidade
(Teoria normativa pura)

ilicitude

1. im putabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

A culpabilidade, como juzo de valor que se faz em relao ao


autor do delito, possui elementos exclusivamente normativos.
2. EVOLUO DA CULPABILIDADE (TEORIAS)
2.1. Teoria psicolgica
A teoria psicolgica desenvolveu-se segundo a concepo cls
sica (positivista-naturalista) do delito. Para a concepo clssica,
o delito constitui-se de elementos objetivos (fato tpico e ilicitu
de) e subjetivos (culpabilidade). A ao humana tida como um
movimento corporal voluntrio que produz uma modificao no
mundo exterior. Integram a ao: a vontade, o movimento corpo
ral e o resuitado. A vontade despida de contedo (finalidade/
querer-interno). Esse contedo (finalidade visada pela ao) figura
na culpabilidade.
A culpabilidade, nessa perspectiva, vista como um nexo ps
quico entre o agente e o fato criminoso. 0 dolo e a culpa so es
pcies da culpabilidade e no seus elementos. A im putabilidade
tratada como pressuposto da culpabilidade.

164

Culpabilidade

Fato tpico
1.
2.
3.
4.

Conduta (processo causai)


Resultado
Nexo causai
Tipicidade

iictude

Culpabilidade
(Teoria psicolgica)
imputabilidade (pressuposto)
Dolo ou culpa (espcies)

Sob este enfoque, 0 doio (como elemento da culpabilidade)


constitui-se dos seguintes elementos: 1- conscincia da conduta, re
suitado e nexo causai (elemento cognitivo); 2- vontade de praticar
a conduta e produzir o resultado (elemento volitivo); 3- conscincia
(real e atual) da ilicitude do fato (elemento normativo). Em razo
da conscincia da ilicitude ser elemento do dolo, o dolo era conhe
cido como dolo normativo.
2.2. Teoria normativa ou psicolgico-normativa
Frank foi o precursor da teoria normativa ao introduzir no con
ceito de culpabilidade um elemento normativo, um juzo de censu
ra que se faz ao autor do fato, e como pressuposto deste, a exigi
bilidade de conduta conforme a norma. Essa teoria desenvolveu-se
segundo a concepo neoclssica/normativista do delito (Teoria
causal-valorativa ou neokantista).
Assim, a culpabilidade passou a conter os seguintes elementos:
1) imputabilidade; 2) dolo ou culpa; 3) exigibilidade de conduta
diversa.
2.3. Teoria normativa pura
Tem como fundamento a teoria finalista da ao (Hans Welzel).
Segundo Welzel, a ao humana no pode se r considerada de for
ma dividida (aspecto objetivo e subjetivo), considerando que toda
ao voluntria finalista, ou seja, traz consigo o querer-interno. 0
processo causai dirigido pela vontade finalista.
Desse modo, a ao tpica deve ser concebida como um ato de
vontade com contedo (finalidade/querer interno). 0 dolo e a culpa

765

Marcelo Andr de Azevedo

so retirados da culpabilidade e passam a integrar o fato tpico.


Com isso, a conduta tpica passa a ser dolosa ou culposa.
No entanto, retira-se do dolo seu aspecto normativo (conscin
cia da ilicitude). A conscincia da icitude, agora potencial, passa a
figurar como elemento da culpabilidade, ao lado da im putabilida
de e da exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessa
forma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seu
elemento normativo ( conscincia da ilicitude), o dolo se torna um
dolo natural. Lembremos que, segundo a teoria psicolgica, o dolo
possua o elemento normativo (conscincia da ilicitude), de sorte
que era conhecido como dolo normativo.
Dessa forma, a culpabilidade composta dos seguintes elem en
tos: i) imputabilidade; 2) potencial conscincia da ilicitude; 3) exigi
bilidade de conduta diversa.
:v

Fato tpico

icitude

1. Conduta (doio/cuipa
como aspecto)
2. Resultado
3. Nexo causai
4. Tipicidade

Culpabilidade
(Teoria normativa pura)
1. Im putabilidade
2. Potencial conscincia
da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta
diversa

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
3.1. Imputabilidade
Imputabilidade consiste na atribuio de capacidade para o
agente se r responsabilizado criminalmente. O agente considera
do imputvel quando, ao tempo da conduta, for capaz de entender,
mesmo que no inteiramente, o carter ilcito do fato e de deter
minar-se de acordo com esse entendimento, e tenha com pletado
18 anos. 0 Cdigo Penal define apenas as situaes de inimputabilidade (artigos 26, caput, 27 e 28, 1). A im putabilidade encontra
fundamento na dirigibilidade do ato humano e na possibilidade de
sua intimidao peia ameaa de pena.
So distintos os conceitos de im putabilidade e responsabilidade.
0 primeiro a capacidade de culpabilidade; j a responsabilidade
166

Culpabilidade

funda-se no princpio de que toda pessoa imputvel (dotada de


capacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos.
3.2. Potencial conscincia da ilicitude
Para que haja o juzo de reprovao necessrio que 0 agente
possua a conscincia da ilicitude do fato ou que ao menos tenha a
possibilidade de conhec-ia. Segundo assevera Zaffaroni e Pierangeli: A doutrina unnime na afrmao de que no se requer um co
nhecimento ou possibilidade de conhecimento da lei em si, 0 que no
ocorre de forma efetiva nem mesmo entre os juristas. 0 que se requer
a possibilidade do conhecimento, denominada "valorao paralela
na esfera do pro fan o " (...) que seria 0 conhecimento aproximado
que tem 0 profano. Costuma-se dizer que basta 0 conhecimento ou
possibilidade de conhecimento da antijuridicidade, sem que seja ne
cessrio 0 conhecimento da penalizao da conduta.
3.3. Exigibilidade de conduta diversa
Para que a conduta seja reprovvel, aim dos elementos acima,
dever-se- verificar se o agente poderia ter praticado a conduta,
em situao de normalidade, conforme 0 ordenamento jurdico.
No entanto, em situaes anormais, poder ser inexigvel conduta
diversa, hiptese em que no haver a culpabilidade.
4. CAUSAS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE
As causas de excluso da culpabilidade, tambm chamadas de
dirimentes ou exculpantes, esto previstas na parte geral nos arti
gos 21, 22, 26, caput, 27 e 28, 1.

Imputabilidade

: Potencial conscincia da ilicitude


I Exigibilidade de conduta diversa

; ~ Art. 26, caput.


j - Art.
27.
; - Art. 28, i.
A n . 21.

. -

Art. 22.

Em regra, quando o legislador dispe acerca da uma dessas


dirimentes, utiliza-se da expresso isento de pena.
167

Marcelo Andr de Azevedo

4.1. Excluso da im putabilidade (inim putabiiidade)


4.1.2. Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re
tardado
Nos termos do art. 26, caput, isento de pena 0 agente que, por
doena mentai ou desenvolvimento mental incompleto ou retarda
do, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Como sistemas de definio da inimputabiiidade, temos:
a) biolgico (etiolgco): leva em considerao o estado psqui
co anorma do agente (doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado), independente se a anomalia psquica
afetou sua capacidade de entender 0 carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, qual
quer doente mental seria inimputvel, independente de qualquer
outra anlise.
b) psicolgico: no considera a causa, mas apenas 0 efeito, ou
seja, verifica-se apenas se o sujeito possua, ao tempo da conduta,
capacidade de entender 0 carter ilcito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.
c) biopsicolglco ou misto (adotado pelo art. 26 do CP); verificase se 0 agente, de acordo com sua anomalia psquica, era, ao tem
po da conduta, incapaz de entender 0 carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Dessa forma, para ser reconhecida a inimputabiiidade devem
ser analisados os seguintes pressupostos: i) existncia de doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (pres
suposto causai); 2) manifestao da doena mental no momento
da conduta (pressuposto cronolgico); 3) o agente deve se r intei
ramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou ser inteira
mente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento
(pressuposto consequendal).
Exemplo: Joo, portador de doena mental, subtrai, para si, um
DVD de uma loja. Verifica-se posteriormente que joo, apesar de
ter conscincia e vontade de ter praticado o fato (que tpico e
ilcito), no possua, em razo de sua doena mental, capacidade

168

Culpabilidade

de entender que esse fato era ilcito. Observe que Joo praticou um
fato tpico e ilcito (crime para a teoria bipartida).
Evidenciada a inimputabilidade (art. 26, caput), 0 agente ser
absolvido (absolvio im prpria), mas ser apcada a medida de
segurana adequada (CP, art. 97).
Porm, nos termos do art. 26, pargrafo nico, do CP, a situao
diversa. No de trata de inimputabilidade, mas sim de semiimputabilidade. Nessa situao, o agente possui certa capacidade
de entender 0 carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento, razo pela qual no ser absolvido, mas
sim condenado. Entretanto, poder ter a sua pena reduzida de um
a dois teros.
4.1.2. Menoridade
De acordo com o art. 27 do Cdigo Penal e art. 228 da Constituio
Federai, os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputvets, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.
Foi adotado o sistema biolgico, considerando a menoridade como
presuno absoluta de inimputabilidade. A legislao especial a
Lei n<> 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Considera-se
maior a partir do primeiro momento do dia do 18 aniversrio.
4.1.3. Embriaguez com pleta acidental (art. 28, 1)
No haver culpabilidade quando, em virtude de embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (ou seja,
no voluntria/acidental), o agente, ao tempo da ao ou da omis
so, estiver inteiramente incapaz de entender 0 carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Estas hipteses se referem a situaes em que o agente no
desejou se embriagar, nem mesmo se embriagou de forma culpo
sa, ou seja, a embriaguez provocada por circunstncias alheias
vontade do agente.
Exemplo: o agente se embriagou aps ingerir bebida sob coao
fsica irresistvel. Nessa situao, mesmo que venha praticar um
fato tpico e ilcito, no haver culpabilidade se o agente estiver
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
169

Marcelo Andr de Azevedo

A embriaguez uma intoxicao causada pela ingesto de lcool.


Possui trs fases, a saber: i a) excitao; 2*) depresso; 3a) sono.
Durante a primeira fase a embriaguez considerada incompleta,
ao passo que nas demais ser completa.
Em relao ao agente, a embriaguez pode ser:
-

acidenta} (involuntria): oriunda de caso fortuito (0 agente


no conhece o efeito inebriante da substncia que ingere
ou desconhece a sua prpria condio fisiolgica) ou fora
maior (o agente ingere lcool sob coao fsica irresistvel).

- no acidental: a) voluntria: inteno de se embriagar; b)


culposa: mesmo no havendo inteno, o agente se embriaga
em virtude do excesso ingerido imprudentemente. Frise-se
que a embriaguez voluntria ou culposa no exclui a culpabi
lidade, uma vez que 0 Cdigo Penai adotou a teoria da actio
libera em causa.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta no concurso para Promotor de Justia/PE/2008/
FCC a seguinte afirmao: De acordo com o Cdigo Penaf, para que se
considere o agente inimputdvei por ser inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendi
mento, em razo da embriaguez, necessrio que esta seja compiea e
proveniente de caso fortuito ou fora maior.
Por outro lado, 0 2, do art. 28, prev a possibilidade de redu
o de pena de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, pro
veniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da
ao ou da omisso, a p/ena capacidade de entender o carter ilci
to do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
> Importante:
; EMBRIAGUEZ INVOLUNTRIA (acidental) isenta de pena
; e COMPLETA:
; (exclui a culpabilidade)
EMBRIAGUEZ INVOLUNTRIA (acidental)
a

iM r m n i m

: EMBRIAGUEZ VOLUNTRIA (no-acideni tal) e (IN)COMPLETA:

170

causa de diminuio de pena

no isenta nem diminui a pena

j
|

Culpabilidade

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a Magistratura/TjPl/2007/CESPE foi considerado erra


do o seguinte item: IV - A embriaguez involuntria incompleta do agente
no causa de excluso da culpabilidade nem de reduo de pena.

4.2. Excluso da potencial conscincia da ilicitude


0 erro de proibio inevitvel (direto e indireto) ser analisado
em captulo prprio.
4.3. Excluso da exigibilidade de conduta diversa
No haver reprovao em face de circunstncias anormais que
se apresentam.
4-3-1- Cocio mora/ irresisA/el (art. 22, i parte)
Nos termos do art. 22,1* parte, se 0 fato cometido sob coao
irresistvel, s punvel 0 autor da coao. A coao descrita no
art. 22 a moral, consistente no emprego de grave ameaa contra
algum para que faa ou deixe de fazer alguma coisa.
0 coator chamado de autor mediato, pois se serve de um
agente instrumento (coagido) para a prtica de seu crime.
Exemplo: "A", mediante emprego de arma de fogo, ameaa ma
tar "B", caso esse deixe de praticar um furto contra "C". "B" ao fur
tar "C" estar praticando um fato tpico e ilcito (CP, art. 155), mas
no haver reprovao de sua conduta (culpabilidade).
Na coao moral irresistvel necessria a presena de trs
pessoas: o coator, o coagido e a vtima. 0 que no se aceita a
situao do coator ser a prpria vtima, pois teramos a situao de
autor e vtima na mesma pessoa.
Em julgamento antigo, 0 STF (no HC 57374, i a T., jul. em 12/02/1980)
manifestou que a coao mora! irresistvel pressupe sempre trs
pessoas, o agente, a vtima, e o coator. Sobre o tema, registre-se que
0 STJ (no REsp 25.121/PR, 6a T. julgado em 28/06/1993), tambm se posi
cionou nesse sentido, acrescentando posicionamento doutrinrio no
sentido que a coao irresistvel no pode provir da vtima; deve par
tir de outrem que aniquila a vontade do agente para obrig-lo a fazer,
ou a deixar de fazer 0 que desejava, aquilo que livremente o faria.
171

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador


do TCM/GO/2007/CESPE: Consoante entendimento do STJ> a excludente da
coao moral irresistvel pressupe sempre trs pessoas: 0 agente, a v
tima e o coator,
A ameaa deve ser grave e irresistvel. Grave a ameaa de o
coagido sofrer um mal. Esse mal pode ser contra 0 prprio coagido
(sua pessoa ou seus bens) ou contra uma pessoa de sua famlia ou
quem possua relao afetiva. Irresistvel ameaa que no pode
ser evitada pelo coagido, mesmo com a ajuda de terceiros.
Se a coao for resistvel, 0 coagido responder pelo crime,
mas de forma atenuada (CP, art. 65,!!!, a, 1* parte). Caso a coao
irresistvel seja fsica, anula-se a vontade do coagido, resultando,
assim, na excluso da prpria conduta.
Importante:
a) coao moral
irresistvel
(a rt. 22)

o fato tpico e antijurdico, mas em relao ao coagi


do exclui-se a culpabi/idadeOseno de pena) em virtude
da ausncia de um de seus elementos (exigibilidade de
conduta diversa). 0 coator responde pelo crime praticado
pelo coagido, com a pena agravada (CP, art. 6 2 , 11).

b) coao moral
resistvel

0 fato tpico, ilcito e o agente (coagido) culpvel. Na


fixao da pena, dever 0 juiz reconhecer uma circuns
tncia atenuante (CP, art. 65, lii, c). 0 coator, p o r sua vez,
responde pelo crime praticado pelo coagido, com a
pena agravada (CP, art. 62, H).

c) coao fsica
irresistvel:

no h conduta p o r parte do coagido em virtu d e da


ausncia de voiuntaredade . Assim, o coagido se q u e r
praticou um crime. 0 coator respon de pelo seu p r p rio
crime.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para a Magistratura/TjMC/2007: a coao /sica irresistvel exclui a aoa coao moral exclui
a culpabilidade; a coao fsica ou moral, sendo resistvel, atenua a pena.
Da mesma forma, foi considerado correto no concurso para Promotor/

172

Culpabilidade

RN/2009/CESPE: A coao fsica, quando elimina totalmente a vontade do


agente, exclui a conduta; na hiptese de coao moral irresistvel, ha fato
tpico e ilcito, mas a culpabilidade do agente excuda; a coao moral
resistvel atua como circunstncia atenuante genrica.
4.3.2. Obedincia hierrquica (art. 22, 2a p a rte)
A segunda parte do art. 22 estabelece que se 0 fato come
tido em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal,
de superior hierrquico (relaes de direito administrativo), s
punvel o autor da ordem.
xemp/o: o Juiz determina que o oficiai de justia prenda em
flagrante delito um promotor de justia pela prtica de um crime
afianve! (hiptese em que no caberia o flagrante de um promo
tor de justia). Se se verificar que 0 oficial de justia realmente no
possua 0 conhecimento de se tratar de uma ordem ilegal, ficar
isento de pena.
Ateno: a obedincia hierrquica no se aplica s relaes de
direito privado, como as familiares (ex.: pai e fiiho) e de emprego
(em pregador e empregado).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre 0 tema, foi considerado errado 0 seguinte item no concurso para
Promotor/RN/2009/CESPE: Verifica-se a situao de obedincia hierrqui
ca tanto nas relaes de direito pblico quanto nas de direito privado,
uma vez que, nas duas hipteses, possvel se identificar 0 nexo entre o
subordinado e 0 seu superior.
^ Importante:
Dependendo da ordem, poder ocorrer uma excludente da ilicitude;
da culpabilidade; ou mesmo no incidir nenhuma excludente. !sto por
que, a ordem pode ser:
a) ordem legal: no existe crime, pois 0 subordinado encontra-se no
cumprimento de dever legal (excludente de ilicitude);
b) ordem ilegal: subdivide-se em:
- no manifestamente ilegal (ilegalidade de difcil percepo): o su
bordinado no responder pelo crime, uma vez que, por erro

173

Marcelo Andr de Azevedo

de apreciaao, sups obedecer ordem legal. Nesta hiptese


aplica-se o art. 22 do CP.
- manifestamente ilegal: superior e inferior hierrquico responde
ro pelo crime, uma vez que este poderia ter facilmente per
cebido a ilegalidade. Pode ocorrer que, mesmo sendo a ordem
claramente ilegal, o subordinado, por erro de proibio evitvel,
tenha suposto que se tratava de ordem legal. Nesse caso, res
ponder pelo delito, mas com a incidncia de uma causa de
diminuio (art. 21, parte final).
no h crime (exclui-se a ilicitude pelo
estrito cumprimento de d e ve r legal)
ocorre 0 fato tpico e a ilicitude, mas 0
agente que cumpriu a ordem fica isento
de pena (exclui-se a culpabilidade)

4.3.3. Inexigibilidade de conduta diversa no prevista em ei (causa


supralegai)
No pacfica a aceitao de causas supralegas de excluso
da culpabilidade. Vejamos algumas argumentaes acerca dos
entendimentos:
1) im possibilidade: as hipteses de excluso da culpabilidade
devem ser taxativas, sob pena de enfraquecer a eficcia da
preveno geral do Direito Penal.
2) possibilidade: como 0 legislador no capaz de prever todas
as hipteses de inexigibilidade de conduta diversa, de ser
reconhecida a causa supralegai, j que o comportamento,
apesar de tpico e antijurdico, no reprovvel. Podem ser
citadas como causas supralegais:
a) a ddusula de conscincia: nos termos do art. 5, VI, da CF,
garantida a liberdade de crena e de conscincia. Essa
liberdade possui limites, i.e., no deve afrontar outros
direitos fundamentais individuais ou coletivos. De acordo
com juarez Cirino dos Santos, "0 fato de conscincia cons
titui a experincia existencial de um sentimento interior
de obrigao incondicional, cujo contedo no pode ser
174

Culpabilidade

valorado como certo ou errado pelo juiz, que deve verificar,


exclusivamente, a correspondncia entre deciso exterior e
mandamentos morais da personalidade". Ex.: marido, por
motivos religiosos, incentiva a esposa a no se submeter
transfuso de sangue, vindo a esposa a falecer. Nesse caso,
a vtima possua a livre deciso e optou por no realizar
a transfuso. Diferente a situao dos pais na recusa da
necessria transfuso de sangue ao filho menor, pois nessa
situao o filho no pode optar em realiz-la.
b) a desobedincia dv: consiste em atos de rebeldia com a
finalidade de mostrar publicamente a injustia da lei e in
duzir o legislador a modific-la. Admite-se a exculpao so
mente quando fundada na proteo de direitos fundamen
tais e o dano for juridicamente irrelevante. Ex.: bloqueios
de estrada, ocupaes, manifestaes de presidirios vi
sando proteo dos direitos humanos etc.
c) o conflito de deveres: tem como fundamento a escolha do mal
menor. Ex.: empresrio que, visando manter o funcionamen
to da empresa, deixa de recolher as contribuies previdencirias em virtude da precria situao financeira.
Tambm temos o caso da coculpabilidade da sociedade orga
nizada, que no consegue garantir a todos os homens as mesmas
oportunidades, gerando nas pessoas menos favorecidas um menor
mbito de autodeterminao, condicionado por causas sociais. A
sociedade deixando de cumprir seus deveres essenciais de assis
tncia aos necessitados, renuncia ao dever de punio. No Brasil,
essa tese da coculpabilidade, como hiptese excluso da culpa
bilidade, no possui aceitao pelo STF e STj. Entretanto, alguns
Tribunais aceitam a coculpabilidade como hiptese de circunstncia
atenuante genrica (CP, art. 66).
5. CAUSAS OUE NO EXCLUEM A CULPABILIDADE
5.1. Emoo e paixo
De acordo com o art. 28, i, do CP, a emoo e a paixo no
excluem a imputabilidade penal. A emoo uma forma de pertur
bao da conscincia de curta durao. Exemplo: angstia, medo,
ira etc. Por sua vez, a paixo uma perturbao crnica. Exemplo:
amor, dio, cime etc.
175

Marcelo Andr de Azevedo

Estes estados aliados a outros requisitos podem servir como


circunstncias atenuantes (CP, art. 65, III, "c") ou como causas de
diminuio de pena, mas no como causa de iseno de pena.
Exemplo (causa cie diminuio): matar algum sob o domnio de vio
lenta emoo (CP, art. 121, 1).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para a Magistratura/TIPl/2007/CESPE foi considerado erra


do o seguinte item: II - A emoo e a paixo, de acordo com 0 Cdigo Pe
nal, no servem para excluir a imputabilidade penal nem para aumentar
ou diminuir a pena aplicada.
Observao: a embriaguez, a emoo e a paixo, quando patol
gicas, podem enquadrar-se no art. 26 do Cdigo Penal, possibilitan
do, assim, a excluso da imputabilidade penai.
5.2. Embriaguez no-acidental (voluntria ou culposa)
Nos termos do art. 28, II, do CP, no fica excluda a imputabilida
de penal a embriaguez, voluntria ou culposa, decorrente do lcool
ou de substncias de efeitos anlogos. A embriaguez voluntria se
d quando 0 agente ingere bebidas alcolicas com a inteno de
embriagar-se. A culposa, quando 0 agente embriaga-se de forma
imprudente, sem a devida inteno.
Assim, se o agente praticar um fato tpico e ilcito sob o estado
de embriaguez completa, no-acidental (voluntria ou culposa), ha
ver a imputabilidade penal, uma vez que 0 Cdigo Penal adotou a
teoria da actio libera in causa (ao livre na causa), segundo a qual
responsabiliza o agente que venha a cometer um delito decorrente
de embriaguez completa (estado posterior de incapacidade de cul
pabilidade), oriunda de ingesto voluntria ou culposa de lcool ou
de substncias de efeitos anlogos (estado anterior de capacidade
de culpabilidade).
No entanto, para evitar a responsabilidade objetiva, a teoria da
actio libera in-causa (ao livre na causa), deve ser interpretada no
sentido de que o agente s responder pelo crime praticado duran
te o estado de embriaguez completa (estado posterior de incapaci
dade de culpabilidade) se, no momento da ingesto da substncia
(estado anterior de capacidade de culpabilidade), era esse crime:
176

Culpabilidade

a) previsto e desejado pelo agente (dolo direto);


b) previsto, no desejado, mas o agente tenha assumido o risco
de produzi-lo (doio eventual);
c) previsto, mas o agente esperava levianamente que no iria
ocorrer ou que poderia evit-lo (culpa consciente);
d) previsvel (culpa inconsciente).
A culpabilidade (em seu sentido amplo) aferida no momento
em que o agente ingere a substncia e no a do momento do cri
me. Regtstre-se que a palavra culpabilidade aqui foi dita no senti
do de responsabilidade sub/etiva (anlise de dolo e culpa, embora
sejam estes aspectos da conduta tpica), bem como no sentido de
responsabilidade pessoal (culpabilidade tratada como elemento do
crime ou pressuposto da pena).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso para


a Magistratura Federal/TRFi/2009/CESPE: Em relao embriaguez no aci
dental 0 CP adotou a teoria da actio libera in causa, devendo ser conside. rado 0 momento da prtica delituosa e no 0 da ingesto da substncia,
para aferir a culpabilidade do agente. 0 erro est justamente no momento
da anlise da culpabilidade, j que, conforme acima exposto, ser 0 mo
mento da ingesto da substncia e no 0 momento da prtica delituosa.
5.3. Embriaguez preordenada
No exclui a im putabilidade, mas sim agrava a pena quando
o sujeito se embriaga com a inteno prvia de cometer o delito
(art. 61, II, 0 - Na verdade uma forma do agente se encorajar para
praticar o crime.
5.4. Semi-imputabilidade
Dispe o art. 26, pargrafo nico, do CP, que a pena pode
se r reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental in
completo ou retardado no era inteiramente capaz de entender
0 carter ilcito do fato ou de determ inar-se de acordo com esse
entendimento.
177

Marcelo Andr de Azevedo

Nesse caso, o agente possui certa capacidade de entender a ili


citude do fato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendi
mento. No haver excluso da culpabilidade, mas sim a incidncia
de uma causa de diminuio de pena. 0 agente ter praticado um
fato tpico e ilcito, e no ser afastada a culpabilidade. A sentena
ser condenatria, mas o juiz diminuir a pena no momento de
sua fixao.
Por outro lado, o Cdigo Penal prev a hiptese de substituio
da pena por medida de segurana para o semi-imputvel. Nos ter
mos do art. 98, ocorrendo a semi-imputabilidade, e necessitando
0 condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de
liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento am
bulatria!, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos.
0 semj-imputvel (CP, art- 26, pargrafo nico) que pratica um
crime submete-se ao sistema vicariante ou unitrio, sendo que a
sentena aplicar pena reduzida ou medida de segurana. 0 CP abo
liu o sistema duplo binrio, que possibilitava a aplicao cumulati
va e sucessiva de pena e medida de segurana ao semi-imputvei.

Nessa hiptese (semi-imputvel), seguindo 0 sistema vicarian


te, 0 juiz primeiro aplicar a pena e, em seguida, averiguar se 0
condenado necessita de especial tratamento curativo, para ento
substituir a pena pela medida de segurana de internao ou tra
tamento ambulatria!, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos
(CP, art. 98).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Publfco/AC/2006/CESPE: No tocante imputabilidade penal (...): 0 sistema
adotado no Brasil para aplicao de pena ou medida de segurana o
denominado vicariante.
Sentena
Absoiutria
(im p r p ria )

.
.
. .
Condenatoria

178

Sano penai
M edida
de segurana
Pena. (Obs.: pode
s e r substituda
. ,
p o r m edida de
segurana)

C a p t u l o

Sumrio i. Erro de tipo: 1.1. Erro de tipo es


sencial: i . i . i . Conceito; 1.1.2. Formas e efeitos;
1.1.3. Erro provocado por terceiro; 2.1.4. Erro
de tipo e delito putativo por erro de tipo; 1.2.
Erro de tipo permissivo (e rro sobre os pres
supostos fticos de uma causa de excluso da
ilicitude - art. 20, 1): 1.2.1. Formas e efeitos
do erro sobre os pressupostos fticos; 1.2.2.
Natureza jurdica (discusso doutrinria) do
erro sobre os pressupostos fticos; 1.3. Erro
de tipo acidental - 2. Erro de proibio; 2.1.
introduo; 2.2. Erro de proibio direto; 2.3.
Erro de proibio indireto ou erro de perm is
so (descriminantes putativas por erro de
proibio); 2.4. Efeitos do erro de proibio
(direto e indireto).

1. ERRO DE TIPO
1.1. Erro de tipo essencial
1.1.1. Conceito
Erro de tipo essencial aquele que recai sobre eiemento cons
titutivo do tipo penai (art. 20, caput). 0 sujeito possui uma falsa
representao da realidade, ou seja, 0 agente pratica um fato des
crito no tipo penal sem ter a devida conscincia de sua conduta.
No erro de tipo o sujeito no possui conscincia e vontade de
realizar 0 tipo objetivo. Ante a ausncia desse querer, no have
r 0 dolo. Na verdade, existe a tipicidade objetiva (os elementos
objetivos do tipo se realizam), no havendo a tipicidade subjetiva
(elementos subjetivos do tipo).
Exemplo 1: 0 sujeito subtrai coisa alheia mvel pensando que a
coisa prpria. Ocorre o erro sobre a elementar alheia (CP, art. 155).
No responder por furto por no haver dolo, pois 0 sujeito no
possua a conscincia e vontade de subtrair coisa alheia. Assim, ape
sar de realizar os elementos do tipo objetivo (subtrair coisa alheia
179

Marceio Andr de Azevedo

mvel), o agente no agiu com dolo, pois nao quis subtrair coisa
alheia. Como no h dolo, no h tipicidade subjetiva.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido foi considerado correto o seguinte item no concurso
para Promotor de justIa/MG/2008: Supondo ser a sua, 0 agente retira
da esteira de um aeroporto a mala pertencente a outra pessoa. Quan
do aguardava a chegada de um txi, o proprietrio da mala a reconhe
ce e busca socorro junto autoridade policial, que prende 0 agente em
flagrante pelo crime de furto. Nesse caso, o agente: (...) atuou em erro
de tipo, a/astando-se 0 dolo e, conseqentemente, a tipicidade do fato.
Exemplo 2.- 0 sujeito vende a um adolescente produtos cujos com
ponentes possam causar dependncia fsica pensando, em face de
sua aparncia fsica, que se trata de pessoa com mais de 18 anos.
Ocorre 0 erro sobre a elementar adolescente (ECA, art. 243). No
responder pelo delito, pois no possua conscincia e vontade de
vender 0 produto a menor.
Exemplo 3: o sujeito, desejando matar um animal, vem a matar
uma pessoa imaginando que seu alvo se tratava de um animal.
Ocorre o erro sobre a elementar algum (CP, art. 121). No responde
r por homicdio doloso, pois no possua conscincia e vontade de
matar algum. No entanto, poder responder por homicdio culposo
caso 0 erro seja evitvel.
1.1.2. Formos e efeitos
a) erro de tipo inevitvel, invencvel ou escusvel: no podia
ser evitado, mesmo o sujeito sendo diligente. Como conseqncia
haver a excluso do dolo e da culpa.
b) erro de tipo evitve, vencvei ou inescusvel: podia se r evita
do pelo sujeito se tivesse maior diligncia. Como conseqncia ha
ver a excluso do dolo, podendo subsistir 0 crime culposo, desde
que seja prevista a forma culposa no tipo penal.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Analista Judcirio/TRE/MA/2009/CESPE, foi considera
do errado o seguinte item: Ocorrendo erro de tipo essencial escusvel

180

Erro de tipo e erro de proibio

que recaia sobre elementar do crime, exciui-se o dolo do agente, que


responde, no entanto, pelo delito na modalidade culposa, se previsto em
iei. Est incorreto porque no caso de erro de tipo escusvel sempre
haver a excluso de doio e culpa.

INEVTVEL exclui dolo e culpa


EVfTVE exdui dolo, mas permite a punio por crime
culposo

2-1.3. Hrro provocado por erceiro


0 erro de tipo pode ser espontneo (cometido pelo sujeito sem
provocao de terceiro) ou provocado por terceiro (art. 20, 2).
Efeitos:
a)
situao do p rovoca dor: responde pelo crime na forma cul
posa ou dolosa, dependendo do caso.
ti) situao do provocado: se 0 erro for inevitvel, no respon
de pelo crime, havendo excluso de dolo e culpa; se for evitvel,
no responde peto crime a ttulo de dolo, subsistindo a modalida
de culposa, se prevista em lei.
Exemplo: "suponha-se que o mdico, desejando matar 0 pacien
te, entrega enfermeira uma injeo que contm veneno, afirma
que se trata de um anestsico e faz com que ela a aplique. A enfer
meira agiu por erro determinado por terceiro, e no dolosamente,
respondendo apenas 0 mdico" (Mirabete).
1.2.4. rro de tipo e delito putativo p o r e rro de tipo
No erro de tipo o agente no possui a vontade de cometer 0
delito, ou seja, realiza a tipicidade objetiva sem ter a vontade de
realiz-la (no h tipicidade subjetiva).
No delito putativo, 0 agente possui vontade de cometer o de
lito, mas, em face do erro, pratica uma conduta atpica. 0 delito
putativo pode ser:
a)
por erro sobre elemento do tipo: o agente possui conscincia
e vontade de cometer 0 delito, mas, em face do erro acerca dos

181

Marcelo Andr de Azevedo

elementos da figura tpica, pratica uma conduta atpica. Exemplo:


Maria, imaginando-se grvida e com a inteno de provocar autoaborto, ingere plula abortiva. Trata-se de conduta atpica, pois no
estava realmente grvida. No se trata de erro de proibio (Maria
possua conscincia da proibio da prtica do aborto).
b) por erro de proibio (erro de proibio invertido): o agente
pratica um fato que entende ser criminoso, mas, como no existe
norma de proibio (incrim inadora), pratica uma conduta atpica.
Exemplo: Joo e Maria praticam incesto imaginando que se trata de
crime. No entanto, no existe norma de proibio para esse fato.
c) por obra de agente provocador: smula 145 do STF - No h
crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna im pos
svel a sua consumao.
1.2. Erro de tipo perm issivo (erro sobre os pressupostos fticos de
uma causa de excluso da icitude - art. 20, i<>)
Trata-se de erro que recai sobre 0 tipo permissivo. 0 tipo per
missivo tambm chamado de descriminantes, justificantes, causas
de excluso da ilicitude, normas permissivas (ex.: legtima defesa,
estado de necessidade). 0 agente pratica a conduta imaginando, por
erro, que est amparado por alguma causa de excluso da ilicitude
(descriminante), por isso se diz descriminantes putativas (causas de
excluso da ilicitude imaginrias).
Essa modalidade de erro de tipo se d sobre os pressupostos
fticos de uma causa de excluso da Ilicitude (estado de necessi
dade, legtima defesa etc.). 0 agente pratica uma conduta supon
do que legtima, ou seja, que se encontra am parado por uma
descriminante.
Exemplo: Joo, de madrugada, para seu veculo diante de um
semforo, ocasio em que Jos (lavador de para-brisa) vem em sua
direo segurando um puxador de gua (rodinho), 0 qual, pelas
suas caractersticas, assemelha-se com um instrumento cortante.
Joo, imaginando que est diante de uma situao de agresso,
haja vista a suposio de que Jos estivesse segurando uma arma,
saca seu revlver e efetua um disparo contra jos.
182

Erro de tipo e erro de proibio

Na realidade, neste exemplo, sequer havia uma situao de


agresso (pressuposto ftico para que houvesse a legtima defesa),
de sorte que no ocorreu legtima defesa (real), pois para a reao
ser legtima deve haver uma situao de agresso humana. Trata-se,
no entanto, de legtima defesa putativa (imaginria).
1.2.2. Formas e e/eltos do erro sobre os pressupostos fticos
a)
inevitvel invencvel ou escusvel (CP, art. 20, 1, prim eira
parte): no podia ser evitado, mesmo o sujeito sendo diligente. 0
agente, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Segundo
consta no referido artigo, 0 agente fica isento de pena. No entanto,
uma vez adotada a chamada teoria limitada, a conseqncia a ex
cluso do doio e da culpa, conform e determina 0 caput do art. 20,
e no a excluso da culpabilidade. Em resumo: apesar de constar
que o agente fica isento de pena, a conseqncia ser a excluso
da tipicidade (ausncia de doto e cuipa).
5) evitvel, vencivel ou inescusdve (CP, art. 20, i, segunda

parte): podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior diligncia.


Segundo o CP, no h iseno de pena quando 0 erro deriva de culpa
e 0 fato punvel como crime culposo. 0 CP deve ser interpretado
no sentido de ser o erro evitvel (sobre os pressupostos fticos)
excludente de dolo, mas permitindo a punio do agente com a
aplicao da pena prevista para 0 crime culposo, se previsto em
lei (hiptese denominada de culpa im prpria).
Assim, nos exemplos acima, ocorre a chamada legtima defesa
putativa (por erro de tipo permissivo), devendo ser aplicado o art.
20, 1. Se o erro for inevitvel, haver a excluso do dolo e culpa,
sendo o fato atpico (apesar de constar a expresso isento de pena
- art. 20, i, i a parte). Em caso de erro evitvel (art. 20, 1, 2*
parte), permite-se a aplicao da pena do crime culposo.
INEVITVEL exclui dolo e culpa
EVITVEL: exclui dolo, mas permite a punio por crime
.. culposo

Marcelo Andr de Azevedo

Observao: As descriminantes putatlvas, alm do erro sobre


os pressupostos fticos de uma causa de excluso da ilicitude (hi
ptese de erro de tipo permissivo), podem ocorrer em relao
existncia ou aos limites de uma causa de excluso da ilicitude (hi
pteses de erro de proibio indireto - item 2 abaixo). Em sntese:
ERRO DE TIPO (e rro
de tipo perm issivo)

ERRO DE PROIBIO (erro

erro sobre os
PRESSUPOSTOS FTICOS
de uma descriminante

erro sobre a EXISTNCIA


de uma descriminante

de proibio indireto)
erro sobre os LIMITES
de uma descriminante

1.2.2. Waurezfi jurdica (discusso d o u trin ria ) do e rro so b re os


pressupostos fticos
Segundo a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo C
digo Penal), 0 erro sobre os pressupostos /cticos de uma causa de
justificao (art. 20, i) constitui um erro de tipo perm issivo (descriminante putativa p o r erro de tipo), com excluso do dolo, mas po
dendo subsistir a culpa. Aqui o erro relaciona-se com o fato tpico.
Para a teoria estrita ou extremada da culpabilidade (no adota
da pelo Cdigo Penal), qualquer erro sobre as causas de excluso
da ilicitude (descriminantes) ser erro de proibio (chamado de
erro de proibio indireto), inclusive 0 erro sobre os pressupostos
fticos, pois 0 dolo sempre permanecer ntegro no tipo, de sorte
que 0 erro est ligado culpabilidade.
Ressalte-se, entretanto, que tais teorias so ram ificaes da te
oria normativa pura da cupabdade, sendo que a diferena situase na natureza jurdica desta descriminante putativa (erro sobre os
pressupostos fticos).
Para
bilidade
generis.
20, 10)
184

uma terceira corrente, denominada de teoria da culpa


que remete conseqncia jurdica, trata-se de erro sui
Preconiza que o erro sobre os pressupostos fticos (art.
no exclui o dolo (teoria limitada) nem pode se r tratado

Erro de tipo e erro de proibio

como erro de proibio (teoria extremada), de sorte que conside


ra haver um erro sui generis, exciudente da culpabilidade dolosa
e no da conduta dolosa. Com efeito, se o erro for inevitvel, fica
excluda a culpabilidade dolosa (no o dolo) e a culpabilidade cul
posa, isentando o agente de pena; se evitvel o erro, o agente, a
despeito de ter agido com dolo, sofrer as conseqncias do crime
culposo (culpabilidade cuipos), se previsto em lei, ou seja, o agen
te responde pela pena do crime culposo.
Em resumo:

Teoria limitada
(CP)

Erro de tipo
permissivo
(exclui o dolo)

/nevitvef: fato atpico.


Excluso de doio e culpa.
Evitvel: exclui dolo, mas o agente
responde pela pena do crime culposo,
se prevista em iei.

Teoria extremada

Erro de proibio
(no exclui o
doio)

fnevitavei: iseno de pena. Exciuso


da culpabilidade
Evitvel: diminuio da pena

Erro sui generis


(no exciui o
dolo)

inevitvel: iseno de pena. Excluso


da culpabilidade doosa.
Evitvel: no exciui doio, mas o agente
responde peia pena do crime culposo,
se prevista em lei (apesar de ser a
conduta dolosa).

Teoria que remete


conseqncia
jurdica

1.3. Erro de tipo acidental


Refere-se a dados acessrios ou secundrios do crime. No ex
clui o dolo nem a culpa. Hipteses: a) erro sobre o objeto; b) erro
sobre a pessoa; c) erro na execuo; d) resultado diverso do pre
tendido; e) erro acerca do nexo causai ("desvio" do nexo causai):

a) Erro so b re o objeto ~ " e r ro r in objecto"


Como foi visto, objeto material a pessoa ou a coisa sobre a
qua! recai a conduta do agente. Entretanto, para alguns autores a

Marcelo Andr de Azevedo

expresso erro sobre o objeto refere-se apenas coisa. Se for so


bre a pessoa, teremos um erro sobre a pessoa.
Incide em erro a conduta do sujeito que recai sobre determina
do objeto supondo se tratar de outro. Exempfo: o agente desejando
subtrair um aparelho de televiso acaba subtraindo um monitor de
computador. Independente do erro, o sujeito responder pelo crime
de furto, uma vez que violou o patrimnio alheio ao subtrair coisa
alheia mvel.
b) Erro sobre a pessoa - "e rro r in p erso n a " (art. 20, 3)
0 sujeito pratica a conduta prevendo o resultado contra a vtima
virtual (pretendida) e acaba produzindo o resultado contra outra
pessoa, ou seja, a vtima efetiva.
Exemplo: 0 sujeito mata "A", irmo gmeo de "B", supondo que
estaria matando "B". De acordo com o art. 20, 3, esse erro no
exclui o crime.
Nesse caso, mesmo atingindo pessoa diversa, sero conside
radas as condies ou qualidades pessoais da vtima virtual. Esse
tipo de erro refere-se apenas hiptese de crime doloso, haja
vista que 0 resultado deve ser previsto e desejado.
c) Erro na execuo - "a b erra tio ictus" (art. 73)
Obs.: vide captulo "concurso de crimes".
d) Resultado diverso do pretendido - "a b e rra tio crim inis" (art.
74 )

Obs.: vide captulo "concurso de crimes".


e) Erro acerca do nexo causai ("d esvio" do nexo causai): como
visto, trata-se do dolo geral. 0 agente pratica uma conduta e
imagina que alcanou o resultado desejado. Em seguida, pratica
nova conduta, sendo esta a causadora do resultado pretendido
inicialmente.
Exemplo: o sujeito desfere facadas na vtima. Aps, pensando
que ela se encontrava morta, empurra seu corpo no rio, causandolhe a morte por afogamento. Segundo 0 postulado do dolo geral, 0
agente responder por homicdio doloso consumado, uma vez que
0 erro do curso causai irrelevante.
786

Erro de tipo e erro de proibio

INEVITVEL: exciui dolo e culpa


EVITVEL* exciui dolo, mas permite a punio por crime
culposo

INEVTVEL: exclui dolo e culpa


EVITVEL: exciui dolo, mas permite a punio por crime
culposo

no exclui dolo

Art. 21. 0 desconhecimento da lei inescusvel. 0 erro so


bre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se
evitvei, poder diminu-ia de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvei o erro se o agente
atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando ihe era possvel nas circunstncias, ter ou atingir
essa conscincia.

2.1. Introduo
Como visto, de acordo com a teoria normativa pura, a potencial
conscincia da ilicitude um dos elementos da culpabilidade. Para
ser imputada a pena necessrio que o agente tenha praticado o
fato sabendo, ou tendo a possibilidade de saber, que sua conduta
ilcita. Caso no seja possvel o conhecimento da ilicitude do fato
diante das circunstncias, surge o erro de proibio inevitvel, ex
ciudente da culpabilidade.
Assim, o erro de proibio recai sobre a conscincia da ilicitude
do fato praticado. Aqui o agente tem conscincia e vontade de pra
ticar o fato, mas no possui a conscincia da ilicitude desse fato.
No se trata de conhecer ou no os mandamentos ou proibies da
esfera penal, mas sim o que certo ou errado segundo as normas
do ordenamento jurdico.
187

Marcelo Andr de Azevedo

No se eleve confundir desconhecimento da lei penal incriminadora com o desconhecimento da ilicitude do fato (erro de proi
bio). No momento em que a lei publicada no dirio oficial,
presume-se que todos passam a conhec-la. No entanto, bvio
que se trata de uma fico, pois na realidade muitas pessoas no
iro ter o conhecimento da lei.
A lei pode ser desconhecida, mas isso no quer dizer que o
agente no tenha o conhecimento de que o fato praticado seja
errado. As pessoas sabem muito bem que matar algum errado,
independentemente de terem conhecimento que se trata de um
crime previsto no art. 121 do Cdigo Penal. 0 que deve ser avaliado
se 0 agente possua 0 conhecimento do profano, diga-se, do ho
mem leigo na sociedade. Trata-se da chamada valorao paralela
na esfera do profano.
^ Importante:
0 erro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibio afeta
a culpabilidade (juzo de reprovao). No erro de tipo, o agente sequer
possui a conscincia do fato que praticou.

2.2. Erro de proibio direto


0 agente pratica a conduta desconhecendo (ignorncia) ou in
terpretando de forma errnea a norma de proibio (crimes comissivos) ou a norma mandamentai (crimes omissivos).
Obs.: alguns autores classificam o erro de proibio relativo
norma mandamentai como erro de proibio mandamentai.
Exempio: mulher pratica aborto (de forma consciente e volunt
ria) sem ter conhecimento de ser o aborto proibido (erro sobre a
norma proibitiva "no abortars" ou " proibido abortar");
Exemplo; 0 sujeito deixa de prestar socorro porque acredita que
no est obrigado, uma vez que no tem nenhum vnculo com a
vtima, ou porque acredita que no est obrigado a socorrer (erro
sobre a norma mandamentai "prestars socorro");
Exemplo: registro de menor abandonado como filho prprio pra
ticado por motivo de reconhecida nobreza e no ocultado pelo
188

Erro de tipo e erro de proibio

agente que tinha a plena convico de estar atuando licitamente


(erro sobre a norma de proibio "no registrars filho de outrem
como prprio").
Observe-se que nos exemplos acima o sujeito no erra sobre o
fato, mas sim sobre a ilicitude do fato.
0 erro de proibio pode ocorrer nos crimes culposos, pois
possvel que o agente erre sobre o cuidado objetivo necessrio.
2.3- Erro de proibio indireto ou erro de permisso (descriminantes putativas por e rro de proibio)
Trata-se de erro sobre as causas de excluso da ilicitude (descriminantes) e no sobre as normas proibitivas ou mandamentais.
Por isso se fala em descriminantes putativas (imaginrias).
Pode ocorrer o erro nas seguintes hipteses:
a) erro sobre a existncia de uma causa de excluso da ilicitude
no reconhecida juridicamente: o sujeito supe que o fato praticado
encontra amparo em uma causa de justificao. Porm, esta norma
no existe.
Exempio: o sujeito pratica eutansia supondo que a lei prev essa
situao como sendo uma causa de excluso da ilicitude (descriminante). Observe-se que o sujeito conhece a norma de proibio "no
matars", mas imagina que se encontra amparado por uma causa
de excluso da ilicitude, a qual, na realidade, no prevista em lei.
0 sujeito sabe que praticou um fato tpico, mas pensa que lcito.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador
de Contas/TCE/CE/2oo6/FCC: Na situao do agente que mata uma pessoa
gravemente enferma, a seu peddo, para livra-la de mal incurvel, supon
do que a eutansia permitida, Jid: (...) (D) erro sobre a Hicitude do fato.
b) erro sobre os limites de uma causa de excluso da Hicitude: 0
agente supe que sua conduta est de acordo com os limites de
uma causa de excluso da ilicitude. Aqui o sujeito possui conheci
mento da existncia da causa de excluso da ilicitude, mas seu erro
incide acerca de seus limites.
789

Marcelo Andr de Azevedo

Exemplo: o sujeito ao ser preso, em virtude de uma ordem legal,


vem a agredir o policial imaginando que est sofrendo uma agres
so injusta. Imagina, assim, que est agindo em legtima defesa.
Veja-se que a agresso realmente existe, mas se trata de uma
agresso lcita. A reao do agente, para se r reconhecida como le
gtima, deveria ser em relao a uma agresso injusta. No houve
erro sobre a existncia da causa de excluso da ilicitude, mas sim
sobre os seus limites.
2.4. Efeitos do erro de proibio (direto e indireto)
a) erro de proibio in evitvel invencvel ou escusavei (art. 21,
cciput): ocorre quando o agente atua ou se omite sem a conscincia
da ilicitude do fato, quando, pelas circunstncias, no lhe era pos
svel ter ou atingir essa conscincia. o erro que qualquer pessoa
prudente incidiria. Possui o efeito de isentar 0 agente de pena
(causa de excluso da culpabilidade).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/TRF
ia/2009/CESPE 0 seguinte item: No erro de proibio indireto, 0 agente
tem perfeita noo da realidade, mas avalia de forma equivocada os
limites da norma autorizadora. Tal erro, se escusvei, isenta-o de pena;
se inescusavei, concede-lhe 0 direito a reduo da pena de um sexto a
um tero.
Tambm foi considerado correto para a Magistratura/TRF 5V2007/CESPE
0 seguinte item: constitui erro de proibio indireto a situao em que
0 agente, embora tendo perfeita noo da realidade, avalia de forma
equivocada os limites da norma autorizadora, respondendo com a pena
reduzida, se 0 erro for inescusdvel, ou ficando isento de pena, se for
escusavel.
b) erro de proibio evitvel, vencvel ou inescusvel (art. 21,
pargrafo nico): "considera-se evitvel 0 erro se o agente atua
ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era
possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia".
Assim, caracteriza erro de proibio evitvel quando poss
vel ao agente alcanar a conscincia da ilicitude com esforo da
190

Erro de tipo e erro de proibio

inteligncia e com base na experincia de vida comum, ou ainda,


quando na dvida, propositadamente deixa de informar-se, para
no ter que se abster. Observe-se que o agente, mesmo nessa hip
tese, no possui a conscincia da ilicitude, mas era possvel conhe
c-la se no fosse a sua falta de zelo. No possui o efeito de isentar
o agente de pena (no exclui a culpabilidade), mas trata-se de uma
causa de diminuio da pena (a/6 a 1/3).
c)
erro de proibio grosseiro (crasso): no h iseno ou dimi
nuio de pena, mas pode ser reconhecida a atenuante (art. 65, II).
Obs.: 0 desconhecimento da iei penal inescusvel (art. 21).
Mas, segundo 0 art. 65, trata-se de uma hiptese de circunstncia
atenuante.
Em sntese:

3) E rro sobre a
icitude do fato
(grosseiro/
crasso)

; se o agente atua ou se omite sem 0 seu


; conhecimento, quando lhe era manifesj tamente possvel, nas circunstncias,
? ter ou atingir esse conhecimento. TrataI se do chamado erro sobre a Ilicitude do

: No h iseno
ou diminuio de
: pena, mas pode
; ser reconhecida
a atenuante (art.
65, II).

191

C a p t u l o

VI

Concurso
de pessoas
Sumrio 1. Introduo - 2. Autoria - 3. Partici
pao: 3.1. introduo; 3.2. Formas; 3.3. Nature
za jurdica da participao; 3.4. Participao de
m enor importncia; 3.5. Questes pontuais - 4.
Cooperao dolosamente distinta - 5. Comunicabidade de elementares e circunstncias - 6.
Inexecuo do crime - 7. Requisitos do concur
so de pessoas - 8. Consideraes finais: 8.1.
Concurso de pessoas em crime omissivo pr
prio (puro ); 8.2. Concurso de pessoas em crime
culposo; 8.3. Concurso de pessoas em crimes
prprios e de mo prpria; 8-4- Autoria cola
teral, autoria incerta e autoria ignorada; 8.5.
Agravantes no caso de concurso de pessoas.

Art. 29 ~ Quem, de qualquer modo, concorre para o cri


me incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade
1. INTRODUO
0 concurso de pessoas consiste no cometimento da mesma in
frao penal por duas ou mais pessoas. As pessoas que concorrem
para o crime so chamadas de: a) autor/coautor; b) partcipe.
Na hiptese em que o crime pode ser praticado por apenas uma
nica pessoa (crimes monossubjetivos), mas que, eventualmente,
praticado por duas ou mais, teremos um concurso eventual de
pessoas. Exemplo: um crime de homicdio pode ser praticado por
apenas uma pessoa ou por vrias, como no caso de duas pessoas
desferirem facadas na vtima.
Entretanto, existem crimes em que o prprio tipo penal exige a
pluralidade de agentes (crimes plurissubjetivos). Nesse caso, falase em concurso necessrio. Exemplos: crime de rixa (art. 137), crime
de quadrilha (art. 288).
J 93

Marcelo Andr de Azevedo

Adiantemos, por questo didtica, a seguinte pergunta: jos e


Joo resolvem matar Maria, joo fica encarregado de adquirir a
arma e de conduzir Jos ao local da execuo do crime, jos en
carrega-se de efetuar os disparos contra Maria. Pergunta-se: consi
derando que o crime se realizou da forma planejada, como joo e
Jos concorreram para o crime?
Resposta: depende do conceito de autor adotado (vide tabela
abaixo). Segundo a teoria restritiva (critrio objetivo-formal), Jos
seria autor, pois realizou os elementos do tipo (m atar algum), ao
passo que Joo seria participe, pois concorreu para o crime sem
ter realizado a conduta tpica de matar algum. Por outro lado,
peia teoria do domnio do fato, ambos seriam autores, sendo Jos
autor executor e joo autor funcionai
Obs.: predomina na doutrina o entendimento que o Cdigo Pe
nal adotou a teoria restritiva (critrio objetivo-formal).

1) Autor e coautores

1) Autor e coautores

autor: aquele que executa - autor direto: executa a conduta tpica.


a conduta tpica. Ex: aquele - autor intelectual ou coautor intelectual: aquele
que mata, subtrai, ofende.
que prom ove, ou organiza a cooperao no cri- coautores: aqueles
que
me ou dirige a atividade dos demais agentes,
executam a conduta tpica. : - coautores diretos (executores): todos os sujeiEx: aqueies que matam,
tos realizam o ncleo do tipo. Ex; visando masubtraem, ofendem .
tar, todos desferem facadas na vtima.
- coautores parciais ou funcionais: no realizam
o ncleo do tipo, mas possuem o dom nio fun cional do fato, com distribuio de atividades
im prescindveis para a realizao do crime.

;
;

;
|
;

: 2) Partcipe

2) Partcipe

; no executa a conduta tpica,


j mas induz, instiga ou auxilia
: (cmplice) o autor ou coauto
res. Ex: aquele que em presta
a faca para 0 executor (au~
tor) ou executores (coauto
res) matar a vtima.

no executa a conduta tpica e no possui dom - ;


nio do fato, mas induz, instiga ou auxilia (cm pli- ;
ce) o autor ou coautores.

2. AUTORIA
Existem vrias concepes acerca do conceito de autor.
794

Concurso de pessoas

a) teoria unitria (no adotada pelo CP): todo aquele que con
corre de alguma forma para o fato autor. No distingue
autor de partcipe. Possu fundamento na teoria da equiva
lncia dos antecedentes causais.
Exemplo: no crime de homicdio, so considerados autores tanto
aquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que for
nece a arma desejando auxiliar na execuo do crime, ou seja, no
h diferena entre autor e partcipe, pois todos so autores, j que
deram causa ao resultado. Lembremos que causa toda conduta
sem a qual o resultado no teria ocorrido.
b) eo ria extensiva e eoria su/eiva (no adotada pelo CP): a
teoria extensiva tambm possui fundamento na teoria da
equivalncia dos antecedentes causais. Do ponto de vista ob
jetivo, todos os concorrentes do causa ao crime e assim so
autores. No entanto, a teoria extensiva foi complementada
pela teoria subjetiva da participao. Segundo essa concep
o, no plano subjetivo h de se distinguir autor de partcipe.
0 autor atua com animus auctoris e o partcipe com animus
soai. Assim, o partcipe aquele que concorre em um crime
alheio. As formas de participao (em sentido estrito) funcio
nam como causas de restrio da pena. Caso contrrio, todos
os concorrentes deveriam ser punidos como autores.
c) teoria restritiva (adotada pelo CP): faz distino entre autor
e partcipe. Sustenta que nem todo aquele que d causa ao
crime pode ser considerado autor. Isto porque, algum pode
contribuir (dar causa) para a realizao de um fato, mas no
realizar diretamente o tipo p e n a l Assim, a concorrncia do
autor distinta da concorrncia do partcipe, sendo que s
haver a responsabilizao do partcipe por haver uma "cau
sa de extenso da pena", de sorte que se no existisse essa
norma de extenso a conduta do partcipe seria impune. No
entanto, dividem as opinies sobre quando ocorre uma con
corrncia de autor ou de partcipe:
- critrio objetivo-form al: para esse critrio, autor aquele
que realiza todos ou alguns elementos do tipo (realiza o
ncleo do tipo), como quem mata no homicdio, quem sub
trai no furto. Partcipe aquele que contribui sem realizar
195

Marcelo Andr de Azevedo

os elementos do tipo. Exemplo: jos mata Maria aps ser


instigado por joo. Este no praticou o ato executrio de
matar, tendo apenas instigado, mas, mesmo assim, concor
reu para o crime. Ambos respondem pelo crime descrito
no art. 121 do CP, sendo Jos autor e joo partcipe.
Segundo Nucci, "atualmente, a concepo majoritariamente
adotada (Anbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, Ren Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados por
Nilo Batista, Concurso de Agentes, p.61)". Esse critrio possui 0 de
feito de no explicar as questes que envolvem a autoria mediata.
> Como esse assunto fo cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao no concurso para a Ma
gistratura Federal/TRF5a/2009/CESPE: No CP, (...) adota-se, ainda, o con
ceito restritivo de autor, entendido como aquele que realiza a conduta
tpica descrita na lei, praticando 0 ncleo do tipo.
- critrio objeivo-materiaJ: autor aquele que contribui ob
jetivamente com a conduta mais importante; j o partcipe
aquele que menor contribui na causao do resultado.
d) teoria do domnio do fato: inicialmente formulada por Welzel,
com base na teoria finalista da ao, foi aprofundada por Roxin. Tambm adota um conceito restritivo de autor no sentido
de diferenciar autor de partcipe. No entanto, considera autor
mesmo aquele que no realiza um dos elementos do tipo, mas
desde que possua domnio do fato. Adota, assim, um crit
rio objetivo-subjetivo ou final-objetivo. Como visto pela teoria
restritiva (critrio objetivo-formal), o agente que planejou 0
crime, mas que no praticou nenhuma conduta tpica, ser um
partcipe, ao passo que pela teoria do domnio do fato ser au
tor. Essa teoria possui aceitao doutrinria e jurisprudencial.
0 domnio do fato "pode expressar-se em domnio da vontade
(autor direto e mediato) e domnio funcional do fato (co-autor). Temse como autor aquele que domina finalmente a realizao do tipo de
injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delttivo, presta
contribuio independente, essencial pratica do delito - no obriga
toriamente em sua execuo" (PRADO, Luiz Regis).
196

Concurso de pessoas

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerada correta a seguinte alternativa no concurso para a Magistratura/MT/2009/Vunesp: Para solucionar os vdrios problemas referen
tes ao concurso de pessoas, Roxn, jurista aiemo, idea/izou a teoria do
domnio do fato, que: (A) entende como autor quem domina a realizao
do fato, quem tem poder sobre ele, bem como quem tem poder sobre a
vontade alheia; partcipe quem no domina a realizao do fato, mas
contribui de quaiquer modo para ee.

So espcies de autoria e coautoria, segundo a teoria do do


mnio do fato:
- autoria ou coautoria direta (coautor executor): todos os su
jeitos realizam 0 verbo ncleo do tipo. Exemplo: todos os
agentes que desferem facadas na vtima.
- autoria meectua ou coautoria intelectual: aquele que pro
move, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a ativi
dade dos demais agentes. Exemplo: chefe de uma quadrilha,
que organiza a atividade dos demais, mas que no concorre
na execuo dos delitos.
- autoria ou coautoria parcial ou /uncional: os agentes no re
alizam 0 verbo ncleo do tipo, mas possuem o domnio fun
cional do fato, com distribuio de atividades imprescindveis
para a realizao do crime. A ausncia de uma atividade
executria frustraria 0 delito. Exemplo: durante um roubo, um
sujeito responsvel apenas pela abertura do cofre. Apesar
de no ter realizado nenhum verbo ncleo do tipo (subtrair
ou constranger), possui atividade indispensvel. Caso o sujei
to no possua o domnio funcionai do fato ser considerado
partcipe, pois sua atividade restringe-se a induzir, incitar ou
colaborar com atividade secundria.
- autoria mediata ("sujeito de tr s"): 0 sujeito utiliza uma pes
soa, que atua sem dolo ou de forma no-culpvel (innocen
agent), como instrumento para praticar o delito. 0 domnio do
fato pertence exclusivamente ao autor e no ao executor (autor
imediato). Pode resultar de: a) erro de tipo provocado por ter
ceiro; b) coao moral irresistvel; ) obedincia hierrquica;

197

Marceio Andr de Azevedo

d) inimputabilidade. Exemplo: A, desejando subtrair para si o ve


culo de seu vizinho, utiliza uma pessoa que no possui nenhu
ma capacidade de entender o carter ilcito do fato em virtude
de doena menta! (inimputvei - isento de pena) para realizar
a subtrao. A considerado autor mediato (sujeito de trs).
Na autoria mediata, embora haja pluralidade de sujeitos, pre
valece o entendimento no sentido de que no h concurso de pes
soas, pois o executor do crime mero instrumento. Assim, o autor
mediato no partcipe (adequao tpica indireta), mas sim autor
principal da conduta (adequao tpica direta), apesar de no agir
diretamente, mas pelas mos de outro.
De acordo com a teoria do domnio do fato, partcipe aque
le que no realiza a figura tpica e no tem o domnio do fato.
Concorre para o crime mediante induzimento, instigao ou auxlio
material secundrio.
3. PARTICIPAO
3.1. Introduo
A participao (propriam ente dita) consiste em contribuir na
conduta criminosa do autor ou coautores, praticando atos que no
se amoldam diretamente figura tpica e que no tenham 0 dom
nio final do fato.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Procurador
do Estado/PE/2009/CESPE: 0 partcipe, para ser considerado como tal,

no pode realizar diretamente ato do procedimento tpico, tampouco ter


0 domnio final da conduta.
0 partcipe responde peio crime em virtude do disposto no art.
29 do Cdigo Penai, a saber: "Quem, de qualquer modo, concorre
para 0 crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade".
0 partcipe no realiza diretamente a conduta tpica e no pos
sui o domnio do fato, mas concorre induzindo, instigando ou au
xiliando o autor.
198

Concurso de pessoas

3.2. Formas
a) participao m oral (induzimento e instigao):
- determ inao ou induzimento: agir sobre a vontade do autor,
fazendo nascer 0 propsito delituoso. Exemplo: A comenta com
B que C est tecendo maidosos comentrios sobre a sua vida.
Como se no bastasse 0 comentrio, A ainda diz: "se eu fosse
voc eu mataria C". B, aceitando a ideia, realmente mata C.
Nesse caso, B no pensava em matar C, mas foi induzido por
A. Pode-se dizer que A "plantou a ideia" na mente de B.
- instigao: agir sobre a vontade do autor, reforando ou es
timulando a ideia criminosa j existente. Exemplo: B comenta
com A que est pensando em matar C, mas que ainda est com
dvidas sobre isso. A convence B a levar adiante o seu plano,
o que de fato ocorre. Nesse caso, A no "plantou a ideia" na
mente de B, mas sim reforou a ideia que B j possua.
b) participao m aterial (cum plicidade):
0 auxlio na realizao do crime. Trata-se de uma contribuio
por meio de um comportamento, tanto na preparao quanto na
execuo do delito. Exemplos: permanecer na vigilncia durante a
execuo de um crime; no crime de homicdio, emprestar arma
ciente da finalidade que ser utilizada para matar.
> Importante:
A participao ocorre antes da consumao do crime. Se a contribuio
for depois da consumao, poder configura um crime autnomo, como,
por exemplo, favorecimento real, favorecimento pessoal, receptao.
Exemplo (no haver concurso de pessoas): A, sem nada combinar com B,
furta um veculo. Aps o crime, A solicita a 8 a garagem de sua casa em
prestada para ocultar 0 carro furtado. 8, pela amizade com A, atende o
desejo e esconde o carro. Nesse caso, 8 praticou o crime de favoreci
mento real (CP, art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria
ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro 0 proveito do crime)
Entretanto, excepcionalmente a concorrncia (coautoria ou participa
o) pode ser prestada depois da consumao do crime, mas desde
que tenha havido ajuste prvio (nesse sentido: STj: HC 39.732/RJ, Sexta
Turma, julgado em 26/06/2007). Exempio (haver concurso de pessoas): A
combina com B, antes da prtica do crime, que ir furtar um carro, mas

Marcelo Andr de Azevedo

que precisar escond-lo na garagem da casa de B. Explica, ainda, que


o crime s seria praticado com essa contribuio de B, caso contrrio
haveria um risco muito grande de ser descoberto o crime. B, pela ami
zade com A, atende o desejo e esconde o carro em sua garagem. Nesse
caso, mesmo 6 tendo prestado auxlio aps a consumao do crime,
houve um ajuste prvio antes da consumao, de sorte que passa a
ser partcipe do crime de furto.
3.3. Matureza jurdica da participao
Trata-se de uma das formas de adequao tpica de subordina
o m ediata/indireta. Inicialmente a conduta do partcipe atpica,
pois seu fato no se subsume ao tipo penal. Mas, aplicando-se a
norma de ampliao espacial e pessoal da figura tpica (art. 29 do
CP), o tipo passa a abranger a sua conduta (acessria). Trata-se de
uma forma de acesso ao fato praticado pelo executor.
Exemplo: Paulo mata Fernando (conduta principal) aps ser indu
zido por Sebastio (conduta acessria).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item: A participao, no concurso de
pessoas, considerada hiptese de tipicidade mediata ou indireta (Dele
gado de Polcia/PA/2009/CESPE).

Assim, para haver participao (conduta acessria) necessria


uma conduta principal praticada pelo autor ou coautores (fato prin
cipal). Doutrinariamente, se diz que h quatro classes de acessoriedade (teoria da acessoriedade):
1)
teoria da acessoriedade mihima; necessrio que a conduta
principal constitua fato tpico; 2) teoria da acessoriedade limitada:
necessrio que a conduta principal constitua fato tpico e ilcito; 3)
teoria da acessoriedade extrema: necessrio que a conduta princi
pal constitua fato tpico, ilcito e culpvel; 4) teoria da acessoriedade
hiperacessoriedade: necessrio que a conduta principal constitua
fato tpico, ilcito, culpvel e, ainda, que concorram as circunstncias
de agravao e atenuao existentes em relao ao autor principal.
Na doutrina ptria predomina 0 entendimento de que o CP ado
tou a teoria da acessoriedade limitada, de sorte que o fato principal

200

Concurso de pessoas

deve ser tpico e ilcito para que o partcipe possa responder pelo
crime.
3.4. Participao de menor importncia
Conforme art. 29, 1, se a participao for de menor impor
tncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Possui
aplicao apenas ao partcipe, haja vista que incompatvel com a
conduta do coautor, que realiza 0 verbo tpico ou possui 0 domnio
do fato.
Essa causa de diminuio de pena no se concilia com as agra
vantes descritas no art. 62 do CP, porque ningum pode ter uma
participao de menor importncia e, ao mesmo tempo, promover,
coagir etc.
Uma vez evidenciada a contribuio de menor importncia
para o delito, a reduo da pena se torna obrigatria. A expresso
"pode" refere-se ao quantum da diminuio. Em sentido contrrio,
existe 0 entendimento de que a reduo facultativa, podendo
o juiz deixar de aplic-la, mesmo convencido da participao de
pouca importncia.
0 critrio para fixao do quantum deve variar de acordo com
a maior ou menor contribuio do partcipe na prtica delituosa:
quanto mais a conduta se aproxim ar do ncleo do tipo, maior de
ver se r a pena, ao passo que quanto mais distante a conduta
restar do ncleo, menor ser a sano.
3.5. Questes pontuais
1) Participao p o r omisso: parte da doutrina admite a hip
tese de participao por omisso quando o agente podia e
devia agir para evitar o resultado, mas se omitiu, aderindo
ao crime de outrem. Exemplo: se um policial, podendo e de
vendo agir, deixa de evitar um furto, aderindo subjetivamen
te a este, responde pelo crime. Em outro sentido, h quem
sustente que neste exemplo, 0 policia! no partcipe, mas
sim autor direto (crime omissivo imprprio, nos termos do
art. 13, 2, a, do CP).
201

Marceio Andr de Azevedo

2) autoria de reserva: durante a execuo do crime, 0 agente


aguarda para ve r se ser preciso a sua atuao. Exemplo: en
quanto um agente executa 0 roubo, o outro aguarda do outro
lado da rua para possvel atuao em caso de resistncia da
vtima. Poder ser coautor ou partcipe, dependendo do caso.
3) coautoria sucessiva: ocorre quando um segundo agente in
gressa em um crime j iniciado. Os atos executrios do cri
me so iniciados por apenas um agente, sem contar com a
contribuio de qualquer outro. Entretanto, antes da consu
mao, ocorre 0 ingresso de um segundo autor (com liame
subjetivo entre eles), contribuindo de forma efetiva para a
consumao do crime.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Promotor/
RR/2008/CESPE: Ocorre a co-autoria sucessiva quando, aps iniciada a con

duta tpica por um nico agente, houver a adeso de um segundo agente


empreitada criminosa, sendo que as condutas praticadas por cada um,
dentro de um critrio de diviso de tarefas e unio de desgnios, devem
ser capazes de interferir na consumao da infrao penal.
4) participao crim inai m ediante aes neutras: so as hip
teses de condutas que, em tese, se amoldam ao tipo penal
(teoria da equivalncia dos antecedentes causais), mas que
no so punidas por serem consideradas normais da vida co
tidiana. Entretanto, alguns casos passam a se r questionados
pela doutrina, merecendo reflexo se necessitam ou no da
interveno penal. Exemplos: taxista que toma conhecimento
que 0 passageiro transportado est se dirigindo ao loca! do
crime; padeiro que vende po a uma pessoa que comenta
que ir utiliz-lo para esconder veneno a ser fornecido para
algum; comerciante que vende arma de fogo ao com prador
que confessa que ir matar algum.
4. COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA
0 art. 29, 2 cuida da hiptese de que um dos agentes quis
participar de crime menos grave, mas acabou concorrendo para

202

Concurso de pessoas

um crime mais grave. No caso de no ser previsvel o resultado


mais grave, o concorrente que no quis participar do crime mais
grave responder apenas pelo crime menos grave, ou seja, pelo
crime que quis participar.
Exemplo: A induz B a praticar um furto na casa de sua vizinha C,
que se encontra em viagem a mais de um ano. 8, achando fcil e
quase sem risco a prtica do crime, resolve comet-lo. No entanto,
ao entrar na residncia, se depara com a vtima, que inesperada
mente acabara de retornar de viagem. 8 resolve subtrair uma TV
da mesma forma, mas preciso utilizar violncia para conseguir
a subtrao. Nesse caso, A responder apenas pelo crime menos
grave (furto), pois no era previsvel o resuitado mais grave (rou
bo). isto porque, A sequer tinha conhecimento que a vtima iria
retornar da viagem.
Entretanto, se o crime mais grave era previsvel, o agente con
tinuar respondendo peio crime menos grave, mas com a pena
elevada at metade.
Exemplo; no caso acima, se A desconfiasse que a vtima estivesse
prestes a retornar de viagem, pode-se dizer que o crime mais gra
ve era previsvel. Nessa hiptese, A continuar respondendo peio
crime menos grave (furto), mas com o aumento de pena. A pena do
crime menos grave, mesmo com o aumento, no pode ser superior
quela que seria aplicada ao crime mais grave.
Por fim, se o crime mais grave era previsto e aceito como pos
svel, o concorrente por ele responder, uma vez que haver dolo
eventual.
5. COMUNICABIUDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies
de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Todos os tipos penais so integrados por suas elementares. Al


guns tipos contam tambm com as circunstncias.
Elementares (essentiaia delict) so dados que constituem o tipo
penal, ou seja, so os elementos constitutivos do crime. Ex.: art. 155,
caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.

203

Marcelo Andr de Azevedo

Circunstncias (acidentais) so dados acessrios ao crime, dis


pensveis para a configurao da figura penal bsica, embora cau
sem influncia sobre a quantidade de pena (circunstncias acess
rias - accidentalia de/ctl). Ex.: art. 155, i: no crime de furto a pena
aumentada de 1/3 se 0 crime praticado durante o perodo de
repouso noturno.
OESTO: alm das elementares e das circunstncias, existem as
circunstncias elementares?
i a posio: no. Isto porque, os dados que integram o tipo po
dem ser chamados de: 1) elementares; 2) circunstncias (causas de
aumento e de diminuio, privilgios e qualificadoras). Para essa
corrente, no existe a circunstncia elementar, pois se um dado
elementar (elemento constitutivo do crime) no pode s e r ao mesmo
tempo uma circunstncia (0 que est ao redor dos elementos).
2 posio: sim. Os dados que integram o tipo podem ser chama
dos de: 1) elementares; 2) circunstncias; 3) circunstncias elementa
res (circunstncias com pena prpria. Ex.: as qualificadoras, como as
do art. 121, 2; art. 155, 40). Como as qualificadoras possuem pena
prpria, elas so consideras como sendo um tipo qualificado, de sor
te que possuem seus elementos (elementares do tipo qualificado).
Seguindo essa 2* orientao, as condies e circunstncias ob
jetivas e/ou pessoais formam as elementares dos tipos, tanto dos
tipos bdsicos como dos tipos quaiifjcados.
As circunstncias ou elementares podem ter:
a) carter no pessoa! (objetivas): so as que se relacionam
com aspectos objetivos do crime, como os meios e modos de
execuo, tempo, ocasio, lugar etc. Ex.: emprego de fogo,
veneno ou explosivo.
b) carter pessoal (subjetivas): so dados referentes ao agen
te, como os motivos do crime, sua relao com a vtima, sua
qualidade especfica.
Do art. 30 extrai-se que:
- Eiementares: sem pre comunicveis, tanto as objetivas ou as
de carter pessoal, desde que sejam do conhecimento do
partcipe.

Concurso de pessoas

- Circunstncias objetivas: sempre comunicveis, desde que se


jam do conhecimento do outro agente.
-

Circunstncias sub/etivas: so incomunicveis, saivo quando


elementares do crime e de conhecimento do outro agente.

Exemplo de incomunicablidade: o homicdio privilegiado no


comunicvel ao outro agente que no agiu diante de uma de suas
hipteses.
Exempo de comunicabiidade; o partcipe (particular) pode res
ponder por peculato-furto (CP, art. 312, i), desde que tenha co
nhecimento da elementar funcionrio pblico. Caso no seja do seu
conhecimento, responder pelo delito de furto.
QUESTO; comunica-se ao mandante do crime de homicdio a
qualificadora do art. 121, , 2, 1 (mediante paga ou promessa de
recompensa)?
posio: no. Para essa posio a qualificadora uma mera
circunstncia e no uma circunstncia elementar. Entende-se que os
dados que integram o tipo so as elementares e as circunstncias.
No considerada outra espcie, que seria a circunstncia elemen
tar. Assim, como a qualificadora se trata de uma circunstncia, ela
no se comunica se for de natureza pessoal. Nesse sentido: STJ:
RESP 467810 - SP, 5a T., DJU 19.12.2003.
2 posio: sim. Para essa orientao, a qualificadora no uma
mera circunstncia, mas sim uma circunstncia elementar. Desse
modo, interpreta 0 art. 30 no sentido que as circunstncias, se ele
mentares, se comunicam, mesmo as de natureza pessoa!. Nesse sen
tido: STF: HC 69940 / RJ, I a T., julgado em 09/03/1993; STJ: HC 99.144/
Rj, 6 T., julgado em 04/11/2008.
6. INEXECUO DO CRJME
Art. 31.

0 ajuste, a determinao ou instigao e 0 auxlio,


salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis,
se o crime no chega, peio menos, a ser tentado.

0 ajuste (acordo celebrado para cometer o delito), a determi


nao (agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propsito
delituoso), a instigao (agir sobre a vontade do autor, estimulando

205

Marcelo Andr de Azevedo

a ideia criminosa j existente) e o auxlio (contribuio por meio


de um comportamento positivo ou negativo, tanto na preparao
quanto na execuo do delito) so impunveis se o fato principa!
no alcana a fase executria.
Se o autor no iniciar a execuo do crime, o fato ser atpico
tanto para este como para o partcipe. Entretanto, em alguns casos,
o ajuste pode ser punido, como no crime de quadrilha ou bando
(CP, art. 288).
Havendo desistncia voluntria do autor, e se adotada a orienta
o de que se trata de hiptese de excluso da tipicidade (afasta
mento da tipicidade da tentativa do crime), o partcipe no respon
de pelo crime inicialmente executado, uma vez que a sua conduta
acessria, segundo a teoria da acessoriedade limitada, somente
ser punida se ocorrer uma conduta principa! tpica e ilcita. Sendo
afastada a tipicidade da conduta principal, afasta-se tambm a tipi
cidade em relao ao partcipe.
7. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
No que tange aos requisitos do concurso de pessoas, temos os
seguintes:
a) p luralida de de condutas: existncia de duas ou mais pessoas
realizando a conduta tpica ou concorrendo de algum outro
modo para que outrem o realize (ex: induzimento, Instiga
o ou auxlio). 0 inimputvei considerado para caracte
rizao do concurso de pessoas, j que pratica fato tpico e
a ntijurdico.
b ) relevncia causai e /urfdtca de cada uma das aes; relao
de causa e efeito entre cada conduta com o resultado (teoria
da equivalncia dos antecedentes causais). Em relao ao
partcipe, sua conduta deve ter provocado ou facilitado a
conduta principal.
c) liame subjetivo entre os agentes: vontade de colaborar para
o mesmo crime (princpio da convergncia). Exige-se homoge
neidade de elemento subjetivo (participao dolosa em crime
doloso ou concorrncia culposa em crime culposo).

206

Concurso de pessoas

No entanto, desnecessria a prvia combinao (pactum sceleris), mas deve o participante saber que est aderindo ao crime.
Exemplo (inexistncia de prvia combinao): empregada domsti
ca, percebendo que algum est desejando invadir a residncia de
seu empregador para praticar um furto, abre a porta da residncia
(participao mediante auxlio) visando facilitar a subtrao. Nesse
caso, a empregada responde pelo furto, no obstante o executor
desconhecer que houve o auxlio.
importante: A concorrncia para o crime (coautoria ou partici
pao) deve ocorrer at a consumao. Contudo, o auxlio pode ser
prestado aps a consumao, mas desde que tenha havido ajuste
anterior consumao. Caso contrrio, se o auxlio ocorreu aps a
consumao do crime, sem qualquer ajuste anterior, no pode quem
auxiliou ser considerado partcipe ou coautor do crime consumado,
mas pode configurar autoria de outro crime, como receptao, favo
recimento real, favorecimento pessoal etc.
d)
identidade de fato: todos os concorrentes devem responder
pelo mesmo crime (teoria unitria do concurso de pessoas).
Nessa seara, a doutrina ptria e estrangeira traz algumas te
orias sobre o concurso de agentes, as quais buscam estabelecer
se os concorrentes na realizao do fato respondem por crimes
distintos ou por apenas um nico crime. Vejamos:
1) teoria monfstica, monstci, unitria ou igualitria ("concursus
plurium ad idem deictum"): como os concorrentes visam o
mesmo resultado, todos (independentemente da distino
. entre coautores e partcipes) respondem pelo mesmo crime.
Adotada pelo Cdigo Penal como regra*
2) teoria pluralista ("da cumplicidade-delito distinto" ou "da au
tonomia da participao"): cada um dos agentes pratica um
crime distinto. Segundo acentua a doutrina nacional, esta te
oria foi adotada em certas hipteses, como exceo, pelo
Cdigo Penal.
Exemplo: artigos 124, 2a parte, e 126, ambos do Cdigo Penai.
Nessa hiptese, a gestante que se submete ao aborto responde pelo
delito descrito no art. 124, sendo que o sujeito que provoca o aborto

207

Marcelo Andr de Azevedo

responde pelo crime descrito no art. 126. Outras hipteses: art. 235
e seu 1; art. 317 e art. 333; art. 342 e art. 343; art. 29, caput, parte
final, e seu 2.
3) teoria dualstica ou dualista: h dois delitos, sendo um cri
me nico entre os chamados autores principais (coautores) e
outro crime nico entre os autores secundrios (partcipes),
que teria punio menos severa. Segundo Bitencourt e Paulo
Jos da Costa Jr., o atuai CP adotou a teoria monstica como
regra, mas visando uma dosagem adequada da pena entre
os autores e partcipes, foi adotado, como exceo, a teoria
dualista, conforme se observa na parte fina! do caput do art.
29 e em seus dois pargrafos.
8. CONSIDERAES FINAIS
8.1.

Concurso de pessoas em crime omissivo prprio (puro)


a) coautoria

i a orientao (Damsio, Luiz Fivio Comes, Nilo Batista): no


cabvel a coautoria, pois se as pessoas tiverem o dever de agir co
metero isoladamente o crime, i.e, cada uma ser autor de seu cri
me. Exemplo: cinco pessoas deixam de prestar assistncia, quando
possvel faz-lo sem risco pessoal, pessoa ferida. Teremos cinco
crimes de omisso de socorro (CP, art. 135) e no um nico crime
em concurso de pessoas.
2^ orientao (Rogrio Greco, Bitencourt): cabvel a coautoria,
desde que as pessoas que tenham 0 dever de agir, de comum acor
do, deixem de praticar a conduta devida
b ) participao: possvel a participao mora! (determinao
e instigao).
Exemplo: A instiga B a no cumprir sua obrigao alimentar. O
partcipe responder pelo delito descrito no art. 244.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Procurador
do MP/TCM/CO- 2007'CESPE: possvel a participao em crtme omissivo
puro, ocorrendo 0 concurso de agentes por instigao ou determinao.

208

Concurso de pessoas

8.2. Concurso de pessoas em crime culposo


a) coautoria:
i posicionamento (majoritrio): possvel a coautoria. Tratandose de culpa, no se cogita da cooperao no resultado, mas sim na
conduta (falta do dever de cuidado). Os que no observam o cui
dado objetivo necessrio so coautores. Existe um liame subjetivo
entre os coautores no momento da prtica da conduta, indepen
dentemente do resultado no ser desejado. Nesse sentido: STJ: HC
200401800205,5a T., DjU 13.02.2006.
2 posicionamento: no possvel. Como a coautoria exige um
elemento subjetivo, no se pode admiti-la nos crimes culposos,
pois o resultado no desejado.
b) participao;
1 posicionamento (majoritrio): no possvel, pois todos aque
les que no observam 0 devido cuidado necessrio ser coautor e
no partcipe. Assim, o passageiro que instiga 0 motorista a exce
der a velocidade ser coautor em caso de resultado danoso;
2 posicionamento: aceita a participao na modalidade de
instigao.
Em resumo, prevalece o entendimento que em se tratando de
crime culposo no h de se falar em participao, mas sim de co
autoria (cooperao na conduta).
8.3. Concurso de pessoas em crimes prprios e de mo prpria
Crimes prprios so aqueles em que se exige uma qualidade
especial do sujeito ativo. possvel a coautoria e a participao
nos crimes prprios, mas quem no possui essa qualidade especial
deve ter conscincia da qualidade especial do autor.
Exemplo: para responder por pecuiato-furto (art. 312, 1) 0
agente (partcipe, por exemplo) deve saber que 0 autor funcio
nrio pblico. Caso no saiba desta qualidade, o concorrente no
responder por peculato, mas sim por furto (art. 155).
0 crime de mo prpria (de conduta infungvel) no admite co
autoria, mas somente a participao.
209

Marceio Andr de Azevedo

> Importante:
Advogado, ou qualquer outra pessoa, que induz ou Instiga a testemu
nha a cometer falso testemunho (que um crime de mo prpria), res
ponde pelo crime de falso testemunho, uma vez que ocorre concurso
de pessoas (CP, art, 29). Nesse caso, segundo predomina na doutrina e
no STJ (HC 47.125/SP, Sexta Turma, julgado em 02/05/2006), o advogado
partcipe. Entretanto, para 0 STF (ex.: RHC 74395, Segunda Turma, jul
gado em 10/12/1996), 0 advogado coautor. Mas, nas decises do STF,
se pode observar que os casos julgados se referem ao advogado que
instigou ou induziu a testemunha a cometer o faiso testemunho, de sorte
que no se trata de coautoria, mas sim de participao.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistratu"Consoante entendimento do STJ, o advogado que
induz algum a prestar falso testemunho partcipe do crime de falso
testemunho". Foi considerado errado 0 seguinte item no concurso para
Procurador/MPTCM/GO/2007/CESPE: "No crime de falso testemunho, por
se tratar de crime de atuao pessoal ou de mo prpria, ou seja, por
somente poder ser praticado pelo autor em pessoa, de acordo com o
entendimento do STJ, no possvel o concurso de pessoas.
ra /T R F 5 * /2 0 O 4 /C E S P E :

8.4. Autoria colateral, autoria incerta e autoria ignorada


Autoria colateral ocorre na hiptese em que duas ou mais pes
soas, desconhecendo a conduta da outra, praticam determinada
conduta visando o mesmo resultado, que ocorre em razo do com
portamento de apenas uma delas. Mo h concurso de pessoas pela
ausncia do vnculo subjetivo. Cada uma responde pela sua conduta.
Exemplo: A e B, sem que cada um conhecesse a inteno do outro,
efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direo vtima, que vem a
falecer posteriormente em virtude dos ferimentos provocados pela
conduta de A. A responde por homicdio consumado e B por tenta
tiva de homicdio.
Autoria incerta ocorre quando na autoria colateral no se sabe
qual dos autores causou 0 resultado. No deve ser confundida com
autoria ignorada, que ocorre quando se desconhece 0 autor do
crime.
210

Concurso de pessoas

Exemplo: A e B, sem que cada um conhecesse a inteno do outro,


efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direo vtima, que vem a
faiecer posteriormente em virtude dos ferimentos provocados. No
se descobre se a vtima faleceu pelos ferimentos provocados por A
ou B. Nesta hiptese, na dvida, cada um ir responder por homi
cdio tentado.
8.5. Agravantes no caso de concurso de pessoas
Nos termos do art. 62 do CP, a pena ser ainda agravada em rela
o ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime
ou dirige a atividade dos demais agentes; ii - coage ou induz outrem
execuo material do crime; III - instiga ou determina a cometer 0
crime algum sujeito sua autoridade ou no-punve em virtude de
condio ou qualidade pessoal; IV - executa 0 crime, ou neie partici
pa, mediante paga ou promessa de recompensa.

211

Parte

Captulo i

!V

p Introduo

Captulo li Penas privativas de liberdade


Captulo i Da aplicao das penas privativas de liberdade
Captulo IV Das penas restritivas de direitos
Captulo V > Da pena de multa
Captulo VI Concurso de crimes
Captulo VII ^ Da suspenso condicional da pena
Captulo VI11 ^ Do livramento condicional
Captulo IX

Dos efeitos da condenao

Captulo X Da reabilitao
Captulo XI Das medidas de segurana
Captulo XII Da extino da punibitdade
Captulo XII! ^ Da prescrio

Ca p t u io

Sumrio i. Conceito - 2. Finalidades da pena:


2.1. Teorias absolutas (retributivas); 2.2. Teorias
relativas (preventivas ou utilitrias): 2.2.1. Pre
veno geral (negativa e positiva); 2.2.2. Preven
o Especial (positiva e negativa); 2.3. Teorias
unificadoras, unitrias ou eclticas - 3. Princ
pios fundamentais -4 . Classificao das penas.

1. CONCEITO
Segundo 0 princpio nula poena sine crimine, a pena uma
conseqncia jurdica da infrao penal (crime ou contraveno
penal). Desse modo, praticado um crime (fato tpico e ilcito) e
havendo a culpabilidade (imputabilidade, potncia! conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), surge a possibilidade
de aplicao da pena.
A pena a espcie de sano penal consistente na privao de
determinados bens jurdicos. 0 Estado impe pena contra a prtica
de um fato definido como infrao penal (Anbai Bruno). A pena
constitui a sano penal tradicional que caracteriza 0 Direito Penal,
bem como constitui a sua arma fundamental (Puig).
Entretanto, no se deve confundir sano penal com pena. Isto
porque, a pena uma das espcies de sano penal. A outra a
medida de segurana aplicada aos inimputveis e aos semi-imputves. Segundo a legislao ptria, se praticado um crime, mas res
tar afastada a culpabilidade pela inimputabilidade do agente (CP,
art. 26, caput), no h de se falar em aplicao de pena, mas sim
de medida de segurana (ex.: internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico - CP, art. 96, I).
Penas

Medidas
; segurana

215

Marcelo Andr de Azevedo

Saliente-se que a pena tem como pressuposto a culpabilidade,


ao passo que a medida de segurana possui como pressuposto a
periculosidade (comprovada pela prtica de um crime). A imposio
da medida de segurana, segundo concepo dominante no Direito
comparado, no se trata de uma forma de reao ao crime come
tido, mas para evitar outros no futuro.
Em resumo, as penas e as medidas de segurana so as duas
espcies de sano penal.
2. FINALIDADES DA PENA
Existe uma relao dinmica entre o Estado e a viso dos fins da
pena, de sorte que as teorias que justificam a pena encontram sua
motivao em conformidade com a estrutura poltica do Estado.
Apesar da histrica discusso acerca dos fins da pena, duas teorias
se destacam: as teorias absolutas (pena como forma de retribuio
do crime cometido) e as teorias relativas (pena como meio para
se realizar o fim utilitrio da preveno de crimes). Dessas duas
teorias existem outras variantes denominadas teorias mistas, uni
trias ou eclticas, mas sem pre procurando uma combinao das
duas primeiras posies.
2.1. Teorias absolutas (retributivas)
A pena concebida como uma forma de retribuio justa pela
prtica de um delito. Concebe-se que o mal no deve restar im
pune, de sorte que o delinqente deve receber um castigo como
forma de retribuio do mal causado para que seja realizada a
justia. Para essa concepo, a pena no possui nenhum fim social
mente til, como, por exemplo, a preveno de delitos, mas sim de
castigar o criminoso pela prtica do crime. Kant e Hegel so os dois
grandes expoentes das teses absolutas da pena.
2.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitrias)
Para essa concepo, a pena possui a finalidade de prevenir
delitos como meio de proteo aos bens jurdicos. Assim, ao con
trrio das teorias absolutas, a finalidade da pena no a retribui
o, mas sim a preveno.
216

introduo

A funao preventiva se bifurca em: a) preveno gerai (negativa


e positiva); b) preveno especial (negativa e positiva).
2.2.2. Preveno geral (negativa e positiva)
A finalidade da pena consiste em intimidar a sociedade visando
evitar o surgimento de delinqentes. A atuao da pena dirigi
da genericamente sociedade e no especialmente ao criminoso,
razo pela qual essa concepo denomina-se de preveno geral,
que possui duas vertentes:
a) preveno geral negativa: na concepo de Feuerbach, o Di
reito Penal pode dar uma soluo criminalidade, sendo a pena
uma ameaa legal dirigida aos cidados para que se abstenham de
cometer deiitos. Trata-se de uma coao psicolgica com a qual se
pretende evitar o crime, ou seja, busca-se a intimidao da socieda
de pela ameaa da aplicao da pena aos que vierem a delinquir.
b) preveno geral positiva (integradora ou estabilizadora): a
preveno geral passou a ser visualizada sob outro aspecto, con
sistente na afirmao positiva do Direito Penal. Em sua verso eticizante (Welzel), sustenta que a lei penal enfatiza certos valores
tico-sociais e a atitude d respeito vigncia da norma (conscien
tizao jurdica da populao), promovendo, assim, uma integra
o social. Como conseqncia do fortalecimento da conscincia
jurdica estar-se-ia protegendo bens jurdicos relevantes. Em uma
verso sistmica (jafcobs), a pena seria uma forma de reforar sim
bolicamente a confiana da populao na vigncia da norma (im
prescindvel para a existncia da sociedade). 0 crime visto como
um desequilbrio ao sistema social, que deve ser reequilibrado com
a aplicao da pena justa, ou seja, a pena seria uma forma de es
tabilizao do sistema. Observa-se que essa concepo sistmica
possui laos estreitos com a teoria retribucionista de Hegel.
2.2-2. Preveno Especial (positiva e negativa)
Enquanto a preveno geral visa preveno de crimes pela
intimidao da sociedade, a preveno especial dirige-se ao cri
minoso em particular, visando, assim, ressociaiiz-lo e reeduclo. A pena, nesse enfoque, tem a finalidade de im pedir que o
277

Marcelo Andr de Azevedo

delinqente volte a cometer crimes. A preveno especial tambm


possui duas vertentes. Vejamos:
a) preveno especial positiva: a importncia da pena est na
ressociatizao do condenado.
b) preveno especial negativa: visa a carcerlzao ou inocuizao do condenado quando outros meios menos lesivos no
se mostrarem eficazes para sua ressociaiizao.
2.3. Teorias unificadoras, unitrias ou eclticas
Na tentativa de conciliar as teorias absoiutas com as teorias rela
tivas, surgem as teorias unificadoras. Nosso Cdigo Penal adota essa
teoria, como pode se constatar pela parte final do art. 59, vejamos:
Art. 59. 0 juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
o conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao com
portamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
0 suficiente para reprovao e preveno do crime: (...)

3. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
a) Princpio da legalidade estrita ou da re se rva legal: vem ins
culpido no art. 50, XXXIX, da CF/88, e art. i do CP: "no h
crime sem lei anterior que 0 defina, nem pena sem prvia cominao legal" (nutlum crimen, nulla poena sine praevia Iege).
b) Princpio da anterioridade da lei: do postulado bsico do
princpio da legalidade decorre o princpio da anterioridade:
"no h crime sem lei a n terio r que 0 defina, nem pena sem
prvia cominao legal" (nulium crimen, nula poena sne Iege
praevia). Isto que dizer que no pode haver punio de fatos
praticados antes da vigncia da iei penal.
c) Princpio da aplicao da lei mais favorvel: em regra, os fatos
praticados na vigncia de uma lei devem ser por ela regidos
(tempus regit actus). Como exceo regra, prevista a extraatividade da iei penal mais benfica (CF, art. 5, XL, e CP, art.
2), possibilitando a sua retroatividade (aplicao da lei pe
nal a fato ocorrido antes de sua vigncia) ou a ultra-atividade
(aplicao da lei aps a sua revogao), desde que ainda no
esgotadas as conseqncias jurdicas do fato.
218

Introduo

d) Princpio da individuallzao da pena: a lei regular a individualizao da pena (CF, art. 5, inc. XLVl, i a parte, e art. 59
do CP). Trs so os momentos da individualizao da pena,
a saber: a) cominao legal (pena abstrata). Nesse momento
o legislador estabelece a pena mnima e mxima dentro dos
critrios de necessidade e adequao; b) aplicao judicial
(pena concreta). Nessa etapa compete ao magistrado a fixa
o da pena de acordo com as circunstncias referentes ao
fato, ao agente e vtima; c) execuo pena!, a qual tem por
objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal
e proporcionar condies para a harmnica integrao social
do condenado e do internado (LEP, art. i).
e) Princpio da humanidade: nenhuma pena pode atentar con
tra a dignidade da pessoa humana, de sorte que vedada a
aplicao de penas cruis e infamantes, bem como determi
na que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar 0 condenado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli,
tal princpio o que dita a inconstitucionaiidade de quaquer
pena ou conseqncia do delito que crie um impedimento
fsico permanente (morte, amputao, castrao ou esterili
zao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer
conseqncia jurdica indelvel do delito.
f) Princpio da pessoalidade ou personalidade ou intranscendencia da pena: nos termos do art. 50, XLV, da CF, nenhuma pena
passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de re
parar 0 dano e a decretao do perdimento de bens ser; nos ter
mos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
at 0 limite do valor do patrimnio transferido. Com a morte,
a sano penal se resolve (mors omnia solvit). Para maioria
da doutrina, resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto,
os efeitos civis da sentena pena! condenatria subsistem, de
sorte que os herdeiros respondem at o limite da herana.
g) Princpio da suficincia da pena: 0 juiz estabelecer a espcie
de pena e sua quantidade conforme seja necessria e sufi
ciente para reprovao e preveno do crime (art. 59, CP).
h) Princpio da proporcionalidade da pena: enfoques: 1) subprincpio da necessidade: a pena privativa de liberdade deve
219

Marcelo Andr de Azevedo

ser aplicada de forma subsidiria, isto , quando as outras


espcies de penas no se mostrarem suficientes; 2) sub-princpio da adequao: a pena deve ser adequada (apta) para
alcanar os fins (preveno e retribuio); 3) sub-princpio da
proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados para
consecuo dos fins no devem extrapolar os limites do tole
rvel. Os benefcios a serem alcanados (tutela eficaz do bem
jurdico) devem ser maiores que os custos (sacrifcio do autor
do crime ou da prpria sociedade). Deve haver uma relao
de proporcionalidade da pena com a gravidade da infrao,
ou seja, quanto mais grave 0 delito maior a pena.
4. CLASSFICAO DAS PENAS
a) penas corporais: atingem a integridade corporal do crimino
so. Podem ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (cau
sam sofrimento. Ex.: tortura, lapidao, aoites, mutilaes).
Entretanto, segundo art. 5, XLVII, da CF, no haver penas: a)
de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d)
de banimento; e) cruis
b) penas privativas de liberdade: suprimem a liberdade tempo
rariamente ou de forma perptua.
c) penas restritivas de liberdade: restringem a liberdade sem
ser recolhido priso (ex: confinamento, banimento)
d) penas privativas e restritivas de direitos: h excluso ou
limitao de determinados direitos.
e) penas pecunirias: restries ou absores patrimoniais, como
a muita e 0 confisco.
Segundo a Constituio Federal, art. 50, XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a )
privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Nos termos do Cdigo Penal: Art. 32. As penas so: I - privativas
de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.
De acordo com a Lei das Contravenes Penais (DL n 3.688/1941),
as penas principais so: I - priso simples; II - multa. (art. 5
220

C a p t u i o

i i

Penas privativas
de liberdade
Sumrio i. Espcies - 2. Regimes de cumpri
mento da pena: 2.1. Espcies de regime; 2.2.
Fixao do regime inicial; 2.3. Regime iniciai na
tegisiao especial; 2.3.1. Crimes hediondos e
equiparados; 2.3.2. Organizao criminosa (Lei
n 9-034/95); 2.4. Direito de cumprir a pena
no estabelecimento penal adequado - 3. Pro
gresso de regime; 3.1. Regra gera!; 3.2. Crime
hediondo; 3.3. Falta grave e progresso; 3.4Regresso - 4. Regras; 4.1. Regras do regime
fechado (CP, art. 34); 4.2. Regras do regime sem iaberto (CP, art. 35); 4-3- Regras do regime
aberto (CP, art. 36); 4-4- Regime especial para
mulher (CP, art. 37); 4-5- Trabalho do preso - 5.
Remio - 6. Detrao.

1. ESPCIES
0 Cdigo Penal prev a recluso e a deteno como as duas

espcies de penas privativas de liberdade. A Lei das Contravenes


Penais prev a priso simples como pena privativa de liberdade
(art. 6 - cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento es
pecial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto
ou aberto).
No h diferena ontolgica entre recluso e deteno, de sorte
que a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penas
privativas de liberdade.
2. REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA
2.1. Espcies de regime
0 Cdigo Penal, no art. 33, i, prev trs espcies de regimes:

a) regime fechado ( i*, a): a pena cumprida em estabeleci


mento de segurana mxima ou mdia;
221

Marcelo Andr de Azevedo

b) regime sem iaberto ( i<>, b): pena cumprida em colnia agr


cola, industria! ou estabelecimento similar;
c) regime aberto ( 1, c): a pena cumprida em casa de alber
gado ou estabelecimento adequado.
Obs.: a Lei n. 10.792/2003 alterou a Lei de Execuo Penal (LEP) e
criou 0 regime disciplinar diferenciado (RDD).
2.2. Fixao do regime inicial
No momento da sentena condenatria, 0 juiz, aps analisar as
circunstncias judiciais, as circunstncias atenuantes e agravantes,
bem como as causas de diminuio e de aumento, estabelecer: as
penas aplicveis dentre as cominadas; a quantidade de pena apli
cvel, dentro dos limites previstos; 0 regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade; a substituio da pena privativa da
liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel (art. 59
c/c art. 68).
Segundo 0 art. 33, 2, as penas privativas de liberdade devero
ser executadas em forma progressiva, segundo 0 mrito do condena
do, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever
comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior
a 4 (quatro) anos e no exceda a oito (oito), poder,
desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) 0 condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou in
ferior a 4 (quatro) anos, poder desde o incio, cumpri-la
em regime aberto.

0 30 do referido artigo ainda dispe que a determinao do


regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia
dos critrios previstos no artigo 59 do Cdigo Penal (anlise das
circunstncias judiciais para fixao da pena necessria e suficiente
para a reprovao e preveno do crime).
Desse modo, observa-se que o regime inicial ser fixado em
observncia aos seguintes critrios: quantidade e espcie da pena,
reincidncia e anlise das circunstncias judiciais.
222

Penas privativas de liberdade

Devem ser observadas as seguintes regras:


1) Pena s u p e rio r a 8 (oito) anos:
a) o condenado a pena de recluso, reincidente ou no, e inde
pendentemente das circunstncias judiciais, dever comear
a cumpri-ia em regime fechado.
b) o condenado a pena de deteno, reincidente ou no, iniciar
no regime semiaberto. A pena de deteno no se iniciar no
regime fechado, mesmo se a quantidade da pena for supe
rior a oito anos. Entretanto, no curso da execuo possvel
a transferncia para o regime fechado.
2) Pena su p e rio r a 4 (quatro) anos e no excedente re 8 (oito)
anos:
a) 0 condenado a pena de recluso e no reincidente poder,
desde 0 princpio, cumpri-la em regime semiaberto. Entre
tanto, o juiz, em anlise das circunstncias judiciais, poder
fixar 0 regime fechado, desde que haja motivao idnea.
Segundo predomina na jurisprudncia, no constitui motiva
o idnea a mera opinio do juiz sobre a gravidade em
abstrato do crime (ex.: no pode 0 juiz no crime de roubo
fxar 0 regime fechado constando apenas que se trata de um
crime grave). Nesse sentido:
Smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento
mais severo do que pena aplicada permitir exige motivao
idnea.
Smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime no constitui motivao idnea para
a imposio de regime mais severo do que 0 permitido
segundo a pena aplicada.
Smula 440 do STj: Fixada a pena-base no mnimo legal,
vedado 0 estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que 0 cabvel em razo da sano imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

b) 0 condenado a pena de recluso e reincidente dever cumprila em regime fechado.


c) 0 condenado a pena de deteno, reincidente ou no reinci
dente, dever cumpri-la em regime semiaberto.
223

Marcelo Andr de Azevedo

3) Pena in ferio r a 4 (quatro) anos:


a) 0 condenado a pena de recluso ou deteno e no reincidente
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Entre
tanto, conforme enunciado da Smula 719 do STF, poder ser
fixado regime mais severo, desde que haja motivao idnea.
b) 0 condenado a pena de recluso e reincidente cumprir em
regime fechado. Segundo a jurisprudncia, poder iniciar no
semiaberto, dependendo das circunstncias judiciais. Nesse
sentido:
Smula 269 do STJ: admissvel a adoo do regime prisio
nal semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias
judiciais.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a Magistratura/GO/2009/FCC: No tocante s penas privativas de liberdade, possvei
a fixao do regime inicial fechado ao agente primrio condenado a pena
inferior a quatro anos, se desfavorveis as circunstncias judiciais.
No concurso para Defensor Pblico/MA/2009/FCC, foi considerado cor
reto: Em um crime de roubo, 0 ru, reincidente, teve aplicada uma pena
de quatro anos de recluso em regime semiaberto evando~se em consi
derao as circunstncias judiciais. A deciso do juiz: (...) no afronta dis
positivo legal penal a teor da smula 269 do Superior Tribunal de Justia.

Existe ainda o entendimento, no pacifico, segundo 0 qual po


der o condenado a pena de rec/uso e reincidente iniciar no re
gime aberto, desde que a condenao anterior seja unicamente a
pena de multa. Isto porque, se a condenao anterior a pena de
muita no impede a concesso do sursis (CP, art. 77, i), tambm,
por analogia, no deve im pedir a fixao do regime aberto.
c) o condenado a pena de deteno e reincidente cumprir em
regime semiaberto.
Por fim, cumpre ressaltar que quando houver condenao por
mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a
determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado
da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a
detrao ou remio (LEP, art. 111).
224

Penas privativas de liberdade

2.3. Regime inicia! na legislao especial


2.3.2. Crimes hediondos e equiparados
De acordo com 0 texto originai da Lei n 8.072/90, a pena pre
vista para os crimes hediondos (definidos no art. 1) e aos equipa
rados (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorism o) deveria ser cumprida integralmente em regime fechado
(art. 2, 10, da Lei n 8.072/90), independentemente da quantidade
da pena fixada na sentena, isso quer dizer que no somente se
iniciaria a pena no regime fechado, mas sim que a pena seria cum
prida integralmente em regime fechado, ou seja, sem a possibilida
de de progresso de regime para 0 semiaberto e aberto.
Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Ple
nrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2<> da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).
0 legislador, atento para a deciso do STF, editou a Lei n
11.464/07 para dar nova redao ao artigo 2 da Lei n 8.072/90.
Pela nova redao, a pena ser cumprida inicialmente em regime
fechado.

Entretanto, deve ser observado 0 seguinte:


1) Crime praticado antes da vigncia Lei n 11.464/07: "Reconheci
da a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado
pelo STF, os condenados por crimes hediondos ou a eles equi
parados, no alcanados pela vigncia da Lei n 11.464/07,
podero iniciar 0 cumprimento da pena em regime diverso
do fechado". (HC 154.950/SP, Rei. Ministro FELIX FISCHER, QUIN
TA TURMA, fulgado em 29/04/2010, DJe 17/05/2010).
2) Crime praticado aps a vigncia da Lei n 11.464/07: Orienta
es: ) nos termos da lei, o regime inicial- ser 0 fechado;
2^) os Tribunais Superiores j possuem deciso no sentido de
tambm ser inconstitucional a obrigatoriedade da fixao do
regime inicial no fechado. Isto porque, "no Estado democr
tico de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com
o processo constitucional. Observa que a aplicao literal
do artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes

225

Marcelo Andr de Azevedo

Hediondos sem considerar as peculiaridades do caso concre


to acarretaria ofensa aos princpios da individualizao da
pena, da proporcionalidade e da efetivao do justo" (HC
149-807-SP, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010).
o Regime inicial: pode ser diverso do fechado

Regime inicial ( i a posio): dever ser o fechado


(nos termos da lei)
Regime iniciai (2* posio): pode ser diverso do
fechado.

A Lei n<> 9.455/97 (crimes de tortura) estabelece que o condena


do por crime de tortura, salvo a hiptese do 2 do art. i, iniciara
0 cumprimento da pena em regime fechado (art. 1, 70).
2.3*2. Organizao criminosa (Lei n 9.034/95)
Os condenados por crimes decorrentes de organizao crimino
sa iniciaro 0 cumprimento da pena em regime fechado (art. 10),
independentemente da quantidade de pena aplicada.
2.4. Direito de cum prir a pena no estabelecimento penal adequado
Segundo a Lei de Execues Penais (artigos 82 a 104), a sano
penal dever ser cumprida nos seguintes estabelecimentos penais:
a) Penitenciria: destina-se ao condenado pena de recluso,
em regime fechado. A Unio Federal, os Estados, o Distri
to Federai e os Territrios podero construir Penitencirias
destinadas, exclusivamente, aos presos provisrios e conde
nados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime
disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.
b) Colnia Agrcola, industrial ou sim ilar: destina-se cumprimen
to da pena em regime semiaberto.
c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento de pena pri
vativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limita
o de fim de semana.

226

Penas privativas de liberdade

d) Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico: destina-se


aos inimputveis e semi-imputveis referidos no artigo 26 e
seu pargrafo nico do Cdigo Penal.
Registre-se que a cadela pblica destina-se ao recolhimento de
presos provisrios.
infelizmente pblico e notrio a insuficincia de estabeleci
mentos penais em nosso pas. Como conseqncia, muito comum,
por exemplo, que um condenado ao qual foi fixado 0 regime sem ia
berto, que deveria cumprir a pena em Colnia Agrcola, Industrial
ou sim ilar (LEP, art. 91), acabe por cumpri-la em cadeias pblicas ou
at mesmo em penitenciria.
Entretanto, segundo posicionamento do STF e STj, inaceitvel
se frustrar 0 exerccio do direito do condenado sob 0 argumento
de deficincias estruturais do sistema penitencirio ou de incapaci
dade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a imple
mentao de determinaes impostas pela Lei de Execuo Penal,
que constitui exclusiva obrigao do Poder Pblico.
Dessa forma, a inexistncia de vaga no estabelecimento penal
adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado aguar
dar em regime mais benfico at a abertura da vaga, ou, at mes
mo, perm anecer em liberdade. Ressalte-se que o cumprimento em
estabelecimento mais benfico no gera direito adquirido ao con
denado, de sorte que, com o surgimento da vaga em estabeleci
mento adequado, dever 0 condenado cumprir a sua pena nesse.
3. PROGRESSO DE REGIME
Nos termos do art. 33, 2, do CP e art. 112 da LEP, a pena pri
vativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso.
3.1. Regra geral
Para ser concedida a progresso pelo juiz, deve haver o cum
primento de ao menos um sexto da pena no regime anterior (re
quisito objetivo) e ostentar bom comportamento carcerrio, com
provado pelo diretor do estabelecimento (requisito subjetivo). A lei
no exige o exame criminolgico, mas pode o juiz determinar a sua

227

Marceio Andr de Azevedo

realizao, desde que fundamente os motivos ("Admite-se o exame


criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso
motivada" - Smuia 439 do STJ).
Nos termos do art. 33, 4, do CP, o condenado por crime contra
a administrao pblica ter a progresso de regime do cum pri
mento da pena condicionada reparao do dano que causou,
ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos
legais.
Segundo a Smula 716 do STF: Admite-se a progresso de regime
de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria.
3.2. Crime hediondo
Como visto anteriormente (regime inicial nos crimes hediondos),
de acordo com o texto original da Lei n 8.072/90, a pena dos crimes
hediondos e equiparados deveria ser cumprida integralmente em
regime fechado, ou seja, sem a possibilidade de progresso (art.
2, 1, da Lei n 8.072/90).
De maneira distinta, a Lei n 9.455/97 (tortura) disps que 0
condenado por crime de tortura, salvo a hiptese do 2 do art.
i, iniciara 0 cumprimento da pena em regime fechado (art. i,
7). Desse modo, passou-se a adm itir a progresso, j que a pena
no seria cumprida integralmente em regime fechado. Mesmo com
essa nova legislao, o STF havia se posicionado no sentido de que
essa regra no se estenderia aos crimes hediondos e aos dem ais
equiparados (Smuia 698).
Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Ple
nrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionadade do artigo 2 da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).
Por sua vez, a Lei n 11.464/07 deu nova redao ao artigo 2 da
aludida lei, possibilitando a progresso, mas determinando que a
pena se inicie em regime fechado.
Apesar de a lei atual po ssibilitar a progresso de regim e,
estabeleceu critrios mais rgidos do que os anteriorm ente
228

Penas privativas de liberdade

estabelecidos na Lei de Execuo Penal (art. 112), ou seja, antes


bastava o cumprimento de um 1/6 (um sexto) da pena, ao passo
que atualmente necessrio 0 cumprimento de 2/5 (dois quintos)
da pena, se 0 apenado fo r primrio, e de 3/5 (trs quintos), se rein
cidente. Com isso, surgiram dois posicionamentos acerca da pro
gresso em relao aos crimes praticados antes da vigncia da Lei
11.464/07:
10) considera que a lei antiga (art. 2, 1, da Lei n 8.072/90)
inconstitucional (seguindo 0 HC 82.959/SP). Desse modo, a lei da
poca do fato a ser aplicada passa a ser a Lei de Execuo Penal
(art. 112), que permite a progresso com 0 cumprimento de 1/6
da pena. Assim, a lei nova mais severa do que a lei anterior
(Lei de Execuo Penai) em reiao ao tempo de cumprimento
de pena para fins de progresso (2/5 ou 3/5 da pena, e no 1/6),
de sorte que se aplica o princpio da irretroativdade da lei mais
gravosa.
2) considera que a lei antiga (art. 2, 1, da Lei n 8.072/90)
constitucional (apesar da deciso do STF no HC 82.959/SP) e no
reconhece efeito erga omnes da deciso do STF (HC 82.959/SP). Des
se modo, a lei nova mais benfica, pois permite a progresso,
de sorte que deve retroagir, mas observando para progresso 0
cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena e no de 1/6.
Para solucionar a divergncia instaurada, 0 STF editou a Smula
Vinculante 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimen
to de pena por crime hediondo, ou equiparado, 0 juzo da exe
cuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benef
cio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realizao de exame criminolgico.

Progresso com 1/6 (Smula vincuiante 26)

Progresso com 2/5 (no reincidente)


ou 3/5 (reincidente)

229

Marcelo Andr de Azevedo

3.3. Falta grave e progresso


Discute-se se com a prtica de falta grave ocorrer o reinicio da
contagem do prazo para progresso: i a posio (STF- HC 85.141, jul
gado em 19/05/2009): em caso de faita grave, de ser reiniciada a
contagem do prazo de 1/6, exigido para a obteno do benefcio da
progresso no regime de cumprimento da pena, adotando-se como
paradigma, ento, o quantum remanescente da pena; 2* posio
(STJ- HC 126.408/SP, julgado em 26/05/2009 - 6a T): mngua de previ
so legal, o cometimento de falta grave no gera a interrupo do
lapso temporal para concesso da progresso de regime, embora
possa servir para a anlise do elemento subjetivo no momento da
apreciao do benefcio.
3.4. R egresso

Nos termos do art. 118 da Lei de Execuo Penal, a execuo da


pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com
a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quan
do o condenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta
grave; 2) sofrer condenao, por crime anterior; cuja pena, somada
ao restante da pena em execuo, rorne incabvel 0 regime (artigo
111). Alm destas hipteses, 0 condenado ser transferido do regime
aberto se frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a muita
cumulativamente imposta.
No caso de prtica de fato definido como crime doloso, 0 STF
(HC 97218, 2a T., julg. em 12/05/2009) e STj (AgRg no REsp 984.654/
RS, 5a T., julg. em 21/05/2009) posicionam-se no sentido que basta 0
simples cometimento de crime doloso para reconhecimento da fal
ta grave, sendo dispensvel o trnsito em julgado da condenao
para a aplicao das sanes disciplinares.
4. REGRAS
4.1. Regras do regime fechado (CP, art- 34)
a) local de cumprim ento: penitenciria (LEP, artigos 87 a 90).
b) classificao; art. 34 do CP e art. 5 ao 9a da LEP.
c) trabalho interno: o condenado fica sujeito a trabalho no pe
rodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (CP,
230

Penas privativas de liberdade

art. 34, i). 0 trabalho ser em comum dentro do estabele


cimento, na conformidade das aptides ou ocupaes ante
riores do condenado, desde que compatveis com a execuo
da pena (CP, art. 34, 2). Vide: artigos 31 a 35 da LEP; art. 50,
XLVil, CF (no haver trabalhos forados).
d) trabalho externo; admissvel, no regime fechado, em ser
vio ou obras pblicas realizadas por orgos da administrao
direta ou indireta, ou entidades privadas (LEP, artigos 36 e 37).
4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)
a) local de cumprimento; Colnia Agrcola, Industrial ou similar
(LEP, artigos 91 e 92).
b) classificao; art. 35 do CP e art. 5 ao 9a da LEP.
c) trabifto; o condenado fica sujeito a trabalho em comum du
rante o perodo diurno, em colnia agrcola, industriai ou es
tabelecimento similar ( 1); 0 trabalho externo admissvei,
bem como a frequncia a cursos supletivos profissionalizan
tes, de instruo de segundo grau ou superior ( 2). Segundo
0 ST], desnecessrio o cumprimento mnimo da pena, de
1/6, para a concesso do benefcio do trabalho externo ao
condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto,
desde que satisfeitos os demais requisitos necessrios, de
natureza subjetiva (HC 98.849/SC, 5* T., julg. em 05/05/2009).
d) m onitorao eletrnica e sada tem porria: nos termos do
art.122 da LEP, os condenados que cumprem pena em regime
semiaberto podero obter autorizao para sada tem por
ria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes
casos: l - visita famlia; II - frequncia a curso supletivo pro
fissionalizante, bem como de instruo do 2 grau ou superior;
na Comarca do Juzo da Execuo; III - participao em ativida
des que concorram para 0 retorno ao convvio social. A Lei n
12.258, de 15 de junho de 2010, acrescentou 0 pargrafo ni
co: "A ausncia de vigilncia direta no impede a utilizao
de equipamento de monitorao eletrnica pelo condenado,
quando assim determ inar o juiz da execuo." Trata-se de
uma hiptese de vigilncia, mas de forma indireta. Conforme
disposto no art.i46-C da LEP, tambm includo pela referida
237

Marcelo Andr de Azevedo

Lei, o condenado ser instrudo acerca dos cuidados que


dever adotar com o equipamento eietrnico e dos seguin
tes deveres: i - receber visitas do servido r responsvel pela
monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cum
prir suas orientaes; II - abster-se de remover, de violar, de
modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de
monitorao eletrnica ou de perm itir que outrem o faa.
Obs.: no h previso legal para a monitorao eletrnica no
regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento con
dicional e na suspenso condicional da pena.
4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36)
a) local de cumprimento: Casa do Albergado (LEP, artigos 93 a
95). Vide artigos 113 a 119 da LEP.
b) fundamento: 0 regime aberto baseia-se na autodisciplina e
senso de responsabilidade do condenado (caput).
c) trabalho externo ( i): 0 condenado dever, fora do esta
belecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou
exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante 0 perodo noturno e nos dias de folga.
d) regresso ( 20): o condenado ser transferido do regime
aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frus
trar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar a muita
cumulativa aplicada.
4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37)
a) garantia constitucional: art. 5, XLVifi - a pena ser cum prida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado; art. 5, L - s pre sid i
rias sero asseguradas condies para que possam perm a
necer com seus filhos durante o perodo de amamentao.
b) ensino profissiona; art. 19 da LEP - o ensino profissional ser
ministrado em nvel de iniciao ou de aperfeioam ento tc
nico. Pargrafo nico. A mulher condenada ter ensino p ro
fissional adequado sua condio.

232

Penas privativas de liberdade

c) idosas; art. 82, 1, da LEP - a muiher e 0 maior de sessenta


anos, separadam ente, sero recolhidos a estabelecimento
prprio e adequado sua condio pessoa!.
d) esabeecim ento pena/ e outros direitos; berrio: art. 83,
2, da LEP - Os estabelecim entos penais destinados a mu
lheres sero dotados de berrio, onde as condenadas
possam cuidar de seus filhos, inclusive amament-los, no
mnimo, at 6 (seis) meses de idade. Tais estabelecimentos
devero possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino
na segurana de suas dependncias internas ( 30 do refe
rido artigo); creche: art. 89 da LEP - (...) a penitenciria de
mulheres poder ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor
desam parado cuja responsvel esteja presa; regime domi
ciliar: art. 117 da LEP - somente se admitir 0 recolhimento
do beneficirio de regime aberto em residncia particular
quando se tratar de: (...) III - condenada com filho me
nor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante;
pr-nata/ e ps~parto: art. 14, 3, da LEP - Ser assegurado
acompanhamento mdico muiher, principalmente no prnatal e no ps-parto, extensivo ao recm-nascido.
4.5. Trabalho do preso
Nos termos do art. 39 do CP, 0 trabalho do preso ser sempre
remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia So
cial. 0 trabalho do condenado, como dever social e condio de
dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva (LEP, art.
28). A LEP dispe sobre o trabalho do preso nos artigos 28 a 37.
5. REMiO
Nos termos do art. 126 da LEP, 0 condenado que cumpre a pena
em regime fechado ou sem iaberto poder remir, pelo trabalho,
parte do tempo de execuo da pena. A contagem do tempo para
0 fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3
(trs) de trabalho.

233

(Vlarceio Andr de Azevedo

0 STj firmou posicionamento que "a frequncia a curso de ensino

form al causa de remio de parte do tempo de execuo de pena


sob regime fechado ou sem i-aberto" (Smula 341), bem como a orien
tao de que o apenaclo que cumpre pena em regime aberto no
faz jus remio peio trabaiho.
A Lei n 12.245, de 24 de maio de 2010, alterou o art. 83 da LEP
para autorizar a instalao de salas de aulas nos presdios. Foi
acrescentado o 4: " Sero instaladas salas de aulas destinadas a
cursos do ensino bsico e profissionalizante". Assim, facilitou 0 aces
so educao e a possibilidade da remio.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista judicirio/TRE/BA/2010/CESPE: A remio da pena por meio do estudo vem
sendo aceita pelo Superior Tribunal de justia, por no consider-la vio
lao ao princpio da legalidade. A competncia para conced-la sera do
juzo da execuo.

Conforme dispe 0 art. 127 da LEP, 0 condenado que for punido


por falta grave perder 0 direito ao tempo remido, comeando o
novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. Segundo o
STF, 0 disposto no artigo 127 da Lei 7.210IZ4 /oi recebido pela ordem
constitucional vigente e no se lhe aplica 0 limite temporal previsto no
caput do artigo 58 (Smula Vinculante 9).
6. DETRAO
Nos termos do art. 42 do CP, deve ser abatido na pena privativa
de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provi
sria, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internao em qualquer
dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Exemplo: "A" pratica homicdio, permanecendo preso em fla
grante por seis meses. No final, foi condenado a 12 anos de priso.
Deve ser abatido na pena o perodo de 6 meses em que esteve
preso provisoriamente.
Admite-se a detrao levando em conta o tempo de priso em
outro processo, desde que o processo em que ser cum prida a

234

pena (que se ter a detrao) seja por crime praticado antes do


condenado se r preso.
Exempio: "A" pratica um homicdio em 2003 ("crime 1") e outro
em 2004 ("crim e 2"). Em relao ao "crime 2", permanece preso em
flagrante por seis meses. No ano de 2005 absolvido pelo "crime
2 (crime pelo qual ficou preso provisoriamente) e condenado pelo
"crime 1". Nesse caso, poder haver a detrao, ou seja, o tempo
de priso provisria (6 meses) do "crime 2" ser abatido na pena
do "crime 1".
No admitida a detrao para evitar uma "conta corrente" em
favor do ru no seguinte exempio: No ano de 2003, "A" pratica um
homicdio ("crim e 1"), permanecendo preso em flagrante por seis
meses. Em 2004, j em liberdade, pratica 0 "crime 2". No ano de
2005 absolvido pelo "crime 1" (crime peio qual ficou preso provi
soriamente) e condenado pelo "crime 2". Nesse caso, no poder
haver a detrao.
A competncia para apreciar 0 pedido de detrao, consoante
entendimento pretoriano, do juzo das Execues Criminais, no
se viabilizando pleito manejado diretamente ao Superior Tribuna!
de justia, ainda que preventivamente. 0 abatimento de pena pres
supe lgica e juridicamente o trnsito em julgado da deciso condenatria (STj: HC 16048/Rj, 6a T., DJU 04.03.2002).
Por ausncia de previso legal, no se abate 0 tempo em que 0
condenado esteve em liberdade provisria.
Observa-se que no houve previso em relao ao abatimento
do tempo de priso provisria na pena restritiva de direitos ou
multa. No entanto, por analogia, pode-se utizar utilizado 0 dispo*
sitivo para solucionar a lacuna.

235

1 C a p t u l o

Ml

Da aplicao
das penas prifatiwas

de liberdade
Sumrio i. Pena-base (i^ fase): .x. Consi
deraes; 1.2. Circunstncias judiciais - 2. Cir
cunstncias atenuantes e agravantes (2=* fase):
2.1. Circunstncias agravantes; 2.2. Reincidn
cia (circunstncia agravante); 2.3. Circunstn
cias atenuantes; 2.4. Concurso entre circuns
tncias atenuantes e agravantes - 3. Causas de
aumento e de diminuio (3a fase).

O CP adotou 0 modelo trifslco (de Nelson Hungria) na aplicao


da pena privativa de liberdade. A pena-base ser fixada atenden
do-se ao critrio do art. 59 do Cdigo Penal; em seguida sero con
sideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as
causas de diminuio e de aumento (CP, art. 68).
fixao da pena-base considerando as circunstn
cias judiciais (art. 59).

apicao das circunstncias atenuantes e agra


vantes.

aplicao das causas de diminuio e aumento.

Antes de explicarmos as circunstncias que sero consideradas


pelo juiz na fixao da pena, segue exemplo de fixao da pena de
um crime de furto (art. 155):
i a FASE. Em reiao culpabilidade, imerge certo grau de reprovabilidade de sua conduta, tendo em vista que se trata
de pessoa de classe mdia alta e com timo nvel cultural.
237

Marcelo Andr de Azevedo

ocupante de espao social privilegiado, de sorte que pode


ria muito bem ter se comportado de maneira diversa. Em
relao aos antecedentes, o ru no registra nenhuma con
denao anterior. Conduta social favorvel, sem nada que
o desabone. Nada a registrar quanto sua personalida
de, que a considero normal. No foram demonstrados nos
autos os motiyos determinantes do crime. Em relao s
circunstancias, nada consta de anormal. Do delito no res
taram grandes conseqncias, eis que os objetos furtados
foram recuperados e entregues vtima. 0 comportamento
da vtima em nada Interferiu para a infrao penal. Assim,
aps a anlise das circunstncias do art. 59 do CP, fixo a
pena-base em oi (um) ano e 02 (dois) meses de recluso.
2a FASE. Beneficia 0 ru da circunstncia atenuante prevista
no art. 65, III, "d", do CP (confisso), 0 que me leva a di
minuir em 02 (dois) meses a pena-base. Ausente qualquer
circunstncia agravante. A pena, aps a anlise das atenu
antes agravantes e atenuantes, fica reduzida para 01 (um)
ano de recluso.

3 FASE. Atentando para a causa de aumento de pena, con


sistente na prtica do furto durante 0 repouso noturno (art.
155,
do CP), aumento a pena em 04 (quatro) meses, inexistindo causa de diminuio de pena, fixo a pena definitiva
em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de recluso.
Aps a fixao da pena privativa de liberdade, observando as
trs fases acima descritas, o juiz estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena (art. 59, III) e, em seguida, verificar a pos
sibilidade da substituio da pena privativa de liberdade aplicada
por outra espcie de pena (art. 59, IV).
l. PENA-BASE (l* FASE)
Fixao da pena
Art. 59. 0 juiz, atendendo culpabilidade, aos anteceden
tes, conduta social, personalidade do agente, aos moti
vos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio o suficiente para reprovao e preveno do cri
me: i - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quan
tidade de pena aplicvel, dentro dos limites prevstos;(...)

238

Da aplicao das penas privativas de liberdade

3. . 1 .

Consideraes

Na primeira fase o juiz fixar a pena-base dentro dos limites


legais e segundo as circunstncias judiciais.
Exemplos de imtes legais: Furto simples (CP, art. 155, caput): de
1 a 4 anos de recluso; furto qualificado (CP, art. 155, 2): de 2 a 8
anos de recluso; homicdio simples (CP, art. 121, caput): de 6 a 20
anos de recluso; homicdio qualificado (CP, art. 121, 2): de 12 a
30 anos de recluso.
Se todas as circunstncias judiciais forem favorveis, deve 0 juiz
fixar a pena no mnimo previsto, ao passo que qualquer circunstn
cia judicial desfavorvel tem o condo de afastar a pena-base do
mnimo. Se forem desfavorveis as circunstncias judiciais, pode 0
juiz fixar a pena-base no limite mximo. A !ei no dispe sobre 0
montante do aumento de cada circunstncia. Fica a critrio do juiz,
mas deve haver proporcionalidade.
Se houver qualificadora (em sentido estrito), ou seja, circuns
tncia que altera 0 mnimo e mximo da pena, sua aplicao ocor
rer na i a fase. No entanto, havendo a incidncia de mais de uma
qualificadora (Ex.: homicdio praticado por motivo ftil e com em
prego de veneno), temos os seguintes posicionamentos: i posio:
aplica-se uma como qualificadora e as demais devero ser consi
deradas como circunstncias judiciais ( i a fase). No devem ser uti
lizadas como circunstncias agravantes (2* fase), j que estas sero
aplicadas somente se no qualificarem 0 crime (nesse sentido: STF
- HC 69371, i a T., DjU 27.10.2006); 2 posio.* uma ser utilizada para
qualificar o crime, devendo se r as demais consideradas na segunda
fase da aplicao da pena, como circunstncias agravantes (2a fase),
se previstas em lei. No havendo previso, devem ser utilizadas
como circunstncias judiciais ( i a fase).
1.2. Circunstncias judiciis
a)
culpabilidade: juzo de censurabilidade da conduta. No
pacfica na doutrina essa concepo de culpabilidade descrita no
art. 59. Segundo Nucci, a culpabilidade, prevista no art. 59, " 0
conjunto de todos os demais fatores unidos. Assim, antecedentes +
conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + cir
cunstncias do delito + conseqncias do crime + comportamento
239

Marcelo Andr de Azevedo

da vtima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. No se


despreza, no entanto, a denominada intensidade do dolo ou grau de
culpa. Mas, para tanto, curia! inserir essa verificao no cenrio
da personalidade do agente".
Para Luiz Flvio Gomes, deve ser observado pelo juiz "a posi
o do agente frente ao bem jurdico violado: (a) de menosprezo
total (que se d no dolo direto); (b) de indiferena (que ocorre no
dolo eventual) e de (c) descuido (que est presente nos crimes
culposos)".
Deve ser atentado, tambm, que a culpabilidade que trata o
art. 59 no se refere culpabilidade em sentido estrito (im putabi
lidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa). Nesse sentido: STF: RE 427339/GO, julgado em 05/04/2005;
STj: HC 85.975-DF, julgado em 4/9/2008.
b) antecedentes: vida pregressa em relao a outros crimes
praticados. Discute-se se inquritos policiais e aes penais em
andamento ensejam maus antecedentes. Segundo posicionamento
do STJ, essa situao violaria 0 princpio da presuno da noculpabilidade/inocncia. Nesse sentido 0 enunciado da Smula
444-STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais
em curso para agravar a pena-base.
Saliente-se que s podero ser consideradas como antecedentes
as condenaes que no gerarem reincidncia. !sto porque, a rein
cidncia utilizada com o circunstncia agravante (2* fase), de sorte
que no poder ser utilizada como circunstncia judicial ( i a fase).
c) conduta social: relacionamento na famlia, no trabalho, nas
atividades de lazer, filantrpicas e comunitrias etc.
OBS.: existe posicionamento no predominante que a anlise dos
antecedentes e da conduta social afronta o princpio da secularizao, demonstrando a ideia de culpabilidade de autor (direito penal
do autor) em detrimento da culpabilidade de fato (direito penal do
fato). Assevera Saio de Carvalho e Amilton Bueno que "Se no juzo da
culpabilidade, como vimos, j existe forte tendncia em subverter o
direito penal do fato em prol de um direito penal do autor, quando
da avaliao dos antecedentes e da conduta sociai esta opo fica
ntida. A eleio legal fortalecida ainda mais pela obrigatorie
dade de o magistrado valo rar a personalidade do autor do fato".
240

Da aplicao das penas privativas de liberdade

d) personalidade: carter, individualidade do agente. Apesar


de ainda ser majoritria nos Tribunais a possibilidade da aplicao
desta circunstncia, trata-se, para parte minoritria da doutrina e
jurisprudncia, de afronta ao princpio da culpabilidade do fato.
Isto porque, a pessoa no pode sofrer sancionamento pela sua
personalidade, pois cada um a tem como entende (nesse sentido:
TjRS - Apelao Crime H 70004496725, Quinta Cmara Criminal, Tri
bunal de justia do RS, Relator: Amiiton Bueno de Carvalho, julgado
em 07/08/2002).
e) m otivos: causa que inspirou 0 delito. Os motivos podem ser
nobres ou no. Se 0 motivo for utilizado como causa de aumento
ou de diminuio, agravante ou atenuante, como qualificadora ou
privilgio, no poder ser considerado circunstncia judiciai.
/) circunstncias: relacionadas com o tempo e lugar do crime,
bem como na maneira de sua execuo. No devem ser analisadas
aqui as circunstncias que sero consideradas como priviiegiadoras ou qualiflcadoras; atenuantes ou agravantes; causas de aumen
to ou de diminuio.
g)
conseqncias do crim e: mensurao do dano ocasionado
pelo delito, principalmente para a vtima e seus familiares. Exem
plo: na leso corporal culposa, a gravidade da leso ocasionada
pode ser mensurada nessa circunstncia.
ti) com portam ento a vtima: verifica-se na participao da vti
ma tanto no momento da inspirao do agente prtica do delito
como na facilitao de sua execuo.
> Importante:
Da anlise dessas circunstncias judiciais, 0 juiz fixar a pena-base
dentro dos iiraites legais. Conforme predomina na jurisprudncia e dou
trina, se todas as circunstncias judiciais forem favorveis, a pena-base
deve ser fixada no mnimo egal.

2. CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (2* FASE)


As denominadas circunstncias agravantes e atenuantes so
dados que no alteram o crime, mas sim a pena. Esto previstas

241

Marcelo Andr de Azevedo

taxativamente em lei (artigos 61 a 67 do CP) e somente sero apli


cadas se no forem utilizadas como elem entares do crime, bem
como se no forem utilizadas como forma qualificada (qualiftcadoras e causas de aumento de pena) ou privilegiada (privilegiadora
e causa de diminuio).
Exemplo: no crime de infanticdio no se aplicar a circunstncia
agravante de crime praticado contra descendente (art. 61, M, "e"),
haja vista que o parentesco elementar do crime. Caso contrrio,
haveria bis in idem.
Exempio: no crime de homicdio doloso prevista a causa de
aumento de pena de 1/3 se se o crime praticado contra pessoa
menor de 14 (quatorze) ou m aior de 60 (sessenta) anos. Desse
modo, ocorrendo uma dessas hipteses, no se aplicar a cir
cunstncia agravante descrita no art. 61, il, "h", do CP (se o crime
praticado contra criana, m aior de 60 anos), uma vez que uma
dessas circunstncias j foi utilizada como causa de aumento na
parte especial.
Exemplo: no crime de furto, o dado ser criana ou maior de 60
anos como vtima no integra 0 tipo (no elementar), bem como
0 art. 155 no prev essa hiptese (ser o crime praticado contra
criana ou maior de 60 anos) como forma qualificada (qualificadora
ou causa de aumento). Desse modo, podero incidir as agravantes
descritas no art. art. 61, II, "h", do CP (se o crime praticado contra
criana ou maior de 60 anos), uma vez que essas circunstncias no
integram nem qualificam o crime.
A lei no dispe sobre o montante do aumento de cada agra
vante ou da reduo de cada atenuante. Fica a critrio do juiz, mas
deve haver proporcionalidade. Na prtica, 0 juiz agrava ou atenua
a pena em 1/6 (tendo como parmetro a pena-base) para cada
circunstncia. As circunstncias agravantes tm como limite a pena
mxima cominada, bem como, nos termos da Smula 231 do STj, a
incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo
da pena abaixo do mnimo legal. No mesmo sentido posiciona-se o
STF (HC 100371, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,
julgado em 27/04/2010).

242

Da aplicao das penas privativas de liberdade

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado errado o seguinte item: julgue os itens seguintes, com
relao ao direito penai considerando o entendimento do STJ e do STF:
(...) 0 STJ admite a reduo da pena-base abaixo do mnimo legai em
razo da incidncia de atenuante relativa menoridade (Magistratura/
TRFs/2006'CESPE).

2.1. Circunstncias agravantes


Conforme 0 art. 61 do CP, so circunstncias que sempre agra
vam a pena, quando no constituem ou qualificam 0 crime: i - a
reincidncia (ver prximo item); II - ter 0 agente cometido 0 crime:
a) por moiyo /til ou torpe: motivo torpe o repugnante, ign
bil, asqueroso, vil. Motivo ftil 0 insignificante, desproporcional,
desarrazoado.
b) para facilitar ou ossegurir a execuo, a ocultao, a impu
nidade ou vantagem de outro crim e: execuo de outro crime (co
nexo teleolgica): pratica-se um primeiro crime para garantir a
execuo de um crime posterior; ocultao (conexo consequen
cial): pratica-se um segundo crime para que 0 primeiro crime fique
desconhecido; impunidade (conexo consequencial): pratica-se um
segundo crime para que fique desconhecida a autoria do primeiro
crime. 0 crime conhecido, mas no a autoria; vantagem de outro
crime (conexo consequencial): pratica-se um crime para que asse
gurar a vantagem de outro.
c) ei traio, de em boscada, ou mediante dissimulao, ou outro
recurso que dificuitou ou tornou im possvel a defesa do ofendido:
traio a agresso sbita e sorrateira, atingindo a vtima despre
venida; emboscada a espreita, tocaia, ou seja, esperar s escon
didas para agir; dissimulao a ocultao da inteno para ata
car a vtima desprevenida. " a ocultao da inteno hostil, para
acometer a vtima de surpresa. 0 criminoso age com falsas mostras
de amizade, ou de tal modo que a vtima, iludida, no tem motivo
para desconfiar do ataque e apanhada desatenta e indefesa"
(Nelson Hungria); outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa da vtima: ex.: surpresa, mas necessrio que vtima no

243

Marcelo Andr de Azevedo

tenha motivo para desconfiar do ataque e que o agente possua a


conscincia e vontade de utilizar desse modo de execuo.
d) com em prego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou c ru e l ou de que podia resu lta r perigo comum: tor
tura: prolongamento desnecessrio dos atos executrios, causando
angstia e sofrimento na vtima. Na verdade, um meio cruei mais
prolongado. Pode caracterizar crime autnomo (Lei 9.455/97); ou
tro meio insidioso: astcia, estratgia, perfdia; outro meio cruel: o
agente deve ter de agir sem piedade, com a inteno de causar
sofrimento desnecessrio vtima.
e) contra ascendente, descendente, irm o ou cnjuge: discute-se
se a agravante se aplica no caso de conviventes (Unio Estvel). A
nosso sentir no se aplica, pois se trata de hiptese taxativa. No
entanto, havendo a unio estvel certamente haver relaes do
msticas (alnea posterior). A nosso ver, no deve se aplicar se os
cnjuges estiverem separados de fato.
/) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
dom sticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com viondti
contra a m ulher na form a da lei especfica: abuso de autoridade:
uso imoderado da autoridade em relaes privadas; reaes do
msticas: pessoas que visitam habitualmente a casa; empregados;
coabitao: convivncia na mesma casa; hospitalidade: convivncia
passageira, como pernoites e visitas; a agravante "com violncia
contra a mulher na forma da lei especfica" foi acrescentada pela Lei
n 11.340/06.
g) com abuso de p o d e r ou violao de d e v e r ineren te a cargo,
ofcio, m inistrio ou profisso: abuso de poder: relaes de direito
pblico; cargo: relativo a servio pblico; o/cio: atividade de habi
lidade manual; ministrio: atividade religiosa; profisso; atividade
que visa lucro.
h) contra criana, m aior de 60 (sessenta anos) anos, enferm o
ou mulher grvida: justifica-se pela inferioridade fsica das vtimas
e pela covardia do agente. Criana: menor de 12 anos (prevalece).
A agravante mulher grvida no se aplica ao crime de aborto, pois
esse dado constitui o crime.
0 quando 0 ofendido estava sob a im ediata p ro te o da au tori
dade: ex.: crime contra o preso durante o seu recolhim ento.
244

Da aplicao das penas privativas de liberdade

j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer ca


lam idade pblica, ou de desgraa particular do ofendido: justificase pela ausncia de solidariedade do agente e peia facilidade da
execuo do deiito.
k ) em estado de embriaguez preordenada; o agente se embria
ga para encorajar-se para a prtica do crime.
Por fim, segundo art. 62 do CP, a pena ser ainda agravada em
relao ao agente que: / - promove, ou organiza a cooperao no
crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz ou
trem execuo matria! do crime; III - instiga ou determina a cometer
0 crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de
condio ou qualidade pessoal; IV - executa 0 crime, ou nele participa,
mediante paga ou promessa de recompensa.
2*2. Reincidncia (circunstncia agravante)
Nos termos do art. 63, verifica-se a reincidncia quando 0 agen
te comete novo crime, depois de transitar em julgado a senten
a que, no Pas ou no estrangeiro, 0 tenha condenado por crime
anterior.
Como a reincidncia pressupe a prtica de novo crime depois
de transitar em julgado a sentena condenatria de crime ante
rior, 0 ru no ser reincidente mesmo com a prtica de vrios
crimes, desde que no exista sentena condenatria com trnsito
em julgado.
Obs.: Como a anistia e a abolitio criminis cessam os efeitos pe
nais da sentena condenatria, o agente que vier a praticar novo
delito no poder ser considerado reincidente. Nos termos do art.
120 do CP, a sentena que concede o perdo judicial no gera a
reincidncia.
So efeitos da reincidncia: a) agrava a pena (art. 61, i); b)
no concurso de agravantes, constitui "circunstncia preponderan
te" (art. 67); c) impede a concesso da suspenso condicional da
execuo da pena (art. 7 7 , 1); d) aumenta 0 prazo de cumprimento
da pena para a obteno do livramento condicional (art. 83, II); e)

245

Marcelo Andr de Azevedo

aumenta o prazo da prescrio cia pretenso executria (CP, art.


n o , caput); f) causa interruptiva da prescrio (art. 117, Vi); g)
afasta a incidncia de certas causas de diminuio de pena (arts.
155, 2, 170 e 171, i a).
Foi adotado 0 sistema da tem porariedade da reincidncia, pois
segundo dispe 0 art. 64, inciso i, para efeito de reincidncia no
prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido pero
do de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado 0 perodo de
prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer
revogao.
Assim, a contagem inicia! do prazo de 5 anos, observando o
disposto no art. 10 do CP ser: a) data do cumprimento da pena; b)
data da extino da pena; c) data do incio do perodo de prova do
sursis ou do livramento condicional (inicia-se na audincia admonitria), se no ocorrer revogao.
No entanto, passado esse prazo (CP, art. 64, i), segundo algu
mas decises, possvel a utilizao da condenao na 13 fase
de aplicao da pena como maus antecedentes (circunstncia ju
dicial). Nesse sentido: STF: (...) 111. - A condenao atingida pelo
prazo previsto no art. 64, I, do Cdigo Penal, pode ser levada em
considerao no processo de dosim etria da pena para caracte
rizao dos maus antecedentes. (HC 86415/PP, 2a T., julgamento:
04/10/2005.
Obs.: o art. 64, inciso U, estabelece que para efeito de reinci
dncia no se consideram os crimes militares prprios e polticos;
a reincidncia comprovada por meio de certido cartorria com
a data do trnsito em julgado da condenao anterior; de acordo
com a Smula 241 do STj, a reincidncia penal no pode ser con
siderada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial; a sentena que aplicada medida de seguran
a ao inimputvei (CP, art. 26, caput) absolutria, de sorte que
no gera a reincidncia.
Nos termos do art. 63 do CP e art. 70 da Lei de Contravenes
Penais:

246

Da aplicao das penas privativas de liberdade

CRIME .

NOVO CRIME

REINCIDENTE

CRIME
(Brasil/exterior)

CONTRAVENO

REINCIDENTE
(em contraveno)

CONTRAVENO

CRIME

NO REINCIDENTE

CONTRAVENO
.(Brasil) ... ;

CONTRAVENAO

REINCIDENTE
(em contraveno)

CONTRAVENO

CONTRAVENO

NO REINCIDENTE

(Brasil/exterior)

(Brasil) -

: (exterior)

Ho gera rein cidncia quando o agente com ete crim e depois de


tran sitar em julgado a sentena que aplicou m edida de segurana
ao inim putvel (CP, art. 26, caput). isto porque, a sentena que a p li
ca a m edida de segurana no condenatria, mas sim absolutria
(abso lutria im p r p ria ).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para a Magistratura/TRF5a/2007/CESPE: No poder ser considerado reincidente 0 tnimputvel que tenha sido submetido a medida de segurana por deciso
transitada em julgado e, aps ter cumprido a medida de internao, fique
curado da doena mental que 0 acometia e venha a praticar crime.

2.3. Circunstncias atenuantes


Nos termos do art. 65 do CP, so circunstncias que sempre
atenuam a pena:
a)
se r o agente m enor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
m aior de 70 (setenta) anos, na data da sentena (inciso /): para
efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer
prova por documento hbil (Smula 74 do STJ). Predomina na ju
risprudncia que a atenuante da m enoridade "deve preponderar
sobre qualquer outra circunstncia, inclusive sobre a reincidn
cia, por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes, sob
pena de malferimento ao princpio da individualizao da pena."
247

Marcelo Andr de Azevedo

(STJ - HC 200400233904, 5a T., DjU 07.03.2005); b) 0 desconhecim ento


da lei (inciso li): no momento em que a iei publicada no dirio
oficial presume-se que todos passam a conhec-la. No entanto,
bvio que se trata de uma fico, pois na realidade muitas pes
soas no iro ter 0 conhecimento da lei; c) ter 0 agente com etido
0 crim e p o r motivo de relevante v a lo r social ou m oral; d) pro cu
rado>, por sui espontnea vontade e com eficincia, logo aps 0
crim e, evitar-lhe ou m inorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes
do julgamento, re p a ra d o 0 dano: preenchendo os requisitos do
art. 16 do CP (arrependim ento posterior), apiica-se este e no a
atenuante; e) com etido o crim e sob coao a que podia resistir, ou
em cumprimento de ordem de autoridade su p erio r; ou sob a influ
ncia de violenta em oo, provocada p o r ato injusto da vtima; f)
confessado espontaneam ente, perante a autoridade, a autoria do
crim e; g) com etido o crim e sob a influncia de multido em tumulto,
se no o provocou.
Consoante art. 66, do CP, a pena poder ser ainda atenuada em
razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei. Como exempo, pode
ser citado o caso da coculpabilidade da sociedade organizada, que
no consegue garantir a todos os homens as mesmas oportunida
des, gerando nos menos favorecidos um menor mbito de autode
terminao, condicionado por causas sociais (Zaffaroni). A socie
dade deixando de cumprir seus deveres essenciais de assistncia
aos necessitados, renuncia ao dever de punio (Dotti), ou, ainda,
considera essa situao na fixao da pena.
2.4. Concurso entre circunstncias atenuantes e agravantes
Pode haver concurso de circunstncias agravantes e atenuan
tes. Nesse caso, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidncia (art. 67). Conforme compreenso do
Superior Tribunal de lustia, a atenuante da m enoridade (inferese da personalidade) prepondera sobre todas as circunstncias
agravantes (nesse sentido: STj-HC 154.055/DF, Sexta Turma, julgado
em 04/02/2010).
248

Da aplicao das penas privativas de liberdade

Segundo j decidiu o STF, a agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da confisso espontnea, a teor do art. 67
do CP (HC 102486/MS, rei. Min. Crmen Lcia, julgado em 6.4.2010).
3. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO (3a FASE)
Causas de aumento so circunstncias que elevam a pena. 0 le
gislador, diante de uma circunstncia, estabelece um determinado
aumento a incidir sobre a pena cominada. Exemplo: CP, art. 155,
i (a pena aumeno-se de um tero, se 0 crime praticado durante
0 repouso noturno).
No deve ser confundida com a qualificadora, sendo que nesta
a lei no estabelece um valor a incidir sobre determinada pena,
mas sim comina diretamente uma pena autnoma, estabelecendo 0
mnimo e 0 mximo. xemp/o:CP, art. 155, 4 (pena de 2 a 8 anos).
As causas de diminuio, por sua vez, so circunstncias que
diminuem a pena. A lei estabelece um vaior a incidir sobre a pena
cominada. Exempio; CP, art. 155, 2 (Se 0 criminoso prim rio, e
de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de
recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar
somente a pena de multa).
A causa de aumento pode superar 0 mximo da pena abstrata
e a causa de diminuio pode reduzir a pena abaixo do mnimo
previsto. Exemplo: 0 homicdio sim ples prev uma pena mnima de
seis anos de recluso. Aplicando a causa de diminuio de pena
prevista no art. 121, i* (diminuio de 1/6 a 1/3), a pena mnima
poder ser reduzida abaixo dos seis anos. Por outro lado, aplicando
a causa de aumento prevista na parte final do 4 (homicdio dolo
so contra menor de 14 anos), a pena poder superar os vinte anos.
Pode ocorrer concurso de causas de aumento ou de diminuio
da pena. No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode 0 juiz limitar-se a um s aumento
ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua. Exemplo; causa de aumento previsto nos arts.
250, i<>, e 258, i parte.
Se houver concurso de causas de aumento ou diminuio pre
vistas na Parte Geral, 0 juiz dever aplic-las.
249

C a p t u ! o

IV

Sumrio * i. Espcies e classificao - i. For


mas de cumprimento das penas restritivas de
direitos: 2.1. Prestao pecuniria (art. 45,
1); 2.2. Prestao inominada (art. 45, 2); 2.3.
Perda de bens e vaiores (art. 45, 3); 2.4.
Prestao de servios comunidade ou a enti
dades pblicas (art. 46); 2.5. Interdio tem po
rria de direitos (CP, art. 4 7 ); 2.6 Limitao de
fim de semana (art. 48) - 3. Substituio: 3.1.
Autonomia das penas alternativas; 3.2. Requi
sitos (objetivos e subjetivos); 3.3. Formas de
aplicao - 4- Converso (art. 44, 40 e 50):
4.1. Descumprimento injustificado da restrio
imposta; 4-2. Nova condenao.

1. ESPCIES E CLASSIFICAO
Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
l - prestao pecuniria;
ti - perda de bens e valores;
ili - (...)
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades
pbcas;
V - interdio temporria de direitos;
Vi - limitao de fim de semana. (Redao dada ao artigo
pela Lei n 9-714, de 25.11.1998, DOU 26.11.1998).
As penas restritivas de direitos so chamadas de penas alterna
tivas. Isto porque, uma alternativa de pena distinta da privativa
de liberdade.
As penas restritivas so classificadas como: a) comuns ou gen
ricas: aplicao em quaisquer infraes (ex.: limitao de fim de
257

Marcelo Andr de Azevedo

semana, prestao de servios comunidade, prestao pecuni


ria); b) especficas ou especiais: apiicao em apenas alguns crimes
(ex.: interdio de direito, como a suspenso de habilitao para
dirigir).
As penas restritivas tero a mesma durao das penas privati
vas de liberdade, segundo o art. 55, incisos IV, V e VI, ressalvado 0
disposto no 4 do art. 46, todos do CR
2. FORMAS DE CUMPRIMENTO DAS PENS RESTRITIVAS D DIREITOS
2.x. Prestao pecuniria (art. 45, i )
Conceito: a prestao pecuniria consiste no pagamento em
dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou
privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no
inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salrios mnimos. 0 valor pago ser deduzido do mon
tante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coin
cidentes os beneficirios. Finalidade: reparao do dano causado*
Destinatrios: vtima ou seus dependentes (e no os herdeiros)
ou entidade pblica ou privada com destinao social. Valor: no
inferior a um salrio mnimo nem superior a trezentos e sessenta
salrios mnimos. Possibilidade de deduo; 0 valor pago ser de
duzido do montante de eventual condenao em ao de repara
o civil, se coincidentes os beneficirios.
2.2. Prestao inominada (art. 45, 2<>)
Consentimento: deve haver consentimento de quem ir receber
a prestao. Outra natureza: ex.: obrigao de fazer e doao de
cestas bsicas. Constiudonalidade: pela sua incerteza e im preci
so, h quem entenda que esta pena infringe 0 princpio da legali
dade ou da reserva legal (CF, art. 50, XXXIX, e CP, art. i).
2.3. Perda de bens e valores (art. 45 3o)
Conceito: consiste na perda de bens e valores pertencentes li
citamente aos condenados, previso constitucional: art. 50, XLVl, b.
Destinatrio: em favor do Fundo Penitencirio Nacional, ressalvada
252

Das penas restritivas de direitos

a legislao especial. Limite: seu valor ter como teto - o que for
maior - o montante do prejuzo causado ou do provento obtido
pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime.
2.4. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
(art. 46)
Conceito: consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao conde
nado. Previso constitucional: art. 50, XLVi, d (prestao social al
ternativa). Aplicao: penas superiores a seis meses de privao
da liberdade. Locai de cumprimento: a prestao de servio co
munidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas
comunitrios ou estatais ( 2). Aptides pessoais: as tarefas a que
se refere o i sero atribudas conforme as aptides do conde
nado. Tempo de cumprimento das tare/as: devem ser cumpridas
razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de
modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho ( 3). Cum
prim ento antecipado: se a pena substituda for superior a um ano,
facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor
tempo (artigo 55), nunca inferior metade da pena privativa de
liberdade fixada ( 40). LEP: arts. 149 e 150.
2.5. Interdio temporria de direitos (CP, art. 47)
Previso constitucional: art. 50, XLVi, e (interdio de direitos).
Espcies: a) proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade
pblica, bem como de mandato eletivo; b) proibio do exerccio
de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao es
pecial, de licena ou autorizao do poder pblico; c) suspenso
de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; d) proibio
de freqentar determinados lugares. Distines com os efeitos da
condenao: no deve ser confundido 0 art. 47 com 0 art. 92, ambos
do CP. Pena especfica (art. 56): aplicadas a crimes cometidos com
abuso ou violao dos deveres inerentes ao cargo, funo, ofcio,
profisso ou atividade. Autorizao ou habilitao para dirigir: se 0
delito for praticado com veculo automotor, aplica-se a Lei 9.503/97,
de sorte que a pena de interdio prevista no Cdigo Penal s
pode ser aplicada ao agente que, habilitado para dirigir veculo,
253

Marcelo Andr de Azevedo

pratica crime culposo de trnsito na conduo de veculo de trao


humana ou animai (bicicletas, carroas etc.). Segundo Flvio de Barros, essa modalidade de interdio aplica-se somente em relao a
suspenso de autorizao, j que a suspenso da habilitao vem
prevista no Cdigo de Trnsito, que revogou tacitamente o Cdigo
Penal. Proibio de fre q en ta r determ inados lugares: somente se
justifica quando o lugar tiver alguma relao com o crime. LEP: arts.
154 e 155. Durao: segundo art. 55 do CP, ter a mesma durao da
pena privativa de liberdade substituda.
2.6 Limitao de fim de semana (art. 48)
Conceito; consiste na obrigao de permanecer, aos sbados
e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado
ou outro estabelecimento adequado. Atividades: durante a perma
nncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras
ou atribudas atividades educativas. LEP: arts. 152 a 153. Durao:
segundo art. 55 do CP, ter a mesma durao da pena privativa de
liberdade substituda.
3. SUBSTITUIO
3.1. Autonomia das penas alternativas
As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas sem que
sejam cumuladas com a privativa de liberdade, ou seja, elas so
autnomas. Mas, por outro lado, nos termos do Cdigo Penal, pos
suem 0 carter de substitutividade, uma vez que, em primeiro lu
gar fixada a pena privativa de liberdade, para, em seguida, ser
substituda.
Existem excees na legislao especial prevendo a cominao
da pena restritiva cumulada com privativa de liberdade (CTB, arts.
302 e 303 do CTB), i.e., podem ser aplicadas cumulativamente com
a privativa de liberdade.
3.2. Requisitos (objetivos e subjetivos)
1o) aplicada pena privativa de liberd ade no s u p e rio r a 4 (qua
tro) anos - (art. 44,1); trata-se de pena aplicada (concreta) e no da
pena cominada (abstrata); 2) crim e no fo i cometido com violncia

254

Das penas restritivas de direitos

ou grave ameaa pessoa (art. 44, 1): 30) qualquer que seja a
pena aplicada, se o crim e fo r culposo - ( a r t 44, 0 ; 4 o) 0 ru no fo r
reincidente em crim e doloso (art. 44, II), salvo se a medida fo r so
cialmente recom endvel e no ocorra a reincidncia especifica (art.
4 4 , 3 o): no caso de reincidncia genrica, caso 0 juiz decida pela
im possibilidade da substituio da pena, deve apresentara devida
fundamentao, ou seja, no pode 0 juiz apenas mencionar que 0
condenado reincidente para deixar de substituir a pena privativa
de liberdade peia restritiva de direitos (STF: HC 94990, Primeira
Turma, julgado em 02/12/2008); 5 ) a cuipakiHdade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja
suficiente (art. 44, III).
Observaes: 1) na hiptese de concurso de crimes, a substitui
o dever observar 0 total da pena imposta pelos delitos dolosos;
2) nos termos da Lei Maria da Penha " vedada a aplicao, nos casos
de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de ces
ta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substitui
o de pena que implique o pagamento isolado de multa" (art. 17).
> importante
PRD e crimes hediondos
A Lei 8.072/90 no veda expressamente a possibilidade de substituio
da pena privativa de liberdade para penas restritivas de direitos em
crimes hediondos e equiparados, de sorte que se admite a sua aplica
o. Entretanto, deve ser observado que em relao aos crimes pre
vistos no art. 33, caput, e seu i e nos arts.34 a 37, da Lei 11.343/2006
(Lei de Txicos), por expressa disposio legal, vedada a substituio
da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos. Mes
mo diante da expressa vedao legal, 0 STF e o STj discutem sobre a
duvidosa constitucionalidade do dispositivo. Vejamos:
i a orientao: STF: "A jurisprudncia desta Corte est alinhada no sen
tido do cabimento da substituio da pena privativa de liberdade por
outra, restritiva de direitos, nos crimes de trfico de entorpecentes.
Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, Dj de 16.10.09 e 0 HC n.
99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10" (STF: HC 102678, Segunda Tur
ma, julgado em 09/03/2010). No mesmo sentido: STJ: HC 151.199-MG,
Sexta Turma, julgado em 10/6/2010; STJ: HC 118.776-RS, Rei. Min. Nilson
Naves, julgado em 18/3/2010.

255

Marcelo Andr de Azevedo

2a orientao: "A nova Lei de Drogas, em seu art. 44, dispe que 0 deli
to de trfico insuscetvel de sursis e, ainda, vedou expressamente a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restri
tiva de direitos. Portanto, cometido o crime na vigncia da Lei 11.343/06
(nova !ei de drogas), impossve! a converso da pena ou concesso
de sursis" (STJ: HC 121.059/SP, Quinta Turma, julgado em 09/03/2010). No
mesmo sentido: STj: HC 133.880/SP, Sexta Turma, julgado em 04/03/2010.
Obs.: Sobre 0 tema, vide STF: HC-97256 (submetido ao Plenrio do STF).

3.3. Formas de aplicao


a) condenao igual ou in ferior a um 1 (ano): a substituio pode
ser feita por muita ou por uma pena restritiva de direitos.
b) condenao s u p e rio r a um 1 (ano): a pena privativa de liber
dade pode ser substituda por uma pena restritiva de direi
tos e multa ou por duas restritivas de direitos (substituio
cumulativa).
4. CONVERSO (ART. 44 , 4o E 50)
A pena restritiva de direitos pode se r convertida em privativa
de liberdade. Vejamos as hipteses:
4.1. Descumprimento injustificado da restrio imposta
1) Multa: a pena de multa no pode ser convertida em privativa
de liberdade, tendo em vista que o art. 51 do CP, que perm i
tia a converso, foi alterado pela Lei n 9.268/96.
2) Prestao pecuniria e perda de bens e valores: 1* posio:
admite-se a converso em priso, pois a lei s impede a
converso da multa (STF: HC 83092/Rj, 2a T., DjU 29.08.2003; STj:
RHC 14192/MG, DJU 09.12.2003.); 2a posio: inadmissvel, uma
vez que a lei dispe acerca do descumprimento injustificado
da restrio imposta, e essas penas possuem natureza pecu
niria, da mesma forma que a multa.
3) interdio tem porria de direitos: h quem entenda que
alm da converso em pena privativa de liberdade, ocorrer
0 delito descrito no art. 359 do CP.
256

Das penas restritivas de direitos

4) Princpio da detrao penal: no clcuio da pena privativa de


liberdade a executar ser deduzido 0 tempo cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30
(trinta) dias de deteno ou recluso.
5) Contraditrio: a converso de pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade deve obedincia ao princpio constitu
cional do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 50, inciso
LV), sob pena de nuldade da deciso.
6) Priso simples: i posio: admite-se a converso da restriti
va em priso simples, embora a lei se refira apenas reclu
so e deteno (CP, art. 12); 2 posio: No se admite, pois
o texto se refere deteno ou recluso.
4.2. Mova condenao
1) Sobrevindo condenao irrecorrvel a pena privativa de li
berdade, por outro crime, 0 juiz da execuo penal decidir sobre
a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao con
denado cumprir a pena substitutiva anterior. 2) Tempo do crim e:
indiferente o tempo da prtica do crime. A nova condenao pode
ter sido por crime cometido antes ou durante o cumprimento da
pena restritiva de direitos. 3) Converso obrigatria: im possibilida
de de cumprimento simultneo da pena substitutiva anterior com a
nova pena. 4) Converso facultativa: possibilidade de cumprimen
to simultneo da pena substitutiva anterior com a nova pena. 5)
Contraveno: no se aplica a converso. 0 art. 44, 50 se refere
a crime.
Observao: a LEP dispe sobre outras causas de converso em
seu artigo art. 181, i a 3.

257

Sumrio i . Conceito - 2. Cominao - 3.


Cumuiao cie multas - 4.. Legitimidade ativa
da execuo da multa - 5. Converso da multa
em deteno - 6. Fases da fixao da pena
de multa.

1. COHCEiTO
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio
de certa quantia em dinheiro. A quantia fixada na sentena e cal
culada em dias-multas. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo,
de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
2 . COMINAO

a) Multa abstrata (sano principal - CP, arts. 32, ill, e 58): pena
de multa cominada no tipo penai (pena abstrata). Na sen
tena condenatria, a pena de multa aplicada diretamente
pelo juiz, ou seja, no substitutiva da pena privativa de
liberdade.
b) Multa substitutiva (CP, art. 44, 2): na sentena condenatria,
primeiro aplica-se a pena privativa de liberdade para depois
realizar a substituio pela multa. Assim, mesmo se o tipo
penal no tiver previsto a pena de multa (multa abstrata),
pode o juiz aplicar uma pena de multa (multa substitutiva).

3. CUMULAO DE MULTAS
Nada impede que em uma condenao igual ou inferior a um
ano seja aplicada uma pena de multa (multa substitutiva) cumulada
com uma pena de muita abstrata (prevista no preceito secundrio
do tipo penal). Exceo: Smula 171 do STJ: Cominadas cumulativa
mente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria,
defeso a substituio da priso por multa.
259

Marceio Andr de Azevedo

4. LEGITIMIDADE ATIVA DA EXECUO DA MULTA


Com a alterao introduzida pela Lei n 9.268/96, h divergncia
acerca da legitimidade para a execuo. Para o STj, a nova redao
do artigo 51 do Cdigo Penal, afastou do Ministrio Pblico a legiti
midade para prom over a execuo de pena de multa imposta em
decorrncia de processo criminal, tratando-se, pois, de atribuio
da Procuradoria da Fazenda Pblica, havendo juzo especializado
para a cobrana da dvida, que no 0 da Vara de Execues Penais
(AgRg no REsp 1027204/MG, 6* T., julgado em 19/06/2008).
>
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte item: A par dos en
tendimentos doutrinrios em sentido contrrio, 0 STj consolidou 0 entendi
mento de que, com 0 advento da lei que alterou 0 CP, determinando que,
com o trnsito em julgado da sentena penai condenatria, a muita ser
considerada dvida de valor, 0 MP no parte legtima para promover
a execuo da pena de multa, embora tal pena no tenha perdido seu
carter penal (Magistratura Federal/TRF 5V2009/CESPE).

5. CONVERSO DA MULTA EM DETENO


Com a redao atuai do art. 51, a possibilidade de converso
da multa em deteno foi tacitamente proibida pela Lei n 9.268/96.
6. FASES DA FIXAO DA PENA DE MULTA
Para a fixao da pena de multa, o juiz dever passar por duas
fases:
i a fase: fixao da quantidade de dias-muta (CP, art. 49, caput)
Ser fixado no mnimo de 10 e no mximo de 360 dias-multa.
Existe divergncia em relao ao que se deve le var em considera
o para a fixao da quantidade de dias-multa: i Q posio - so
mente as circunstncias judiciais (STJ - REsp 897.876/RS, 5a T, julga
do em 12/06/2007); 2 posio - as circunstncias judiciais (art. 59),
as agravantes e atenuantes e, por fjm, as causas de aumento e
de diminuio; 3 posio - somente a situao econmica do ru.

260

Da pena de multa

2a fase: fixao do v a lo r do dia-muita


Ser fixado peio juiz, no podendo ser inferior a um trigsimo
do sairio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior
a cinco vezes esse salrio (art. 49, 1). Na fixao do valor deve
ser considerada a situao econmica do ru (art. 60).
Observe-se que nos termos do a r t 60, i, "A muita pode ser
aumentada at 0 triplo, se 0 juiz considerar que> em virtude da si
tuao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo".

267

C a p t u l o

VI

Concurso
de crimes
Sumrio * 1. Sistemas de aplicao da pena
- 2. Concurso material, (ou real): 2.1. Concei
to; 2.2. Espcies; 2.3. Aplicao das penas - 3.
Concurso form al (ou ideal): 3.1. Conceito; 3.2.
Espcies; 3.3. Aplicao das penas - 4. Crime
continuado: 4.1. Conceito; 4.2. Requisitos; 4.3.
Teorias; 4. 4 - Natureza jurdica; 4 - 5 - Espcies;
4.6. Aplicao das penas - 5. Erro na execu
o - aberratio ictus - 6. Resultado diverso do
pretendido - aberratio criminis - 7. Limites das
penas privativas de liberdade

1. SISTEMAS DE APLICAO DA PENA


a) cmulo material: cada delito corresponde a uma pena, que
ser somada com as demais. 0 Cdigo Penal adotou este sis
tema no art. 69, caput, e no art. 70, caput, 2* parte.
b) cmulo jurdico: no h cumulao de penas, mas sim a apli
cao de uma nica pena, mas com severidade suficiente
para atender a gravidade dos crimes praticados.
c) absoro: a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais
grave.
d) exasperao: a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais
grave, mas aumentada de certa quantidade. Adotado pelos
arts. 70, caput i a parte, e 71, ambos do Cdigo Penai.
e) responsabilidade nica e da pena progressiva nica: no
h cumulao de penas, mas deve-se aumentar a respon
sabilidade do agente medida que aumenta 0 nmero de
infraes.
263

Marcelo Andr de Azevedo

2. CONCURSO MATERIAL (OU REAL)


2.a. Conceito
Caracteriza-se o'concurso material quando o agente, mediante
mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnti
cos ou no (CP, art. 69).
Exemplo.- 0 agente pratica extorso mediante seqestro. Durante
0 tempo em que a vtima est seqestrada, vem a praticar 0 crime
de estupro. So duas condutas e dois crimes (art. 159 e art. 213).
Obs.: no devemos confundir conduta com ato, j que uma ni
ca conduta pode conter vrios atos. Ex.: o sujeito subtrai vrios
pertences da mesma vtima. Nesse caso, houve a prtica de uma
conduta com vrios atos, de tal forma que no se fala em concurso
material ante a inexistncia de mais de uma conduta.
2.2. Espcies
a)
Concurso homogneo: crim es idnticos; b) Concurso heterog
neo: crimes de espcies distintas.
2.3. Aplicao das penas
As penas devem ser somadas. No caso dos crimes serem ap re
ciados no mesmo processo (conexo), deve se r fixada a sano
para cada crime, para depois realizar a soma.
3. CONCURSO FORMAL (OU IDEAL)
3.1. Conceito
Caracteriza-se 0 concurso formal quando o agente, mediante
uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou
no (CP, art. 70).
Em relao natureza dos crimes, temos a seguinte classificao:
a) Concurso homogneo: crimes idnticos. Ex.: o sujeito em um
acidente causa leses corporais em vrias pessoas.
b) Concurso heterogneo: crimes de espcies distintas. Ex.: o su
jeito em um acidente mata vrias pessoas e causa leses
corporais em vrias outras.
264

Concurso de crimes

3.2. Espcies
a) Concurso form al perfeito ou p r p rio (art. 70, caput, i a p ar
te): 0 agente no possui a inteno de praticar mais de um crime,
ou seja, possui unidade de desgnio (inteno de praticar ape
nas um crime), mas vem a praticar outro(s) crime(s) culposo(s)
ou doloso(s). Outra hiptese ocorre em casos de 0 agente no
ter a inteno de cometer nenhum crime, mas vir a pratic-ios
culposamente.
Exemplo 1: um motorista causa cuiposamente um acidente de
trnsito e mata 10 pessoas.
Exemplo 2: subtrao das armas dos vigilantes do banco (tendo
a empresa de vigilncia como vtima) e, em seguida, subtrao de
dinheiro da agncia bancria. Nesse sentido: STJ -HC 145071, juigado
em 02/03/2010.
Assim, pela interpretao do art. 70, caput, ocorrer concurso
formal prprio entre crime doloso e culposo; entre crimes culposos;
entre crimes dolosos com unidade de desgnios.

b) Concurso form ai im perfeito ou im prprio: o agente pratica


uma nica conduta dolosa com desgnios autnomos (art. 70, caput,
2a parte), ou seja, o sujeito possui a conscincia e vontade de pra
ticar mais de um crime.
Exemplo: o sujeito, com 0 Intuito de matar duas pessoas, coloca
uma bomba no veculo no qual se encontram as vtimas. Ocorre
uma conduta e dois crimes.
3.3. Aplicao das penas
a) Concurso form al perfeito (exasperao):
- mesmo crime (homogneo): aplica-se uma pena com o au
mento de 1/6 at 1/2.
- crimes distintos (heterogneo): aplica-se a pena mais grave
com 0 aumento de 1/6 at 1/2.
0 critrio de aumento varia de acordo com a quantidade de cri
mes, a saber: 2 crimes:aumento de 1/6; 3 crimes: aumento de 1/5; 4
crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3; 6 ou mais crimes:
aumento de 1/2.
265

Marcelo Andr de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor P
blico da Unio/2010/CESPE: Segundo precedentes do STj, 0 percentual de
aumento decorrente do concurso formai de crimes deve ser aferido em
razo do nmero de delitos praticados, e no, luz das circunstncias
judiciais analisadas na primeira fase da dosimetria da pena.
Ainda em relao fixao da pena, concordamos com o posicio
namento segundo o qual deve ser fixada a pena para cada delito,
para, em seguida, aplicar 0 aumento. Nesse sentido: STj:!- A melhor
tcnica para dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tra
tando de crimes em concurso formal, a fixao da pena de cada
uma das infraes isoladamente e, sobre a maior pena, referente
conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais,
sobre qualquer delas, fazer-se 0 devido aumento, considerandose nessa ltima etapa o nmero de infraes que a integram. (HC
85.513/DF, Quinta Turma, julgado em 13.09.2007).
Obs.: Nos termos do art. 70, pargrafo nico, no poder a pena
exceder a que seria cabvel pela regra do artigo 69 do Cdigo Penal.
Trata-se do chamado concurso m aterial benfico.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor P
blico da Uno/2010/CESPE: Em caso de concurso/ormaJ de crimes, a pena
privativa de liberdade no pode exceder a que seria cabvel pela regra
do concurso material.
b)
mente.

Concurso form al im perfeito: as penas aplicam-se cumulativa

4. CRIME CONTINUADO
4.1.

Conceito

Caracteriza-se o crime continuado quando o agente, mediante


mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mes
ma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, m aneira de exe
cuo e outras semelhantes, devem os subsequentes se r havidos
como continuao do primeiro (art. 71).

266

Concurso de crimes

Exemplo: joo planejou furtar uma caixa de cartuchos de im


pressos contendo 20 unidades. Para que o empregador no per
cebesse, subtraiu uma unidade por semana. Na realidade, Joo
praticou 20 crimes de furto, mas por uma fico jurdica, aplica-se
a regra do crime continuado.
> Como e s s e a s s u n t o foi cobrado e m concurso?
Foi considerada correta a seguinte resposta para a questo elaborada
no concurso para Analista judicirso/TRE-Pl/2009/FCC: Joo, funcionrio
pbiico, resolveu desviar R$ 10.000,00 dos cofres da repartio pblica
em que trabalhava. Para tentar ocultar 0 seu procedimento delituoso,
desviou a quantia de R$ 500,00 por dia, at atingir o montante deseja
do. Nesse caso, em relao ao crime de peculato, de ser reconhecida
a ocorrncia de (...) crime continuado.
4-2. Requisitos
i) pluralidade de condutas
2) pluralidade de crim es da mesma espcie:
1 posicionamento (dominante): crimes da mesma espcie so
os previstos no mesmo tipo pena!. Consideram-se, tambm, a con
tinuao entre as formas simples e qualificadas, bem como entre
tentados e consumados.
2 posicionamento: crimes da mesma espcie so referentes ao
mesmo bem jurdico. Ex.: pode haver crime continuado entre roubo
e extorso.
S) Similitude de circunstncias objetivas:
- tempo: no superior a trinta dias (orientao jurisprudncia!);
- lugar: mesma cidade ou cidades prximas;
- modo de execuo: mesmo modus opera n d i Ex.: no configura
delito continuado o furto mediante escalada e 0 furto com
emprego de chave falsa.
- outras semelhantes: existem decises no sentido de ser exi
gida a conexo ocasional, sendo que para haver crime conti
nuado deve 0 agente aproveitar das mesmas oportunidades
ou das relaes surgidas com o crime anterior.
267

Marcelo Andr de Azevedo

Obs.: parte da doutrina defende a necessidade de um elemento


subjetivo, quai seja, a unidade de desgnio.
4.3. Teorias
a) teoria puram ente objetiva: 0 crime continuado verificado
apenas da anlise de elementos objetivos, como tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes. Nesse sentido:
STF: HC 68661/DF, Primeira Turma, julgado em 27/08/1991.
b) teoria objetivo-subjetiva (predom inante na ju rispru d n cia ): o
crime continuado verificado da anlise de elementos objeti
vos, como tempo, lugar, maneira de execuo etc, bem como
de um elemento subjetivo, quai seja, a unidade de desgnio.
Assim, o sujeito deve ter em mente, desde 0 princpio, um
programa de praticar vrios delitos sucessivos (Nesse senti
do: STj - HC 129.844/SC, Sexta Turma, julgado em 01/12/2009. No
mesmo sentido: STJ - REsp 1075306/AC Ouinta Turma, julgado
em 29/10/2009, DJe 30/11/2009).
4.4. Natureza jurdica
a) teoria da unidade real: os vrios crimes constituem um nico
crime;
b) teoria da fico jurdica: por determinao legal, os vrios
crimes consideram-se apenas um nico delito (Cdigo Penal);
c) teoria mista: no existe unidade ou pluralidade de crimes,
mas sim um terceiro crime.
4.5. Espcies
o) crime continuado comum: crimes cometidos sem violncia ou
grave ameaa contra a pessoa (art. 71, caput); ou com violn
cia ou grave ameaa contra a mesma vtima.
b) crime continuado especfico: crimes dolosos cometidos com
violncia ou grave ameaa contra vtimas diferentes (art. 71,
pargrafo nico). Com a redao dada ao art. 71 (Lei. 7.209/84),
possvel a continuidade delitiva em crimes de homicdio, de
forma que a Smula 605 do STF encontra-se superada.

268

Concurso de crimes

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para a Magistratura Federal/TRF3/i4, considerou-se como
alternativa correta: (...) c) Apesar da adoo peio Cdigo Pena/ da teoria
objetiva, a jurisprudncia entende inadmissvel reconhecimento de crime
continuado sem que se verifique no agente o nimo de praticar as condu
tas sucessivas em continuao. Ainda sobre o tema, no concurso para
Procurador da Repbica/220: considerou-se como alternativa incorreta:
Em tema de crime continuado, a jurisprudncia atual garante que: (...) III.
a unidade de desgnios entre as vrias condutas delituosas dispensvel
configurao da continuidade.

4.6. Aplicao das penas


a) crime continuado comum: ap!ica-se a pena de um s dos cri
mes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois teros. 0 critrio de
aumento varia de acordo com a quantidade de crimes (STF
e STj). No existe uma regra precisa para determinar a quan
tidade do aumento em relao ao nmero de crimes, mas
seria razovel: 2 crimes: aumento de 1/6; 3 crimes: aumento
de 1/5; 4 crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3;
6 crimes: aumento de 1/2; 7 ou mais crimes: aumento de 2/3
(Precedentes do STJ).
b) crim e continuado especfico: considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias, deve-se aumentar
a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave,
se diversas, at 0 triplo. Apesar de no haver previso legal,
o aumento mnimo deve ser de 1/6 (um sexto).
Na aplicao do crime continuado, a pena no poder exceder
a que seria cabvel pela regra do concurso m aterial
Obs.: no concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas
distinta e integralmente (CP, art. 72). No entanto, malgrado o dispos
to no art. 72 e posicionamento da doutrina, a jurisprudncia pre
dominante posiciona-se no sentido de sua no aplicao ao crime
continuado.

269

Marcelo Andr de Azevedo

5. ERRO NA EXECUO - ABERRATIO ICWS


Ocorre erro na execuo quando, por acidente ou erro no uso
dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa.
Exemplo: "A", desejando matar "B", por erro de pontaria, vem
atingir e matar "C" (cuiposamente), que estava nas proxim idades.
De acordo com o art. 73, "A" responde como se tivesse praticado o
crime contra "B", sendo consideradas as condies ou qualidades
pessoais da vtima pretendida. Assim, "A" responder apenas por
homicdio doloso consumado, apesar de ter praticado dois delitos:
tentativa de homicdio e homicdio culposo.
Nos termos do art. 73, pode ocorrer erro na execuo com re
sultado nico (art. 73, i parte) ou duplo (art. 73, 2* parte). Assim,
alm da vtima efetiva, caso seja atingida tambm a pessoa que o
agente pretendia ofender, ser aplicada a mais grave das penas
cabveis ou, se idnticas, somente uma delas, mas com o aumento,
em qualquer caso, de um sexto at metade (concurso formal, pri
meira parte).
Exemplo: "A", com inteno de matar "B", efetua um disparo de
arma de fogo. Alm de atingir e matar "B", atinge cuiposamente o
motorista de um nibus, provocando um acidente, do qual resulta
a morte de 10 pessoas. "A" responde pelo crime de homicdio do
loso consumado e aplica-se 0 aumento de 1/6 a 1/2 em relao aos
demais crimes.
> Importante:
Saliente-se que 0 resultado causado por erro deve ser culposo. Caso
o sujeito tenha previsto e assumido o risco de produzir 0 outro resul
tado (dolo eventual), no se aplica o art. 73 e sim a segunda parte do
art. 70, com cumulao de penas. Exemplo: "A", com inteno de matar
"B", efetua um disparo de arma de fogo. Alm de atingir e matar "B",
atinge um terceiro que estava ao seu lado, tendo o agente assumido o
risco de produzir esse outro resultado (morte do terceiro). "A" respon
der pelos dois crimes de homicdio doloso consumado, somando-se
as penas.

270

Concurso de crimes

6. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO - A8 ERRAT10 CRIMINIS


Ocorre a afaerratio criminis (art. 74) quando, por acidente ou erro
na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido.
Exemplo: "A" desejando quebrar uma janela (crime de dano)
acaba provocando leses corporais em "B". De acordo com 0 art.
74, 0 sujeito responder pelo delito de leso corporal culposa. Fica
excluda a tentativa de dano.
No erro de execuo (art. 73) ocorre erro de pessoa para pes
soa. Por sua vez, no resultado diverso do pretendido, existe erro
de coisa para pessoa ou de pessoa para coisa.
Se alm do resultado no desejado ocorrer tambm o resultado
pretendido, ser aplicada a mais grave das penas cabveis ou, se
idnticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer
caso, de um sexto at metade (concurso formal, primeira parte).
Caso 0 sujeito tenha previsto e assumido 0 risco de produzir
o resultado no bem jurdico diverso, aplica-se a segunda parte do
art. 70, com cumulao de penas. Restando provado que o resul
tado em relao ao outro bem jurdico no foi decorrente de doto
eventual ou culpa, 0 sujeito no poder responder pelo crime, sob
pena de caracterizar responsabilidade objetiva.
No se aplica o dispositivo no caso do resultado no desejado
ser menos grave que o resultado pretendido, ou quando no hou
ve r a previso da forma culposa no resultado no pretendido.
Exemplo: o agente com a inteno de matar a vtima erra o alvo
(pessoa) e deteriora um bem especialmente protegido por lei. No
seria razovel 0 agente responder pelo crime culposo (Lei 9.605/98,
art. 62, pargrafo nico) e deixar de responder pelo crime de ho
micdio tentado.
7. LIMITES DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
De acordo com 0 art. 5, XLVH, da CF, no haver pena de carter
perptuo, de tal forma que uma condenao a 300 anos de priso
infringiria este dispositivo. De outra parte, uma das finalidades da
pena a ressocializao, o que seria incua se no houvesse um
limite, j que o condenado no voltaria a viver em sociedade.
271

Marceio Andr de Azevedo

Assim sendo, estabelece o art. 75 do Cdigo Penal que o tem


po de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode
ser superior a 30 (trinta) anos. Ouando o agente for condenado a
penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta)
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo
deste artigo (art. 75, i).
Por sua vez, sobrevindo condenao por fato posterior (e no
condenao posterior por fato anterior ao cumprimento da pena
unificada) ao incio do cumprimento da pena, far-se- nova unifica
o, desprezando-se, para esse fim, 0 perodo de pena j cumpri
do (art. 75, 20).
Exemplo 1: 0 agente condenado a penas privativas de liber
dade cuja soma seja de 100 anos. Unificando as penas, inicia 0 seu
cumprimento. Aps cumprir 18 anos de priso, vem a ser condena
do a uma pena de 10 anos por crime praticado durante a execuo
da pena. Desprezam-se os 18 anos, de sorte que faltaro 12 anos
a cumprir da pena anteriormente unificada. Assim, somam-se os
12 anos restantes com a nova condenao (10 anos), de modo que
dever 0 condenado cumprir mais 22 anos de priso. Registre-se
que a melhor interpretao no sentido de se somar a nova pena
com 0 restante que faltava para 0 cumprimento dos 30 anos (pena
unificada), e no do restante da soma total das penas sem unifica
o (82 anos).
Exemplo 2: o agente condenado a penas privativas de liber
dade cuja soma seja de 100 anos. Unificando as penas, inicia o seu
cumprimento. Aps cumprir 18 anos de priso, vem a ser condena
do a uma pena de 20 anos por crime praticado durante a execuo
da pena. Desprezam-se os 18 anos, de sorte que faltaro 12 anos
a cumprir da pena anteriormente unificada. Assim, somam-se os 12
anos restantes com a nova condenao (20 anos), chegando-se a
um total de 32 anos. Nesse caso, deve-se fazer uma nova unifica
o, de sorte que 0 condenado cumprir mais 30 anos de priso.
Por outro lado, se a nova condenao for por fato a n terio r ao
incio do cumprimento da pena, no incidir o 2, pois apenas
dever essa nova pena ser somada ao montante e no ao total
unificado. No exemplo acima (100 anos de pena), se o fato fosse
272

Concurso de crimes

anterior, a nova pena de 20 anos seria apenas acrescentada aos


100 anos. Nessa hiptese, o tempo de cumprimento da pena no
se alteraria.
Discute-se se a unificao prevalece para os efeitos da conces
so de benefcios. Existem as duas orientaes:
1*) os benefcios so calculados com base na pena tota! aplica
da. Nesse sentido; "A pena unificada para atender ao limite
de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do
Cdigo Penai, no considerada para a concesso de outros
benefcios, como 0 livramento condicional ou regime mais fa
vorvel de execuo"(Sumula 715 do STF).
2) os benefcios so calculados com base na pena unificada.
Como argumento, pode-se d izer que essa orientao obser
va o princpio da individualizao da pena.
Assim, um condenado a uma pena total de 60 anos poderia
conseguir o livramento condicional com 10 anos de cumprimento
de pena (1/3 de 30 anos) ou 20 anos (1/3 de 60 ano), dependendo
do entendimento.

273

C a p t u l o

V i i

ia suspenso
condicional
da pena
| Sumrio i. introduo - 2. Sistemas - 3. Re
quisitos: 3.1. Requisitos objetivos; 3.2. Requisi
tos subjetivos - 4- Espcies - 5. Condies - 6.
Perodo de prova - 7. Revogao: 7.1. Revoga
o obrigatria (art. 8i, I a lii); 7.2. Revogao
facultativa (art. 81, 1) - 8. Cassao - 9. Pror
rogao do perodo de prova -1 0 . Extino da
pena - 11. Questes especficas.

1. INTRODUO
Trata-se da possibilidade de o juiz liberar 0 condenado do cum
primento da pena privativa de liberdade desde que preenchidos
certos requisitos. 0condenado no Iniciar 0 cumprimento da
pena, ficando em liberdade durante um perodo denominado pe
rodo de prova. Aps 0 transcurso desse perodo, e cumpridas as
condies estabelecidas, a pena suspensa ser extinta. Havendo a
revogao do sursis (suspenso condicionai da pena), 0 condenado
iniciar o cumprimento da pena.
0 sursis uma medida penal de natureza restritiva da liber
dade. Possui natureza repressiva e preventiva. Se preenchidos os
requisitos, a aplicao obrigatria.
0 surs/s aplicado na sentena ou acrdo, ou seja, durante
0 processo de conhecimento (LEP, art. 157). Em algumas situaes,
o juiz da execuo poder conceder o sursis, como, por exemplo,
cessar o motivo que havia impedido a sua concesso na oportuni
dade da condenao.
2. SISTEMAS
a) sistema franco-beiga (europeu continental): sistema adotado
pelo Cdigo Penal para o sursis da pena. 0 acusado conde
nado, mas a execuo da pena suspensa.
275

Marcelo Andr de Azevedo

b) sistema anglo-americano ( probaon system): o juiz reconhece


a culpabilidade, mas no aplica a pena, suspendendo a ao
penal durante o perodo de prova. A sentena condenatria
no proferida.
c) sistema do probaon of frst offenders act: o juiz no reco
nhece a culpabilidade, mas suspende a ao penal durante
o perodo de prova. Esse sursis processual previsto no art.
89 da Lei n 9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Obs.: no se deve confundir surss da pena (em estudo) com o
sursis processual (suspenso condicional do processo).
3. REQUISITOS
3.1. Requisitos objetivos
a) qualidade da pena (art. 77, caput): pena privativa de liberda
de (recluso, deteno ou priso simples);
b) quantidade da pena: pena privativa de liberdade no supe
rior a 2 (dois) anos (art. 77, caput). Exceo: pena no supe
rior a 4 (quatro) anos, no caso de ser condenado maior de
setenta anos de idade, ou por razes de sade que justi
fiquem a suspenso (art. 77, 2). No caso de concurso de
crimes considera-se a soma das penas.
Obs.: Legislao especial: crimes contra o meio ambiente - pena
no superior a 3 (trs) anos.
c) reparao do dano no sursis especial, salvo impossibilidade de
faz-lo.
3.2. Requisitos subjetivos
a) no ser 0 ru reincidente em crime doloso, salvo se a condenao
anterior foi aplicada somente a pena de multa (art. //,!, e 1).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista judcrio/TRE-MT/2010/CESPE: A reincidncia em crime cuiposo no impede
a aplicao da suspenso da pena, desde que presentes os demais re
quisitos legais.

276

Da suspenso condiciona! da pena

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personali


dade do agente, bem como os motivos e as circunstncias au
torizem a concesso do bene/cio (art. 77, ll): se na fixao da
pena-base 0 juiz considerou as circunstncias judiciais favo
rveis, no poder, no momento da anlise do sursis, alterar
esse enfoque.
c) no ser indicada ou cabvel a substituio da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos (art. 77, ll).
Obs.: no h impedimento legal para a concesso do sursis ao
estrangeiro que se encontra temporariamente no Brasil.
4. ESPCIES
a) sursis simples (art. 77 e 78, 1 do CP): no primeiro ano, 0
condenado presta servios comunidade ou submete-se
limitao de fim de semana. Aplica-se aos casos em que 0
condenado no reparou 0 dano injustificadamente ou quan
do as circunstncias do art. 59 do CP no so favorveis ao
condenado.

b) sursis especial (art. 78, 2, do CP): o condenado no precisa


prestar servios comunidade e no se submete limitao
de fim de semana, no primeiro ano do perodo de prova.
Esse sursis aplica-se aos casos em que 0 condenado reparou
0 dano, salvo justificativa, e desde que as circunstncias do
art. 59 do CP sejam favorveis ao condenado.
c) sursis etrio (art. 77, 2): a execuo da pena privativa de
liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa,
por quatro a seis anos, desde que 0 condenado seja maior
de setenta anos de idade (...).
d) sursis humanitrio (art. 77, 2, segunda parte): a execuo
da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos,
poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que (...)
razes de sade justifiquem a suspenso.
5. CONDIES
As condies so legais e judiciais e devem ser observadas du
rante 0 perodo de prova, sob pena de revogao do sursis.
277

Marcelo Andr de Azevedo

ci) condies legais:


~ sursis simples: no primeiro ano do prazo, dever o con
denado prestar servios comunidade ou submeter-se
limitao de fim de semana (art. 78, 1).
- sursis especial: a) proibio de freqentar determinados
lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde re
side, sem autorizao do j*uiz; c) comparecimento pessoal
e obrigatrio ao juzo, mensalmente, para informar e jus
tificar suas atividades (art. 78, 2).
5 ) condies judiciais (art. 79): a sentena poder especificar

outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde


que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.
6. PERODO DE PROVA
Perodo de prova o tempo em que o condenado dever ob
servar as condies estabelecidas. Inicia-se com a audincia admonitria ou de advertncia, realizada aps o trnsito em julgado. No
caso de crime: 0 perodo de prova de 2 a 4 anos. No sursis etrio,
0 prazo ser de 4 a 6 anos (art. 77, 2). Importante observar que
esse sursis aplica-se ao acusado maior de 70 anos condenado a
pena que seja superior a dois e no excede a quatro anos de pri
so. Se a sua condenao no for superior a dois anos, o perodo
de prova o comum. No caso de contraveno penal, o perodo
ser de 1 a 3 anos.
7. REVOGAO
7.1. Revogao obrigatria (art. 81, I a II!)
a)
condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso: o
crime pode ter sido cometido antes ou depois do incio do perodo
de prova. 0 que interessa a condenao durante o perodo de
prova. A sentena que concede o perdo judicial durante o pero
do de prova no revoga o sursis. Entende-se que no se revoga o
sursis se a pena aplicada for de multa. Isto porque, se condenao
anterior a pena de multa no impede o sursis, tambm no pode
ser causa de revogao.
278

Da suspenso condiciona! da pena

b) /ru sra , em bora solvente, a execuo de pena de multa ou


no efetua, sem motivo justificado, a rep a ra o do dano; aqui no
se trata de converso da pena de multa em privativa de liberdade,
hiptese vedada pelo legislador com a alterao do art. 51 pela
Lei 9.268/96. Assim, se 0 beneficiado solvente frustrar 0 pagamento
dar causa revogao do sursis. No entanto, existe posicionamen
to contrrio no sentido da impossibilidade da revogao do sursis
pelo no pagamento da multa, sob 0 argumento de que se 0 no
pagamento da multa no pode convert-la em privativa de liberda
de, da mesma forma no poder revogar 0 sursis.
c) descum pre a condio do i* do artigo 78 deste Cdigo (pres
tao de servios comunidade ou limitao de fim de semana).
7.2. Revogao facultativa (art. 81, i)
a) descum prim ento de qualquer outra condio imposta.
b) irrecorrivelm ente condenado, durante o pero d o de prova,
p o r crime cuposo ou p o r contraveno, a pena privativa de liber
dade ou restritiva de direitos: exclui-se a pena de multa.
Nessas hipteses, 0 juiz pode, ao invs de decretar a revoga
o, prorrogar 0 perodo de prova at o mximo, se este no foi
0 fixado (art. 81, s) ou exacerbar as condies (CPP, art. 707,
pargrafo nico).
8. CASSAO
Considera-se cassado 0 sursis quando ocorre alguma hiptese
que impede 0 incio do perodo de prova,, tais como: a) 0 conde
nado no comparece sem justificativa audincia admonitria; b)
0 condenado no aceita as condies do sursis; c) condenao a
pena privativa de liberdade (no suspensa) antes do perodo de
prova; d) a pena aumentada pelo Tribunal em grau de recurso.
9. PRORROGAO DO PERODO DE PROVA
A primeira hiptese de prorrogao vem descrita no art. 81,
2, do CP: se 0 beneficirio est sendo processado por outro crime ou
contraveno, considera-se prorrogado 0 prazo da suspenso at 0
279

Marcelo Andr de Azevedo

julgamento definitivo. O processo pode ser por infrao penal prati


cada antes ou durante o perodo de prova. 0 termo inicial o incio
da ao penal e no a prtica da infrao. Durante a prorrogao
no perduram mais as condies fixadas na sentena.
Essa prorrogao no est sujeita a deciso judicial, pois auto
mtica (STj: REsp 1107269/MG, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009).
A segunda hiptese de prorrogao se d nos casos de revo
gao /acultariva, sendo que o juiz pode, ao invs de decretar a
revogao, prorrogar 0 perodo de prova at o mximo, se este
no foi o fixado (art. 8 i , 30 ).
10. EXT1M0 DA Pm A
Terminado 0 perodo de prova sem que haja motivo para sua
revogao, a pena privativa de liberdade extinta. A extino da
pena se d com o trmino do perodo de prova e no na data da
sentena que declara a extino da punibilidade. Observe-se que
se houver a prorrogao (art. 81, i) no haver a extino.
0 juiz pode revogar o sursis em razo de uma causa de revo
gao incidente durante 0 perodo de prova, desde que ainda no
tenha sido extinta a punibilidade mediante sentena transitada em
julgado (Nesse sentido: STj-HC 97.702/$^ 5a T., julgado em 27/05/2008;
STF-HC 91562/PR, 2a T., julgado em 09/10/2007).
11. OUESTES ESPECFICAS
1. Direitos poticos: embora suspensa a pena de priso, os di
reitos polticos ficam suspensos enquanto no extinta a punibilida
de (CF, art. 15, ili).
2. Sursis simultneos: pode ocorrer que o ru obtenha dois sur
sis ao mesmo tempo. Exemplos: durante o perodo de prova o ru
condenado por crime culposo ou contraveno no sendo revo
gado o sursis anterior (hiptese de revogao facultativa).
3. Crime hediondo e equiparados: no existe vedao legal.
Entretanto, a Lei de Drogas (Lei 11.343/06) veda expressam ente a
concesso do sursis aos crimes previstos no art. 33, caput, i, e 34
280

Da suspenso condiciona! da pena

a 37. No sentido da vedao legal: STj-RHC 27.537/SP, Quinta Turma,


julgado em 06/05/2010; STj-HC 133.880/SP, Sexta Turma, julgado em
04/03/2010).
4.
Coisa julgada: a deciso que concede irregularmente 0 sursubmete-se a coisa julgada material. Em relao a fixao das
condies, no h de se falar em coisa julgada, pois podem ser
alteradas pelo juzo da execuo (LEP, art. 158, 2). No entanto,
discute-se se a omisso das condies por esquecimento do juiz
(sursis sem condies) poderia ser suprida peo juiz da execuo.

s s

5- Lei de Execuo Penal: arts.158/163.


6. fnaplicao do sursis s penas restritivas de direitos e multa:
nos termos do art. 80, a suspenso no se estende s penas restri
tivas de direitos nem multa.

281

1 C a p t u l o

V t ! 1

Do livramento

condicional
Sumrio i. Conceito - 2. Requisitos: 2.1. Re
quisitos objetivos; 2.2. Requisitos subjetivos 3. Procedimento - 4. Condies - 5. Revogao
e seus efeitos: 5.1. Revogao obrigatria; 5.2.
Revogao facultativa - 6. Prorrogao j sus
penso - 7. Extino da pena - 8. Quadro para
fixao.

1. CONCEITO
O livram ento condicional uma forma de antecipao da liber
dade do condenado antes do trmino do cumprimento da pena.
Denomina-se perodo de prova o tempo em que o condenado fica
liberado (restante da pena). Durante esse perodo, 0 condenado
dever observar certas condies.
Lembremos que no sursis da pena, o condenado no inicia 0
cumprimento da pena, ao passo que no livramento condiciona! 0
condenado comea a cumprir a pena e poder obter a sua liber
dade condicional.
2. REQUISITOS
2.1. Requisitos objetivos
a) a pena privativa de liberdade fixada na sentena deve ser
igual ou superior a 2 (dois) anos. As penas que correspon
dem a infraes diversas devem somar-se para efeito do
iivramento (CP, art. 84).
b) cumprimento de mais de um tero da pena se o conde
nado no for reincidente em crime doloso e tiver bons
antecedentes.
c) cumprimento de mais da metade se o condenado for reinci
dente em crime doloso.

283

Marcelo Andr de Azevedo

d) cumprimento de mais de dois teros da pena, nos casos de


condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfi
co ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se
o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa
natureza.
e) reparao do dano causado pela infrao, salvo efetiva im
possibilidade de faz-lo.
> Importante:

A lei no trata do no reincidente portador de maus antecedentes.


Temos dois entendimentos: i) deve cumprir somente 1/3 da pena,
pois 0 cumprimento de 1/2 aplicvel somente aos reincidentes em
crime doloso. Nesse sentido: Diante da ausncia de previso legal,
para efeito de concesso do livramento condicional, relativa ao ru
primrio e que ostenta maus antecedentes, deve 0 apicador do di
reito optar pela interpretao mais favorvel ao sentenciado (STj;
HC 200401656020, 5^ f., DJU 22.08.2005); 2) deve cumprir 1/2 da pena
Nesse sentido: STF: RHC 66222, Segunda Turma, julgado em 03/05/1988;
STF - HC 73.002-7/96.

Ateno: o livramento condicional pode ser concedido a crimes


cometidos com violncia ou grave ameaa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido, foi considerado errado o seguinte item: No se admite


a concesso de livramento condicional ao condenado por crime doloso,
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa (Defensor Pbco da
Unio/2010/CESPE).

2.2. Requisitos subjetivos


a) ostentar bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112), ou,
segundo art. 83, lli, do CP, comportamento satisfatrio duran
te a execuo da pena; bom desempenho no trabalho que
lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia
mediante trabalho honesto.

?R4

Do livramento condicionai

Obs.: A falta grave no Interrompe o prazo para obteno de


iivramento condicional (Smula 441-STJ).
b) para 0 condenado por crime doioso, cometido com violn
cia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento
ficar tambm subordinada constatao de condies pes
soais que faam presum ir que 0 liberado no voltar a delinquir (CP, art.83, pargrafo nico). Trata-se de uma percia
mdico-psiquitrica.
Com o advento da Lei 10.792/03, que alterou 0 art.112 da LEP, 0
exame criminolgico deixou de ser obrigatrio. Desse modo, tam
bm no mais justifica a obrigatoriedade dessa percia para a con
cesso do livramento condicional. Nesse sentido j decidiu 0 STj
(RHC 15.263/PR, Ouinta Turma, julgado em 01/04/2004).
No que tange ao exame criminolgico, apesar de no mais ser
obrigatrio, nada impede que 0 juiz determine a sua realizao
quando 0 entender necessrio, mas desde que motive a sua de
ciso (Smula 439 do STJ: "Admite-se o exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada").
3. PRQCEDIMEMTQ
0
livramento condicional poder ser concedido mediante reque
rimento do sentenciado, de seu cnjuge ou de parente em linha reta,
ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciati
va do Conselho Penitencirio (CPP, art. 712). 0 livramento condicional
poder ser concedido pelo juiz da execuo, presentes os requisitos
do artigo 83, incisos e pargrafo nico, do Cdigo Penal, ouvidos o
Ministrio Pblico e o Conselho Penitencirio (LEP, art. 131).
4. CONDIES
a ) Condies obrigatrias (LEP, art. 132, 1): obter ocupao
lcita, dentro de prazo razovel se for apto para o trabalho;
comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao; no mudar
do territrio da comarca do juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste.
b) Condies facultativas (LEP, art. 232, 2): no mudar de resi
dncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da
285

Marcelo Andr de Azevedo

observao cautelar e de proteo; recolher-se habitao


em hora fixada; no freqentar determinados lugares. Segun
do entendimento do ST], o juiz poder fixar outras condies
que no aquelas elencadas no 2 do artigo 132 da Lei de
Execues Penais (Lei 7.2x0/84) (STj - RHC 200400807661, 6a T.,
DJU 17.12.2004).
5. REVOGAO E SEUS EFEITOS
5.1. Revogao obrigatria
a) se 0 liberado vem a s e r condenado a pena privativa de li
berdade, em sentena irrecorriVel, p o r crim e cometido durante a
vigncia do pero d o de prova
Revogado o livramento, os efeitos so os seguintes: no po
der ser novamente concedido em relao mesma pena. Nada
impede 0 livramento em relao nova pena imposta; no se
computar como tempo de cumprimento da pena 0 perodo de
prova (tempo em que esteve soito 0 condenado); no ser per
mitida, para a concesso de novo livramento, a soma do tempo
das duas penas.
Exemplo: o sujeito foi condenado a 06 anos de recluso. Aps 0
cumprimento de 04 anos, consegue o livramento condicional. Com
01 ano de perodo de prova, vem a ser novamente condenado a
pena privativa de liberdade de 05 anos, em sentena irrecorrvel, por crime cometido durante o perodo de prova. Da prim eira
pena (06 anos), havia cumprido 04 anos de priso. 0 tempo de 01
ano correspondente ao perodo de prova no ser computado,
restando, assim, 02 anos de pena a se r cum prida (prim eira con
denao). Como a segunda condenao foi por crime cometido
durante o perodo de prova, as penas no se somam para efeito
de nova concesso. Em reiao ao restante da pena (prim eira
condenao) no caber novo livramento condicional. No tocante
segunda pena, poder haver a concesso do livramento.
b) se 0 liberado vem a se r condenado a pena privativa de lib er
dade, em sentena irrecorrvel, p o r crim e anterior ao p e ro d o de
prova, observad o o disposto no artigo 84 deste Cdigo.

286

Do livramento condicionai

Revogado o livramento, os efeitos so os seguintes: poder ser


novamente concedido em relao a mesma pena; computar-se-
como tempo de cumprimento da pena o perodo de prova (tempo
em que esteve solto o condenado); ser permitida, para a conces
so de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.
Exemplo: o sujeito fo! condenado a 06 anos de recluso. Aps 0
cumprimento de 02 anos, consegue 0 livramento condicional. Com
01 ano de perodo de prova, vem a ser novamente condenado a
pena privativa de liberdade de 05 anos, em sentena irrecorrvel,
por crime anterior ao perodo de prova. Da primeira pena (06
anos), havia cumprido 02 anos de priso + 01 ano de perodo de
prova (que ser computado), restando, assim, 03 anos de pena a
ser cumprida (prim eira condenao). Como a segunda condenao
fot por crime anterior ao perodo de prova, somam-se as penas,
isto , o restante da primeira (03 anos) com a segunda pena (05
anos). No caso, teremos uma pena de 08 anos a ser cumprida.
Preenchidos os pressupostos, poder novamente ser concedido 0
livramento condicional.
5.2. Revogao facultativa
Nas hipteses de revogao facultativa, poder 0 juiz revogar
0 livramento ou mant-lo. Nesse caso, deve advertir o liberado ou
agravar as condies (LEP, art. 140, pargrafo nico).
a ) se o liberado d eix a r de cum prir qualquer das obrigaes
constantes da sentena.
Revogado 0 livramento, os efeitos so os seguintes: no poder
ser novamente concedido em relao mesma pena; no se com
putar como tempo de cumprimento da pena o perodo de prova
(tempo em que esteve solto o condenado).
b) se 0 iberado fo r irrecorrivelm ente condenado, por crime ou
contraveno, a pena de multa ou restritiva de direitos (no pode
s e r privativa de liberd ade).
Em relao aos efeitos, vai depender se 0 crime foi praticado
antes ou durante o perodo de prova, conforme acima explicado.
287

Marcelo Andr de Azevedo

Obs.: a lei no tratou da hiptese de ser o liberado condenado


a pena privativa de liberdade em razo da prtica de contraveno
penal.
6. PRORROGAO / SUSPENSO
Como acima visto, se o liberado for condenado em senten
a irrecorrvel por crime praticado durante o perodo de prova,
o livramento condicional ser revogado. No entanto, a sim ples
prtica do crime no causa de revogao, mas poder o juiz
decretar a priso do liberado e suspender o curso do livramento
(LEP, art. 145).
Ocorrer a prorrogao do livramento condicional enquanto
no passar em julgado a sentena em processo a que responde
0 liberado, por crime cometido na vigncia do livramento (CP, art.
89). Aps o perodo de prova no perduram as condies fixadas.
7. EXTINO DA PENA
Se at 0 seu trmino 0 livramento no revogado, considera-se
extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 90). 0 juiz, de ofcio, a
requerimento do interessado, do Ministrio Pb/ico ou mediante repre
sentao do Conselho Penitencirio, julgar extinta a pena privativa de
liberdade, se expirar 0 prazo do livramento sem revogao (LEP, art.
146).
A sentena declaratria, tendo como marco da extino da
punibilidade a data do trmino do perodo de prova.
Segundo 0 STF, "findo o perodo de prova estipulado para o
livramento condicional, sem suspenso ou interrupo, o paciente
tem direito extino da pena privativa de liberdade. 0 conheci
mento posterior da prtica de crime no curso do lapso temporal
no autoriza a revogao do benefcio. Concluso que se extrai
da interpretao dos artigos 86, 1, e 90 do Cdigo Penal; 145 e 146
da Lei de Execuo Penai e 732, do Cdigo de Processo Penal."
(STF - RHC 85287/Rj, I a T., DJU 08.04.2005). No mesmo sentido: STj: HC
21.832-RJ, DJ 22/4/2003; STF: HC 149-597-RJ, Rei- Min. Arnaldo Esteves
Lima, em 23/3/2010.
288

Do livramento condicionai

8. OUADRO PARA FIXAO

Requisitos
objetivos

a) qualidade da pena (art. 77,


caput): pena privativa de
liberdade (recluso, d e
teno ou priso simples);
b) quantidade da pena: pena
privativa de liberdade no
superior a 2 (d ois) anos
(art. 77, caput). Exceo:
pena no superior a 4
(quatro) anos, no caso de
ser condenado m aior de
setenta anos de idade, ou
p o r razes de sade que
justifiquem a suspenso
(art. 77, 2). No caso de
concurso de crimes consi
dera-se a soma das penas.

a) a pena privativa de liberdade


fixada na sentena deve ser
iguaS ou superior a 2 (dois)
anos. As penas que correspon
dem a infraes diversas de
vem somar-se para efeito do
livramento (CP, art. 84).
b) cumprimento de mais de um
tero da pena se 0 conde
nado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons
antecedentes.
c) cumprimento de mais da m e
tade se 0 condenado fo r rein
cidente em crime doloso.
d) cumprimento de mais de dois
teros da pena, nos casos de
condenao por crime hedion
do, prtica da tortura, trfico il
cito de entorpecentes e drogas
afins, e terrorism o, se 0 apenado no for reincidente espec
fico em crimes dessa natureza.
e) reparao do dano causado
peta infrao, salvo efetiva im
possibilidade de faz-lo.

Requisitos

a) no ser 0 ru reincidente
em crime doloso, saivo se
a condenao anterior foi
apiicada somente a pena
de multa (art. 77,1, e v>).
b) a culpabilidade, os antece
dentes, a conduta social e
personalidade do agente,
bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a
concesso do benefcio (art.
77,11): se na fixao da penabase o juiz considerou as
circunstncias judiciais favo
rveis, no poder, no mo
mento da anlise do sursis,
alterar esse enfoque.

a) ostentar bom com portam en


to carcerrio (LEP, art. 112),
ou, segundo art. 83, ill, do CP,
comportamento
satisfatrio
durante a execuo da pena;
bom desem penho no trabalho
que ihe foi atribudo e aptido
para p ro ve r prpria sub
sistncia mediante trabalho
honesto.
b) para o condenado p o r crime
doloso, cometido com violn
cia ou grave ameaa pessoa,
a concesso do livramento fi
car tambm subordinada
constatao de condies pes
soais que faam presum ir que

sub|etivos

289

Marcelo Andr de Azevedo

c) no ser indicada ou cabve! a substituio da pena


privativa de liberdade em
restritiva de direitos (art.

11,

o liberado no voltar a delinquir.

HO-

Perodo
de prova

No caso de crime: o perodo


de prova de 2 a 4 anos. No
sursis etrio, o prazo ser de
4 a 6 anos (art. 77, 2). Im
portante observar que esse
sursis aplica-se ao acusado
m aior de 70 anos condena
do a pena que seja superior
a dois e no excede a qua
tro anos de priso. Se a sua
condenao no fo r superior
a dois anos, o perodo de
prova 0 comum. No caso de
contraveno penal, o pero
do ser de 1 a 3 anos.

Restante da pena

Condies
obrigatrias
(LEP, art.
132, 1):

Obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel se fo r


apto para 0 trabalho; comunicar periodicam ente ao juiz
sua ocupao; no m udar do
territrio da comarca do juzo
da Execuo, sem prvia autorizao deste.

Obter ocupao lcita, dentro de


prazo razovel se fo r apto para
o trabalho; comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao; no :
m udar do territrio da comarca
do juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste,

Condies
facultativas
(LEP, art.
132, 2):

No m udar de residncia
sem comunicao ao juiz e
autoridade incumbida da
, observao cautelar e de
proteo; recolher-se habitao em hora fixada; no
freqentar determ inados lu
gares. Segundo entendim en to do STj, 0 juiz poder fixar
; outras condies que no
aqueias elencadas no 2 do
artigo 132 da Lei de Execu
es Penais (Lei 7.210/84) (STj
- RHC 200400807661, 6a T., DJU
17.12.2004).

No m udar de residncia sem co


j municao ao juiz e autoridade
i incumbida da observao caute iar e de proteo; recolher-se
; habitao em hora fixada; no
freqentar determ inados lugares. ;

290

Do livramento condicionai

Revogao
obrigatria

(CP, art. 8 i, I a lii)


a) condenado, em senten
a irrecorrveS, p o r crime
doloso;
b) frustra, em bora solvente,
a execuo de pena de
multa ou no efetua, sem
motivo justificado, a repa
rao do dano;
c) descumpre a condio do

do artigo 78 deste
Cdigo;

a) se o liberado vem a ser con


denado a pena privativa de
liberdade, em sentena irrecorrvei, por crime cometido
durante a vigncia do perodo
de prova;
b) se 0 liberado vem a ser con
denado a pena privativa de
liberdade, em sentena irre
corrvel, por crime anterior ao
perodo de prova, observado
0 disposto no artigo 84 deste
Cdigo.

Revogao
facultativa

(a rt. 81, i)
a) descum prim ento de qual
q uer
outra
condio
imposta;
b ) irrecorrivelm ente conde
nado, durante o perodo
de prova, por crime cuiposo ou p o r contraven
o, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de
direitos.

a) se 0 liberado deixar de cum


prir quaiquer das obrigaes
constantes da sentena
b) se 0 liberado fo r irrecorrivel
mente condenado, por crime
ou contraveno, a pena de
multa ou restritiva de direitos
(no pode ser privativa de
liberdade).

291

Captulo

!X

Dos efeitos
da condenao
Sumrio * i. Efeitos principais - 2. Efeitos se
cundrios: 2.1. De natureza penal; 2.2. De na
tureza extrapenai: 2.2.1. Genricos; 2.2.2. E spe
cficos (CP, art. 92).

1.
i.i.San3 o penal
1.1.1-Pena

a) Privativa de
;
liberdade
b) Restritiva de
direitos
c) Muita

2. Secundrios

Principais

i.i.2.M edida
de segurana
(sem i-im putvel)

2.1-Penais

2.2.Extrapenais

2.2.1.Genricos
(art. 91)

2.2.2.ESpeCfiCOS
(art. 92)

; a) Internao
! b) Tratamento
ambulatria!

1. EFEITOS PRINCIPAIS
0 principal efeito da condenao a imposio de sano penal
(penas ou medida de segurana). Vejamos:
1) penas: aplicadas ao imputvet ou semi-imputvel.
a) penas privativas de liberdade
b) restritivas de direitos
c) muita.
2) medida de segurana: aplicada ao semi-imputvel.
2. EFEITOS SECUNDRIOS
2.1.

De natureza penal
a) enseja reincidncia, se houver crime posterior (CP, art. 63);
293

Marcelo Andr de Azevedo

b) revogao facultativa ou obrigatria do sursis anteriormente


concedido (CP, art. 81);
c) revogao facultativa ou obrigatria do livramento condicio
nal t o art. 86 e 87);
d) aumento ou interrupo do prazo de prescrio da preten
so executria quando caracteriza a reincidncia (CP, art. 2)0,
caput, e ii7,V i);
e) revogao da reabilitao (CP, art. 95), quando se tratar de
reincidente;
f) incluso do nome no rol dos culpados (CPP, art. 393, II);
g) impede a concesso de certos privilgios, tais como: art. 255,
2; 170, i7 i, 10, todos do CP;
h) impossibilidade de eventual concesso de suspenso condi
cional do processo (art. 89, Lei n 9.099/95).
2.2. De natureza extrapenal
A condenao produz efeitos secundrios genricos (art. 91)
e especficos (art. 92). Os genricos so de aplicao automtica,
independente de declarao na sentena, ao passo que os espec
ficos precisam ser motivadamente declarados na sentena.
2.2.1. Genricos
a) obrigao de rep a ra o dos danos (art. 91, i): Com a senten
a penal condenatria no mais se discute o fato Ilcito e a obriga
o de indenizar. Para que a vtima seja reparada dever apenas
prom over a liquidao (CPC, art. 475-A e ss.) e, posteriormente, a
execuo da sentena penal condenatria, posto que esta se trata
de um ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso il).
b) confisco (art. 91, J): perda em favor da Unio, ressalvado 0
direito do lesado ou de terceiro de boa-/: a) dos instrumentos do cri
me, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienao, uso, porte
ou deteno constitua fato iifcito;b) do produto do crime ou de qual
quer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
294

Dos efeitos da condenao

prtica do fato criminoso. 0 confisco


a difuso de instrumentos idneos
vedar o enriquecimento Ilegal por
confisco se no houvera restituio
ou terceiro de boa-f.

tem como propsitos: impedir


prtica de infraes penais;
parte do agente. S caber o
do produto do crime ao lesado

Na alnea "a" temos o Instrumento do crime (instrumento sceeris), que o meio utilizado na execuo do delito.
Por outro lado, o produto do crim e (producta sceleris) abrange.a) coisa adquirida diretamente com o crime (ex.: coisa objeto do
furto ou roubo); b) coisa adquirida mediante especificao (ex.:
joia feita com o ouro roubado); c) a coisa adquirida mediante alie
nao (ex.: dinheiro obtido da venda da coisa roubada).
c)
suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos
da condenao crim inal transitada em julgado (CF, art. 25, M).
2.2.2. Especficos (CP, art. 92)
Os efeitos especficos no so automticos, devendo ser decla
rados na sentena. So os seguintes:
a) a perd a de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a)
quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual
ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violao de d ever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade p o r tempo
superior a quatro anos nos demais casos.
Na primeira hiptese (letra a), necessrio que 0 ilcito tenha
sido praticado no exerccio das funes do agente. Com a perda
do cargo o condenado no mais poder exerc-lo, ainda que rea
bilitado, isto , no poder reintegrar-se situao anterior. Nada
impede que, aps a reabilitao, venha a prestar novo concurso ou
seja eleito novamente.
No se deve confundir a perda do mandato eletivo (CP, art. 92)
com a hiptese descrita no art. 15, ili, da CF, segunda o qual ocorre
r a suspenso dos direitos polticos no caso de condenao criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Nesse caso
(art. 15, III, da CF), a norma autoaplicvei, no sendo necessria
295

Marcelo Andr de Azevedo

sua declarao na sentena. A suspenso cessar com o cumpri


mento ou extino da pena, independentemente de reabilitao ou
reparao do dano (Smula 09 do TSE).
b) a incapacidade para o exerccio do ptrio pod er, tutela ou
curatela, nos crim es dolosos, sujeitos pena de recluso, co
metidos contra flho, tutelado ou curaelado.
c) a inabilitao p a ra d irig ir veculo, quando utilizado como
meio para a prtica de crim e doloso.
Observao: na legislao penal especial temos outros casos
de efeitos da condenao. Exemplos: 1) Lei n 7.716/89 (preconceito
racial); 2) Lei n 9.613/98 ("lavagem de capitais"); 3) Lei n 11.101/05
(falncia); 4) Lei n 9.472/97 (telecomunicaes); 5) Lei n 9 -455/97
(tortura).

296

Captulo

Da reabilitao
Sumrio * i. Finalidade - i. Requisitos (CP, art.
94) e processamento.

1. FINALIDADE
A reabilitao tem por fim: a) assegurar ao condenado 0 sigilo
dos registros sobre seu processo e condenao (CP, art. 93); b) extinguir os efeitos secundrios extrapenais especficos da sentena
penai condenatria, vedada reintegrao na situao anterior, nos
casos dos incisos i e ii do mesmo artigo (CP, art. 93, pargrafo nico).
Mesmo reabilitado, se o condenado vier a praticar novo delito
durante 0 perodo do art. 64, I, do CP, ser reincidente.
0 sigilo das condenaes disposto no art. 202 da LEP no de
pende de reabilitao, pois automtico. No entanto, poder ser
quebrado a pedido de qualquer autoridade judiciria e por delega
do de polcia. No caso do sigilo decorrente da reabilitao, apenas
pode ser quebrado por requisio criminal.

2. REQUISITOS (CP, ART. 94) E PROCESSAMENTO


So os seguintes requisitos:
a) decurso de 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qual
quer modo, a pena ou term inar sua execuo, computandose 0 perodo de prova da suspenso e o do livramento con
dicional, se no sobrevier revogao;
b) tenha tido 0 condenado domiclio no Pas no prazo acima
referido;
c) tenha dado o condenado, durante esse tempo, demonstra
o efetiva e constante de bom comportamento pblico e
privado;
d) tenha ressarcido o dano causado pelo crim e ou demonstrado
a absoluta im possibilidade de faz~lo, at o dia do pedido.
297

Marcelo Andr de Azevedo

exiba documento que comprove a renncia da vtima ou


novao da dvida.

0 pedido dever ser feito pelo condenado ao juzo da conde


nao e no ao da execuo. Se negado ou concedido o pedido,
caber recurso de apelao. Negada a reabilitao, poder ser re
querida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com
novos elementos com probatrios dos requisitos necessrios (CP,
art. 94, pargrafo nico).
A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reinciden
te, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa. (CP, art.
95). Assim, a revogao somente poder ocorrer dentro do prazo
do art. 64, I, do CP.

298

C a p t u 1o X }

Dds medidas
de segurana
Sumrio 1. Introduo ~ 2. Espcies de me
didas de segurana - 3. Imposio da medida
de segurana: 3.1. inimputvel (art. 26, caput):
3.2. Semi-imputvel (art. 26, pargrafo nico);
3.3. Supervenincia de doena mental - 4. Pe
rodo da m edida de segurana (CP, art. 97) - 5.
Observaes finais.

1. INTRODUO
As medidas de segurana e as penas so as duas espcies de
sano penai. A medida de segurana tem funo preventiva (pre
veno especial), isto , visa afastar 0 criminoso do convvio social.
Os pressupostos da medida de segurana so: a) a prtica de
um fato tpico e ilcito; b) a pericuiosidade social (anlise feita em
relao ao futuro).
A pericuiosidade pode ser presumida ou ficta. A presumida se
d quando a lei estabelece que em determinada hiptese 0 indi
vduo considerado perigoso, sem que haja averiguao de sua
pericuiosidade. A real se d quando realizada a averiguao da
pericuiosidade. No Brasil, temos a pericuiosidade presumida em
relao aos inimputveis (CP, art. 26 caput, c/c art. 97) e a pericu
iosidade real em relao ao semi-imputvel (CP, art. 26, pargrafo
nico).
2. ESPCIES DE MEDIDAS DE SEGURANA
As medidas de segurana so (CP, art. 96):
1) detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado;
2) restritiva: sujeio a tratam ento am bulatorial

299

Marcelo Andr de Azevedo

Ser cabvel a internao se o inimputvei ou o semi-impu


tvel praticou crime punido com recluso, ao passo que o Juiz
poder subm eter o inim putvei ou o sem i-responsvel a tra ta
mento am bulatorial se praticou crime punido com deteno (CF,
art. 97).
3.

IMPOSIO DA MEDIDA DE SEGURANA

3.1. Inimputvei (art. 26, caput)


Nos termos do art. 26, caput, do CP, isento de pena 0 agente
que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tem po da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender 0 carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Assim, evidenciada a inimputabilidade (art. 26, caput), 0 agente
ser absolvido (absolvio im prpria), no se aplicando pena. En
tretanto, ser aplicada a medida de segurana adequada (CP, art.
97).

3.2. Semi-imputvel (art. 26, pargrafo unico)


0 semi-imputvel (CP, art. 26, pargrafo nico) que pratica um
crime submete-se ao sistema vicariante ou unitrio, sendo que a
sentena aplicar pena reduzida ou medida de segurana. 0 CP
aboliu 0 sistema duplo binrio, que possibilitava a aplicao cumu
lativa e sucessiva de pena e medida de segurana. Nesta hiptese
(semi-imputvel), o juiz primeiro aplicar a pena e, em seguida,
averiguar se 0 condenado necessita de especial tratamento cura
tivo, para ento substituir a pena pela medida de segurana de
internao ou tratamento ambulatorial, peio prazo mnimo de 1
(um) a 3 (trs) anos (CP, art. 98).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista ]ucliciria/TRF4a/2007/FCC: A reforma do Cdigo Penal adotou 0 sistema vi-

cariante ou unitrio, no qual as medidas de segurana s podem ser apli


cadas isoladamente, e no cumuladas com a pena privativa de liberdade.

300

Das medidas de segurana

3.3. Supervenncia de doena mental


Pode ocorrer que, durante a execuo da pena, o condena
do passe a sofrer de doena mental. Nesse caso, o juiz poder
substituir a pena por medida de segurana (LEP, art. 183). Havendo
recuperao de sua sade mental, dever voltar a cumprir a pena.
A medida de segurana no curso da execuo deve observar 0
tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na
sentena condenatria. Nesse sentido: STj-HC 200500125265, 5 T
OjU 29.08,2005).
4. PERODO DA MEDIDA DE SEGURANA (CP, ART. 97)

A internao, ou tratamento ambulatria!, nos termos do CP,


ser por tempo indeterm inado, perdurando enquanto no for ave
riguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. 0
prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos (CP, art. 97, 1).
0 STF, ao contrrio do disposto no 1 do art. 97, entende que a
medida de segurana no pode ultrapassar os 30 anos, da mesma
forma que a pena privativa de liberdade (STF-HC 84219, i* T., julga
do em 16/08/2005).
0 STJ, em um posicionamento mais garantista ainda, j decidiu
que o tempo de durao da medida de segurana no deve ultra
p assar 0 limite mximo da pena abstratamente cominada ao delito
praticado, luz dos princpios da isonomla e da proporcionalidade
(HC 126.738/RS, 6a T, julgado em 19/11/2009).

A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado


e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se 0
determinar 0 juiz da execuo ( 2).
A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional de
vendo ser restabelecida a situao anterior se o agente, antes do
decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de
sua periculosidade ( 30).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre o tema, foi considerada correta a seguinte afirmao: Felipe,
inimputdvef em decorrncia de doena mental, foi submetido a medida

301

Marcelo Andr de Azevedo

de segurana de internao, pelo prazo mnimo de trs anos, devido


prtica de crime de esteionato. Aps esse prazo, foi realizado percia m
dica, em que se constatou a cessao da pericuiosidade. Em conseqncia
disso, aps ottiva do Ministrio Pblico e do defensor pblico, Felipe foi
liberado. Nessa condio, a situao anterior poder ser restabelecida se
Felipe, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de sua periculostdade (Defensor Pbtco/CE/2oo8/CESPE).
Em qualquer fase do tratamento ambulatria! poder o juiz de
terminar a internao do agente, se essa providncia for necess
ria para fins curativos ( 40).
5. OBSERVAES FINAIS
1) Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana
nem subsiste a que tenha sido imposta.
2) Em relao s medidas de segurana aplicadas ao inimputvel, a prescrio regulada somente pea pena abstrata
do crime cometido. Nesse sentido: "Tratando-se de sentena
absolutria, em razo da inimputabilidade do ru, 0 prazo
da prescrio regulado pelo mximo da pena prevista in
abstrato para 0 delito, pois, sendo 0 ru absolvido, no tem
pena concretizada em sentena" (STj - HC 200600699390, 5* T.
DjU 16.10.2006).

302

Captulo

XI I

Sumrio i. introduo - 2. Morte do agen


te - 3. Anistia ~ 4. Graa e indulto - 5. Abolitio
criminis - 6. Decadncia - 7. Perempo - 8.
Renncia - 9. Perdo do ofendido - 10. Retra
tao - 21. Perdo judiciai.

l. INTRODUO
Praticado um fato tpico e ilcito, e sendo o agente culpvel, ca
ber ao Estado exercer seu jus puniendi, abrindo-se, ento, a pos
sibilidade de aplicao da pena. Acontece que, mesmo diante da
ocorrncia do crime, podem surgir, antes ou aps o trnsito em jul
gado da sentena, causas de extino do direito de punir. Essas cau
sas no afetam 0 crime, pois a punibilidade no requisito deste.
Obs.: em alguns casos, para que haja a punibilidade, no basta
a prtica de um crime e que 0 agente seja culpvel, sendo necess
ria a ocorrncia de certas condies, chamadas de condies obje
tivas de punibilidade. Ex.: para que possa ser aplicada a lei penal
brasileira a um crime praticado por brasileiro no exterior preciso
que o fato seja punvel tambm no pas em que foi praticado (CP,
art. 7, 2, b).
0 art. 107 do Cdigo Penal prev vrias causas de extino da

punibilidade. Entretanto, alm destas, existem outras, como por


exemplo: a) cumprimento de pena no exterior (art. 7, 20); b) de
curso do prazo do sursis sem revogao (art. 82); c) trmino do li
vramento condicional (art. 90); d) anulao do primeiro casamento
no caso de bigamia (art. 235, 30); e) ressarcimento do dano no
peculato culposo (art. 312, 30); f) se o agente declara ou confes
sa sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A, do CP); g)
trmino do perodo de suspenso condicionai do processo (art.
89 da Lei 9.099/95); h) pagamento do tributo (art. 9, 20, da Lei n
303

Marcelo Andr de Azevedo

10.684/2003 e art. 69 da Lei n. 11.941/2009); i) cumprimento do acor


do de lenincia (art. 35-C, da Lei n 8.884/94).
2. MORTE DO AGENTE
Princpio: CF, art. 50, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do
condenado, podendo a obrigao de reparar 0 dano e a decretao
do perdimento de bens ser, nos termos da iei, estendidas aos suces
sores e contra eles executadas, at 0 limite do valor do patrimnio
transferido. Assim, com a morte, a sano penal se resolve (mors
omnia solvit). Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a
pena de muita. No entanto, os efeitos civis da sentena penai con
denatria subsistem, de sorte que os herdeiros respondem at 0
limite da herana.
Comprovao: somente com a certido do assento de bito (art.
62 do CPP). Trata-se de aplicao do princpio da prova lega! ou ta
rifada e uma exceo ao sistema de prova do livre convencimento.
Morte presum ida: no possui 0 efeito de extinguir a punibilidade. Existe posicionamento doutrinrio em contrrio.
Certido de bito falsa: discute-se se possvel, aps o trnsi
to em julgado, a reviso da sentena que decretou a extino da
punibilidade. H duas orientaes: i a) no possvel, por inexistir
a reviso pro socfetate; 2a) possvel, pois teve como fundamento
fato juridicamente inexistente, no produzindo quaisquer efeitos
(STF, HC 60.095; STF: HC 84.525-8-yG, Dj 3/12/2004; STj: HC 143.474-SP,
julgado em 6/5/2010).
Concurso de pessoas: a extino da punibilidade do agente que
morreu no se estende aos demais concorrentes (partcipes e/ou
coautores).
Questes processuais: no impede ao civil por reparao do
dano contra os herdeiros (CPP, art. 63); no desautoriza os familia
res ajuizarem reviso criminal (CPP, art. 623).
3. ANISTIA
Conceito: consiste no esquecimento jurdico da infrao. A
anistia atinge fatos e no pessoas. A competncia do Congresso
304

Da extino da punibilidade

Nacional (CF, arts. 48, VHi, e 21, XVII). Trata-se de ato do Poder Legis
lativo de renncia ao poder-dever de punir em virtude de razes
de necessidade ou convenincia poltica. Exempio: Lei n. 9.639/98,
art. 11. So anistiados os agentes polticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuio ega sua, peia pratica dos crimes
previstos nas alneas d do artigo 95 da Lei n<> 8.212 de 1991, e no artigo
86 da Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960.
Espcies: prdpria: concedida antes do trnsito em julgado; im
prpria: concedida depois do trnsito em julgado; especial: con
cedida a crimes polticos; comum: aplicada a crimes comuns; geral
ou plena: por descrever fatos, aplica-se a todos os agentes; con
dicionada: imposta a prtica de algum ato como condio para
concesso.
Efeitos: possui efeitos ex tunc, cessando os efeitos penais da sen
tena condenatria. No cessam os efeitos civis da sentena, como,
por exemplo, a obrigao de reparao de dano, permitindo a
execuo da sentena.
inapiicabidade: crimes hediondos, tortura, trfico ilcito de en
torpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 5, XLII1, da CF e art.
2, I, Lei 8.072/90).
4- GRAA E INDULTO
Conceito: a) indulto ou indulto coletivo: consiste em uma forma
de clemncia. No diz respeito a fatos como a anistia, mas sim a
pessoas; b) Graa: um benefcio concedido a uma pessoa deter
minada. Trata-se do chamado indulto individual.
Competncia: Presidente da Repblica (po r intermdio de de
creto), mas permitida a delegao (art. 84, XII, e pargrafo nico,
da CF).
Formas: total: abrange todas as sanes impostas; parcial: quan
do houver reduo ou substituio (comutao) da sano penal;
Efeitos: extingue os efeitos principais da condenao, ou seja,
a pena. Persistem os efeitos secundrios (penais e extrapenais) da
sentena penal condenatria irrecorrvel.

305

Marcelo Andr de Azevedo

Momento da concesso: em regra, aps o trnsito em julgado


da sentena, pois se refere pena imposta. Porm, existe a orien
tao de que o benefcio pode ser aplicado mesmo sem o trnsito
em julgado da sentena, mas desde que no haja recurso da acu
sao pleiteando o aumento da pena.
Inaplicabidade: crimes hediondos, tortura, trfico ilcito de en
torpecentes e drogas afins e terrorism o (art. 50, XUH, da CF e art.
2, 1, Lei 8.072/90). 0 STj j decidiu que "os decretos concessivos de
indulto ou comutao de pena, na espcie do Decreto Presiden
cial 6.706/08, podem excluir do ato de clemncia os condenados
pelos crimes inscritos na Lei 8.072/90, mesmo que esses delitos
tenham ocorrido anteriormente edio da lei que os qualificou
como hediondos, no importando tal excluso em transgresso ao
postulado inscrito no art. 50., XL, da CF (a lei penal no retroagir,
salvo para beneficiar o r u )" (HC 137.223/RS, Ouinta Turma, julgado
em 18/02/2010).
Obs.: tambm vedado 0 indulto ao crime de trfico de dro
gas privilegiado (Lei n<> 11.343/06, art. 33, 4). Nesse sentido: STj-HC
147.982/MS, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010).
5. ABOLITIO CRIMINIS
Conforme art. 2 do CP "Ningum pode ser punido po r/ato que
lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execuo e os e/eitos penais da sentena condenatria" (CP, art. 2).
A lei nova (mais benfica) deixa de considerar o fato como crime.
Como exemplo, pode ser citada a Lei n 11.106, de 28.03.2005, que
revogou o crime de adultrio.
Com a abolitio criminis a extino da punibilidade pode ocorrer
mesmo aps 0 trnsito em julgado da sentena. Cessam a execuo
e os efeitos penais da sentena condenatria.
importante destacar que no cessam os efeitos extrapenais,
como, por exemplo, a obrigao civil de reparao do dano causa
do pelo crime (efeito secundrio de natureza extrapenai).
Observao: pode ocorrer a revogao formai da lei sem que
ocorra a abolitio criminis em razo de inexistir a descontinuidade
306

Da extino da punibilidade

normativo-tpico. Como exemplo, pode ser citado o crime de


atentado vioiento ao pudor (CP, art. 214). Com o advento da Lei
12.015/2009, 0 art. 214 do CP foi formalmente revogado, mas no
0 crime de atentando violento ao pudor, que passou a ser con
siderado como estupro (CP, art. 213). A aboiit/o criminis somente
ocorrer quando no houver, na nova lei, previso da conduta
proibida.
6. DECADNCIA
Consiste na perda do direito de propor, mediante queixa, ao
penai privada ou ao privada subsidiria, ou de oferecer re p re
sentao nos crimes de ao penai pblica condicionada, em virtu
de do decurso do prazo legal.
No ocorre decadncia nos crimes de ao penal pblica incondicionada e nos de ao penal pblica condicionada requisio
do Ministro da justia.
Em regra, no caso de ao penal privada e ao penal pblica
condicionada representao, o prazo ser de 06 (seis) meses, con
tado do dia em que o ofendido veio a saber quem 0 autor do
crime (CP, art. 103). Apresentada a representao dentro do prazo
legal, no ocorre a decadncia se o Ministrio Pblico oferece a
denncia seis meses aps o dia em que 0 ofendido veio a saber
quem 0 autor do crime.
Nos crimes de menor potencial ofensivo, discute-se se 0 prazo
deve ser contado segundo a regra do art. 38 do CPP (dia em que a
vtima toma conhecimento da autoria) ou a partir da audincia de
conciliao (Lei 9.099/95, art. 75). Segundo STJ, (...) 0 prazo decadencial aplicvel hiptese o comum, previsto no art. 38 do Cdigo de
Processo Penal, pelo qual a representao deve ocorrer dentro de 6
(seis) meses, a contar do dia em que a vtima tem conhecimento da
autoria delitiva (Sd .156/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte
Especial, julgado em 30/06/2008, Dje 29/09/2008).
Nos casos de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de
06 (seis) meses, contado do dia em que se esgota 0 prazo para
oferecimento da denncia.
307

Marceio Andr de Azevedo

Obs.: a decadncia, por se tratar de causa de extino da puni


bilidade, segue, quanto aos prazos, o art. 10 do CP e no o art. 798,
10 do CPP, ou seja, inclui-se no cmputo 0 primeiro dia.
7. PEREMPO
Consiste em uma sano processual imposta ao querelante
omisso na ao penal exclusivamente privada, impedindo o pros
seguimento da ao. No possui aplicao na ao penal pbli
ca subsidiria, haja vista que 0 Ministrio Pblico pode assum ir a
titularidade.
Nos termos do art. 60 do CPP, temos as seguintes hipteses:
I - quando, iniciada esra, 0 querelante deixar de prom over 0 anda
mento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo
0 querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no com parecer em
juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qual
quer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado 0 disposto no
art. 36; III - quando 0 querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente,
ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.
8. RENNCIA
A renncia um ato voluntrio do ofendido desistindo do direi
to de propor ao penal privada (CP, art. 104). Pode ser expressa
(declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal
ou procurador com poderes especiais - CPP, art. 50) ou tcita (p r
tica de ato incompatvel com a vontade de exercer 0 direito de
queixa).
Havendo concurso de pessoas, a renncia em relao a um dos
autores do crime, a todos se estender (CPP, art. 49)*
Antes da Lei n 9.099/95 a renncia era aplicada apenas ao
penal privada. Porm, nos Juizados Especiais Criminais, tratandose de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica
condicionada representao, o acordo homologado acarreta a

308

Da extino da punibilidade

renncia ao direito de queixa ou representao (art. 74, pargrafo


nico, da Lei n. 9.099/95).
9. PERDO DO OFENDIDO
Trata-se de um ato voluntrio do ofendido que visa obstar 0
prosseguimento da ao penal privada (CP, art. 105). Pode haver
recusa do querelado, tratando-se, assim, de ato bilateral.
0 perdo deve ser exercido aps a propositura da ao penal
privada, mas antes do trnsito em julgado da sentena condenat
ria (CP, art. 106, 20).
No caso de concurso de pessoas, se o ofendido conceder a
qualquer um dos autores (querelados), a todos os outros se esten
der (CP, 106, 1)No caso de haver ofensa a mais de uma pessoa, se um dos
ofendidos conceder, no prejudica o direito dos outros (CP, 106, 1!).
10. RETRATAO
Retratar 0 ato de retirar o que foi dito. Como se trata de ato
pessoal, a retratao realizada por um dos querelados no se apli
ca aos demais. A retratao deve ser irrestrita e incondicional. No
confundir com a retratao da representao.
0 CP prev a retratao nos crimes de calnia e difamao (art.
243) e no crime de falso testemunho ou falsa percia (art. 342, 2).

11. PERDO JUDICIAL


Conceito: consiste na possibilidade do juiz deixar de aplicar a
sano pena! ao autor do crime se evidenciadas certas circunstn
cias. Satisfeitas as circunstncias, 0 juiz dever conceder 0 perdo.
Algumas hipteses: arts. 121, 5; 129, 8; 140, 1, t e II; 176,
pargrafo nico; 180, 5; 242, pargrafo nico; 249, 2, todos do
Cdigo Penal.
Natureza Jurdica da sentena: existem diversas orientaes, a
saber:
309

Marcelo Andr de Azevedo

sentena decaratria de extino da punibilidade (Smula 18


do STJ).
sentena condenatria sem efeito de reincidncia (CP, art.
120)
sentena absolutria.

C a p t u i o

Xi i l

Da prescrio
Sumrio i. Introduo - 2. Espcies de pres
crio - 3. Prescrio da pretenso punitiva
propriam ente dita: 3.1. Sistemtica; 3.2. Regras
para 0 clculo do prazo prescricional; 3.3. Ter
mo inicial da prescrio antes de transitar em
juigado a sentena finai; 3.4. Causas interrup
tivas da prescrio da pretenso punitiva; 3.5.
Comunicabiiidade das causas interruptivas;
3.6. Causas suspensivas da prescrio da pre
tenso punitiva; 3.7. Prescrio do crime pres
suposto -4 . Prescrio superveniente (espcie
de PPP) - 5. Prescrio retroativa (espcie de
PPP) - 6. Prescrio da pretenso executria
(PPE): 6.1. introduo; 6.2. incio do prazo da
prescrio da pretenso executria (art. 112);
6.3. Causas interruptivas da prescrio da pre
tenso executria; 6.4. Causa suspensiva da
prescrio da pretenso executria - 7. Redu
o dos prazos prescricionais - 8. Prescrio
da medida de segurana e da medida scioeducativa - 9. Prescrio antecipada.

l. INTRODUO

Prescrio a perda do direito de punir do Estado em virtude


de no ter sido exercido dentro do prazo legal, ou seja, diante
da inrcia do Estado, ocorre a extino da punibilidade. Isto quer
dizer que o Estado possui um limite temporal para exercer seu
direito de punir, sob pena de vir a perd-lo, salvo nos casos de
im prescritbilidade.
Os fundamentos da prescrio surgiram sob vrios prismas poltico-criminais, tais como: 0 desaparecimento dos efeitos do crime para a
sociedade; a presuno de bom comportamento do agente; desproporcionalidade na punio depois de haver negligncia estatal.
Predomina o entendimento de ser a prescrio um instituto de
direito penal (trata-se de uma causa de extino da punibilidade).
311

Marcelo Andr de Azevedo

Assim, para fins de cmputo do prazo prescricional, apiica-se a


regra do art. 10 do Cdigo Penal.
Por se tratar de matria de ordem pblica, a prescrio deve
ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, inclusive
de ofcio (STJ: RESP 281216 - MG - 6a T. - Rei. Min. Vicente Leal - D)U
19.12.2002).
Apesar dos razoveis fundamentos que legitimam a prescrio
e da nova parte geral do Cdigo Penal (1984) no dispor de ne
nhum caso de imprescritibilidade, dois crimes foram considerados
imprescritveis pela Constituio Federal de 1988:
1) CF, art. 5, XLII - a pratica do racismo constitui crime inafianvel
e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
2) CF, art. 5, XLIV - constitu crime inafianvel e imprescritvel a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitu
cional e 0 Estado Democrtico.
Por fim, impende frisar que predomina na doutrina a proibio
implcita da possibilidade do legislador infraconstitucional de criar
novas hipteses de imprescritibilidade penal. 0 mais forte argu
mento consiste no fato de que a prescrio seria um direito funda
mental, uma vez que, se 0 art. 50 disps acerca das duas excees,
teria confirmado, a contrario sensu, a regra da prescritibilidade.
Ademais, segundo art. 5, LXXV1II, da Constituio Federal, "a todos,
no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razodvei du
rao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao".
Entretanto, o STF j decidiu em sentido contrrio, no sentido de
se aceitar a criao de novos casos de imprescritibilidade penal
(STF: RE 460971/RS, rei. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007).
2.

ESPCIES DE PRESCRIO

No perodo compreendido entre a data da consumao do cri


me (em regra) e o trnsito em julgado da sentena penal condena
tria pode ocorrer a prescrio da pretenso punitiva, ao passo
que aps o trnsito em julgado para as partes, formando-se o ttulo
executivo, poder ocorrer a prescrio da pretenso executria.
m

Da prescrio

1) prescrio propriam ente dita


2) prescrio superveniente
3) prescrio retroativa

A prescrio da pretenso punitiva (PPP) a uma forma de


prescrio que ocorre antes de transitar em julgado a sentena
condenatria (art. 109). Mesmo havendo condenao, tem 0 con
do de excluir os efeitos principais e secundrios (penais e extrapenais) de eventual sentena penal condenatria. A PPP possu trs
espcies: a) prescrio propriamente dita; b) prescrio retroativa;
c) prescrio superveniente/intercorrente/subsequente.
Por outro lado, a prescrio da pretenso executria (PPE)
ocorre depois de transitar em julgado sentena final condenatria
(art. 110, caput). A PPE exclui apenas o efeito principal da sentena
condenatria, qual seja, a sano p e n a l Regula-se pela pena apli
cada e de acordo com os prazos fixados no art. 109 do CP, os quais
se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
3. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA
3.1. Sistemtica
Antes da sentena condenatria transitada em julgado no se
tem a pena definitiva, de sorte que a prescrio deve ser regulada
pela pena mxima cominada ao delito (prescrio da pretenso
punitiva propriamente dita), uma vez que, em tese, essa pena po
der ser aplicada na sentena.
Nos termos da nova redao do art. 109 do CP, vejamos:

20 anos
16 a n o s

+ de 12 anos
de 8 anos a 12 anos

12 a n o s

+ de 4 anos a 8 anos

08 a n o s

+ de 2 anos a 4 anos

04 a n o s

1 ano a 2 anos

03 a n o s

de

1 ano

313

Marceio Andr de Azevedo

Exemplo: ABAS, no dia 10 de dezembro de 2000, praticou o crime


de furto simples (CP, art. 155, caput). No dia 15 de janeiro de 2008 0
inqurito policial foi enviado ao Ministrio Pblico para que, se fos
se 0 caso, oferecesse a denncia. Da data da consumao do crime
(termo inicial da prescrio ~ art. 111) at a remessa do inqurito
ao Ministrio Pblico j transcorreu um perodo superior a 8 anos,
0 que impossibilita 0 Ministrio Pblico de o ferecera denncia. Isto
porque, a pena mxima abstrata para o crime de furto simples de
4 anos, de sorte que o prazo prescricional ser de 8 anos (CP, art.
109, inciso IV). Ocorreu, assim, a prescrio da pretenso punitiva
propriamente dita (regulada pela pena mxima prevista no preceito
secundrio do tipo).
Registre-se, porm, que 0 CP prev causas de interrupo (art.
117) e suspenso da prescrio, conforme explicao adiante, bem
como hiptese de reduo do prazo prescricional (CP, art. 115).
Obs.: 0 inciso VI do art. 109 teve nova redao pela Lei n 12.234,
de 05 de maio de 2010. Antes da alterao, a prescrio ocorria em
02 anos se 0 mximo da pena fosse inferior a 1 ano. Agora, a pres
crio ocorre em 3 anos. Por se tratar de lei penal mais severa, no
se aplica aos fatos praticados antes de sua vigncia.
3.2. Regras para o clculo do prazo prescricional
No caso de prescrio da pretenso punitiva propriamente dita
devem ser consideradas as seguintes regras:
a) causas de aumento ou de diminuio de pena (3 /ase de
aplicao da pena): so consideradas para 0 clculo do pra
zo prescricional, uma vez que as causas de aumento podem
elevar a pena cominada acima do limite legal, e as causas de
diminuio podem deixar a pena abaixo do mnimo previsto.
b) tentativa (art. 14, II, e pargrafo nico): a tentativa uma
causa de diminuio de pena (1/3 a 2/3). Assim, deve ser
considerada para o clculo do prazo de prescrio propria
mente dita. No clculo da pena mxima deve ser considerada
a reduo mnima (1/3), pois assim chegaremos ao mximo
da pena abstrata. Exemplo: o crime de estelionato (art. 171,
caput) comina pena mxima de 5 anos. No caso de crime
consumado, a prescrio ocorrer em 12 anos, considerando
314

Da prescrio

a pena mxima. Na hiptese de tentativa, dever haver re


duo de (1/3), de sorte que em caso a pena mxima ser
de 3 anos e 4 meses. Assim, a prescrio pela pena abstrata
ocorrer em 8 anos.
c) concurso de crimes (concurso material, concurso forma! e cri
me continuado): a prescrio atinge a pretenso punitiva em
reiao cada delito isoladamente, de sorte que a soma ou
0 aumento das penas no so considerados para 0 clculo
do prazo prescricional (art. 119). Nesse sentido: Smula 497
do STF ~ Ouando se tratar de crime continuado, a prescrio
regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando 0
acrscimo decorrente da continuao.
d) qualiflcadoras: so consideradas para 0 clculo do pra
zo prescricional, tendo em vista que a quaiificadora possui
pena autnoma, distinta e superior da pena cominada no
tipo bsico.
e) agravantes e atenuantes (2a fase na aplicao da pena): no
interferem no prazo prescricional da prescrio propriamente
dita, uma vez que no alteram 0 limite da pena abstrata. Res
salte-se que as circunstncias previstas no art. 115 do Cdigo
Penai (m enoridade ao tempo do crime e maior de 70 anos na
data da sentena) possuem 0 efeito de reduzir a prescrio
pela metade (conforme item 11).
/) reincidncia: no influi no prazo da prescrio da pretenso
punitiva (Smula 220 do STj).
g) pena de multa: prescreve no mesmo prazo que as penas
privativas de liberdade, salvo se for a nica cominada ou
aplicada (artigos 114 e 118 do CP).
h) penas restritivas de d ireito s: aplicam-se os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade (art. 109, pargrafo
nico, do CP).
3.3. Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a
sentena final
A prescrio da pretenso punitiva ocorre entre um termo ini
cial e o trnsito em julgado. Entretanto, a lei penal dispe sobre
375

Marcelo Andr de Azevedo

interruptivas (reinicia a contagem) e causas suspensivas do


prazo prescricional.
cqusqs

Assim, como termo inicial, segundo o art. 111 do CP, a prescrio


comea a correr:
o) no dia em que o crim e se consumou: nos termos do art. 14,
I, do CP, diz-se 0 crime consumado , quando nele se renem todos os
elementos de sua definio legai. Exemplos: 0 crime de homicdio se
consuma com a morte da vtima; 0 estelionato com a obteno da
vantagem ilcita em prejuzo alheio.
Deve ser observado que 0 tempo do crime (CP, art. 4) diferen
te do momento da consumao do crime (CP, art. 1 4 , 1). Em relao
ao tempo do crime, o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade.
b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade cri
minosa: conforme art. 14, H, do Cdigo Penai, diz-se 0 crime tenta
do, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente. Inicia-se a prescrio no momento em
que a execuo do crime interrompida (no caso de tentativa im
perfeita), ou depois de esgotada a fase executria (na hiptese de
tentativa perfeita/crime falho).
c) nos crimes perm anentes, no dia em que cessou a perm ann
cia: nos crimes permanentes a consumao se prolonga no tempo
em face do agente persistir com sua conduta tpica e ilcita. No
caso, a prescrio somente se iniciar no dia em que o agente ces
sar essa conduta. Ex.: no crime de seqestro, o prazo prescricional
somente se iniciar quando a vtima for libertada.
d) nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assenta
mento do registro civil, na data em que 0 /ato se tornou conhecido:
se 0 fato ainda no se tornou conhecido pelo Estado no h que se
falar em inrcia de sua parte. Esse conhecimento se refere s au
toridades pblicas que possuam atribuio para agir, como o mem
bro do Ministrio Pblico, o juiz de Direito ou a autoridade policial.
3.4. Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva
Com a interrupo da prescrio, o prazo recomea a correr
integralmente do dia da interrupo.
316

Da prescrio

Nos termos do Cdigo Penal ocorre a interrupo da prescrio


da pretenso punitiva:
1
- peio recebimento da denncia ou da queixa: o recebimento
contado da data em que o escrivo recebe o processo com o des
pacho de recebimento da denncia ou da queixa. Na hiptese de
o recebimento da denncia ocorrer por deciso de Tribunal como,
por exemplo, na hiptese de julgamento de recurso que no rece
beu a denncia, o termo iniciai da prescrio ser a data da sesso
de julgamento que a recebeu e no da publicao do acrdo.
0
recebimento do aditamento denncia no configura cau
sa de interrupo da prescrio por ausncia de previso legal
Exemplo de aditamento: suprir erros ou omisses (nesse sentido:
STF: HC 84606, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado
em 05/10/2004). Entretanto, existem situaes em que o recebimen
to do aditamento da denncia interrompe a prescrio. Exemplos:
acrescentar novo fato (crime), mas to-somente em relao a este
novo fato (nesse sentido: STj: RHC 14937/RS, Quinta Turma, Rei. Min.
Felix Fischer, DJU 15.12.2003; STF: HC 84606, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004), bem como na situao
de se incluir na denncia um corru (nesse sentido: STj: AgRg no Ag
679.771/SC, R ei Ministro Arnaldo Esteves Uma, Quinta Turma, julga
do em 29/06/2006).
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre o tema, foi considerado correto 0 seguinte item: (Magistratura
Federai/TRFs/140 Concurso) 0 aditamento denncia ser causa interruptva da prescrio se contiver um novo fato delituoso, mas exclusi
vamente com relao a este.
No interrompe a prescrio o recebimento da denncia por r
go judicirio absolutamente incompetente, uma vez que se trata de
deciso nula (nesse sentido: STF: lnq-00 1544 / Pl, Relator: Min. Celso
de Mello, julgado em 07/11/2001, rgo Julgador: Tribuna! Pleno).
A denncia anulada no se presta como marco interruptivo
da prescrio. Assim, mesmo se j houver sentena condenat
ria e posteriormente o Tribunal reconhecer a nulidade a partir do

317

Marcelo Andr de Azevedo

recebimento da denncia, no mais subsistem os marcos interruptivos da prescrio (nesse sentido: STj: HC 28.67/PR, Rei. Ministro
Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/03/2009).
l - peia pronncia: no caso de deciso de desclassificao do
crime pelo Tribunal do jri, a pronncia continua sendo causa interruptiva. Nesse sentido: Smula 191 do STj: "a pronncia causa
interruptiva da prescrio, ainda que 0 Tribunal do jri venha a
desclassificar o crime".
/// - peia deciso confirm atria da pronncia: a interrupo
ocorre na sesso do julgamento e no da data da publicao do
acrdo.
!V~ pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis: na hiptese de sentena condenatria, conta-se da data
de publicao em mos do escrivo, ou, se publicada em audin
cia, a partir desta data. No caso de acrdo condenatrio, a inter
rupo se d na sesso de julgamento. Sentena que aplica medida
de segurana ao inimputvel (CP, art. 26, caput) no interrompe a
prescrio, pois a sentena absolutria.
Antes da alterao do inciso !V do art. 117 do CP, predominava
na jurisprudncia que 0 acrdo que confirmava a condenao da
primeira instncia (sem nada alterar) no seria causa de interrup
o da prescrio. Com a nova redao, surgiram duas posies:
1 posio: a nova redao do art. 117 no alcana essa hiptese
(acrdo que apenas confirma a sentena condenatria), pois se
assim desejasse o legislador teria sido expresso, como fez em rela
o ao acrdo confirmatrio da pronncia. Por outro lado, segundo
posio do STF, interromper a prescrio o acrdo que confirma a
condenao e aumenta a pena ou que atera 0 rftufo da condenao
com modificao substancial da pena (nesse sentido: STF: HC 92340,
Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em
18/03/2008; STF: HC-ED 85556/RS, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segun
da Turma, julgado em 16/08/2005; STj: HC 155.290-SP, Rei. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Ouinta Turma, julgado em 11/5/2010).
2 posio: o acrdo que confirma a sentena condenatria
(mesmo sem nada alterar) interrompe a prescrio. Nesse sentido,
argumenta-se que a razo da alterao da lei foi acrescentar mais
318

Da prescrio

uma causa de interrupo, conforme consta na justificao do Pro


jeto n 401/2003. Assim j se manifestou, isoladamente, 0 Ministro
Marco Aurlio no HC 92340 (STF), julgado em 10/03/2008.
3.5. Comunicabilidade das causas interruptivas
Art. 117,
Excetuados os casos dos incisos V e VI deste ar
tigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente
a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrup
o relativa a qualquer deles.
a) a interrupo da prescrio produz e/eitos relativamente a
todos os autores do crim e (2 parte): apesar de constar autores do
crime, deve ser interpretado o dispositivo no sentido amplo, ou
seja, concorrentes (coautores e partcipes).
Exempio: na mesma sentena um coautor absolvido e outro
condenado. A condenao possui o condo de interromper 0 lapso
prescricional em relao ao ru absolvido. Possui a finalidade de
evitar que 0 absolvido venha se beneficiar com a demora do julga
mento de eventual recurso da acusao.
b) nos crim es conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos dem ais a interrupo relativa a qualquer deles (2a
parte).
Exemplo: ru processado pelo crime de estelionato em concurso
material com furto vem a ser absolvido pelo estelionato e conde
nado pelo furto. A sentena condenatria recorrvel no tocante ao
furto Interrompe 0 prazo prescricional em relao absolvio do
estelionato.
Frise-se que a comunicabilidade de causa interruptiva aplca-se
em relao s demais causas de interrupo (incisos l a IV)
3.6. Causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva
As chamadas causas suspensivas da prescrio suspendem 0
curso do prazo prescricional. Cessado o motivo da suspenso, 0
prazo prescricional retoma o seu curso, computando-se 0 perodo
anterior.
Nos termos do art. 116 do Cdigo Penal, suspende a prescrio:
319

Marcelo Andr de Azevedo

I - enquanto nao resolvida, em outro processo, questo de que


dependa o reconhecimento da existncia do crim e (art. 116, caput,
!): trata-se de questo prejud icial conforme arts. 92 e 93 do CPP.
Exemplo: o processo penal que apura o crime de bigamia ficar sus
penso enquanto houver discusso no juzo cvel sobre a validade
do primeiro casamento.
II - enquanto 0 agente cum pre pena no estrangeiro ( a r t 116, ca
put, II): a justificativa dessa causa a impossibilidade de extradio
do agente.
Alm das duas causas descritas no Cdigo Penal 0 ordenamen
to jurdico traz outras causas, a saber: CF, art. 53, 5; CPP, art. 366
(nesse caso, conforme Smuia 415 do STj, 0 perodo de suspenso do
prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada) CPP,
art. 368; Lei n 9.099/95, art. 89, 6; Lei n 10.684/2003, art. 9, i;
Lei n 11.941/2009, art. 68, pargrafo nico; Lei n 8.884/94/ art. 35-C.
3.7. Prescrio do crime pressuposto
Nos termos do art. 108 do CP, a extino da punibilidade de
crime que pressuposto, elemento constitutivo ou circunstncia
agravante de outro crime no se estende a ele. Nos crimes cone
xos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto
aos outros, a agravao da pena resultante da conexo.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre 0 tema foi considerado correto o seguinte item no concurso para
Analista da rea judiciria/TRE-SE/2007/FCC: "A" pratica crime de /urto de
uma bicicleta e vende-a para "B". Ambos so processados nos mesmos
autos. No curso do processo verfca-se a prescrio da ao penal em
relao a A", que menor de 22 anos, extinguindo-se a punibilidade do
furto. Essa extino de punibilidade alcana, tambm, 0 crime de receptao, /avorecendo "B"? (...) No, porque a extino da punibilidade de
crime que pressuposto de outro no se estende a este.
4. PRESCRIO SUPERVENIENTE (ESPCIE DE PPP)
Segundo 0 art. 110, 1, do Cdigo Penal (redao dada pela Lei
n 12.234/10), a prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu

320

Da prescrio

recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma


hiptese, ter por termo iniciai data anterior da denncia ou queixa.
Esse dispositivo regula a possibilidade da prescrio superve
niente e da prescrio retroativa.
Como visto, o prazo prescricionai varia de acordo com a pena.
Antes da fixao da pena (pena concreta), evada em considerao
a pena mxima prevista para o crime, uma vez.que essa pena mxi
ma pode ser aplicada. Entretanto, aps a fixao da pena concreta, e
ocorrendo o trnsito em julgado para a acusao ou o improvimento
do seu recurso, no ser mais possvel a alterao da pena para
quantidade superior (proibio da re/ormatio in pejus), e, por conse
qncia, do prazo prescricionai, surgindo, ento, a possibilidade da
ocorrncia da prescrio retroativa ou da superveniente.
A prescrio superveniente uma espcie de prescrio da
pretenso punitiva que ocorre entre a publicao da sentena condenatra recorrvel e o trnsito em julgado da sentena. Tambm
denominada de prescrio intercorrente ou subsequente.
Regula-se pela pena concreta (aplicada na sentena) e desde
que no haja a possibilidade de sua alterao a ponto de aumen
tar o prazo prescricional. Desse modo, pressupe o trnsito em jul
gado para a acusao ou o improvimento do seu recurso, uma vez
que nessas hipteses no ser possvel a alterao da pena para
quantidade superior, e, por conseqncia, do prazo prescricional.
Possui como marco inicial a publicao da sentena condenat
ria (mas desde que haja o trnsito em julgado para a acusao ou
que seja improvido o seu recurso) e como marco fmal o trnsito
em julgado para ambas as partes, que pode se dar em qualquer
instncia superior.
t

r
t
Incio do prazo
(art. m )

Causa interruptiva
(art. 117, I)
Recebimento
da denncia/queixa

Causa interruptiva
(art. 117, IV)
Publicao da se n
tena condenatria
recorrvel

Fim do prazo
(tj ambas as partes)

321

Marcelo Andr de Azevedo

trnsito em julgado para a acusaao ou que seja im provido o seu


recurso.
Termo iniciai

publicao da sentena condenatria recorrvel.

^ .
Ocorrencia

dem ora da intimao do ru da sentena ou dem ora do julgamento de eventual recurso.

Exemplo: ABAS, no ano 2000, praticou o crime de furto simples


(CP, art. 155, caput). 0 juiz recebeu a denncia no ano de 2001
e foi publicada no mesmo ano a sentena penal condenatria
recorrvel. Foi fixada a pena de recluso de 1 ano e 6 meses. A
acusao no apresentou recurso. A defesa interps o recurso de
apelao requerendo a reforma da sentena com a absolvio.
Como no houve recurso da acusao, a pena fixada no pode
ser aumentada pelo Tribunal (proibio da reformatio in pejus). Se
transcorrido mais de 4 anos da publicao da sentena sem que
haja 0 julgamento pelo Tribunal de justia, ocorrer a prescrio
superveniente, considerando que para uma pena de 1 ano e 06
meses o prazo prescricional ser de 4 anos.
5. PRESCRIO RETROATIVA (ESPCIE DE PPP)
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regu
la-se pela pena aplicada. Da publicao da sentena condenatria
para frente pode ocorrer a prescrio superveniente, ao passo que
da publicao da sentena condenatria para trs pode ocorrer a
prescrio retroativa.
No caso da prescrio retroativa, no poder, em nenhuma hi
ptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa
(nova redao do art. 110, 1, do CP).
Assim, a prescrio retroativa tambm uma espcie de p re s
crio da pretenso punitiva, s que ocorre entre a publicao
da sentena condenatria recorrvel e a data do recebimento da
denncia.

322

Da prescrio

Incio do prazo
(art. m )

Causa interruptiva

(art. 117, i)
Recebimento
da denncia/queixa

Causa interruptiva
(art. 117, IV)
Publicao da se n
tena condenatria
recorrvel

Fjm do prazo
( j j ambas as partes)

Pressuposto: trnsito em julgado para a acusao ou que seja im provido 0 seu


recurso.
Termo iniciai: contagem para trs, a partir da publicao da sentena condena
tria recorrvel.
Perodos em que ocorrer 0 prescrio: entre a publicao da sentena conde
natria recorrvel e o recebimento da denncia ou queixa. Obs.: se o crime for
da competncia do Tribunal do Jri, deve-se observar as causas interruptivas
especficas (pronncia e deciso confirmatria da pronncia).

Exempio: ABAS, no ano de 2000, praticou 0 crime de furto simples


(CR, art. 155, caput). 0 juiz recebeu a denncia em 2003. 0 processo
seguiu 0 trmite legal. Em 2008 foi publicada sentena penal con
denatria recorrvel. Foi fixada a pena de recluso de 1 ano e 6
meses. A acusao no apresentou recurso, de sorte que a pena
no pode ser aumentada em caso de recurso exclusivo da defesa
(proibio da reformatlo in pejus).
Verificando-se que a prescrio, com base na pena aplicada,
ser de 4 anos, ocorreu a prescrio retroativa, uma vez que entre
a publicao da sentena condenatria recorrvel (2008) e o recebi
mento da denncia (2003) transcorreu um prazo superior a 4 anos.
A Lei n 12.234/10 alterou a redao do art. 110, 1, do CP,
excluindo a possibilidade da prescrio retroativa em perodo an
terior ao recebimento da denncia. Vejamos o seguinte exemplo:
Exemplo: ABAS, no ano 2000, praticou 0 crime de furto simples
(CP, art. 155, caput). 0 juiz recebeu a denncia em 2005 (5 anos de
pois da consumao do crime). 0 processo seguiu o trmite legal.
Em 2007 foi publicada sentena penal condenatria recorrvel (2
anos depois do recebimento da denncia). Foi fixada a pena de

Marcelo Andr de Azevedo

recluso de i ano e 6 meses. A acusao no apresentou recurso.


No caso, pela redao anterior do art. 110, 1e 2, teria ocorrido
a prescrio retroativa entre a data do recebimento da denn
cia (2005) e a consumao do crime (2000), considerando 0 prazo
prescricional de 4 anos, em virtude da pena de 1 ano e 6 meses.

Incio do prazo

Causa interruptiva
(art. 117, D
Recebimento
da denncia/queixa

(art. 111)

Causa interruptiva
(art. 117, IV)
Publicao da sen
tena condenatria
recorrvel

Fim do prazo
(Tj ambas as partes)

Obs.: Como a Lei n 12.234/10 se trata de lei penal mais severa,


no se aplica aos fatos praticados antes de sua vigncia.
6. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA (PPE)
Art. no. A prescrio depois de transitar em julgado a senten
a condenatria regula-se pela pena aplicada e verifca-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
tero, se o condenado reincidente.
6.1. Introduo
Como dito anteriormente, a prescrio da pretenso executria
ocorre depois de transitar em julgado sentena condenatria para
a acusao e defesa (art. 110, caput). Regula-se pela pena ap/icada
e de acordo com os prazos fixados no art. 109, os quais se aumen
tam de um tero, se 0 condenado reincidente.
Assim, a partir da sentena penal transitada em julgado para
ambas as partes, inicia-se 0 direito de o Estado executar a pena
aplicada, ou seja, o direito de punir transforma-se no direito de
executar. Enquanto 0 Estado no cumpre seu poder-dever de exe
cutar a pena, estar correndo o prazo prescricional.
A prescrio da pretenso executria no afeta o ttulo executivo
formado com o trnsito em julgado, de sorte que exclui apenas
0 efeito principal da sentena condenatria, qual seja, a sano
324

Da prescrio

penal, permanecendo, assim, os efeitos secundrios de natureza


penal e extrapenal.
6.2. incio do prazo da prescrio da pretenso execuria (art.
112)
2a situao: do dia em que transita em julgado a sentena con
dena trla para a acusao:
Transitada em julgado a sentena condenatria para ambas as
partes, compete ao Estado executar a pena aplicada. Esse prazo
correr at que se inicie 0 cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V). Pressupe 0 trnsito em julgado para ambas as
partes. Apenas para efeito de contagem do termo inicial que se
considera o trnsito em julgado para a acusao.
Exemplo: data da sentena condenatria transitada em julgado
para a acusao: 10/01/2006; data da sentena condenatria tran
sitada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 6 anos.
No caso, o prazo prescricional inicia-se no dia em que transita
em julgado a sentena condenatria, para a acusao (CP, art. 1 12 , 1),
ou seja, no dia 10/01/2006, e ser interrompido quando o condena
do iniciar 0 cumprimento da pena (causa interruptiva.* CP, art. 117, V).
Considerando que a pena de 6 anos prescreve no prazo de 12 anos
(CP, art. 109, III), ocorrer a prescrio da pretenso executria s
24 horas do dia 09/01/2018, desde que tambm no ocorra a inter
rupo da prescrio pela reincidncia (CP, art. 117, VI).
2 situao: do dia em que transita em julgado a deciso que
revoga a suspenso condicional da pena (sursis):
Revogado o sursis, compete ao Estado executar a pena anterior
mente suspensa. Esse prazo correr at que se inicie 0 cumprimento
da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V).
Exemplo: data da sentena condenatria transitada em julgado
para a acusao: 10/01/2006; data da sentena condenatria transi
tada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 1 ano e 6
meses; incio do sursis: 05/01/2007; motivo da revogao do sursis:
descumprimento das condies. Data: 15/08/2007; data do trnsito
em julgado da deciso que revoga 0 sursis: 25/10/2007.
325

Marcelo Andr de Azevedo

No caso, o prazo prescricional inicia-se no clia 25/10/2007 e ser


interrom pido quando 0 condenado iniciar 0 cumprimento da pena
(causa interruptiva: CP, art. 117, V). Considerando que a pena de
1 ano e 06 meses prescreve no prazo de 4 anos (CP, art. 109, V),
ocorrer a prescrio da pretenso executria s 24 horas do dia
24.10.2011, desde que tambm no ocorra a interrupo da prescri
o pela reincidncia (CP, art. 117, VI).
3a situao: no dia em que transita em julgado a deciso que
revoga o livramento condicional:
Revogado o livramento condicional, compete ao Estado dar con
tinuidade execuo da pena privativa de liberdade que no esta
va sendo cumprida em razo da concesso do benefcio (livram en
to condicional)- 0 prazo prescricional correr at que se continue 0
cumprimento da pena restante (causa interruptiva: CP, art. 117, V).
Nesse caso, da mesma forma que ocorre com a fuga, a prescrio
regulada pelo tempo restante da pena (CP, art. 113). Ressalte-se
que dever ser observado o art. 88 do CP para o clculo do tempo
restante da pena.
Exemplo: data da sentena condenatria transitada em julga
do para a acusao: 10/01/2006; data da sentena condenatria
transitada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 6
anos; incio do cumprimento da pena: 15/02/2007; incio do livra
mento condiciona!: 16/02/2009 (aps o cumprimento de mais de
2 anos de pena); motivo da revogao do livramento condicional:
descumprimento de obrigao constante da sentena (CP, art. 87);
data do trnsito em julgado da deciso que revoga o livramento
condicional: 25/10/2009.
0 prazo prescricional inicia-se no dia 25/10/2009 e ser inter
rompido quando 0 condenado continuar 0 cumprimento da pena
(causa interruptiva: CP, art. 117, V). Nesse caso de revogao no
se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado
(CP, art. 88 e LEP, art. 142). Assim, considerando a pena de 6 anos,
a qual prescreve em 12 anos (CP, art. 109 , 111), ocorrer a prescrio
da pretenso executria s 24 horas do dia 24/10/2021, desde que
tambm no ocorra a interrupo da prescrio pela reincidncia
(CP, art. 117, VI).

326

Da prescrio

4a situao: no da em que se interrom pe a execuo, salvo


quando o tem po da interrupo deva com putar-se na pena:
Na hiptese de fuga do condenado, inicia-se o prazo prescricionai, que ser interrompido pela continuao do cumprimento da
pena ou se houver a reincidncia (CP, art. 117, V e VI).
Ouando o tempo da interrupo da execuo deva ser compu
tado na pena no se fala em termo inicial. Ex.: a supervenina de
doena mental interrompe a pena, uma vez que 0 condenado in
ternado em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Porm,
esse perodo de internao computado na pena (CP, arts. 41 e 42
e LEP, art. 183).
6.3. Causas interruptivas da prescrio da pretenso executria
Nos termos do art. 117 do Cdigo Penal, ocorrer a interrupo
da prescrio da pretenso executria:
a) pelo incio do cumprimento da pena: transitada em julgado a
sentena condenatria para ambas as partes, compete ao Estado
executar a pena aplicada. Assim, enquanto o condenado no iniciar
0 cumprimento da pena (causa interruptiva), estar transcorrendo
o prazo prescricional. Deve ser observado que, diversamente do
que ocorre nas causas de interrupo da prescrio da pretenso
punitiva, essa causa de interrupo no tem 0 efeito de reiniciar,
imediatamente, a contagem do prazo prescricional. Isto porque,
iniciando 0 cumprimento da pena, no h de se falar em inrcia do
Estado e, assim, em curso do prazo prescricional.
b) pela continuao do cumprimento da pena: como j explica
do, revogado 0 livramento condicional ou havendo a fuga do con
denado compete ao Estado dar continuidade execuo da pena
privativa de liberdade.
A prescrio ser regulada pelo tempo restante da pena (CP,
art. 113). Ressalte-se que dever ser observado o art. 88 do CP
para o clculo do tempo restante da pena.
0 prazo prescricional correr at que se continue 0 cumprimento
da pena restante. Assim, a continuao do cumprimento da pena se
trata de uma "causa interruptiva".
327

Marcelo Andr de Azevedo

Da mesma forma que na causa anterior, no haver o reinicio


imediato da contagem do prazo prescricional.
c)
pela reincidncia: ao contrrio das duas hipteses acima,
aqui realmente se trata de uma causa interruptiva, vale dizer, ocor
re o reinicio do curso do prazo prescricional. Existe divergncia em
relao ao momento da reincidncia. Veja-se:
io posicionamento: a interrupo ocorre na data da prtica do
novo crime, independentemente de sentena condenatria com
trnsito em julgado. Nesse sentido: STj: HC 80.546/SP, Quinta Turma,
julgado em 06/09/2007; STF: RHC 61245, Segunda Turma, julgado em
30/09/1983.
2 posicionamento: a interrupo ocorre na data da prtica do
novo crime, mas para se reconhecer a causa interruptiva deve-se
aguardar 0 trnsito em julgado da sentena condenatria. Trata-se
da melhor posio, uma vez que observa o princpio da presuno
da inocncia.
3 posicionamento: a interrupo se d na data do trnsito em
julgado da sentena condenatria do novo crime.
6.4. Causa suspensiva da prescrio da pretenso executria
Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a pres
crio no corre durante o tempo em que o condenado est preso
por outro motivo (art. 116, pargrafo nico, do CP). Deve ser ob
servado que enquanto o condenado cumpre o sursis no estar
correndo o prazo prescricional. Nesse sentido: "Embora o Cdigo
Penal no considere, de forma explcita, a suspenso condicional
(sursis) como causa impeditiva da prescrio, esse efeito deflui da
lgica do sistema vigente (STF: HC 91562/PR. Reiator(a): Min. JOA
QUIM BARBOSA, 2a Turma, Julgamento: 09/10/2007).
7. REDUO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS
Art. 115. So reduzidos de metade os prazos de prescrio
quando 0 criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21
(vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (se
tenta) anos.
Esse dispositivo aplica-se a todas as espcies de prescrio (da
pretenso punitiva e da pretenso executria).
328

Da prescrio

A primeira hiptese se refere ao maior de 18 anos e menor 21


anos ao tempo do crime.
Sobre 0 tempo do crime, segundo art. 4 do CP, "considera-se
praticado 0 crime no momento da ao ou omisso, ainda que ou
tro seja 0 momento do resultado" (teoria da atividade).
Exemplo: 0 agente (20 anos e 11 meses) efetua disparos de arma
de fogo visando matar a vtima que vem a faiecer dois meses de
pois da conduta (disparo de arma de fogo). No momento da morte
(resultado) 0 agente j contava com 21 anos e 1 ms. Nesse caso, 0
prazo prescricional ser reduzido de metade, tendo em vista que
contava, ao tempo do crime (momento da conduta), com menos
de 21 anos.
No deve ser confundido com o termo inicial do prazo da pres
crio da pretenso punitiva, que ocorre, em regra, com a consu
mao (CP, art. 111, I).
Apesar de o novo Cdigo Civil ter alterado a maioridade civil, a
regra do Cdigo Penal permanece inalterada.
No que tange ao maior de 70 anos, discute-se se 0 marco para
reduo da prescrio deve ser o pronunciamento de i grau ou 0
ltimo provimento judicial:
posio: deve ser conferido um sentido mais amplo expres
so "na data da sentena", de sorte que se deve entender como
sendo o ltimo pronunciamento judicial, ou seja, aquele que tornou
o ttulo executivo penai condenatrio imutvel na via do recurso.
Nesse sentido: STF: HC 89969/Rj, 2a Turma, rei. Min. Marco Aurlio,
26.6.2007 (Info 473); STj: HC 124.375-PR, Rei. Min. Og Fernandes, jul
gado em 23/6/2009.
2 posio: em regra, deve-se reduzir se 0 condenado tiver 70
anos na data da sentena e no do acrdo confrmatrio. Segundo
0 STF, "a prolao de acrdo somente deve ser reputada como
marco temporal para a reduo da prescrio quando: a) tiver
0 agente sido julgado diretamente por um colegiado; b) houver
reforma da sentena absolutria em julgamento de recurso para
condenar o ru e c) ocorrer a substituio do decreto condenatrio

329

Marcelo Andr de Azevedo

em sede de recurso no qual reformada parciaimente a sentena.


Assim, no seria possvel a aplicao do referido art. 115 do CP s
hipteses em que se confirma a condenao em sede de recurso,
como ocorrera no caso". No mesmo sentido: STF: HC 96.968-RS, Pri
meira Turma, julgado em 01/12/2009; STj: REsp 650.363-SC, 6a Turma,
julgado em 23/2/2010.
0 Estatuto do Idoso no alterou a idade referida no art. 115 do
Cdigo Penal para igual ou superior a 60 anos (STF-HC 89969/Rj).

8. PRESCRIO DA MEDIDA DE SEGURANA E DA MEDIDA SCIOEDUCATIVA


0 inimputvei (art. 26, caput) isento de pena e no de san
o penal. Assim, a prescrio no se refere somente pena, mas
tambm medida de segurana, que uma espcie de sano
penal (nesse sentido: STF- RHC 86888, Primeira Turma, julgado em
08/11/2005).
No caso de inimputabilidade (art. 26, caput) a sentena absolutria (chamada de absolutria im prpria), de sorte que a pres
crio ser regulada somente pela pena mxima abstrata (nesse
sentido: STJ- HC 200600699390/SP, 5a T., Rei. Min. Gilson Dipp, DjU
16.10.2006). Pode ocorrer a prescrio da pretenso punitiva ou a
prescrio da pretenso executria.
Da mesma forma, possvel a prescrio das medidas scioeducativas aplicadas aos adolescentes (nesse sentido: STj- Smula
338 - "A prescrio penal aplicvel nas medidas sdo-educativas"), inclusive aplica-se aos adolescentes a norma do art. 115 do
CP, que dispe sobre a reduo de metade do prazo prescricional
(nesse sentido: STF: HC 96.520, Rei. Min. Crmen Lcia, julgamento
em 24/03/09, i a Turma).
9. PRESCRIO ANTECIPADA
Tambm denominada de prescrio projetada, em perspecti
va, hipottica ou com pena v irtu a l Trata-se de uma anlise so
bre 0 futuro. verificada qual seria a possvel pena concreta a
ser aplicada no caso de condenao, de acordo com as circuns
tncias apresentadas. Se for antevista uma pena que certamente

330

Da prescrio

ievaria prescrio, conclui-se que se torna intil toda a atividade


jurisdicional.
Exemplo: ABAS, no ano de 2000, praticou 0 crime de leso corpo
ral leve (pena mxima de 1 ano). Em 2001 o juiz recebeu a denncia
(causa interruptiva da prescrio). Transcorrido o prazo de 3 anos
e 06 meses, a instruo no foi encerrada. Como a pena mxima
1 ano, o prazo prescricional seria de 4 anos (CP, art. 109, V), de
sorte que ainda no teria transcorrido 0 prazo prescricional. En
tretanto, em certos casos, considerando as circunstncias do crime
e as relacionadas ao agente, prev-se que, mesma havendo uma
futura condenao, a pena no seria fixada no mximo (1 ano).
Assim, mesmo se fixada a pena em 11 meses e 20 dias, 0 prazo
prescricional passaria a ser de 3 anos (nova redao do art. 109, VI,
do CP), de tal forma que ocorreria a prescrio retroativa (entre a
data da publicao da sentena condenatria e o recebimento da
denncia). Assim, poderia ser declarada a extino da punibiidade
mesmo sem encerrar a instruo.
A prescrio antecipada no prevista em lei, mas vem sendo
adotada por alguns Tribunais, embora 0 STF e STj posicionem-se
pela sua inaplicabilidade ante a falta de dispositivo legal. 0 STj
editou Smula nesse sentido: " inadmissvel a extino da punibilidade peia prescrio da pretenso punitiva com fundamento
em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do
processo penal" (Smula 438).

331