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O DIREITO DE AO COMO COMPLEXO DE

SITUAES JURDICAS1.
Fredie Didier Jr.
Sumrio: 1 - Nota introdutria; 2 Situaes jurdicas; 3
Situaes jurdicas ativas: direitos a uma prestao e direitos
potestativos; 4 Processo como ato jurdico e como conjunto
de relaes jurdicas; 5 Distines: direito de ao, ao,
procedimento e direito afirmado; 6 O direito de ao como
um complexo de situaes jurdicas.
Resumo. Este ensaio tem por objetivo estudar o direito de ao
pela perspectiva da teoria do fato jurdico Defende-se que o
direito de ao um direito com contedo complexo: abrange
direitos pr-processuais e processuais, direitos a uma prestao
e direitos potestativos.
Palavras-chave. Direito de ao. Situaes jurdicas. Direito
subjetivo. Direito potestativo.
Abstract. This article discusses the right of action from the
perspective of the doctrine of the legal fact ("teoria do fato
jurdico"). It argues that the right of action has a complex
context, encompassing different kinds of legal prerogatives.
Keywords. Right of action; doctrine of the legal fact. Rights.
1

Publicado na Revista de Processo. So Paulo: RT< 2012, n. 210.


Professor-adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
(graduao, mestrado e doutorado). Professor-coordenador do curso de graduao da
Faculdade Baiana de Direito. Membro da Associao Internacional de Direito
Processual (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP), Livre-docente
(USP) e Ps-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurdico.
www.frediedidier.com.br

Ano 1 (2012), n 12, 7389-7407 / http://www.idb-fdul.com/

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1.

NOTA INTRODUTRIA.

O direito de ao um dos mais examinados objetos de


estudo da Cincia Processual. Este ensaio debrua-se
novamente sobre este velho tema, para encar-lo sob uma
perspectiva um tanto diversa.
O seu objetivo demonstrar que o direito de ao , em
verdade, um conjunto de situaes jurdicas ativas (um
complexo de direitos), e que, sendo assim, no pode ser
definido, exclusivamente, como um direito potestativo ou
como um direito a uma prestao.
Este texto nasceu de uma crtica que Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero2 fizeram minha
concepo de que o direito ao recurso um direito potestativo3.
Acolho em parte a crtica. Ao afirmar que o direito ao
recurso potestativo, simplifiquei o que complexo, sem
esmiuar o tema como deveria a leitura do que escrevi
poderia levar compreenso de que considero o direito de ao
e, por consequncia, o direito ao recurso como direitos com
contedo eficacial nico, o que no o caso.
Mantenho, porm, a opinio de que o direito ao recurso
potestativo. Consider-lo apenas como um direito a uma
prestao , tambm, uma simplificao incorreta.
preciso esclarecer que do exerccio do direito ao
recurso surge o direito tutela jurisdicional recursal, que um
2

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo


Civil. So Paulo: Atlas, 2012, v. 2, p. 164, nota 2.
3
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual
Civil. 10 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2012, v. 3, p. 20.

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direito a uma prestao.


Esse esclarecimento, aqui verbalizado publicamente, o
resultado do debate cientfico travado com esses dois
eminentes processualistas gachos, a quem dedico este ensaio.
2.

SITUAES JURDICAS4.

Situao jurdica um conceito lgico-jurdico: trata-se


de conceito com pretenso de universalidade, que perpassa
todos os subdomnios da Cincia Jurdica5. Por isso, h
situaes jurdicas no Direito Civil (capacidade de agir,
personalidade etc.), no Direito Constitucional (competncia,
nacionalidade etc.), no Direito Processual (competncia,
legitimidade etc.) e em todos os demais subdomnios das
Cincias dogmticas do Direito.
A eficcia jurdica, resultante de um fato jurdico, no se
d de maneira uniforme. H, por isso, diversas categorias
eficaciais, segundo a denominao utilizada por MARCOS
BERNARDES DE MELLO6, que so as espcies de efeitos
jurdicos encontradas no mundo jurdico.
Situao jurdica um tipo de eficcia jurdica.
Convm ter em mente que as situaes jurdicas, sendo
categorias eficaciais, pressupem um fato jurdico. Porm,
antes de o fato jurdico ocorrer elas j estavam previstas, em
abstrato, no consequente, ou no preceito da norma jurdica.
Da FAZZALARI, com propriedade, afirmar: as posies
(jurdicas) subjetivas [...] devem ser consideradas abstratas,
4

Este item um extrato do livro escrito em coautoria com Pedro Henrique Pedrosa
Nogueira sobre os fatos jurdicos processuais (DIDIER Jr., Fredie; NOGUEIRA,
Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: Editora
Jus Podivm, 2011).
5
Como assinala ANDR FONTES, as situaes jurdicas constituem uma categoria
fundamental do direito (FONTES, Andr. A Pretenso como Situao Jurdica
Subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 75).
6
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Eficcia. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 30.

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quando so determinadas pelas normas sem referncia a um


sujeito real (o dever de o pai educar o filho); e concretas
quando se destinam a um sujeito determinado fazendo o papel
de ponte entre ele e o ato jurdico concreto7.
Segundo MARCOS BERNARDES DE MELLO8, situao
jurdica expresso que pode ser utilizada em duas acepes:
i) em sentido amplo, para designar toda e qualquer
consequncia que surge no mundo jurdico em decorrncia do
surgimento de um fato jurdico; ii) em sentido mais restrito,
para designar os casos de eficcia jurdica em que no se
concretiza uma relao jurdica.
Pode-se dizer que as situaes jurdicas lato sensu
abarcam todo o tipo de eficcia jurdica, inclusive a relao
jurdica, que a mais importante das categorias eficaciais;
aqui, a relao jurdica aparece como espcie de situao
jurdica. J as situaes jurdicas stricto sensu designam os
demais tipos de eficcia jurdica, menos a relao jurdica9.
Normalmente, os fatos jurdicos produzem relaes
jurdicas e essas, para existirem, pressupem: a) a vinculao
de, pelo menos, dois sujeitos (princpio da intersubjetividade);
b) um objeto (princpio da essencialidade do objeto); c)
correspectividade de direitos, deveres e demais categorias
coextensivas - pretenso, obrigao etc. (princpio da
correspectividade de direitos e deveres)10.
Para este ensaio, convm esmiuar duas espcies de
situaes jurdicas relacionais: o direito a uma prestao e o
7

FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo Elaine Nassif.


Campinas: Bookseller, 2006, p. 83.
8
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Eficcia. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 78-79.
9
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Eficcia. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 79.
10
O estudo das situaes jurdicas no relacionais (capacidade jurdica, legitimidade
hereditria, capacidade de ser parte etc.) escapa ao objeto deste ensaio. Sobre o
assunto, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da
Eficcia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 80.

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direito potestativo.
3.
SITUAES JURDICAS ATIVAS: DIREITOS A
UMA PRESTAO E DIREITOS POTESTATIVOS.
Direitos a uma prestao, tambm conhecidos como
direitos subjetivos em sentido estrito, e os direitos potestativos
compem o quadro dos poderes jurdicos, situaes jurdicas
ativas ou direitos subjetivos em sentido amplo11.
Direito a uma prestao a situao jurdica, conferida a
algum, de exigir de outrem o cumprimento de uma prestao
(conduta), que pode ser um fazer, um no-fazer, ou um dar
prestao essa que se divide em dar dinheiro e dar coisa
distinta de dinheiro. Os direitos a uma prestao relacionam-se
aos prazos prescricionais que, como prev o art. 189 do Cdigo
Civil, comeam a correr da leso/inadimplemento no
cumprimento pelo sujeito passivo do seu dever.
O direito a uma prestao precisa ser concretizado no
mundo fsico; a sua efetivao/satisfao a realizao da
prestao devida. Quando o sujeito passivo no cumpre a
prestao, fala-se em inadimplemento ou leso. Como a
autotutela , em regra, proibida, o titular desse direito, embora
tenha a pretenso, no tem como, por si, agir para efetivar o
seu direito. Tem, assim, de recorrer ao Poder Judicirio,
buscando essa efetivao, que, como visto, ocorrer com a
11

Assim, tambm, PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 173-174: o poder de exigir ou pretender
de outrem um determinado comportamento positivo (aco) ou negativo (absteno
ou omisso). Contrape-se-lhe o dever jurdico da contraparte um dever de
facere ou de non facere. O dever jurdico , pois, a necessidade de (ou a
vinculao a) realizar o comportamento a que tem direito o titular activo da relao
jurdica. So direitos subjectivos propriamente ditos os direitos de crdito (aos quais
se contrape um dever jurdico de pessoa ou pessoas determinadas, por isso se
falando aqui de direitos relativos), os direitos reais e os direitos de personalidade
(aos que se contrape uma obrigao passiva universal ou dever geral de absteno,
que impende sobre todas as outras pessoas, por isso se falando neste caso de direitos
absolutos), os direitos de famlia, quando no forem poderes-deveres, etc.

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concretizao da prestao devida. Busca, portanto, a tutela


jurisdicional executiva.
J o direito potestativo direito (situao jurdica ativa)
de criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas que envolvam
outro sujeito (que se encontra em uma situao jurdica passiva
denominada de estado de sujeio12). Ele no se relaciona a
qualquer prestao do sujeito passivo, razo pela qual no pode
e nem precisa ser executado, no sentido de serem praticados
atos materiais consistentes na efetivao de uma prestao
devida (conduta humana devida), de resto inexistente neste
vnculo
jurdico.
O
direito
potestativo
efetiva-se
normativamente: basta a deciso judicial para que ele se realize
no mundo ideal das situaes jurdicas13. suficiente que o
juiz diga anulo, rescindo, dissolvo, resolvo, para que
12

A situao jurdica passiva correlata ao direito potestativo no impe ao sujeito


passivo nenhuma prestao, nenhuma conduta. O sujeito passivo do direito
potestativo submete-se alterao jurdica desejada pelo titular desse direito.
Porquanto no h conduta devida, no se pode conceber a existncia de uma
violao a um direito potestativo. No h controvrsia sobre o tema. A propsito:
TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. 1 ed. (reimp.). W. Roces (trad.).
Madrid: Editorial Reus, 1999, t. 1, p. 16; CHIOVENDA, Giuseppe. Lazione nel
sistema dei diritti. Saggi di Diritto Processuale Civile (1894-1937). Milano:
Giuffr, 1993, v. 1, p. 21; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito.
4 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 231-234; LARENZ, Karl. Derecho civil parte
general. Miguel Izquierdo y Macas-Picavea (trad.). Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 282; PINTO, Carlos
Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1999, p. 174; HENNING, Fernando Alberto Corra. Ao concreta relendo Wach
e Chiovenda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 91-92;
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. Coimbra:
Livraria Almedina, 1997, v. 1, p. 13 e 17; GOMES, Orlando. Introduo ao estudo
do direito. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 118; FONTES, Andr. A
pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 109;
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
57; LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1999, p. 35-41.
13
...per attuarla non occorre operare nel mondo materiale, ma solo nel mondo degli
effetti giuridici, ossia in un mondo in cui lorgano giurisdizionale senzaltro
onnipotente. (MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. 5 ed.
Torino: G. Giappichelli Editore, 2006, v. 1, p. 54.)

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as situaes jurdicas desapaream, se transformem ou surjam.


Situaes jurdicas nascem, transformam-se e desaparecem no
mundo do direito, que um mundo lgico e ideal14.
GIUSEPPE CHIOVENDA considerava o direito potestativo
como direito-meio: o direito potestativo um meio de remover
um direito existente (extintivo) ou um instrumento
(tentculo) de um direito-possvel que aspira surgir; esse
direito existente ou possvel que impe ao direito potestativo
seu carter, patrimonial ou no, e o seu valor. Por isso, o direito
potestativo esgota-se com o seu exerccio: a extino de um
direito ou a criao de outro (acrescentamos: tambm a
alterao de um j existente)15.
Direitos a uma prestao podem ser esses direitos
possveis de que fala GIUSEPPE CHIOVENDA; o direito
potestativo , na linguagem chiovendiana, tentculo desse
direito possvel.
A efetivao de um direito potestativo pode gerar um
direito a uma prestao. A situao jurdica criada aps a
efetivao de um direito potestativo pode ser exatamente um
direito a uma prestao (de fazer, no-fazer ou dar). Perceba: a
efetivao de um direito potestativo pode fazer nascer um
direito a uma prestao, para cuja efetivao (deste ltimo), a
sim indispensvel a prtica de atos materiais de realizao da
prestao devida16.
14

Assim, tambm, corretamente, HENNING, Fernando Alberto Corra. Ao


concreta relendo Wach e Chiovenda, cit., p. 89-90.
15
CHIOVENDA, Giuseppe. Lazione nel sistema dei diritti. Saggi di Diritto
Processuale Civile (1894-1937). Milano: Giuffr, 1993, v. 1, p. 23.
16
Merece transcrio a bela lio de Fernando Alberto Corra Henning, quando
cuida do direito potestativo de denunciar o contrato de comodato: A denncia
produz tal ruptura, fato que possibilita o nascimento do direito devoluo [da
coisa], na precisa medida em que torna injusta a posse do comodatrio. Direito de
denunciar e direito devoluo so elos numa mesma corrente e isso no impede
que sejam direitos distintos. A hiptese do direito de denunciar interessante, j que
exemplifica uma possibilidade muito freqente nos direitos potestativos: a
possibilidade de que seu exerccio redunde em nascimento de um novo direito. No
nosso caso, o exerccio do direito (potestativo) de denunciar leva ao nascimento do

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4.
PROCESSO COMO ATO JURDICO E COMO
CONJUNTO DE RELAES JURDICAS.
O processo sob a perspectiva da Teoria do Fato Jurdico
uma espcie de ato jurdico. Examina-se o processo a partir
do plano da existncia dos fatos jurdicos. Trata-se de um ato
jurdico complexo. Processo, nesse sentido, sinnimo de
procedimento.
Trata-se de ato jurdico cujo suporte fctico complexo
e formado por vrios atos jurdicos. (...) No ato-complexo h
um ato final, que o caracteriza, define a sua natureza e lhe d a
denominao e h o ato ou os atos condicionantes do ato final,
os quais, condicionantes e final, se relacionam entre si,
ordenadamente no tempo, de modo que constituem partes
integrantes de um processo, definido este como um conjunto
ordenado de atos destinados a um certo fim17. Enquadra-se o
procedimento na categoria ato-complexo de formao
sucessiva: os vrios atos que compem o tipo normativo
sucedem-se no tempo18. O procedimento ato-complexo de
formao sucessiva19, porque um conjunto de atos jurdicos
(atos processuais), relacionados entre si, que possuem como
objetivo comum, no caso do processo judicial, a tutela
jurisdicional20. O conceito de processo, tambm aqui, um
direito devoluo. (Ao concreta relendo Wach e Chiovenda, cit., p. 88-89, o
texto entre colchetes nosso.)
17
.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da
existncia. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 137-138.
18
.
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades
aplicada s nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82;
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o procedimento
no processo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 31-33.
19
CONSO, Giovanni. I Fatti Giuridici Processuali Penali. Milano: Giuffr, 1955, p.
124. Em sentido muito prximo, BRAGA, Paula Sarno. Aplicao do devido
processo legal s relaes privadas. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 35.
20
H quem entenda que o processo no um ato complexo, mas um atoprocedimento, que uma combinao de atos de efeitos jurdicos causalmente

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conceito da Teoria Geral do Direito, especialmente da Teoria


Geral do Processo, que sub-ramo daquela.
Pode-se falar do procedimento como um gnero, de que o
processo seria uma espcie. Nesse sentido, processo o
procedimento estruturado em contraditrio21. A exigncia do
contraditrio, porm, seria um requisito de validade do
processo, no um elemento indispensvel para a sua
-configurao: processo sem contraditrio no processo
inexistente, mas, sim, processo invlido. O processo como
procedimento em contraditrio um conceito til para a
elaborao de teorias particulares do processo, aptas
explicao do direito processual em pases democrticos, como
o caso do Brasil.
Sucede que, atualmente, ao menos em pases
democrticos, muito rara, talvez inexistente, a possibilidade
de atuao estatal (ou privada, no exerccio de um poder
normativo) que no seja processual; ou seja, que no se
realize por meio de um procedimento em contraditrio. J se
fala, inclusive, de um direito fundamental processualizao
ligados entre si, que produz um efeito final, obtido atravs de uma cadeia causal
dos efeitos de cada ato (CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad.
Antonio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 2000, p. 504). No mesmo sentido,
SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo o dogma da irrelevncia da vontade na
interpretao e nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.
100. Os autores trabalham com outra acepo de ato complexo, distinta daquela aqui
utilizada; para eles, ato complexo um feixe de atos que concorrem para que se
produza determinado efeito jurdico; os atos diluem-se em um ato final, que os
transcende; h um ato nico, integrado pelos atos que se sucederam no tempo (p.
ex.: deciso colegiada de um tribunal).
A divergncia eminentemente
terminolgica: o que os autores chamam de ato-procedimento esta tese considera
ato-complexo; em todo caso, combinao de atos jurdicos organizados em formao
sucessiva.
21
FAZZALARI, Elio. Processo. Teoria generale, cit., p. 1.072; _____. Istituzioni
di Diritto Processuale. 8 ed. Milo: CEDAM, 1996, p. 9-10. No Brasil,
desenvolvendo o pensamento de Fazzalari, GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68-69 e 102-132;
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru,
2008, p. 207.

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dos procedimentos (todo procedimento deve ser estruturado em


contraditrio): que sustenta a processualizao de mbitos ou
atividades estatais ou privadas que, at ento, no eram
entendidas como susceptveis de se desenvolverem
processualmente, desprendendo-se tanto da atividade
jurisdicional, como da existncia de litgio, acusao ou mesmo
risco de privao da liberdade ou dos bens22.
O processo pode, porm, ser encarado como um efeito
jurdico; ou seja, pode-se examin-lo pela perspectiva do plano
da eficcia dos fatos jurdicos. Nesse sentido, processo o
conjunto das relaes jurdicas que se estabelecem entre os
diversos sujeitos processuais (partes, juiz, auxiliares da justia
etc.). Essas relaes jurdicas processuais formam-se em
diversas combinaes: autor-juiz, autor-ru, juiz-ru, autorperito, juiz-rgo do Ministrio Pblico etc.
Por metonmia, pode-se afirmar que essas relaes
jurdicas formam uma nica relao jurdica23, que tambm se
chamaria processo. Essa relao jurdica composta por um
22

DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental processualizao.


Constituio e processo. Luiz Manoel Gomes Jr., Luiz Rodrigues Wambier e Fredie
Didier Jr. (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, p. 418.
23
Desde Blow (BLOW, Oskar. La teoria de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales. Miguel Angel Rosas Lichtschein (trad.). Buenos Aires:
EJEA, 1964, p. 1-4) sistematizou-se a concepo de relao jurdica processual, tal
como ainda hoje utilizada, com algumas variaes, apesar das crticas. As objees
doutrinrias tentam realar, sobretudo, a insuficincia do conceito, que seria
abstrato, esttico e, por isso, incapaz de refletir o fenmeno processual em sua
inteireza. As crticas no conseguem elidir a constatao de que o procedimento
fato jurdico apto a produzir as relaes jurdicas que formam o processo. Para a
crtica: GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso. Buenos Aires:
EJEA, 1961, t. 1, p. 15, 25, 57-63; MANDRIOLI, Crisanto. Diritto Processuale
Civile, Torino: Giappichelli, 2002, v. 1, p. 40; RIVAS, Adolfo. Teora General del
Derecho Procesal. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005, p. 314. No Brasil, formularam
crticas noo de processo como relao jurdica: GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 97-101;
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do
Processo. So Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 396-398; MITIDIERO, Daniel. Elementos
para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 140-141.

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conjunto de situaes jurdicas (direitos, deveres,


competncias, capacidades, nus etc.) de que so titulares
todos os sujeitos do processo. por isso que se costuma
afirmar que o processo uma relao jurdica complexa.
Assim, talvez fosse mais adequado considerar o processo, sob
esse prisma, um conjunto (feixe24) de relaes jurdicas25.
Como ressalta Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, h a relao
jurdica processual (que no deve ser usada com a pretenso de
exaurir o fenmeno processual), assim como pode haver outras
tantas relaes jurdicas processuais decorrentes de fatos
jurdicos processuais26.
Pode causar estranheza a utilizao de um mesmo termo
(processo) para designar o fato jurdico e os seus respectivos
efeitos jurdicos. Carnelutti apontara o problema, ao afirmar
que, estando o processo regulado pelo Direito, no pode deixar
de dar ensejo a relaes jurdicas, que no poderiam ser ao
mesmo tempo o prprio processo27. A prtica, porm,
corriqueira na cincia jurdica. Prescrio, por exemplo, tanto
serve para designar o ato-fato jurdico (omisso no exerccio de
24

. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, n. 20, p. 35;


MONACCIANI, Luigi. Azione e Legittimazione. Milano: Giufffr, 1951, p. 46;
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o procedimento no
processo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 28; GRECO, Leonardo. Instituies de Processo
Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 251.
25
. JAIME GUASP entende que o processo uma instituio. O autor defende que o
conceito de relao jurdica, embora correto, insuficiente. Para o jurista espanhol,
como h mais de uma relao jurdica no processo, no se pode falar simplesmente
em relao jurdica processual. A multiplicidade das relaes jurdicas deve
reduzir-se a uma unidade superior, que, para o autor, a instituio: conjunto de
atividades relacionadas entre si por uma ideia comum e objetiva, s quais se aderem,
seja essa ou no a sua finalidade individual, as diversas vontades particulares dos
sujeitos de quem procede aquela atividade. (GUASP, Jaime, ARAGONESES,
Pedro. Derecho procesal civil introduccin y parte general. 7 ed. Navarra:
Thomson/Civitas, 2004, t. 1, p. 41, traduo livre).
26
. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Situaes Jurdicas Processuais. In:
DIDIER JR., Fredie (org.). Teoria do Processo Panorama Doutrinrio Mundial
2 srie. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 767.
27
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, n. 20, p. 35.

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uma situao jurdica por determinado tempo) como o efeito


jurdico (encobrimento da eficcia de uma situao jurdica).
possvel, em nvel terico, estabelecer um conceito de
processo como relao jurdica, nesses termos. No se pode, no
entanto, definir teoricamente o contedo dessa relao jurdica,
que dever observar o modelo de processo estabelecido na
Constituio. No h como saber, sem examinar o direito
positivo, o perfil e o contedo das situaes jurdicas que
compem o processo. No caso do Direito brasileiro, por
exemplo, para definir o contedo eficacial da relao jurdica
processual, ser preciso compreender o devido processo legal e
os seus corolrios.
Assim, no basta afirmar que o processo uma relao
jurdica, conceito lgico-jurdico, que, por isso, no engloba o
respectivo contedo dessa relao jurdica. preciso lembrar
que se trata de uma relao jurdica cujo contedo ser
determinado, primeiramente, pela Constituio e, em seguida,
pelas demais normas processuais, que devem observncia
quela.
Note-se que, para encarar o processo como um
procedimento (ato jurdico complexo de formao sucessiva),
ou, ainda como um procedimento em contraditrio, como se
costuma fazer no Brasil, no se faz necessrio abandonar a
ideia de ser o processo, tambm, uma relao jurdica.
5.
DISTINES: DIREITO DE AO,
PROCEDIMENTO E DIREITO AFIRMADO.

AO,

preciso esclarecer, ainda, a acepo utilizada para


alguns termos doutrinrios, que costumam ser utilizados com
variada significao.
Direito de ao28 o direito fundamental (situao
28

Pedro Henrique Pedrosa Nogueira prope a designao direito fundamental


jurisdio, para reforar a fundamentalidade desse direito, alm de evitar confuso

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jurdica, portanto) composto por um conjunto de situaes


jurdicas, que garantem ao seu titular o poder de acessar os
tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional adequada,
tempestiva e efetiva. direito fundamental que resulta da
incidncia de diversas normas constitucionais, como os
princpios da inafastabilidade da jurisdio e do devido
processo legal.
Ao29 um ato jurdico. Trata-se do exerccio do direito
de ao. Tambm conhecida como demanda. Trata-se de ato
jurdico importantssimo, pois, alm de ser o fato gerador do
processo, define o objeto litigioso, fixando os limites da
atividade jurisdicional. Pode-se afirmar que o processo ir
adequar-se s peculiaridades daquilo que foi demandado. O
estudo do direito de ao no se confunde com o estudo da
ao, embora com ele, obviamente, se relacione. O simples fato
de um ser um direito (situao jurdica) e o outro ser um ato
jurdico j impede qualquer confuso30.
No se pode confundir o direito de ao com o direito
que se afirma ter quando se exercita o direito de ao. O direito
terminolgica em razo das diversas acepes do vocbulo ao (v.g., ao de
direito material, ao processual, ao como direito de demandar etc.). Sobre o
assunto: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da Ao de Direito
Material. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 45 e segs.
29
Para uma abordagem dos problemas gerados pelo uso do termo ao para
designar diferentes realidades, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da
Ao de Direito Material. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 105.
30
Assim, ao classificar as aes (em condenatrias, constitutivas ou declaratrias, p.
ex.), a doutrina est classificando as demandas a ao como ato jurdico. No se
trata de uma classificao do direito de ao, que realmente no poderia ser
classificado em direito de ao condenatria, direito de ao constitutiva e direito de
ao declaratria, porque, como visto, se trata de um direito que abstrai o direito
afirmado em juzo. E importante distinguir os tipos de demanda. Esta , ento,
mais uma utilidade da distino entre ao e direito de ao. Em sentido
diverso, porm, considerando ao e direito de ao como sinnimos, Cassio
Scarpinella Bueno entende que a chamada classificao das aes uma
designao equivocada, pois o direito de ao no poderia ser qualificado ou
adjetivado. Prefere, ento, referir a classificao da tutela jurisdicional (BUENO,
Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008, v. 1, p. 300.)

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afirmado compem a res in iudicium deducta e pode ser


designado como o direito material deduzido em juzo ou a ao
material processualizada. Direito de ao e direito afirmado so
autnomos: o direito de ao no pressupe a titularidade do
direito afirmado. Alm disso, o direito de ao no se vincula a
qualquer direito material afirmado: o direito de ao permite a
afirmao de qualquer direito material em juzo. Por isso, dizse que o direito de ao abstrato, pois independe do contedo
do que se afirma quando se provoca a jurisdio.
Finalmente, procedimento o um conjunto de atos
organizados tendentes a produo de um ato final. Alm de
uma organizao de atos, o procedimento define tambm as
diversas posies jurdicas de que os diversos sujeitos do
procedimento sero titulares. O procedimento a espinha
dorsal do formalismo processual, de acordo com a conhecida
metfora de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira31.
A ao o primeiro ato do procedimento; a ao instaura
o procedimento. O direito de ao confere ao seu titular o
direito a um procedimento adequado, para bem tutelar o direito
afirmado na demanda. As noes se relacionam, mas no se
confundem32.
6.
O DIREITO DE AO COMO UM COMPLEXO DE
SITUAES JURDICAS.

31

Considera-se formalismo processual a totalidade formal do processo,


compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a
delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao
da sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas
a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais. (OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 06-07).
32
por isso que no se adota a expresso ao adequada, utilizada por Marinoni,
para designar aquilo que pode ser mais bem identificado como procedimento
adequado, evitando-se incompreenses terminolgicas. Ao adequada , assim,
metonmia que se deve evitar (pelo uso da expresso ao adequada, MARINONI,
Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: RT, 2006, p. 283 e segs.).

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Firmadas as premissas conceituais, podemos chegar o


ncleo deste ensaio.
O direito de ao , como qualquer direito, uma situao
jurdica. Sucede que o contedo deste direito complexo33:
trata-se de direito composto por uma infinidade de situaes
jurdicas34.
Neste complexo de situaes jurdicas, h algumas que
so pr-processuais (situaes jurdicas titularizadas e
exercidas antes mesmo de o autor propor a demanda). o caso
do direito de provocar a atividade jurisdicional e do direito
escolha do procedimento. Esses dois direitos, que compem o
contedo do direito de ao, so exemplos de direito
potestativo.
No primeiro exemplo, h um direito potestativo criao
de um complexo de relaes jurdicas, envolvendo os diversos
sujeitos do processo que ento se inicia. Perceba que, aps o
exerccio do direito de provocar a jurisdio, surgem o direito
tutela jurisdicional (direito resposta do Estado-Juiz, que deve
ser qualificado pelos atributos do devido processo legal antes
referido) e o dever de o rgo julgador examinar a demanda.
Alm disso, o exerccio do direito de provocar a atividade
jurisdicional torna algum ru sujeito a quem se imputam
diversas situaes jurdicas. Aquele que colocado como ru
33

como afirma Paula Costa e Silva: o direito de aco tem contedo mltiplo,
sendo, por isso, uma situao jurdica complexa, decomponvel em vrias situaes
jurdicas mais simples (direito de resposta, direito de audio prvia, direito
prova). (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: O dogma da irrelevncia da
vontade na interpretao e nos vcios do ato postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003,
p. 150).
34
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero chegam a idntica
concluso: O direito de ao direito compsito. (OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2012,
v. 2, p. 164, nota 2; assim, tambm, mais longamente, OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2010,
v. 1, p. 140.). Tambm reconhecendo o direito de ao como complexo de poderes
e faculdades, MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo:
RT, 2006, p. 261.

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se sujeita, ento, ao exerccio desse direito potestativo, vendo


transformada a sua esfera jurdica.
O direito escolha do procedimento , tambm, um
direito potestativo. Esse direito facilmente identificvel nos
casos em que cabe ao autor a escolha entre um procedimento
ou outro. Aquele que se afirma possuidor pode, por exemplo,
optar por um procedimento especial (art. 924 do CPC
brasileiro35) ou por um procedimento comum (sumrio ou
ordinrio) para buscar a proteo possessria jurisdicional.
Aquele que se afirma titular de direito, em face do Poder
Pblico, cujo suporte ftico pode ser comprovado
documentalmente (o conhecido direito lquido e certo), pode
valer-se, sua escolha, do procedimento especial do mandado
de segurana ou de um procedimento comum.
Essa observao imprescindvel para a correta
compreenso do prazo para o exerccio do direito a escolha do
procedimento especial do mandado de segurana direito
potestativo que deve ser exercido no prazo decadencial de
cento e vinte dias (art. 23 da Lei Federal n. 12.016/2009).
Perceba o seguinte: o prazo decadencial a que se refere a lei
para o exerccio do direito potestativo de escolha do
procedimento, e no do direito afirmado no mandado de
segurana. A redao do dispositivo legal (art. 23 da Lei
Federal n. 12.016/09), alis, muito clara neste sentido: O
direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-.... O
rgo jurisdicional, ao reconhecer esta decadncia, apenas
constata a inexistncia (extino) do direito do autor de optar
pela via procedimental do mandado de segurana, sem resolver
o mrito da causa, que fica intocado. Tanto que o autor poder
voltar a juzo, afirmando o mesmo direito, valendo-se de
procedimento comum.
35

Art. 924 do CPC brasileiro: Regem o procedimento de manuteno e de


reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e
dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo,
contudo, o carter possessrio.

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Assim, a noo de CHIOVENDA de que o direito de ao


um direito potestativo36 no est totalmente errada, como se
imagina. H trs grandes problemas na teoria de Chiovenda
sobre o direito de ao: a) ele no percebeu a complexidade
deste direito, examinando-o apenas estaticamente; b) afirma-se
que o sujeito passivo do direito de ao apenas o ru, no
incluindo o Estado-juiz37; c) considera-se o direito de ao
como um direito a um julgamento favorvel, o que
inadmissvel, tendo em vista a autonomia entre o direito de
ao e o direito afirmado em juzo, j examinada.
Instaurado o processo, surgem novas situaes jurdicas
(situaes jurdicas processuais38). Algumas dessas situaes
jurdicas compem o contedo do direito de ao.
O direito tutela jurisdicional, o direito a um
procedimento adequado, direito a tcnicas processuais
adequadas para efetivar o direito afirmado, o direito prova e o
direito de recorrer39 so corolrios do exerccio do direito de
36

Sobre o assunto, CHIOVENDA, Giuseppe. Lazione nel sistema dei diritti.


Saggi di Diritto Processuale Civile (1894-1937). Milano: Giuffr, 1993, v. 1, p. 23 e
segs.
37
CHIOVENDA, Giuseppe. Lazione nel sistema dei diritti. Saggi di Diritto
Processuale Civile (1894-1937). Milano: Giuffr, 1993, v. 1, p. 15.
38
Sobre as situaes jurdicas processuais, de um modo geral, DIDIER Jr., Fredie;
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.
39
Nada impede que se considere o direito ao recurso como contedo de outros
direitos fundamentais, como os direitos ao contraditrio, ampla defesa e ao
processo devido (assim, por exemplo, NUNES, Dierle. Direito constitucional ao
recurso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167-168; PASSOS, Jos Joaquim
Calmon de. Direito, Poder, Justia e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 6970; _____. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdio. Revereor
estudos jurdicos em homenagem Faculdade de Direito da Bahia (1891-1981).
Saraiva: 1981, p. 83-96; NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na
Constituio Federal. 3 ed. So Paulo: RT, 1996, p. 163; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentrios 2 Fase da
Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 131-141;
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cveis. 3 ed. 2 tir. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 85-87; MENDONA Jr., Delosmar. A deciso monocrtica do
relator e o agravo interno na teoria geral dos recursos. Tese de doutoramento.

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ao. Todas so situaes jurdicas que compem o contedo


eficacial do direito de ao. Neste rol, h direitos a uma
prestao e direitos potestativos.
Pode-se afirmar, por exemplo, que o direito de ao um
direito que encarta todas as situaes jurdicas decorrentes da
incidncia do princpio do devido processo legal. Assim,
correto dizer que o direito de ao garante, dentre outras
prestaes, um processo adequado, paritrio, tempestivo, leal e
efetivo. No contedo eficacial do direito de ao, h, como se
v, direitos a uma prestao.
O direito a um procedimento adequado um direito a
uma prestao devida pelo Estado, juiz e legislador. O direito
tutela jurisdicional , tambm, um direito a uma prestao,
que, alis, deve ser cumprida com os atributos inerentes ao
devido processo legal deve ser uma tutela jurisdicional
adequada, tempestiva e efetiva.
J o direito de recorrer potestativo, porque produz a
instaurao do procedimento recursal; mas dele decorre o
direito tutela jurisdicional recursal, que direito a uma
prestao40.
Como se percebe, h um erro que no se pode cometer no
estudo do direito de ao: consider-lo como um direito de
contedo eficacial unitrio. A visualizao do contedo
complexo do direito de ao uma dos grandes avanos da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006, p. 54.). Os direitos
fundamentais podem decorrer de diversas normas constitucionais, que no tm
pretenso de exclusividade na produo de direitos fundamentais vale aqui a lio
de Canaris em relao aos princpios, que tambm no possuem esta pretenso
(CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. 3 ed. Antnio Menezes Cordeiro (trad.). Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 90).
40
H, pois, dois direitos (duas situaes jurdicas processuais): o direito ao recurso e
o direito tutela jurisdicional recursal, que decorre do exerccio do primeiro. Com
outra viso, considerando o direito ao recurso como um direito a uma prestao, pois
o Estado tem de prestar para satisfazer o direito ao recurso prestar tutela
jurisdicional, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso
de Processo Civil. So Paulo: Atlas, 2012, v. 2, p. 164, nota 2.

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cincia jurdica processual contempornea, que abre importante


vereda da Teoria Geral do Processo: a necessria reformulao
do conceito jurdico fundamental direito de ao.
A importncia desta constatao evidente: identificar o
contedo do direito de ao fundamental para que se
conheam os limites da atuao do legislador
infraconstitucional. Limitaes ao direito de ao podem
existir, como sempre em tema de direito fundamental. Mas
preciso que tais limitaes tenham justificao razovel, sob
pena de inconstitucionalidade41.
Estabelecida essa noo terica do direito de ao, cabe
cincia dogmtica do direito processual reconstruir, a partir da
concretizao do princpio do devido processo legal (garantido
constitucionalmente) e da interpretao de outras normas
processuais fundamentais, o contedo eficacial deste direito.
Fundem-se, ento, as contribuies da Teoria Geral do
Processo e da Cincia do Direito Processual. Desta fuso, surge
o repertrio terico indispensvel para a correta compreenso
do direito de ao.

41

Sobre o exame das limitaes infraconstitucionais aos direitos fundamentais,


SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais contedo essencial, restries
e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2010; NOVAIS, Jorge Reis. As Restries
aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.