APLICACION ANALOGICA DE LA LEY

INDICE
INTRODUCCION

MARCO TEORICO
APLICACIN ANALOGICA DE LA LEY

1. LA ANALOGA EN EL PER
1.1.

CONCEPTO DE ANALOGA.
La analoga, consiste en aplicar a un caso dado (H), que no
aparece contemplado de una manera directa y especial por
ninguna norma jurdica, una norma prevista para un supuesto de
hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza .
Para Alzamora, la analoga es un procedimiento que consiste en
aplicar la norma establecida para un caso a otro no previsto, en
razn de la igualdad esencial que existe entre ambos[2].
Por analoga se entiende el procedimiento por el cual se atribuye
a un caso no regulado el mismo rgimen dado a un caso regulado
similarmente[3]. La analoga es ciertamente el mas tpico y el mas
importante

de

los

procedimientos

interpretativos

de

un

determinado sistema normativo; es el procedimiento mediante el

cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurdico
a expedirse mas all de los casos expresamente regulados.
El Razonamiento por analoga usado para atribuir al caso no
regulado, las mismas consecuencias jurdicas que al regulado, es
necesario que entre las dos exista, no una semejanza cualquiera,
sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de los
dos casos una cualidad comn a ambas, que sea al mismo tiempo
la razn suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido
aquella consecuencia y no otra.
La analoga responde al principio de que el Derecho es un
sistema de fines. Mediante el proceso analgico extenderemos a

un caso no previsto por la norma lo que el legislador previo para

otro semejante: tal proceso supone siempre una igualdad en las
razones que justifican la aplicacin de la normativa jurdica en uno
y otro caso. Si el sistema jurdico constituye un todo que obedece
a determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer
que, habiendo identidad de razn jurdica en los casos anlogos,
haya tambin identidad de disposicin o precepto jurdico, de
acuerdo con la vetusta y siempre nueva enseanza: ubi eadem
ratio, ibi eadem iuris dispisitio. Por consiguiente cuando
recurrimos a la analoga extendiendo la respuesta dada por el
ordenamiento a un caso particular previsto a otro caso semejante
no previsto, estamos obedeciendo al orden lgico substancial del
sistema, a su razn intrnseca[4].
La analoga es un procedimiento de integracin del Derecho
legislado, cuando este no contempla un caso especfico, pero si
regula otro semejante, en los que existe identidad de razn y por
consiguiente, idntica tiene que ser la regla que se les aplique,
salvo que se trate de leyes que establecen excepciones o
restrigen derechos, las mismas que no pueden aplicarse por
analoga.
De esta definicin para la aplicacin analgica de una ley, segn
Anibal Torres Vasquez, se desprende:
1. Que un hecho especifico no este comprendido ni en la letra, ni
en el espritu de una norma;
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido;
3. Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado;
4. Que no se trate de una ley que establezca excepciones o
restringa derechos.
Cuando existe dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les
aplique la misma regla positiva, se debe a que donde existe la
misma razn, idntica

debe ser la norma de Derecho.

El esquema del procedimiento analgico sera el siguiente:

Premisa mayor: Si es S, debe ser C. Premisa menor: H no es S,

pero es semejante a S. Conclusin: Para H, debe ser C:

Aqu podemos apreciar que H no est contemplado en ninguna
norma; la norma S, contempla un supuesto distinto del caso; hay
sin embargo, semejanza o similitud entre el caso y el supuesto de
hecho normativo.
La analoga no se reduce a un mero proceso lgico formal, sino
que se inserta en el proceso axiolgico y teleolgico del sistema
normativo,

no

solamente

como

consecuencia

formal

de

semejanzas entre un caso particular y otro, sino en virtud de algo

mas profundo ligado a la estructura de la experiencia jurdica.
1.2.

NATURALEZA

JURDICA

DE

LA

ANALOGA.

Los estudios modernos sobre el papel que la analoga juega en el

Derecho demuestran que no se trata de un procedimiento
puramente lgico, ya que en el intervienen juicios de valor.
En

el

razonamiento

analgico

por

analoga:

Un objeto A que tiene las caractersticas: a, b, c. Y adems p.

coincide con otro objeto A, que tiene idnticas caractersticas: a,
b, c. Al ser a, b y c, comunes a ambos, se concluye que A
poseer tambin la caracterstica p, que sabemos posee A.
Todo esto es un razonamiento de lo particular a lo particular
anlogo; razonamiento de lo singular a lo singular anlogo.
Por su forma, el razonamiento analgico reviste la apariencia de
un silogismo: la Tierra esta poblada por seres vivos; Marte es
anlogo a la Tierra (tiene de comn con ella las propiedades a, b,
c, etc); luego Marte debe estar poblado por seres vivos. Pero el
razonamiento analgico no posee la fuerza probante del silogismo
jurdico, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente. El
silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales

evidentes que rigen los pensamientos; en cambio en el

razonamiento analgico se admite que a ciertas correspondencias
entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de
cierta verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este
motivo el razonamiento analgico nunca termina en una resuelta
afirmacin.
Es admitido que la analoga es fuente de creacin o produccin
de Derecho, pero no es fuente de conocimiento, no constituye
Derecho positivo. Sin embargo, no faltan quienes sostienen que
en aquellos ordenamientos en donde expresamente se dice que
las leyes se aplicarn analgicamente, se esta atribuyendo a la
analoga el valor de fuente supletoria.
Otra tesis sostiene que la analoga es una forma de interpretacin
de la ley.
Se afirman que mediante la analoga se crea una nueva norma
jurdica.
No compartimos la tesis que identifica la interpretacin extensiva
con la analoga por que aquella supone la existencia de una
norma cuyo supuesto de hecho comprende virtualmente al caso
especifico en cuestin, mientras que esta se refiere a casos no
previstos que son afines a otros que si son regulados. Tampoco
nos convence la afirmacin que hacen algunos autores en el
sentido que mediante la analoga se crea una nueva norma por
que con la analoga no se hace otra cosa que extender los
efectos de una norma a casos no previstos por ella pero que son
semejantes a los que si regula; es la misma ley la que se aplica a
ambas situaciones por existir en ellas identidad de razn. La
analoga es algo mas que la interpretacin extensiva por no existir
ley aplicable al caso especfico y algo menos que fuente de
Derecho porque a falta de ley expresa que regule el hecho
especifico se recurre a otra ley que regule un hecho semejante

como ltima posibilidad de su aplicacin antes de pasar a una

fuente supletoria, de segundo orden .
Para proceder a la integracin por analoga, el agente de derecho
realiza una operacin volitiva, es decir, toma una opcin no
demostrable lgicamente, en virtud de la cual decide que el hecho
ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el
supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, an cuando es
de hecho distinto de l. Esta opcin no es demostrable por los
procedimientos rigurosos de la lgica y, por lo tanto, no es en si
misma correcta o incorrecta sino, mas bien, razonable o no
razonable y, por tanto, sometida a critica y a la disensin. En otras
palabras
1.3.

es

esencialmente

discutible[9].

FUNDAMENTO DE LA ANALOGA.
Geny sostiene que frente a la insuficiencia de la ley escrita y de la
costumbre, el Juez debe formar su decisin de Derecho segn los
mismos puntos de vista que tendra en cuenta el legislador si se
propusiera regular el caso controvertido.
Muchos autores sustentan la aplicacin de la analoga para
resolver casos no previstos por la ley, es la voluntad presunta del
legislador (tesis subjetiva).
Otros autores sostienen que la verdadera razn del procedimiento
analgico radica en la igualdad jurdica que debe presidir las
relaciones sociales (tesis objetiva).
Otros concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta del
legislador con el de la igualdad de trato jurdico a los casos
similares.
Gonzales, afirma que en la analoga, el elemento decisivo lo
constituye la identidad de razn, siendo la semejanza solamente
el indicador que conduce a buscar la norma en la que habr de
investigarse la razn de su aplicacin al supuesto especifico, para
volver a indagar si el semejante contiene todos los elementos

precisos

que

dan

lugar

la

identidad

de

razn.

La analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente

idnticas (una prevista y otra no prevista por la ley), las
consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso
previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto
expresa en abstracto las caractersticas del caso no previsto, y
atribuir a ste consecuencias que producira la realizacin del
caso previsto, si bien entre uno y otro hay una identidad parcial.
La conclusin que de lo anterior se infiere es que no debe
hablarse de aplicacin analgica de un precepto legal a un caso
no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una
norma nueva cuya disposicin es idntica a la del aquel precepto,
pero cuyos supuestos slo son semejantes[12].
La identidad de razn debe darse en ambos supuestos de hecho,
el regulado y el semejante
1.4.

CLASES DE ANALOGA.
Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones, siendo la
mas conocida la de Watcher:
ANALOGA LEGIS.- Se deduce la norma buscada de otra norma
singular; es decir la norma para el caso no regulado se obtiene
acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso fin.
Ejemplo, una ley que regula concretamente un caso de la vida
real, puede aplicarse a otro caso semejante.
La analoga legis, supone que se toma como premisa mayor o
punto de partida nicamente una norma jurdica concreta. El caso
a decidir no es igual a supuesto de hecho normativo, pero es
semejante a l. De este planteamiento se deduce la conclusin de
que la consecuencia jurdica prevista para el supuesto hipottico
normativo debe darse tambin para el caso concreto. Su
esquema es el que antes esbozamos[13]:
Norma : Si es S debe ser C;
Caso : H no es igual a S pero es semejante a S;

Conclusin : Para H debe ser C.

ANALOGA IURIS.- Se deduce la norma buscada del contenido
del sistema legislativo, es decir la regla para el caso omitido se
deduce del espritu del ordenamiento jurdico tomado en su
conjunto. Ejemplo una regla general que se aplic a determinados
casos, se aplique todava a otros casos.
La analoga iuris no toma como punto de partida del razonamiento
una sola norma, sino una serie de normas, de las cuales induce
un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los
supuestos normativos de ninguna de las normas tomadas en
consideracin pero es, sin embargo igual al supuesto de hecho
del

principio

general

inducido

de

las

normas[14].

Por analoga Iuris, se entiende el procedimiento con el cual se

obtiene una nueva regla para un caso no previsto, ya no por la
regla que se infiere a un caso individual, como sucede en la
analoga legis, sino por todo el sistema o por una parte del
sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se
emplea cuando se recurre a los Principios Generales del
Derecho.
El esquema de la analoga iuris puede esbozarse asi:
1. Dadas las normas n1, n2, n3, puede inducirse un principio
general

N,

segn

el

cual

si

es

debe

ser

C.

2. Es as que el caso planteado H es igual a S.

3. Para H debe ser C.
Anibal Torres Vasquez [16], precisa que la distincin entre
analoga legis y analoga juris, es incierta de puro matiz, por que
la distincin entre normas generales y particulares en que algunos
autores como Enneccerus, basan esta clasificacin de la
analoga, no es tajante por que no existe normas exclusivamente
particulares y otras generales, una misma ley puede ser general

con referencia a unas leyes y particular con relacin a otras.

1.5.

LIMITES DE LA ANALOGA.
Citando a Luis Diez Picaso, podemos establecer las siguientes
reglas:
1. Las leyes prohibitivas y las leyes sancionadoras no admiten por
lo general la analoga y deben ser entendidas de manera
restrictiva (odiosa sunt restrigenda, in dubio pro reo, in dubio
pro libertate).
2. Las normas limitativas de la capacidad de la persona o de los
derechos

subjetivos

deben

considerarse

tambin

como

disposiciones odiosas y por consiguiente ser entendidas de modo

restrictivo y no ampliarlas por analoga.
3. Las normas del llamado ius singulari o de Derecho
excepcional, por su mismo carcter, es decir, por estar
establecido

contra

analgicamente

tenorem

extendidas

rationis
(non

tampoco

sunt

den

ser

producendum

ad

consequentias.
Algunos

impedimentos

la

integracin

analgica

esta

contemplada en el articulo 139, inciso 9 de la Constitucin Poltica

del Per que prescribe el principio de inaplicabilidad por analoga
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos; y el
articulo IV del Ttulo Preliminar establece que la ley[18] que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga.
Adems, existen otros principios que limitan o impiden la
utilizacin de la analoga:
No puede establecerse normas de sancin va la analoga.
No puede crearse tributos, ni concederse exoneraciones, ni
extenderse las disposiciones tributarias por analoga.
No se puede establecer va analoga obligaciones o
prohibiciones.

 No procede la analoga a partir de normas prohibitivas,

excepcionales, especiales o de las que restringen derechos.
En las leyes que establecen excepciones, estn comprendidas
aquellas normas especiales, singulares, que constituyen una
derogacin del Derecho general con relacin a determinadas
materias, por lo tanto lo no expresamente sealado en la norma
excepcional queda contenida en la norma general. Las leyes que
tienen una duracin determinada tienen un acusado matiz
excepcional, no pueden desbordar la esfera de su vigencia.
En las leyes restrictivas de derechos hay que comprender las
leyes penales y ciertas leyes fiscales, no pueden ser extendidas
por analoga. Frente a la oscuridad de la ley, el juez penal no
puede entrar en interpretaciones extensivas, y menos en
aplicaciones analgicas. Ni mediante la analoga, ni mediante la
interpretacin extensiva, en ningn caso cabe la aplicacin
analgica.
1.6.

LA ANALOGA Y LA INTERPRETACIN EXTENSIVA.

La interpretacin consiste en buscar en el texto literal o en el
espritu de la norma jurdica, el verdadero sentido y alcance con el
fin de resolver un caso concreto. La interpretacin es extensiva
cuando se ampla el significado la ley, para hacerla coincidir con
la voluntad de la ley que no ha sido expresada de manera
adecuada.
En la analoga, la solucin al caso concreto no aparece ni en la
letra, ni en el espritu de la ley, o sea falta no solamente el texto
sino tambin la voluntad legal; entonces se recoge la ley que
regula un caso semejante con identidad de razn, para solucionar
el caso no regulado.

No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva a

pesar de que, como ya qued dicho, sta representa, hasta cierto
punto, una forma de integracin. La doctrina a vacilado en la
exposicin de los criterios distintivos entre una y otra. Nos parece
que tiene razn los que no apuntan a una diferencia cualitativa
entre ellas, sino a una diferencia de grado o de momento en el
proceso de integracin sistemtica.
La interpretacin extensiva supone un caso no comprendido en la
letra de la disposicin de la ley, pero si en su espritu, en cambio
en la analoga el caso en cuestin se halla fuera del espritu de la
ley.
Para Bobbio, no existe distincin entre interpretacin extensiva y
analoga, interpretacin en el sentido mas genuino de la palabra,
puesto que reproduce no repitindolo sino desarrollndolo, el
ncleo mismo de la norma, configurado en su razn suficiente; y
no va fuera del sistema, sino que permanece dentro de l,
contribuyendo a configurar el orden jurdico como un organismo
que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y
jams, por ser imposible, fuera de si mismo.
Carnelluti, afirma que mientras que la interpretacin extensiva
sirve para conocer lo que el legislador ha pensado, la analoga da
a conocer lo que habra pensado si hubiera previsto el caso.
La diferencia entre interpretacin extensiva y analoga, es que
mientras que la interpretacin extensiva es admitida aun para las
normas excepcionales y las que restringen derechos en cambio
no esta permitido que estas mismas normas sean aplicables
analgicamente.
Castn, dice que la interpretacin extensiva se desenvuelve en
torno a una disposicin de la ley para comprender en ella casos

que no se encuentran expresados en su ley, pero que

virtualmente se encuentran includo en su espiritu, mientras que la
analoga opera sobre casos que pueden resolverse con una
disposicin precisa.
1.7.

LA ANALOGA EN LA LEGISLACIN PERUANA.

Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la
analoga. El artculo IV del Titulo Preliminar se concreta a sealar
las limitaciones a la aplicacin analgica de la ley, al disponer que
la ley que establece excepciones o restringe derechos no se
aplica por analoga.
En consonancia con el ordenamiento jurdico peruano podemos
afirmar que la analoga ser fuente creadora (productora de
derecho) en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule
hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye
fuente de nuestro Derecho positivo privado, menos de nuestro
derecho penal del cual ha sido proscrita no solamente la analoga
(art. 139, inciso 9 de la Constitucin) sino tambin la
interpretacin extensiva.
Nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa
la utilizacin de la analoga. El artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, se
refiere solo a los principios generales del Derecho, no al mtodo
analgico.

2. APLICACIN ANALOGICA DE LA LEY

La concepcin de la analoga presenta oscuridades en la teora jurdica.
As,para algunos tratadistas la aplicacin analgica de la ley es una inter
pretacin,mientras que para otros no lo es. Para Betti la analoga es
procedimiento indefectible de una interpretacin en funcin normativa y
lo mismo parece pensar el maestro LEON BARANDIARAN. En cambio
para Geny y otros tratadistas que coinciden con importantes autores

alemanes como TOHL Y WACHTER interpretar es aplicar un norma en

cuyo supuesto se puede encuadrar un hecho real que anteriormente no
caa bajo su mbito. En otras palabras en la interpretacin se incorpora
al mbito de la ley uno o ms casos que no pertenecen a dicho mbito.
Para MARCIAL RUBIO la interpretacin jurdica consiste en un conjunto
de principios y mtodos en base alos cuales se logra extraer
el significado de una disposicin normativa que, por alguna razn, no
parece clara en s misma, o claramente aplicable al caso concreto.
La interpretacin segn esta concepcin se refiere siempre a normas y
en ningn momento la norma interpretada deja de ser la misma norma.
La analoga en cambio rebasa el mbito de la norma y constituye un
autntico caso de creacin de derecho. Este rebasamiento del mbito
normativo conducente a una situacin diferente y ms amplia, muestra
que se trata de un verdadero caso de creacin normativa lo que los
juristas modernos llaman integracin jurdica no se interpretan normas
sino crean. Respecto de la analoga como integracin jurdica, Marcial
Rubio nos sostiene: la analoga consiste en que el agente aplicador del
Derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situacin
determinada y lo aplica a otra que es distinta pero semejante a la
prevista. Una manera de determinar el concepto de analoga es recurrir
a la interpretacin extensiva de la ley. Una interpretacin es extensiva de
la ley. Una interpretacin es extensiva cuando incorpora al mbito de
una ley.

3.
4.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA
DIEZ PICASO, Luis. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho. Seix
Barral hnos, S.A. Barcelona, 1982. p. 281.
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Editorial y distribuidora de libros S.A., dcima edicin. Lima, 1987. p. 276.
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial Temis, traducido
por Jorge Guerrero R. Bogota, 2002. p. 234.
REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Ediciones pirmide, sexta edicin.
Madrid, 1984. p. 230.
TORRES VASQUEZ, Anibal. Introduccin al Derecho. Teora General del
Derecho. Palestra editores. Lima, 1999. Pg. 687
REALE, Miguel. Ob. Cit. P. 230-231.
GARCIA MAINEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial
Porrua S.A. Mxico, 1953. p. 367.
Concepto de Anibal Torres Vasquez en su libro citado. P. 688.
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo editorial. Lima 2000. p. 290.
GENY, Francois. Mtodo de interpretacin y fuentes en el Derecho privado
positivo. Citado por Anibal Torres Vasquez. Ob. Cit. P. 692.
GONZALES BOTELLA, Pedro, citado por Anibal torres Vasquez, ob. Cit. P.
693
DU PASQUIER. Claude. Introduccin al Derecho. Editorial jurdica
portocarrero, 5ta edicin: Lima, 1994. p. 165.
DIEZ PICASO, Luis. Ob. cit. P. 284.
Ibid. P. 284.
BOBBIO, Norberto. Ob. cit. P. 236

 TORRES VASQUEZ, Anibal. Introduccin al Derecho. Teora General del

Derecho. Palestra editores. Lima, 1999. Pg. 695

FUNCION SUPLETORIA Y CORRECTA DEL JUEZ