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APOSTILA PREPARATRIA

1 FASE DO EXAME DA OAB


FGV
2013

Prof. Leandro Velloso

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I O que Direito Administrativo?


1. Conceito: o conjunto de princpios jurdicos que regem a
atividade administrativa, as entidades, os rgos e os agentes
pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da
coletividade e dos fins desejados pelo Estado.
2. Objeto principal: compete-lhe o estudo da atividade ou funo
administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura, de
seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade.
3. Fontes essenciais:

lei
jurisprudncia
doutrina
princpios gerais do direito
costumes

4. Princpios bsicos
caput, CF):

da

Administrao

Pblica

(art.

37,

legalidade segundo o qual ao administrador somente dado


realizar o quanto previsto na lei; dentre os princpios, este o mais
importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado
de Direito e ao Estado Democrtico de Direito.
impessoalidade a atuao deve voltar-se ao atendimento
impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas
determinadas, no sendo a atuao atribuda ao agente pblico, mas
ao rgo ou entidade estatal.
moralidade que encerra a necessidade de toda a atividade
administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um
s tempo lei, moral, eqidade, aos deveres de boa
administrao, visto que pode haver imoralidade em ato tido como
legal (nem tudo que legal honesto) - ex.: determinado prefeito, por
ter sido derrotado no pleito eleitoral e s vsperas do encerramento
do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de
diminuir as receitas do Municpio e inviabilizar a sua administrao
(ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservncia da

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moralidade administrativa); a imoralidade administrativa qualificada


a que configura o ato de improbidade administrativa, e no apenas o
ato imoral.
publicidade a atuao transparente do Poder Pblico exige a
publicao, ainda que meramente interna, de toda forma de
manifestao administrativa, constituindo esse princpio requisito de
eficcia dos atos administrativos; a publicidade est intimamente
relacionada ao controle da Administrao, visto que, conhecendo seus
atos, contratos, negcios, pode o particular cogitar de impugn-los
interna ou externamente; o princpio propicia, ainda, a obteno de
informaes, certides, atestados da Administrao, por qualquer
interessado, desde que observada a forma legal; concorrem, porm,
reservas ao princpio quando em jogo estiver a segurana da
sociedade e/ou do Estado ou quando o contedo da informao for
resguardado por sigilo.
eficincia que impe a necessidade de adoo, pelo
administrador, de critrios tcnicos, ou profissionais, que assegurem o
melhor resultado possvel, abolindo-se qualquer forma de atuao
amadorstica, obrigando tambm a entidade a organizar-se de modo
eficiente; com relao exigncia de eficincia, h duas normas
expressas que a consagram no prprio texto constitucional: a
avaliao peridica de desempenho a que est submetido o servidor;
a possibilidade de formalizao de contratos de gesto, as
organizaes sociais e as agncias executivas e outras formas de
modernizao institudas a partir da EC n 19/98.
a previso dessas regras na CF no se limita ao caput do art. 37,
podendo ser encontrada em outros pontos; servem de exemplos as
previses do art. 5, LXXIII (moralidade administrativa), art. 93, IX
e X (motivao das decises judiciais), art. 169 (princpio da
eficincia, quando limita os gastos com folha de pessoal), entre
outros.
cada Estado no exerccio de seu Poder Constituinte Derivado
Decorrente, com fundamento no art. 25 da CF, tem a possibilidade,
quando da elaborao de suas Constituies, de acrescentar outros
princpios, como por exemplo a Constituio paulista, que prev a
razoabilidade, a finalidade, a motivao e o interesse pblico como
princpios bsicos da Administrao; a mesma concluso pode ser
adotada para o Distrito Federal e para os Municpios quando da
elaborao de suas Leis Orgnicas, a teor do disposto,
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respectivamente, nos artigos 32 e 29 da CF, bem como para o


legislador infraconstitucional.
a violao de qualquer dos princpios bsicos da Administrao
inibe a edio de ato, contrato ou instrumento administrativo vlido e
capaz de produzir efeitos jurdicos; tal violao, isolada ou
conjuntamente, sugere sempre o exerccio do controle dos atos da
Administrao, seja por meio de mandado de segurana, ao
popular, ao civil pblica, seja mesmo pela aplicao do princpio da
autotutela; h, contudo, situaes que importam maior gravidade,
ensejando, a partir da violao do princpio, a aplicao de sanes
civis, penas, polticas e administrativas - ex.: a contratao com
fraude ao procedimento licitatrio e conseqente favorecimento do
contratado (houve violao ao princpio da legalidade, da
impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido,
ainda, a violao do princpio da eficincia; tal contratao poder
ensejar a aplicao da Lei n 8.429/92, apurando-se a prtica do ato
de improbidade administrativa por meio de ao civil pblica; mas a
mesma contratao poder ensejar a impetrao de mandado de
segurana pelo titular do direito de participar de certame licitatrio
vlido, assim como poder ensejar, pelo cidado, o ajuizamento de
ao popular ante o prejuzo causado ao patrimnio pblico); admitese a convalidao, seja por meio de ratificao, seja mediante
confirmao, de atos administrativos editados com preterio dos
princpios, em especial quando deles no decorrer prejuzo material
para os administrados e para a Administrao Pblica; os atos
praticados com vcio de forma, porque inobservada a regra de
competncia, ou com preterio da forma exigida em lei, podem e
devem ensejar a convalidao; assim agindo, a Administrao estar
saneando o ato e homenageando o princpio da legalidade; no ser
admitida, porm, para atos editados com preterio dos motivos, do
contedo ou da finalidade, porquanto deles sempre ser resultante
grave prejuzo.
4.1 princpios de direito administrativo:
supremacia do interesse pblico sobre o privado no
confronto entre o interesse do particular e o interesse pblico,
prevalecer o segundo - ex.: Administrao reconhece de utilidade
pblica um bem imvel e declara a sua expropriao (o direito de
propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao
interesse da coletividade); haver sempre limites a tal supremacia.

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indisponibilidade dos interesses pblicos no deferida


liberdade ao administrador para concretizar transaes de qualquer
natureza sem prvia e correspondente norma legal; os bens, direitos e
interesses pblicos so confiados a ele apenas para a sua gesto,
nunca para a sua disposio; o poder de disposio, seja para alienlos, renunci-los ou transacion-los, depender sempre de lei; o
princpio prximo e se confunde em parte com o da legalidade,
muito embora este lhe seja superior e antecedente necessrio.
continuidade a atividade administrativa, em especial os servios
pblicos, no pode sofrer paralisaes; por conta desse princpio h
ressalvas e excees ao direito de greve a todos deferido; em se
tratando de agentes pblicos, contudo, determinadas funes no
podem sofrer paralisao em nenhuma hiptese, nem mesmo para o
exerccio daquele direito constitucional; h proibies ao exerccio da
greve por militares e para os demais tal exerccio depende de
regulamentao legal; servios essenciais no admitem paralisao,
como os de segurana pblica, transporte pblico, sade etc; tambm
por fora desse princpio, ao menos em tese, no pode o contrato
administrativo no ser cumprido pelo contratado, ainda que a
Administrao (contratante) tenha deixado de satisfazer suas
obrigaes contratuais; no aplicvel aos contratos administrativos,
via de regra, a chamada "exceptio non adimpleti contractus" (exceo
de contrato no cumprido), assim como, por fora desse princpio,
admite-se a encampao da concesso de servio pblico.
autotutela deve a Administrao rever os seus prprios atos,
seja para revog-los (quando inconvenientes), seja para anul-los
(quando ilegais); "a Administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se
originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciao judicial" (Smula 473 do STF); anula-se o
ato ilegal; revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno; a
possibilidade de reviso interna dos atos administrativos no pode
conduzir a abusos, desrespeito de direitos; cessa a possibilidade de
reviso, por convenincia e oportunidade, sempre que o ato produzir
efeitos e gerar direitos a outrem.
especialidade por conta desse princpio, as entidades estatais
no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais
foram constitudos; sempre atuaro vinculadas e adstritas ao seus fins
ou objeto social; no se admite, ento, que uma autarquia criada para
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o fomento do turismo possa vir a atuar, na prtica, na rea da sade,


ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente
fixada; a alterao do objeto somente admissvel se observada a
forma pela qual foi constituda a entidade.
presuno de legitimidade para concretizar o interesse pblico
que norteia a atuao da Administrao, suas decises so dotadas
do atributo da presuno de legitimidade e de legalidade, tornando-as
presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto
legalidade; tal atributo permite a execuo direta, pela prpria
Administrao, do contedo do ato ou deciso administrativa, mesmo
que no conte com a concordncia do particular, e ainda que se lhe
imponha uma obrigao.
os princpios abrangem a Administrao Pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
a atuao administrativa desconforme, ou contrria aos princpios
enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo
agente ou pela Administrao; assim, perpetrando ato com preterio
da especialidade, ou paralisando o contrato com inobservncia do
princpio da continuidade, decorrer a edio de ato nulo, sujeitando
seus responsveis apurao do prejuzo a que tiverem dado causa;
sendo a violao qualificada, poder ocorrer a prtica de ato de
improbidade administrativa.

II Organizao da Administrao Pblica


Brasileira
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1. Conceito: o conjunto de entidades e de rgos incumbidos de


realizar a atividade administrativa visando a satisfao das
necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.
2. Organizao Administrativa Brasileira:
Administrao Pblica direta corresponde atuao direta
pelo prprio Estado por suas entidades estatais: Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal (a primeira dotada de soberania, as
demais, de autonomia poltica, administrativa e financeira).
Administrao Pblica indireta quando executada por
terceiros que no se confundem com a Administrao Pblica direta; a
transferncia da execuo de servios pode ocorrer para terceiros que
se encontrem dentro ou fora da estrutura da Administrao Pblica;
quando realizada por terceiros que se encontrem dentro da estrutura
da Administrao, mas que no se confundem com a Administrao
Pblica direta, surgem as figuras das autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista e, mais
recentemente, as agncias reguladoras e executivas; quando a
transferncia ocorre para terceiros que se encontrem fora da
estrutura da Administrao, vale dizer, para particulares, surgem as
figuras das concessionrias e permissionrias.
Paraestatais (3 setor)
organizaes sociais, dentre outras.

servios

sociais

autnomos,

d-se o nome de centralizada para a atividade exercida


diretamente pela entidade estatal; desconcentrada, sempre que a
competncia para o exerccio da atividade repartida ou espalhada
por diversos rgos dentro da Administrao Pblica direta mediante
vrios critrios, como o territorial, o geogrfico (ex.: administraes
regionais ou subprefeituras etc), o hierrquico (ex.: departamentos,
divises, unidades etc), por matria (ex.: Ministrios da Administrao
Federal, Secretarias Estaduais ou Municipais etc); e descentralizada,
quando a atividade administrativa deferida a outras entidades
dotadas de personalidade jurdica, seja por outorga (lei), seja por
delegao (contrato).

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estrutura da Administrao Pblica indireta: as pessoas


jurdicas institudas pela vontade do Poder Pblico, e por isso
integrantes da chamada Administrao Pblica indireta, possuem
caractersticas prprias, distintas das pessoas jurdicas criadas por
particulares; so elas:
a) a criao somente pode decorrer de lei;
b) sua finalidade no ser lucrativa;
c) no se extinguem pela prpria vontade (princpio do
paralelismo das formas), mas apenas por fora de lei (no
lhes incidem, exclusivamente, as normas prprias do direito
privado);
d) sujeitam-se sempre a controle interno pela prpria
entidade a que se vinculam e esto tambm sob controle
externo exercido pelo Legislativo, com apoio do Tribunal de
Contas, e pelo Judicirio, alm da fiscalizao desempenhada
pelo Ministrio Pblico;
e) permanecem adstritas finalidade para a qual foram
institudas (princpio da especialidade) // no obstante se
encontrarem dentro da estrutura da Administrao, no se confundem
com a chamada Administrao Pblica direta do Estado; dois so os
objetivos que norteiam a criao dessas figuras: a prestao de
servios pblicos e a explorao de atividades econmicas.
autarquias so consideradas pessoas jurdicas de direito
pblico criadas para a prestao de servios pblicos contando
com um capital exclusivamente pblico; o nico instrumento
vivel para a criao de autarquias a lei, no se prestando para essa
finalidade os decretos, as medidas provisrias, sendo, outrossim,
necessria lei especfica quando da criao de cada autarquia (toda
vez que o Poder Executivo pretender criar uma nova autarquia, posto
que a competncia sobre essa matria sua, em carter privativo,
dever providenciar uma lei prpria, no sendo possvel, portanto,
imaginar a criao, por intermdio de uma s lei, de diversas
autarquias); a extino tambm dever ser feita mediante lei
especfica; apresentam como caractersticas importantes: autonomia
administrativa, autonomia financeira e patrimnio prprio, de
forma a demonstrar que, uma vez criadas, apresentam independncia
em relao Administrao direta, no sendo outro o significado da
expresso autarquia (autos arquia = governo prprio); embora no
se possa cogitar a existncia de um vnculo de hierarquia ou
subordinao entre a Administrao Pblica direta e as autarquias,
perfeitamente possvel vislumbrar aqui a existncia de um controle
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daquela para com estas, que se restringir ao campo da


legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de
tutela; possvel atribuir a essas entidades os mesmos privilgios de
que dotada a Administrao Pblica direta, eis que so prestadoras
de servios pblicos, nica atividade que lhes possvel, e tambm
em vista de sua personalidade de direito pblico, assim, usufruem da
imunidade tributria em relao aos impostos e esto includas
na expresso Fazenda Pblica, tendo os privilgios processuais
fixados no CPC (qudruplo o prazo para contestar e o dobro para
recorrer); a responsabilidade pelas obrigaes contradas por essas
pessoas a elas pertence, podendo admitir-se, no mximo, seja o
Estado chamado apenas em carter subsidirio, vale dizer, apenas
depois de esgotadas as foras da autarquia; no se cogita aqui da
possibilidade de o Estado responder em carter solidrio; em razo
das atividades que desenvolvem (servios pblicos), no se
submetem ao regime falimentar - ex.: INCRA, IBAMA, INSS,
BACEN,.
agncias reguladoras surgem como espcies de autarquias que
apresentam por objetivo a regulamentao, o controle e a fiscalizao
da execuo dos servios pblicos transferidos ao setor privado; tratase de autarquias de regime especial, s quais se aplicam todas as
caractersticas at ento verificadas para as demais - ex.: ANEEL
(Agncia Nacional de Energia Eltrica), ANP (Agncia Nacional de
Petrleo), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e ANS
(Agncia Nacional de Sade) - elas esto vinculadas e no
subordinadas aos respectivos Ministrios, as duas primeiras ao das
Minas e Energia.
fundaes so definidas como pessoas jurdicas de direito
pblico ou privado criadas para a prestao de servios
pblicos, contando com patrimnio personalizado destacado pelo
seu instituidor, para a preservao do interesse pblico; ao
assumirem personalidade de direito pblico, as fundaes em tudo se
assemelham ao regime jurdico das autarquias, surgindo, alis, como
espcies desse gnero, sendo rotuladas como autarquias
fundacionais; aplicam-se s fundaes pblicas todas as normas,
direitos e restries pertinentes s autarquias; possvel cogitar a
existncia dentro da Administrao Pblica indireta, de fundaes
com personalidade jurdica de direito privado, no se podendo
confundi-las, no entanto, com as chamadas fundaes particulares,
porque so inteiramente disciplinadas pelo direito privado - ex.:
Biblioteca Nacional, IBGE, FUNAI.
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empresas pblicas (estatal) so definidas como pessoas


jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de
servios pblicos ou para a explorao de atividades
econmicas, constitudas por um capital exclusivamente pblico
e sob qualquer modalidade empresarial (sociedades civis ou
comerciais); so dotadas de autonomia administrativa,
autonomia financeira e patrimnio prprio da mesma forma
como visto para as autarquias e fundaes; no existe vnculo de
hierarquia ou subordinao em relao Administrao Pblica direta
responsvel pela sua criao, o que no impede a existncia de um
controle sobre suas atividades, que se restringir ao campo da
legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de
tutela; sua criao, por integrarem a Administrao Pblica, tambm
depende de lei especfica; por se tratar de pessoas jurdicas de
direito privado, o papel atribudo lei nesses casos se revela
completamente diferente, eis que ela no cria, mas apenas autoriza,
a sua criao, que se concretizar mediante registro dos estatutos
sociais no rgo competente; no tm, por natureza, qualquer
privilgio estatal, s auferindo as prerrogativas administrativas,
tributrias e processuais que lhe forem concedidas especificamente
na lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes; quanto
questo relativa responsabilidade pelas obrigaes que contraram
perante terceiros, sem dvida nenhuma sero elas a serem
chamadas, respondendo o Estado apenas em carter subsidirio, se
forem prestadoras de servios pblicos; quanto possibilidade de se
submeterem ao regime falimentar, a questo fica em direta
dependncia, uma vez mais, das atividades desenvolvidas, porquanto,
se prestadoras de servios pblicos, no se vislumbra essa
possibilidade, se exploradora de atividade econmica, a possibilidade
se torna possvel.
sociedades de economia mista (estatal) so definidas como
pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao
de servios pblicos ou para a explorao de atividades
econmicas, contando com um capital misto e constitudas
somente sob a modalidade empresarial de sociedade annima
(formato de sociedades comerciais); pela definio oferecida, surgem
agora as diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, a comear pelo capital, eis que inteiramente pblico
para aquelas e misto para estas; enquanto as empresas pblicas
podem assumir qualquer modalidade empresarial, podendo surgir na
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forma de sociedades civis ou comerciais por fora do art. 5 do Dec.lei n 200/67, as sociedades de economia mista, em vista do mesmo
comando legal, s podero assumir a modalidade de sociedades
annimas - ex.: Banco do Brasil, Petrobrs.
terceiro setor ( composto por particulares, portanto pessoas
jurdicas de direito privado, que no integram a estrutura da
Administrao Pblica, mas que com ela mantm, por razes diversas
e por meio de formas diferenciadas, parcerias com o intuito de
preservar o interesse pblico):
Ex: organizaes sociais (paraestatal) so definidas como
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do
Estado, tais como: ensino, pesquisa cientfica, proteo ao meio
ambiente, incentivo cultura, programas de sade; a parceria ser
concretizada por meio de um contrato de gesto, pela qual sero
definidos os incentivos que essas pessoas recebero do Estado para a
execuo das atividades, dentre eles: destinao de recursos
oramentrios, destinao de bens (por meio de permisso de uso),
destinao de servios, possibilidade de serem elas contratadas por
dispensa de licitao; de se registrar que, por se tratar de
qualificativo atribudo em carter temporrio a particulares, a
referncia aos exemplos torna-se difcil, o que no nos impede de
mencionar que sua utilizao tem se verificado, em maior escala, no
setor de sade, quando ento o Estado repassa a essas entidades a
administrao de hospitais pblicos.
Ex2: servios sociais autnomos (paraestatal) so todos
aqueles institudos por lei com personalidade jurdica de direito
privado para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade lucrativa;
atuam ao lado do Estado, em carter de cooperao, no prestando
servio pblico delegado, como ocorre com as organizaes sociais,
mas atividades privadas que o Poder Pblico tem interesse em
incentivar; esses servios sociais autnomos tm autorizao do
Estado para arrecadar e utilizar, na sua manuteno, contribuies
parafiscais; embora no integrantes da Administrao Pblica,
sujeitam-se aos princpios da licitao, realizao de processo
seletivo e prestao de contas, por estarem manuseando verbas
pblicas; assumem a forma de instituies particulares convencionais,
tais como fundaes, sociedades civis e associaes, e no possuem

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privilgios fiscais, administrativos e processuais - ex.: SENAI, SESI,


SESC, SENAC etc.

III Agentes Estatais


(Servidores Pblicos, rgos Pblicos e
Cargos na Administrao Pblica )
1. Introduo:
A atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela
Entidade Estatal (centralizao), por outras pessoas jurdicas e ela
vinculadas (descentralizao) ou por escales diferentes e que
compem a estrutura administrativa da mesma entidade
(desconcentrao); a diversidade e multiplicidade de funes exige
uma ou outra soluo; h impossibilidade de concentrao em um s
centro de competncia de todas as tarefas deferidas a determinada
entidade estatal; assim, ante o gigantismo de suas atribuies
inicialmente
acometidas
apenas

chefia,
ocorrendo
a
desconcentrao, que exige a manuteno de vnculo hierrquico e
funcional, diferentemente do que ocorre com a descentralizao
(por outorga ou delegao, conforme decorre de lei ou contrato).
1.1 Orgos pblicos: so centros de competncia, ou unidades de
atuao, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de atribuies
prprias, porm no dotados de personalidade jurdica prpria; por
no ser dotado de personalidade jurdica (integram a pessoa jurdica),
atua em nome daquele a que se vinculam, no sendo sujeitos de
obrigaes e de direitos; dessa forma, a Secretaria de Estado da
Sade (rgo) atua em nome do Estado (pessoa jurdica de direito
pblico), o Ministrio da Justia (rgo) atua em nome da Unio
(pessoa jurdica de direito pblico).
quanto posio hierrquica:
independentes tm origem na CF e representam os Poderes do
Estado, sem qualquer subordinao - ex.: Poder Executivo, o
Legislativo e o Judicirio (ou a Presidncia da Repblica, o Congresso
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Nacional, a Cmara dos Deputados e dos Senadores, o STF, no mbito


federal; o Governo do Estado, a Assemblia Legislativa, o Tribunal de
Justia e os Tribunais de Alada, no mbito estadual; a Prefeitura
Municipal, a Cmara de Vereadores, no mbito municipal).
autnomos subordinados aos independentes e localizados na
cpula da Administrao, possuem autonomia administrativa e
financeira (os ministrios, as secretarias estaduais e municipais, a
procuradoria-geral de Justia).
superiores so rgos de direo despidos de autonomia e
voltados a funes tcnicas e de planejamento (os gabinetes, as
coordenadorias, as divises).
subalternos so despidos de autonomia e resumidos execuo
de atribuies confiadas por outros rgos (sees, portarias,
servios).
quanto composio:
simples renam um nico centro de competncia (rgo).
compostos renam mais de um centro de competncia (rgo).
quanto atuao funcional:
singulares decidam pela vontade de um nico agente (titular) ex.: a Presidncia da Repblica, a Governadoria e a Prefeitura.
colegiados decidam pela conjugao de vontades de seus
integrantes (membros); deliberao o designativo correto para as
decises colegiadas.
2. Cargos Pblicos: Representam a unidade de atribuies e
responsabilidades confiadas a um agente pblico; os cargos pblicos
devem ser organizados em classes (corresponde a juno de cargos
de idntica natureza, com competncia, responsabilidade e
vencimentos idnticos) ou carreiras (corresponde organizao dos
cargos, sendo obrigatria a sua existncia na Administrao direta e
indireta, sugerindo vinculao hierrquica entre uns e outros e forma
isonmicas de acesso, por promoo, remoo, permuta etc.) que
compem o quadro; eles devem ser criados por lei ou resoluo
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(Poder Legislativo) e somente sero extintos ou transformados por ato


da mesma natureza (princpio do paralelismo das formas); podem ser
efetivos, em comisso, ou vitalcios, conforme o modo de
provimento ou investidura do agente; no Poder Executivo, sempre so
criados por lei, sendo esta de iniciativa do chefe do Poder Executivo;
os cargos no Poder Legislativo dependem de ato normativo interno
(resoluo), com contedo e forma de lei; para o Poder Judicirio h
necessidade de lei de iniciativa da chefia desse Poder, sendo aplicvel
idntica regra aos Tribunais de Contas e ao Ministrio Pblico da
Unio, do Distrito Federal e dos Estados; os cargos vitalcios (juiz,
promotor, conselheiro do Tribunal de Contas) so institucionalizados
pela CF e os demais, por lei; a exigncia do concurso pblico somente
se d em face dos cargos efetivos, ou de provimento efetivo, no
sendo exigido para o exerccio temporrio de funo pblica
(provimento temporrio), para os cargos declarados em lei de
provimento em comisso e para as "funes de confiana"; as
"funes de confiana" somente podem ser exercidas por servidores
pblicos, j concursados; destinam-se apenas s "atribuies de
direo, chefia e assessoramento"; os cargos em comisso, ou seja,
os que admitem o provimento independentemente de concursos (livre
nomeao), tambm so destinados exclusivamente s atribuies de
direo, chefia e assessoramento", devendo parte deles ser
preenchida to-s por servidores pblicos, como determina a CF.
3. Agentes pblicos: toda pessoa fsica vinculada, definitiva ou
transitoriamente, ao exerccio de funo pblica; os agentes
pblicos ocupam cargos que integram os rgos, que, por sua vez,
integram a entidade estatal, na qual desempenham funes pblicas;
as funes tm natureza de encargo ("mnus pblico") e sempre se
destinam a satisfazer as necessidades da coletividade.
polticos so titulares de cargo localizados na cpula
governamental, investidos por eleio, nomeao ou designao, para
o exerccio de funes descritas na CF; so polticos eleitos pelo voto
popular, ministros de Estado, juzes e promotores de justia, membros
dos Tribunais de Contas e representantes diplomticos.
administrativos so os vinculados Administrao por relaes
de emprego, profissionais, normalmente nomeados ou contratados,
no exercendo atividades polticas ou governamentais; tm como
espcies os servidores pblicos (antigos funcionrios pblicos)
concursados; os exercentes de cargo ou emprego em comisso e os
servidores temporrios.
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honorficos so os exercentes de funo pblica de forma


transitria, convocados, designados ou nomeados para cumprir
objetivos cvicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistncia
social, como o mesrio eleitoral ou membro do Conselho de Sentena
do Tribunal do Jri - jurado.
delegados so os destinatrios de funo especfica, realizandoa em nome prprio, tal como ocorre com os serventurios da Justia
em serventias (cartrios) extrajudiciais (registro civil das pessoas
naturais, por ex.).
credenciados so os que recebem poderes de representao do
ente estatal para atos determinados, como ocorre nas transaes
internacionais.
rgo corresponde a centro de competncia despersonalizado e
integrante da estrutura administrativa; cargo, ao lugar titularizado
pelo agente pblico; e funo, aos encargos ou atribuies; no h
cargo sem funo; h funo sem cargo.
investidura ou provimento: forma de vinculao do agente ao
cargo ou funo d-se o nome de investidura ou provimento; a
investidura contrape-se vacncia, forma de desligamento do
agente pblico do cargo ou funo, e pode ser:
poltica decorrente de eleio para mandatos (Presidente da
Repblica, senadores, deputados, governadores, prefeitos e
vereadores), assim como para altos cargos da Administrao e para
os em comisso nas mesmas circunstncias (ministros, secretrios,
procurador-geral da Repblica e procurador-geral da justia).
originria ou derivada a originria corresponde primeira
forma de vinculao do agente e a derivada pressupe vinculao
anterior (promoo, remoo, permuta); ambas pressupem, via
de regra, concurso: externo (originria) ou interno (derivada); o
provimento derivado est presente tambm na reintegrao
(corresponde ao retorno ao cargo anterior por anulao do
desligamento, podendo ser judicial ou administrativa, conforme
decorra ou no de deciso judicial; o agente retorna com os mesmos
direitos; se o cargo j tiver sido ocupado por outro, este ser removido
para cargo desimpedido ou permanecer em disponibilidade),
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readmisso (correspondia forma de retorno do servidor legal e


corretamente desligado; era discricionria e no podia ser imposta
pelo Judicirio; no mais admitida, pois os estatutos no mais a
contemplam), aproveitamento (o trmino do perodo de
disponibilidade corresponde ao aproveitamento, pelo qual o servidor
retoma o exerccio de suas funes no cargo de que titular) e
reverso (corresponde ao retorno do agente pblico aposentado ao
cargo que ocupava ou a outro compatvel, normalmente condicionada
a certo trato temporal ou superao da limitao fsica ou mental
que imps a aposentadoria por invalidez art. 36 da Lei 8112/90.
vitalcia a que confere carter de perpetuidade ao seu titular
(juzes, promotores de justia, membros do Tribunal de Contas),
exigindo processo judicial para o desligamento.
efetiva adequada para os servidores pblicos, conferindo grau
de estabilidade depois de vencido o estgio probatrio de trs anos.
em comisso no confere vitaliciedade ou efetividade ao titular,
sendo cabente nas nomeaes para cargos ou funes de confiana.
estabilidade vitaliciedade: enquanto a estabilidade assegura
efetivamente a permanncia do servidor no servio, a vitaliciedade
assegura a sua permanncia no cargo, incidindo no sobre todas as
carreiras, mas, to-somente, em relao quelas relacionadas pela
prpria Constituio; embora ambas demandam nomeao em
carter efetivo, ou seja, precedida de concurso pblico, o estgio
probatrio para a estabilidade de trs anos, enquanto o da
vitaliciedade de apenas dois; enquanto a perda do cargo pelo
servidor vitalcio s poder ocorrer mediante sentena judicial com
trnsito em julgado ou de deliberao do tribunal ao qual esteja o Juiz
vinculado (antes do seu vitaliciamento), o servidor estvel s perder
o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgada,
mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa, mediante procedimento de avaliao peridica de
desempenho, assegurando ampla defesa.
vacncia: o desligamento do agente pblico corresponde sua
destituio do cargo, emprego ou funo; h vacncia nas seguintes
hipteses:
exonerao que pode ser a pedido ou no; a exonerao "ex
officio" pode ocorrer para os cargos vitalcios (sempre que no for
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satisfeito o estgio probatrio, ou quando o agente, a despeito de ter


tomado posse, no entra em exerccio), efetivos ou em comisso.
demisso imposta pelo cometimento de falta disciplinar e tem
natureza de penalidade.
falecimento
aposentadoria a transferncia para a inatividade remunerada,
podendo ser voluntria (a pedido e desde que satisfeitos certos
requisitos), compulsria (obrigatria) e por invalidez.
readaptao corresponde investidura do agente em cargo
compatvel com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade
fsica ou mental, fixada tal limitao em inspeo mdica.
a CF, por fora da EC n 19/98, prev outras duas hipteses de
desligamento: a) avaliao insatisfatria de desempenho e b)
para atender ao limite de despesas com pessoal ativo e
inativo (a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece para a Unio o
limite mximo de 50% do gasto com folha de pessoal em relao
arrecadao e de 60% para os Estados, Municpios e Distrito Federal).
acessibilidade: os cargos, empregos e funes pblicas so
acessveis aos brasileiros e estrangeiros (includos pela EC n 19/98),
na forma da lei; existem cargos que a CF houve por bem restringir to
somente para os brasileiros natos, excluindo assim os brasileiros
naturalizados, bem como os estrangeiros, por razes bvias (ex.:
cargos que materializam a linha sucessria do Presidente da
Repblica); h exigncia de aprovao em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, salvo excees constitucionais estabelecidas
(ex.: cargos em comisso); no exigem concurso, j que acessveis
apenas aos servidores de carreira; as contrataes por tempo
determinado somente so admitidas para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, e quando possvel deve
exigir seleo pblica; o prazo de validade do concurso pblico no
de dois anos, mas de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual
perodo, passando os aprovados a deter direito subjetivo no caso de
nomeao, podendo, no concurso, a Administrao estabelecer
requisitos especficos (sexo, idade, estatura fsica), desde que
compatveis com a funo a ser exercida, assim como alter-los se o
interesse pblico assim o reclamar; a possibilidade de alterao no
fere o princpio da igualdade e atende ao princpio da razoabilidade,
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visto que impossvel a todos o exerccio de toda e qualquer


atividade // a possibilidade de o ingresso no servio pblico fazer-se
diretamente, sem concurso, absolutamente excepcional; que a CF
prev hipteses excepcionais de contratao por tempo determinado,
ou servios de carter temporrio; nessas hipteses, porm, o agente
no ocupar cargo ou emprego pblico, exercer to-somente a
funo pblica; por isso no se exige concurso pblico para o
exerccio de funo pblica, ditando a CF a obrigao apenas para
"cargo ou emprego" ("a investidura em cargo ou emprego pblico de
provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressaltadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao") // a Administrao, antes da posse,
pode revogar ou anular o concurso, desde que concorra ou o interesse
pblico ou qualquer ilegalidade na sua realizao; depois da posse,
somente se admitir a invalidao do concurso mediante regular
processo administrativo, assegurando o contraditrio e a ampla
defesa // vencido o concurso pblico, passa o aprovado a deter
direito subjetivo nomeao se esta vier a ocorrer; o provimento do
cargo d-se pela nomeao (por decreto, por portaria; pode ser
concretizada em carter efetivo, quando se trata de cargo isolado ou
de carreira, e em comisso para cargos de confiana livre de
exonerao); a investidura decorre da posse, que a condio para o
exerccio da funo pblica (dever ocorrer no prazo de 30 dias,
contados da publicao do ato de provimento, quando ento o
servidor dever apresentar sua declarao de bens e valores, bem
como a declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo,
emprego ou funo pblica; o ato de posse tambm depender de
prvia inspeo mdica oficial), e a partir desta passa o servidor a
deter direitos inerentes ao seu cargo; o incio efetivo das suas
atribuies dever ocorrer no prazo de 15 dias, contados a partir da
posse, sob pena de exonerao; ao entrar em exerccio, o servidor
nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio
probatrio por perodo de 36 meses, durante o qual a sua aptido
e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo,
observados os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade
de iniciativa, produtividade e responsabilidade; a passagem para a
estabilidade no se faz mais de forma automtica, demandando a
realizao de uma avaliao especial de desempenho por
comisso instituda para essa finalidade; embora expressamente
prevista, a realizao da avaliao de desempenho at o presente
momento no foi concretizada, na medida em que depende da edio
de regulamentao posterior que ainda no foi levada a efeito;
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preenchidos todos os requisitos, ou seja, nomeao em carter


efetivo, estgio probatrio de 3 anos e aprovao em avaliao de
desempenho, o servidor adquire a estabilidade, que lhe garante a
permanncia no servio pblico e no no cargo; extinto o cargo ou
declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio,
at seu adequado aproveitamento em outro cargo; no possvel a
demisso ou exonerao do funcionrio sem oferecer a ele
contraditrio e ampla defesa; nada impede que a exonerao recaia
sobre o funcionrio em estgio probatrio, desde que decorrente da
extino do cargo.
5. Sistemas remuneratrios dos agentes pblicos:
remunerao (ou estipndio) devida grande massa de
servidores pblicos (ou agentes administrativos), correspondendo ao
valor fixado em lei (vencimento - no singular) e s vantagens pessoais
(vencimentos - no plural); corresponde ao valor a que faz jus o
servidor pelo perodo trabalhado.
subsdios a modalidade de remunerao, fixada em parcela
nica e devido aos chamados agentes polticos (detentores de
mandato eletivo, membros da Magistratura e MP, conselheiros dos
Tribunais de Contas) e outros de determinadas categorias profissionais
(procuradores dos Estados, integrantes da Advocacia-Geral da Unio e
defensores pblicos, servidores da Polcia Federal, Civil e Militar,
inclusive Corpos de Bombeiros Militares); por ser devido e fixado em
parcela nica, o subsdio no pode incluir qualquer vantagem pessoal
(anunios, qinqnios etc.), mas no impedem o recebimento de 13
salrio, adicional noturno, adicional de frias, salrio-famlia etc.
- adicionais so vantagens devidas pelo tempo de servio ou pelo
exerccio de funes especiais; gratificaes so devidas em razo
de condies anormais do servio ou em razo de condies do
servidor; a totalizao da parcela fixa (vencimento) e as gratificaes
e adicionais compem a remunerao do servidor pblico.
- vige a proibio da irredutibilidade de vencimentos.
- independentemente do regime a que estiver submetido o servidor, a
CF estabelece qual o limite mximo de remunerao dentro da
Administrao Pblica, isto , o que percebem os Ministros do STF a
ttulo de subsdio.
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acumulao remunerada: vedada a acumulao remunerada


de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios
e no ultrapasse o valor do subsdio percebido pelos Ministros do STF:
a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro
tcnico ou cientfico, a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade com profisses regulamentadas // a
possibilidade de acumulao remunerada de cargos tambm se
estende, desde que comprovada a compatibilidade de horrios, e que
o resultado da acumulao no exceda o valor do subsdio dos
Ministros do STF, para os integrantes do Poder Judicirio e do MP,
conforme previso constitucional, podendo exercer a de um cargo de
magistrio // a CF estabeleceu regras especficas acerca dessa
proibio para os detentores de mandato eletivo: tratando-se de
mandato federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo,
emprego ou funo; investido no mandato de prefeito, ser afastado
do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua
remunerao; investido no mandato de vereador, havendo
compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e,
no havendo compatibilidade, ser afastado do cargo, emprego ou
funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao.
6. Deveres dos agentes pblicos: esto expressos no texto
constitucional e nos diversos Estatutos dos Servidores Pblicos; a Lei
n 8.429/92 tambm expressa a possibilidade de sancionamento da
conduta do agente mprobo, ou seja, autor de ato de improbidade
administrativa (atos de improbidade que importam enriquecimento
ilcito do agente ou do particular beneficiado; atos que importam dano
ao Errio e atos que importam violao aos princpios da
Administrao); pela doutrina so anotados os seguintes deveres: a)
dever de lealdade (para com a entidade estatal a que est vinculado),
b) dever de obedincia (acatamento lei e s ordens de superiores),
c) dever de conduta tica (de honestidade, moralidade, decoro, zelo,
eficincia e eficcia).
7. Direitos e deveres infraconstitucionais: a fixao pela CF das
regras bsicas relativas ao regime dos servidores pblicos no esgota
o tema, no impedindo o legislador infraconstitucional de disciplin-lo,
inclusive, como j se disse no incio, inovando sobre ele,
estabelecendo obrigaes e direitos; a matria relativa aos servidores
pblicos daquelas que comportam leis federais, estaduais,
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municipais e distritais, cada qual, por bvio, dentro do seu campo de


atuao; dessa forma, perfeitamente possvel que a matria seja
disciplinada de forma diferenciada nas diversas esferas do governo,
desde que respeitados os princpios estabelecidos pela CF.
8. Responsabilidade do agente: a prtica de ato ilcito pelo agente
pblico
no
exerccio
de
suas
funes
pode
ensejar
a
responsabilizao
civil,
criminal
e
administrativa;
a
responsabilidade civil e a responsabilidade criminal so fixadas
pelo Judicirio, segundo as normas do direito civil e do direito penal; a
responsabilidade administrativa apurada e fixada pela prpria
Administrao Pblica, em sede de procedimento prprio (processo
administrativo disciplinar ou sindicncia); em qualquer caso, porm,
h necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa; a
sano em razo do cometimento de ilcito administrativo deve estar
prevista em lei, e ser fixada em conformidade com a gravidade da
infrao; a extino da pena disciplinar pode decorrer do seu
cumprimento, da prescrio (opera a extino da punibilidade pelo
decurso do tempo) ou do perdo (depende de lei ou ato normativo
geral editado pelo prprio Poder que aplicou a sano; a pena de
demisso no suscetvel de perdo); a pena de demisso no
aplicvel aos vitalcios, porquanto depende de processo judicial; a
apurao da responsabilidade administrativa independe, pois, do
Judicirio // a responsabilidade civil pode ser apurada internamente
e resultar em acordo com o servidor sempre que se cuidar de dano
causado ao Estado; em se tratando de servidor celetista,
indispensvel a sua concordncia para os descontos mensais; para os
demais agentes, se a lei prever o desconto, este poder ocorrer
independentemente de eventual discordncia (a deciso autoexecutvel); se o dano tiver sido praticado contra terceiro, porm,
responder o Estado, restando-lhe a ao regressiva; em qualquer
caso, para que o agente seja responsabilizado indispensvel a
configurao do ilcito civil (ao, culpa ou dolo, relao de
causalidade e verificao do dano) // a responsabilidade criminal
decorre da prtica de infrao penal, apurada e fixada pelo juzo
criminal, segundo as normas prprias (CP, CPP e legislao especial);
a deciso proferida no juzo criminal (na ao penal) somente
repercute na Administrao (comunicabilidade das instncias),
inibindo o processamento do processo administrativo se: a) negar a
existncia do fato, b) negar a autoria; assim, se determinado agente
denunciado pela prtica do crime de "concusso" e no juzo criminal
absolvido porque o fato no ocorreu, ou tendo ocorrido, no o seu

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autor, dever ser absolvido na esfera administrativa tambm; o


mesmo se aplica responsabilidade civil.

IV - Poderes Administrativos
1. Poder-dever: Poder sugere faculdade, uso de prerrogativas
segundo o desejo de seu detentor; para a Administrao Pblica no
assim; Poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever (Poder-dever);
h inteira subordinao do poder em relao ao dever, tanto que
aquele no pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma
finalidade especfica // o seu uso de maneira ilcita encerra o abuso de
poder e a ilegalidade do ato praticado; o uso ilegal pode advir da
incompetncia do agente, do distanciamento da finalidade do ato, ou,
ainda, da sua execuo equivocada; assim, tem-se o ato ilegal por
excesso de poder (quando o contedo do ato foge aos limites a ele
tangidos - ex.: quando deferida uma vantagem no prevista em lei) e
desvio de finalidade (quando o ato for praticado com finalidade
diversa da estatuda pela lei - ex.: se a desapropriao decretada
no porque o bem imvel do particular encerra alguma utilidade
social, mas para satisfazer ao desejo de seu proprietrio) e o abuso
de poder por irregular execuo do ato; para alguns, o abuso de
poder corresponde ao gnero, sendo suas espcies o desvio de
finalidade e o excesso de poder; havidos por desvio de finalidade,
os atos so ilegais necessariamente; se decorrentes de excesso de
poder, podem ser mantidos os seus efeitos, desde que afastados
aqueles que excedem a norma legal; o abuso de poder por irregular
execuo do ato fcil de ser encontrado na convalidao do ato
jurdico administrativo em ato concreto, material; assim, se o agente,
embora competente, atua com abuso de autoridade, ter havido
abuso do poder; o ato jurdico no ser necessariamente nulo, mas
seu executor responder pela autuao ilegal (responsabilidade civil,
criminal e administrativa); o mandado de segurana, a ao popular e
a ao civil pblica podem questionar, judicialmente, os atos
praticados com desvio de finalidade e com abuso de poder.
conquanto possam ser estudados separadamente, porque
interessam a captulos e institutos diferentes, os chamados poderes
administrativos so:

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discricionrio (tocam aos atos administrativos) aquele que o


agente tambm fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que, no
entanto, no estabelece um nico comportamento a ser adotado por
ele em situaes concretas; abre um espao para o administrador,
lanando mo de um juzo de convenincia e oportunidade, no se
limite a um nico comportamento possvel - ex.: autorizao para o
porte de arma, colocao de cadeiras e mesas em calada defronte a
bares e restaurantes etc.
hierrquico (tangem Administrao Pblica) o que detm a
Administrao para a sua organizao estrutural, o que escalona seus
rgos e reparte suas funes, definindo, na forma da lei, os limites
de competncias de cada um; dele decorrem algumas prerrogativas:
delegar e avocar atribuies, dar ordens, fiscalizar e rever atividades
de rgos inferiores.
disciplinar (tangem Administrao Pblica) aquele conferido
ao administrador para apurar infraes e aplicar penalidades
funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas disciplina
administrativa, como o caso das que por ela so contratados.
normativo (ou regulamentar) a faculdade atribuda ao
administrador (chefe do Executivo) para a expedio de decretos e
regulamentos com o intuito de oferecer fiel execuo lei (no pode
contrariar, restringir ou ampliar o contedo de leis j existentes, mas
to-somente
melhor explicit-los)(art. 84, CF - Compete
privativamente ao Presidente da Repblica - IV- sancionar, promulgar
e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para a sua fiel execuo); tudo que se disse at aqui retrata o que, na
classificao doutrinria, recebe o nome de decretos e
regulamentos de execuo (se determinada matria ainda no
tiver sido objeto de regulamentao, por via de lei, no se justificar a
edio de decretos e regulamentos, pois no tero ao que oferecer fiel
regulamentao)
sendo os nicos, alis, admitidos em nosso
ordenamento jurdico como regra geral;
de polcia atribuio (ou poder) conferida Administrao de
impor limites ao exerccio de direitos e de atividades individuais em
funo do interesse pblico primrio; decorre da supremacia do
interesse pblico em relao ao interesse do particular, resultando
limites ao exerccio de liberdade e propriedade deferidas aos
particulares; o que ocorre para o exerccio de profisses, instalao
e funcionamento de lojas comerciais, e mesmo para as construes
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residenciais ou comerciais; nessas hipteses, necessariamente, o


interessado dever postular a obteno de ato administrativo que
retrate a possibilidade, vista do interesse pblico, de exercer seu
direito; a atuao do poder de polcia, que no se confunde com
polcia judiciria e a repressiva de delitos, ser exteriorizada pela
concesso de licena ou de autorizao concedidas por alvar; a
finalidade do poder de polcia a defesa do bem-estar social, a
proteo do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado,
encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto
constitucionais, e sendo sempre questionvel perante o Judicirio,
notadamente nas hipteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso
de poder; o exerccio desse poder pode dar-se por meio da edio de
atos normativos de alcance geral (ex.: edio de regulamentos e
portarias que disciplinem o uso e a venda de fogos de artifcios, a
soltura de bales, a venda de bebidas alcolicas, bem como as
limitaes administrativas ao direito de propriedade) ou mesmo por
meio de atos de efeitos concretos (os exemplos se multiplicam,
podendo-se verificar a extenso desse poder na fiscalizao sobre o
comrcio de medicamentos, o controle sobre as publicaes, na
aplicao de sanes a estabelecimentos comerciais por falta de
segurana ou higiene, no embargo a obras irregulares, bem como no
simples guinchamento de um veculo parado em lugar proibido); a
atuao administrativa dotada, por vezes, de atributos que
buscam garantir certeza de sua execuo e verdadeira prevalncia do
interesse pblico, so eles: discricionariedade (a lei concede ao
administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstncias
para o exerccio da atividade; concede-lhe oportunidade e
convenincia a seu juzo), auto-executoriedade (o ato ser
executado diretamente pela Administrao, no carecendo de
provimento judicial para tornar-se apto) e coercibilidade (ao
particular a deciso administrativa sempre ser cogente, obrigatria,
admitindo o emprego de fora para seu cumprimento); a fiscalizao
exercida pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes, por ex.,
decorre do exerccio do poder de polcia; fcil conhecer os atributos
mencionados: a autoridade decide a ocasio, a oportunidade para a
fiscalizao, no havendo previso legal para que ocorra naquela data
e horrio (h discricionariedade); da fiscalizao poder resultar a
apreenso de mercadorias imprprias para o consumo humano, e ela
ser executada pela Administrao (auto-executoriedade), sendo
obrigatria para o particular (coercibilidade); o particular poder a
qualquer tempo questionar a atuao da Administrao, normalmente
o fazendo por mandado de segurana com pedido liminar // do poder
de polcia no pode decorrer a concesso de vantagens pessoais ou a
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imposio de prejuzos dissociados do atendimento do interesse


pblico; por isso, h mister da observncia da necessidade,
proporcionalidade e adequao (eficcia), que constituem limites do
poder de polcia.

V ATOS DA ADMINISTRAO ATOS


ADMINISTRATIVOS
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1. Noes essenciais:
toda manifestao unilateral de vontade da Administrao (direta
ou indireta), ou de quem lhe faa as vezes (concessionrios e
permissionrios), que agindo nessa qualidade tenha por fim imediato,
adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar
direitos ou impor obrigaes aos administrados, passvel de
reapreciao pelo Poder Judicirio (dever restringir ao aspecto de sua
legalidade, de forma a no interferir no princpio da separao entre
os Poderes, e desde que, por bvio, tenha sido provocado por
terceiros); nem todo ato administrativo provm da Administrao
Pblica, da mesma maneira que nem todo ato da Administrao pode
ser considerado como administrativo, pois, como se ver mais
adiante, os chamados atos de gesto so editados pelo Poder
Pblico, mas debaixo de regime jurdico de direito privado; a licitude
dos atos praticados pelos particulares verificada pela sua no
contrariedade em relao lei, a dos atos administrativos aferida
pela sua compatibilidade em relao a ela.
2. Requisitos/elementos de validade para os atos administrativos:
competncia (= agente capaz) para ser considerado vlido, deve
ser editado por quem detenha competncia para tanto.
forma (= forma prescrita ou no defesa em lei) o modo pelo
qual o ato deve ser feito; a previamente estabelecida por lei, que,
em geral, a escrita; pode se cogitar da existncia de atos
administrativos que no sigam essa forma escrita, mas que acabem
sendo exteriorizadas por intermdio de gestos ou mesmo de maneira
verbal, surgindo como exemplos os gestos e apitos emitidos por um
guarda de trnsito.
objeto (= objeto lcito) o assunto de que trata o ato, ou seu
contedo, como a imposio de uma multa ou a regulamentao de
uma feira livre.
finalidade (exclusivo dos atos administrativos) o objetivo do
ato, de acordo com a vontade da lei; o desvio de finalidade, ou a
finalidade diversa da desejada pela lei, uma espcie de abuso de
poder.
motivo (exclusivo dos atos administrativos) a obrigao que
tem a Administrao Pblica de oferecer, queles a quem representa,
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explicaes quanto aos atos que edita, o mesmo no se verificando


relativamente aos particulares, por representarem os seus prprios
interesses; exatamente por meio da explicao desses motivos que
o Poder Judicirio ter condies, desde que provocado para tanto, de
estabelecer o controle de legalidade em relao aos atos
administrativos, o nico, a saber, que lhe permitido; tambm da
necessidade de motivao desses atos que surge a chamada
Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a existncia de
fato dos motivos mencionados pelo administrador, que justificaram a
edio do ato, condiciona sua validade, ficando ele, de resto,
inteiramente preso aos motivos durante a sua execuo; se deles se
afastar durante a execuo, caracterizada estar a figura do desvio de
finalidade, modalidade de ilegalidade, e, portanto, passvel de
reapreciao pelo Poder Judicirio; o afastamento desses motivos s
no implicar caracterizao de ilegalidade naquelas hipteses em
que o interesse pblico continuar caracterizado (ex.: procedimento
expropriatrio, em que um determinado imvel desapropriado para
a construo de uma escola e posteriormente o Poder Pblico resolve,
por necessidade superveniente, construir naquele local uma delegacia
de polcia). Ver artigo 50 da Lei 9784/99.
a falta de um dos requisitos pode levar invalidao do ato, sua
ilegalidade ou possibilidade de sua anulao pelo Poder Judicirio.
3. Atributos (surgem em decorrncia dos interesses que a
Administrao representa quando atua, vale dizer, os da coletividade):
. presuno de legitimidade salvo prova em contrrio,
presumem-se legtimos os atos da administrao e verdadeiros os
fatos por ela alegados (presuno relativa ou juris tantum).
. auto-executoriedade representa a possibilidade de a
Administrao executar sozinha os seus prprios atos sem buscar a
concordncia prvia do Poder Judicirio.
. imperatividade ao editar os seus atos, a Administrao poder
impor de forma unilateral seu cumprimento aos particulares em vista
dos interesses que representa.
. exigibilidade funo de determinar o cumprimento dos atos pelos
administrados
. tipicidade nexo com a lei.
4. Classificao:
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quanto aos destinatrios


gerais so os editados sem um destinatrio especfico - ex.:
edital de um concurso pblico, portaria proibindo a venda de bebidas
alcolicas a menores etc.
individuais so os editados com destinatrio certo - ex.:
permisso de uso de um bem pblico, nomeao de um funcionrio,
sua exonerao, autorizao para o porte de arma etc.
quanto ao alcance
internos geram efeitos dentro da Administrao Pblica - ex.:
edio de pareceres etc.
externos geram efeitos fora da Administrao Pblica - ex.:
permisso de uso, autorizao para o porte de arma etc.
quanto ao objeto
de imprio a Administrao tem supremacia sobre o
administrado; so aqueles que a Administrao pratica, de forma
unilateral, lanando mo de sua supremacia sobre os interesses dos
particulares - ex.: interdio de um estabelecimento comercial em
vista de irregularidades encontradas, embargo de uma obra pelos
mesmos motivos, aplicao de sanes administrativas aos agentes
pblicos pela prtica de irregularidades etc.
de gesto so aqueles que a Administrao pratica afastando-se
das prerrogativas (clusulas exorbitantes) que normalmente utiliza
para se equiparar aos particulares com quem se relaciona - ex.:
situao em que o Poder Pblico celebra contratos de locao com
particulares na qualidade de locatrio, pois esse tipo de ajuste no
caracteriza contrato administrativo.
de expediente so os destinados a dar andamento aos
processos e papis que tramitam no interior das reparties.
quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador
vinculados so aqueles em que o administrador fica inteiramente
preso ao enunciado da lei, que estabelece, previamente, um nico
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comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas, no


existindo, pois, nenhum espao para a realizao de um juzo de
convenincia e oportunidade - ex.: regras de um concurso pblico etc.
discricionrios embora tambm esteja o administrador
submetido ao imprio da lei, aqui ela no prev um nico
comportamento possvel de ser adotado em situaes concretas,
abrindo, por conseqncia, espao para que o administrador
estabelea um juzo de convenincia e oportunidade - ex.:
determinao de mo nica ou mo dupla de trnsito numa rua etc.
5. Espcies:
normativos so atos que contm um comando geral, impessoal,
como o regulamento, o decreto, o regimento ( de aplicao
interna, destinando-se a prover o funcionamento dos rgos) e a
resoluo ( ato editado por altas autoridades - ministros e
secretrios de Estado - e se destina a esclarecer situao prpria da
sua rea de atuao); as deliberaes, que podem ser normativas
ou meramente decisrias, retratam a conjugao de vontade da
maioria que compe o rgo colegiado, possuindo a natureza de ato
normativo.
ordinrios so atos disciplinadores da conduta interna da
Administrao, endereados aos servidores, como as instrues, os
avisos, os ofcios, as portarias (normalmente utilizadas para
designar servidores para determinada funo, ou do incio a
sindicncia e a procedimento administrativo disciplinar), as ordens
de servio ou memorandos (do incio execuo do contrato
administrativo, indicando ao particular a possibilidade de iniciar a
contraprestao avenada).
enunciativos so os atos que apenas atestam, certificam ou
declaram uma situao de interesse do particular ou da prpria
Administrao, tal como ocorre com as certides (consigna o registro
em livros, papel ou documento oficial), atestados (comprova um fato
havido, ainda que sujeito a alterao), pareceres normativos,
pareceres tcnicos.
negociais so os atos que exprimem manifestao de vontade
bilateral e concordante: Administrao e particular sugerindo a
realizao de um negcio jurdico - ex.: licena (no pode ser negada
sempre que cumpridas as exigncias pra a sua obteno, constituindo
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esta direito individual lquido e certo; da ser indenizvel a sua


revogao posterior) autorizao ( uma espcie de alvar; pode ser
recusada e a qualquer tempo invalidada), permisso (exprime a
faculdade outorgada ao particular para a utilizao especial de bem
pblico ou prestao de servio pblico - ex.: alvars de licena para
edificar, construir e exercer profisso; autorizao para o porte de
arma de fogo, para caa e pesca amadoras; permisso para a
instalao de banca de jornais e revistas em logradouros pblicos; as
permisses devem ser licitadas) etc; so expedidas a pedido ou a
requerimento do interessado, carecendo sempre da manifestao
concordante da vontade de cambos.
punitivos so os atos que contm uma sano imposta ao
particular ou ao agente pblico ante o desrespeito s disposies
legais, regulamentares ou ordinatrias; so exemplos a multa
administrativa (nica a depender do Judicirio para a sua execuo),
a interdio administrativa, a destruio de coisas, o
afastamento temporrio de cargo ou funo pblica; todos
dependem de procedimento administrativo contraditrio (ampla
defesa, inclusive) e so de iniciativa vinculada.
6. Invalidao do ato administrativo: os atos administrativos
podem deixar de produzir efeitos sempre que verificada a
necessidade de sua supresso, seja por ilegalidade (anulao), seja
por convenincia e oportunidade (revogao), seja, quando possvel,
por descumprimento na sua execuo (cassao); a anulao tanto
pode ser derivante de deciso da prpria Administrao como
tambm ordenada pelo Judicirio, operando os seus efeitos retroativos
("ex tunc"); a revogao, contudo, somente possvel por deciso da
prpria Administrao, e opera efeitos "ex nunc", no retroagindo e
no alcanando direitos adquiridos.

VI LICITAO PBLICA
1. Definio: um procedimento administrativo voltado seleo da
proposta mais vantajosa para a contratao desejada pela
Administrao e necessria ao atendimento do interesse pblico; tem
como finalidade permitir a melhor contratao possvel (seleo da

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proposta mais vantajosa, no necessariamente a que apresente o


menor preo) e possibilitar que qualquer interessado possa
validamente participar da disputa pelas contrataes; composta por
diversas fases (etapas), todas elas independentes entre si,
apresentando-se em uma ordem cronolgica que no pode ser
alterada, visando celebrao de um futuro contrato; a realizao
de licitao a regra, excepcionalmente, admite-se a
contratao direta (sem licitao).
2. Princpios elementares
gerais legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficincia e isonomia.
especficos vinculao ao instrumento convocatrio (edital ou
convite), procedimento formal, julgamento objetivo das propostas,
sigilo na apresentao das propostas, adjudicao compulsria ao
vencedor etc.
objeto: obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes, locaes, concesses e permisses, quando
contratadas pela Administrao, constituem o objeto possvel do
certame licitatrio.
contratao direta:
licitao dispensvel:
em razo do valor
em razo de situaes excepcionais em casos de guerra,
grave perturbao da ordem (greve, motim, revoluo, golpe de
Estado), emergncia (no se confunde com mera urgncia; evento
inesperado e imprevisvel, decorrente da ao da natureza inundao, seca, epidemia - permite a contratao por prazo no
superior a 180 dias; a emergncia ficta ou decorrente de omisso ou
incria do agente pblico deve levar este responsabilizao
administrativa, criminal e civil, porque frustradora do dever de licitar)
ou calamidade pblica, quando no h interessados habilitados,
autorizada a contratao direta.
em razo do objeto ex.: nas compras de hortifrutigranjeiros e
outros gneros perecveis, desde que observado o preo do dia e o
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tempo necessrios realizao do certame; nas compras de materiais


usados pelas Foras Armadas, desde que no se trate de material de
uso pessoal e administrativo, dentre outras hipteses.
em razo da pessoa ex.: na contratao de associao de
portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade, desde que se trate de contrato de prestao de servios
ou fornecimento de mo-de-obra e que o preo seja compatvel com
os praticados no mercado (o superfaturamento nunca permitido);
para as contrataes com organizaes sociais, desde que se trate de
servios, que a qualificao tenha sido obtida no mbito das
respectivas esferas de governo e o objeto esteja contemplado no
contrato de gesto.
a lei enumera taxativamente as hipteses de dispensa.
h situao que a doutrina define ser de licitao fracassada
(participantes no obtm a habilitao ou so desclassificados) ou
deserta (no surgem interessados); a contratao direta, nesses
casos, dever seguir o que previa o edital da licitao anterior.
licitao inexigvel: so situaes em que, nada obstante possa o
administrador pretender abrir uma licitao, ainda assim, a tentativa
seria incua por fora da impossibilidade de instaurao de
competio - fornecedor exclusivo / notria especializao /
profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela
crtica especializada ou pela opinio pblica.
3. Modalidades:
concorrncia a modalidade de licitao indicada para contratos
de maior vulto ou valor; tem como requisitos ou caractersticas
bsicas a universalidade (decorrente da amplitude de participantes
potenciais no certame licitatrio; por esse requisito admite-se a
qualquer interessado a sua participao, ainda que no esteja
cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preos e no
convite), a ampla publicidade, a habilitao preliminar e o
julgamento por comisso (composta de, no mnimo, trs membros,
podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado; ela pode
ser permanente ou especial, formada ou composta para um
procedimento determinado; a capacidade jurdica, a regularidade
fiscal, a qualificao tcnica e a idoneidade econmico-financeira so
analisadas e julgadas pela comisso).
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tomada de preo a modalidade de licitao indicada para


contratos de vulto mdio, que admite determinados interessados
habilitados antes do incio do procedimento, aberta mediante
publicidade; possui caractersticas prximas s da concorrncia
(julgamento por comisso, divulgao do ato convocatrio), mas dela
difere substancialmente pela obrigatoriedade de habilitao prvia
(antes do incio do procedimento), que decorre da inscrio no
registro cadastral (assentamento que defere a qualificao de
interessados em contratar segundo sua rea de atuao, substituindo
a apresentao de parte da documentao).
convite a modalidade de licitao indicada para contratos de
menor valor; trs interessados, registrados ou no na repartio
licitante, pelo convite (que substitui o edital) so chamados a
apresentar suas propostas no prazo de 5 dias teis; a publicidade do
convite relativa, porquanto se exige apenas a publicao interna
(afixao no quadro de avisos); admite-se, porm, a participao de
qualquer interessado, desde que 24 horas antes da data final
(encerramento e abertura das propostas) este venha a se manifestar;
se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, a
licitante dever substituir um dos convidados (optando por outro j
cadastrado e no convidado); o julgamento das propostas tanto
poder ser realizado por comisso como por servidor nico; a ordem
de servio ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do
contrato, dando incio execuo do que foi pactuado; o controle da
legalidade realizada pela necessidade de publicao, ainda que
resumida, na imprensa oficial.
leilo a modalidade de licitao obrigatria para: a) venda de
bens mveis inservveis para a Administrao, b) venda de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados (comumente
para objetos apreendidos em rodovirias, aeroportos, postos de
fronteiras etc.), c) venda de bens imveis cuja aquisio tenha
derivado de procedimentos judiciais ou de dao em
pagamento (admitindo-se tambm a concorrncia); qualquer que
seja o tipo, exige prvia avaliao do bem posto venda e ampla
publicidade; admitido tambm para a alienao de aes,
dissoluo de sociedades com alienao de seus ativos,
locao, comodato, concesses, permisses ou autorizaes
de servios pblicos, para cumprimento do Plano Nacional de
Desestatizao.

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concurso ficam ajustados para objetos especficos.


prego a modalidade de licitao que, ainda, pode ser adotada
pela Unio (Estados e Municpios tero de legislar a respeito se
desejarem adot-lo) para aquisio de bens e de servios comuns,
assim compreendidos aqueles cujos "padres de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificaes usuais no mercado; realizado em duas fases
distintas: a) interna, denominada "preparatria" e reservada para a
justificao da necessidade de contratao e definio do objeto,
dentre outras providncias; b) externa, que tem incio com a
convocao dos interessados e realizao da sesso pblica de
julgamento; os licitantes habilitados apresentaro propostas contendo
a indicao do objeto e do preo; conhecidas as ofertas, a de menor
valor e os que a excederem em at 10% podero apresentar lances
verbais e sucessivos, at que proclamado o vencedor; o critrio ser
sempre o de menor preo; vedada a exigncia de "garantia de
proposta", "aquisio de edital pelos licitantes, como condio para
participao no certame" e "pagamento de taxas e emolumentos".
( Lei 10520/02 + decretos 5450/05 e 5504/05 +LC 123/06 )
5. Procedimento - fases:
interna inicia-se com a abertura do procedimento, caracterizao
da necessidade de contratar, definio precisa do objeto a ser
contratado, reserva de recursos oramentrios dentre outros; a Lei
das Licitaes prescreve, por ex., a necessidade, nas contrataes de
obras e servios, de "projeto bsico aprovado pela autoridade
competente", a existncia de "oramento detalhado" em planilhas, a
"previso de recursos oramentrios" e, quando o caso, a
contemplao no "plano plurianual".
externa
edital (ou carta-convite, no caso da modalidade convite) a lei
interna das licitaes na medida em que traz dentro de si todas as
regras que sero desenvolvidas durante todo o procedimento;
excepcionalmente, a fase externa comea com audincia pblica,
antecedente da divulgao do edital, e reservada para as hipteses
que contemplam contratao futura cem vezes superior ao limite
imposto para a concorrncia de obras e servios de engenharia; a
audincia pblica destina-se a tornar pblica a contratao desejada e
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deve ser realizada 15 dias antes da publicao do edital; o edital deve


ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicao
resumida na segunda hiptese (aviso do edital); o prazo de
convocao dos interessados ser, no mnimo, de 30 dias nas
concorrncias, 45 nos concursos, 15 nas tomadas de preo e leilo e 5
dias teis nos convites; ele deve conter: objeto da licitao, prazo e
condies para a assinatura do contrato, sanes em razo do
inadimplemento, local onde poder ser examinado o projeto bsico e
o projeto executivo, critrios para participar da licitao e para o
julgamento, condies de pagamento, exigncias de seguros, dentre
outras clusulas obrigatrias; o prazo para a impugnao do edital e
seus termos expira, para o licitante, no segundo dia til que anteceder
a abertura dos envelopes de habilitao nas concorrncias ou dos
envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preos,
concursos e leiles; para o cidado, porm, o prazo de impugnao
de at 5 dias teis antes daquela data (abertura).
habilitao o recebimento da documentao e proposta; a
documentao dever comprovar a habilitao jurdica, a capacidade
tcnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do licitante (na
tomada de preos e convite essa fase antecedente abertura do
certame); a habilitao no discricionria, vinculada; a comisso
dever ater-se aos requisitos exigidos e verificao de seu
atendimento pelo interessado, conferindo-a aos que os satisfazerem;
o desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da
proposta de preo (apresentada em envelope distinto, opaco, fechado
e rubricado); pode ocorrer que apenas um seja habilitado, e a licitao
prosseguir com a abertura do seu envelope de propostas; se nenhum
interessado for habilitado haver a licitao fracassada, que pode
ensejar a contratao direta; antes, porm, dever a Administrao
conceder o prazo de 8 dias para os interessados representarem suas
documentaes, suprindo as falhas; a habilitao exige: habilitao
jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira,
regularidade fiscal.
classificao ao contrrio do que ocorre na fase antecedente (da
habilitao), na classificao devem as propostas receber anlise
quanto aos seu contedo; naquela fase, basta a anlise sob o aspecto
formal (se atendidos ou no os requisitos objetivos); nesta, a anlise
tocar o contedo das propostas visando saber se so, de fato,
factveis e se atendem ao edital, sob pena de desclassificao; o
exame das propostas e a conseqente classificao podero ensejar a
realizao de percias, exames, testes, para a verificao da
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idoneidade (exeqibilidade) da proposta apresentada; a proposta


inidnea ser desclassificada; a habilitao restringe-se ao
proponente, a classificao atinge a proposta.
julgamento ocorre aps a classificao das propostas, e nele h
a confrontao daquelas que forem selecionadas; ser privativo da
comisso, nas concorrncias e tomadas de preo, da comisso ou do
servidor nomeado, nos convites; o julgamento ser uno, sempre de
acordo com os critrios de avaliao descritos no edital; havendo
empate, aplica-se o critrio de preferncia deferida a bens ou servios
produzidos no Brasil, mantido o empate, aplica-se o sorteio; o
julgamento deve ser objetivo e seguir o tipo de licitao adotado:
menor preo (usual), melhor tcnica (o material mais eficiente,
mais rentvel, melhor; so reservadas para servios de natureza
intelectual - projetos, consultorias - e excepcionalmente utilizadas
para o fornecimento de bens, execuo de obras ou prestao de
servios; para o julgamento emprega-se 3 envelopes: um para a
documentao - habilitao, outro para a tcnica a ser emprega, e o
terceiro contendo a proposta de preo; a Administrao, selecionando
a melhor tcnica, dever em seguida eleger o melhor preo,
negociando, se caso, com o vencedor para que prevalea o menor
preo apresentado), tcnica e preo (preo mais vantajoso e melhor
tcnica), maior oferta ou lance (refere-se, exclusivamente, ao
leilo).
homologao corresponde aprovao do certame e de seu
resultado; realizada pela autoridade administrativa no participante
da comisso de licitao e indicada pela lei local; em regra, ser
aquela que ordenou a abertura da licitao; pode tal agente pblico:
a) homologar o resultado, procedendo na seqncia adjudicao do
objeto ao vencedor; b) anular o certame, ante qualquer ilegalidade; c)
revogar o certame, se presente causa que o autorize; d) sanar os
vcios ou irregularidades que no contaminem o resultado da licitao.
- invalidao da licitao: pode decorrer de anulao (pela
ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos "ex tunc" e
no gerando direito a indenizao, carecendo o ato ser fundamentado
e publicado) ou revogao (ao contrrio da anulao, pode ensejar o
direito a indenizao ao licitante vencedor e que teve para si o objeto
adjudicado; assim, a revogao opera efeitos "ex nunc" e prende-se a
"razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado"; se o ato no contiver suficiente
demonstrao do interesse pblico gasalhado na revogao, pode o
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licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento


licitatrio, conquanto a Administrao no esteja obrigada a contratlo; ou seja, a Administrao pode revogar desde que o faa na forma
da lei; somente ela pode revogar a licitao; o Judicirio somente
poder anular a licitao).
adjudicao o licitante que teve a sua proposta acolhida como a
vencedora ter direito ao futuro contrato; a adjudicao produz os
seguintes efeitos jurdicos: a) confere ao vencedor o direito a
contratao futura, b) impede a Administrao de proceder abertura
de outra licitao com idntico objeto, c) libera todos os demais
participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas, d) vincula o
vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada, e) sujeita o
vencedor (adjudicatrio) s penalidades previstas no edital se no
assinar o contrato no prazo assinado.

VII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


1.

Conceitos importantes:

Contratos administrativos tpicos: so todos aqueles ajustes


celebrados pela Administrao Pblica por meio de regras
previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito pblico,
visando preservao dos interesses da coletividade; a marca

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caracterstica dos contratos celebrados com a Administrao Pblica


encontra-se no regime jurdico debaixo do qual os ajustes so fixados;
em vista dos interesses a serem preservados, ou seja, os da
coletividade, as regras so estabelecidas de forma unilateral pelo
Poder Pblico, sem que os particulares que com ele contratem possam
estabelecer qualquer tipo de interferncia; aos olhos dos particulares,
os contratos administrativos surgem como ajustes de adeso, posto
que no podem eles interferir de forma alguma quando da sua
elaborao; a Administrao Pblica so conferidas prerrogativas,
vantagens que no se estendem aos particulares, que a colocam em
uma posio de superioridade em relao a elas, quando da
celebrao de contratos administrativos, por fora dos interesses que
representa (clusulas exorbitantes).
2. Caractersticas:
exigncia
de prvia licitao,
s
dispensvel nos casos previstos em lei; participao da
Administrao com supremacia do poder de fixar as condies
iniciais do ajuste (clusulas exorbitantes).
clusulas exorbitantes: nos contratos administrativos so
contempladas hipteses e clusulas que asseguram a desigualdade
entre os contratantes; para uma das partes so deferidas
prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito comum (direito
privado), colocando-a em posio de supremacia, estas recebem o
nome de clusulas exorbitantes, porque exorbitam o direito
privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados
exclusivamente por particulares, dentre elas:
as que traduzem o poder de alterao e resciso unilateral
do contrato (existncia de justa causa, presente na modificao da
necessidade coletiva, ou do interesse pblico, restando ao particular
eventual indenizao pelos danos que vier a suportar);
as que impe a manuteno do equilbrio econmico e
financeiro;
a possibilidade de reviso
contratualmente fixadas;

de

preos

de

tarifas

a inoponibilidade de exceo de contrato no cumprido "exceptio non adimpleti contractus" (no direito privado, o
descumprimento de obrigao contratual pode desobrigar a outra
parte; tal no ocorre nos contratos administrativos, ante a incidncia
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dos princpios da continuidade dos servios pblicos e da supremacia


do interesse pblico sobre o particular; o atraso de pagamentos - 90
dias, se ausente justa causa - ou a imposio de gravame
insuportvel para o contratado podem, porm, autorizar a suspenso
da execuo do contrato);
permitir estranhos a acompanhar a execuo do objeto
pactuado;
a possibilidade de aplicao de penalidades, ante o
descumprimento das obrigaes assumidas - advertncia,
multa, resciso unilateral do contrato, suspenso temporria
(impede a contratao ou a participao de licitao pelo rgo ou
entidade que a realizou - ex.: Secretaria de Estado, no se estende a
outros - como as outras Secretarias; pelo prazo no superior a 2 anos)
e declarao de inidoneidade (estende-se a toda a Administrao
contratante - a todas as Secretarias de Estado, por ex.);
a exigncia de garantias.
3. Clusulas essenciais: a que determina a incluso do objeto
com seus elementos caractersticos, o regime de execuo ou
a forma de fornecimento, os prazos de incio de etapas de
execuo, de concluso, de entrega, e o crdito pelo qual
correr a despesa; essa ltima de forma a evitar possa a
Administrao alegar, durante a execuo do ajuste, a falta de verbas
para financi-lo.
4. Instrumento: o contrato administrativo poder ser verbal, nas
pequenas contrataes que tenham por objeto compras, sendo
escrito em todas as demais hipteses; o instrumento tanto pode ser
o termo registrado em livro prprio da contratante ou a
escritura pblica, nas hipteses em que esta exigida (como na
venda e compra); ele obrigatrio nas concorrncias e tomadas de
preos e nas contrataes diretas (por dispensa ou inexigibilidade),
podendo ser dispensado nas demais hipteses em que for substitudo
por carta-contrato, notas de empenho, ordem de servio ou
autorizao de compra (como nas compras com entrega imediata).
5. Vigncia: tem incio com a formalizao da avena (data e
assinatura), salvo se outra posterior no instrumento estiver
contemplada.
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6. Eficcia: pode ser coincidente com a vigncia; corresponde


possibilidade de produo dos efeitos; a publicao resumida do
contrato condio para a eficcia; via de regra, a eficcia extinguese com a extino do contrato.
7. Prazo de durao: via de regra, coincidente com a vigncia do
crdito oramentrio, que idntica ao ano civil, salvo se
celebrado o negcio no ltimo quadrimestre; excepcionam a regra,
ainda, os projetos contemplados no plano plurianual (aqueles
projetos cuja durao se estenda por mais de um oramento), os
servios prestados de forma contnua (o prazo poder ser
prorrogado por at 60 meses, admitindo-se, em carter excepcional e
desde que devidamente justificado, o seu prolongamento, por mais 12
meses), o aluguel de equipamentos e a utilizao de programas
de informtica (esses dois ltimos podero se prolongar pelo prazo
de at 48 meses).
8. Garantias: o contratante dever, conforme indicado no edital ou
instrumento convocatrio, ofertar garantia capaz de assegurar a fiel
execuo do objeto contratado; a garantia ser escolhida pelo
contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: cauo (em
dinheiro ou ttulos da dvida pblica), seguro-garantia (ou
"performance bond"; aplice de seguro que obrigue a segurada a
executar o contrato ou indenizao) ou fiana-bancria (garantia
fidejussria); o limite da garantia ser de at 5% do valor do contrato,
salvo se se referir a obras, servios e fornecimento de grande vulto,
quando ser de at 10% do valor do contrato; a Administrao deve
exigir, a prestao das seguintes garantias: seguro de bens e de
pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor,
importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos
contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes.
9. Execuo: no curso da execuo do contrato administrativo
detm a Administrao o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o
que no retira deste a responsabilidade por sua fiel execuo.
10. Extino: a cessao do vnculo obrigacional entre as partes
pelo integral cumprimento de suas clusulas (concluso do objeto)
ou pelo seu rompimento, atravs da resciso (administrativa /
amigvel ou consensual / judicial) ou da anulao.

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11. Inexecuo: o descumprimento do pactuado leva imposio


de sanes, penalidades e apurao da responsabilidade civil; nas
hipteses em que se apresenta justificada a inexecuo contratual,
aplica-se a estas a chamada teoria da impreviso, como causa
justificadora da inexecuo do contrato (fora maior, caso fortuito,
fato do prncipe, fato da Administrao e interferncias
imprevistas).
fora maior retrata aquela criada pelo homem, surgindo como
exemplo a deflagrao de um movimento grevista posterior
assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada possa
cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados.
caso fortuito eventos da natureza que impedem ou dificultam a
execuo do ajuste conforme o combinado inicialmente e que no
poderiam ter sido previstos pelas partes - ex.: presena de chuvas
torrenciais em regio normalmente sujeita a longos perodos de
estiagem ou mesmo o exemplo contrrio, eis que a falta constante de
chuvas poderia trazer problemas quanto ao fornecimento de energia
eltrica de forma a prejudicar a execuo do contrato.
fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou
negativa,
geral,
imprevista
e
imprevisvel,
que
onera
substancialmente a execuo do contrato administrativo; obriga o
Poder Pblico contratante a compensar integralmente os prejuzos
suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da
execuo (reviso), e, se esta for impossvel, rende ensejo resciso
do contrato, com as indenizaes cabveis - ex.: a criao de um novo
tributo, aumentando os encargos para os contratados, demandando
uma reviso das clusulas inicialmente fixadas para o equilbrio da
equao econmica-financeira; situaes criadas pelo governo que
importem em medidas de racionamento de energia eltrica.
fato da Administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico
que, incidindo direta ou especificamente sobre o contrato, retarda ou
impede sua execuo; enquanto no fato do prncipe a atitude
tomada pelo Poder Pblico gerava reflexos apenas indiretos sobre o
ajuste, em razo do carter geral da medida, aqui os reflexos so
diretos, incidindo especificamente sobre o contrato e somente sobre
ele - ex.: a no realizao das desapropriaes necessrias pra que
uma obra possa ser executada, a falta de pagamento que impea o
particular de cumprir com os compromissos assumidos perante

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terceiros, levando a uma impossibilidade de cumprimento do ajuste,


ao menos nos termos inicialmente estabelecidos.
interferncias imprevistas no se confundem com outras
eventuais supervenincias (caso fortuito, fora maior, fato do prncipe,
fato da administrao), porque estas sobrevm ao contrato, ao passo
que aquelas o antecedem, mas se mantm desconhecidas at serem
reveladas atravs das obras e servios em andamento, dada sua
omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em
circunstncias comuns de trabalho; no so impeditivas da execuo
do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e
onerosidades para a concluso dos trabalhos, o que enseja a
adequao dos preos e dos prazos nova realidade encontrada in
loco, como numa obra pblica, o encontro de um terreno rochoso e
no arenoso, como indicado pela Administrao, ou mesmo a
passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no
projeto em execuo.
12. Espcies de Contratos:
- de obra pblica todo contrato que tem por objeto uma
construo, uma rforma ou uma ampliao de obra pblica, podendo
ser por:
- empreitada - a contraprestao (remunerao) previamente
fixada por preo certo, ainda que reajustvel (preo global - abrange a
entrega de toda a obra); por preo certo de unidades determinadas
(preo unitrio - refere-se a segmentos ou etapas, como o pagamento
por metro quadrado ou por quilmetro de estrada concluda), por
preo certo e cujo pagamento se dar ao final (integral - contratam-se
a obra e os servios, e tambm as instalaes, para se obter uma
unidade funcional, como, por exemplo, a encomenda de uma usina de
fora);
- tarefa (empreitada de pequeno porte) - a contraprestao devida
na proporo em que realizada a obra, periodicamente, aps
medio da Administrao.
de servio todo ajuste que tem por objeto a prestao de uma
atividade, pelo contratado, Administrao; os servios podem ser
comum ou tcnicos profissionais (generalizados ou especializados).

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de fornecimento so os contratos de compra que prevem a


aquisio de bens mveis pela Administrao, tais como materiais ou
produtos de qualquer natureza; pode ser de trs modalidades:
integral, parcelada ou fornecimento contnuo; na primeira hiptese o
contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida; na segunda,
apenas com a entrega final, e na terceira, como a entrega
sucessiva, nas datas prefixadas.
de concesso
de obra pblica - o contrato pelo qual a
Administrao
transfere,
mediante
remunerao
indireta e por prazo certo, ao particular a execuo de
uma obra pblica, a fim de que seja executada por
conta e risco do contratado; a remunerao ser paga
pelos beneficirios da obra ou usurios dos servios
dela decorrente, como ocorre com as praas de
pedgio; exige a realizao de licitao, na modalidade
concorrncia, e depende de lei autorizativa.
de servio pblico - o contrato pelo qual a
Administrao transfere ao particular a prestao de
servio a ela cometido, a fim de que o preste em seu
nome, por sua conta e risco, mediante remunerao
paga pelo usurio; apenas a execuo do servio
transferida pessoa jurdica, ou consrcio de
empresas, permanecendo a titularidade com o Poder
Pblico; exige licitao segundo a modalidade
concorrncia; as concesses recebem tratamento e
previso constitucional, sendo reguladas pela Lei n
8.987/95, que traa normas gerais; sobre a matria,
apenas a Unio pode legislar fixando normas gerais; as
concesses e permisses dos servios de energia
eltrica esto reguladas pela Lei n 9.074/95, as
concesses de servio de radiodifuso sonora e de
sons, pela Lei n 8.977/95, os servios de
telecomunicaes esto regidos pela Lei n 9.472/97; a
resciso unilateral do contrato enseja a chamada
encampao do servio pblico, correspondendo
retomada coativa pelo poder concedente; a resciso
por inadimplncia permite a caducidade da concesso;
a reverso decorre da extino da concesso,
incorporando-se ao patrimnio pblico os bens do
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contratado, desde que apurada a justa indenizao;


difere das permisses, que no possuem tecnicamente
natureza negocial, contratual, mas de mero ato
unilateral, discricionrio; as permisses dependem de
licitao, tal como ocorre com as concesses;
conquanto no seja prprio, aquelas podem ter prazo
certo (permisses condicionadas ou qualificadas); a
despeito das desigualdades, possuem hoje o mesmo
tratamento jurdico, salvo pela precariedade prpria
dos atos discricionrios.
de uso de bem pblico
de gerenciamento o contrato pelo qual o Poder Pblico
transfere ao contratado a conduo de um empreendimento,
conservando, porm, a capacidade decisria; atividade de
mediao,
representativo
de
servio
tcnico
profissional
especializado, comum nas grandes obras (como nas hidroeltricas,
rodovias etc.); ser o particular o controlador, condutor, gerenciador
da obra, atuando como mediador.
de gesto o contrato pelo qual o Poder Pblico (contratante)
instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da
Administrao Pblica indireta), constituindo autntico acordo
operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatrio
de benefcios previstos em lei; a CF prev essa modalidade contratual,
como meio de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e
financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta;
as
organizaes
sociais
vinculam-se
contratualmente

Administrao por essa modalidade contratual.


convnios e consrcios: nos contratos administrativos os
interesses das partes envolvidas so divergentes, enquanto o Poder
Pblico procura o recebimento do objeto, na forma inicialmente
convencionada, o particular contratado almeja o recebimento do
pagamento ajustado; nos convnios e consrcios algo diferente se
verifica, na medida em que os interesses das partes envolvidas so
convergentes, comuns; podemos definir consrcios como ajustes
celebrados entre pessoas da mesma esfera do governo (entre
Municpios ou entre Estados), visando atingir objetivos comuns (ex.:
realizao de consrcio visando despoluio de um rio que passa
pelo territrio de ambos os Municpios; duplicao de uma estrada
que liga dois Municpios ou que interesse a dois Estados limtrofes); os
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convnios tambm surgem como ajustes celebrados visando atingir


interesses comuns, mas por pessoas de diferentes esferas do
governo, ou entre elas e a iniciativa privada, o que no se verificava
na hiptese anterior; aplicam, no que couber, aos convnios e
consrcios as regras estabelecidas na Lei de Licitaes e Contratos.

VIII - SERVIOS PBLICOS


1. Conceito: toda atividade desempenhada direta ou indiretamente
pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidado, da
coletividade ou do prprio Estado.
2. Classificao:
servios pblicos propriamente ditos (ou essenciais)
imprescindveis sobrevivncia da sociedade e, por isso, no
admitem delegao ou outorga (polcia, sade, defesa nacional etc.);
so chamados de pr-comunidade.
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servios de utilidade pblica teis, mas no essenciais,


atendem ao interesse da comunidade, podendo ser prestados
diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remunerao
paga pelos usurios e sob constante fiscalizao (transporte coletivo,
telefonia etc.).
servios prprios do Estado
servios imprprios do Estado
servios administrativos
servios industriais so os que produzem renda para aquele
que os presta; a remunerao decorre de tarifa ou preo pblico,
devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma supletiva.
servios gerais (ou "uti universi") so os que no possuem
usurios ou destinatrios especficos, como o calamento pblico,
iluminao pblico etc.; so remunerados por tributos; no esto
sujeitos a paralisao do fornecimento ou prestao pelo nopagamento (porque obrigatrios).
servios individuais (ou "uti singuli") so os que possuem de
antemo usurios conhecidos e predeterminados, como os servios
de telefonia, de iluminao domiciliar; so remunerados por taxa ou
tarifa; podem sofrer soluo de continuidade pelo no-pagamento do
usurio.
3. Princpios informadores:
continuidade do servio pblico (ou permanncia)
generalidade impessoalidade - igual ou acessvel a todos.
eficincia aperfeioamento e melhor tcnica na prestao.
modicidade custo no proibitivo.
cortesia adequado atendimento.
4. Direitos do usurio: o CDC equipara o prestador de servio
pblico a "fornecedor" e o servio a "produto", dispondo que "Os
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rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,


permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos".
5. Formas de prestao:
servios centralizados prestados diretamente pelo Poder
Pblico, em seu prprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade.
servios desconcentrados prestados pelo Poder Pblico, por
seus rgos, mantendo para si a responsabilidade na execuo.
servios descentralizados prestados por terceiros, para os
quais o Poder Pblico transferiu a titularidade ou a possibilidade de
execuo, seja por outorga (por lei - a pessoas jurdicas criadas pelo
Estado), seja por delegao (por contrato - concesso ou ato
unilateral - permisso e autorizao).
6. Titularidade e modo de prestao: os servios pblicos so de
titularidade do Poder Pblico (por suas entidades estatais); o seu
exerccio, quando admissvel, pode ser transferido a outras pessoas
jurdicas, sejam as criadas por desejo do prprio Poder (que podem
ser pblicas ou privadas), sejam as criadas por particulares (sempre
privadas) // as pessoas jurdicas de direito pblico vinculadas ao Poder
Pblico so as autarquias e, via de regra, as fundaes; as de direito
privado so as empresas pblicas e sociedades de economia mista;
quando prestado diretamente pela entidade estatal (Unio, Distrito
Federal, Estados-Membros e Municpios), diz-se que h execuo
direta do servio (centralizao); quando, porm, se vale a entidade
de pessoas jurdicas a ela vinculadas ou a pessoas jurdicas de direito
privado, diz-se haver descentralizao do servio e, por fim, pode
haver a mera distribuio da competncia para prestao do servio
entre rgos da prpria entidade, que recebe a designao de servio
desconcentrado // o modo de prestao no se confunde com a
forma de execuo, que pode ser direta (ocorre sempre que o Poder
Pblico emprega meios prprios para a sua prestao, ainda que seja
por intermdio de pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito
privado para tal fim institudas) ou indireta (ocorre sempre que o
Poder Pblico concede a pessoas jurdicas ou pessoas fsicas
estranhas entidade estatal a possibilidade de virem a executar os
servios como ocorre com as concesses, permisses e autorizaes).
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8. Delegao e outorga de servio pblico: nos servios


delegados (delegao) h transferncia da execuo do servio por
contrato (concesso) ou ato negocial (permisso e autorizao); a
outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a
delegao, ao contrrio, sugere termo final prefixado, visto decorrer
de contrato.
concesso a transferncia da prestao de servio pblico,
feita pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mediante
concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, que
demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado; apenas os servios de utilidade pblica
podem ser objeto do contrato de concesso.
permisso o ato administrativo, unilateral, discricionrio,
precrio com ou sem prazo determinado, pelo qual o Poder Pblico
transfere ao particular a execuo e responsabilidade de servio
pblico, mediante remunerao (preo pblico ou tarifa) paga pelos
usurios; devam as permisses abrigar transferncias de menor
durao temporal, reservando-se s concesses tempo maior de
durao. art. 40 da Lei 8987/95.
autorizao o ato administrativo, discricionrio, precrio, pelo
qual o Poder Pblico consente com o exerccio de atividade, pelo
particular, que indiretamente lhe convm - ex.: exerccio profissional
de taxistas, despachantes, vigias particulares etc.

IX - BENS PBLICOS
1. Definio: so todos aqueles pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico, integrantes da Administrao direta e indireta (Unio,
Distrito Federal, Estados-Membros, Municpios, autarquias e
fundaes), bem como aqueles que, embora no pertencentes a essas
pessoas (como os das empresas pblicas e sociedades de economia
mista), estejam afetados prestao de servios pblicos, o que
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acabaria por abranger, tambm, os bens diretamente relacionados


aos
servios
pblicos
executados
por
concessionrios
e
permissionrios.
2. Classificao bsica:
de uso comum so aqueles destinados ao uso indistinto de
todos, sendo que podem eles assumir um carter gratuito ou oneroso
(ex.: zona azul, pedgio) na direta dependncia das leis estabelecidas
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - ex.: mares, rios,
estradas, ruas e praas.
de uso especial so aqueles afetados a um determinado servio
ou a um estabelecimento pblico - ex.: reparties pblicas, teatros,
universidades, museus, escolas pblicas, cemitrios e aeroportos.
dominicais (ou dominiais) so denominados de prprios do
Estado, vez que no apresentam nenhuma destinao pblica
definida; representam o seu patrimnio disponvel por no se
encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum e
nem a um uso especial, sendo que em relao a eles o Poder Pblico
exerce poderes de proprietrio; por fora das caractersticas por eles
apresentadas, sero os nicos a no necessitarem de desafetao nos
momentos em que o Poder Pblico cogitar de sua alienao.
3. regime jurdico:
os bens pblicos so gravados de inalienabilidade (como regra
geral, essa caracterstica impede que sejam os bens pblicos
alienados, ou seja, no podem ser eles vendidos, permutados,
doados, em vista dos interesses aqui representados, que so os da
coletividade; sem embargo, essa regra geral acaba sendo
excepcionada, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo
legislador, que podem ser descritos da seguinte forma:
caracterizao do interesse pblico, necessidade de prvia
avaliao para evitar possa o bem pblico ser alienado por preos
muito abaixo daqueles praticados pelo mercado, necessidade de
abertura de licitao na modalidade de concorrncia pblica ou
mesmo por meio do leilo, necessidade de autorizao legislativa
em se tratando de bens imveis, necessidade de sua desafetao
para os bens de uso comum e de uso especial);
imprescritibilidade (so insuscetveis de ser adquiridos por
usucapio); impenhorabilidade (so insuscetveis de constrio

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judicial por penhora) e no-onerao (no podem ser dados em


garantia).
4. Defesa de bens pblicos: o regime imposto pelo direito pblico
no priva o Poder Pblico de se valer dos institutos do direito privado
para a defesa de seu patrimnio, de seu bens; assim, tratando-se de
bens imveis, por ex., pode valer-se das aes possessrias
(reintegrao e manuteno de posse) e, quando o caso, do mandado
de segurana.
5. Afetao e desafetao: exceo para os dominicais, todos os
bens pblicos (de uso comum ou de uso especial) so adquiridos ou
incorporados ao patrimnio pblico para uma destinao especfica; a
essa destinao especfica que podemos chamar de afetao; a
retirada dessa destinao, com a incluso do bem dentre os
dominicais (que compem o patrimnio disponvel), corresponde
desafetao.
6. Aquisio: segue, em boa medida, as regras pertinentes ao
direito privado, com a incidncia concomitante das normas de direito
pblico; so formas usuais de aquisio a compra, a doao, a
dao em pagamento e a permuta, a acesso, a transmisso de
herana, o usucapio, alm de outros que refogem ao direito
privado, como a desapropriao, o confisco e a perda de bem em
razo de ilcito penal e de ato de improbidade administrativa,
a investidura e o registro de parcelamento do solo.
7.
Alienao: a de bens imveis (somente os dominicais)
depender de autorizao legislativa, de avaliao prvia e de
licitao, realizada na modalidade de concorrncia; a de bens
mveis depende de avaliao prvia e de licitao, no carecendo de
lei que autorize a transao, salvo proibio especial.
8. Uso dos bens pblicos: os bens pblicos so administrados pelas
pessoas polticas que detm a sua propriedade, de acordo com as
prescries estabelecidas na CF; como conseqncia, de um lado a
elas atribudo o poder de administr-lo, o que compreende a
faculdade de utiliz-los segundo sua natureza e destinao, e de outro
h tambm a obrigao de conservao e aprimoramento; assim
sendo, a omisso dessas pessoas quanto correta utilizao dos
bens, de igual sorte, permitindo a sua deteriorao, importa em
responsabilizao na medida em que revela comportamentos
incompatveis com o princpio da indisponibilidade dos bens e
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interesses pblicos; importante salientar que o exerccio das


atribuies quanto ao uso e conservao independe de qualquer
autorizao legislativa em respeito ao princpio da separao dos
poderes; dentro desse contexto, perfeitamente possvel que o Poder
Pblico competente estabelea regras para a correta utilizao dos
bens, servindo como exemplos as leis de trnsito, o estabelecimento
das reas denominadas de zonas azuis, a proibio de circulao de
veculos por determinadas regies etc; da mesma forma, os
particulares que forem se utilizar desses bens, em situaes incomuns
devero solicitar autorizao do Poder Pblico, surgindo como
exemplo o transporte de cargas pesadas ou perigosas por meio de
veculos longos, demandando uma autorizao especial para que
possam circular em horrio especfico sem prejudicar o trnsito, que
j apresenta extremamente difcil; no mesmo sentido, encontramos a
necessidade de aviso prvio ao Poder Pblico quando da realizao de
comcios ou passeatas, eis que, embora no possa a Administrao
impedir a sua realizao, deve ser notificada para que possa tomar as
providncias necessrias em relao ao trnsito e segurana, at
mesmo de forma a prevenir a responsabilidade por possveis
incidentes; feitas essas observaes preliminares acerca do uso dos
bens pblicos, cumpre agora analisar os instrumentos por meio dos
quais pode a Administrao repassar para terceiros o seu uso, o que
se far a seguir:
autorizao de uso ato administrativo, unilateral e discricionrio
por meio do qual a autoridade administrativa faculta, no interesse do
particular, o uso de um bem pblico para utilizao em carter
episdico, precrio, de curtssima durao - ex.: trfego de veculos
com caractersticas especiais, com j visto anteriormente, o
fechamento de uma rua para a realizao de festas tpicas por um
final de semana, a utilizao de um terreno pblico por um circo.
permisso de uso ato administrativo, precrio e discricionrio,
pelo qual a Administrao faculta a terceiros o uso de um bem pblico
para fins de interesse coletivo; a diferena entre a permisso e a
autorizao est no grau de precariedade (aqui extremamente menor)
e o interesse, que no caso no exclusivamente do particular, mas
sim da coletividade - ex.: a instalao de banca de jornal, eis que a
calada um bem pblico, a instalao de barracas em feiras livres,
de box em mercados municipais, e a instalao de mesas e cadeiras
em frente a estabelecimentos comerciais.

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concesso de uso contrato administrativo por meio do qual o


Poder Pblico transfere, por prazo certo e determinado, o uso de um
bem para terceiros, visando ao cumprimento de uma finalidade
especfica nos termos e condies fixados no ajuste; o grau de
precariedade aqui inexistente, posto que essa transferncia, como
visto, realiza-se por meio de contrato administrativo, que apresenta
como caracterstica comum a existncia de prazo certo e
determinado, o que impede seja ele desfeito, a qualquer momento,
sem que se possa cogitar do pagamento de indenizao - ex.:
concesso para o uso de uma rea de um aeroporto para um
restaurante, um zoolgico ou um parque municipal, para uma
lanchonete ou um quiosque de flores em um cemitrio etc.
concesso de direito real de uso contrato administrativo por
meio do qual se transfere, como direito real, o uso remunerado ou
gratuito de um imvel no edificado; s poder ter por objetivo a
edificao, a urbanizao, a industrializao e o cultivo da terra,
revestindo-se de ilegalidade sua utilizao para qualquer outra
finalidade.
cesso de uso importa na transferncia do uso de um certo bem
de um rgo para outro, dentro da mesma pessoa poltica, por tempo
certo e determinado; no remunerada e dispensa autorizao
legislativa, aperfeioando-se por simples termo de cesso.
9. Espcies de bens pertencentes Unio:
bens terrestres
terras devolutas (terras vazias) so aquelas que no esto
afetadas nem a uma finalidade de uso comum, nem a uma finalidade
de uso especial, razo pela qual foram inseridas na categoria de bens
dominiais, representando, por esse aspecto, o patrimnio disponvel
do Estado; so aquelas relacionadas no art. 20, inciso II, da CF,
voltadas ao atingimento das seguintes finalidades: preservao
ambiental e defesa de fronteiras, de fortificaes militares e de vias
federais de comunicao.
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios relacionadas
no art. 20, inciso XI, pertencem ao patrimnio da Unio, que nessa
qualidade a responsvel pela sua demarcao, restando para os
ndios apenas o seu usufruto, a teor do disposto no art. 231, 2, da
CF.
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faixa de fronteira compreende a faixa de terra com largura de


150 km voltada defesa de nossas fronteiras, a teor do disposto no
art. 20, 2, da CF.
bens aquticos
mar territorial corresponde a uma faixa de 12 milhas, contadas
do litoral continental, sobre a qual o Estado exerce poderes de
soberania.
zona econmica exclusiva uma faixa de 12 a 200 milhas,
sobre a qual o Estado exerce poderes de explorao dos recursos
naturais do mar.
plataforma continental o prolongamento natura das terras da
superfcie sob a gua do mar; trata-se da poro de terras submersas
que apresentam a mesma estrutura geolgica das terras do
continente.
lagos e rios pertencem ao patrimnio da Unio os lagos e os rios
que banharem mais de um Estado, fizerem limites com outro pas ou
se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham.
terrenos de marinha so formados pela poro de terras
banhadas pelas guas dos rios navegveis ou pelas guas do mar.
integrantes do subsolo todas as riquezas minerais bem como
os stios arqueolgicos e pr-histricos, a teor do disposto no art. 20,
incisos IX e X; convm registrar a possibilidade franqueada aos
Estados, Municpios e Distrito Federal, de participao na explorao
dessas riquezas, desde que essa explorao esteja estabelecida e
regulamentada por lei, conforme o disposto no art. 20, 1, da CF.

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XI INTERVENO ESTATAL NA
PROPRIEDADE
1. Noes essenciais:
O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao
particular; as restries, contudo, devem limitar-se ao fomento do
bem-estar social, do cumprimento da funo social da propriedade;
essa verdade, o direito de propriedade sofreu larga mutao com a
evoluo das sociedades, perdendo muito de seu carter
individualista.
2.
Restries
(modalidades):

ao

direito

de

propriedade

privada

2.1 desapropriao: um meio de interveno na propriedade, de


carter compulsrio (por iniciativa unilateral do Poder Pblico), por
meio do qual o Poder Pblico a retira de terceiros por razes de
interesse pblico ou pelo no cumprimento de sua funo

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social, mediante pagamento de uma contrapartida; opera-se em


procedimento administrativo bifsico: fase declaratria (consiste na
declarao da necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse
social do bem a ser expropriado) e fase executria (estimativa da
justa indenizao e a consolidao da transferncia do domnio para o
Poder expropriante).
interesse pblico (desapropriao clssica ou ordinria) faz
com
que
a
Administrao
possa
suprimir
um
direito
constitucionalmente assegurado, sem que o particular possa fazer
algo a respeito, ainda que tenha ele cumprido com todas as suas
obrigaes; poder ocorrer por razes de:
necessidade pblica aquelas situaes em que a
desapropriao surge como medida imprescindvel para que o
interesse pblico seja alcanado.
utilidade pblica aquelas situaes em que a desapropriao se
revela no imprescindvel, mas conveniente para o interesse pblico.
interesse social aquelas situaes em que a desapropriao tem
lugar para efeito de assentamento de pessoas.
no cumprimento de sua funo social (desapropriao
extraordinria) por surgir em decorrncia de prtica de
irregularidades (no cumprimento das exigncias estabelecidas no
plano diretor), aparecendo, pois, como uma sano, uma penalidade
imposta ao proprietrio, por no ter ele cumprido com seus deveres
constitucionais, no apresentar, o mesmo perfil da desapropriao
clssica ou ordinria, posto que no ser paga de forma prvia, como
tambm no ser em dinheiro.
retrocesso: corresponde obrigao de ofertar ao expropriado o
bem, sempre que receber destinao diversa da pretendida e indicada
no ato expropriatrio, mediante a devoluo da indenizao paga.
tredestinao
desapropriao.

iltica:

desvio

de

finalidade

havido

na

2.2 limitaes administrativas: traz restries quanto ao uso, sem


perda da posse, por meio de uma imposio geral, gratuita, e
unilateral - ex.: as posturas municipais que obrigam o proprietrio que
pretende construir a obedecer a um certo recuo da calada, a
respeitar as restries quanto altura das construes, e a
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impossibilidade de se construrem imveis comerciais em reas


residenciais e vice-versa, bem como a proibio de construo em
reas de proteo de mananciais.
2.3 ocupao temporria: utilizao compulsria de bens para a
realizao de obras e/ou servios pblicos.n traz to-somente
restries quanto ao uso, podendo implicar ou no perda da posse,
incidindo, como regra geral, sobre terrenos no edificados, sem que
haja necessidade da comprovao de situao de perigo pblico - ex.:
utilizar o imvel particular para depsito de materiais durante a
realizao de um determinado servio, de forma a evitar
deslocamentos desnecessrios da prpria Administrao quanto ao
seu maquinrio ou mesmo quanto aos materiais que devero ser
transportados.
2.4 tombamento: traz restries quanto ao seu uso, tendo por
objetivo a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional; no
importa em transferncia da propriedade, mas to-somente em
restries quanto ao seu uso, de forma a preservar o valor histrico
ou artstico do bem; traz como primeiro efeito a obrigao do
proprietrio de preservar o bem, no podendo destru-lo, demoli-lo ou
mesmo alterar sua estrutura; fica o proprietrio obrigado a aceitar a
fiscalizao permanente por parte do Poder Pblico, nos termos
previamente ajustados, de forma a acompanhar o estado de
conservao do bem; tambm traz restries quanto ao uso da
propriedade dos imveis vizinhos ao bem tombado, na medida em
que no podero eles fazer qualquer tipo de construo que impea
ou reduza a sua visibilidade, nem colocar anncios ou cartazes que
possam conduzir mesma situao.
2.5 requisio administrativa: traz restries quanto ao uso,
implicando, como regra, perda da posse, utilizada nas hipteses de
iminente perigo pblico; assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano - ex.: situao em que a Administrao
necessita da posse de um determinado imvel para combater um
furaco, um incndio de grandes propores ou mesmo para efetuar
reparos em uma ponte que esteja prestes a cair.
2.6 servido administrativa: traz restries quanto ao uso, sem
perda da posse, traduzidas pela imposio de um nus real para
assegurar a realizao e a conservao de obras e servios;
representam restries de carter especfico na medida em que no
incidem sobre todos os bens, mas apenas sobre alguns, o que confere
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a elas um carter oneroso, ou seja, autorizando o pagamento de


indenizao proporcional ao prejuzo causado - ex.: a imposio
compulsria do Poder Pblico da passagem de rede eltrica por uma
ou por algumas propriedades determinadas, a passagem de uma rede
de tubulao de gua, gs ou petrleo.

XII - INTERVENO NA ORDEM


ECONMICA
1.

Notas Resumidas

excepcional e est presente sempre que o Poder Pblico atua em


segmento prprio da iniciativa privada.
modalidades de interveno:
monoplio a exclusividade de determinada atividade, ou a
atuao com exclusividade no mercado, com a excluso de qualquer
concorrncia - ex.: a pesquisa e a lavra de jazidas de petrleo e gs
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao de petrleo
nacional ou estrangeiro, a importao e exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes dessas atividades (todos estes so
monoplios exclusivos da Unio).

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represso ao abuso do poder econmico est presente em


medidas estatais que positivam impedimentos formao ilegal de
cartis ou a prticas comerciais abusivas; modalidades: limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; dominar mercado relevante de bens e servios; aumentar
arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posio
dominante.
controle do abastecimento de alada da Unio e por ele
permite-se a adoo de instrumentos capazes de compelir o
fornecimento ao mercado de produtos, bens e servios,
indispensveis populao.
tabelamento de preos medida excepcional incidente sobre
preos praticados pelo setor privado, buscando adequ-los ao
mercado.

XIII - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


1.

Intrito:

Trata-se de uma obrigao atribuda ao Poder Pblico de reparar os


danos causados a terceiros, pelos seus agentes, quando no exerccio
de suas atribuies; o dano indenizvel ser somente aquele que
apresentar uma das seguintes caractersticas:
dano certo o dano real, existente, no podendo o Estado ser
acionado em razo de danos virtuais; aqueles que podem vir a
acontecer ainda que sejam fortes os indcios nesse sentido.
dano especial o que se contrape noo de dano geral, vale
dizer, aquele que atinge a coletividade como um todo, devendo, pois,
ser individualizado.
dano anormal aquele que ultrapassa os problemas, as
dificuldades da vida comum em sociedade, causando esses prejuzos

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atpicos; o dano que apresentar essas caractersticas s ser


indenizvel pelo Estado quando provocado por agentes pblicos.
2. Teorias:
teoria da irresponsabilidade exclua a responsabilidade civil do
Estado sob o fundamento da "soberania", era prpria dos Estados
absolutos ("o rei no erra", "o rei no pode fazer mal", eram os seus
princpios).
teoria da responsabilidade com culpa (civilista ou da
responsabilidade subjetiva) fundada em critrios do direito civil
(privado) impondo-se a responsabilidade pelos atos de gesto
editados pelo Estado, mas excluindo a possibilidade de obrigao
decorrente de atos de imprio.
teorias publicistas (ou de direito pblico) tm em comum a
responsabilidade objetiva do Estado, no importando conhecer a
culpa deste, ou de seus agentes, para a produo do resultado
danoso.
teoria da culpa administrativa (ou culpa no servio) a
"falta" do servio passa a ser suficiente para a responsabilidade do
Estado; por falta do servio entende-se: a) a inexistncia
propriamente dita do servio, b) o mau funcionamento do servio, c) o
retardamento do servio; em qualquer das hipteses presume-se a
culpa administrativa e h o dever de reparar.
teoria do risco administrativo para a responsabilizao basta a
ocorrncia do dano causado por ato "lesivo e injusto", no importando
a culpa do Estado ou de seus agentes; funda-se no risco que a
atividade administrativa gera necessariamente, sendo seus
pressupostos: a) a existncia de um ato ou fato administrativo, b) a
existncia de dano, c) a ausncia de culpa da vtima, d) o nexo de
causalidade; demonstrada a culpa da vtima, ou a ausncia de nexo
de causalidade, exclui-se a responsabilidade civil do Estado; o risco
administrativo no autoriza o reconhecimento inexorvel da
responsabilidade do Estado, admitindo formas de excluso (culpa da
vtima, ausncia de nexo de causalidade, fora maior), ao contrrio do
risco integral; a justificar a adoo da teoria do risco administrativo
tem-se a "solidariedade social", na medida em que todos devem
contribuir para a reparao dos danos causados pela atividade

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administrativa; o Brasil adota, com variantes, essa teoria, dita


objetiva.
teoria do risco integral por fora dessa teoria, o Estado sempre
seria responsabilizado, no admitindo qualquer forma de excluso,
sempre que verificado prejuzo causado a terceiros por atos ou fatos
administrativos.
3. Qual o modelo de responsabilidade do Estado consagrado
em nosso ordenamento jurdico?
a CF expressamente prev a responsabilidade objetiva na
modalidade de risco administrativo; a responsabilidade do agente
pblico ser subjetiva.
as pessoas jurdicas de direito pblico (de dentro ou fora da
estrutura da Administrao Pblica) e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos (excluem-se as criadas para a
explorao de atividades econmicas) respondero pelos danos
que seus agentes (agentes pblicos), nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6,
CF).
embora pacfica a responsabilidade objetiva do Estado, o
mesmo no se pode dizer em relao ao risco ser integral ou
administrativo, posto que objeto de divergncias entre a doutrina e
a jurisprudncia.
4.
Excluso da responsabilidade: no h que se falar em
responsabilidade objetiva do Estado por: a) danos causados por
terceiros, b) danos causados pela natureza, c) danos causados
pela atividade exercida por pessoas jurdicas de direito
privado que explorem atividade econmica; a responsabilizao
do Estado, nas hipteses arroladas (caso fortuito e fora maior),
poder ser alcanada se ele agiu com dolo, culpa ou se se omitiu,
contribuindo para o resultado - ex.: inundaes de galerias, tneis,
quedas de energia eltrica em razo de m conservao da rede de
distribuio etc.; o Estado poder ser responsabilizado, mas o
fundamento legal o da responsabilidade civil, que exige
imprudncia, negligncia ou impercia; a jurisprudncia registra
inmeros casos, quase sempre decorrente da omisso do Estado ou
do mau funcionamento do servio pblico // o dano causado a
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particulares por obras (fato da obra) realizadas pelo Estado pode


ensejar a aplicao da regra constitucional da responsabilidade
objetiva, assim como determinar a apurao da responsabilidade
segundo os princpios da legislao civil; que em razo da obra
pblica responde o Estado; em razo da m execuo da obra
decorrente de imprudncia, negligncia ou impercia respondem a
contratada e o Estado, solidariamente; assim, se a construo de um
presdio causar dano, responde o Estado; se durante a execuo da
obra, por imprudncia, negligncia ou impercia do executor
(contratado), decorrer dano a terceiro, poder o Estado responder,
mas subsiste a responsabilidade solidria do contratado.
5.
Responsabilidade por atos legislativos: o Estado no
responde, em princpio, por atos legislativos que venham a causar
danos a terceiros; em verdade, apenas a lei em tese dificilmente
permitir a apurao da responsabilidade do Estado; leis de efeitos
concretos,
por
outro
lado,
sempre
admitem
cogitar
da
responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropriaes.
6. Responsabilidade por atos jurisdicionais: o Poder Judicirio
no responde, em princpio, por atos jurisdicionais dos quais decorra
prejuzo a terceiro; aplica-se, na hiptese de erro judicirio, a regra
constante do art. 5, LXXV, da CF: "o Estado indenizar o condenado
por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo
fixado na sentena".
7. Reparao do dano: duas so as formas: amigvel (de difcil
ocorrncia, d se direta e internamente depois de apurado o
"quantum" em sede de procedimento administrativo para tal fim
instaurado) e judicial (por provimento judicial, em sede de ao de
conhecimento condenatria) // pela via administrativa pode-se
contemplar o pagamento parcelado do valor indenizatrio,
dependendo de lei autorizativa, em especial quando envolver a
entrega de bem imvel; tambm se pode contemplar a apurao da
conduta do agente (o direito de regresso) e proceder ao concomitante
desconto em folha de pagamento (10% no mximo, no Estado de So
Paulo) // a via judicial, usualmente adotada, pode ser escolhida pela
vtima, seus herdeiros, sucessores e cessionrios, que ajuizaro a
ao em face da pessoa jurdica de direito pblico ou privado
(prestadora de servio pblico) causadora do dano; o Estado, segundo
alguns, poder denunciar lide o agente pblico responsvel pelo
dano ( aceita majoritariamente); se a sentena no fixou os valores,
proceder-se- liquidao; liquidados os danos, requisitar-se- o
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pagamento; o no-pagamento ou a desateno ordem dos


precatrios podero ensejar, respectivamente, a interveno, ou o
seqestro da quantia necessria.
8. Ao regressiva: fixada a responsabilidade do Estado e efetivada
a indenizao devida ao particular que sofreu leso, decorrer a
possibilidade de regresso em face daquele que causou o dano, agente
pblico ou no. Teoria subjetiva.
9. Responsabilidade por atos ilcitos: por ato ilcito praticado por
agente pblico tambm responde objetivamente o Estado; o agente
pblico, porm, ficar sujeito, alm da responsabilizao civil,
tambm apurao da responsabilidade criminal e administrativa; as
"instncias" no se comunicam, ao menos em princpio; assim,
independentemente da deciso proferida no juzo criminal, haver
deciso administrativa e na ao civil intentada no Judicirio, seja
para assegurar o direito de regresso, seja para apurar outros ilcitos //
a incomunicabilidade das instncias realizada pela influncia que a
sentena penal pode exercer no campo civil e na seara administrativa;
ela pode produzir efeitos que asseguram o regresso, tornando certa a
obrigao de reparar o dano, como tambm pode determinar a perda
do cargo, da funo pblica ou do mandado eletivo // a sentena
penal no exercer nenhuma influncia se o agente tiver sido
absolvido: a) porque o fato no constitui crime, b) por falta de provas
da existncia do fato ou da autoria, c) porque no concorreu para a
infrao; tambm no interfirir se considerar presente causa
excludente da culpabilidade, ao contrrio do que ocorre com a
sentena penal que: a) reconhecer presente qualquer das causas
excludentes da ilicitude, b) reconhecer a inexistncia do fato,
c) negar a autoria atribuda ao agente pblico.

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XIV - CONTROLE DA ADMINISTRAO


PBLICA
1. Modalidades:
interno:
controle administrativo: o que decorre da aplicao do
princpio do autocontrole, ou autotulela, do qual emerge o poder com
idntica designao (poder de autotutela); a Administrao tem o
dever de anular seus prprios atos, quando eivados de nulidade,
podendo revog-los ou alter-los, por convenincia e oportunidade,
respeitados, nessa hiptese, os direitos adquiridos; o controle
exercido de ofcio, pela prpria Administrao, ou por provocao;
na primeira hiptese, pode decorrer de: fiscalizao hierrquica,
superviso superior, controle financeiro, pareceres vinculantes ou

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ouvidoria; na segunda hiptese, poder decorrer de: direito de petio


(a CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas,
"o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
contra ilegalidade ou abuso de poder"), pedido de reconsiderao
(abriga requerimento que objetiva a reviso de determinada deciso
administrativa), reclamao administrativa (trata-se de pedido de
reviso que impugna ato ou atividade administrativa) ou recurso
administrativo ( instrumento de defesa, meio hbil de impugnao
ou possibilitador de reexame de deciso da Administrao).
externo:
controle legislativo: exercido pelo Poder Legislativo, tendo em
mira a administrao desempenhada pelos Poderes Executivo e
Judicirio; o exerccio do controle constitui uma das funes tpicas do
Poder Legislativo, ao lado da funo de legislar; por conta dessa
funo, pode o Parlamento instaurar CPIs; proceder a pedidos de
informaes; convocar autoridades para esclarecimentos; exercer a
fiscalizao financeira, contbil, operacional e oramentria sobre
atos e contratos dos demais Poderes, com apoio consultivo do Tribunal
de Contas.
controle judicirio: o controle externo exercido tambm pelo
Poder Judicirio, podendo ser preventivo ou corretivo e decorrente de
aes constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurana, mandado de injuno, ao popular e ao civil
pblica; o Brasil adota o sistema de jurisdio una, que se
contrape ao sistema de jurisdio dupla (ou do contencioso
administrativo, de jurisdio administrativa), adotada na Frana,
Alemanha, Portugal e, parcialmente, Itlia e Blgica; no sistema de
jurisdio dupla (ou do contencioso administrativo) h Tribunais e
juzes administrativos encarregados de grande parte dos litgios que
envolvam a Administrao Pblica.
mandado de segurana pode ser individual ou coletivo e visa
proteo de direitos individuais ou coletivos, lquidos e certos ( o
comprovado, induvidoso, sobre o qual no paira dvida), no
amparados por habeas corpus ou habeas data, violados ou
ameaados de leso, seja por ilegalidade ou por abuso do poder de
agente pblico (ato de autoridade) na forma da Lei 12016/09.
ao popular instrumento idneo para a invalidao de atos e
contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimnio pblico,
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moralidade administrativa e ao meio ambiente; proposto em face do


agente pblico ou do terceiro responsveis pelo ato, contrato ou
equivalente ilegal e lesivo.
requisitos: ser o autor cidado (brasileiro, nato ou naturalizado, no
gozo de seus direitos polticos); ser o ato ou contrato impugnado
ilegal (desatende aos requisitos ou condies de validade); ser o ato
lesivo, material ou presumidamente, ao patrimnio pblico,
moralidade ou ao meio ambiente.
rito: o ordinrio, podendo o juiz suspender os efeitos do ato
impugnado; citada a entidade, est poder contestar (prazo: 20 dias,
prorrogvel por idntico perodo, desde que dificultosa a obteno de
provas) ou concordar com o pedido; a liminar, que pode ser revista a
qualquer momento pelo magistrado, visa a suspenso dos efeitos
danosos do ato combatido na ao intentada.
prescrio: pode ser ajuizada em at 5 anos, operando-se a
prescrio; a contagem do prazo , em regra, iniciada na data da
publicao do ato.
ao civil pblica constitui meio processual de controle da
Administrao Pblica, porquanto objetiva impedir ou reprimir danos
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como a qualquer outro
interesse difuso e coletivo; a CF atribui ao MP a promoo do
inqurito civil (possui a natureza de procedimento administrativo
inquisitivo, no contraditrio, investigatrio e viabilizador de eventual
ao civil pblica ou de recomendaes dirigidas ao Poder Pblico) e
da ao civil pblica, sem prejuzo, para a propositura da ao, da
legitimidade de terceiros; ex: Municpio implanta em local inadequado
parcelamento do solo urbano (o MP e os demais legitimados estaro
aptos ao ajuizamento da ao civil pblica, sem prejuzo, quando o
caso, da impetrao do mandado de segurana, pelo particular ou
pessoa jurdica titular do direito individual lquido e certo e de ao
popular por qualquer cidado).
mandado de injuno a ao constitucional que objetiva
suprir norma regulamentadora cuja ausncia inviabiliza o exerccio
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania; tem por finalidade realizar
concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou

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prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne


invivel o seu exerccio.
habeas corpus essa ao constitucional ser concedida sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder; gratuito, podendo ser impetrado por qualquer pessoa;
poder ser preventivo ou repressivo (liberatrio), permitindo-se a
concesso de liminar por construo jurisprudencial, desde que
presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni iuris;
dirigido contra a autoridade coatora, responsvel pelo ato ilegal ou
abusivo capaz de violar a liberdade de locomoo (juiz, delegado de
polcia, promotor de justia etc.), ou contra o particular, responsvel
pelo ato que traduz idnticos efeitos (internao em hospitais, asilos,
escolas etc.).
habeas data a concesso tem por objetivo: assegurar o
conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico; retificar dados, quando no se
prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou
explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob
pendncia judicial ou amigvel.
rito: a inicial ser apresentada em duas vias, e, no sendo
indeferida (hiptese em que se admite o recurso de apelao), ser a
autoridade notificada a prestar informaes (prazo: 10 dias),
colhendo-se a manifestao do MP (prazo: 5 dias) e seguindo para
sentena (prazo; 5 dias).

XV - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
1.

Resumo Essencial: Base Doutrinria Nacional e


Jurisprudencial na Atualidade

conceito: ato que afronta os princpios norteadores da atuao


administrativa; tem como sujeito passivo a pessoa fsica ou jurdica
lesada pelo ato e sujeito ativo o agente pblico e/ou o particular
beneficiado pelo ato.
modalidades:

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atos que importam enriquecimento ilcito;


atos que importam dano ao Errio;
atos que importam violao de princpios.
sanes: a prtica de atos de improbidade administrativa sujeita o
agente a sanes de natureza extrapenal, civil ou polticoadministrativa; o ato de improbidade no possui natureza penal.
sanes previstas na CF:
suspenso dos direitos polticos;
perda da funo pblica;
indisponibilidade dos bens;
ressarcimento ao Errio.
o legislador ordinrio ampliou o rol, e a gravidade indica a sano a
ser aplicada, estabelecendo a Lei n 8.429/92, em seu art. 12, a
graduao das penas, conforme o ato perpetrado:
atos que importam enriquecimento ilcito
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio;
ressarcimento integral do dano, quando houver;
perda da funo pblica;
suspenso dos direitos polticos de 8 a 10 anos;
multa civil de at 3 vezes o valor do acrscimo patrimonial;
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de 10 anos.
atos que importam dano ao Errio

ressarcimento integral do dano;


perda da funo pblica;
suspenso dos direitos polticos de 5 a 8 anos;
multa civil de at 2 vezes o valor do dano;
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proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou


incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de 5 anos.
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se
concorrer essa circunstncia.
atos que importam violao de princpios.
perda da funo pblica;
suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos;
multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao percebida pelo
agente;
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de 3 anos.
ressarcimento integral do dano, se houver.
alguns agentes polticos no esto sujeitos a todas as sanes
previstas na Lei n 8.429/92: o Presidente da Repblica no se
sujeita s penas de "perda da funo" e "suspenso dos direitos
polticos", sujeitando-se, porm, s demais sanes; os senadores e
deputados federais e estaduais no esto sujeitos pena de
"perda da funo pblica", mas se sujeitam a todas as demais.
prescrio: o dano ao Errio imprescritvel, mas o ato de
improbidade est sujeito a prescrio, que opera em: a) at 5 anos
aps o trmino do mandato, cargo em comisso ou funo de
confiana, b) dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica
para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio
pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
declarao de bens: a posse e o exerccio de agente pblico esto
sempre condicionados apresentao de declaraes de bens e
valores que compe o seu patrimnio privado; a atualizao da
declarao obrigatria e anual, podendo ser suprida pela declarao
apresentada Receita Federal, desde que atualizada; ao agente
faltoso, que no apresentou a declarao ou que prest-la sem
contedo verdadeiro, aplicvel a pena de demisso a bem do
servio pblico.
O STJ e o STF e a improbidade Principais Referncias
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- Indisponibilidade dos Bens art. 7 da Lei 8429/92


Pelo Recurso Especial - REsp 839.916 RJ, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em
04.09.2007 ( Informativo STJ n 330 set/2007 ), a tutela cautelar s cabe em
relao aos scios com funo de direo e execuo poca do fato ofensivo; no
caso de desligamento anterior do scio, no incide sobre seus bens a decretao
de indisponibilidade, eis que, na verdade, sequer tem legitimidade passiva para a
causa.
Pela 2 Turma do STJ, no Recurso Especial - REsp n 731.084-PR, Rel. Min. JOO
OTVIO DE NORONHA, em 02.02.2006 ( Informativo STJ n 272, fev. 2006 ), a
tutela cautelar s pode ser reconhecida se presentes os seu inafastveis
pressupostos o periculum in mora e o fumus boni iuris e houver fundados
indcios de leso ao patrimnio pblico ou do enriquecimento ilcito; a no ser
assim, poderia ser comedito arbtrio contra o acusado.
- Instaurao de Procedimento Investigatrio arts. 14 a 16 da Lei 8429/92
Pela deciso no Mandado de Segurana - MS n 7069 DF, 3 Seo, Rel. Min.
FELIX FISCHER, DJ de 12.03.2001, e STF, MS n 24.369, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, em 10.10.2002 ( Informativo STF n 286, out./2002) , tem se admitido a
instaurao de procedimento investigatrio at mesmo em caso de denncia
annima, quando esta oferecer indcios de veracidade e seriedade,
argumentando-se com a circunstncia de que, se o Poder Pblico pode faz-lo ex
officio, poder aceitar a investigao provocada, ainda que o denunciante no
tenha observado a formalizao de maneira ortodoxa.
- Vinculao da Sentena na Cassao de Direitos Polticos
Segundo o STF, se a sentena aplicar a punio, a Casa Legislativa, devidamente
cientificada, no tem outra alternativa seno a de declarar a cassao do
mandado, na forma do Recurso Extraordinrio - RE 225.019, Pleno, Rel. Min.
NELSON JOBIN, DJ de 22.11.99.
- Aberratio da indicao do ato de improbidade No vinculao com os fatos
danosos
Pelo Recurso Especial - REsp 842.428-ES, 2 Turma, Rel Min ELIANA CALMON, DJ
de 21.05.2007, nos ensina que a indicao errnea ou inadequada do dispositivo
concernente conduta do ru no impede que o juiz profira sentena fundada em
dispositivo diverso. O ru defende-se dos fatos que lhe so imputados,
independentemente da norma em que se fundou o autor da ao. No haver ,
qualquer violao ao princpio da congruncia entre pedido e deciso.
- Extenso Punitiva do Julgado Possibilidade

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E ainda, pelo Recurso Especial - REsp n 324.282, 1 Turma, Rel. Min, HUMBERTO
GOMES DE BARROS, DJ de 01.04.2002, p. 152, as sanes so mero corolrio da
procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador,
considerando os elementos que cercam cada caso.

- Desvinculao da Sentena Penal Condenatria


Pela posio adotada, por maioria, pelo STF na Reclamao 2.138 DF, Rel. Min.
GILMAR MENDES, em 13.06.2007 ( Informativo STF n 471, jun./2007),
corroborado inclusive pelo STJ, Resp 456.649-MG, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX,
em 05.09.2006 ( Informativo STJ n 295, set./2006), a sentena condenatria na
ao de improbidade seria dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam
aqueles atribudos sentena penal condenatria, fato que poder provocar
efeitos mais gravosos para o equilbrio jurdico-institucional do que eventual
sentena condenatria de mbito penal.

- Desvinculao de Pareceres e Sujeito ativo do ato de improbidade


De acordo com o STF no Mandado de Segurana - MS 24073-DF, Rel. Min,
CARLOS VELLOSO, DJ de 31.10.2003, o agente parecerista no se qualifica como
sujeito ativo de improbidade.

XVI - PROCESSO ADMINISTRATIVO NA


ADMINISTRAO PBLICA
1. Princpios: o devido processo legal o primeiro e o principal
princpio, sendo dele decorrentes outros expressos e implcitos na CF:
ampla defesa, contraditrio, juiz natural, isonomia etc.
2. Provas: as obtidas por meio ilcito jamais poder ser admitida na
seara administrativa, sendo inaplicvel a Lei n. 9.296/96
(interceptaes
telefnicas)
no
processo
administrativo;
a
interceptao somente admitida se ordenada por autoridade
judicial, para a apurao de ilcito penal.
3. Especes:
de gesto licitaes, concursos de ingresso ao servio pblico,
concurso de movimentao nas carreiras (promoo e remoo) etc.
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de outorga licenciamento ambiental, licenciamento de


atividades e exerccio de direitos, registro de marcas e de patentes
etc.
de controle prestao de contas, lanamento tributrio, consulta
fiscal etc.
punitivos internos (imposio de sanes disciplinares) ou
externos (apurao de infraes).
4. Fases:
instaurao pode decorrer de portaria, auto de infrao,
representao de pessoa interessada ou despacho da autoridade
competente.
instruo marcada pela produo de provas, com a
participao do interessado.
defesa
relatrio elaborado pelo presidente do processo, que tanto
poder ser um nico agente ou uma comisso processante, quando
assim a lei exigir.
julgamento corresponde deciso proferida pela autoridade ou
rgo competente, devendo sempre ser motivada e fundamentada.
5. Processo administrativo disciplinar da Lei 8112/90 e
9784/99: o meio hbil apurao de faltas disciplinares, violao
de deveres funcionais e imposio de sanes a servidores pblicos; a
obrigatoriedade estabelecida no regime jurdico a que estiver sujeito
o agente pblico, sendo-o usualmente para a apurao das infraes
mais graves e que esto sujeitas imposio de demisso, perda do
cargo, suspenso por mais de 30 dias, cassao de aposentadoria,
disponibilidade, destituio de cargo em comisso; a instaurao
ordenada pela autoridade competente para a aplicao da sano,
sendo ele presidido por comisso processante vinculada ao rgo ou
entidade; a comisso elaborar um relatrio opinativo; o controle da
legalidade pode ser realizado internamente, atravs do recurso
administrativo e com a possibilidade de reviso a qualquer tempo e,
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externamente, pelo Judicirio, que poder impor-lhe a anulao,


apenas por ilegalidade.
sindicncia: constitui meio sumrio de investigao, destinandose apurao preliminar de fatos e ensejando, quando o caso, a
instaurao do processo administrativo disciplinar; realizada sem os
formalismos do processo, mas nela tambm devero ser observados
os princpios do contraditrio e da ampla defesa; alguns estatutos
admitem a sindicncia como meio hbil aplicao de sanes menos
severa: multa, represso e suspenso; normalmente ela tem a
natureza de processo preparatrio do processo administrativo
propriamente dito.
obs.: a sindicncia mero procedimento investigativo, sendo
incabvel a apresentao de defesa, visto que somente pode haver
defesa aps a formalizao de acusao, e esta somente se formaliza
quando da instaurao do processo administrativo disciplinar, sendo
afrontante ao direito brasileiro a utilizao da sindicncia como
procedimento sumrio para aplicao de penalidades, mesmo de
menor monta, como costuma fazer a Administrao Pblica no Brasil.
sanes disciplinares: advertncia; multa;
demisso e demisso a bem do servio pblico.

suspenso;

demisso de vitalcios: no so exonerveis a qualquer tempo,


perdem o cargo por pedido ou por sentena judicial.
demisso de estveis: basta o processo administrativo
disciplinar, sem a necessidade de processo judicial; a demisso
aplicvel, ainda, para o servidor que, empossado, no entra em
exerccio no prazo legal, ou para o servidor em estgio e que no o
satisfaz na forma exigida em lei; por fim, aplicvel em razo de
avaliao peridica de desempenho; a CF prev tambm o
desligamento do estvel para atendimento do limite de despesas com
pessoal ativo e inativo, exigindo-se, nessa hiptese, ato motivado e a
exonerao no pressupe o cometimento de falta funcional.
Ex.: um policial flagrado vendendo armas para um traficante,
sendo imediatamente preso; submetido ao conselho disciplinar,
decidida a sua demisso da corporao; absolvido na esfera criminal
por falta de provas, o ex-policial contrata um advogado que ajuza
ao de rito ordinrio em face do Estado preiteando a sua
reintegrao sob o fundamento de que o motivo do ato administrativo
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de demisso no se confirmou; procede a pretenso? No, pois


somente se repercutem na esfera administrativa as decises
absolutrias fundamentadas no art. 386, I (estar provada a
inexistncia do fato) e V (existir circunstncia que exclua o crime ou
isente o ru de pena), do CPP; quanto absolvio por falta de
provas, justifica-se a no repercusso no mbito administrativo
porque as provas podem no ser suficientes para demonstrar a
prtica de um ilcito penal, mas podem ser suficientes para comprovar
um ilcito administrativo.

BIBLIOGRAFIA BSICA (base dos textos


acima)

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:


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SITES CONSULTADOS
www.stj.gov.br
www.stf.jus.br
www.tcu.gov.br
* O AUTOR E ORGANIZADOR
PROF. LEANDRO VELLOSO
Procurador Jurdico Federal aprovado em 3 lugar
* Professor de Direito Administrativo Universitrio
* Professor de Direito Administrativo referncia na Aprovao do Exame da OAB e Concursos Pblicos
* Ps-Graduando Stricto Sensu em Direito
* Ps- Graduado Lato Sensu em Direito Processual Civil
* Ps-Graduado Lato Sensu em Docncia do Ensino Superior
* Especialista em Direito de Energia e Regulao
* Professor Direito Administrativo do Curso Esfera, RJ, presencial e na internet.
* Professor de Direito Administrativo do Curso Esfera,RJ.
* Professor de Direito Administrativo do Curso Lexus, RJ
* Professor de Direito Administrativo do Curso Super Professores, RJ.

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* Professor de Direito convidado do Curso CEJ11de agosto, RJ.
* Pesquisador Social da PUC/RJ no NEAM.
* Autor de diversas obras jurdicas direcionadas ao Exame da OAB e concursos pelas Editoras Impetus, araiva,
Edipro.
* Palestrante referncia em Direito Administrativo.
* Advogado Consultivo do Escritrio Guedes e Velloso Advogados www.guedesevelloso.com.br

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