EL INTERS PBLICO Y EL ASESORAMIENTO JURDICO A LA

ADMINISTRACIN ACTIVA
(ESTEBAN J. ROSA ALVES)1

El inters pblico y el Derecho Administrativo

El inters pblico es el elemento teleolgico del Derecho Administrativo, pues si ste

es el Derecho comn de la Administracin, su razn de ser es organizar y disciplinar la
actividad de la Administracin para que se logren y satisfagan las necesidades de inters
pblico.
El inters pblico, como principio o como estndar jurdico, es una creacin del
derecho administrativo francs, formulada conceptualmente en el siglo XVIII.

En ese

contexto histrico e ideolgico, el concepto del inters pblico puede considerarse como el
sustituto de la nocin de bien comn, molesta y, por lo tanto, desechable, para el discurso
secularista del Derecho Administrativo, por estar comprometida con fuertes connotaciones
morales y religiosas.
Las primeras formulaciones jurisprudenciales del concepto nos muestran un Consejo
de Estado algo oscilante, confrontado entre dos dimensiones del inters pblico: una que lo
concibe como un inters general que representa la agregacin o suma de los intereses
particulares; otra que lo relaciona con la misin o los fines encomendados al Estado, fines
que deben imponerse a los intereses de los individuos y que representan la expresin de la
voluntad general.
Es esa ltima idea, la del inters pblico como un inters que est ms all de la
voluntad de los particulares y que corresponde al patrimonio teleolgico del Estado, la que
finalmente se impuso.
Puede afirmarse, entonces, que el inters pblico, como nocin jurdica, es el resultado
de una intervencin del Derecho Administrativo que contrabande la idea del bien comn
desde el mbito religioso y moral y la implant en el discurso jurdico.
1

Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa.

Las funciones del inters pblico como principio del Derecho Administrativo

En ese discurso del Derecho Administrativo, el inters pblico cumpli y cumple una
funcin semntica, pues las instituciones del Derecho Administrativo se explican, inmediata o
mediatamente, por referencias al principio del inters pblico. Inclusive, las competencias de
los tres rganos del gobierno pueden explicarse a partir de la tarea especfica que cada uno de
ellos debe realizar con relacin al inters pblico: el Legislador, lo define; la Administracin
lo aplica a cada caso concreto sin perjuicio de complementar la definicin legal mediante el
ejercicio de la potestad reglamentaria;

y la magistratura judicial analiza la correcta

aplicacin o no de la norma de acuerdo con el inters pblico.

Al sealarse esta funcin semntica del inters pblico en el discurso del Derecho
Administrativo, corresponde recordar el aporte de Hctor Jorge Escola, quien en su libro El
inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo encar una exhaustiva
revisin de las principales instituciones del Derecho Administrativo (administracin pblica,
organizacin administrativa, funcin pblica, servicios pblicos, acto administrativo,
contratos administrativos, actividad de fomento y coaccin, el dominio pblico y las
limitaciones a la propiedad privada, la responsabilidad del Estado, el principio de legalidad) y
concluy que todas ellas integran un sistema cuyo fundamento es el inters pblico. Seal
Escola que el verdadero fundamento del derecho administrativo es el inters pblico, que
ste es el que da sentido y comprensin a todas sus instituciones, y el que justifica y explica la
singularidad de sus principios y de sus instituciones. La importancia de esta conclusin
radica en la circunstancia de que ella permite asignar al derecho administrativo un alcance y
una orientacin que no siempre se le haba querido reconocer.2
El inters pblico, asimismo, cumple una funcin dentica, pues impone un
condicionante tico para la actuacin administrativa porque instala unos valores contrarios al
poder absoluto y a la arbitrariedad. Es en este sentido que Marta Franch I Saguer, profesora
de Derecho Administrativo de la Universidad Autnoma de Barcelona, en un trabajo
2

ESCOLA, Hctor Jorge, El inters pblico, pg. 261, Depalma, Buenos Aires, 1989.

denominado El inters pblico: la tica pblica del Derecho Administrativo, comenta que
una actuacin administrativa tica consiste en un conjunto de normas internas y externas de
organizacin y actuacin para conseguir unos objetivos de naturaleza tica. El derecho
administrativo nace para establecer normativamente una tica pblica. Es en este sentido
donde, tanto el Derecho Administrativo en s mismo como los principios del derecho
administrativo, muchos de ellos constitucionalizados, responden a la tica pblica.3
Finalmente, el inters pblico constituye un presupuesto hermenutico: aporta la
atmsfera interpretativa dentro de la cual deben analizarse las situaciones y relaciones
jurdicas regidas por normas y principios del derecho Administrativo. Comadira deca, en
efecto, que el inters pblico debe ser el criterio o estndar de interpretacin bsico de toda
relacin jurdico-administrativa.4

El inters pblico en el asesoramiento jurdico a la Administracin activa

Estas aclaraciones acerca de las funciones que cumple el inters pblico como criterio
semntico, dentico y hermenutico del Derecho Administrativo, permiten redefinir el papel
institucional de la organizacin consultiva de carcter jurdico como una funcin destinada a
actuar y explicitar esos tres aspectos del inters pblico en el marco de los procedimientos de
formacin de la voluntad administrativa en los que toma intervencin.
En tal sentido, hacer un breve recorrido por algunos dictmenes emanados de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, nos permitir encontrarnos con material emprico en el
que se pone de manifiesto esa funcin institucional consustanciada con el inters pblico
a la que acabo de referirme.
As:
a) En un reciente dictamen, de fecha 7 de abril de 2008 (y recordando la doctrina de
Dictmenes 188:1), la Procuracin, en un caso donde resultaba opinable si uno de los cuatro
oferentes reuna o no la totalidad de las condiciones para ser admitido y, as, participar de la

3
4

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1632/21.pdf
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, pg. 239, La Ley, Buenos Aires, 2002.

segunda etapa de una licitacin pblica, dijo que resolver la cuestin en contra del principio
de concurrencia afectara el inters pblico, perjudicando el inters del propio Estado,
antes que el del oferente que se pretende excluir de modo previo a la segunda etapa de la
licitacin.
b) En un caso donde se planteaba la legitimidad de una multa impuesta a un contratista
por no haber hecho entrega del suministro en el tiempo y lugar acordados en el pliego, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin seal que ...la imposibilidad de disponer, en tiempo y
lugar oportunos, de las cosas comprometidas para la Administracin constituye una lesin al
inters pblico que determina la procedencia de las sanciones, sin que pueda vlidamente la
contratista

invocar

hipotticas

circunstancias

sobrevivientes

que

impidieran

momentneamente a la Administracin dar a lo adquirido la utilidad prevista.

Constituye una caracterstica fundamental del contrato de suministro la estricta obligacin
de entrega de las cosas pactadas en el tiempo y lugar convenidos, por requerirlo as el inters
pblico, sin que eventuales circunstancias sobrevivientes que impidan a la Administracin
utilizar lo adquirido -que tambin pueden originarse en las demoras del contratista- permitan
a ste invocarlas para eximirse de sanciones.5
c) En un caso donde se estudiaba la posibilidad de disponer la caducidad de los
beneficios acordados a una empresa en virtud de un rgimen de promocin, al haber dicha
empresa incumplido sus obligaciones para abaratar los costos, el Organismo Asesor seal
que ...el deseo de reducir costos, por vlido que pueda ser en la gestin empresarial, no
constituye causa vlida para un cambio de la naturaleza y magnitud de los realizados por xx,
particularmente cuando tales cambios tienen como consecuencia perjudicar el logro de los
objetivos fijados por el rgimen, trayendo adems serios perjuicios al bien comn, a travs
del dao al medio ambiente. En materia de fomento la ltima ratio de la accin estatal est
dada por la satisfaccin del inters comn; la hermenutica de la normativa de estmulo debe
regirse tambin por ese mismo principio, priorizando ante todo la satisfaccin del inters
pblico por sobre la del privado; por ms atendible que resulte este ltimo, no puede
justificar por s solo la adopcin de medidas que estn principalmente enderezadas a

Dictmenes 262:568.

favorecer el bien comn. 6

d) En un expediente donde se analiz la legitimidad de una declaracin de caducidad
del procedimiento administrativo, por haber omitido la empresa interesada en obtener una
licencia del COMFER presentar cierta documentacin que le era requerida en ese trmite, el
Alto rgano asesor indic que Corresponde rechazar el recurso de alzada deducido contra
una empresa contra la resolucin del Comit Federal de Radiodifusin, que declar de oficio
la caducidad del procedimiento, por incumplimiento de una solicitud efectuada por el rgano
de aplicacin de la materia, pues dicho comit hizo uso de la atribucin legal que establece el
artculo 1, inciso e), apartado 9 de la Ley N 19.549 que establece que la Administracin no
podr declarar de oficio la caducidad de los procedimientos ni archivar expedientes en los
cuales est comprometido el inters pblico -como sera el rgimen de los servicios de
radiodifusin-, exceptuando de la caducidad los trmites relativos a previsin social y los que
la Administracin considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o por
estar comprometido el inters pblico, considerando que no corresponda hacer lugar a la
excepcin que la norma consagra. Ello, por cuanto el artculo mencionado no excluye ipso
iure, del instituto de la caducidad, las cuestiones en las que se encuentre comprometido el
inters pblico, sino que otorga a la Administracin la facultad de exceptuarlas cuando as lo
crea meritorio.7
e) En un caso originado con una consulta del Administrador Federal de Ingresos
Pblicos acerca de si los letrados de esa entidad no se hallaran eximidos de pagar un
estampillado profesional que les era requerido por un juzgado local ello con fundamento en
la exencin prevista por el artculo 3 del Decreto N 1204/01 en materia de bonos, derechos
fijos u otros gravmenes de carcter similar, la Procuracin dijo que ...la Constitucin
Nacional no consagra derechos absolutos, insusceptibles de razonable reglamentacin. Los
derechos constitucionales no se afectan por la imposicin de condiciones a su ejercicio que
guardan adecuada proporcin con la necesidad de salvaguardar el inters pblico
comprometido. El poder poltico est facultado para restringir el ejercicio de los derechos
6

Dictmenes 261:121.

Dictmenes 251-828.

establecidos en la Constitucin Nacional a fin de preservar otros bienes tambin ponderados

en ella, atribucin que constituya la esencia misma de las facultades propias del Poder
Legislativo. Esa afirmacin se refiere, no slo a los bienes que la Constitucin Nacional
protege por involucrar al inters pblico nacional, sino tambin a aquellos otros bienes de
inters pblico local que la Carta Magna pone bajo su amparo y resguardo, como es el caso
de los organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales que el
prrafo segundo del artculo 125 del texto constitucional reconoce que las provincias
conservan. 8
f) En un caso en el que se discuta si terrenos ubicados en un puerto cuyo dominio se
transfera a una provincia, y afectados al servicio ferroviario sujeto a jurisdiccin federal,
podan ser objeto del ejercicio de atribuciones de inspeccin por parte de la autoridad local, la
procuracin seal que es el inters pblico implicado en la utilidad nacional perseguida con
esos terrenos el que poda limitar las atribuciones locales si su ejercicio resultaba
incompatible con la satisfaccin de la utilidad nacional. Con fundamento en la tesis finalista
consagrada en el artculo 75, inciso 30, de la Constitucin Nacional, afirm que caba la
jurisdiccin provincial en esos mbitos, en tanto su ejercicio no interfiriera en la satisfaccin
del propsito de inters pblico que requiere el concepto de establecimiento de utilidad
nacional.9
g) En un caso en el que se analizaba la entidad del vicio de que adoleca un Acta
suscripta entre Mercova S.A. y la Comisin Mixta Argentino Brasilera -COMAB- como
resultado de las negociaciones realizadas durante la suspensin del procedimiento que se
inici ante el Tribunal Arbitral Internacional por iniciativa de la citada empresa, el Alto
Organismo Asesor tuvo oportunidad de expresar que El derecho administrativo no recepta
de un modo automtico el sistema de nulidades civilista, sino que le imprime su impronta
publicista, particularmente perfilada por la concrecin del bien comn o inters pblico,
como causa final del Estado, esto es, con arreglo a las discriminaciones impuestas por la
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de la disciplina administrativa (conf.
8
9

Dictmenes 251:17.

Dictmenes 249:528

Fallos 190:98). 10
h) En un caso donde se haba privado al recurrente de tener la vista de las actuaciones
porque en ellas, un memorando (y uno una disposicin que cumpliera los requisitos
previstos en el artculo 38 del RPA) dispona que deba conferirse a las mismas carcter
secreto, la Procuracin dijo: El instituto procedimental de la vista, como proyeccin del
derecho de defensa de rango constitucional, integra el derecho al debido proceso legal
adjetivo de quien es o puede llegar a ser parte en el marco de un procedimiento
administrativo y resulta reglado por el artculo 38 de la reglamentacin de la Ley N 19.549
(conf. Dict. 245:84). El instituto de la vista propende a garantizar al particular administrado
el derecho al debido proceso legal adjetivo, desde el punto de vista garantstico, y el control
preventivo de legalidad que asegura el fin de inters pblico que persigue como objetivo
inmediato y directo la actividad administrativa, desde el punto de vista del rgimen
exorbitante o de la justicia legal (conf. Dict. 245:84).11
i) En un caso donde fue consultada por un organismo sobre si era legalmente viable
modificar el monto de una multa previamente aplicada, disminuyndolo a favor del
administrado, la Procuracin sostuvo que La atribucin de la Administracin Pblica de
rever sus decisiones reposa en su poder y a la vez en su deber de armonizarlas con las
actuales exigencias del inters pblico, sin que se requiera ley o norma expresa que autorice
tal tipo de revocacin pues se trata de un poder nsito en el fin esencial del Estado (conf.
Dict. 199:418; 201:90).12
j) En un caso donde el Ministerio de Trabajo propiciaba el dictado de un decreto para
revocar por razones de ilegitimidad una resolucin que haba sido dictada por el anterior
ministro, el rgano Asesor dictamin que Constituye un deber de la Administracin el velar
por la juridicidad de sus actos, procurando restablecerla cuando hubiera sido violada. En
esos casos, se encuentra comprometido el inters pblico, precisamente, en el
restablecimiento inmediato de la juridicidad de los actos. Dicha obligacin resulta extensible,
claro est, a los funcionarios pblicos que acten en el marco de sus competencias.13
10

Dictmenes 248:475.
Dictmenes 246:461.
12
Dictmenes 246:443.
13
Dictmenes 245:501.
11

k) Consultada por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos acerca de los

alcances del secreto fiscal, la Procuracin afirm que El instituto del secreto fiscal debe ser
rectamente intelegido desde el rgimen exorbitante que constituye el derecho comn de la
Administracin. Las prerrogativas estatales encuentran fundamento en el derecho
constitucional del poder, el inters pblico perseguido por la norma del secreto fiscal es
claramente la efectiva recaudacin de la renta pblica que se vera perjudicada si no
existiera reserva por parte del rgano recaudador respecto de la informacin confidencial
que brinda (conf. Fallos 249:613, 212:229). El sentido de la previsin legal del secreto fiscal
es llevar tranquilidad al nimo del contribuyente, con la ineludible consecuencia de que
cualquier manifestacin que formule ante la autoridad fiscalizadora y recaudadora ser
secreta. Se trata de la seguridad jurdica como medio decisivo establecido por el legislador
para facilitar la adecuada percepcin de la renta pblica (conf. Fallos 248:627; 249:613;
250:530; 295:812).14
l) En un supuesto en el que un funcionario haba sido obligado por una medida
cautelar a reponer a agentes cesanteados en su cargo y arbitrar otras medidas ms que el juez
le impona, las que estaban fuera del alcance de su competencia, la Procuracin entendi que
no exista el deber jurdico de cumplimentacin al advertir que El cumplimiento de las
restantes mandas exceden su competencia, respecto de las que s le cabe cumplir con los
trmites necesarios a los efectos de que las autoridades competentes den efectivo
cumplimiento a lo dispuesto en sede judicial. La competencia es el complejo de funciones
atribuido a un rgano administrativo; es la medida de la potestad atribuida a cada rgano;
dicho de otro modo, el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que corresponden a un
determinado rgano en relacin con los dems. La competencia constituye el principio que
predetermina, articula y delimita la funcin administrativa que desarrollan los rganos y las
entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica; constituye un imperativo legal la
improrrogabilidad de la competencia, lo que tiene sustento en la circunstancia de haber sido
establecida en inters pblico por una norma legal.15
ll) En un expediente en el que se impugnaba una resolucin del Ministerio de Trabajo

14
15

Dictmenes 244:736.
Dictmenes 244:304.

que haba calificado, a los fines de la huelga, como servicio pblico esencial al de transporte
de pasajeros, la Procuracin expuso que La circunstancia de que el derecho de huelga tenga
consagracin constitucional en modo alguno implica atribuirle carcter absoluto, siendo por
el contrario susceptible de reglamentacin legal. El derecho de huelga no puede afectar
sustancialmente la continuidad de los servicios pblicos, ni el orden social, ni la paz pblica;
valores cuya tutela se halla a cargo del Estado por imposicin constitucional que supone
reconocerle las facultades que fueren necesarias para asegurarlos (conf. Fallos 254:56). La
necesidad de hacer compatibles el inters pblico y los intereses profesionales, conduce a
establecer limitaciones razonables al derecho de huelga.16
m) En un caso en que se consultaba sobre la posibilidad de proceder a la suspensin de
oficio, en sede administrativa, de un acto que haba otorgado sin que se hubieran cumplido
la totalidad de los requisitos reglados la concesin de un registro de propiedad automotor,
el Alto Organismo asesor dictamin que La decisin de suspender los efectos de actos
administrativos se inscribe claramente en el deber que recae sobre la Administracin Pblica
de velar por el inters pblico representado, en el caso, por la necesidad de que a esos actos
se les apliquen adecuadamente las normas que condicionan su emisin.17
n) En un caso en que se plante al Organismo Asesor la posibilidad de revocarse en
sede administrativa un acto de promocin de carrera que tena vicios graves conocidos por el
beneficiario, se dijo que la revocacin por razones de ilegitimidad s proceda, ya que En el
moderno Estado social de Derecho, la vigencia plena de juridicidad constituye un imperativo
insoslayable, en cuya observancia se encuentra comprometido el inters pblico.18
) Consultada por una obra social estatal sobre el rgimen de contrataciones aplicable
a la misma, la Procuracin sostuvo que el contrato de suministro de servicios mdicos
celebrado entre el Pami y un prestador constitua un contrato administrativo: El contrato
a celebrar con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tiene
por objeto asegurar en forma directa prestaciones mdico asistenciales para dar cobertura a
todos los beneficiarios del Instituto -que son la mayora de los jubilados y pensionados del
pas- lo cual por s vincula necesariamente al contrato con la nocin de fin o inters pblico,
16

Dictmenes 242:433.
Dictmenes 239:169.
18
Dictmenes 238:535.
17

conceptos que no se encuentran en el derecho comn, por no regular este tipo de relacin
contractual, y que se refieren a un tipo de prestacin cuya calidad se exige para los servicios
que se licitan por el procedimiento de Concurso Abierto, requiriendo la inclusin de
clusulas que exorbitan a aquellas propias del derecho comn o libremente consentidas por
las partes en el marco del derecho privado.19
o) En un caso en el que el organismo licitante haba otorgado al adjudicatario mayores
derechos a los previstos en el pliego, se consider que el acto resultaba ilegtimo por violar el
principio de igualdad licitatoria.

La Procuracin seal: Las clusulas del pliego de

condiciones constituyen normas de inters pblico y general y por lo tanto obligatorias para
todos, incluso para la propia Administracin (conf. Dict. 87:180; 96:180; 217:115).20
p) Finalmente, puede citarse un precedente en el que la Procuracin, analizando la
procedencia de la contratacin directa entre entes pblicos (en el caso, un rgano de control
dependiente del Poder legislativo y un Ministerio), seal que: Tales contratos se llevan a
cabo en inters pblico, cuya idea los domina y preside. Las contrataciones que celebran los
entes

estatales

entre

constituyen

una

especie

de

las

relaciones

jurdicas

interadministrativas y participan de sus mismas notas tpicas. Las disposiciones que en

nuestro derecho generalizan los sistemas o procedimientos restrictivos, habilitan la libre
eleccin para las contrataciones interadministrativas. As la libre eleccin del cocontratante
es pues, el procedimiento originario y genrico que procede en materia de relaciones
interadministrativas (conf. Dict. 232:254). 21

Conclusiones

De lo precedentemente expuesto se concluye que el inters pblico constituye un

principio indisolublemente ligado con la tlesis del Derecho Administrativo; que, en cuanto
principio de dicha disciplina jurdica, cumple una funcin semntica, dentica y

19

Dictmenes 236:12.
Dictmenes 235:326.
21
Dictmenes 234:645.
20

hermenutica; y que la tarea de asesoramiento legal a la Administracin activa constituye una

instancia que actualiza y explicita la consideracin del inters pblico en el anlisis de las
situaciones y relaciones jurdicas reguladas por el Derecho Administrativo.