O Juri Nas Constituições

O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg.
O JRI NAS
CONSTITUIES
BRASILEIRAS
SERRANO NEVES
Procurador de Justia Criminal do MPGO
SETEMBRO DE 2011
O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg. 2
Sumrio
1 O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS.........................................................3
1.1 INTRODUO..................................................................................................... 3
1.2 A PREVISO CONSTITUCIONAL DO JRI.....................................................11
1.3 HISTRICO........................................................................................................ 11
1.3.1 O JRI COMO PODER DO ESTADO.......................................................16
1.4 DO PROCEDIMENTO........................................................................................ 25
1.4.1 DO FATO-PENAL......................................................................................25
1.4.2 DA DECLARAO DA COMPETNCIA DO JRI...................................32
1.4.3 DOS CASOS-LIMITE MAIS FREQENTES..............................................38
1.4.4 ASPECTOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL........................................43
1.4.5 DA INSTRUO........................................................................................43
1.4.6 DA PRONNCIA........................................................................................52
1.4.7 DO LIBELO TCITO..................................................................................57
1.5 CONCLUSO.................................................................................................... 58
1
O JRI NAS CONSTITUIES
BRASILEIRAS
"El Jurado examinado desde el aspecto jurdico y social
es una de las instituciones cuya razn de ser y
legitimidad no puedem ponerse en duda. Es el paladin
de las libertades populares; es una institucin enlazada
al desenvolvimiento de las libertades polticas. Si la
libertad no ha de ser una irona, admitir la conciencia
pblica en los juicios penales es corolario de todo
Gobierno libre. La participacin de los ciudadanos en la
administracin de justicia es uno de los grandes
principios de la moderna democracia representativa."
( F. MANDUCA - El Procedimiento Penal y su Desarrollo
Cientfico, trad. de Angel Pintos y Pintos - La Espana Moderna,
Madrid, 1888
1.1 INTRODUO
Os crticos do jri apontam solues que vo desde
transform-lo em um colegiado de juristas at extingui-lo,

imputando-lhe produzir solues aberrantes, absurdas,
injustas, destoantes da lei ou da vontade social(1), mas no
chegou ao meu conhecimento nenhuma proposta de fazer
com que o jri expresse com clareza o que lhe est destinado
na Constituio e na legislao inferior.
(1) - "Os desvios sinceros, inconscientes, involuntrios,
fazem-se no mesmo sentido que os que se produziriam
conscientemente, voluntariamente, para defender a posio
adotada pelo indivduo, seja ela material, intelectual ou
afetiva."
(A. Sauvy, A Opinio Pblica, trad. de Geraldo Gerson de Souza,
DEL, 2 ed., So Paulo, pg. 31)
Qualquer centro de decises ser alvo de crticas negativas,

pois a unanimidade de acatamento jamais existir.
Se o corpo de jurados for encarado como uma
representao da sociedade, mesmo admitindo que seus
componentes tenham, todos, uma base uniforme de educao
e cultura, no ser possvel afirmar que o grupo julgador,
somente por isto, v produzir decises amoldadas a essa base.
que o indivduo quando transita livremente no meio social
tende, exatamente por conta de uma certa uniformidade, a
expressar-se de modo uniforme se as coisas a seu redor
tambm se passam de modo uniforme. Se as coisas ao redor
do indivduo se desequilibram a conduta igualmente se
desequilibrar e a expresso socialmente aceita tender para
uma expresso individual cada vez mais ntida na medida em
que o desequilbrio faz aumentar a presso sobre o indivduo.
Destarte, ainda que oriundos do mesmo corpo social o
grupo sob presso adotar um comportamento que poder
ser conflitante com o do corpo de origem(2).
(2) - "... talvez fosse prefervel afirmar que as normas jurdicas so formuladas em resposta a determinadas presses
sociais." - "As contradies que esto no Direito, so as contradies presentes na sociedade."
(Fernando Noronha, Direito e Sistemas Sociais, UFSC, 1988, pg.
68/69)
Ora, se levada em conta a desuniformidade de educao e

cultura numa comunidade brasileira tpica, ser visto que os
sete assentos podero vir a ser preenchidos com
caractersticas que vo de um extremo a outro: de um lado
poder haver uma pluralidade tal que represente o corpo
social mas que, por isso, indica pouca possibilidade de deciso
uniforme; do outro lado poder haver uma uniformidade que
indique maior possibilidade de deciso uniforme mas que no
representa o corpo social(3).
(3)- "Impe-se condies - e no de importncia secundria
- desde o instante em que se considera a sociedade como formao heterognea. A heterogeneidade deve ser encarada
como manifestao da presena do tempo no seio dos sistemas sociais.
(Georges Balandier, As Dinmicas Sociais, Sentido e Poder, trad. de
Gisela Stock de Souza e Hlio de Souza, DIFEL, So Paulo, 1976,
pg. 58)
A prtica j me apresentou listas dos jurados formada, no

grosso, por no-locais-transitrios, na tentativa de assegurar
imparcialidade a custa do pouco ou nenhum conhecimento da
estrutura social local e pouco ou nenhum compromisso com
ela. Tambm, j tive contato com corpos de jurados mais ou
menos estveis que, por conta de ao ou omisso de outros
personagens, nunca souberam que podiam manusear os
autos, fazer perguntas s testemunhas ou pedir
esclarecimentos. Na quase totalidade, os jurados com os

quais conversei, no tinham conscincia da dignidade e
relevo da investidura, sendo perceptvel que, ao ignorarem
isto, o comportamento como julgadores se desviava do eixo
central.
Quer a conscincia dos jurados se ponha toda ao lado da
defesa social, quer seja to egosta que sua deciso seja para
formar jurisprudncia em causa prpria, o equilbrio
demorar muito a se estabelecer se os jurados forem deixados
prpria sorte e continuarem a ter contato com proposies
tambm absurdas ou aberrantes; com a guerra particular
entre acusao e defesa; e com a relativa indiferena de seu
presidente togado(4).
(4)- "Cinco mil anos depois da descoberta do ferro o homem
inventou a dinamite, muitos sculos mais tarde construiu o
primeiro submarino e o primeiro aeroplano. Sua arte de matar outras criaturas tornou-se, ento, quase perfeita. Daqui a
outros cincoenta mil anos, talvez seu crebro obtuso comece
a compreender a verdade to evidente, de que matar uma
tarefa louca e que ele poderia empregar melhor o seu tempo,
em empresas mais proveitosas"
(Henry Thomas, citado por Moiss Santana Neto, O Jri e o Caso
Concreto, UNIGRAF, Goinia, 1984)
Vejo no haver necessidade de uma reengenharia no jri como alguns pregam, mas de mudana de postura
institucional. Enquanto juzes e promotores acharem que o
jri julga mal, e o advogado achar que mais fcil obter em
plenrio a absolvio de seu cliente, o jri continuar isolado
de sua verdadeira funo, sendo manipulado como um mero
instrumento para obteno de resultados.
O progresso jurdico dos ltimos anos no ajudou muito, a
partir de que os membros das instituies de carter jurdico

se intitularam "operadores" do direito.
A insero do termo "operador" no contexto jurdico o torna
vago. Vindo do latim operator, oris, que significa tambm
obreiro tem a mesma raiz que operarius, ii, cujo significado
operrio, trabalhador, tudo conforme opera, ae, cuja gradao
de significado trabalho, ocupao, cuidado, no sendo
encontrado nada que elevasse o nvel de compreenso ou
extenso do termo acima daquilo que se conhece como
"fazedor".
Poderia ser tentado um contedo genrico para salvar o
termo, tomando para opera o significado de ao, de modo a
permitir que fosse indagado o qu o operador est fazendo,
mas isto s comprovaria a indefinio do termo. O impacto
intelectual que o termo operador causa o de algum fazendo
funcionar uma mquina, e isto no bom para a imagem de
quem opera nem para o paciente sujeito operao, ou
processo.
Os que se intitulam operadores do direito precisam dizer
com clareza quem o seu patro: se a ordem jurdica; se o
direito positivo; se a justia; se a conscincia; ou se a
propositada indefinio que lhes permite camalenica
presena em qualquer faixa do espectro. Preferiria - e aceito
a crtica de ser um pensador cartesiano - o termo
"integrador"(5), que um operador definido, cujo contedo e
funo foi mostrado pelo mestre Reale no processo de
nascimento da norma e, portanto, como se diz vulgarmente,
tem tudo a ver com o direito, quer enquanto ordem
superlativa, quer enquanto ordenamento jurdico positivo,
quer como direito concreto.
(5)- A Jurisprudncia uma cincia normativa (mais preciO JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg. 7
samente, compreensivo-normativa) devendo-se, porm, entender, por norma jurdica bem mais do que uma simples
proposio lgica de natureza ideal: antes uma realidade
cultural e no mero instrumento tcnico de medida no plano
tico da conduta, pois nela e atravs dela se compem os conflitos de interesses, e se integram renovadas tenses ftico-axiolgicas, segundo razes de oportunidade e prudncia
(normativismo jurdico concreto ou integrante)."
(Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 2 ed. revista e
atualizada, Saraiva, So Paulo, 1979, pg. 61)
Este proposital desvio visou mostrar que o corpo togado

oriundo de faculdades de direito que apenas ensinam cdigo
no est atento para o exerccio de funes superiores de
concepo e desenvolvimento, bastando-se com um momento
final da produo jurdica.
Esta conjuntura uma etapa de um processo de
desenvolvimento, e como produto cultural at til sob
certos aspectos, vez que nesse campo a sociedade vai estar
sempre produzindo uma demanda maior do aquilo que a
estrutura judiciria pode atender. a dinmica scio-cultural
do final do milnio: menos filosofia e mais ao, dada a
velocidade com que as coisas acontecem. No entanto, no se
pode perder de vista que as instituies devem ser
conservadas, embora momentaneamente os fundamentos
filosficos das aes sejam colocados de lado em nome da
praxis. Em nome dessa praxis esto a os juizados
itinerantes, coisa que no velho oeste americano acontecia no
lombo de cavalo.
A tendncia, que a durao dessa conjuntura leve os
participantes ao estresse, por causa da repetio sistemtica
de simples resultados isolados de sua origem por um imenso
fosso cultural.
O mundo jurdico no um mundo especial, tanto que uma
grande produtora sueca de veculos, detectou este fenmeno
de estresse, eliminou linhas de montagem e constituiu grupos
para produzirem por inteiro um veculo, num processo de
integrao (bipolaridade e implicao necessria) entre a
concepo e o resultado, dentro do qual, evidentemente as
linhas de realimentao tm importncia fundamental.
Assim , que no basta a reformulao do ensino jurdico
nem a da praxis jurdica, isoladamente e, seja o fenmeno de
natureza singular ou universal, um problema brasileiro a
merecer uma soluo brasileira afeita a nossa cultura e
dinmica social, sem deixar de levar conta que o jri local,
referido a uma comunidade ou pequeno grupo de
comunidades. De passagem, observe-se que o cidado de um
pequeno municpio com cultura autnoma, que termo
judicirio de uma sede maior, com cultura diversa, no tem
assegurado que ser julgado por seus pares sociais, pois o
corpo de jurados(6) da cidade grande nem sempre representa
com suficincia a populao da rea sobre a qual se estende
sua competncia.
(6)- " nesse momento, ento, que cai a mscara ideolgica
do idealismo jurdico comum tanto ao jusnaturalismo racionalista quanto ao positivismo normativista - idealismo esse
que levava ambas as correntes doutrinrias a apresentar
como cientficas determinadas concepes polticas sobre a
ordenao das relaes sociais. O idealismo pode ser definido
como um processo de inverso da realidade mediante invocao de um pensamento racional. Ao permitir uma aceitao
acrtica do direito positivo, ele oculta as origens histricas
tanto de suas categorias quanto dos interesses polticos nelas
subjacentes. Ao projetar um conhecimento pretensamente

objetivo, recusando questes metodolgicas que articulam os
planos da explicao e da realidade, ele tambm transforma a
imparcialidade em instrumento para a socializao dos valores dominantes tutelados pela ordem jurdica."
(Jos Eduardo Faria, organizador, A Crise do Direito numa Sociedade em Mudana, UnB, 1988, pg. 16)
Democracia exerccio, dizia eu aos meus alunos de Direito

Penal a partir da Carta de 88, e igual ginstica: no comeo
maante e dolorida, os resultados no se apresentam a curto
prazo, e o abandono da prtica, ainda que por curto perodo,
se no leva descrena quanto ao resultado, pe o indivduo,
no mnimo, fora de forma. Um corpo democrtico no se
constri custa de anabolizantes ou de coquetis
vitamnicos, mas de exerccio sistemtico.
No h o que repensar para o jri, pois muito j se pensou
e repensou aqui e em outros pases.
A histria mostra que praxes importadas podem produzir
algum resultado a curto prazo, mas logo entraro em conflito
com a cultura, e cultura no se importa nem se exporta. A
cultura se forma e toma forma pela sucesso das geraes,
no comportando saltos ou hiatos temporais. A etnia
brasileira teve seu ponto de partida h poucos quase
quinhentos anos, por povos que j acumulavam cultura e por
influncias outras que fizeram um caldo ainda hoje meio ralo,
digo, com todo respeito(7).
(7)- "A propsito das situaes coloniais, Wirth valoriza o
distanciamento cultural entre o grupo dominante, portador
de uma civilizao avanada, e o grupo subordinado, que no
dispe de tcnicas para expanso e , muitas vezes, portador
de uma folk culture.
(Georges Balandier, As Dinmicas Sociais, Sentido e Poder, trad. de

Gisela Stock de Souza e Hlio de Souza, DIFEL, So Paulo, 1976,
pg. 171)
Os mais bem preparados, que ocupam posies de destaque

na sociedade, precisam entender que pertencem a uma elite,
no a uma casta superior. Uma elite que deve parar de erguer
muralhas para defesa de seus privilgios e passar a partilhar,
com o que ela gosta de chamar de povo, os conhecimentos e
as prticas que podero construir uma sociedade livre, justa,
solidria e brasileira.
1.2 A PREVISO CONSTITUCIONAL DO JRI
O inciso XXXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 88,
que cuida do jri, veio, para os mais jovens, como um avano
democrtico em relao ao dispositivo que cuidava do assunto
no diploma de 69.
Vale a pena verificar como a instituio do jri foi tratada
na histria constitucional, para ver que o texto de 88
constitui uma afirmao da vocao democrtica.
1.3 HISTRICO
Os artigos das constituies tem como fonte a publicao
do Senado Federal: Constituies Brasileiras. As citaes
doutrinrias que acompanham os artigos tem como fonte:
Comentrios Constituio do Brasil / Celso Ribeiro Bastos,
Ives Gandra Martins. - So Paulo : Saraiva, 1988
Constituio de 1824
Art. 151 - O Poder Judicial independente, e ser composto de Juzes e Jurados, os quais tero lugar, assim no cvel
como no crime, nos casos e pelo modo que os cdigos determinarem.
Art. 152 - Os Jurados se pronunciam sobre o fato, e os Guizes aplicam a lei.

"A Constituio outorgada de 1824, embora sem deixar
de trazer consigo caractersticas que hoje no seriam
aceitveis como democrticas, era marcada, sem
dvida, por um grande liberalismo que se retratava,
sobretudo, no rol dos direitos individuais que era
praticamente o que havia de mais moderno na poca,
como tambm na adoo da separao de poderes que,
alm dos trs clssicos, acrescentava um quarto: o
Poder Moderador." (pg. 285)
Constituio de 1891
Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
31 - mantida a instituio do jri.
"Conquista importante foi feita no terreno das
garantias constitucionais que no constavam do texto
anterior. A Constituio Federal de 1891 se v
aclamada pelo utilssimo Habeas Corpus, instrumento
jurdico de grande valia na represso s prises
indevidas e aos atentados ao direito de locomoo em
geral. Ele no era desconhecido em nosso direito. Na
verdade, fora introduzido pelo Cdigo Criminal de
1830, traduzindo-se em ato de grande importncia,
sendo agora guindado ao texto Maior.." (pg. 296)
Constituio de 1934:
Art. 72 - mantida a instituio do jri, com a organizao

e as atribuies que lhe der a lei.
"Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1934 no
apresenta relevncia. , no fundo, um instrumento
circunstancial que reflete os antagonismos, as
aspiraes e os conflitos da sociedade daquele
momento, mas que estava fadada a ter uma curta
durao, abolida que foi pelo golpe de 1937.
O matiz dominante dessa Constituio foi o carter
democrtico com um certo colorido social. Procurou-se
conciliar a democracia liberal com o socialismo, no
domnio econmico social; o federalismo com o
unitarismo; o presidencialismo com o parlamentarismo,
na esfera governamental." (pg. 302)
Constituio de 1937
Outorgada por Getlio Vargas, no tratou do assunto, mas,
editada em 10 de novembro de 1937, em 5 de janeiro de 1938
foi baixado o Decreto Lei n. 167, que foi denominado por Lei
do Jri:
Art. 2 - O Tribunal do Juri compe-se de um juiz de direito, que seu presidente, e de vinte e um jurados, sorteados
dentre os alistados, sete dos quais constituiro o conselho de
sentena em cada sesso de julgamento.
" A Constituio, portanto, era na verdade uma tomada
de posio do Brasil no conflito ideolgico da poca pela
qual ficava ntido que o Pas se inseria na luta contra os
comunistas e contra a democracia liberal.
bem de ver, contudo, que a importncia de ser do

texto acabou por no ser grande, visto que no houve
necessidade de p-lo realmente em vigor. Essa vigncia
s decorria dos termos do art. 187 que rezava: Esta
Constituio entrar em vigor na sua data e ser
submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em
decreto do Presidente da Repblica." (pg. 307 e 308)
Constituio de 1946
Art. 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes vida, liberdade, segurana individual e
propriedade.
28 - mantida a instituio do jri, com a organizao
que lhe der a lei, contando que seja sempre mpar o nmero
dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude da defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser obrigatoriamente da sua competncia o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
" A Constituio de 1946 se insere entre as melhores,
seno a melhor, de todas as que tivemos. Tecnicamente
muito correta e do ponto de vista ideolgico traava
nitidamente uma linha de pensamento libertria no
campo poltico sem descurar da abertura para o campo
social que foi recuperada da Constituio de 1934.
Com isto o Brasil procurava definir o seu futuro em
termos condizentes com os regimes democrticos
vigentes no Ocidente, da mesma forma que dava
continuidade linha de evoluo democrtica iniciada
durante a Primeira Repblica. Era, portanto, um

reencontro com suas origens pretritas, saltando-se o
obscuro perodo do Estado Novo." (pg. 312 e 313)
Constituio de 1967
concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
18 - So mantidas a instituio e a soberania do jri, que
ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a
vida.
"Ponto muito importante foi a reduo da autonomia
individual, permitindo suspenso de direitos e
garantias constitucionais, no que se revela mais
autoritria do que as anteriores."
"Sem embargo a Constituio de 1967 foi uma tentativa
de agasalhar princpios de uma Constituio
democrtica, conferindo um rol de direitos individuais,
liberdade de iniciativa, mas onde a todo instante se
sente a mo do Estado autoritrio que a editou." (pg.
321)
Emenda Constitucional de 1969
concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
18 - mantida a instituio do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
"Ao mesmo tempo em que desprezava o direito
constitucional - porque tudo no fundo brotava de atos
cujo fundamento ltimo era o exerccio sem limite do
poder pelos militares - no se descurava, contudo, de
procurar uma aparncia de legitimidade pela invocao
de dispositivos legais que estariam a embasar estas
emanaes de fora." (pg. 326)
Constituio de 1988
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade e propriedade, nos termos seguintes:
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos
conta a vida.
O tratamento dado instituio do jri mostra dois
afogamentos nas guas turbulentas de regimes fortes.
A carta de 37 no a contemplou, mas o regime houve de
dar vida ao jri atravs de Decreto Lei at que a carta
de 46 lhe desse as feies que tem atualmente. Em 69
foi suprimida do texto constitucional a ltima
prerrogativa, mas a instituio permaneceu inclume,

respirando o oxignio democrtico que lhe era
ministrado pela vocao do povo, voltando ao texto
constitucional na forma da carta de 46, em 1988.
1.3.1 O JRI COMO PODER DO ESTADO
O texto da atual constituio uma novidade democrtica

para os que aprenderam a ler a partir de 1969, de tal sorte
que, j na segunda infncia, no foi notado com a evidncia
merecida o substancial avano em relao ao texto de 1946.
Historicamente a instituio do jri foi mantida, e a sua
melhor configurao constitucional (1946) estava inserida
numa carta em que o poder emanava do povo:
Art. 1 - Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o
regime representativo, a Federao e a Repblica.
Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido.
Constituio de 1946
Acontece que a Carta de 88 estruturou-se com um avano

significativo no exerccio do poder pelo povo:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.

Constituio de 1988
"O que se procura, no processo de criao do poder ou

poderes, a legitimidade. Lgico est, pelo visto, que h
necessariamente no problema da legitimidade, presena de
foras representativas. Em verdade, o exerccio do poder ou
poderes encontra base na sociedade poltica organizada. A
priori nos elementos institucionais, territoriais, grupais,
religiosos, permanentes nas relaes humanas." (1)
(1)- Teoria Geral do Estado/Wilson Accioli - Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 1985 - pg. 25
Em decorrncia da nova disposio, no texto relativo ao

jri substituiu-se o termo mantida por reconhecida.
Com tal alterao ficou o jri com um nvel mais alto no
bojo constitucional. Primeiro, a soberania(2) do veredicto
alou-se de simples e aceita dico democrtica tradicional,
para forma de exerccio direto do poder. Segundo, ao ser
reconhecida a instituio(3) elevou-se do patamar da vocao
democrtica para o de poder do Estado, eis que a faculdade
de formao de vontade que caracteriza a ao poltica (poder
= instituio) passou a integrar o ordenamento jurdico e o
jri passou a ter a dplice expresso necessria para o
exerccio pleno: a pertinente ordem jurdica - que sempre
teve e permitia a aceitao de suas decises e a pertinente ao
ordenamento jurdico(4) - que a coloca como expresso do
Estado junto a um dos poderes de governo (judicirio).
(2)- "O vocbulo "soberania" no tem, para o jri, a mesma
extenso que para o Estado. Enquanto o Estado soberano
porque o seu poder se ope a outros poderes (Jellinek), para
o jri, a soberania expresso do poder poltico, segundo
anota Verd: "capacidade de uma pessoa ou conjunto de
pessoas de impor suas decises a uma comunidade,

determinando sua obedincia", que detm autoridade, como
escreve MacIver: "por autoridade, referimo-nos ao direito
firmado, dentro de qualquer ordem social, a fixar diretrizes,
pronunciar julgamentos sobre questes relevantes e a decidir
controvrsias".
(3)(Citaes de Wilson Accioli, in Teoria Geral do Estado, Forense,
Rio de Janeiro, 1985.)
(3)- "O Estado institucionalizao do poder, mas esta no

significa apenas existncia de rgos, ou seja, de instituies
com faculdade de formao da vontade; significa tambm
organizao da comunidade, predisposio para os seus
membros serem destinatrios dos comandos vindos dos
rgos do poder. (...) "
(4)(Jorge Miranda, citado por Celso Ribeiro Bastos in Comentrios
Constituio do Brasil, Saraiva, So Paulo, 1988).
(4)- "Aceitamos aqui a teoria da construo escalonada do

ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen. Esta teoria
serve para dar uma explicao da unidade de um
ordenamento jurdico complexo. Seu ncleo que as normas
de um ordenamento no esto todas num mesmo plano. H
normas superiores e normas inferiores. As inferiores
dependem das superiores. Subindo das normas inferiores
quelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma
suprema, que no depende de nenhuma outra norma
superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento.
Essa norma suprema a norma fundamental. essa norma
fundamental que d unidade a todas as outras normas, isto
, faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um
conjunto unitrio que pode ser chamado de ordenamento."
(5)(Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico, trad. de
Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos, Polis, Braslia, DF,
1991 - pg. 49)
Quem leu Montesquieu com a devida ateno sabe (mas

alguns no gostam de dizer) que a tripartio se refere s
trs funes capitais. O clebre mestre no seria insano de,
mesmo sua poca, engessar o Estado no governo tripartido,
sob pena de estar passando para o Executivo um poder
superlativo(5). Ento, a leitura da constituio (em todas as
pocas) deve ser feita a partir de que o Estado (ente jurdico
superlativo) se manifesta atravs de seus poderes, um dos
quais o Governo, que se triparte nas aes capitais tpicas.
No sistema presidencialista, a Chefia do Governo se confunde
com a Chefia do Estado, na mesma pessoa, causando um
baixo nvel de distino entre os atos praticados pelo
mandatrio supremo.
(5)- De sorte que o importante no abandonar a aplicao
do princpio da diviso dos poderes, conforme recomendam
alguns publicistas, sob a alegao de que incompatvel com
as exigncias da poca moderna; o importante descobrir-lhe
novas condies de aplicabilidade, adaptando-o aos critrios
modernos, sem, no entanto, descaracteriz-lo, ou despoj-lo
de sua essncia e propsito originais.
(Wilson Accioli, in Teoria Geral do Estado, Forense, Rio de Janeiro,
1985.)
No existe hierarquia ou subordinao entre os poderes do

Estado, mas evidente que a prpria organicidade dos
poderes deflui do Governo.
O exame superficial da estrutura induz a erro por causa da
evidncia do texto no estabelecimento das atribuies dos
agentes polticos que representam os poderes do Estado. Mas,
ser pelo exame destas atribuies, antes mesmo de afirmar
que toda referncia constitucional a uma instituio a
assinalao de um poder, que se pode enxergar momentos

distintos em que o Chefe do Governo exerce o seu primeiro
predicado de Chefe do Estado (a dplice predicao
decorrente do sistema presidencialista).
Seja visto o texto sobre as foras armadas:
Art. 142 - As Foras Armadas, constitudas pela Marinha,
pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do
Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
quaisquer destes, da lei e da ordem.
Constituio de 1988
Clarssimo est pela misso da defesa da Ptria que seu

comandante supremo lhe d ordens como Chefe do Estado
mas, por outro lado para restabelecer a ordem constitucional
interna sua misso independe da ordem de seu comandante
supremo e alcana o Chefe do Estado ainda que a desordem
causada seja por conta de ser Chefe do Governo.
Isto situa as foras armadas ao lado do Governo embora
restrito o campo da sua faculdade de formao de vontade
garantia dos poderes constitucionais.
O Ministrio Pblico tem ao contra os poderes do
Governo e do Estado:
Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos

servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias sua
garantia;
Constituio de 1988
A Defensoria Pblica defende aqueles que o governo quer

mandar para as prises:
Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5, LXXIV.
Constituio de 1988
No pudesse uma dessas instituies se voltar contra os

governantes e o Estado seria a pessoa deles como j o quis
LUIZ XIV: - O Estado sou eu.
Todas as referncias dadas, assim como o jri, esto
classificadas como instituio. Logo, todas so poderes do
Estado, no havendo razo para orden-las a partir da
tripartio pois o Governo um dos poderes do Estado que
tem trplice expresso.
O Jri tem carter especial porquanto a investidura do
cidado no poder direto temporria. Seu funcionamento sob
a presidncia de um juiz togado (Poder Judicirio de
Governo) no lhe tira o status nem o subordina. que o jri
exerce a soberania do veredicto sobre proposies jurdicas
que s podem emanar do rgo que detenha o poder de dizer
o direito. Simples: o Governo (Poder Judicirio) para decidir
sobre questo relevante (bem jurdico vida) chama o Estado
para dizer-lhe se naquele caso o direito e qual direito deve ser
aplicado.
Ao fazer perante o jri uma proposio jurdica o Governo
exerce o poder-dever que lhe foi delegado, mas reconhece que

est num limite no qual, se decidisse sozinho, correria o risco
de contrariar o delegante.
O jri, como poder do Estado, julga com o mesmo grau de
poder e autoridade com que o Presidente da Repblica, como
Chefe do Estado, concede o indulto e comuta penas (art. 84,
XII, da CF).
A clssica composio do Estado em povo, territrio e
governo, como o mnimo de elementos para sua existncia,
mostra pela natureza dos componentes que um povo pode
ocupar um territrio e estabelecer um governo, mas um
governo no se estabelece para atrair um povo e ocupar um
territrio. No fundo, da natureza humana o sentido social
de organizao estvel sob comando, e o Estado passa a ter
existncia quando representa a integrao poltica e jurdica
da sociedade(6). Esta afirmao tem sentido metajurdico,
por propor um objeto ideal mas, como o prprio direito tem
como seu objeto ideal a Justia, poderemos, no plano deste
estudo tratar o Estado como objeto cultural - ente jurdico de
direito internacional.
O Estado a integrao poltica e jurdica da sociedade,
como conclui nas minhas reflexes sobre processo penal e
teoria geral do Estado.
- O termo integrao tem significado e preciso importados
da linguagem matemtica, ou seja, um processo que
permite obter a expresso de uma funo quando suas
variveis excursionam num determinado intervalo.
(Clculo Diferencial e Integral, Andr Delachet, traduo de Gita
K. Ghinzberg, DEL, So Paulo, 1964)
A excurso visa mostrar que o texto constitucional vigente,

nico na histria a ter expresso o regime democrtico (art.
127 da CF), reconhece que o povo delega com reserva de

poderes. No caso do jri, a reserva peculiar: a soberania do
veredicto.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Constituio de 1988
Quando da edio da carta vigente, alguns desinformados

tentaram invalidar a hiptese de recurso quando o jri
decidisse manifestamente contrrio prova dos autos.
No houve dificuldade em inform-los, pois o recurso
existia ao tempo da carta de 46. Nem mesmo foi necessrio
invocar o duplo grau de jurisdio. Bastou assinalar que
exigvel do soberano que examine a proposio de direito que
lhe feita, e se no o faz na primeira vez, dever examin-la
uma segunda vez, ocasio em que pode, definitivamente,
recus-la.
Na primeira vez, a proposio um objeto cultural e pede
ao soberano um objeto correspondente (proposies
equivalentes no plano do ordenamento jurdico)(7) que, no
obtido, leva re-proposio, ocasio em que o soberano
contrape um objeto ideal (proposio superior no plano da
ordem jurdica) e encerra a questo.
(7) - Critrio formal, segundo Norberto Bobbio in Teoria
do Ordenamento Jurdico, Polis, Braslia-DF, 1991.
Assim que o poder soberano do jri, por ter livre trnsito no
cultural e no ideal, assusta ou atemoriza os juristas de menor
vocao democrtica ou com menor compreenso do Estado, os
quais esto constantemente a dizer que o jri deve se subordinar
aos objetos culturais imediatos, contrariando assim a prpria
natureza humana que no vive sem os objetos metafsicos.
O poder soberano to evidente que a segunda deciso de

mrito transita em julgado assim que proferida, eis que sobre
ela no cabe recurso. A esse formidvel poder ser submetido
o cidado. Um poder Estatal contra o qual no pode o
Governo (Judicirio), da a imperiosa necessidade de
construir uma proposio corretssima do ponto de vista
ftico e jurdico(8), de modo a no expor a julgamento pontos
frgeis ou duvidosos, sob o argumento simplrio e invlido como ser visto adiante - de que o jri o "juiz natural" dos
crimes dolosos contra a vida ou que qualquer dvida pode ser
resolvida em favor da sociedade(9).
(8) - " A lei processual protege os que so acusados da
prtica de infraes penais, impondo normas que devem ser
seguidas nos processos contra eles instaurados, impedindo
que eles sejam entregues ao arbtrio das autoridades
processantes."
(Hlio Tornaghi, citado por Rogrio Lauria Tucci, in Direitos e
Garantias Individuais no Processo Penal, Saraiva, 1993, pg. 22)
1.- No entendimento de Rogrio Lauria Tucci (ob. cit.), o processo
penal, na consecuo do bem comum, apresenta dupla finalidade: a
tutela da liberdade jurdica do indivduo, e a garantia da sociedade.
No se detectou na doutrina que a segunda finalidade deva
prevalecer sobre a primeira, ao contrrio do que pretende firmar a
jurisprudncia. A garantia da sociedade dada pelo Cdigo Penal,
enquanto a tutela da liberdade individual dada pelo Cdigo de
Processo Penal. Como o primeiro s se realiza atravs do segundo,
no comportvel num Estado Democrtico de Direito que o
processo penal deva ceder em relao a seus princpios para
oportunizar a realizao do direito penal.
1.4 DO PROCEDIMENTO
1.4.1 DO FATO-PENAL
A compreenso do que um fato-penal depende do artifcio

de imaginar que nenhuma alterao produzida por ao
humana no mundo exterior ao agente constituiria crime se
inexistisse o direito penal. O artifcio serve para estabelecer a
premissa de que os fatos produzidos por ao humana no
mundo exterior ao agente ocorrem numa realidade que
independe do direito. Quer tais fatos produzam uma
alterao mais sensvel a um observador - como no caso da
quebra de um objeto, quer produzam uma alterao menos
sensvel - como no caso de uma pergunta que movimenta o
intelecto do interlocutor, a cadeia causal que liga a ao
humana ao resultado constitui o que um observador isento
denominaria de realidade ftica. certo que o observador
humano totalmente isento no existe, mas possvel
entender que, por exemplo, uma cmara de vdeo que grave a
cena de uma ao humana produzindo uma alterao no
mundo exterior ao agente um observador isento, capaz de
apreender uma informao e no valor-la sob nenhum
aspecto. No entanto, o observador humano assistindo o
contedo da fita tender a atribuir-lhe um valor, construindo,
assim, um objeto cultural(1).
(1) A nostro avviso, la mente delluomo, osservando una
serie di fenomeni naturali da un particolari punto de vista,
unifica concettualmente alcuni di essi in una unit minima
di osservazzione.
(Manlio la Rocca, Studi sul Problema del Fatto nel Processo
Penale, Dott, Napoli, 1966 - pg. 9)
A insistncia na obviedade visa deixar bem claro que os

valores no criam fatos nem existem independente de fatos

com os quais possam implicar-se. A teoria tridimensional
exposta pelo Prof. Reale aplica-se a outros objetos culturais
que no o direito, tanto que, um mesmo fato pode ser
submetido a vrios prismas valorativos produzindo, na
implicao com cada um, um espectro especfico de objetos
culturais, sem que a estrutura da teoria ou o fato sofram
alterao.
At que informaes mais precisas assentassem que a
Terra gira em torno do Sol, afirmava-se e acreditava-se o
contrrio, mas o fato permaneceu o mesmo. Logo, os fatos
possuem propriedades que so prprias para conferir-lhes a
identificao num campo do mundo da cultura se o
observador possuir o prisma capaz de refratar a propriedade
buscada. Quer dizer, fato e valor possuem uma implicao
necessria e uma bipolaridade como explicou o Mestre Reale,
em qualquer ramo da cincia.
Assim que a materialidade de um fato - e estamos
propositadamente confundindo, neste passo, materialidade
com resultado - deve primeiro ser submetida ao crivo do
campo da cultura ao qual tem pertinncia imediata (v.g.: a
morte de um homem examinada primeiro pelo mdico
legista) para verificao da existncia (ou no) das
propriedades que lhe confere identidade no campo
jurdico(2). Por isto que toda a aparncia de um brbaro
homicdio cai por terra ao afirmar o mdico legista que a ao
humana aconteceu, desde o incio, sobre um cadver. Por isto,
tambm, que toda aparncia de uma apropriao indbita
se desfaz diante do mandato no revogado(3).
(1) Essendo il concetto di fatto unastrazione, creata da un
processo di concentrazione di fenomeni in una unit minima
di osservazione, evidente che mutando uno qualunque degli

elementi osservati, muta il fatto.
(Manlio la Rocca, Studi sul Problema del Fatto nel Processo
Penale, Dott, Napoli, 1966 - pg. 9
(2) "Abbiamo detto che il fatto materiale, il quale sotto un

profilo di logica formale, entra per primo in esame ai fini
della construzione della nozione di reato, presenta un mero
carattere naturalistico. Vale a dire il fatto pu essere dal
giudice constatato com lausilio di un metodo sperimentale,
al di fuori di ogni valutazione che concerna il sua carattere
antigiuridico: una cosa stabilire lexistencia di un fatto
tipico (causazione della morte di un uomo) e altro stabilire se
il fatto con il quale stata realizzata in concreto lipotesi
delictuosa prevista dalla norma, un fato lesivo di un bene
tutelato (causazione illecita della morte dil un uomo)."
(Giuseppe Bettiol, Diritto Penale, G. Priulla Editore, Palermo,
1945, pg. 147/148)
Penetrar na essncia do fato para descobrir-lhe as

propriedades operao de carter inarredvel, a exigir
extremo cuidado na identificao entre o fato e o tipo penal.
Ou seja, as cincias da pertinncia imediata dos fatos devero
esgotar seus acervos neste mister, no sentido de evitar o
pronunciamento jurdico sobre uma aparncia de fato.
Errar humano, no esqueci.
As propriedades juridicamente definidas que alocam um
fato no campo do direito penal tem a sua existncia no
acontecer do fato(4), permitindo dizer que a ao humana
que causa um determinado resultado no mundo da realidade,
causa o resultado jurdico, e as cadeias causais ftica e
jurdica so congruentes(5) temporais, embora a primeira
seja determinante do segundo.
(4) Sero imensas tanto a clarificao como a simplificao

das nossas ideias, e incalculvel o progresso dos nossos
esforos na secular tarefa de racionalizao do real, quando
passarmos a aceitar como postulado fundamental de
quaisquer investigaes intelectuais esta ideia to
ingenuamente simples e intuitiva: tudo o que ou existe s
ou existe porque dura, ainda que seja a infinitesimal frao
de um pequenino instante.
(Almir de Andrade, As duas Faces do Tempo, USP, So Paulo, 1971
- pg. 345)
(5) Tambm a noo de congruncia, que fundamental

para a determinao da homogeneidade do espao geomtrico
e para a orientao das nossas relaes com o mundo
exterior, s pode originar-se de uma experincia de
movimentos, com a translao de figuras para outro lugar e a
verificao mtrica da preservao da sua forma e tamanho.
Almir de Andrade, ob cit. - pg. 344)
Everardo da Cunha Luna, citando Welzel s pginas 61 de

O Resultado no Direito Penal (J.B., So Paulo, 1976), anotou:
"A causalidade, normativa tratada, constitui a causalidade
jurdica, no no sentido de uma causalidade especial (17),
com caracteres prprios, independente do conceito causal
ontolgico, mas no sentido de que a prpria causalidade
ajustada aos fins do direito, limitada, valorizada. A cultura
no se contrape vida e desta no se afasta; antes, faz
estend-la, enriquec-la. Se houvesse uma causalidade
jurdica especial, deveria haver, igualmente, uma realidade
do direito independente da realidade pura. O que no ao
na realidade, no ao no direito; o que no resultado
naquele, neste no resultado; o que no causalidade na
primeira, no causalidade no segundo. Mas nem tudo o que
ao, causa e resultado no mundo da natureza, ao,

causa e resultado na esfera do direito. Na limitao, no modo
de encarar a realidade, est o sentido jurdico."
Existe uma conscincia comum entre os filsofos e os
juristas, embora cada um se expresse na sua prpria
linguagem, o que torna dispensvel intentar conceituar o
fato-penal como especial, eis que um fato penal por ter um
carter penal e ser atribuvel ao seu autor igual
responsabilidade . Do mesmo modo um fato esttico por ter
um carter esttico e ser atribuvel ao seu autor igual
responsabilidade. CAMMARATA (citado por La Rocca) no
cometeu excesso ao afirmar que "il concetto di fatto dato
dalla somma di tutti elementi necessari per lexistenza del
reato", mas creio que DELITALA (citado por La Rocca)
desfez a implicao necessria ao afirmar que "la
determinazione del concetto di fatto... prescinde tanto dal
momento dellantigiuridicit quanto da quello della
colpevoleza, e si reporta unicamente allla materialit del
reato, come descritta nella fattispecie legale".
Na mesma linha podemos tomar Manzini:
(6)- "Il fatto costituente reato deve essere considerato non
solo nel suo elemento psicologico (...), ma altres nella sua
essenza fisica, cio in relazione alla sua materiale
rispondenza al tipo criminoso preveduto dalla legge penale,
ovvero in raporto alla quantit o alla qualit dellattivit
fisica, esecutiva, explicata dallagente." (6)
(Vincenzo Manzini, Istituzioni di Diritto Penale Italiano, Fratelli
Bocca Editori, Torino, 1913 -pg. 87)
Na verdade, seja o conceito de crime o formal, o material, o

sintomtico, o analtico, ou qualquer combinao destes,
observa-se que o trabalho do doutrinador consiste em fazer
variar a compreenso e a extenso do termo, porm, existe

um limite para a compreenso que impe ao conceito um
mnimo de essncia(7), sem a qual o conhecimento no se
formaria. Ento, posso afirmar que crime (A) e conceito de
crime (B) no podem se confundir, pois A B (8) e, portanto,
crime o termo que expressa o juzo(9) sobre o fato-penal.
[7] - "A lgica do conceito supe a existncia de qualidades
determinadas, de tipos constantes. a lgica da essncia. "
(Henri Lefebvre, Lgica Formal/Lgica Dialtica, trad. de Carlos
Nelson Coutinho, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2 ed., pg.
142)
[8] - "A B": essa frmula, do ponto de vista lgico formal,

apresenta-se paradoxalmente. No obstante, a forma de
todo juzo, o qual liga por intermdio do verbo "ser" (chamado
de cpula em lgica formal) um sujeito e um atributo que no
seja repetio do sujeito: "Esta tinta azul". A forma de todo
juzo, desde que tenha um contedo, aparece portanto como
sendo irredutvel forma pura.
(Henri Lefebvre, ob. cit. - pg. 143/144)
[9] - um juzo analtico, j que explicita e analisa o

conceito. Sua forma, por conseguinte, no difere da forma
"puramente" analtica, ou seja, daquela que expressa em A
A.
(Henri Lefebvre, ob. cit. - pg. 144)
No se cuida de transformar o direito num exerccio de

lgica formal, mas de fixar a relatividade dos componentes do
fato-penal, reduzindo a margem de erro, de tal modo que o
fato narrado na denncia (proposio provvel) apresente
identidade com o fato-penal, e a instruo possa se dar no
campo dialtico caracterizado pela contrariedade e
contraditrio. Destarte, observa-se que a denncia, embora
sendo uma proposio lgico-formal, abre o ciclo do

pensamento dialtico, o qual ir ser fechado pela sentena,
que tambm uma proposio lgico-formal. E no apenas
uma questo de garantia processual, pois no seria mera
coincidncia que o pensamento lgico guardasse tal
semelhana com o pensamento jurdico(10).
[10] - Se aprofundada, a lgica formal no probe o
pensamento dialtico. Ao contrrio: mostra a possibilidade
dele, abre-se para a sua exigncia, sua espera, seu trajeto;
"funda" a necessidade desse pensamento. A lgica formal
remete dialtica, pela mediao da lgica dialtica. Depois,
esse movimento se inverte, e a lgica formal aparece apenas
como reduo do contedo, abstrao elaborada, elemento
neutro (vazio, transparente) de toda investigao.
(Henri Lefebvre, ob. cit. - pg. 24)
1.4.2 DA DECLARAO DA COMPETNCIA DO JRI
Diz o texto constitucional que o jri competente para

julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
No processo, o fato penal passa por uma srie de
proposies que evoluem no curso da perseguio: no
inqurito (ou informao) proposio de possibilidade (
possvel que o fato seja um crime); na denncia o possvel se
transforma em provvel, e na deciso alcana o estgio de
provado (certeza processual).(1)
[1] - conveniente, para compreenso da hierarquia das
proposies, consultar no apndice o artigo Das Formas
Lgicas no Processo Penal.
No rito ordinrio a certeza processual coincide com a
verdade real, e esgota a dico sobre o fato.
No rito do jri - primeira fase - a pronncia que manda a
julgamento no alcana a verdade real, pois a dico sobre o

fato s ser esgotada pelo pronunciamento do colegiado. Ao
estacar na declarao de que o fato penal(2) um crime
doloso contra a vida, a pronncia estabelece a certeza
processual. Nada mais.
[2] - As expresses fato penal e crime doloso contra a vida
esto grifadas para distingui-las como objeto cultural, e
embora por razes estticas no apaream grifadas em todo o
texto, mantm a identidade inicial.
As decises de pronncia costumam referir-se,
singelamente, materialidade e autoria como bastantes.
Embora seja possvel, atravs de algumas operaes mentais,
entender que o juiz quis referir-se materialidade de um
crime doloso contra a vida, ou seja, a um fato penal
classificado, sujeito a julgamento pelo jri, falta ao contedo
da declarao a correspondncia com o objeto da declarao,
o que lhe d um carter ambguo no que tange verdade
processual, isto , a materialidade e a autoria, que so apenas
parte do fato penal, tanto servem para uma pronncia
quanto devem ser reconhecidas para a absolvio sumria.
A exigncia processual de que o pronunciante se
convena da existncia de crime doloso contra a vida, e a
pronncia se justifica somente se o fato penal for um crime
doloso contra a vida, em atendimento remessa
constitucional da competncia para o jri.
A referncia materialidade apenas assinala a existncia
de um resultado amoldado a um tipo prenunciante da
ilicitude, isto , parte do fato penal, embora sejam qualidades
determinantes. Pela materialidade apenas se inicia a
perquirio sobre a essncia do fato penal, cuja concluso
tanto pode ser a da existncia do fato doloso penal quanto a
do fato indiferente penal.

Ainda que se queira dar extenso materialidade, de
todo impertinente que se queira incluir as variveis
subjetivas, porquanto a materialidade ocupa um intervalo
temporal-espacial cujo extremo inferior o incio da
execuo, no incluindo, por conseguinte, a vontade do
agente, a qual existir antes que a execuo seja iniciada. A
materialidade estendida se reduz aparncia do fato penal,
podendo levar o observador a erro, pois o elemento vontade
nem sempre sensvel na aparncia.
Destarte, a materialidade, ainda que estendida, no
satisfaz o contedo da declarao da existncia de crime
doloso contra a vida.
A carga jurdica exigida para que o fato penal se sujeite a
julgamento pelo jri que constitua um crime doloso contra
a vida e no apenas uma materialidade contra a vida. Basta
ver que numa defesa legtima (defender-se matando) o
resultado pode extremar-se no dolo (vontade do resultado) a
partir de que a potncia lesiva do agressor antecipe o verbo
secundrio, e a repulsa, desde o incio, seja uma necessria
uma defesa mortal (matar para defender-se).
A declarao de pronncia haver, ento, necessariamente,
de conter expresso o objeto sobre o qual recai, no podendo
deixar que seja apreendido por excluso ou por concluso.
Do ngulo lgico-jurdico, a competncia constitucional do
jri expressa no objeto crime doloso contra a vida, de tal
modo que inexiste a menor dvida quanto ao contedo da
vontade ou quanto ao contedo da declarao no texto
magno. Ora, a competncia em concreto s se afirmar na
hiptese em que a declarao de pronncia tenha objeto
congruente com o objeto da declarao constitucional.
Se o juiz no declara - com as razes de seu convencimento

- que o fato um crime doloso contra a vida, deixa de exercer
a jurisdio prelibatria porque no encerra a fase
processual. Duas so as hipteses mais comuns: na primeira
a pronncia se contenta com a materialidade e a autoria e na
segunda a pronncia diz o que o fato penal no . Nas duas
hipteses a concluso fica por conta do leitor, isto , a
declarao s se tornar inteligvel se completada com outras
operaes mentais (raciocnios)(4) revelando, com isto, que,
exatamente, o prolator deixou de fundamentar o argumento
final, deixando-o ambguo(5). Em termos processuais, deixar
de expressar o juzo equivale a no ter feito o juzo(6) e
permite afirmar que a declarao no contm o objeto
exigido.
[4] - Raciocnio a concluso que se tira de uma ou vrias
proposies conhecidas para outra desconhecida. marcha
do conhecimento para o desconhecido.
[5] - Argumento a expresso material do raciocnio,
constitudo pelas proposies e termos, e pelo artifcio de sua
disposio.
[6] - Juzo o pronunciamento da convenincia ou
inconvenincia entre duas ideias, que se adequa soluo do
contraditrio entre acusao e defesa.
A sede processual a mais inadequada para exerccios de
rebuscamento lingustico ou experincia com novas formas
de comunicao. No que se queira colocar rdeas nas
canetas, mas a preciso e clareza so exigidas nas declaraes
judiciais porque aqueles que esto sujeitos a elas devem
compreend-las a partir do prprio enunciado, sem a
necessidade de explicaes ou operaes mentais
integradoras.
No pode o direito contentar-se em que o prolator escreva

o "pronuncio" para concluir que o fato penal um crime
doloso contra a vida, pois estaria sendo aplicado o critrio da
autoridade(7) do juiz como revelador da certeza processual.
Por certo, apenas pelo "pronuncio", se no confio no critrio
da autoridade, posso refazer o raciocnio em busca do juzo, o
que tambm no satisfaz ao direito, por se tratar de uma
forma de integrao extra-sentena.
[7] -"A autoridade, em cincia, perde muito de sua
importncia, se as afirmaes no forem acompanhadas de
comprovaes."(Imideo Ggiuseppe Nrici, Introduo
Lgica, Nobel, So Paulo, 1976, pg. 20)
"Pronuncio" apenas o termo sacramental que, aps a
declarao de que o fato um crime-doloso-contra-a-vida,
assinala que o prolator obrou por conta do art. 413 do Cdigo
de Processo Penal.
Cdigo de Processo Penal
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o
acusado, se convencido da materialidade do fato e da
existncia de indcios suficientes de autoria ou de
participao. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
1o A fundamentao da pronncia limitar-se-
indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz
declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e
especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)
Ora, se a competncia do jri s se estabelece para o caso
concreto e a partir do trnsito em julgado da declarao de
pronncia, nada mais claro que o julgador que conclui ser o
fato penal um crime doloso contra a vida o juiz togado. Da
que o jri - salvo a retrica - no juiz natural de coisa

nenhuma, apenas juiz competente para dizer sobre a
juridicidade (tipo), ilicitude (crime) e culpabilidade de uma
proposio feita pelo juiz togado.
No a escolha inicial do rito que estabelece a competncia
do jri, pois trs so os casos em que o processo se desvia do
impulso inicial: a desclassificao, a impronncia e a
absolvio sumria. A escolha do rito se funda na
possibilidade
da
proposio
inquisitorial
enquanto
distribuio, e na probabilidade da proposio acusatria
enquanto ao, mas no significa que, necessariamente, a
fase ser encerrada com a pronncia. Uma observao mais
aprofundada mostrar que a primeira fase nada tem de
preparatria, vez que tem comeo, meio e fim. O que
acontece, na prtica, que a acusao cr ser bastante exibir,
ou quando muito repetir, o contedo dos autos encerrados
com a pronncia. Na verdade, a segunda fase, j na
competncia do jri, iniciada com a pronncia transitada
em julgado.
A primeira fase do rito do jri tcnica, devendo a prova
ter carter legal estrito.
No plenrio do jri, o devido processo legal no inclui o
carter estrito da prova, podendo o jri exercer sua soberania
com base em simples argumentos desacompanhados de
comprovao.
Desta forma, como j venho sustentando, a funo do juiz
togado a de formular uma proposio juridicamente correta
sobre a existncia de crime doloso contra a vida, no lhe
favorecendo a dvida. No entanto, existe um limite em que o
juiz pode estar diante da dvida fundada(8), ou seja, pelo
conjunto probatrio, a afirmao de ser o fato penal um
crime doloso contra a vida to verdadeira quanto falsa.

Neste caso, e somente neste, a soluo "pro societate" nada
tem a ver com juiz natural, e sim com delegao, quer dizer, o
delegado para dizer o direito no pode diz-lo sob pena de
errar, e remete o caso ao delegante (povo = jri) soberano.
Por isto, no deixa de exercer a jurisdio togada, pois a
devolve ao delegante mediante uma declarao que
possibilite o exame da hiptese.
[8]- Segundo Nrici (ob. cit.) a dvida consiste no estado de
esprito que no se atreve a afirmar ou negar algo do objeto,
pelo que suspende o juzo. A dvida refletida (ou fundada)
quando resulta do exame dos dados, mas que se revelam
insuficientes inteligncia que os examina, para assumir
uma posio definida.
1.4.3 DOS CASOS-LIMITE MAIS FREQENTES
Os casos-limite se apresentam nas hipteses em que o fatopenal sob exame se distingue de outro fato-penal apenas pelo
nimo do agente, sendo comum a imposio, pelo juiz togado,
de uma dvida no refletida.
Tentativa de homicdio versus leso corporal
O homem punvel pelo que faz, segundo a sua vontade e
determinao em fazer, portanto, a adequao tpica de um
fato no pode deixar escapar que a vontade do agente deve
coincidir com a vontade do tipo. Qualquer que seja a corrente
terica no se pode excluir que aquele que admite o resultado
morte como desdobramento de sua ao causal quer matar.
Seja atravs de longa premeditao ou de mpeto v-se que a
vontade e a determinao atingiram o ponto ideal para a
ao, sendo desnecessrio perquirir a intensidade da vontade
se a ao se realiza.
O tipo do homicdio no sugere gradao do resultado - ou

o indivduo morre ou fica vivo. Destarte, qualquer questo
sobre a intensidade da vontade cai no desvo das coisas
inteis pois a "menor" vontade de matar capaz de causar o
mesmo resultado que a "maior" vontade, mostrando que a
vontade do tipo apenas detectvel, ficando a dimenso da
vontade do agente rebatida para a medida da culpabilidade.
Na primeira fase do rito do jri o juiz s lida com a
culpabilidade nas hipteses que a excluem (art. 23 do CP).
Fora das hipteses legais pouco importa que o juiz togado
perceba com toda clareza que o cidado no culpado pelo
crime-doloso-contra-a-vida, pois no poder emitir declarao
exculpante sem invadir a competncia do jri. O
impedimento do juzo da culpa faz com que a fase tcnica se
torne rida, e por rida tormentosa, eis que para a autoria
basta que o juiz se convena da suficincia de indcios
(provvel autor), mas quanto ao crime preciso que se
convena da existncia (ausncia de dvida) dele. Portanto, o
dolo dever estar no tipo, sob risco de se remeter a
julgamento a questo de ser ou no ser o fato-penal um
crime-doloso-contra-a-vida.
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio
regular de direito.
Cdigo Penal
O crime, enquanto realidade ftica sob apreciao jurdica,

contm uma dimenso temporal pouco explicada pelos
juristas. Sabemos bem que o crime se inicia com a execuo e
se aperfeioa com a consumao. Se, iniciada a execuo a
consumao no vem a ocorrer por circunstncia alheia

vontade do agente, fica reconhecida a existncia de um
intervalo temporal entre os extremos, passvel de
interrupo, fazendo com que a exteriorizao da vontade
possa tornar-se de difcil identificao. Se atiro na cabea e
acerto no p, mas circunstncia alheia minha vontade me
impede de prosseguir, a tradicional frmula de Cmara
(instrumento, nmero e sede dos golpes) me d uma leso
corporal. Para chegar ao homicdio tentado no basta que a
vtima diga que apontei a arma para seu crnio, pois o que
ela viu pode no corresponder minha vontade. O cerne da
prova o desvio no desejado.
No plano jurdico, causa, condio ou circunstncia so
equivalentes, mas no plano da realidade ftica so distintas.
A relao de causalidade ftica no se resume na causa e
efeito, respectivamente, o antecedente e o consequente no
aspecto temporal newtoniano.
Um cientista dos fatos no diria que a gua entra em
ebulio aos 100 Celsius sem dizer que isto ocorre nas CNTP
(Condies Normais de Temperatura e Presso). Isto nos leva
a concluir que uma causa, em condies tais, produzir
determinado efeito se inocorrerem circunstncias que
alterem os elementos antecedentes.
Ora, quem detm a vontade e a determinao de produzir o
fato, espera que o resultado ocorra e, portanto, crendo que as
condies so as ideais, ficar frustrado se as condies se
alterarem no curso da ao. Para o agente a alterao no
desejada circunstancial, acidental, no desejada, alheia
sua vontade.
A causalidade jurdica e a causalidade ftica devem
guardar correspondncia biunvoca entre os elementos que as
compe. Isto significa, embora a afirmao encerre a

obviedade, que s existe na tentativa de homicdio se for
iniciada a execuo de um homicdio e, portanto, a
exteriorizao da vontade a prpria ao. A frmula de
Carrara quando aplicada ao resultado induz a erro grave por
incluir o acidental. No entanto, se aplicada ao incio da
execuo, poderemos ver que a direo da vontade se
determina pela escolha que o agente faz dos meios e modos
que considera ideais. O tormento trazido por alguns casos
pode ser afastado se a conjuntura que antecede o incio da
execuo puder ser restaurada. Como em tese o motivo para
o crime pode ser experimentar o prprio crime (amoralidade
extrema), pode-se afirmar que todo crime tem motivo - e
ningum tem o direito de dizer se o motivo bastante ou no.
Assim, a "moral" da histria em que a tartaruga vence o
coelho na corrida est presente desde a primeira palavra do
texto, embora s seja impressa no final como uma concluso.
A simples materialidade de a tartaruga vencer a corrida um
indiferente moral pois, na verdade, o coelho queria ganhar e
tinha condies para tal, no fora dormir demais(1).
[1] - "Il punto fermo dal quale bisogna partire che il
fatto, come la situazione, il frutto di unastrazione: il fatto
in s, isolato dal resto della storia non existe."
(Carnelutti, citado por La Rocca)
A materialidade aponta para um resultado tpico, mas no

determina que a vontade de produzi-la seja a vontade pedida
pelo tipo para o qual aponta. Logo, a declarao de pronncia
deve referir-se - e fundamentar - que iniciada a execuo de
um homicdio (crime-doloso-contra-a-vida) este se consumou
ou no (materialidade).
Legtima defesa
No se cuidar, evidentemente, de examinar a excludente

sem antes verificar se o fato penal est aperfeioado.
Ao trabalhar no final da primeira fase o juiz togado deve
verificar se o crime no foi atingido por alguma causa que
exclua a pronncia. Sendo comum, na fase tcnica, que a
defesa alegue a licitude da ao, repara-se que o caso vai a
julgamento pelo jri, s vezes, com a declarao de que a
excludente no restou clara. Das quatro figuras do art. 23 do
Cdigo Penal, uma rgida - estrito cumprimento do dever
legal - e as outras trs so flexveis.
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio
regular de direito.
Cdigo Penal
No estado de necessidade "considera-se" algo "razovel"; na

legtima defesa "entende-se", e no exerccio do direito o
"regular" alcana a conjuntura temporal e espacial.
Numa comparao fsica, o estrito cumprimento do dever
legal uma bola de bilhar, rgida, enquanto as outras figuras
seriam bales de soprar, expansvel at o limite em que a
elasticidade da borracha ou impede a expanso ou o balo
explode.
Se observarmos que o balo tende a manter a forma
geomtrica (esfrico, oval, oblongo, etc.) na medida em que
aumenta ou diminui de volume, ver-se- que o fato-penal no
perde a identidade com o tipo justificante, embora fique
menor ou maior. Destarte, o "considerar-se", o "entende-se" e
o "regular" correspondem forma geomtrica e no ao
volume do balo, de tal sorte que o reconhecimento da
excludente , por exemplo, a operao em que se possa, por

exemplo, reconhecer e declarar a forma oval, quer seja ovo de
passarinho, quer seja ovo de avestruz.
A comparao pode parecer rasteira, mas assegura que no
poderei imprimir deformaes na geometria do tipo
justificante e, portanto, se alguma coisa deve resultar clara
a semelhana de forma geomtrica entre o fato-penal e o tipo
justificante, jamais, tambm por causa do contedo humano,
dever resultar clara qualquer identidade ou congruncia.
1.4.4 ASPECTOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

1o A fundamentao da pronncia limitar-se-
indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz
declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e
especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)
1.4.5 DA INSTRUO
J assentado que o juiz do fato-penal o Juiz togado,

evidentemente, e at pela contundncia do termo
convencido, a fase singular reveste-se de caractersticas de
um processo de conhecimento. Ao afirmar esta obviedade,
quero chamar a ateno para um aspecto sobre o qual ainda
no vi que a doutrina se dedique, que o objeto sobre o qual
pode recair o conhecimento do juiz.
Percebo, inicialmente, que atropelos de leitura ou de
traduo podem ter induzido a um erro fundamental, que

precisa ser corrigido. comum que se diga que o que no
est nos autos no est no mundo, e isto vem do latim "Quid
non est in actis non est in mundo".
"Actis" plural de "actus", significa ato, e ato ao, um
fazer, um praticar. (1)
[1] - ATO - derivado do latim actus, de agere (levar,
conduzir), tem o sentido de indicar, de modo geral, toda ao
resultante da manifestao de vontade ou promovida pela
vontade da pessoa. tudo que acontece pela vontade de
algum.
(DE PLACIDO E SILVA - VOCABULRIO JURDICO - Vol. 1 AC.)
"Actis" jamais poderia ser traduzido por autos, porque auto

vem do grego "auts", cujo significado no vernculo auto(2),
ou narrao escrita e autenticada de qualquer ato.
[2] - AUTO - Por sua origem (do grego autos, significando
prprio, por si mesmo, autnomo), em sentido genrico,
possui o conceito de tudo o que pode se mostrar por si
mesmo, independente de outro elemento, por ter vida
prpria ou por se encontrar comprovado por si mesmo.
(DE PLACIDO E SILVA - Vocabulrio Jurdico - Vol. 1 A-C.)
Assim, um auto de priso em flagrante a narrativa

autenticada do ato de prender em flagrante.
O plural "autos" significa coleo de peas pertencentes a
um processo. (3)
[3] - Mas, em acepo mais estrita, notadamente na
linguagem forense, indica todo termo ou toda narrao
circunstanciada de qualquer diligncia judicial ou
administrativa, escrita por tabelio ou escrivo, e por estes
autenticada ... No plural, designa todas as peas pertencentes
ao processo judicial ou administrativo, tendo mesmo sentido

que processo, constituindo-se da petio ... sentena, etc.
(DE PLACIDO E SILVA -Vocabulrio Jurdico -Vol. 1 A-C.)
Veja-se que, se no existe no processo o auto (assentada,

termo, ata, etc.) de um ato, no existe o auto nos autos mas,
no existir nos autos consequncia de que o auto do ato no
existe. Ento, no s a traduo correta "o que no existe
nos atos", como ato, na espcie s pode ser aquele que, num
processo de conhecimento, seja presidido pelo juiz,
conduzindo a interpretao do aforismo no sentido de que o
juiz deve formar seu convencimento conhecendo de atos que
tenha presidido ou mandado realizar. (4)
[4] - A sucesso do atos processuais - A polcia Judiciria
procura evitar a disperso do meios ou que os culpados
iludam a ao da justia realizando uma funo preparatria
e auxiliar; o Ministrio Publico, exercendo a ao penal,
requer a interveno do rgo jurisdicional e a justa atuao
da lei; e ao julgador incumbe a funo de atuar efetivamente,
at o ponto de executar as sanes que impuser. Exceto os
atos pr-processuais da Polcia ou do Ministrio Pblico,
todos os demais, especialmente os do julgador, constituem,
em seu conjunto, o processo penal, ainda quando
intervenham neles, alguns particulares (testemunhas,
peritos) obrigados ou autorizados pelo processo penal
(assistente). Todos estes atos unidos pela indicada finalidade
comum, no ficam sobre o arbtrio do juiz ou das partes, mas
esto disciplinados singular e coletivamente pelo direito
processual penal. Este prescreve as formas que se deve
observar na execuo de cada um deles, ao mesmo tempo que
estabelece a ordem de proceder ou o procedimento que
preciso seguir, consistente numa espcie de programam ou
mtodo de atuao. Neste sentido sem dvida que os atos

processuais so jurdicos, posto que se encontram definidos e
coordenados pelo direito. Tal sistema assegura inalterveis
formas substanciais do processo, constituindo uma garantia
para a sociedade e para o indivduo. Formam, assim, os atos
processuais
uma
srie
gradual,
progressiva
e
fundamentalmente concatenada. A sucesso desses atos se
decompe em momentos, fases ou graus de fins especficos.
(ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS - DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 1 Edio/1971 Vol. II pag.
543 Ed. Sugestes Literrias S/A, citando Velez Mariconde studios de Derecho Procesal Penal - Vol. II - pags. 39-41).
A concluso pode parecer precipitada diante da impresso

comum de que o inqurito policial enquanto autos de autos
de atos presididos pela autoridade policial pertencem aos
autos do processo. (5)
[5] - No Brasil, adota-se, no processo penal, o sistema
acusatrio. Quanto fase prvia do inqurito policial, j
vimos que se trata de procedimento administrativo, e no de
fase do processo. Por isso, o fato de no ser ele contraditrio
no contraria o processo acusatrio. No processo civil,
corresponde-lhe o princpio da ao.
(ANTNIO C. DE ARAJO CINTRA, ADA P. GRINOVER E
CNDIDO R. DINAMARCO - TEORIA GERAL DO PROCESSO
6 Edio/1986 Pag. 28 - Editora Revista dos Tribunais )
No entanto, algumas observaes conduzem a que, no

sendo um objeto judicializado, eis que qualquer outra coleo
de documentos serviria para impulsionar uma ao penal, o
inqurito policial pertence a categoria de informao oficial,
ou proposio possvel (ver ... em Das Formas Lgicas no
Processo Penal). Como informao serve de orientador para a
denncia e para o contraditrio da instruo criminal mas, se
o contraditrio se frustra resta impossvel a declarao

condenatria, e dizem que por violao ao devido processo
legal. Porm, vou mais alm, dizendo que a sentena
condenatria fundada apenas no inqurito policial estaria
homologando um procedimento inquisitorial. E, no existe
sentena de natureza homologatria no processo penal. E,
at mesmo homologao de sentena estrangeira (Art. 787 a
790 do PC) um processo de conhecimento da espcie
constitutiva. (6)
[6] - So aes penais constitutivas o pedido de
homologao de sentena penal estrangeira (Cdigo de
Processo Penal, art. 789), o de extradio passiva, estatudo
em lei especial, e o de reviso criminal, previsto nos arts. 621
e seguintes do mencionado Cdigo - verdadeira ao
rescisria do julgado penal.
(ROGRIO LAURIA TUCCI - JURISDIO, AO
PROCESSO PENAL - Edies CEJUP, 1984 - pag. 57).
Ora, ento o juiz no pode conhecer do inqurito policial

para formar seu convencimento. E no pode porque o
inqurito policial no um objeto judicial, e, se no o como
um todo, nenhuma de suas partes tambm o .
O sumrio do jri transcorre diante do juiz togado, juiz
esse ao qual, para plena garantia do acusado, vedado
conhecer de um objeto no judicial. Ora, se na sua
competncia condenatria o juiz o zelador das garantias de
um contraditrio efetivo, no se v sentido de que como
preparador (no gosto deste termo) possa dispensar tais
garantias.(7)
[7] - Bem ao reverso, reclama o processo penal de
conhecimento, especialmente o de carter condenatrio, na
segunda fase da persecutio criminis - da instruo criminal, O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg. 47
o contraditrio efetivo, real, a fim de que perquirida, com

absoluto rigor, a verdade material, reste devidamente
assegurada a liberdade jurdica do acusado. Alm do que, o
direito deste contraditoriedade real assume a natureza de
indisponvel, dada precipuamente, a impessoalidade dos
interesses em conflito; sendo, portanto, indispositivo. E s
assim, induvidosamente, apresenta-se a contraditoriedade
(real e indispositiva, - repita-se) como autntica expresso de
sua liberdade jurdica, tal como, em outra oportunidade,
deixamos assentado, aduzindo a indispensabilidade, tambm,
da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela
inerentes, a fim de resguardar-se devidamente, e como de
mister, o ius libertates.
(ROGRIO LAURIA TUCCI - DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO - Ed.
SARAIVA/1993, pag. 42)
Assim que entendo aplicar-se - e para mim estou sendo

bvio - primeira fase do rito do tribunal do jri todas as
garantias inerentes ao processo ordinrio condenatrio. (8)
[8] - Num procedimento de autntica "garimpagem" (j que
no podemos ficar exclusivamente no contraditrio e no
direito de ampla defesa), iremos explicitando , sob nossa
tica, o que o devido processo legal compreende: a garantia
da produo de prova, da manifestao de razes e
pretenses, da igualdade das partes, do duplo grau de
jurisdio, do juiz natural: referidas figuras so explicitaes
de uma garantia fundamental, qual seja a de participar.
Garantir ao litigante a possibilidade de influir no
processamento do feito e na sua deciso constitui o contedo
do direito de participar. Pela tradio de nosso Direito, tudo
leva a crer que o mais importante do devido processo pode
ser resumido no contraditrio e na ampla defesa. Os

institutos que a no couberem destinam-se a desenvolver e a
reforar sempre os dois elementos principais.
(JOS CIRILO VARGAS - PROCESSO PENAL E DIREITOS
FUNDAMENTAIS Ed. DEL REY/1992, pag. 139).
Por outro ngulo, sabido que que, no plenrio do jri os

trabalhos podem se resumir aos debates, mas sabido tambm
que o contraditrio probante pode ser produzido, ou seja,
facultativo, no se poderia entender que o inqurito policial
pudesse ser levado diretamente ao colegiado julgador , sob
pena de ser reinstalada a inquisio. Logo, o imperativo de
levar ao jri uma proposio judicial, envolve que o
contraditrio sobre o fato-penal deva existir na primeira fase
do rito, necessariamente.
Ento, e mais uma vez, no pode o juiz togado formar seu
convencimento, para efeito de declarao de pronncia, em
atos do inqurito policial que no tenham sido convertidos
em objeto judicial por um ato do juiz. (9)
[9] - Las situaciones procesales se forman por los actos
procesales, de suerte que stos pueden definir-se como
aquellos actos de las partes o del Juez, que costituyen,
modifican o extinguen expectativas, posibilidades o cargas
procesales o la dispensacin de cargas.
(JAMES GOLDSCHMIDT - PROBLEMAS JURDICOS Y
POLTICOS DEL PROCESO PENAL - BOSCH Casa Editorial,
pag. 48).
Examinando o inqurito policial, v-se que contm os

indcios da autoria e da existncia de crime, em regra, e seria
simples adequar seu contedo letra da lei (Art. 408 do
CPP), o que tornaria possvel a declarao de pronncia com
base do inqurito policial, exclusivamente, caso a instruo
no pudesse acontecer de forma processualmente segura. Tal

raciocnio exigiria pelo menos dois argumentos falsos:
primeiro dar-se pea informativa o benefcio da verdade,
tornando-a irretorquvel; segundo, erigir a ausncia do
contraditrio categoria de dvida em prol da sociedade.
No estou a destruir os inquritos policiais nem a criar

espao para a impunidade, para o que evitar, passo a
demonstrar.
Os inquritos policiais so verdadeiros extratos mgicos,
quando vistos de olhos abertos: tudo neles aparece tendo
como nica explicao o trabalho policial e, normalmente, a
acusao se dedica a judicializar suas concluses e
indicadores, sem a preocupao de judicializar seus modos de
operar.
No desconhecido dos militantes da rea de txicos que
muitas condenaes se do apenas com o testemunho
judicializado dos prprios investigantes (os quais se tenta
lanar no desvo do descrdito por razes conhecidas). A
admisso de tal prova no est calada unicamente no
juramento da verdade, cala-se, principalmente, na verdade
real que o modo de operar conduziu concluso inquisitorial
e, portanto como objeto judicializado, bastante para
condenao. Por isso, no haver de faltar prova a ser
produzida pois, se desvalorizado o modo dos investigadores,
desvalorizado haveria ser tambm o modo dos peritos, cujo
esclarecimento em audincia seria, de antemo, suspeito.
Ainda, para manter fechadas as portas do desvalor e da

impunidade, anoto que a defesa no tem o nus de provar
nada que no alegue, de tal sorte que, se a acusao no
prova o inqurito policial, nada a defesa tem a fazer. Em
resumo, o contedo do inqurito policial, enquanto
proposio possvel, no tem nenhuma fora contra o
indiciado, a bem de que ningum ser considerado culpado
seno aps o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
Assim, no h porque estabelecer confuso entre a
pertinncia fsica do inqurito policial aos autos do processo,
com o estar nos atos que podero ser objeto de conhecimento,
para formar o convencimento.
Ao concluir que vedado ao juiz togado emitir declarao
de pronncia com base apenas no inqurito policial, alguns
corolrios surgem como impeditivos de artifcios processuais:
1) a converso de objeto inquisitorial em objeto judicial no
comporta o modelo formal de simples confirmao ou
repetio ( a clssica hiptese do "a testemunha confirma
integralmente o depoimento de folhas prestado na fase
policial).
2) as declaraes do indiciado no inqurito policial no
podem ser erigidas contra ele na hiptese de declarar de
modo diverso em juzo porquanto o benefcio do silncio nas
duas oportunidades, e o que o desfavorece a confisso
judicial em desacordo com as demais provas judiciais.
Observe-se que a confisso tem atribuio legal de valor (Art.
197 do CPP), podendo ser dito que ao reconhecer o Supremo
Tribunal Federal o valor da confisso extrajudicial acorde
com as provas dos autos (dos atos seria melhor), est
dizendo, no fundo, que se no existisse confisso extrajudicial
e o inqurito tivesse sido jogado fora, as provas dos autos

seriam bastantes para a condenao, pois no poderia jamais
dizer que sem confisso nenhuma, nenhuma condenao
poderia ser imposta.
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios
adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas
do processo, verificando se ente ela e estas existe
compatibilidade ou concordncia.
Se dos objetos judiciais resultar fato diverso do constante

do inqurito policial e, portanto, da denncia, que, de
qualquer modo exclua o crime, a existncia do inqurito
policial no pode ser erigida como dvida em prol da
sociedade, dado ao imperativo de que o juiz togado emita uma
declarao sobre o fato-penal com base nos objetos judiciais
que construiu.
1.4.6 DA PRONNCIA
Na redao substituda o juiz deveria estar convencido da

existncia do crime e dos indcios de autoria.
Na nova redao basta o juiz estar convencido da
materialidade do fato e dos indcios de autoria.
A denncia que atrai a competncia do jri deve,
necessariamente, narrar um fato criminoso contra a vida, vez
que o dispositivo que a rege no foi alterado:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato
criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o
rol das testemunhas.
O fato criminoso composto pelo fato-espcie-material,

fato-espcie-legal, autor e vnculo de atribuio (ou
imputao).
Sendo o jri competente para julgar os crimes dolosos
contra a vida, a nova redao dever ser interpretada de
forma sistmica, a partir da denncia, para ser possvel
concluir que a materialidade do fato e os indcios de autoria
constituem um crime doloso contra a vida, assim firmando a
competncia do jri.
A ideia de simplificar os trabalhos do jri no pode abalar a
consistncia de uma competncia definida na Constituio.
Art. 5 ...
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida;
Constituio de 1988
Sob essa luz, a reduo de existncia do crime para

materialidade do fato como tentativa de evitar que o
pronunciante discurse sobre atribuio e culpa ou sobre tais
conclua, no tem razo de ser, vista de que, se a denncia
deve conter o elemento culpa para efeito de ser recebida a
instruo que conduz pronncia deve concluir pela culpa
mesmo que pela simples declarao de tratar-se de crime
doloso contra a vida.
NULLUM CRIME SINE CULPA, e deste princpio no
pode o rito do jri se afastar, de tal modo que a proibio

constitucional de declarar o ru culpado antes do trnsito em
julgado de sentena penal condenatria no alcana o
caminho da culpa nas aes penais, ou seja, a garantia veda
a concluso que produza efeitos, mas no veda a perseguio
da culpa: a culpa acompanha o fato e o autor a partir do fatoespcie-material e passa por sucessivas fases de verificao
no curso da ao penal, mas s produz efeitos aps o trnsito
em julgado.
Convencer-se da materialidade e declarar os motivos de tal
convencimento continua sendo uma operao to
fundamental quanto convencer-se da existncia de crime e
declarar os motivos de tal convencimento.
Nada mudou quanto necessidade de fundamentao pois
a deciso de pronncia no homologatria da denncia.
A dificuldade trazida pela nova redao que os elementos
subjetivos do tipo vinculados a valores e antes valorados a
partir de configuraes imateriais ou intangveis, agora esto
sujeitos a que a materialidade de sua existncia seja descrita
como fundamentao do convencimento.
A ideia do legislador em evitar que a pronncia carregue
uma indicao de culpa capaz de influenciar os jurados
parece boa at o momento em que impe uma vedao..
Art. 478. Durante os debates as partes no podero, sob
pena de nulidade, fazer referncias: (Redao dada pela Lei
n 11.689, de 2008)
I deciso de pronncia, s decises posteriores que
julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de
algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado; (Includo pela Lei n 11.689, de
2008)
A vedao carece de sentido, seno vejamos:

1. a deciso de pronncia no poder conter indicao de
culpa capaz de influenciar os jurados e, se contiver, ter
havido erro por parte do juiz (efetivador), do promotor
(garante) e do Advogado, fazendo com que seja inquo levar
tal pronncia a julgamento por conter prejuzo para o
acusado, ou seja, no passaria de uma tentativa de ocultar o
erro, violando o princpio da publicidade;
NOTA: o processo pblico e a vedao recai sobre os
debates, sendo legtimo, em nome da plenitude de defesa,
distribuir cpia da deciso aos 21 jurados antes do
julgamento ou aos 7 durante, e nem precisa de pedir para ler.
Na mais extrema das hipteses deve o Advogado, em nome
da plenitude de defesa, fazer a referncia que beneficia seu
defendido e criar o caso, podendo, antes do julgamento,
impetrar mandado de segurana para garantir o direito
lquido e certo plenitude de defesa que , nada mais nada
menos do que a proibio indireta de limitao imposta por
legislao infraconstitucional
2. decises posteriores que julgaram admissvel a acusao:
so decises de cortes superiores que estariam sendo, em
processo de natureza pblica, cobertas por segredo;
NOTA: ver nota em anterior.
3. uso de algemas: o ru, se presente, estar algemado, o
que significa, para qualquer mortal, uma forma de conteno
indicadora de que , de algum modo, perigoso;
NOTA: considerado que o acusado solto no est obrigado
ao comparecimento vez que o julgamento no ser adiado por
isto (art. 457, CPP), legtimo que o acusado preso possa
tambm no comparecer, vista a equivalncia da posio de
ambos em relao ao julgamento: nenhum dos dois pode ser

considerado culpado e a presena obrigatria do ru preso
(fato que o Advogado pode denunciar pela via da questo de
ordem) pode representar para os jurados a indicao da culpa
que se quis evitar que a pronncia indicasse. A via para
liberar o ru preso do comparecimento (sempre por deciso
dele) o Habeas Corpus preventivo: todos so iguais perante
a lei.
O aodamento do legislador est registrado na expresso
como argumento de autoridade.
Argumento de autoridade , com certeza, o argumento da
pronncia feita por um experto, ou perito, que o caso do
juiz togado.
O argumento do juiz togado argumento de autoridade
porque atende os requisitos fundamentais ad verecundiam:
(a) . provm de fonte legtima e legal (poder judicirio)
(b) . provm de pessoa especializada e investida ( juiz)
(c) . conclusivo do livre convencimento motivado (fundamentao)
(d) . confivel (imparcialidade do juiz)
(e) . segue a tendncia de outros expertos ( jurisprudncia)
(f) . est baseado em provas (instruo judicial)
O juiz togado encerra sua jurisdio de conhecimento com

a declarao de pronuncia que o argumento de autoridade,
a chamada verdade lgico-formal que representa acordo
com as leis do pensamento, a partir de princpios ou
definies anteriormente estabelecidas (1), qual seja uma
concluso com fundamento em fatos e disposies legais.
(1) Introduo Lgica Imideo Giuseppe Nrici Nobel 1976
pg. 18
Ao esprito a verdade lgico-formal da pronncia se

apresenta pelo critrio do consenso universal quando transita
em julgado.
quase certo que o legislador tenha querido se referir ao
CRITRIO DA AUTORIDADE (autoridade de quem emite a
declarao) contra o qual os jurados devem ser protegidos
pois se apresenta como dogma.
Todo processo judicial regido pela verdade objetiva que
se refere conformidade do conhecimento com a coisa
conhecida, ou a conformidade do pensar com o ser. Se digo
que o cu est nublado, preciso que, no instante que faa
tal afirmao, o cu esteja, realmente, nublado.
(2) Introduo Lgica Imideo Giuseppe Nrici Nobel 1976
pg. 18
Na verdade, o que opera como proteo a proibio de

que o argumento da autoridade seja utilizado como critrio
da autoridade, qual seja, a pronncia uma verdade
processual no porque o pronunciante juiz, mas porque
atende ao devido processo legal de sua constituio.
1.4.7 DO LIBELO TCITO
O juiz togado encerra sua jurisdio de conhecimento com

a declarao de pronuncia.
A pronncia remete a um julgamento pelo jri.
A pronncia no uma homologao da denncia visto que
dada aps a instruo, uma deciso que pode modificar a
denncia.
Conquanto a pronncia torne certa a imputao para efeito
de julgamento pelo jri (no podendo o libelo, na redao
antiga, modific-la), a supresso do libelo compromete a
titularidade do rgo acusador que, vista da supresso do
libelo, cai numa posio indefinida, vez que estar de acordo

com a pronncia se no recorrer, e tal apenas uma
presuno pois a omisso produziria o mesmo efeito.
Enfim, sem o recurso ministerial o acusado estaria
submetido a uma imputao tcita e o juiz togado
transformado em acusador, na medida certa em que assina o
ato de acusao perante o jri.
A nova redao assegura que o juiz togado apresente ao
jri a acusao que ele mesmo formulou e, para garantir o
CRITRIO DE AUTORIDADE foi proibida a referncia
pronncia.
Acontece que a pronncia na sua nova forma de livre
composio, diferentemente do expurgado libelo cuja
composio era articulada para formao dos quesitos, qual
seja, a sntese ou conciso assegurava a clareza e a preciso.
No ser nenhuma surpresa se os quesitos primeiro e
segundo continuarem a ser redigidos na conformidade da
articulao do libelo expurgado, visto que outro modo
sinttico ou conciso de faz-lo no existe.
A forma livre de composio da pronncia enseja que as
partes discutam com o juiz-presidente a formulao dos
quesitos fundamentais, o que antes no ocorria.
1.5 CONCLUSO.
possvel atribuir pertinncia s crticas dirigidas ao Jri,
menos s de que deva ser extinto ou que sua composio seja
privativa de bacharis em direito. Extingui-lo significaria no
querer aperfeioar a mais tradicional das instituies
democrticas, exatamente no momento em que o pas tem
sua Constituio expressamente democrtica. Tornar sua
composio privativa de bacharis em direito e impor
limitaes garantias expressas significaria elitizar e

minimizar a democracia
Entendo que o melhor caminho para o aperfeioamento da
instituio do jri reconhecer, em primeiro lugar e com
urgncia, que no se trata de um apndice do poder
judicirio, e que os jurados so chamados para exercer um
poder-cidado e no para servir ao poder. De resto, respeitar
o cidado-jurado, no com a oferta de privilgios, mas atravs
da informao e da formao, de modo a formar o
entendimento de que, se a Constituio prev o exerccio
direto do poder pelo povo, o jri, com sua soberania de
veredicto, a mais pura forma deste exerccio.
Na prtica, possvel que todos achem o jri uma coisa
chata, sem sentido, teatral, de alto custo em dinheiro e
tempo, e muitas outras coisas mais, tudo como argumento
para criar celeridade ritual que d supedneo a uma
estrutura judicial que ainda no encontrou o caminho da
informao e se perde em arrazoados e fundamentos que
mais tentam legitimar o poder do que resolver as questes
de modo claro e eficaz.
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LIVRO LIVRE FUNO SOCIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL
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O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg.

transform-lo em um colegiado de juristas at extingui-lo,

Qualquer centro de decises ser alvo de crticas negativas,

Ora, se levada em conta a desuniformidade de educao e

A prtica j me apresentou listas dos jurados formada, no

esclarecimentos. Na quase totalidade, os jurados com os

partir de que os membros das instituies de carter jurdico

Este proposital desvio visou mostrar que o corpo togado

subjacentes. Ao projetar um conhecimento pretensamente

Democracia exerccio, dizia eu aos meus alunos de Direito

(Georges Balandier, As Dinmicas Sociais, Sentido e Poder, trad. de

Os mais bem preparados, que ocupam posies de destaque

Art. 152 - Os Jurados se pronunciam sobre o fato, e os Guizes aplicam a lei.

Art. 72 - mantida a instituio do jri, com a organizao

bem de ver, contudo, que a importncia de ser do

durante a Primeira Repblica. Era, portanto, um

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de

prerrogativa, mas a instituio permaneceu inclume,

O texto da atual constituio uma novidade democrtica

Acontece que a Carta de 88 estruturou-se com um avano

termos desta Constituio.

"O que se procura, no processo de criao do poder ou

Em decorrncia da nova disposio, no texto relativo ao

pessoas de impor suas decises a uma comunidade,

(3)- "O Estado institucionalizao do poder, mas esta no

(4)- "Aceitamos aqui a teoria da construo escalonada do

1991 - pg. 49)

Quem leu Montesquieu com a devida ateno sabe (mas

No existe hierarquia ou subordinao entre os poderes do

assinalao de um poder, que se pode enxergar momentos

Clarssimo est pela misso da defesa da Ptria que seu

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos

A Defensoria Pblica defende aqueles que o governo quer

No pudesse uma dessas instituies se voltar contra os

exerce o poder-dever que lhe foi delegado, mas reconhece que

A excurso visa mostrar que o texto constitucional vigente,

127 da CF), reconhece que o povo delega com reserva de

Quando da edio da carta vigente, alguns desinformados

O poder soberano to evidente que a segunda deciso de

O JRI NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS - pg. 25

A compreenso do que um fato-penal depende do artifcio

A insistncia na obviedade visa deixar bem claro que os

valores no criam fatos nem existem independente de fatos

di osservazione, evidente che mutando uno qualunque degli

(2) "Abbiamo detto che il fatto materiale, il quale sotto un

Penetrar na essncia do fato para descobrir-lhe as

(4) Sero imensas tanto a clarificao como a simplificao

(5) Tambm a noo de congruncia, que fundamental

Everardo da Cunha Luna, citando Welzel s pginas 61 de

ao, causa e resultado no mundo da natureza, ao,

Na verdade, seja o conceito de crime o formal, o material, o

variar a compreenso e a extenso do termo, porm, existe

[8] - "A B": essa frmula, do ponto de vista lgico formal,

[9] - um juzo analtico, j que explicita e analisa o

No se cuida de transformar o direito num exerccio de

sendo uma proposio lgico-formal, abre o ciclo do

Diz o texto constitucional que o jri competente para

julgamento no alcana a verdade real, pois a dico sobre o

do fato indiferente penal.

Se o juiz no declara - com as razes de seu convencimento

No pode o direito contentar-se em que o prolator escreva

que o jri - salvo a retrica - no juiz natural de coisa

crime doloso contra a vida to verdadeira quanto falsa.

O tipo do homicdio no sugere gradao do resultado - ou