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Jurisdio do Trabalho e da Empresa

COLEO
FORMAO
INICIAL

A CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO


ASPETOS SUBSTANTIVOS

Coleo de Formao Inicial

Jurisdio do Trabalho e da Empresa

maro de 2014

Coleo

Formao

Inicial

publica

materiais

trabalhados e desenvolvidos pelos Docentes do Centro


de Estudos Judicirios na preparao das sesses com
os Auditores de Justia do 1 ciclo de Formao dos
Cursos de Acesso Magistratura Judicial e do
Ministrio

Pblico.

Sendo

estes

os

primeiros

destinatrios, a temtica abordada e a forma


integrada como apresentada (bibliografia, legislao,
doutrina e jurisprudncia), pode tambm constituir um
instrumento de trabalho relevante quer para juzes e
magistrados do Ministrio Pblico em funes, quer
para a restante comunidade jurdica.
O Centro de Estudos Judicirios passa, assim, a
disponibilizar

estes

Cadernos,

os

quais

sero

periodicamente atualizados de forma a manter e


reforar o interesse da sua publicao.

Ficha Tcnica
Jurisdio do Trabalho e da Empresa
Joo Pena dos Reis (Coordenador)
Albertina Aveiro Pereira
Viriato Reis
Diogo Ravara
Nome do caderno: A Cessao do Contrato de Trabalho: Aspetos Substantivos
Categoria: Formao Inicial

Conceo e organizao:
Viriato Reis
Diogo Ravara
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes
Nuno Martins

O Centro de Estudos Judicirios agradece as autorizaes prestadas para publicao dos


textos constantes deste e-book

Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico

NDICE

I.

BIBLIOGRAFIA..7

II.

LEGISLAO...11

III.

DOUTRINA15
A justa causa de despedimento entre a Constituio e a lei: Notas de um "check-up"
peridico Antnio Monteiro Fernandes...17
O despedimento e a reviso do Cdigo do Trabalho: primeiras notas sobre a Lei n.
23/2012, de 25 de junho Joo Leal Amado.61

IV.

JURISPRUDNCIA...81
DESPEDIMENTOS POR CAUSAS OBJETIVAS
1. TC 602/2013, 20-09-2013 (Pedro Machete), p. 531/12, DR I srie A de 24-102013..83

DESPEDIMENTO POR EXTINO DO POSTO DE TRABALHO


a) Motivos e fundamentao da deciso
1. RL 25-01-2012 (Paula S Fernandes), p. 66/09.8TTLSB.L1-4....84
b) nus da prova dos fundamentos
2. RL 27-06-2012 (Leopoldo Soares), p. 1270/09.4TTLSB.L1-4..85
c) Aceitao da compensao
3. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 264/09.4TTFUN.L1-4......86
4. RL 27-06-2012 (Maria Joo Romba), p. 54/10.1TTALM.L1-4....86

DESPEDIMENTO COLETIVO
a) Motivos econmicos fundamentao da deciso
1. RL 01-10-2012 (Paula S Fernandes), p. 2993/06.5TTLSB.L1-487
b) Fundamentao da deciso Critrio da seleo dos trabalhadores a despedir
2. STJ 20-10-2011 (Gonalves Rocha), p. 947/08.6TTLSB.-A.L1.S1....88

DESPEDIMENTO DISCIPLINAR
a) Deveres de integridade e lealdade
1. STJ 12-09-2012 (Leones Dantas), p. 656/10.6TTVIS.C1.S1.......88
b) Dever de assiduidade faltas injustificadas
2. RP 24-04-2011 (Antnio Jos Ramos), p. 167/10.0TTBRG.P1..89
RESOLUO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR
a) Salrios em atraso
1. RC 13-12-2012 (Azevedo Mendes), p. 923/11.1TTLRA.C1..90
b) Ocupao efetiva
2. RL 21-03-2012 (Leopoldo Soares), p. 2708/07.0TTLSB.L1-4..91

DENNCIA POR INICIATIVA DO TRABALHADOR


a) Forma da denncia
1. RL 23-01-2013 (Jos Eduardo Sapateiro), p. 690/10.0TTFUN.L1-492
b) Revogao e alterao da declarao de denncia
2. RP 26-03-2012 (Ferreira da Costa), p. 276/09.8TTVLG.P1..93
c) Abandono do trabalho
3. RP 07-05-2012 (Paula Leal de Carvalho), p. 362/09.4TTBGC.P1.93

CADUCIDADE
a) Impossibilidade absoluta, superveniente e definitiva
1. STJ 18-02-2011 (Carlos Valverde), p. 76/06.7TTVIS.C1.S1.......94
2. STJ 10-07-2013 (Antnio Leones Dantas), p. 101/12.2TTABT.S1..............95
3. RP 21-10-2013 (Machado da Silva), p. 512/11.0TTVRL.P1.......................96
b) Reforma por velhice
4. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 420/09.5TTLSB.L1-4.....96
5. RL 19-12-2012 (Srgio Almeida), p. 3747/09.2TTLSB.L1-4....97
6. RL 24-04-2013 (Jos Eduardo Sapateiro), p. 2881/11.3TTLSB.L1-4.....97
7. RL 25-09-2013 (Leopoldo Soares), p. 3013/06.5TTLSB.L1-4.......99
c) Reforma por invalidez
8. RC 10-05-2012 (Manuela Fialho), p. 497/11.3T4AVR.C1..................99
9. RL 06-02-2013 (Paula S Fernandes), p. 648/11.8TTFUN.L1-4....99
10.RC 21-03-2013 (Azevedo Mendes), p. 114/11.1TTGRD.C1....100

REVOGAO POR ACORDO DAS PARTES


a) Relao com a extino do posto de trabalho
1. RP 26-11-2012 (Paula Leal de Carvalho), p. 412/10.1TTMAI.P1..101
b) Vcios da vontade e da declarao
2. STJ 24-10-2012 (Fernandes da Silva), p. 726/07.8TTMTS.P2.S1..102

NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.
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ndice.

Registo das revises efetuadas ao e-book

Identificao da verso

Data de atualizao

Verso 1.0

24/03/2014

Separador de nvel 1

I Bibliografia

Bibliografia

1. Manuais

Amado, Joo Leal, Contrato de Trabalho, 4 ed., Coimbra Editora., 2014, pp. 349 ss.

Fernandes, Antnio Monteiro, Direito do Trabalho, 16 ed., Almedina, 2012, pp. 447
ss.

Leito, Lus Teles Menezes, Direito do Trabalho, 3 Ed., Almedina, 2012, pp. 381 ss.

Ramalho, Maria do Rosrio Palma, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 4. Ed.,
Almedina, 2012, pp. 223 ss.

2. Teses/Monografias

Almeida, Catarina de, Da aceitao da compensao no despedimento colectivo, tese


de mestrado indita, 2011, disponvel na biblioteca da UCP e na biblioteca do CEJ

Lambelho, Ana e Gonalves, Lusa Andias, Poder disciplinar justa causa de


despedimento, Quid Juris, 2012

Martins, Pedro Furtado, Cessao do contrato de trabalho, 3. ed., Principia, 2012

Neto, Joana, "Despedimento por inadaptao - reforma ou consagrao legal do


despedimento sem justa causa?", Almedina, 2014

Pinto, Nuno Abranches, Instituto disciplinar laboral, Coimbra Editora, 2009

3. Artigos

Almeida, Srgio, Apontamento sobre salrios intercalares, in Revista de Direito e


Estudos Sociais, 2010, n 1-4, Almedina, pp. 283 ss.

Almeida, Srgio, O abandono do trabalho, in Revista de Direito e Estudos Sociais,


2010, n 1-4, Almedina, pp. 135 ss.

Amado, Joo Leal, O despedimento e a reviso do Cdigo do Trabalho: primeiras


notas sobre a lei n. 23/2012, de 25 de junho, in Revista de Legislao e
Jurisprudncia, ano 141, n 3974, maio-junho de 2012, Coimbra Editora, pp. 297 ss.

Bibliografia

Carvalho, Raquel, As questes constitucionais no acrdo do Tribunal Constitucional


n. 602/2013 Enunciao e delimitao, in Questes Laborais, n. 42 - Especial,
2014, Coimbra Editora, pp. 563 ss.

Fernandes, Antnio Monteiro, A justa causa de despedimento na Constituio e na lei


Ensaio em torno de um tema antigo, in Pronturio do Direito do Trabalho, n 87,
set-dez 2010, CEJ/Coimbra Editora, pp. 219 ss.

Fernandes, Antnio Monteiro, A Justa causa de despedimento entre a Constituio e


a lei Notas de um check-up peridico, in Questes Laborais, n 39, jan-jun 2012,
Coimbra Editora, pp. 1 ss.

Figueiredo, Guilherme e Nascimento, Ricardo, Resoluo do contrato de trabalho por


iniciativa do trabalhador, in Pronturio do Direito do Trabalho, n 84, set-dez 2009,
CEJ/Coimbra Editora, pp. 185 ss.

Martins, Pedro Furtado, Alteraes ao regime do despedimento por extino do posto


de trabalho, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 2012, n 1-2, Almedina, pp. 173
ss.

Silva, Filipe Frasto, Observaes acerca da seleo social no procedimento de


despedimento coletivo, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor Lus Alberto Carvalho
Fernandes, Almedina, 2011, pp. 107 ss.

Xavier, Bernardo da Gama Lobo, Compensao por despedimento, in Revista de


Direito e Estudos Sociais, 2012, n 1-2, Almedina, pp. 65 ss.

10

II Legislao

Legislao

Art. 53 da Constituio da Repblica Portuguesa

Diretiva n. 98/59/CE do Conselho, de 20 de Julho de 1998, relativa aproximao das


legislaes dos Estados-membros respeitantes aos despedimentos coletivos

Arts. 338 a 403 do Cdigo do Trabalho de 2009

13

III Doutrina

Doutrina

A justa causa de despedimento entre a Constituio e a lei 1


Notas de um "check-up" peridico
Publicado em
Questes Laborais, n 39, jan-jun 2012

Antnio Monteiro Fernandes


Sumrio:
1. Um sistema sob tenso. 2. Os antigos regimes de despedimento. 3. O tempo das
incertezas. 4. A competio.normativa. 5. A Constituio arguida. 6. As vrias faces da justa
causa. 7. A herana inesgotvel. 8. O sucesso de um jogo de cintura. 9. Uma norma
constitucional sem resduos. 10. O eco da jurisprudncia. 11. O "duplo filtro" e a
ambivalncia da lei. 12. A Constituio inocente. 13. Uma falcia: a "determinao legal" da
inexigibilidade. 14. O caso de inaptido profissional. 15. O modelo sancionatrio.

1. Um sistema sob tenso


Na considerao global do sistema portugus de direito do trabalho, no se pode
nunca fazer abstraco do elemento traumtico, introduzido subitamente no perodo
revolucionrio de 1974/1976 e at hoje no superado, que se localiza na zona mais sensvel do
regime jurdico do despedimento. Referimo-nos, obviamente, caracterizao das situaes
susceptveis de justificarem a ruptura unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, e
definio das consequncias jurdicas e prticas da eventual ilegalidade dessa ruptura.
Como se lembrar de novo adiante, os empregadores portugueses vinham de um
longo perodo (de vrias dcadas) em que a faculdade de despedir dispunha de um espao
considervel, no exigindo sequer, para todos os casos, a explicitao de motivos, e em que,
1

O presente estudo tem a sua origem num texto - com o ttulo A justa causa de despedimento na

Constituio e na lei. Ensaio em torno de um tema antigo -, publicado no Pronturio de Direito do Trabalho,
n. 87, Setembro-Dezembro 2010, pp. 219-249, em homenagem memria de ALBINO MENDES BAPTISTA.
O texto que se segue foi concludo no incio de Maro de 2012, ou seja, antes da publicao do diploma legal
que alterou os regimes de despedimento por inadaptao e por extino do posto de trabalho, mas em
presena do respectivo projecto.

17

Doutrina

por outro lado, a eficcia extintiva do despedimento irregular estava sempre assegurada. Com
a legislao ps-revolucionria, todo esse quadro se desintegrou, num perodo de pouco mais
de seis meses (entre Junho de 1975 e Fevereiro de 1976), implantando-se princpios
regulatrios notavelmente severos: a obrigao legal de motivao em todos os casos, uma
exigncia reforada de gravidade desses motivos, e a directriz segundo a qual despedimento
ilegal despedimento ineficaz, ou seja, insusceptvel de produzir o efeito extintivo visado.
A tudo isto se voltar adiante. Aqui, apenas se deseja sublinhar que,
independentemente do acerto ou desacerto que pode ser apontado a essa guinada polticojurdica, no contexto social e econmico em que surgiu, parece indiscutvel que o consequente
efeito traumtico lhe destinou um espao central no debate sobre a evoluo do direito do
trabalho em Portugal, e, sobretudo, fez dela, e da sua perdurvel influncia, um factor de
instabilidade desse sistema normativo.
Alguns episdios recentes vieram avivar a percepo de que a regulao do
despedimento individual conserva o seu lugar de primeira linha entre os factores de
instabilidade da nossa ordem jurdico-laboral. Um desses episdios relacionou-se com a futura
reviso constitucional, consistindo na apresentao de uma proposta de ajustamento,
aparentemente pouco significativo, do texto do art. 53. da CRP 2. Outro decorreu do exerccio
um tanto tardio do controlo da constitucionalidade de algumas normas do Cdigo do Trabalho,
particularmente luz do mesmo art. 53. da lei fundamental. Como seria de esperar, tambm
o chamado "memorando da troika" 3 se ocupou da matria, determinando no s a reduo
das compensaes por despedimento mas tambm aquilo que muito eufemisticamente se
designou por "definio dos despedimentos" (definition of dismissals) e que, na realidade, se
refere aos motivos invocveis para os justificar. Da resultou j um produto concreto: a

Refere-se a alterao proposta, no projecto de reviso constitucional apresentado ainda em 201 O pelo

Partido Social-Democrata, ao art. 53. da Constituio. A redaco actual desse artigo a seguinte: "
garantida aos trabalhadores a segurana no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa
ou por motivos polticos ou ideolgicos". A redaco proposta rezava assim: " garantida aos trabalhadores
a segurana e proteco do emprego, nos termos da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e
da lei, sendo proibidos os despedimentos sem razo legalmente atendvel, ou por motivos polticos ou
ideolgicos" (acessvel em www.psd.pt/archive/doc/projecto_revisao_constitucional.pdf) (itlicos nossos).
Voltaremos ao assunto mais adiante.
3

Referimo-nos, naturalmente, ao documento intitulado Memorandum of understanding on specific

economic policy conditionality, assinado, em 3 de Maio de 2011, pelo governo portugus e por
representantes do FMI, da Comisso Europeia e do Banco Central Europeu.

18

Doutrina

publicao e entrada em vigor da anunciada lei que reduz as compensaes de despedimento,


ainda somente para os contratos futuros, e que alude a um enigmtico "fundo de
compensao do trabalho" a criar e regulamentar oportunamente 4.
Os ltimos episdios citados, assim como o referente desejada modificao dos
dizeres do art. 53. da CRP, reflectem no s a persistente tenso que o sistema suporta, mas
tambm, e em sentido convergente, uma pulso nunca inteiramente adormecida (e hoje mais
viva do que nunca) no sentido da reposio, ainda que tendencial, de aspectos fundamentais
da lgica regulatria anterior a 1974. O argumentrio usado tem percorrido uma larga gama
de possibilidades, desde a da invocao da "segmentao" do mercado de trabalho, passando
pela do combate precariedade laboral, ou, fugidiamente, pela do aumento da produtividade
e competitividade das empresas, e desembocando sempre na hiptese de abertura de novos
postos de trabalho, de desbloqueamento do emprego, nomeadamente para os jovens e os
desempregados de longa durao 5. Ao cabo de trs dcadas e meia, e no obstante o facto de
que essa presso nunca esmoreceu, os seus resultados so surpreendentemente modestos,
mas assumem um significado poltico-jurdico relevante.
Como se sabe, e desde fins do sculo XIX, a evoluo da regulao do trabalho em
Portugal tem sido impulsionada, no tanto por modificaes substanciais das estruturas
econmicas, dos modelos organizacionais, das tecnologias ou dos sistemas produtivos, como
pelo fluxo e refluxo das ideias-fora representadas em cada ciclo poltico. Nas ltimas dcadas,
essa evoluo traduziu-se sobretudo em espasmos legislativos que, mais do que propsitos
regulatrios, incorporavam intuitos comunicacionais. Vale a pena, por isso, lanar o olhar pela
evoluo legislativa que se verificou entre ns, com especial detena nas ltimas dcadas, no
que respeita ao regime do despedimento individual pois s a esse, que no ao colectivo, se
reporta o aludido fenmeno de tenso e instabilidade.

L. 53/2011, de 14 de Outubro, que, alm do mais, acrescenta um art. 366.-A ao Cdigo do Trabalho, com

o regime de compensaes reduzidas para os novos contratos.


5

Um bom exemplo oferecido pelo texto do j referido Memorando de Entendimento. A se l, a dado

passo: "4.5. Definio de despedimentos. O Governo ir preparar at ao T4-2011 uma proposta de reforma
com o objectivo de introduzir ajustamentos aos casos de despedimentos individuais com justa causa
previstos no Cdigo do Trabalho, tendo em vista combater a segmentao do mercado de trabalho e
aumentar a utilizao dos contratos sem termo. Esta medida dar origem a uma proposta de lei que ser
apresentada Assembleia da Repblica at ao Tl-2012" (o itlico evidentemente nosso).

19

Doutrina

Destaca-se, pois, o despedimento individual porque manifesto e est generalizada


essa percepo- que se trata de um fenmeno de natureza muito diferente da do
despedimento colectivo.
Sob o ponto de vista dos ganhos e perdas em matria de emprego, o despedimento
colectivo seguramente mais relevante pelo carcter massivo que normalmente assume e
pelo facto de, muitas vezes, exprimir o desaparecimento de empresas que so suportes de
emprego. Mas o despedimento individual - mesmo se ligado a causas objectivas - tem uma
inegvel dimenso pessoal que lhe confere um lugar entre os instrumentos de poder, de
supremacia do empregador sobre os trabalhadores. Esta caracterstica gera exigncias
regulatrias especficas. Ao despedimento colectivo, pelo contrrio, atribuda uma natureza
fisiolgica (do ponto de vista da organizao em que os trabalhadores se inserem)
relativamente qual se entende fazer pouco sentido uma estratgia regulatria
excessivamente restritiva 6.
Por outro lado, as observaes seguintes atentaro sobretudo na natureza da
motivao legalmente exigida (quando o foi) como pressuposto do direito de despedir. Essa
focagem especfica aconselhada pela circunstncia de que, em grau mais ou menos
acentuado, a sinaltica legal da motivao se fazer com recurso a conceitos indeterminados
(em especial o de 'justa causa") que, na sua mesma configurao lingustica, comportam uma
considervel variedade de leituras, propiciando, tambm por esse lado, a instabilidade de que
temos falado.
2. Os antigos regimes do despedimento
Comecemos pelo Cdigo Civil de 1867. A se regulavam, como sabido, entre outras,
duas modalidades do "contrato de prestao de servios" 7 que podiam hoje caber no mbito

Sobre o tema, incontornvel a monografia de BERNARDO XAVIER, O despedimento colectivo no

dimensionamento da empresa, Lisboa, 2000.


7

Recordar-se- que esta designao era, no Cdigo de Seabra, usada para agrupar num mesmo captulo um

conjunto heterogneo de tipos contratuais: servio domstico, servio salariado, empreitadas, servios
prestados no exerccio das artes e profisses liberais, recovagem, barcagem e alquilaria, albergaria ou
pousada, aprendizagem e depsito.

20

Doutrina

coberto pelo conceito de contrato de trabalho 8: o servio domstico (arts. 1370. - 1390.) e o
"servio salariado" (arts. 1391. - 1395.).
O contrato de servio domstico aparecia, nesse lugar do Cdigo, com carcter
dominante: ele era definido essencialmente pelo elemento "convivncia" ou coabitao do
"servial" com o "amo", e no pela natureza dos servios ou das necessidades a satisfazer.
Assim, cobria no s o servio propriamente domstico (satisfao de necessidades pessoais
dos elementos do agregado familiar) mas tambm o servio "rstico", o trabalho dos
chamados "criados de lavoura" que residiam juntamente com os donos dos campos. O facto
de ser a modalidade prioritariamente regulada traduzia o facto de corresponder ao paradigma
laboral prevalente na poca em Portugal. No sistema de regras sobre a cessao do contrato,
aparecia j a noo de "justa causa" como factor de legitimao do afastamento de qualquer
dos contraentes antes do tempo acordado (arts. 1376. e 1382.). Quem rompesse o vnculo
sem justa causa, suportaria penalidades econmicas. O conceito era definido em termos
consideravelmente restritivos: havia como que uma tipicidade de justas causas. Para o
trabalhador, definia-lhes os traos bsicos o art. 1377., agregando circunstncias da sua vida
pessoal com comportamentos culposos do empregador, segundo um critrio que parece ser o
da inexistncia de alternativas razoveis para a cessao do servio. Quanto ao empregador, o
art. 1381. apontava trs possveis modalidades de "justa causa de despedimento": inabilidade
do servial; vcios, molstias ou mau procedimento deste; insolvncia ou falta de recursos do
empregador. E a propsito das duas primeiras, j se ponderava na doutrina: "Desde que o
servial no satisfaz a sua misso, no pode ser obrigado o amo a sofrer-lhe, por todo o tempo
do ajuste, o mau servio, ou a falta de servio ( ... )" 9.
O regime do servio salariado, aplicvel a situaes de trabalho eventual e de curta
durao - "o que presta qualquer indivduo a outro, dia por dia, ou hora por hora, mediante
retribuio relativa a cada dia ou a cada hora, que se chama salrio" ((art. 1391.) -,era ainda
um regime de trabalho subordinado: o "servial assalariado" devia trabalhar "conforme as
ordens e direco da pessoa servida" (art. 1392.). Embora muito mais sucinto do que o do
servio domstico - que desempenhava, alis, a funo de regime subsidirio -, o normativo
respeitante ao servio salariado no deixava de referenciar a noo de justa causa, utilizvel
8

No inclumos o contrato de aprendizagem, embora o seu regime fosse manifestamente marcado por

preocupaes de ordem laboral, porque ele aparece definido essencialmente como um contrato de ensino
ou de formao em ambiente de trabalho.
9

JOS DIAS FERREIRA, Cdigo civil portuguez anotado, Lisboa, 1870-1876, vol., 3, p. 395.

21

Doutrina

tanto pelo "servial" como pelo "servido" para legitimar a ruptura do contrato antes do tempo
ajustado, sob cominao de penalidades econmicas (art. 1394.). No entanto, a noo no
era definida nem exemplificada nesse mbito, havendo que lanar mo do que a tal respeito
se dispunha quanto ao contrato de servio domstico.
Independentemente da natureza das sanes - perda de salrios, pelo trabalhador,
pagamento de salrios, pelo empregador -, parece que a noo de justa causa usada nesses
regimes reflectia j, em certa medida, a ideia de que a ruptura dos vnculos laborais se tomava
assim como que inevitvel, luz dos critrios de razoabilidade social dominantes na poca. A
justa causa no era pois, simplesmente, um motivo "aceitvel", mas uma razo "decisiva" para
que se pusesse termo, prematuramente, a uma relao de trabalho. Tanto o servio domstico
como o servio salariado eram configurados pela lei como situaes necessariamente limitadas
no tempo (o contrato de durao indeterminada no parecia constituir uma referncia para o
legislador) e que s por razes excepcionais (precisamente 'justas causas") poderiam terminar
ante tempus.
A matria s veio, verdadeiramente, a ser tratada de modo orgnico e actualizado
muitos anos depois, pela L. 1952, de 10/3/1937, pea muito importante do ordenamento
corporativo do trabalho. Como se sabe, o sistema de solues desta lei, no tocante cessao
do contrato de trabalho de durao indeterminada, abria ao empregador10 trs possibilidades
de desvinculao: o despedimento sem justa causa mas com aviso prvio (art. 10.), o
despedimento com justa causa (arts. 11. e 12.) e o despedimento sem justa causa nem aviso
prvio ( 2. do art. 10. ) que dava ao trabalhador direito a indemnizao.
A justa causa surgia, pois, como factor de legitimao do despedimento imediato, sem
aviso prvio: a situao concreta assumiria tal vulto, dos pontos de vista da gravidade e da
culpa, que o afastamento do trabalhador no poderia, razoavelmente, ser protelado atravs
da observncia do prazo de aviso prvio 11. De resto, a noo legal no se cingia nota de
"urgncia", avanava para a de "inevitabilidade": "Considera-se justa causa qualquer facto ou
circunstncia grave que torne pratica e imediatamente impossvel a subsistncia das relaes

10

Sublinhe-se que o modelo era bilateral e simtrico: as faculdades de desvinculao previstas eram

idnticas para o empregador e o trabalhador.


11

A construo da justa causa no quadro deste regime legal foi realizada de modo pioneiro por BERNARDO

XAVIER, em Da justa causa de despedimento no contrato de trabalho, Supl. XIV ao Boletim da Faculdade de
Direito, Coimbra, 1966.

22

Doutrina

que o contrato de trabalho supe" ( nico do art. 11.) 12. Ou seja: a situao considerada no
justificava apenas o imediatismo da ruptura - tomava-a imperiosa; por outras palavras, criava
para o empregador a inexigibilidade da continuao do vnculo 13.
O regime jurdico do contrato de trabalho (LCT), publicado com o Decreto-lei 49408, de
24/11/69, retomava o modelo estrutural do regime do despedimento consagrado na L. 1952.
Encaradas as coisas tanto do ponto de vista do empregador como do do trabalhador, a lei
previa trs modalidades de ruptura unilateral do contrato de trabalho: a "resciso" com justa
causa (art. 101.), a "denncia unilateral" (art. 107.) e a "extino" do contrato sem justa
causa nem aviso prvio (art. 109.). A justa causa era definida em termos muito semelhantes
aos que at ento vigoravam - "qualquer facto ou circunstncia grave que torne praticamente
impossvel a subsistncia das relaes que o contrato de trabalho supe" (art. 101./2) - e a
sua funo era tambm, decerto, a de legitimar a ruptura imediata - isto , a de justificar a
ruptura em si e, ao mesmo tempo, o seu carcter imediato, com dispensa do aviso prvio. A
justa causa incorporava, pois, tambm no regime da LCT, uma dupla valorao: a da urgncia e
a da inevitabilidade da ruptura do vnculo.
No se pode, evidentemente, ignorar que, ao lado desse regime, figuravam duas
possibilidades de desvinculao cuja eficcia extintiva no dependia de motivao - a referida
"denncia unilateral" e a extino do contrato sem justa causa nem aviso prvio -, mas essa
considerao refora, a nosso ver, a ideia de que a justa causa era a chave legitimadora de um
certo modo de romper o contrato: um modo adequado s relaes de trabalho tornadas
inviveis. Essas podiam e deviam cessar sem mais delongas. De entre as incontveis situaes
em que os interesses, as convenincias e at, porventura, os caprichos de uma das partes
poderiam ser de molde a motivar a ruptura do contrato (e que, em geral, teriam resposta na
denncia ou mesmo na extino do contrato sem justa causa nem aviso prvio), a lei
seleccionava algumas para as quais, dado o seu impacto nas relaes contratuais, se entendia

12

Recorde-se que a lei fornecia ainda exemplos de justa causa (no nico do art. 11. e no art. 12.) cujas

semelhanas com os do Cdigo de Seabra (pensados trs quartos de sculo antes) so verdadeiramente
marcantes e sugestivas.
13

Na verdade, o sistema da L. 1952 no contemplava uma figura intermdia que seria a do despedimento

com motivo justificado mas sujeito a aviso prvio - figura que permitiria corresponder a situaes de relevo,
mas compatveis com alguma delonga na concretizao do despedimento. Por isso se diz que a justa causa
incorporava as duas valoraes - urgncia e inevitabilidade - e no uma s, que seria fundamento da
dispensa de aviso prvio. O mesmo se dir a respeito do regime do despedimento na LCT.

23

Doutrina

haver uma s soluo cabal e legtima - a desvinculao imediata. Esta surgia, pois, como
ltimo recurso face crise aberta na vida do contrato.
3. O tempo das incertezas
Desde que, em 1975, foi abandonado o modelo do despedimento livre - embora j no
inteiramente ad nutum 14 -, sucederam-se as intervenes legislativas nesse domnio,
manifestamente muito condicionadas por concretos e distintos contextos sociopolticos,
evidenciando a existncia de uma enorme tenso interna, no atenuada at hoje, no sistema
de regras segundo as quais o empregador pode fazer cessar o contrato com certo trabalhador.
Recordemos brevemente os momentos capitais dessa evoluo legislativa.
Num primeiro momento, e aps a fase de agitao tectnica que a legislao do
trabalho experimentou durante o perodo revolucionrio 15 -justamente com incidncia quase
exclusiva na rea do despedimento -, foram implantados, ainda em 1975, os princpios da
processualizao e da motivao do despedimento, em qualquer das suas formas 16. Nesse
primeiro momento 17, como alguns ainda recordaro, a lei admitia dois tipos de justificao do
14

Na verdade, como se viu, a LCT estabelecia um sistema de possibilidades de desvinculao no qual se

inclua a via da "denncia unilateral", com aviso prvio e sem necessidade de motivao (art. 107.). No
entanto, os motivos da ruptura do contrato do empregador j no eram irrelevantes. A lei j proibia o
despedimento e readmisso do trabalhador com o propsito de criar uma artificial descontinuidade da
relao de trabalho (art. 21./1-h)) e atribua carcter abusivo- isto , motivado pelo desejo de exercer
represlia perante actos legtimos do trabalhador - ao despedimento, "mesmo com pr-aviso", pronunciado
em certas condies de tempo. Havia, pois, j ento, espao para, em certa medida, serem escrutinadas as
razes da ruptura unilateral do contrato pelo empregador.
15

Assinale-se que o regime da cessao do contrato de trabalho constante da LCT s foi revogado pelo DL

372-A/75, de 16 de Julho, isto , mais de um ano depois da abolio do regime corporativo. certo que, um
ms antes, o DL 292/75 - diploma legal declaradamente intercalar, destinando-se a ganhar tempo para
legislao de fundo - j tinha determinado a suspenso da "faculdade de fazer cessar o contrato individual
de trabalho" que a LCT atribua aos empregadores (art. 21.), exceptuando, em todo o caso, o
despedimento com justa causa disciplinar (art. 23.). Entre Abril de 1974 e Junho de 1975, o regime legal
formalmente em vigor confrontou-se com obstculos sociais e polticos de monta, ficando profundamente
diminudo na sua efectividade.
16

A consagrao plena de ambos os princpios regulatrios operou-se com o DL 372-A/75, citado na nota

anterior. No entanto, o primeiro afloramento legal desses princpios verificou-se no citado DL 292/75, que,
para alm de exigir justa causa disciplinar como fundamento do despedimento individual, impunha ainda
que a infraco fosse "verificada" atravs de processo disciplinar escrito (art. 23./1).
17

Referimo-nos ao DL 372-A/75, de 16 de Julho.

24

Doutrina

despedimento individual: por um lado, a "justa causa", correspondente s situaes extremas


de "impossibilidade prtica do prosseguimento das relaes de trabalho", e acantonada no
reduto disciplinar; por outro, o "motivo atendvel", em que se condensavam ponderaes de
razoabilidade e de adequao social susceptveis de legitimarem um despedimento, ainda que
no inevitvel 18.
Esse sistema regulatrio durou pouco, como seria de esperar 19, num ambiente
sociopoltico em que o despedimento (individual ou colectivo 20) tendia a assumir foros de
escndalo, no s por razes ideolgicas, mas tambm em virtude da quase paralisao do
mercado de emprego.

18

Caracterizava-se o "motivo atendvel" nos seguintes termos: "o facto, situao ou circunstncia objectiva,

ligado pessoa do trabalhador ou empresa, que, dentro dos condicionalismos da economia da empresa,
torne contrria aos interesses desta e aos interesses globais da economia a manuteno da relao de
trabalho" (art. 14./1 do DL 372-A/75. Para adequado entendimento deste enunciado, deve ter-se presente
que, poucos meses antes, tinha sido lanada a vasta operao das nacionalizaes que converteu o Estado
no principal empresrio portugus.
19

O DL 372-A/75 fez parte de um conjunto de providncias legislativas manifestamente inspiradas por

propsitos de "travagem" e "racionalizao" da intensa movimentao social que sacudia a economia e as


empresas, alm de contribuir para o congelamento da oferta de empregos. Como outras do mesmo gnero,
estava destinada a ter vida curta e difcil. A contratao colectiva, num cenrio de correlao de foras
muito favorvel aos sindicatos, produzia no s uma profuso de novos beneficios e regalias para os
trabalhadores, mas tambm restries crescentes aos despedimentos. Por isso, o diploma em causa
impunha a inderrogabilidade por via de acordo individual ou de conveno colectiva - da regulamentao
nele contida, e a inutilizao dos regimes de cessao do contrato de trabalho, estabelecidos por conveno
colectiva ou contrato individual, que contrariassem essa regulamentao (art. 31.). Tratava-se, pois, de
uma tpica tentativa de reverso de eventuais excessos produzidos pela dinmica social, deixados margem
os pressupostos ideolgicos dos responsveis do poder poltico de ento. Vale a pena recordar as
assinaturas que figuravam na publicao oficial do diploma: VASCO DOS SANTOS GONALVES, LVARO
CUNHAL, JOAQUIM JORGE MAGALHES MOTA, FRANCISCO JOS DA CRUZ PEREIRA DE MOURA E JOS
INCIO DA COSTA MARTINS.
20

Curiosamente, o despedimento colectivo tinha sido objecto de regulamentao especfica ainda em pleno

perodo revolucionrio: tratava-se do DL 783/74, de 31 de Dezembro. Este diploma, sob a aparncia da


submisso de tais despedimentos ao controlo dos trabalhadores e da Administrao do trabalho, servia, na
verdade, e essencialmente, o propsito de "organizar" normativamente uma via de ajustamento dos
efectivos das empresas, sem a qual o descongelamento da oferta de empregos seria menos provvel.

25

Doutrina

Logo em 1977, estabilizou-se o sistema que havia de vigorar durante quase dcada e
meia 21; esse sistema admitia apenas o despedimento individual por justa causa de natureza
disciplinar, e o despedimento colectivo 22. Notar-se- que, em simultneo, surgiam na
Constituio, ainda apenas como corolrios do direito ao trabalho, a "garantia" da segurana
do emprego e a proibio do despedimento sem justa causa.
Vale a pena abrir aqui um breve parntesis, para assinalar uma primeira sugesto no
sentido da desvalorizao do papel da lei neste domnio. A dramatizao dos debates sobre a
matria no tem, a meu ver, qualquer relao com a influncia real das normas sobre a
situao do emprego. Demonstra-o o facto de esse sistema regulatrio, manifestamente
disfuncional (basta pensar no facto de o contrato a prazo, encarado pela lei como excepcional,
se ter tomado a regra do recrutamento), perdurar at 1989/90, sempre, naturalmente, sob
tenso, mas com o emprego a evoluir em aparente normalidade e com importantes oscilaes
da taxa de desemprego, seguindo a economia uma trajectria manifestamente determinada
por outros factores, que no as caractersticas do regime legal dos despedimentos. Veja-se a
seguinte srie:
75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

4.0

5.7

6.7

7.3

7.3

6.9

7.3

7.1

8.3

9.1

9.6

9.9

8.7

7.7

7.0

Fonte: Banco de Portugal

21

Trata-se de um conjunto de alteraes parciais ao DL 372-A/75, que, deste modo, se manteve em vigor

at 1989. Em primeiro lugar, o DL 84/76, de 28 de Janeiro, eliminou da lista das formas de cessao do
contrato de trabalho o despedimento por motivo atendvel e incorporou no diploma base o regime do
despedimento colectivo. Meses mais tarde, e j num contexto poltico diferente, o DL 841-C/76, de 7 de
Dezembro, interveio sobre a caracterizao da justa causa de despedimento, introduzindo algumas
hipteses relativas ao desempenho profissional dos trabalhadores: um nmero definido de faltas
injustificadas, a prtica de violncias, injrias e outras ofensas, o sequestro e outros crimes, as redues
anormais de produtividade... Finalmente, a L. 48/77, de 11 de Julho, j sob o domnio da reserva de
competncia em matria laboral que a Constituio estabelecera a favor da Assembleia da Repblica,
procedeu ratificao desse diploma, com emendas, estabilizando-se assim o teor do DL 372-A/75.
22

No se refere aqui com detalhe uma pea fundamental desse sistema normativo: o novo regime do

contrato de trabalho a prazo, institudo pelo DL 781/76, de 28 de Outubro. Este diploma veio oferecer aos
empregadores um instrumento de "flexibilidade externa" que no tardou a transformar-se no ttulo
principal, quase exclusivo, de recrutamento para as empresas - situao que no se alterou at hoje. Desse
modo, o regime do contrato a prazo entrou numa conexo funcional manifesta com a severa disciplina do
despedimento individual que cristalizou em finais de 1976.

26

Doutrina

Com a onda legislativa que se espraiou ao longo dos anos 1989 a 1991, a lei 23
acrescentou justa causa disciplinar outros tipos de justificao do despedimento individual: a
extino do posto de trabalho e a inadaptao superveniente do trabalhador24. E nesse ponto
estamos ainda hoje, aps duas codificaes do direito do trabalho e passados cerca de vinte
anos.
Na ltima dcada, sob a gide de um regime de cessao dos contratos de trabalho
que, vindo j de trs, se manteve substancialmente estvel, a taxa de desemprego evoluiu de
modo que parece confirmar a "inocncia" desse regime no que toca aos desequilbrios do
mercado de trabalho:
01

02

03 25

04

05

06

07

08

09 26

10

4.0

5.0

6.3

6.7

7.6

7.6

8.0

7.6

9.5

10.7

4. A competio normativa
Seria legtimo alimentar a esperana de que a evoluo legislativa verificada traduzindo-se no reconhecimento de ')ustas causas" de natureza objectiva, portanto
desligadas do comportamento pessoal do trabalhador - permitisse superar ou, ao menos,
atenuar a tenso interna do sistema e a sua aparente disfuncionalidade perante os dados
23

Refere-se, antes de mais, o DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que aprovou o "regime jurdico da cessao

do contrato individual de trabalho e da celebrao e caducidade do contrato de trabalho a termo". Este


diploma foi o resultado final de um processo acidentado, em cuja trajectria avultou a declarao de
inconstitucionalidade de um primeiro texto aprovado pela Assembleia da Repblica - Decreto da Assembleia
da Repblica n. 81/V- justamente por razes ligadas delimitao do conceito de justa causa de
despedimento: Ac. TC 107/88 - P. 220/88, de 3115/88 (MONTEIRO DINIS) (DR, I srie, n. 141, de 21/6/88,
p. 2516-2543). Posteriormente, o "Acordo Econmico Social" firmado entre o Governo e os parceiros sociais
em fins de 1990 deu origem a uma abundante produo legislativa no domnio laboral. Por fim, o DL 400/91,
de 16 de Outubro, introduziu o despedimento por inadaptao superveniente do trabalhador.
24

Valer a pena recordar que esses fundamentos estavam j previstos na verso originria do DL 372-A/75,

como modalidades de "motivo atendvel" (art. 14./1); o legislador recuperou-os dcada e meia depois, mas
j no quadro da justa causa objectiva.
25

Ano do primeiro Cdigo do Trabalho, que introduziu novas formas de flexibilidade e, sobretudo, um grau

elevado de individualizao das condies de trabalho.


26

Ano do segundo Cdigo do Trabalho, mais generoso ainda no domnio da flexibilidade interna, sem limitar

as possibilidades de individualizao abertas pelo de 2003.

27

Doutrina

oferecidos pela dinmica do mercado de trabalho. Na verdade, esses efeitos no se


produziram. O regime jurdico dos despedimentos individuais manteve-se no centro da
contestao movida "rigidez" da lei laboral. E o motivo parece claro: localiza-se na
circunstncia de a maior ou menor latitude do poder de despedir (individualmente) constituir
parmetro fundamental do domnio do empregador sobre as pessoas que trabalham na
empresa 27.
Isso explica, pelo menos em parte, a extrema sensibilidade poltica do tema: mais do
que a concretizao de um desejo de despedir efectivamente, o que est em causa a
possibilidade de tirar partido da sensao de risco que os trabalhadores experimentem em
cada momento e, deste modo, cimentar a posio de poder, a autoridade do empregador. Em
primeira linha, trata-se de garantir o melhor rendimento do trabalho e o uso mais eficiente dos
recursos afectados ao funcionamento da organizao e realizao dos seus fins. Mas a
prevalncia de uma concepo "proprietria" da empresa acentua a relevncia e a aptido
friccionai do tema.
De resto, a tenso interna do sistema e a permanente controvrsia em torno dele so
alimentadas pelos "diagnsticos" de organizaes internacionais, como a OCDE 28 e o Banco
Mundial 29, sem falar do Forum Econmico Mundial e do seu "ndice global de
competitividade" 30, que visam, no essencial, construir cenrios de concorrncia entre sistemas
jurdicos, na perspectiva da atraco de investimentos e da facilitao de negcios. Nesses
diagnsticos, Portugal aparece, invariavelmente, como uma espcie de "lzaro" em matria de
27

Veja-se, numa perspectiva declaradamente "intervencionista", ANTONIO BAYLOS/JOAQUN PREZ REY, El

despido o la violencia del poder privado, Madrid, 2009, sobretudo p. 44 e ss.


28

Em especial, no Employment Outlook publicado anualmente (acessvel em www.oecd.org). Pode ver-se

um interessante exerccio de comparao, inspirado nessa publicao, entre regimes europeus de


despedimento, em ULRICH ZACHERT, Verfahren und Kosten von Betriebsverlagerungen in ausgewiihlten
Europdischen Liindern, Dusseldorf, 2008.
29

Salienta-se

publicao

anual

intitulada

Doing

Business

(acessvel

em

http://www.doingbusiness.org/reports/doing-business/doing-business-2011), que analisa as condies


oferecidas por cada pas para o investimento e o desenvolvimento de negcios.
30

Trata-se de um ranking baseado em informao estatstica de conhecimento geral e num executive survey

- isto , no fundo, em opinies recolhidas, em cada pas, junto de pessoas escolhidas para o efeito, segundo
um critrio um tanto enigmtico (nuns casos, trata-se gestores e dirigentes de empresas, noutros, de
professores e investigadores, e noutros, ainda, de quadros tcnicos do sector pblico e do sector privado). O
relatrio

que

enquadra

essa

"classificao"

est

acessvel

http://www.weforum.org/en/initiatives/gcp/Global%20Competitiveness%20Report/index.htm.

28

em

Doutrina

regulao laboral, por razes que se ligam, quase exclusivamente, ao regime legal do
despedimento individual. Mas no est s. A Frana 31, a Espanha 32 e a Itlia 33, mesmo a
Alemanha 34, pelo facto de terem legislaes que condicionam, nalguma medida, a liberdade
de despedir, registam tambm scores inquietantes no que toca ao "funcionamento do
mercado de trabalho" 35!
Vale a pena recordar, a trao grosso, os elementos fundamentais desses sistemas.
Em Frana, o chamado direito comum do despedimento - que abrange todas as
modalidades - assenta em duas exigncias fundamentais: a de "cause relle et srieuse", que
deve ser integrada por factos (de muito diversa natureza, desde a infraco disciplinar e da
"insuficincia profissional" at aos relacionados com a organizao e a economia da empresa),
capazes de tornarem impossvel a conservao do contrato; e a do "entretien pralable", que
pode servir para informar o trabalhador da causa do projectado despedimento e ouvir a sua
posio, mas tambm como tentativa de conciliao prvia. As falhas de procedimento tm,
em geral, como consequncia a obrigao de indemnizar (moderadamente) o trabalhador,
considerando-se que existe mera "irregularidade" no despedimento. A ausncia de causa real
e sria (por no ser real ou por no ser sria, ou ambas as coisas) abre a possibilidade da
reintegrao, que pode ser, ou no, proposta pelo juiz, e que pode ser tambm recusada por
qualquer das partes. No sendo proposta, ou sendo recusada, a reintegrao substituda por
indemnizao, que se cumula com a de antiguidade.
31

Para uma exposio sinttica e clara do sistema, com indicao das principais tendncias jurisprudenciais,

pode ver-se JEAN-MAURICE VERDIER/ALAIN COEURET/MARIE-ARMELLE SOURIAC, droit du travail, vol.2


(Rapports individuels), 15. ed., Paris, 2009, p. 259 ss.
32

Veja-se, sobre o tema, em geral, MANUEL CARLOS PALOMEQUE LOPEZ/MANUEL ALVAREZ DE LA ROSA,

Derecho del Trabajo, 15. ed., Madrid, 2007, pp. 725 e ss.; ANTNIO MARTIN VALVERDE/FERMN
RODRIGUEZ-SANUDO GUTIERREZ/JOAQUN GARCIA MURCIA, Derecho del Trabajo, 16. ed., Madrid, 2007,
pp. 713 ss.
33

Veja-se EDOARDO GHERA/UMBERTO CARABELLI/ROBERTA BORTONE, Diritto del Lavoro, Bari, 2010.

34

A jurisprudncia evoluiu no sentido de rarear esta soluo, isto , no sentido de decretar, em regra, a

reintegrao. Sobre o tema, pode ver-se a sntese de WOLFGANG DUBLER, Arbeitsrecht, 7. ed., Frankfurtam-Main, 2008, pp. 305 e ss.; ou tambm ABBO JUNKER, Grundkurs Arbeitsrecht, 8. ed., Mnchen, 2009,
pp. 181 ss.
35

Tomando apenas o exemplo do "ndice Global de Competitividade" (2010/2011), a Alemanha, que ocupa

o 5. lugar no ranking geral, tem o 70. na "eficincia do mercado de trabalho"; a Frana, 15. classificada
em geral, merece o 16. lugar nessa classificao especfica; a Espanha , respectivamente, 42. e 115.; a
Itlia, 48. e 118. Por seu turno, Portugal, que est no 46. lugar da classificao geral, tem o 117. no
ranking do mercado de trabalho...

29

Doutrina

O sistema espanhol em matria de despedimento individual, constante do Estatuto de


los Trabajadores, contempla duas modalidades: o despedimento disciplinar e o despedimento
por causas objectivas. Ambas esto subordinadas a condies de forma (de procedimento) e
de motivao. Sujeito a apreciao judicial (mediante impugnao pelo trabalhador), um
despedimento pode ser declarado procedente, improcedente ou nulo. Neste ltimo caso- que
corresponde, nomeadamente, a situaes discriminatrias, lesivas de direitos fundamentais ou
contrrias proteco na maternidade -, a reintegrao imperativa. Tratando-se de
despedimento improcedente, oferecida ao empregador a possibilidade de optar entre a
reintegrao e o pagamento de uma indemnizao. No debate actual sobre a lei do trabalho
em Espanha, a questo mais discutida a do montante das indemnizaes.
No direito italiano, o regime do despedimento individual assenta em trs plos
normativos: o art. 2119 do Cdigo Civil, que trata da justa causa de resoluo do contrato; a L.
604, de 15/7/66, sobre o despedimento por "motivo justificado" (giustificato motivo); e o art.
18 da L. 300/70 (Statuto dei lavoratori) que estabelece o regime dito de "tutela real" para os
despedimentos ilcitos, aplicvel nas unidades produtivas com mais de quinze trabalhadores e
s empresas ou grupos com mais de sessenta. H, assim, o despedimento por justa causa
(sendo esta integrada por incumprimentos muito graves do trabalhador, que tomem
impossvel o prosseguimento da relao de trabalho) e o despedimento por motivo justificado,
subjectivo (incumprimentos notveis, mas no eliminatrios) ou objectivo (razes ligadas
organizao ou economia da empresa), sujeito a aviso prvio. Nas unidades ou empresas
acima dos referidos limiares, a inexistncia de justa causa ou de motivo justificado toma o
despedimento anulvel, com a consequncia de o trabalhador poder optar entre reintegrao
e indemnizao (tutela real). Abaixo dos mesmos limiares, cabe ao empregador essa opo
(tutela obrigacional).
Na Alemanha, de acordo com a "lei sobre a proteco no despedimento"
(Kndigungsschutzgesetz), e o 626 do Cdigo Civil alemo, existem duas formas de
despedimento - ordinrio e extraordinrio. Este ltimo, liberto de aviso prvio, s admitido
se, em concreto, se tomar "inaceitvel para qualquer das partes cumprir o contrato at ao fim
do prazo de aviso prvio", o que pode resultar de causas subjectivas ou objectivas que
meream a qualificao de "motivo importante" (wichtig Grund). O despedimento ordinrio,
isto , sujeito a aviso prvio, verdadeiro alvo do regime de proteco, s lcito se for
"socialmente justificado". Em qualquer caso, a ilicitude do despedimento envolve a sua
ineficcia e, portanto, aponta a reintegrao como consequncia normal. Todavia, esta pode
30

Doutrina

ser evitada se, a pedido do empregador, o tribunal reconhecer que a "cooperao frutuosa"
entre as partes deixou de ser expectvel, caso em que decretar a indemnizao.
A diversidade destes modelos regulatrios nacionais no basta para ocultar alguns
interessantes traos comuns.
Em todos eles, nomeadamente, embora com matizes diferenciados, comparece a
hiptese de reintegrao no posto de trabalho como consequncia jurdica da ilegalidade do
despedimento, ou de certas formas que esta pode assumir, embora, como se notou, tal
possibilidade surja com amplitudes diferentes da que assume no ordenamento portugus. Em
medidas vrias, so modelos marcados tambm pela processualizao da ruptura pelo
empregador e pela evidenciao de motivos "inviabilizantes" - no plano da exigibilidade - da
sobrevivncia do contrato de trabalho. Para alm disso, deve tambm sublinhar-se o
reconhecimento de uma gama de motivaes admissveis que bastante mais aberta do que a
da lei portuguesa - embora deva notar-se que, em virtude de condicionalismos vrios, o leque
de possibilidades oferecido por esta ltima , em larga medida, desaproveitado ou
subutilizado.
Todavia, como se disse, nem a amplitude de tais recursos - o despedimento por
extino de posto de trabalho ou por inadaptao nem o facto da sua subutilizao tomam
menos saliente o carcter controverso que o regime legal do despedimento individual
continua a assumir, no plano interno. Isso entende-se na medida em que as percepes sociais
e os comportamentos adoptados por empregadores, trabalhadores e suas organizaes so
modelados pela ideia de que se trata de um esquema dotado de lgica antagonstica,
destinado a complicar desnecessariamente a vida de uns e a proteger cegamente outros 36.
Neste sentido, o regime legal do despedimento individual apresentado, e vivido por alguns,
no como um mecanismo regulador, mas como um factor de distoro das relaes de
trabalho e, por a, da vida das empresas e da evoluo da economia.
36

verdade, porm, que as providncias legislativas pelas quais foram lanadas as bases do sistema

restritivo do despedimento individual obedeceram inspirao manifesta (ainda que no claramente


explicitada) de contrariar ou comprimir o poder patronal nas relaes de trabalho. Em todo o caso, o
prembulo do DL 372-A/75, de 16 de Julho, exprimia o propsito de "rever o regime legal dos
despedimentos, pondo-o de acordo com os mais legtimos anseios das organizaes sindicais e da
generalidade do povo trabalhador"; e o do DL 84/76, de 28 de Janeiro, que excluiu o "despedimento por
motivo atendvel", justificava essa medida por se considerar que o referido tipo de despedimento era
"inadequado defesa da estabilidade do emprego, motivando a contestao generalizada dos
trabalhadores".

31

Doutrina

5. A Constituio arguida
Vrias vozes se tm pronunciado no sentido de que essa situao est radicada na
Constituio, mais precisamente no j citado art. 53., preceito colocado em foco de tempos a
tempos. O segmento desse artigo em que se encontram os suportes da actual situao da lei
nesta matria , como se sabe, aquele que declara "proibidos os despedimentos sem justa
causa".
O que se encontra no art. 53. no , pois, apenas a afirmao de um princpio director
da aco do Estado (legislador e administrador) o princpio segundo o qual a segurana do
emprego deve ser objecto de tutela sistemtica pelo ordenamento jurdico -, mas algo mais;
, sobretudo, uma proposio particularmente incisiva: uma proibio dirigida a certo tipo de
negcios jurdicos unilaterais caracteristicamente susceptveis de conflituarem com o referido
princpio: os "despedimentos sem justa causa" 37.
Essa proibio constitucional assume, evidentemente, importncia capital.
Por um lado, coloca em evidncia um conceito relativamente indeterminado - o
conceito de ''justa causa de despedimento" - como instrumento de delimitao do espao de
liberdade contratual negativa (isto , de liberdade de desvinculao) deixado pelo
ordenamento jurdico ao empregador. Por outro lado, o facto de se tratar de uma "proibio"
imposta pela Lei Fundamental tem consequncias, a nosso ver inevitveis, no regime do
despedimento sem justa causa. Referimo-nos regra segundo a qual um despedimento com
essas caractersticas radicalmente inutilizado (a partir do momento em que foi feito), e
fundamenta, por consequncia, o direito do trabalhador de ser reintegrado na empresa.
37

A referncia aos despedimentos "por motivos polticos ou ideolgicos" pertence, a nosso ver, a uma outra

lgica, at porque, face ao que a CRP estabelece no art. 13./2, esses despedimentos so, necessariamente,
sem justa causa. Trata-se, pois, de enfatizar o desvalor dos despedimentos determinados por certo tipo de
discriminao, correspondente especfica sensibilidade que ele assumia na poca da elaborao da CRP.
Por outras palavras: a proibio constante da parte final do art. 53. j se continha no domnio (bem mais
vasto) da proibio estabelecida pelo art. 13./2. No entanto, julgamos que essa referncia final merece ser
mais valorizada, no contexto de uma certa hiptese interpretativa do art. 53 . Nessa perspectiva a que
faremos referncia mais adiante no texto -, ela ajudaria a entender que a noo de justa causa no recobre,
como a no-discriminao ideolgica, valoraes tico-jurdicas (sobre o que intrinsecamente justo ou
injusto), mas outro tipo de juzos, de natureza mais relativa e situacional, como aqueles que dizem respeito
s condies de viabilidade de uma concreta relao colocada perante um concreto conjunto de
circunstncias. Por outras palavras, ao falar de "despedimento sem justa causa", o legislador constitucional
no ter tido em mente tanto a intrnseca justia das causas como a contingente ou acidental justeza do
despedimento.

32

Doutrina

No se v como fugir a esta ideia: uma proibio constitucional parece ser


incompatvel com qualquer hiptese de eficcia jurdico-prtica do acto proibido 38 - por outras
palavras, qualquer hiptese de um despedimento sem justa causa produzir o efeito visado
pelo agente, isto , a cessao do contrato de trabalho 39.
Uma proibio constitucional pode no ser bastante para impedir que, no domnio dos
factos, se produzam efeitos prticos de certos actos antijurdicos - como a destruio da vida
ou do bom nome de uma pessoa, ou a violao da intimidade da sua vida privada -, restando
apenas, como consequncia de tais violaes, os mecanismos da responsabilidade civil e
criminal.
Quando, porm, se trata, no de efeitos prticos, mas de efeitos jurdicos, o
ordenamento constitucional exibe outra musculatura e outra capacidade de reaco eficaz,
uma reaco que consistir, antes do mais, na frustrao do efeito jurdico visado - no caso, na
neutralizao da cessao do contrato de trabalho como consequncia directa da deciso
unilateral ilcita do empregador 40.
Parece, por outro lado, que a questo pode assumir aspecto diferente a partir do
momento em que se no trate j de decidir sobre o efeito directo da declarao unilateral do
empregador, mas sobre situaes em que concorram outros factores, capazes de legitimarem
o no prosseguimento da vigncia do contrato. Pense-se em situaes como as de
assentimento do trabalhador (quando opte pela indemnizao substitutiva da reintegrao),
ou da apreciao judicial autnoma das consequncias prticas da mesma reintegrao
(podendo culminar numa espcie de resoluo judicial do contrato); ou tenha-se ainda em
conta a particularssima natureza de certas situaes laborais, como a comisso de servio
externa, o servio domstico ou o trabalho em empresas de tendncia. Nada disso, porm,
38

Nesse sentido, J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada,

vol. I (artigos 1. a 107.), Coimbra, 2007, p. 386: "Na realidade, a eficcia das normas dos direitos
fundamentais nas relaes privadas transforma estes em princpios objectivos da ordem jurdica civil,
tornando invlidos os actos ou negcios jurdicos contrrios aos direitos fundamentais e susceptveis de
serem civil e criminalmente sancionveis os factos que os infrinjam."
39

Podero, no entanto, merecer considerao especfica, e regime excepcional, situaes em que a

imposio da manuteno do contrato seja de molde a conflituar directamente com outros direitos
fundamentais, como ocorrer, nomeadamente, no servio domstico, nas empresas familiares, nas
organizaes de tendncia.
40

A questo foi analisada, a propsito do regime da oposio reintegrao que o Cdigo do Trabalho

consagrou (hoje no art. 392.), e de modo no concludente, no Ac. TC 306/2003 (MRIO TORRES), no DR, I
srie-A, n. 164, de 18/7/2003.

33

Doutrina

invalida, a meu ver, a directriz fundamental que, quanto ao regime do despedimento ilcito,
promana da proibio constitucional.
O art. 53. da Constituio tem, em suma, os seguintes corolrios: primeiro, a
exigncia de um certo tipo de justificao para qualquer despedimento individual (e no vou
aqui, por razes bvias, debruar-me sobre o caso especfico do despedimento colectivo);
segundo, a imposio de um certo tipo de consequncia para a generalidade dos
despedimentos individuais que sejam realizados "sem justa causa".
6. As vrias faces da justa causa
Que essa armadura constitucional restringe os movimentos do legislador ordinrio,
parece evidente. mesmo de supor que no foi outra a inteno dos constituintes em 1976: a
de evitar que, ao sabor das oscilaes eleitorais, a preocupao com a estabilidade do
emprego, e, muito especialmente, o objectivo de evitar excessivas concentraes de poder
pessoal nas mos dos empregadores, fossem desvalorizados e deixados para trs na evoluo
da lei ordinria.
Esta nossa reflexo diz, essencialmente, respeito a uma s das referidas consequncias
do preceito constitucional - a exigncia de justa causa - porque nela que se filia o traado do
permetro dentro do qual o empregador dispe da faculdade de pr termo ao contrato por
deciso unilateral. E a questo esta: dever entender-se que o actual sistema da lei ordinria
esgota esse espao de permissibilidade?
Como bem sabido, a ideia de que a Constituio "bloqueia" qualquer evoluo
legislativa neste domnio circula livremente no debate poltico sobre a matria. Por isso que,
no longo processo legislativo que culminou na publicao do DL 64-A/89, se confrontaram
concepes bem diversas acerca de qual seria a noo constitucional de justa causa de
despedimento 41.

41

Essa diversidade de concepes reflectiu-se com clareza no texto do j citado Ac. TC 107/88 e
nas vrias declaraes de voto que lhe foram acrescentadas. O acrdo acolheu a tese segundo a qual a
Constituio teria adoptado o conceito "restrito" de justa causa (limitado justa causa disciplinar) que
figurava na lei ordinria em vigor poca. Algumas declaraes de voto, pelo contrrio, sustentavam o
conceito "amplo" que abrangeria situaes de natureza objectiva, ligadas empresa. O debate foi
percorrido (e desvirtuado) pela confuso entre as noes de "justa causa objectiva" e de "motivo
atendvel", sendo certo que esta ltima tinha sido expressamente repelida no debate constituinte.
34

Doutrina

Para uns, tratar-se-ia, simplesmente, da exigncia de uma justificao lcita (excluindo,


portanto, os despedimentos arbitrrios, discriminatrios, de mero capricho, etc.) 42.
No extremo oposto, defendia-se- e foi essa, como veremos, a posio vencedora no
Ac. TC 107/88 - que a justa causa pensada pelo legislador constitucional s podia ser aquilo
que como tal se entendia na poca da elaborao da Lei Fundamental, ou seja, a justa causa
disciplinar 43. Para alm dessa considerao histrico-normativa 44, o mesmo entendimento
reflectia sobretudo, como adiante se notar, a atribuio de uma carga tico-jurdica noo
de justa causa. Jogava nesse sentido no s a comodidade que podia representar, para os
tribunais, o passivo acolhimento da lgica da simultaneidade de regimes, mas tambm, mais
de uma dcada depois da sua consagrao legal, a persistncia da ideia de que a legitimidade
do despedimento s podia estar dependente de justificao disciplinar.
Finalmente, e numa perspectiva bem diferente, sustentava-se - e foi essa, a final, a
orientao que, em substncia, embora de modo algo dissimulado, norteou as operaes

42

Parece ter sido essa a orientao sustentada por BERNARDO XAVIER, no seu estudo A recente
legislao dos despedimentos, RDES, ano XXIII, 1976, p. 161.
43
Cfr. JOAQUIM GOMES CANOTILHO/JORGE LEITE, A inconstitucionalidade da lei dos
despedimentos, nos Estudos em homenagem ao Prof Doutor Antnio de Arruda Ferrer Correia, sep. Bol.
Fac. Dir. Coimbra, Coimbra, 1988.
44
A inconsistncia dessa considerao parece desmesurada e deu azo a um momento
particularmente infeliz da nossa jurisprudncia constitucional. Na verdade, o Ac. 107/88 seguiu um
percurso argumentativo claramente criticvel. Num pargrafo, lia-se: "O conceito de justa causa j era,
data da aprovao do texto constitucional, um conceito suficientemente densificado sob o ponto de
vista jurdico-dogmtico." Tendo em conta que o regime legal do despedimento utilizava o conceito de
justa causa - definido como situao de impossibilidade prtica do prosseguimento da relao de
trabalho - desde a primeira lei sobre o contrato de trabalho (a L. 1952, corresponde 10/3/1937!), suporse-ia ser esse conceito "suficientemente densificado" a que o Tribunal se referia. Mas no. O pargrafo
seguinte esclarecia: "Na ltima fase da sua evoluo (...), aquele conceito era informado por dois
elementos principais: 1) uma conduta culposa do trabalhador; 2) cuja gravidade e consequncias
constituam infraco disciplinar que no comporte a aplicao de outra sano." (itlico nosso). Ou seja:
a "densificao" tinha-se operado atravs de um diploma legal publicado meses antes, em contexto to
instvel que veio a sofrer, em, poucos meses, nada menos de trs alteraes! De resto, a argumentao
subsequente do TC acumulou peties de princpio. Respondendo questo bsica - "apurar se,
aguando do recebimento do conceito, este foi acolhido com o sentido que lhe vinha sendo dado na
ordem jurdica interna anterior, ou se, porventura, foi transformado o seu significado e sentido, isto , o
seu espao semntico" -, o acrdo recolhe um passo da doutrina constitucional, em si mesmo
indiscutvel: "se o conceito de 'justa causa de despedimento foi acolhido na Constituio com um
sentido rigorosamente delimitado, no pode a lei vir depois modific-lo, por forma a fazer dizer ao
preceito constitucional coisas substancialmente diferentes do que originariamente dizia" (J. J. GOMES
CANOTILHONITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 1. vol., 2. ed., p. 47). Da
se partiu desde logo para a "concluso" de que, tendo presente a evoluo anterior do conceito de justa
causa, "deve afirmar-se que o seu alargamento a factos, situaes ou circunstncias objectivas de todo
alheias a qualquer comportamento culposo do trabalhador no deixar de envolver a sua transmutao
substancial". Ficou, em suma, por demonstrar que o conceito acolhido pela CRP tinha sido o do DL 372A/75, e no outro deduzido de toda a tradio legislativa anterior.
35

Doutrina

legislativas das duas ltimas dcadas neste domnio 45 - que a justa causa constitucionalmente
relevante correspondia a uma entendimento mais intemporal, resultante de uma longa
experincia legislativa e jurisprudencial 46, segundo o qual justa causa uma situao de
impossibilidade prtica, ou inexigibilidade 47, do prosseguimento da relao de trabalho. Por
outras palavras: a justa causa corresponde concepo do despedimento "ultima ratio", sem
alternativa vivel ou razovel, pertencente ao domnio de racionalidade da "garantia da
segurana do emprego" que a mesma norma constitucional estabelece. Em tal entendimento,
com efeito, esta garantia no pode eximir-se considerao das condies objectivamente
necessrias, num plano de razoabilidade, para que uma relao de trabalho se mantenha de
modo normalmente eficiente. Dizendo o mesmo de outro modo, a segurana do emprego no
45

O Tribunal Constitucional evoluiu, tambm, embora evidenciando considervel incomodidade,


para esse entendimento, no Ac. 64/91, de 4/4/91 (DR, I srie-A, de 11/4/91) (RIBEIRO MENDES), relativo
apreciao preventiva da constitucionalidade de uma lei de autorizao legislativa que veio a
fundamentar o acolhimento do despedimento por inadaptao do trabalhador (DL 400/91, j referido).
A construo adaptada era, porm, manifestamente artificiosa e descompensada. A se lia,
nomeadamente (ponto 25): "deve entender-se que, ao lado da ''justa causa" (disciplinar), a Constituio
no vedou em absoluto ao legislador ordinrio a consagrao de certas causas de resciso unilateral do
contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objectivos, desde que as mesmas no
derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossvel a
subsistncia do vnculo laboral. A preocupao de salvaguardar a aparncia de continuidade
jurisprudencial levou o TC a acautelar que "j se no estar perante situaes de despedimento com
base em justa causa" Por outras palavras, o despedimento seria constitucionalmente admissvel- no
sentido de no violar a proibio do art. 53. - sempre que ocorresse a situao de impossibilidade
prtica da subsistncia do vnculo laboral, mesmo que tal situao no se pudesse encaixar na noo de
justa causa (por no haver comportamento culposo do trabalhador). O TC mantinha-se, assim, na
pedregosa senda aberta pelo acrdo de 1988. A se admitia j (mas apenas no campo das hipteses a
discutir) a possibilidade de, margem e para alm da justa causa, se considerar "igualmente lcita a
previso de despedimentos fundados em causas objectivas no imputveis a culpa do empregador que,
em cada caso concreto, tornem praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho". Na
continuidade da linha doutrinal adoptada pelo acrdo de 1991 veio a situar-se tambm o Ac. TC
581/95- P. 407/88 e 134/89 (DR, I srie-A, n. 18, de 22/1/96, p. 96 e ss.) (ASSUNO ESTEVES), relativo
a um pedido de declarao de inconstitucionalidade da lei de autorizao em que se fundou o DL 64A/89 (!): "Manifestamente, a Constituio no quis afastar as hipteses de desvinculao do trabalhador
naquelas situaes em que a relao de trabalho no tem viabilidade de subsistncia e que no so
imputveis livre vontade do empregador". Sobre esta evoluo jurisprudencial, cfr. JORGE MIRANDA e
RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, 2005, p. 506 e ss. Por nossa parte,
apenas diremos que o respeito acrtico pela ideia de que a Constituio quis consagrar a noo de justa
causa estabelecida pela lei ordinria alguns meses antes levou o TC a ter que admitir
(desnecessariamente) que h despedimentos sem justa causa que no so proibidos - contra a letra da
mesma Constituio.
46
Descreve sucintamente, mas de modo impressivo, esta experincia de vrias dcadas a notvel
declarao de voto formulada por RAUL MATEUS, manifestando o seu desacordo com as concluses do
Ac. TC 117/88.
47
Esta ideia, hoje inteiramente lquida e adquirida, foi introduzida doutrinalmente entre ns, na
longnqua dcada de sessenta, por BERNARDO XAVIER, com a sua fundamental monografia Da justa
causa de despedimento no contrato de trabalho, Supl. XIV ao Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, 1966.
36

Doutrina

pode ter-se por constitucionalmente tutelada - sob pena de contradio - contra o valor da
integridade da empresa (suporte do emprego) e da racionalidade da gesto dos seus recursos.
Tal garantia no implica, em suma, que um empregador seja obrigado a manter o vnculo com
um trabalhador cujos servios no tem maneira de aproveitar com real utilidade para a
empresa - no lhe sendo, por conseguinte, exigvel conservar o mesmo vnculo.
Mas, sendo assim, foroso reconhecer que a justa causa, reflectindo uma crise
contratual irremedivel, pode identificar-se com situaes de natureza diversa, muito para
alm do domnio estrito da relevncia disciplinar da conduta pessoal do trabalhador.
Foi o (relutante e mal confessado) acolhimento dessa noo 48 que veio a permitir a
consagrao dos j mencionados motivos objectivos para o despedimento individual49.
Relativamente a qualquer deles, com efeito, a lei exige que ocorra a referida situao de
inexigibilidade, a qual, na prtica, significa que o trabalhador em causa s pode ver cessar o
seu contrato se e depois de o empregador esgotar as possibilidades alternativas de aproveitar
os seus servios, seguindo uma ordem de diligncias que a lei prescreve. Correspondendo a
uma orientao que j constava tambm da jurisprudncia constitucional - a de que tais
despedimentos tivessem "uma regulamentao substantiva e processual distinta da dos
despedimentos por justa causa (disciplinar) 50" -, a lei faz dois tipos de exigncia procedimental,
uma de natureza formal, a outra concernente questo de mrito: o processo de participao
48

Alis conforme doutrina geral sobre a resoluo de contratos duradouros: "Justa causa para o direito de

resoluo ser qualquer circunstncia, facto ou situao em face da qual, e segundo a boa f, no seja
exigvel a uma das partes a continuao da relao contratual" - BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da
resoluo por incumprimento, nos Estudos em homenagem ao Prof Doutor Jos Teixeira Ribeiro, vol. II,
Coimbra, 1979, p. 361.
49

Importa, no entanto, precisar que a "histria" do reconhecimento destes tipos de justa causa no uma

s. Como adiante se assinalar no texto, a "extino do posto de trabalho" surgiu no DL 64-A/89, como uma
exigncia lgica do conceito de despedimento colectivo: se este conceito fixava um nmero mnimo de
trabalhadores afectados, havia que resolver os casos em que motivos do mesmo gnero punham em causa
a situao de um nmero de trabalhadores inferior a esse limiar, no havendo possibilidade de ocupao
alternativa. Por isso, no diploma de 1989, esta modalidade de despedimento individual surgiu englobada
num captulo (o captulo V) intitulado "Cessao de contratos de trabalho fundada em extino de postos de
trabalho por causas objectivas de ordem estrutural, tecnolgica ou conjuntural relativas empresa" e com o
rtulo "Cessao do contrato de trabalho, por extino de postos de trabalho, no abrangida por
despedimento co!ectivo". J a "inadaptao do trabalhador ao posto de trabalho" teve a sua gnese no
Acordo Econmico e Social de 1990 e regulamentao em diploma prprio (o DL 400/91, j citado), assente
em autorizao legislativa cuja constitucionalidade foi discutida no Ac. TC 64/91.
50

Ac. TC 107/88, ponto V; Ac. TC 64/91, ponto 25.

37

Doutrina

dos interessados e o procedimento destinado a esgotar as possibilidades de manuteno do


contrato. A se reflecte, com toda a clareza, a ideia de despedimento "ultima ratio".
Notar-se-, porm, que o legislador ordinrio - numa perspectiva que, de resto, se
manteve, no essencial, at hoje - no quis ou no pde assumir na sua plenitude os corolrios
da prpria noo de justa causa que acolheu. Na verdade, instituiu uma espcie de filtro das
situaes susceptveis de considerao para este efeito, interpondo-o entre a realidade e o
critrio da inexigibilidade. Criou uma tipicidade de tais situaes - indisciplina, extino de um
posto de trabalho, inadaptao -, reduzindo assim o campo de utilizao do critrio geral, ou,
por outras palavras, remetendo irrelevncia outros factos ou situaes potencialmente
geradores de inexigibilidade.
A dificuldade de acolhimento pleno da justa causa como inexigibilidade (em
circunstncias de diversa natureza) tem, a nosso ver, uma explicao que radica, ainda, ela
prpria, na lgica da construo do regime legal de 1975/76.
A hiptese do despedimento individual como necessidade imposta pela patologia da
relao contratual - e, portanto, ligada considerao da aptido funcional do vnculo- estava,
no DL 372-A/75, contemplada na possibilidade da sua justificao por "motivo atendvel". Este
era definido em tais termos que permitiria recobrir toda a sorte de situaes de natureza
objectiva, independentemente da intensidade com que pusessem em causa a subsistncia do
contrato. Isso permitia restringir a justa causa esfera disciplinar, configurando o
despedimento nela fundado, em exclusivo, como um "castigo" ao trabalhador culpado de
conduta incorrecta. Nesse sistema, estaria fundamentalmente em causa a ''justia" do
despedimento, no confronto com a conduta do trabalhador; o juzo fundamental seria de
ordem tico-jurdica e no de natureza jurdico-funcional: tratar-se-ia de reservar o
despedimento "por justa causa" para os casos em que o trabalhador, procedendo de modo
censurvel, o "merecesse" - casos esses em que a causa do despedimento seria, na verdade,
justa. Por outras palavras, a "justia" do despedimento estaria incindivelmente ligada
necessidade e legitimidade de um juzo de censura sobre a conduta profissional do
trabalhador: o despedimento 'justo" seria apenas o despedimento "merecido", a justa causa s
podia, pois, ser a consequncia de um acto censurvel do despedido. Tratava-se, em suma, de
uma concepo exclusivamente "retributiva" da justa causa de despedimento.
Noutras situaes, em que a culpa do trabalhador estivesse ausente, no se
suscitariam questes de justia, mas, quando muito, de "justeza" do despedimento como
consequncia eventualmente natural e adequada a certos quadros circunstanciais. Era, na
38

Doutrina

estrutura lgica do sistema do DL 372-A/75, o sentido da invocabilidade do "motivo atendvel".


Poderia, nesses casos, discutir-se a legitimidade da ruptura do contrato, mas no invocar-se
justa causa em sentido prprio 51.
Sobretudo em confronto com o sistema liberal da LCT, a estrutura do regime do
despedimento individual no DL 372-A/75 podia decerto considerar-se balanceada, numa
perspectiva de salvaguarda da estabilidade do emprego. No tocante s situaes em que
estivesse em causa o comportamento pessoal do trabalhador, em confronto com a disciplina
laboral, e portanto sujeito ao 'julgamento" do empregador, admitia-se exclusivamente o
despedimento "ultima ratio". Por outro lado, e perante as diversssimas circunstncias de
ordem econmica, tcnica, organizacional, que podem conflituar com a permanncia de um
posto de trabalho ou com o reconhecimento de utilidade ocupao de um trabalhador,
admitia-se algo mais - o despedimento "razovel", adequado s circunstncias e s
convenincias da empresa, 'justificado", em suma 52. E a atribuio de prioridade, nesses casos,
ao interesse do empregador na desvinculao era temperada pelo aviso prvio e pela
indemnizao de antiguidade 53.
Em tal quadro, no oferecia dificuldades de compreenso nem gerava condies de
disfuncionalidade a configurao de uma justa causa restritamente disciplinar: os vrios tipos e
gradaes das crises contratuais prprias das relaes duradouras estariam globalmente
cobertos pelo sistema.
Ele foi, como se sabe, demolido pelo DL 84/76, de 28 de Janeiro, atravs - para usar os
termos do seu prembulo - da "supresso da matria respeitante ao despedimento por motivo
atendvel". Em consequncia, ficaram inteiramente margem da previso legal as situaes de
"impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho" geradas por factos e
circunstncias de natureza objectiva. E tendo-se mantido, no essencial, o regime do
despedimento disciplinar, o conceito legal de justa causa permaneceu circunscrito ao mbito
que o diploma legal de 1975, numa lgica muito diversa, lhe traara. Estabeleceu-se, assim,
51

Referindo-se s situaes em que o despedimento se funda em motivos ligados aptido do trabalhador

ou empresa, estabelecimento ou servio, o TC, no Ac. 107/88, discorre assim: "em ambas, a causa de
despedimento no justa, por se fundar em razes objectivas relacionadas com a diminuio da aptido
profissional adequada do trabalhador ou com motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou de
mercado" (itlico nosso).
52

Tal , de resto, embora com variantes diversas, o modelo estrutural prevalecente nos sistemas europeus

de despedimento.
53

Arts. 20 e 21 do DL 372-A/75.

39

Doutrina

uma artificial (e at, de certo modo, contraditria) concentrao do critrio de inexigibilidade


no campo disciplinar, ditada por propsitos de limitao radical do poder patronal.
O carcter manifestamente disfuncional do regime legal decorrente dessa evoluo
(verificada escassos meses antes da aprovao da Constituio) no impediu que ele vigorasse,
naturalmente com consequncias no funcionamento do mercado de trabalho 54, por quase
uma dcada e meia - at publicao do DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro.
7. A herana inesgotvel
A verdade, porm, que, como assinalmos, a distoro lgico-funcional da noo de
justa causa, decorrente dessa radical evoluo legislativa, condiciona, ainda hoje, no prprio
Cdigo do Trabalho de 2009, a estrutura do regime legal: de um lado, surge um preceito (art.
351.) epigrafado "Noo de justa causa de despedimento" e referente, em exclusivo, ao
"despedimento por facto imputvel ao trabalhador", isto , ao despedimento disciplinar; do
outro (restringindo a observao ao despedimento individual), deparamos com dois tipos de
situaes de natureza "objectiva" (no sentido de independentes do comportamento pessoal
do trabalhador) considerados separadamente - a "extino de posto de trabalho" (arts. 367. e
segs.) e a "inadaptao" (arts. 373. e segs.).
Este modo de organizar os regimes do despedimento individual pareceria sugerir que,
na perspectiva do legislador, s preenchem o conceito de justa causa as situaes de ordem
disciplinar - como ter querido inculcar o legislador de 1976 e entendeu, num primeiro
momento, o Tribunal Constitucional. Haveria, assim, por detrs da formulao da lei, a
concepo, atrs referida, de que a causa, para ser "justa", devia implicar um juzo de censura
tico-jurdica sobre a conduta do trabalhador: o despedimento tem justa causa quando uma
reaco punitiva adequada a essa conduta.
Mas, por outro lado, a lei exige, para que a extino de posto de trabalho ou a
inadaptao do trabalhador possam "justificar" o despedimento, alm de outros requisitos,
54

No foi outra a razo pela qual surgiu, meses depois, o novo regime do contrato de trabalho a prazo,

institudo pelo DL 781/76, de 28 de Outubro. No prembulo do diploma, ponderava-se que "a contratao a
prazo, desde que rodeada das necessrias cautelas, pode propiciar, a breve trecho, um significativo
aumento da oferta de emprego, susceptvel de posterior estabilizao". Como tambm bem sabido, esse
efeito produziu-se, mas em termos tais que o contrato a prazo se converteu ( margem da lei, mas com base
numa espcie de "consenso social infractor") na forma quase exclusiva de contratao de trabalho para as
empresas.

40

Doutrina

que se produza uma situao de "impossibilidade prtica" to notria e intensa como a que
caracteriza a justa causa disciplinar. Por outras palavras, o que se exige que esses quadros
circunstanciais, embora insusceptveis de imputao a qualquer das partes a ttulo de culpa,
determinem uma crise contratual to aguda e irremedivel que no possa exigir-se ao
empregador a manuteno (decerto artificial) do vnculo. Como poderia configurar-se, seno
como "justa causa", o quadro de inexigibilidade que assim se desenha?
A circunstncia de a expresso ''justa causa" ser utilizada pelo legislador
exclusivamente a propsito do despedimento disciplinar circunstncia que produziu um uso
lingustico persistente na jurisprudncia e na doutrina - no permite manter margem as
situaes que so, pelo mesmo legislador, tratadas em conformidade com o mesmo quadro
fundamental de valoraes.
No entanto, a estranheza com que se constata a insistncia em tal opo sistemtica e
terminolgica, por perodo to dilatado e atravs de to marcantes flutuaes conjunturais,
merece uma tentativa de explicao.
8. O sucesso de um jogo de cintura
A explicao que parece plausvel a de que o legislador ordinrio procurou, desse
modo, proteger-se contra o risco de eventual declarao de inconstitucionalidade,
acomodando-se ao discurso - evolutivo, mas sempre ambguo, como se tem visto - produzido
pelo Tribunal Constitucional a esse respeito.
Com efeito, logo no Ac. TC 107/88, que frustrou a primeira tentativa de introduo do
despedimento por causas objectivas, se dizia:
"No importa agora determinar - questo que se deixa em aberto - se
proibio

constitucional

do

despedimento

sem

justa

causa

corresponde,

necessariamente, a exclusiva legitimidade constitucional do despedimento com justa


causa, ou se, pelo contrrio, ainda seria igualmente lcita a previso de despedimentos
fundados em causas objectivas no imputveis a culpa do empregador que, em cada
caso concreto, tomem praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho"
(ponto V.6).
E o Ac. 64/91, embora conduzindo a resultados teis diferentes, procurou, claramente,
no romper de todo com a lgica do anterior. Comeou por ponderar o seguinte:
41

Doutrina

"(...) poder desde logo argumentar-se, num primeiro entendimento, que o


conceito constitucional de justa causa susceptvel de cobrir factos, situaes ou
circunstncias objectivas, no se limitando noo de justa causa disciplinar que est
aceite no nosso Direito do Trabalho desde 1976 ( ... )".
Contudo, um pouco adiante, e como que estendendo a lgica do anterior acrdo,
considerou:
"Mas ainda quando se no partilhe o ponto de vista acabado de referir, (...)
deve entender-se que, ao lado da ''justa causa" (disciplinar), a Constituio no vedou,
em absoluto ao legislador ordinrio a consagrao de certas causas de resciso
unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos
objectivos, desde que as mesmas no derivem de culpa do empregador ou do
trabalhador e que tornem praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral'
(ponto 25).
Que fez, perante isto, o legislador ordinrio? A crise de constitucionalidade que
suscitada por qualquer movimento legislativo na rea laboral, e a extrema (desproporcionada)
ressonncia poltica que dela promana, justificam a cautela e a adaptabilidade de que, como
recordaremos um pouco adiante, deu mostras desde 1989.
Os raciocnios um tanto sinuosos em que o Tribunal Constitucional assentou as suas
posies sobre o assunto - e que, como vemos, condicionaram decisivamente a configurao
da lei ordinria - assentam numa premissa cuja consistncia se afigura, no mnimo,
problemtica: a de que o art. 53. da Constituio no teria compreendido no permetro da
sua previso, deixando-as margem das valoraes positivas e negativas nele estabelecidas 55,
as situaes em que a resoluo unilateral do contrato de trabalho pelo empregador fosse
justificada por invocao de causas objectivas 56. "Despedimento sem justa causa" - alvo de
55

Tudo quanto o TC considerava indiscutvel e assente, neste plano, que "aquando da aprovao desta

norma, a Assembleia Constituinte recusou, expressamente, que nela se fizesse meno, ao lado do conceito
de justa causa, ao motivo atendvel como causa justificativa do despedimento" (Ac. 107/88).
56

Esse entendimento nem sequer estava de acordo com o que se conhece do debate na Assembleia

Constituinte. Com efeito, explicando a proposta de redaco de uma norma que visava garantir a segurana
do emprego, "sendo proibidos os despedimentos sem justa causa", o deputado MARCELO CURTO declarou:
"Julgamos, no entanto, que ficam de fora desta proibio os despedimentos tecnolgicos ou os chamados

42

Doutrina

proibio - seria ento uma figura preenchida por apenas duas hipteses: a do despedimento
sem motivo (no justificado ou arbitrrio) e a do despedimento disciplinar abusivo, ou fundado
em infraco no verificada ou de gravidade insuficiente.
O despedimento individual por causas objectivas (tal como o despedimento
colectivo 57, seria "outra coisa", pertenceria a outra ordem de fenmenos dos quais a Lei
Fundamental no teria curado - o das vicissitudes das relaes de trabalho geradas pela
economia, pela organizao e pelo funcionamento da empresa- e poderia, nessa qualidade
(mais uma vez: como o despedimento colectivo), ser legitimado margem de qualquer
constrangimento constitucional.
A estruturao do regime legal do despedimento, no DL 64-A/89, ofereceu
demonstrao gritante da preferncia dada a essa lgica "prudencial" 58. Nela se fez a
separao clara entre o despedimento disciplinar - para o qual se reservava a noo de justa
causa - e o despedimento por causas objectivas, em bloco normativo que se abre com o
despedimento

colectivo,

procurando-se

criar

aparncia

de

uma

fundamental

homogeneidade de tratamento nesta segunda espcie. Aparncia e no realidade, pois a


despedimentos colectivos, porque esses despedimentos ou essa colocao no desemprego de alguns
trabalhadores uma constante da prpria reorganizao econmica" (Dirio da Assembleia Constituinte, n.
48, de 18/9/75, pp. 1387-1388). A nosso ver, essa ponderao era susceptvel de abarcar os despedimentos
colectivos e individuais. E o mesmo ter entendido o deputado MRIO PINTO, quando respondeu (ficando
sem rplica) que o alcance assim atribudo ao conceito de justa causa abrangeria "situaes objectivas
socialmente relevantes e justificadas", as quais, por conseguinte, se teriam por imunes face proibio
constitucional.
57

L-se, com efeito, no Ac. TC 117/91: "Ainda segundo este ponto de vista mais restritivo na densificao

semntica da noo constitucional de justa causa, considera-se que a verdadeira impossibilidade objectiva
de subsistncia da relao que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos colectivos (...).
Ora uma impossibilidade objectiva anloga que h-de justificar tambm os despedimentos individuais com
base em motivos de inadaptao por evoluo tecnolgica ("despedimentos tecnolgicos") (...)".
58

Recordar-se- que esse regime se dividia por dois captulos: um, intitulado "despedimento promovido pela

entidade empregadora" e reservado, em exclusivo, ao despedimento disciplinar; outro, sob a epgrafe


"cessao de contratos de trabalho fundada em extino de postos de trabalho por causas objectivas de
ordem estrutural, tecnolgica ou conjuntural relativas empresa", compreendia os regimes do
despedimento colectivo e da "cessao do contrato de trabalho, por extino de postos de trabalho, no
abrangida por despedimento colectivo". Assim procurava o legislador ordinrio lanar duas sugestes
semnticas, ambas claramente falaciosas: a de que, verdadeiramente, despedimento s existia no primeiro
caso (disciplinar), sendo os restantes meras "ocorrncias" derivadas de circunstncias objectivas; e a de que
a cessao individual por extino do posto de trabalho no era mais do que a figura logicamente exigida
pela admissibilidade do despedimento colectivo.

43

Doutrina

anlise dos respectivos regimes logo evidenciava que, quanto cessao individual por
extino do posto de trabalho (e no para o despedimento colectivo) se requeria que fosse
"praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho"...
A introduo de nova causa objectiva de despedimento (inadaptao) pelo DL 400/91,
de 16 de Outubro, obedeceu ao mesmo figurino: o texto referia-se, no a despedimento, mas
a "cessao do contrato de trabalho por inadaptao" - com o que se sugeria, no plano verbal,
um fenmeno de carcter por assim dizer meramente consequencial e no resultante de um
acto de vontade do empregador -, exigindo-se, para que o contrato pudesse ser extinto, a
mesma mencionada "impossibilidade prtica" 59.
A verdade que, neste 'jogo de cintura", o legislador ordinrio levou a melhor e as
novas modalidades de despedimento sobreviveram ao controlo de constitucionalidade 60.
As codificaes de 2003 e 2009 seguiram um modelo um pouco diverso, mas no
romperam decisivamente com os seus antecedentes. frente, perfila-se o "despedimento por
facto imputvel ao trabalhador", cujo regime inclui a "noo de justa causa de despedimento"
(art. 351.); depois, sucessivamente, so regulados o despedimento colectivo (arts. 359. e
segs.), o despedimento por extino de posto de trabalho (arts. 367. e segs.) e o
despedimento por inadaptao (arts. 373.).
Desta apresentao, importa fazer ressaltar de novo dois traos significativos: por um
lado, o despedimento colectivo interpe-se na sequncia, sugerindo a desvalorizao do
carcter individual dos despedimentos regulados a seguir, e enfatizando o facto de se tratar de
formas de cessao do contrato por motivo econmico (pertencentes, pois, a uma mesma e
distinta famlia de fenmenos resolutivos); por outro lado, a codificao assume, finalmente,
para as duas ltimas modalidades, a designao "despedimento", como declarao negocial
unilateral do empregador, abandonando a farisaica neutralidade do rtulo "cessao do
contrato".
Mas, sendo certo que houve nestes pontos laivos de mudana em aproximao
realidade -, no pode ignorar-se que, no tocante noo de justa causa, a codificao manteve
(no mnimo) a aparncia, ainda que tnue, da adopo da concepo retributiva a que se tem
feito referncia. Na verdade, s no domnio do despedimento disciplinar se refere a lei a justa
causa", fornecendo instrumentos para a sua determinao em concreto (art. 351. do Cdigo
de 2009), ao mesmo tempo que procura transmitir a ideia de que as restantes modalidades de
59

Art. 2./1 do DL 400/91.

60

Acs. TC 64/91, publ. DR, I Srie-A, de 11/4/1991, e 581/95, publ. DR, I Srie-A, de 22/1/1996.

44

Doutrina

despedimento individual pertencem a uma natureza e a uma lgica inteiramente diversas (a


mesma do despedimento colectivo ), situando-se, em suma, num espao no considerado pela
proibio constitucional do despedimento sem justa causa.
No entanto, e para alm dessas sugestes semiticas, os regimes das formas admitidas
de despedimento individual por causa objectiva eram, como se sabe, bem diferentes do do
despedimento colectivo. Por detrs do cenrio de "individualizao" do regime do
despedimento colectivo, tendente a "imunizar" aqueles regimes relativamente crtica da Lei
Fundamental, punham-se de p cautelas mais fortes: a exigncia de "impossibilidade prtica" e
o nus de ocupao substitutiva (que revisitaremos mais adiante), elementos nucleares da
concepo do despedimento ultima ratio.
Desse modo, e ainda que em termos menos vincados do que os da lei anterior, a
postura prudencial do legislador ordinrio (no despique longamente mantido com o
constituinte, no terreno semntico), sustentada na terminologia e na sistematizao, que no
na substncia dos regimes do despedimento individual, pde permanecer at hoje.
9. Uma norma constitucional sem resduos
Ora nada, nem mesmo alguns excertos (a nosso ver, pouco teis do ponto de vista
interpretativo) dos debates na Assembleia Constituinte de que o Tribunal Constitucional fez
uso reiterado, nada permite tomar como certo que a viso do legislador constituinte se tivesse
estreitado de maneira a ficar acantonada numa concepo puramente retributiva da justa
causa de despedimento, deixando de lado, no considerados, certos tipos de deciso unilateral
do empregador que, sob a alegao de motivos objectivos de grande intensidade resolutiva,
podem por em causa a segurana do emprego de um trabalhador.
O facto (indiscutvel, face ao que se conhece dos debates 61) de que se quis,
activamente, excluir da ressalva constitucional o "motivo atendvel" - com o que se iniciava a
demolio do regime legal ento vigente - no basta para que se considere estabelecido esse
resultado. No significa, em primeiro lugar, que tenha ficado constitucionalmente precludida
61

Uma sucinta mas excelente descrio desse passo do processo constituinte encontra-se no Acrdo TC

107/88, citado, p. 2524. A se constata que, no projecto originrio do Partido Comunista Portugus, se
indicava como corolrio do direito ao trabalho "a proibio de ser despedido sem justa causa ou sem motivo
justificado"; que o projecto do Partido Socialista exigia, para alm de justa causa, que os despedimentos
fossem "sancionados pelas organizaes representativas dos trabalhadores"; e que o do Partido Popular
Democrtico inclua "no elenco dos direitos dos trabalhadores" o de "no despedimento sem justa causa".

45

Doutrina

toda a possibilidade de considerao de justificaes objectivas (de qualquer grau ou


premncia) para despedimentos individuais: o "motivo atendvel" assentava num critrio de
"contrariedade aos interesses da empresa" que est a enorme distncia da inexigibilidade 62, e
esta pode, decerto, surgir em situaes de natureza objectiva. Depois, no significa tambm
que tenha havido impreviso ou desconsiderao, por parte da Constituio, deste tipo de
situaes. Tal ideia filiar-se-ia na assuno prvia de que a justa causa aludida no art. 53.
seria, necessria e integralmente, a mesma de que falava a lei coetnea - e j vimos que tal
assuno carece de fundamento, na parte em que compreende a "filtragem" das situaes
susceptveis de considerao para se submeterem ao critrio da inexigibilidade.
A interpretao que se afigura corresponder mais directa e escorreitamente ao sentido
do texto do art. 53. a que deriva de um conjunto de propsitos fundamentais, condensados
na ideia-fora de "garantia da segurana do emprego": primeiro, a inteno de conferir ao
despedimento individual um carcter de excepcional gravidade e transcendncia, em
consonncia com o seu impacto na esfera pessoal do trabalhador (afastando, assim, a noo
de banalidade do despedimento, como fenmeno fisiolgico nas relaes de trabalho);
segundo, e em consequncia, o desgnio de privar o empregador da "liberdade de disposio
sobre as relaes de trabalho" 63, limitando assim, incisivamente, a margem de utilizao do
destino do emprego como instrumento de domnio psicolgico e de intensificao da
supremacia patronal sobre cada trabalhador.
Estes intentos constitucionais - se assim podem ser correctamente desenhados explicam, sem dificuldade, a edificao de um regime fortemente restritivo da faculdade de
ruptura unilateral do contrato de trabalho pelo empregador. Mas eles no conflituam - pelo
contrrio - com a considerao e admisso de certos casos independentes de culpa do
trabalhador em que no se descortina, num plano de racionalidade, alternativa para o
despedimento.
Assim, face a um preceito como o do art. 53., s existem, s podem existir, sob o
ponto de vista valorativo, duas qualificaes para os despedimentos individuais - o
despedimento com e o despedimento sem justa causa. Dito de outro modo: deixada

62

Como se lia no Ac. TC 581/95, "a essencialidade da justa causa est na no funcionalizao do trabalho

aos interesses do empregador ou mera convenincia da empresa" (p. 102). Da que se considere
insubsistente a tese segundo a qual o propsito bsico do art. 53. simplesmente o de afastar os
despedimentos "injustificados" ou sem motivao razovel.
63

J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio cit., p. 287.

46

Doutrina

margem, isto , rejeitada (como os trabalhos preparatrios da CRP demonstram) a modalidade


do despedimento "por convenincia da empresa" (por motivo atendvel), o contrato individual
de trabalho pode cessar por deciso do empregador somente perante situaes de
irremedivel patologia contratual, em que deixa de ser invocvel a segurana do emprego; e,
nessa perspectiva, sero ilcitos os despedimentos individuais relativamente aos quais deva
entender-se que o empregador tinha ao seu alcance (e no adoptou) soluo ocupacional
alternativa 64

65

. Somos, assim, conduzidos convico de que o art. 53. da CRP s adquire

consistncia plena se interpretado de acordo com a noo de justa causa que, abstraindo da
natureza concreta das situaes, se centra na ideia de inexigibilidade da subsistncia das
relaes de trabalho 66.
64

O "nus de ocupao substitutiva" foi explicitado pela lei ordinria -arts. 368./4 e 375./1-d) do CT- mas,

pelas razes expostas, tinha que considerar-se implcito na noo constitucional de justa causa. De resto, a
expresso escolhida pelo legislador - outro posto de trabalho "compatvel com a categoria profissional do
trabalhador" - no parece feliz, por excessivamente restritiva. Nada parece impedir que o despedimento
seja evitado por acordo novatrio que, inclusivamente, implique baixa de categoria e de retribuio
(possibilidade admitida, justamente para casos desses, pelo art. 119. do CT). Por outro lado, o trabalhador
pode frustrar a hiptese de ocupao alternativa (compatvel com a sua categoria) recusando-a e tornando
assim inevitvel o despedimento. Julgamos que estas variantes, face ratio da lei, devem considerar-se
compreendidas na desajeitada formulao do Cdigo.
65

Consideramos, por isso, incompatvel com o art. 53. da Constituio a orientao (para no lhe chamar

outra coisa) constante do Memorando de Entendimento assinado pelo governo portugus com a chamada
"troika", do seguinte teor: "Os despedimentos individuais, pelas razes acima indicadas, no devem estar
sujeitos obrigao da tentativa de transferncia do trabalhador para outro posto de trabalho disponvel ou
uma funo mais apropriada (arts. 368, 375 do Cdigo do Trabalho). " A desconformidade no resolvida
pela piedosa recomendao que logo a seguir aparece no mesmo documento: " Em regra, se existirem
postos de trabalho disponveis, compatveis com as qualificaes do trabalhador, devem ser evitados
despedimentos." (itlicos nossos). A verdade que a orientao supracitada foi recolhida no acordo de
concertao social celebrado em Janeiro de 2012, sob o ttulo Compromisso para o Crescimento, a
competitividade e o emprego (j sem "recomendao") e, finalmente, concretizada na Proposta de Lei
46/XII, entrada no Parlamento pouco tempo depois. Assim, o condicionamento da justa causa pela
inexistncia de outro posto de trabalho compatvel com a categoria profissional do trabalhador eliminado
no n. 4 do art. 368. (para o despedimento por extino de posto de trabalho) e no n. 1 do art. 375.
(despedimento por inadaptao)- solues que, pelas razes expostas, reputamos materialmente
inconstitucionais.
66

Constitua, manifestamente, uma tentativa de superao da actual directriz constitucional, certamente

entendida em termos prximos aos que at aqui sustentmos, o projecto de proposta de alterao do art.
53., dado a pblico, em 2010, pelo Partido Social Democrata, no sentido de substituir a meno "justa

47

Doutrina

No obstam a este entendimento as escolhas sistemticas - ou, mais precisamente, os


"modos de apresentao" - com que o legislador construiu os sucessivos regimes do
despedimento individual (em 1989, em 2003 e em 2009). J vimos que se trata a, no
verdadeiramente de expresses de uma concepo dogmtica diferenciada, mas de elementos
acidentais de uma estratgia de preveno da inconstitucionalidade. Ademais, o problema em
causa no , essencialmente, um problema definitrio ou conceptual, mas uma questo
operatria que consiste em saber como pode licitamente justificar-se um despedimento
individual, vista de um quadro legal impregnado pelo desgnio da salvaguarda da segurana
do emprego - e a esse problema oferecem os prprios textos da lei uma resposta consistente e
unitria, a da inexigibilidade.
Deste modo, reconhea-se que o art. 53., independentemente da amplitude dos
corolrios que podem ser ligados garantia da segurana do emprego 67, tem um contedo
causa" pela expresso "motivo legalmente atendvel". claro que o sentido fundamental de tal proposta
no era o de abrir caminho ao regime de "despedimento livre". Em primeira linha, o efeito til visado com a
proposta era a o de se distanciar da ideia de despedimento ultima ratio, abrindo caminho admissibilidade
de motivaes correspondentes aos interesses correntes das empresas e rasgando, por conseguinte, novos
e amplos espaos para a liberdade de deciso do empregador. Esses espaos no so, porm, os do arbtrio
nem os do poder absoluto: so ainda delimitados pelo princpio da motivao do despedimento: continuaria
a no existir margem para a ruptura unilateral do contrato, pelo empregador, sem invocao de um motivo
lcito. O despedimento "ltimo recurso" seria substitudo pelo despedimento "razovel" ou "socialmente
admissvel". Assim, antes de ampliar o espao de deciso do empregador, a proposta (aps os clamores
crticos que a sua primeira verso suscitou) oferece novas margens de determinao ao legislador ordinrio,
ao aludir a "motivos legalmente atendveis". Isso significa que a motivao do despedimento ficaria
inteiramente na disponibilidade do legislador ordinrio, expondo-se s flutuaes ideolgicas que os ciclos
eleitorais possibilitassem. Mas h uma ponderao, sobre a referida proposta, que parece impor-se desde
j. Ela era dificilmente compatvel (e dizer "dificilmente" dizer pouco) com o princpio, que parece no
estar em causa, da segurana do emprego, o qual assumiu, como se sabe, desde a reviso constitucional de
1982, foros de direito, liberdade e garantia dos trabalhadores. Se o legislador constitucional, depois de
proclamar este princpio, e de desenhar este direito fundamental, entrega ao legislador ordinrio um espao
de deciso aparentemente ilimitado quanto definio da amplitude do poder de despedir, estar,
aparentemente, a declarar a sua neutralidade, a "desinteressar-se" da projeco concreta do referido
princpio na ordem jurdica portuguesa e da extenso em que o direito fundamental em causa ter efectiva
tutela legal. Julgamos que a norma constitucional implica uma certa tenso finalstica entre a lei ordinria e
a defesa da segurana do emprego, que no parece compatvel com a variabilidade das concepes polticojurdicas em matria de liberdade contratual negativa.
67

Evoque-se aqui, nomeadamente, a posio recentemente assumida pelo Tribunal Constitucional sobre

essa "garantia", a propsito de uma alterao ao regime do perodo experimental no sentido da sua

48

Doutrina

no inteiramente explicitado (nem tinha que s-lo) que se pode desvelar a partir do
pressuposto de um pensamento constitucional estruturado e consistente: o despedimento
proibido quando existe alguma possibilidade razovel - tanto do ponto de vista tico-jurdico
como no plano tcnico, organizacional e gestionrio- de conservao do vnculo laboral, sendo
essa possibilidade ignorada ou desprezada pelo empregador no processo de deciso
resolutiva 68. Do mesmo modo, o despedimento lcito quando se apresenta como nica
soluo para uma crise contratual grave - seja qual for a natureza dos factos que a originem -,
isto , como "ultima ratio". E em todas situaes que caibam neste padro s podem
qualificar-se como concretizaes do despedimento com justa causa que o art. 53. permite.
10. O eco da jurisprudncia
A casustica jurisprudencial oferece testemunhos eloquentes do "enredo" conceptual
que o legislador ordinrio e o Tribunal Constitucional forjaram. Na verdade, e como decerto
no podia deixar de ser, a ligao exclusiva da expresso ''justa causa" ao tratamento de
situaes disciplinares - em conformidade estrita com o enunciado legal - tornou-se constante.
ampliao para certas situaes: "no mbito de proteco da norma contida no artigo 53., est ainda
includa - e no pode deixar de estar - uma outra "estrutura subjectiva" que pode ser genericamente tida
como um direito possvel estabilidade do emprego que se procurou e obteve. Tal implica a necessria
evitao, por parte do Estado em geral e do legislador em particular, de situaes injustificadas de
precariedade do emprego." (Ac. TC 632/2008, no DR, I srie, de 9/1/2009, p. 164). J antes fora discutida, a
outros propsitos, pelo Tribunal Constitucional, a amplitude da mesma garantia, tendendo a demonstrar
que ela transcende largamente o domnio dos despedimentos. Veja-se, nomeadamente, o Ac. TC 372/91 (no
DR, I srie-A, de 7/11/91), relativo ao regime da suspenso do contrato de trabalho e da reduo da
prestao de trabalho: "Conclui-se, por conseguinte, que a suspenso do contrato de trabalho e a reduo
do horrio normal de trabalho atingindo no seu cerne a situao jurdica laboral - porque afectam a
subsistncia das prestaes principais nela envolvidas -, podem limitar a garantia de segurana no emprego,
consagrada no artigo 53. da Constituio."
68

a partir daqui que se pode e deve, a nosso ver, construir um "nus de requalificao ou reocupao" do

trabalhador, a cargo do empregador, relativamente s situaes em que o posto de trabalho extinto ou as


aptides tcnicas e psicofsicas do trabalhador se mostram desajustadas s exigncias da funo. Falamos
de "nus" porque no se trata, propriamente de uma "obrigao", de um dever jurdico, mas de uma
actuao sem a qual o direito de resoluo do contrato no pode ser exercido. Por outro lado, no se trata
de "inventar postos de trabalho" nem de ficcionar modos de ocupao do tempo, mas de realizar um
conjunto de diligncias (que podem falhar, inclusivamente por recusa do trabalhador) tendentes
salvaguarda do emprego, segundo modelos que a lei define com clareza: vejam-se os arts. 368. e 375. do
Cdigo do trabalho.

49

Doutrina

Nessa perspectiva, vulgarizou-se a formulao segundo a qual a justa causa de despedimento


pressupe a "verificao cumulativa" de um comportamento infractor do trabalhador,
caracterizado pela gravidade e pela culpa, e um "nexo de causalidade entre esse
comportamento e a impossibilidade de subsistncia da relao laboral" 69.
Mas, por outro lado, as decises traduzem, invariavelmente, uma convico difcil de
conter no espartilho da concepo "retributiva" da justa causa. , com efeito, doutrina assente
que "a impossibilidade prtica e imediata da relao de trabalho o elemento que constitui o
critrio bsico da justa causa" 70, verificando-se, por outro lado, que o controlo da licitude de
despedimentos por motivos objectivos, em especial por extino de postos de trabalho, se
exerce, fundamentalmente, e em conformidade com a lei, sobre a existncia, ou inexistncia,
de situaes desse mesmo tipo 71.
No entanto, essa tendncia no parece ter obtido plena clarificao. A questo da
constitucionalidade do regime legal do despedimento por extino do posto de trabalho,

69

Pode ver-se, por exemplo, o Ac. STJ, de 2/12/2010 - P.637/08.0TTBRG.P1.S1 (SOUSA GRANDO), acessvel

em www.dgsi.pt.
70

Ac. STJ, de 13/01/2010 - P. 2277/03.0TTPRT.S1 (VASQUES DINIS), em www.dgsi.pt. No texto do acrdo,

que constitui uma excelente amostra do entendimento unnime do STJ, pode ler-se: "Como se observou no
Acrdo deste Supremo Tribunal de 24 de Junho de 2003 (Documento n. SJ200306240034954 em
www.dgsi.pt) - onde se convocam pertinentes referncias doutrinrias e jurisprudenciais -, a impossibilidade
prtica e imediata da relao de trabalho o elemento que constitui o critrio bsico de 'justa causa", sendo
necessrio um prognstico sobre a viabilidade das relaes contratuais para se concluir pela idoneidade ou
inidoneidade da relao para prosseguir a sua funo tpica e a averiguao da existncia da impossibilidade
prtica da relao de trabalho ou da "inexigibilidade" da sua subsistncia deve ser feita em concreto, luz
de todas as circunstncias que no caso se mostrem relevantes, mediante o balano dos interesses em
presena e pressupe um juzo objectivo, segundo um critrio de razoabilidade e normalidade, s podendo
afirmar-se a impossibilidade da subsistncia da relao de trabalho quando, luz de um tal juzo, se conclua
que a ruptura irremedivel e, portanto, nenhuma outra medida se revela adequada a sanar a crise
contratual aberta pelo comportamento do trabalhador. Na verificao da justa causa de despedimento no
encontramos, pois, s as operaes lgico-subsuntivas a que se reporta o sistema do nus da prova mas,
tambm, juzos de prognose e valorativos necessrios para o preenchimento individualizado de uma
hiptese legal indeterminada e, portanto, incompleta, podendo, por conseguinte afirmar-se que o legislador
transferiu para o julgador a tarefa de concretizar em cada momento a aplicao da "clusula geral" (justa
causa), estimulando, desse modo, a prtica de uma justia individualizante.
71

Vejam-se, por exemplo, os Acs. STJ, de 22/06/05 - P.05S923 (FERNANDES CADILHA), de 10/01/2007 -

P.0652700 (PINTO HESPANHOL), e de 09/09/2009 - P.0854021 (SOUSA GRANDO), todos na fonte indicada.

50

Doutrina

suscitada ao nvel do litgio concreto, foi, ainda recentemente, abordada pelo Supremo, em
termos que do azo a certa perplexidade 72.
11. O "duplo filtro" e a ambivalncia da lei
Chegados a este ponto, parece legtimo suscitar a hiptese de, no estado actual da
legislao ordinria, se no encontrar esgotada a margem de disponibilidade regulatria
deixada em aberto pelo preceito constitucional, lanando dvida sria sobre o entendimento,
muito difundido e praticamente pacfico, de que qualquer eventual ajustamento do regime do
despedimento individual requer a alterao prvia do art. 53. da Lei Fundamental.
Se verdade que o preceito constitucional no se limita a repelir o despedimento
arbitrrio ou discricionrio, nem a exigir qualquer tipo de motivao lcita, razovel ou
"socialmente justificada" para que seja eficaz a ruptura unilateral pelo empregador de um
contrato de trabalho de durao indeterminada, no menos certo que a noo utilizada justa causa - corresponde, necessariamente, a uma "clusula geral" cujo domnio de
concretizao excede, ou pode exceder, qualquer tipologia fechada de situaes materiais
invocveis para fundamentar despedimentos. Como clusula geral que , no contm uma
descrio das situaes consideradas, nem mesmo uma caracterizao objectiva de certo tipo
72

Referimo-nos, em especial, ao Ac. STJ, de 09/09/2009, citado. Acerca da alegada inconstitucionalidade, o

acrdo exprime-se do seguinte modo: "No que diz respeito ao princpio da segurana no emprego previsto
no art. 53. da CRP, que est em causa sempre que se perspectiva a questo do despedimento colectivo ou
por extino do posto de trabalho, incontornvel que tal princpio tem que se harmonizar com outros
igualmente presentes no ordenamento constitucional portugus, surgindo o sistema legal dos
despedimentos por causas objectivas previsto nos arts. 392. e ss. e 402. e ss. do Cdigo do Trabalho para
salvaguardar a chamada "concordncia prtica" com os princpios estruturantes da liberdade de empresa e
da iniciativa econmica privada - arts. 61., n. 1, e 80., alnea c), da CRP -, que envolvem necessariamente
a faculdade de abrir ou encerrar estabelecimentos e de os dimensionar correctamente atravs de
adequadas decises de gesto. Tendo presente este quadro, o regime dos despedimentos por extino do
posto de trabalho, previsto na lei ordinria, tal como foi interpretado e aplicado pelo tribunal recorrido,
observa o princpio da segurana no emprego previsto no art. 53. da CRP, na medida em que estabelece
sempre a necessidade de um motivo que justifique o despedimento, sancionando com a ilicitude um
despedimento sem fundamento, ou em que se no verifique um nexo causal entre o motivo invocado e o
despedimento, por forma a que, segundo juzos de razoabilidade, se possa concluir que aquele era idneo a
determinar a extino do posto de trabalho." Esta exposio parece, com efeito, insuficientemente
conectada com o grau de exigncia que a lei atinge no que toca aos pressupostos do despedimento em tais
casos.

51

Doutrina

de situaes, mas apenas a definio de um critrio de apreciao no objectivado em


nenhuma das suas possveis aplicaes. E a sua funo - isto , no fundo, a razo da escolha
dessa tcnica de aproximao da ordem jurdica realidade - consiste, justamente, em
garantir a certos valores e critrios de deciso a possibilidade de se manterem efectivos diante
de realidades variveis e em constante mutao (as da economia, as da tecnologia, as da
organizao do trabalho, as da dimenso e complexidade das empresas, as das caractersticas
dos sectores de actividade, etc.) 73.
Essa clusula geral, que consiste no requisito de uma "impossibilidade prtica" da
subsistncia da relao de trabalho - requisito que, como sabido, se reconduz ideia de que
deixa de poder exigir-se ao empregador a manuteno do vnculo -, encontra na nossa lei, isto
, no Cdigo do Trabalho, um acolhimento marcado pela ambivalncia.
Por um lado, esse requisito est presente, como elemento chave, em todo o regime do
despedimento individual (n. 1 do art. 351., a alnea b) do n. 1 do art. 368. e o n. 1 do art.
374.. Variam as condies materiais e circunstanciais consideradas nas vrias situaes que a
lei contempla, mas est sempre presente, como marca de contrastaria, o requisito da
"impossibilidade prtica". Ele pode, por si mesmo, sinalizar muitas ou poucas situaes da
vida: obriga a uma apreciao objectiva, concreta, contextual, do impacto que cada situao
ser capaz de ter sobre o futuro imediato da relao de trabalho. O critrio fornecido pela lei
, em si mesmo, suficiente para qualificar qualquer situao concreta como bom ou mau
fundamento para o despedimento, na lgica segundo a qual este s legtimo quando no h
alternativa razovel 74.

73

Para uma exposio primorosa da temtica em que as clusulas gerais se inserem, veja-se KARL ENGISCH,

Introduo ao pensamento jurdico, trad. port., 3. ed., Lisboa, 1977, pp. 170 ss.
74

Esta ponderao vlida tambm para as situaes descritas, a ttulo exemplificativo, nas vrias alneas

do art. 351./2, inclusivamente a alnea g) onde parece encontrar-se uma concretizao taxativa da justa
causa. Na verdade, e no obstante o carcter impressivo de que se reveste um nmero significativo de faltas
no justificadas, legitimando um aligeiramento do nvel de exigncia na verificao da "impossibilidade
prtica", o carcter iminentemente relativo e circunstancial de que se reveste este ltimo juzo no permite,
a nosso ver, a mera subsuno. Note-se que a jurisprudncia recente do STJ no pactua com essa facilidade
de algum modo sugerida pela lei. Apesar de se considerar que o nmero de faltas seguidas ou interpoladas
que a lei prev "dispensa, na apreciao da gravidade das consequncias dos factos, a prova de quaisquer
prejuzos reais ou potenciais", nem por isso se considera dispensvel a apreciao da viabilidade futura da
relao laboral, de outros eventuais pontos de vista. Veja-se, por exemplo, neste sentido - que corresponde
orientao constante do Supremo - o Ac. STJ, de 15/09/2010- P.254/07.1TTVLG.P1.S1 (SOUSA GRANDO).

52

Doutrina

Mas, por outro lado, a lei fixa zelosamente uma tipologia fechada de situaes em que
tal juzo admissvel: a infraco disciplinar grave, a extino do posto de trabalho, a
inadaptao superveniente do trabalhador. Por outras palavras: ao contrrio do que
caracterstico das clusulas gerais - o seu carcter "aberto", a indeterminao a priori das suas
possveis aplicaes -, ocorre aqui o traado prvio de um permetro dentro do qual, e s
dentro do qual, o critrio de apreciao pode actuar.
Estabelece-se, assim, um sistema de "duplo filtro" para a determinao da justa causa.
Uma primeira filtragem retm, de entre a imensa gama das situaes susceptveis de gerarem
crises contratuais mais ou menos agudas, somente aquelas que se situam ao nvel da
inexigibilidade. Mas o processo vai mais longe: nem todas estas ltimas situaes so
admitidas como ''justas causas"; a lei obriga a uma nova seleco, conferindo relevncia
apenas a dois dos (potencialmente vrios) tipos de situaes apurados. Trata-se da extino de
posto de trabalho e da inadaptao do trabalhador.
Com isto, o legislador assume uma posio ambivalente e, sobretudo, contraditria:
com uma mo oferece um critrio geral de deciso; com a outra fecha o leque das situaes a
que tal critrio pode aplicar-se. Por outras palavras: h (ou pode haver) situaes de
inexigibilidade do prosseguimento das relaes de trabalho que no constituem, sob o ponto
de vista legal, justa causa de despedimento.
12. A Constituio inocente
Este quadro no determinado pelo preceito constitucional a que temos feito
referncia. Pelo contrrio, do art. 53. - interpretado nos termos propostos - que decorre a
existncia de uma "margem livre" para a definio do critrio da justa causa - uma margem
que o legislador ordinrio, atormentado pela sensibilidade poltica e social do tema,
aguilhoado pelo pesadelo da inconstitucionalidade, comeou a pisar, desde 1989, p ante p,
mas nunca, at hoje, ousou ocupar plenamente.
Esta situao normativa explica-se (o que diferente de se justificar) por no estar
amadurecido o sistema regulatrio do despedimento individual. um sistema ainda, por assim
dizer, "em trnsito", condicionado por uma tenso no resolvida entre muito diferentes
concepes do trabalho e do emprego, cambaleante na corda bamba da indefinio dos
valores e dos bens jurdicos merecedores de prioridade. Basta reter uma observao j vrias
vezes feita: como, vinte anos depois da introduo de "justas causas objectivas", o Cdigo do
Trabalho continua a reservar a designao de justa causa para o despedimento disciplinar,
53

Doutrina

coibindo-se, num enorme pudor, de usar o termo a propsito da extino do posto de trabalho
ou da inadaptao. A falta de maturidade regulatria tem uma proporcionalidade inversa com
o peso que os efeitos comunicacionais assumem nos processos legislativos sobre o tema. A lei
afirma-se tanto menos como norma quanto mais pensada e recebida como manifesto
ideolgico.
E, no entanto, parece haver condies tcnicas para um outro nvel de consolidao da
regulao legal do tema. Uma norma constitucional como a que temos, reflectida num critrio
legal expresso sob a forma de clusula geral de "inexigibilidade", deve ser suficiente para
acautelar todas as preocupaes inerentes regulao do despedimento individual. Com
muito menos se construiu em Frana a jurisprudncia da "causa real e sria", na Alemanha a
do "motivo importante" e na Itlia a da ''justa causa" e do "motivo justificado".
O sistema normativo portugus, em matria de despedimento individual, s poder
estabilizar-se quando deixar de existir, ainda que em estado meramente virtual, um
"diferencial de previso" entre o mbito coberto pelo critrio geral da justa causa e a tipologia
das situaes legalmente admitidas como tal. Por outras palavras: quando deixar de existir a
possibilidade, ainda que terica ou virtual, de situaes de inexigibilidade do prosseguimento
da relao de trabalho no serem consideradas suficientes para justificar o despedimento.
13. Uma falcia: a "determinao legal" da inexigibilidade
Entre as operaes legislativas justificadas pela necessidade de superar a crise
econmica e financeira em que o pas tem estado mergulhado, conta-se uma proposta de lei 75
com diversas alteraes ao Cdigo do Trabalho 76. Avultam nela as referentes ao regime
jurdico dos despedimentos por extino do posto de trabalho e por inadaptao do
trabalhador.
No cabe neste texto a anlise que, nesses como noutros pontos, a proposta
justificaria. No entanto; com interesse para o tema que vimos abordando, vale a pena
determo-nos sobre um ponto especfico: o da modificao das condies do despedimento por

75

Proposta de lei n. 46/XII, publicada na Separata n. 007 do Dirio da Assembleia da Repblica, em

18/02/2012.
76

Trata-se, em grande medida, da transposio normativa do acordo de concertao social j referido

(Compromisso para o crescimento, a competitividade e o emprego).

54

Doutrina

extino do posto de trabalho. Para alm da eliminao do nus de ocupao substitutiva 77, a
proposta oferece uma nova redaco ao n. 4 do art. 368. A actual reza assim:
"() considera-se que a subsistncia da relao de trabalho praticamente
impossvel quando o empregador no disponha de outro (posto de trabalho)
compatvel com a categoria profissional do trabalhador".
A redaco proposta do seguinte teor:
" () considera-se que a subsistncia da relao de trabalho praticamente
impossvel quando o empregador demonstre ter observado critrios relevantes e no
discriminatrios face aos objectivos subjacentes extino do posto de trabalho".
Ambos os enunciados so, evidentemente, tributrios da posio adoptada, em cada
um dos regimes a que pertencem, face ao nus de ocupao substitutiva. Mas no esse o
ponto que agora nos interessa. A questo que se levanta ainda e sempre, de um dos vrios
ngulos a partir dos quais pode ser encarada, a da conformidade da lei com a concepo
constitucional da justa causa de despedimento.
Na linha da rejeio do nus de ocupao substitutiva, a proposta procura "recuperar"
a aparncia de respeito pelo critrio da "impossibilidade prtica" - revelando assim a
conscincia plena de que nele se encontra a chave da constitucionalidade. E f-lo de modo
hbil, procurando a reorientao do critrio para longe da questo da viabilidade da relao de
trabalho, apontando-o para a razoabilidade ou atendibilidade da deciso de despedir - ou
melhor, da escolha do trabalhador a despedir, o que vem a dar no mesmo.
Mas a simples leitura do texto proposto impressiona quanto ao grau de artificialidade
do juzo nele expresso. E requer algumas observaes acerca do sentido do critrio de
inexigibilidade em que assenta a justa causa.
Poderia, na verdade, dizer-se que o juzo de inexigibilidade envolve sempre uma
ponderao jurdica, no uma simples constatao de factos - e que, por consequncia, tal
ponderao pode ser parametrizada pela lei. Nessa perspectiva, o enunciado proposto para o
n. 4 do art. 368. do Cdigo do Trabalho seria perfeitamente legtimo, exprimindo
simplesmente uma nova valorao do legislador acerca da medida do exigvel a qualquer
77

Veja-se supra, nota 65.

55

Doutrina

empregador. Na verso originria, o preceito considera exigvel ao empregador a manuteno


do contrato com um trabalhador cujo posto de trabalho seja extinto, havendo ocupao
alternativa compatvel. A nova formulao queda-se num nvel de exigncia inferior: o
empregador deve manter o contrato de um trabalhador com posto de trabalho extinto
somente se no conseguir demonstrar a observncia de "critrios relevantes e no
discriminatrios face aos objectivos subjacentes extino do posto de trabalho". Com efeito,
basta essa "demonstrao" para que se considere "que a subsistncia da relao
praticamente impossvel".
Simplesmente, o juzo de "impossibilidade prtica" no releva apenas de uma
ponderao jurdica, tambm um juzo de ordem prtica. A formulao legal - com to antiga
tradio entre ns - no surgiu nem se tem mantido por acaso. A exigibilidade depende da
possibilidade prtica, da viabilidade de uma vinculao como a que esteja em causa, sob o
ponto de vista das condies normais de suporte de uma relao de trabalho. E o referencial
para a apreciao dessa viabilidade o princpio da segurana do emprego consagrado no art.
53., assim como o seu corolrio fundamental, que consiste, como temos visto, na proibio
de despedimentos que no sejam configurveis como ltimo recurso, nas condies concretas
(prticas) em que ocorram.
Por outras palavras: o legislador ordinrio no livre de estabelecer uma narrativa
prpria, em conformidade com a poltica legislativa do momento, acerca do que "seja" ou
possa "considerar-se" impossibilidade prtica do prosseguimento da relao de trabalho: est,
justamente, limitado pela necessidade de fazer prevalecer solues alternativas para o
despedimento - se existirem, evidentemente -, como sejam sanes disciplinares
conservatrias ou a reafectao de um trabalhador cujo posto de trabalho seja extinto ou que
se encontre em estado inadaptao funo que lhe est atribuda.
As duas verses do n. 4 do art. 368., que acima transcrevemos, tm, als, um
significado funcional bem distinto.
A verso originria meramente declarativa, explicitando, por mor da segurana e da
certeza jurdicas, as condies inerentes "impossibilidade prtica" exigida na alnea b) do n.
1 do mesmo artigo. Qualquer pessoa entende, e poderia mesmo prever, que as condies
sejam essas.
A verso proposta, pelo contrrio, pretende ter um papel constitutivo, desligando,
como se assinalou, a questo da impossibilidade prtica das condies de viabilidade objectiva

56

Doutrina

da relao de trabalho, e, em suma, declarando impossvel aquilo que, na realidade, o no ou pode no ser.
Articulada, como est, com a rejeio do nus de ocupao substitutiva, esta tentativa
de reconfigurao da justa causa de despedimento deve, a nosso ver, considerar-se
desconforme com o art. 53. da Constituio.
14. O caso da inaptido profissional
Quem tome em considerao a tipologia legal - indisciplina, extino do posto de
trabalho, inadaptao - reconhecer que difcil imaginar outros quadros circunstanciais
susceptveis, em abstracto, de induzir a "impossibilidade prtica" a que a lei se refere.
A dificuldade resultar diminuda se se tiver em conta que alguns dos tipos constantes
do elenco do art. 351. so susceptveis de gerar crises contratuais graves, mesmo sem que se
verifique um grau elevado de culpa por parte do trabalhador - isto , mesmo que no seja a
relevncia tico-disciplinar dos factos o motivo fundamental do despedimento. Somos, por
essa via, conduzidos revisitao de uma hiptese que vem sendo ciclicamente trazida ao
debate: a de inaptido ou incapacidade profissional (supervenientes) do trabalhador. De
tempos a tempos, gera-se um pequeno escndalo em torno da sua invocao. Vale a pena
debruarmo-nos um pouco sobre ela.
Tratar-se- de casos em que o trabalhador, sem culpa, ou com um grau inferior de
culpa, manifeste uma reduo ou mesmo cessao das aptides fsicas, psquicas ou tcnicas
que levaram sua contratao e serviram de suporte sua prestao de 'trabalho at certo
momento. Tal situao surgir com especial frequncia nas chamadas "profisses de
desgaste", mas pode ocorrer em qualquer actividade. A ausncia de culpa exclui a justa causa
disciplinar, e a inaptido pode no ser consequncia de qualquer modificao tcnica ou
organizacional, pelo que ficar tambm descartada a invocao de inadaptao.
Por outro lado, a hiptese considerada a de no ser imputvel ao empregador a
situao de inaptido verificada. No difcil conceber casos em que um forte aumento da
presso exercida sobre o trabalhador no sentido de obter dele um maior rendimento, ou
mesmo procedimentos reconduzveis noo de assdio, se mostrem capazes de produzir
redues na normal capacidade para o trabalho e at mesmo perturbaes psico-sociais 78
porventura merecedoras de considerao semelhante da doena profissional. Esto

78

Sobre o tema pode ver-se LOC LEROUGE (dir.), Risques psychosociaux au travail, Paris, 2009.

57

Doutrina

tambm, naturalmente, fora do mbito da hiptese que se tem em vista as consequncias de


acidentes de trabalho e de doenas profissionais 79.
Contra a admisso desta situao entre as susceptveis de gerar justa causa de
despedimento argumenta-se com a inexistncia de mtodos fiveis de avaliao do
desempenho, a ampliao do espao aberto ao arbtrio, discricionariedade e ao
subjectivismo do empregador, e a injustia que representa o afastamento de um trabalhador
pelo facto de, sem culpa, ter a sua capacidade reduzida ou consumida aps anos de bom
servio na empresa.
Importa, neste ponto, realizar trs ponderaes fundamentais.
A primeira que a inadaptao superveniente, como justa causa de despedimento,
contempla todos os elementos indicirios da inaptido - nomeadamente a "reduo
continuada de produtividade ou de qualidade" (art. 374./1-a)) -, acrescentando-lhes apenas a
exigncia de "modificaes no posto de trabalho" (art. 375./1-a)). Isto to verdade que no
se tem mostrado difcil usar esse regime, com alguma habilidade, para responder a situaes
de inaptido pura e simples.
A segunda que a inaptido do trabalhador s seria concebvel como justa causa se a
partir dela se gerasse uma situao de inexigibilidade do prosseguimento da relao de
trabalho - ou seja, uma situao em que no fosse possvel encontrar qualquer alternativa
razovel de ocupao do trabalhador pelo mesmo empregador.
A terceira que, no estado actual do nosso ordenamento juslaboral e da
jurisprudncia que sua sombra se tem formado, uma tal impossibilidade seria de verificao
muito difcil e rara 80. Os deveres de formao do empregador, a extenso e a intensidade dos
nus de ocupao substitutiva que, como vimos, a lei e a jurisprudncia tm atribudo aos
79

Nestas situaes, as relaes de trabalho podem cessar por caducidade, na sequncia do reconhecimento

de uma incapacidade absoluta e permanente para o trabalho com atribuio de penso por invalidez.
80

A proposta de lei 46/XII, a que se fez referncia no texto, reformula o regime do despedimento por

inadaptao, tendo manifestamente em vista o enquadramento das situaes de perda ou reduo


supervenientes de aptido para o trabalho ajustado, independentemente de ter havido modificaes nos
postos de trabalho. O enunciado proposto para o art. 375. acolhe, assim, duas modalidades de
inadaptao: a que est ligada a modificaes do posto de trabalho, e a que se manifesta pela perda de
qualidade ou rendimento da prestao de trabalho. O procedimento adaptado quanto a esta segunda
modalidade tem manifestas afinidades com o procedimento disciplinar. De qualquer modo, como resulta do
texto, a questo da conformidade constitucional no se colocar, porventura, a propsito da previso de
tais situaes, mas acerca do facto de ser, tambm aqui, eliminado o nus de ocupao alternativa, atravs
da revogao da alnea d) do n. 1 do art. 375.

58

Doutrina

empregadores, aliados particularssima sensibilidade tico-social que tais situaes


envolvem, tornam improvvel que uma abertura legal nesse sentido pudesse ser
vitoriosamente aproveitada num nmero significativo de casos.
15. O modelo sancionatrio
As grandes dvidas que podem, enfim, levantar-se a propsito da possibilidade de
estabilizao e consolidao do regime do despedimento individual estendem-se,
necessariamente, ao outro vector da interveno constitucional: a "proibio" que induz a
ineficcia do despedimento sem justa causa e, portanto, a sano primria que consiste na
reintegrao. Com alguma razo se dir que so os rigores desta resposta legal que explicam,
na prpria perspectiva dos empregadores, a necessidade de tipificao das situaes de justa
causa - que, em suma, o desenvolvimento do sistema em torno de uma simples clusula geral
envolve riscos na sua aplicao que, face hiptese de reintegrao, se tornam difceis de
suportar.
Ora o modelo sancionatrio do despedimento ilcito filia-se, como se disse j vrias
vezes, no severo teor do preceito constitucional. Aqui, sim, pode dizer-se que se est perante
um parmetro jusconstitucional decisivo para a conformao do sistema regulatrio do
despedimento individual 81.
Mas, por outro lado, parece inegvel que o equilbrio interno desse sistema se
encontrar justamente numa combinao da mxima adequabilidade do critrio da justa causa
- atravs da "clusula geral" de inexigibilidade - com a mxima proteco da relao de
trabalho face inexistncia de justa causa- atravs da ineficcia do despedimento.
Isto significa que, se a instrumentao da justa causa pode ser revista, a sano da sua
inexistncia deve manter-se, nos termos j ajustados e mitigados em que se encontra hoje na
lei - incluindo a possibilidade de indeferimento da reintegrao pelo tribunal, a pedido do
81

Poder, em todo o caso, questionar-se se essa directriz de origem constitucional recobre (e legitima) de

igual modo a cominao de ineficcia do despedimento individual com fundamento em vcio processual. Na
verdade, o que a Constituio probe o despedimento sem justa causa. Reconduzida esta clusula geral
de inexigibilidade - e deixada, por consequncia, margem, a concepo "retributiva" da justa causa, que
deixou de ser vivel com o reconhecimento de justas causas objectivas -, os requisitos de procedimento,
sobretudo destinados a fazer participar o trabalhador e os seus representantes na fase pr-decisria,
inserem-se, manifestamente, num nvel de relevncia diferente (inferior) do da procedncia do motivo (isto
, da verificao da inexigibilidade). Esta uma questo que ter chegado a ser debatida no mbito do Livro
Branco das Relaes Laborais, mas que no produziu alteraes significativas no Cdigo de 2009.

59

Doutrina

empregador, prevista no art. 392. do Cdigo do Trabalho. Esta ltima soluo no conflitua
com a proibio constitucional, pois a perda do posto de trabalho fica a resultar de uma
deciso judicial proferida com base na ponderao da utilidade futura do contrato, e no da
vontade unilateral do empregador. O despedimento ilcito no deixa de ser inutilizado como
negcio extintivo - no deixa, por isso, de ser juridicamente ineficaz. E o indeferimento da
reintegrao - para alm de ser totalmente excludo nos despedimentos com motivao,
explcita ou disfarada, de natureza poltica, ideolgica, tnica ou religiosa - s pode ser
legitimado por circunstncias objectivas, geradas no quadro friccionai do despedimento e da
sua impugnao, e nunca por fundamento "culposamente criado pelo empregador" (art.
392./2). O permetro restrito da previso legal (empresas at 10 trabalhadores, dirigentes)
torna plausvel a verificao de tais condies objectivas.
De qualquer modo, o equilbrio interno do sistema implica a combinao da clusula
geral com a ineficcia do despedimento ilcito 82 - ainda que saibamos que est neste ltimo
trao, fundamentalmente a, a razo pela qual a nossa lei considerada muito "rgida" e se v
remetida para os ltimos lugares de todos os "rankings" internacionais, como responsvel por
grande parte das agruras econmicas que o pas atravessa.

82

Recorde-se, mais uma vez, que a tutela reintegratria no despedimento ilcito no uma bizarria da lei

portuguesa: ela est compreendida, em moldes certamente diversos, nos principais sistemas eurocontinentais, com tendncia (por exemplo, na jurisprudncia alem) para uma aplicao mais rigorosa e
exigente do que antes.

60

Doutrina

O despedimento e a reviso do Cdigo do Trabalho:


primeiras notas sobre a Lei n. 23/2012, de 25 de junho
Publicado em
Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 141, n 3974, maio-junho de 2012,

Joo Leal Amado


A preocupante evoluo do desemprego e a reviso da legislao laboral num sentido
acentuadamente desfavorvel aos trabalhadores determina que o novo enquadramento
legislativo propiciado pelo direito do trabalho de exceo se configure como uma das
principais fontes de medo por parte dos trabalhadores. (...) Em suma, talvez no seja
desrazovel formular a seguinte pergunta: quem protege os trabalhadores deste direito do
trabalho?
ANTNIO CASIMIRO FERREIRA,
Sociedade da Austeridade e direito do trabalho de exceo,
Vida Econmica, Porto, 2012, p. 108
1. Consideraes gerais sobre a Lei n. 23/2012
Publicada no pretrito dia 25 de Junho e tendo entrado em vigor no dia 1 de Agosto, a
Lei n. 23/2012 a est, dando corpo a mais uma - dir-se-ia: ensima - reforma da nossa
legislao laboral. Um diploma que, em parte, vem dar cumprimento aos compromissos
assumidos pelo Estado portugus no chamado "Memorando da troika" (rectius, Memorando
de entendimento sobre as condicionalidades de poltica econmica) e que se escora em dois
importantes acordos de concertao social - o Acordo Tripartido para a Competitividade e
Emprego, de 22 de Maro de 2011, celebrado antes do Memorando, e, j depois deste, o
Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de Janeiro de 2012.
Os objectivos que o legislador assinala a mais esta reforma da legislao laboral so,
dir-se-ia, os do costume, isto , so aqueles que tm norteado as sucessivas alteraes
legislativas introduzidas nesta matria, entre ns, nas ltimas dcadas: promover a criao de
emprego, combater a segmentao do mercado de trabalho, aumentar a competitividade das
61

Doutrina

empresas e melhorar a produtividade laboral. Em ordem a atingir tais objectivos, pode dizer-se
que toda a reforma legislativa em apreo obedece a duas ideias-chave, isto , assenta em dois
grandes eixos, a saber: o eixo da reduo/compresso dos custos empresariais e o eixo da
ampliao das faculdades/poderes patronais de gesto da mo-de-obra.
Em traos gerais, dir-se-ia que o "novo" e "reformado" Direito do Trabalho parece,
cada vez mais, converter-se numa mercadoria depreciada. No quadro da grave crise
oramental que atravessamos e na verdadeira "economia de casino" em que vivemos, o
Governo parece actuar, em relao ao Direito do Trabalho, utilizando uma estratgia que bem
poderamos designar por "estratgia Pingo Doce": vende-o quase que ao desbarato, em ordem
a tentar atrair clientes, em ordem a acalmar os "mercados", em ordem a cativar os
investidores, isto , o capital. Trata-se de um fenmeno bem conhecido, inerente ao processo
de globalizao capitalista que marca o nosso tempo e que, em pases como o nosso, est a ser
acirrado pela crise: concorrncia entre trabalhadores escala universal, nfase na
competitividade das empresas, deslocalizaes transnacionais, dumping social... tudo isto e
muito mais tem contribudo para gerar o chamado "mercado dos produtos legislativos",
colocando os ordenamentos jurdico-Iaborais nacionais em concorrncia feroz, sob a gide dos
mercados financeiros corrida desregulamentao social, race to the bottom (no j, notese, dos trabalhadores, mas sim das legislaes laborais) em ordem a garantir a sobrevivncia, a
qual tende, logicamente, a redundar na proliferao dos "parasos sociais"... Neste sentido,
como algum observou, a globalizao capitalista representou tanto o triunfo das leis do
mercado como a consagrao do mercado das leis. E, algo ironicamente, a crise dos mercados
financeiros s parece ter vindo acentuar esta tendncia para o "darwinismo normativo" em
matria laboral 1.
No plano das relaes individuais de trabalho 2 e quanto ao regime da extino do
contrato, a presente reforma estrutura-se, sem dvida, em torno de dois vectores
fundamentais: i) o relativo ao valor das compensaes devidas ao trabalhador por ocasio da
cessao (lcita) do contrato de trabalho; ii) a questo da (re)definio das causas de
1

Amplamente, sobre esta "course au moins--disant social", ALAIN SUPIOT, Lsprit de Philadelphie: la justice

social face au march total, ditions du Seuil, 2010, passim. Entre ns, por ltimo, ANTNIO CASIMIRO
FERREIRA, Sociedade da Austeridade e direito do trabalho de exceo, cit., pp. 109-115.
2

A Lei n 23/2012 revela-se muito parcimoniosa no tocante a alteraes relativas matria das relaes

colectivas de trabalho, isto no obstante o Memorando da troika conter diversas indicaes a este respeito.
Sobre o ponto, JOO REIS, Troika e alteraes no direito laboral colectivo, O Memorando da Troika e as
Empresas, IDET, Colquios, n. 5, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 133-160.

62

Doutrina

despedimento patronal. Por isso mesmo, iremos centrar a nossa ateno nestes aspectos
nucleares do diploma. Mas convm sublinhar que a reforma em apreo no se cinge a estas
matrias, antes percorre diversos institutos jurdico-laborais, sempre, repete-se, numa ptica
de conteno de custos empresariais e de reforo dos poderes patronais. Passemos em
revista, ainda que de forma quase telegrfica, alguns exemplos, aqueles que, a nosso ver,
surgem como mais marcantes.
a) Banco de horas
O banco de horas consiste num mecanismo flexibilizador da organizao do tempo de
trabalho 3, conferindo ao empregador o poder de alargar o perodo normal de trabalho dirio e
semanal at certo limite (por exemplo, at duas ou at quatro horas dirias, podendo atingir
50 ou 60 horas semanais), de acordo com as convenincias da empresa. A compensao do
trabalho assim prestado em acrscimo poder ser feita mediante diversas formas, seja atravs
da reduo equivalente do tempo de trabalho, seja mediante pagamento em dinheiro, seja,
at, na sequncia da nova lei, atravs do aumento do perodo de frias do trabalhador.
O instituto do banco de horas, que apresenta alguma similitude com a chamada
"adaptabilidade do tempo de trabalho" 4 e que, numa ptica patronal, se perfila como uma
interessante alternativa ao trabalho suplementar, foi introduzido na nossa legislao laboral
pelo Cdigo do Trabalho (CT) de 2009, no sendo, portanto, uma novidade da Lei n. 23/2012.
Contudo, na sua redaco originria o CT apenas permitia que este mecanismo fosse gerado e
moldado mediante instrumento de regulamentao colectiva de trabalho (IRCT). S a
autonomia colectiva poderia, pois, dar vida a este instituto; o IRCT era, decerto, condio
suficiente, mas era tambm condio sine qua non para que o empregador pudesse implantar
3

Sobre as alteraes em matria de tempo de trabalho decorrentes do Memorando da troika, JOANA

NUNES VICENTE, O novo regime do tempo de trabalho, O Memorando da Troika e as Empresas, cit., pp.
125-132.
4

Em todo o caso, o banco de horas revela-se um instrumento ainda mais flexvel do que o da adaptabilidade

do tempo de trabalho, quer por permitir que a compensao do trabalho prestado em acrscimo seja feita
por diversas formas e no apenas atravs da reduo equivalente do tempo de trabalho, quer pelo facto de
a entidade empregadora poder determinar o aumento da jornada de trabalho a qualquer momento,
contanto que o comunique ao trabalhador com a antecedncia devida. Sobre a distino entre os dois
institutos, por todos, CATARINA CARVALHO, A desarticulao do regime legal do tempo de trabalho,
Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho?, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 395-400.

63

Doutrina

o esquema do banco de horas (art. 208. do CT, redaco originria). Ora, a Lei n. 23/2012
veio alterar substancialmente esta situao, visto que agora, a par do chamado "banco de
horas por regulamentao colectiva" (art. 208. do CT, redaco actual), prevem-se duas
outras modalidades: o "banco de horas individual", no art. 208.-A, e o "banco de horas
grupal", no art. 208.-B. Naquele caso, o regime do banco de horas pode ser institudo por
acordo entre o empregador e o trabalhador, sendo certo que a lei facilita sobremaneira tal
acordo, pois presume a aquiescncia do trabalhador proposta patronal contanto que a ela
no se oponha, por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Neste ltimo
caso, de "banco de horas grupal", a lei, vai ainda mais longe, dispensando o prprio acordo do
trabalhador caso se verifiquem determinados requisitos, na linha do disposto em matria de
"adaptabilidade grupal" (art. 206. do CT).
Ou seja, em nome da necessidade de moldar o regime do tempo de trabalho de acordo
com os ditames da economia globaIizada, possibilitando s empresas uma melhor utilizao
dos chamados "recursos humanos", a lei enfraquece a autonomia colectiva em matria de
banco de horas 5, permitindo que este esquema de organizao temporal da prestao, o qual
suscita, delicados problemas em matria de respeito pelo perodo de descanso e de
conciliao entre o trabalho e a vida pessoal e familiar, seja criado por mero acordo
interindividual ou, at, prescindindo do acordo do trabalhador em causa, nas condies
predispostas no novo art. 208.-B do CT. Competitividade empresarial oblige...
b) Trabalho suplementar
Em matria de trabalho suplementar, as alteraes so de vria ordem, mas so,
outrossim, de sentido nico. Por um lado, elimina-se o direito a descanso compensatrio
remunerado em caso de prestao de trabalho suplementar em dia til, em dia de descanso
semanal complementar ou em dia feriado, nos termos da nova redaco dos arts. 229. e
230. do CT (apenas se salva, neste domnio, o trabalho suplementar prestado em dia de

Outros preferiro dizer: a lei destri o monoplio da contratao colectiva nesta matria... Assim soa

melhor, sem dvida, mas, a verdade que colocar a contratao colectiva quase a par do acordo individual
e at da desnecessidade de acordo, no seio de uma relao estruturalmente assimtrica como a relao
de trabalho, corresponde, em rectas contas, a debilitar a eficcia da contratao colectiva nesta sede. Em
sentido prximo, JOO REIS, Troika e alteraes no direito laboral colectivo, cit., p. 155.

64

Doutrina

descanso semanal obrigatrio) 6. Por outro lado em sede de acrscimo retributivo devido ao
trabalhador pela prestao de trabalho suplementar, tudo reduzido a metade: os anteriores
acrscimos de 50%, 75% ou 100% volvem-se em acrscimos de 25%, 37,5% ou 50%, de acordo
com a nova redaco do art.268. do CT. E os direitos do trabalhador so tambm reduzidos a
metade em caso de prestao de, trabalho normal em dia feriado em empresa, no obrigada a
suspender o funcionamento nesse dia: em tal hiptese, antes o trabalhador tinha direito a
descanso compensatrio de igual durao ou a acrscimo de 100% da retribuio
correspondente; agora tem direito a descanso compensatrio com durao de metade do
nmero de horas prestadas ou a acrscimo de 50% da retribuio correspondente (art. 269.
do CT)...Palavras para qu? 7
c) Feriados
No que diz respeito aos feriados obrigatrios, a comparao entre a velha e a nova
redaco do art. 234. do CT revela que foram suprimidos quatro: Corpo de Deus, 5 de
Outubro, 1 de Novembro e 1 de Dezembro. Esta eliminao s produz efeitos a partir de 1 de
Janeiro de 2013 (art. 10. da Lei n. 23/2012), no deixando de impressionar, a nosso ver, a
eliminao de feriados to carregados de simbolismo como o do dia 5 de Outubro (dia da
implantao da Repblica) ou o do dia 1 de Dezembro (dia da restaurao da Independncia).
Acresce que, caso os feriados (ainda) subsistentes ocorram tera-feira ou quintafeira e o descanso semanal ocorra, como frequente, ao sbado e/ou ao domingo, o
empregador poder decidir encerrar a empresa ou o estabelecimento no dia que ficar de
6

Registe-se ainda que, nos termos do art. 7., n. 2, da Lei n. 23/2012, so nulas as disposies de

instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho e as clusulas de contratos de trabalho celebrados


antes da entrada em vigor da lei (isto , antes de 1/8/2012) que disponham sobre descanso compensatrio
por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado.
7

Numa das mais bizarras normas da Lei n. 23/2012 l-se ainda que ficaro suspensas durante dois anos as

disposies de instrumentos de regulamentao colectiva e as clusulas de contratos individuais que


disponham sobre: i) acrscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo
CT; ii) retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio por essa mesma
prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia. Decorrido o referido prazo de
suspenso de dois anos sem que tais disposies ou clusulas sejam alteradas, o legislador esclarece que os
montantes por elas previstos so reduzidos para metade (!), no podendo, porm, ser inferiores aos
estabelecidos pelo CT (art. 7., n. 4 e 5). Ora c temos, sem dvida, mais um magnfico exemplo de respeito
pela autonomia colectiva e individual dos sujeitos laborais...

65

Doutrina

permeio (segunda ou sexta-feira), sendo esse dia de encerramento imputado/descontado nas


frias dos trabalhadores (novo art. 242., n. 2-b), do CT) ou sendo esse dia compensado
posteriormente pelo trabalhador, atravs de trabalho extra que, todavia, no ser considerado
trabalho suplementar (novo art. 226., n. 3-g), do CT). Tudo com base na deciso unilateral do
empregador e em prol da sacrossanta competitividade empresarial... 8
Registe-se ainda que, na hiptese de a empresa no encerrar e de o trabalhador faltar
injustificadamente nesse dia intercalar (dando azo suspeita de ter feito a chamada "ponte"),
tal falta injustificada, a mais de ser considerada uma infraco disciplinar grave (art. 256., n.
2, do CT), implicar a perda de retribuio relativamente aos dias de descanso ou feriados
imediatamente anteriores ou posteriores ao dia de falta (nova redaco do n. 3 do art. 256.
do CT). Conquanto se louvem no propsito de combater o absentismo, ambas as solues
legais so, a nosso ver, de bondade duvidosa: considerar qualquer falta injustificada dada
nesse dia intercalar como uma infraco grave, sem curar dos motivos da concreta falta em
causa, atenta contra o princpio da justia individualizante que informa todo o direito
disciplinar laboral; por outro lado, fazer abranger na perda de retribuio perodos de ausncia
que correspondem, legalmente, a perodos de interrupo do trabalho (dias de descanso
semanal, feriados), no deixa de constituir uma soluo violenta.
d) Frias
Em matria de frias, a principal alterao introduzida prende-se com o respectivo
perodo de durao. sabido que o CT de 2009, alis na linha do estabelecido pelo CT de 2003,
previa um regime legal diferenciado em funo da maior ou menor assiduidade do trabalhador
no ano a que as frias se reportavam. Assim, o perodo anual de frias teria a durao mnima
de 22 dias teis, mas aquele perodo seria aumentado num mximo de 3 dias teis em caso de
inexistncia de faltas ou na hiptese de o trabalhador ter dado um nmero diminuto de faltas
justificadas no ano precedente. A luz da redaco inicial do art. 238. do CT, as frias teriam,
por conseguinte, uma durao anual de 22, 23, 24 ou 25 dias teis, consoante o grau de
assiduidade do trabalhador no ano a que as mesmas respeitavam.

Segundo o n..3 do art. 242. do CT, o empregador dever informar os trabalhadores abrangidos do

encerramento a efectuar no ano seguinte, ao abrigo da mencionada al. b) do mesmo artigo, at ao dia 15 de
Dezembro do ano anterior.

66

Doutrina

Ora, neste ponto o legislador cortou cerce, eliminando o acrscimo legal de at 3 dias
e passando a prever, ne varietur, que o perodo anual de frias tem a durao mnima de 22
dias teis. Pela nossa parte, nunca simpatizmos com a soluo anterior, que alis suscitava
numerosos problemas interpretativos e aplicativos 9, mas no deixa de ser sintomtico que o
legislador, chamado a rever a norma, tenha resolvido colocar a fasquia e tenha fixado a
extenso legal do direito a frias no menor dos perodos antes previstos - justamente, nos 22
dias teis 10.
Os quatro pontos acima referidos bastam, pensamos, para esclarecer o leitor sobre o
sentido geral das alteraes introduzidas pela Lei n. 23/2012 no CT de 2009. Maior facilidade
de recurso patronal ao esquema do banco de horas, condies menos onerosas para o recurso
ao trabalho suplementar 11, menos feriados, menos dias de frias...
certo que a reviso do CT abrangeu ainda outros importantes institutos jurdicolaborais - o caso, por exemplo, das numerosas alteraes introduzidas no regime da
suspenso do contrato de trabalho em situao de crise empresarial. Mas no h dvida de
que o ncleo duro da reforma passou pela matria da cessao do contrato de trabalho, em
particular pelo regime jurdico do despedimento. O despedimento consiste, decerto, numa das
formas de cessao do contrato, numa ruptura do vnculo jurdico-laboral por iniciativa
unilateral da entidade empregadora. O despedimento isso, mas muito mais do que isso. O
despedimento, como bem assinalam BAYLOS GRAU e PREZ REY, tambm um acto de
violncia do poder privado - La empresa, a travs de la privacin del trabajo a una persona,
procede a expulsarIa de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situacin
compleja en la que a travs del trabajo sta obtiene derechos de integracin y de participacin
9

A este propsito, seja-nos permitida a remisso para o que escrevemos no nosso Contrato de Trabalho, 3.

ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 283-287.


10

Assinale-se ainda que as majoraes ao perodo anual de frias estabelecidas em disposies de

instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho ou clusulas de contratos de trabalho posteriores a 1


de Dezembro de 2003 (data da entrada em vigor do CT de 2003) e anteriores entrada em vigor da nova lei
so reduzidas (!) em montante equivalente at trs dias, por fora do art. 7., n. 3, da Lei 23/2012. Valem
aqui, mutatis mutandis, as consideraes tecidas na parte final da nota 7.
11

Note-se que, conferindo este trabalho suplementar menos direitos ao trabalhador que o preste (a nvel

de descanso compensatrio e de majorao retributiva), o mesmo implicar menos custos para o


empregador, que assim ser mais tentado a utilizar tal instituto. O que, todavia, parece contraproducente
numa ptica de poltica de emprego: em lugar de criar mais postos de trabalho e de contratar novos
trabalhadores, assim reduzindo o desemprego, estas solues legais estimulam o empregador a
sobreutilizar os trabalhadores j contratados...

67

Doutrina

en la sociedad, en la cultura, en la educacin y en la famlia. Crea una persona sin cualidad


social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social
dependen del trabajo 12.
Justamente porque o despedimento se traduz - tambm se traduz - num acto de
violncia do poder patronal/empresarial, saber em que condies tal acto poder ser
legitimamente praticado pela entidade empregadora e determinar as consequncias
patrimoniais do respectivo exerccio na esfera do trabalhador atingido constituem dois
aspectos de suma relevncia para o ordenamento jurdico-laboral. Como sublinham os autores
acima citados, a violncia do despedimento constitui um facto que no deixou de ser
submetido a um processo de civilizao democrtica 13 por parte do Direito do Trabalho esse poder foi racionalizado, foi condicionado, foi procedimentalizado, foi formalizado, foi
limitado. Vejamos, ento, quais foram as principais alteraes introduzidas, nesta matria,
pela Lei n. 23/2012.
2. A reduo do valor das compensaes devidas ao trabalhador por ocasio da cessao
(lcita) do contrato de trabalho
Como sabido, nos termos da redaco inicial do art. 366. do CT, em caso de
despedimento colectivo o trabalhador tinha direito a receber uma compensao pecuniria,
cujo montante correspondia a um ms de retribuio base e diuturnidades por cada ano
completo de antiguidade. A lei acrescentava que, em caso de fraco de ano, a compensao
seria calculada proporcionalmente (art. 366., n. 2), bem como que essa compensao nunca
poderia ser inferior a trs meses de retribuio base e diuturnidades (art. 366., n. 3). E
tambm sabido que esta regra definidora dos critrios de clculo da compensao valia para
os casos de despedimento colectivo, mas no apenas para esses casos. Com efeito, a norma
em apreo aplicava-se igualmente a outros tipos de hipteses, por expressa remisso legal: em
caso de despedimento por extino do posto de trabalho (art. 372.), em caso de
despedimento por inadaptao (art. 379.), em caso de caducidade do contrato por
encerramento total e definitivo da empresa (art. 346., n. 5), em caso de despedimento aps
a declarao de insolvncia do empregador, em caso de extino do contrato de trabalho na
sequncia da cessao da comisso de servio (art. 164.), em caso de resoluo do contrato,
12

El Despido o la Violencia del Poder Privado, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 44.

13

El Despido o la Violencia del Poder Privado, cit., p. 47.

68

Doutrina

pelo trabalhador, na hiptese de transferncia definitiva de local de trabalho que lhe causasse
prejuzo srio (art. 194., n. 5)...
Na economia do CT de 2009, a norma contida no art. 366. assume, pois, um valor
matricial, tendo em conta as mltiplas remisses que o Cdigo faz para a mesma, as quais
alargam substancialmente o seu mbito de aplicao. Ora, foi justamente esta norma que viu a
sua redaco ser profundamente alterada pela Lei n. 23/2012, passando o legislador a
estabelecer novos e diferentes critrios de clculo da referida compensao. Vejamos quais
Critrio de clculo - segundo o n. 1 do novo art. 366. do CT, em caso de
despedimento colectivo o trabalhador ter direito a compensao correspondente a 20 dias de
retribuio base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade; o n. 2 acrescenta
que a compensao em causa ser paga pelo empregador, com excepo da parte que caiba
ao fundo de compensao do trabalho ou a mecanismo equivalente, nos termos de legislao
especfica; e, nos termos do novo n. 4 do art. 366. do CT, no caso de o fundo de
compensao do trabalho ou o mecanismo equivalente no pagar a totalidade da
compensao a que esteja obrigado, o empregador responde pelo respectivo pagamento e fica
sub-rogado nos direitos do trabalhador em relao quele em montante equivalente. Em
suma, e a trao muito grosso, a compensao deixa de corresponder a 30 dias de retribuio
do trabalhador (rectius, de retribuio base e diuturnidades) por cada ano de antiguidade,
passando a corresponder a 20 dias por cada ano 14.
Limites - a mais desta alterao nuclear, de 30 para 20 dias de retribuio por cada
ano, h tambm novidades de monta no tocante aos limites da compensao. Com efeito, a
Lei n.1 23/2012 resolveu eliminar o anterior limite mnimo de 3 meses para a compensao,
vindo, pelo contrrio, criar diversos limites mximos para a mesma, de ordem temporal e
quantitativa. Assim que: i) o valor da retribuio base mensal e diuturnidades do trabalhador
a considerar para efeitos de clculo da compensao no pode ser superior a 20 vezes a
retribuio mnima mensal garantida (n. 2-a) do art. 366.); ii) o montante global da
compensao no pode ser superior a 12 vezes a retribuio base mensal e diuturnidades do

14

A lei esclarece que, para este efeito, o valor dirio de retribuio base e diuturnidades o resultante da

diviso por 30 da retribuio base mensal e diuturnidades (n. 2-c} do art. 366.), bem como que, em caso
de fraco de ano, o montante da compensao calculado proporcionalmente (n. 2-d) do art. 366.).

69

Doutrina

trabalhador (ou, quando seja aplicvel o limite previsto na alnea anterior, a 240 vezes a
retribuio mnima mensal garantida), nos termos do n. 2-b) do art. 366.
Ou seja, e ainda a trao grosso, suprime-se o anterior limite mnimo de 3 meses e este
substitudo por um limite mximo de 12 meses. Esta , julgamos, uma alterao significativa
e sintomtica da mudana de rumo operada: enquanto a lei anterior se preocupava com a
consistncia mnima do direito do trabalhador, a nova lei perspectiva este direito, sobretudo,
como um custo empresarial e procura conter esse custo, embaratecendo o despedimento.
Mais uma vez, competitividade empresarial oblige...
Note-se que estas novas regras tambm valero para a hiptese de caducidade de
contrato a termo. Neste caso, o critrio de clculo da compensao devida ao trabalhador era
de 3 ou 2 dias de retribuio base e diuturnidades por cada ms de durao do contrato,
consoante este no excedesse ou fosse superior a 6 meses, respectivamente (art. 344. do CT,
na redaco originria). Mas o novo art. 344. do CT passa a remeter, nesta matria, para o
art. 366., pelo que o trabalhador contratado a termo cujo contrato caduque ter direito a
uma compensao correspondente a 20 dias de retribuio por cada ano (ou a um montante
calculado proporcionalmente, em caso de fraco de ano). Assim, e para dar um exemplo, na
hiptese de caducidade de um contrato a termo de 6 meses, a compensao correspondia,
antes, a 18 dias de retribuio base e diuturnidades (3x6), passando agora para 10 dias de
retribuio base e diuturnidades (um ano, 20 dias, meio ano, 10 dias). A linha de rumo
constante: reduzir custos, conter despesas, minguar os direitos dos trabalhadores.
Importa saber, entretanto, para que contratos valero estas novas regras. Sero as
mesmas, como usual no Direito do Trabalho, aplicveis aos efeitos futuros de relaes
laborais criadas no passado, mas ainda existentes (retrospectividade)? Como facilmente se
compreende, a aplicao imediata destas novas regras (novo critrio de clculo da
compensao, novos limites mximos desta, etc.) aos contratos de trabalho celebrados antes
da entrada em vigor da reviso do CT seria susceptvel de defraudar as expectativas dos
trabalhadores, sobretudo as daqueles com maior antiguidade na respectiva empresa. O
prprio Memorando da troika, alis, no deixou de ser sensvel a esta questo, ao sublinhar
que as alteraes a introduzir nesta matria deveriam s-lo sem reduo dos direitos
adquiridos.

70

Doutrina

Como que, na prtica, o legislador procedeu salvaguarda de tais legtimas


expectativas ou "direitos adquiridos"? Num primeiro momento, atravs da Lei n. 53/2011, de
14 de Outubro, que veio estabelecer um novo sistema de compensao em diversas
modalidades de cessao do contrato de trabalho (maxime em caso de despedimento
colectivo), mas aplicvel apenas aos novos contratos de trabalho, isto , aos contratos
celebrados aps a entrada em vigor daquele diploma (1 de Novembro de 2011). Num segundo
momento, e dando cumprimento calendarizao prevista no Memorando da troika, o art. 6.
da Lei n.O 23/2012 veio estabelecer regras prprias para o clculo da compensao devida em
caso de cessao de contrato de trabalho celebrado antes de 1 de Novembro de 2011. Para
este efeito:
i)

Procede-se segmentao temporal do contrato, no n. 1 do art. 6., em relao


ao perodo de durao do mesmo at 31 de Outubro de 2012 (at aqui o
montante da compensao corresponder a um ms de retribuio base e
diuturnidades por cada ano completo de antiguidade) e em relao ao respectivo
perodo de durao a partir de 31 de Outubro de 2012 (a partir daqui o montante
da compensao corresponder ao previsto na nova redaco do art. 366. do
CT) 15;

ii) Quando da aplicao das regras relativas ao perodo de durao do contrato at


31 de Outubro de 2012 resulte um montante de compensao que seja igual ou
superior a 12 vezes a retribuio base mensal e diuturnidades do trabalhador (ou a
240 vezes a retribuio mnima mensal garantida), h como que um
"congelamento" da compensao, no sendo aplicveis as regras relativas ao
perodo de durao do contrato aps 31 de Outubro de 2012 (art. 6., n. 4-a), da
Lei n 23/2012);
iii) Quando da aplicao das regras relativas ao perodo de durao do contrato at
31 de Outubro de 2012 resulte um montante de compensao que seja inferior a
12 vezes a retribuio base mensal e diuturnidades do trabalhador (ou a 240 vezes
a retribuio mnima mensal garantida), ao mesmo acrescer o montante que
resultar da aplicao dos critrios estabelecidos a partir de 31 de Outubro de
2012, mas com sujeio a um limite mximo, pois o montante global da
compensao no poder ser superior queles valores de 12 retribuies base e
15

A lei acrescenta que, nestes casos, o montante total da compensao no pode ser inferior a trs meses

de retribuio base e diuturnidades (art. 6., n. 1-c), da Lei n. 23/2012).

71

Doutrina

diuturnidades ou 240 retribuies mnimas garantidas (art. 6., n. 4-b), da Lei n.


23/2012).
Atendendo ao teor algo ambguo do Memorando da troika a este respeito, resta saber
se no haver ainda, nesta matria, um terceiro momento, no qual o Governo ter de alinhar o
nvel de compensaes por cessao do contrato de trabalho com o nvel mdio da Unio
Europeia, apresentando uma proposta legislativa para esse efeito at ao final do 3. trimestre
de 2012. Fica a dvida: ser que, de 20 dias de retribuio por cada ano, ainda iremos
retroceder algo mais, qui para 10 dias por cada ano? Se assim for, a harmonizao no
progresso, que pautou o direito social europeu durante anos, volver-se- aqui numa
implacvel harmonizao regressiva...
Registe-se, por ltimo, o disposto no art. 7., n. 1, da Lei n. 23/2012, o qual
estabelece a imperatividade do novo regime legal em relao aos IRCT anteriores que
prevejam montantes compensatrios superiores aos resultantes da lei (estas disposies
contidas em IRCT so tidas como nulas) 16.
3. A (re)definio das causas de despedimento patronal: ampliao do despedimento por
"inadaptao"
Considera-se despedimento por inadaptao a cessao do contrato de trabalho
promovida pelo empregador e fundamentada em inadaptao superveniente do trabalhador
ao posto de trabalho, nos termos do art. 373. do CT. Quais so os sintomas dessa
inadaptao? Os previstos no art. 374.: reduo continuada de produtividade ou de
qualidade; avarias repetidas nos meios afectos ao posto de trabalho; riscos para a segurana e
sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. Quando alguma destas
situaes for determinada pelo modo de exerccio de funes do trabalhador e torne
praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho, verificar-se- a inadaptao do
trabalhador (n. 1 do art. 374.) 17.
16

Quanto compensao devida aos trabalhadores em caso de caducidade de contrato a termo ou de

contrato de trabalho temporrio celebrados antes de 1 de Novembro de 2011, vd. o disposto no art. 6., n.
2, da Lei n. 23/2012.
17

Para os trabalhadores afectos a cargos de complexidade tcnica ou de direco, a lei prev um regime

prprio em sede de inadaptao (vd., a este propsito, os arts. 374., n. 2, e 375., n. 3, do CT).
Voltaremos ao assunto infra.

72

Doutrina

Aqui chegados, importa sublinhar que, luz da redaco originria do CT, o


despedimento por inadaptao s poderia ter lugar desde que se verificassem,
cumulativamente, os seguintes requisitos, previstos no "velho" art. 375., n. 1: i) tivessem
sido introduzidas, nos seis meses anteriores, modificaes no posto de trabalho; ii) tivesse sido
ministrada formao profissional adequada s modificaes do posto de trabalho; iii) tivesse
sido facultado ao trabalhador, aps a formao, um perodo de adaptao de, pelo menos, 30
dias; iv) no existisse na empresa outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a
qualificao profissional do trabalhador; v) a inadaptao no decorresse de falta de condies
de segurana e sade no trabalho imputvel ao empregador.
Tal como se encontrava recortada na lei, a inadaptao do trabalhador no se
reconduzia, pois, a qualquer situao de inaptido superveniente do trabalhador, resultante
da perda de faculdades profissionais deste 18. Pelo contrrio: no caso da inadaptao, o
trabalhador permanecia apto (porventura to apto como sempre) para o desempenho das
suas funes habituais; ele no deixava de ser capaz de as realizar, de forma segura e
competente; acontecia, apenas, que as funes inerentes ao seu posto de trabalho haviam
sido modificadas, maxime atravs da introduo de novas tecnologias ou de equipamentos
baseados em diferente tecnologia; e, neste novo e alterado contexto produtivo, o trabalhador
no lograva adaptar-se (reduzia a produtividade, baixava a qualidade da sua prestao,
provocava avarias, criava riscos para si e para os outros); ele no conseguia responder, com
xito, ao desafio colocado pelas inovaes tecnolgicas; ele, repete-se, no perdera
faculdades, mas as exigncias produtivas tinham mudado e tinham aumentado - e ele, a,
sucumbira. sabido: quem no acompanha as mudanas fica, inapelavelmente, para trs. E as
mudanas, nos dias que correm, sucedem-se a um ritmo vertiginoso. Em suma: quem no se
adapta, morre!
De todo o modo, como a inadaptao, nos termos descritos, no radicava num
qualquer comportamento culposo do trabalhador, sendo resultante, em ltima anlise, de um
factor que lhe era externo - as modificaes introduzidas pelo empregador no posto de
trabalho -, compreende-se que esta figura sempre tenha sido concebida como mais uma
modalidade de despedimento baseado em causas objectivas (despedimento tecnolgico),
com traos regimentais similares aos do despedimento colectivo e por extino de posto de
trabalho.
18

Sobre a distino, JORGE LEITE, Direito do Trabalho, vol. lI, Servios Sociais da Universidade de Coimbra,

2004, p. 226.

73

Doutrina

Vale a pena, a este propsito, atentar nas palavras e no seu significado, nos conceitos
e no seu contedo. Se consultarmos um dicionrio, verificamos que a palavra inadaptao
significa isso mesmo: incapacidade para se modificar de acordo com uma situao ou
ambiente novo, diferente. Diz-se que inadaptada, por seu turno, uma pessoa que no se
modificou de acordo com uma nova situao ou ambiente. Com este sentido, a inadaptao
consiste numa modalidade de despedimento introduzida no nosso ordenamento jurdico nos
anos 90, apresentando um radical duplamente objectivo: prescinde da culpa do trabalhador;
requer (rectus, requeria) a introduo de modificaes no posto de trabalho ("despedimento
tecnolgico").
Tratava-se, repete-se, de uma modalidade de despedimento que no abrangia as
situaes de inaptido profissional do trabalhador. Mais uma vez, impe-se uma consulta ao
dicionrio. Que significam estas palavras? Inaptido? Inapto? Por inaptido entende-se a falta
de capacidade, de predisposio para determinada forma de actividade. Inapta, por sua vez,
uma pessoa que no tem propenso ou capacidade para fazer alguma coisa. Estamos aqui,
portanto, perante uma figura distinta da inadaptao, com um radical subjectivo - no no
sentido de pressupor a culpa do trabalhador, mas no sentido de estar exclusivamente ligada ao
trabalhador.
Ora, com a presente reforma legal, sucede que a inadaptao se dilata e se
metamorfoseia, passando a respectiva noo a recobrir as hipteses de verdadeira e prpria
inadaptao (na sequncia da introduo de modificaes no posto de trabalho, criadoras de
um novo quadro de prestao da actividade laboral, ao qual o trabalhador no consegue
adaptar-se), bem como os casos, qualitativamente distintos, de autntica inaptido
profissional (em que no existem modificaes no posto de trabalho, mas em que se regista
uma alterao substancial da prestao realizada, maxime com reduo continuada de
produtividade/qualidade, com carcter definitivo).
Destarte, os requisitos do despedimento por inadaptao proprio sensu encontram-se
previstos no art. 375., n. 1, do CT: introduo de modificaes no posto de trabalho,
formao profissional, perodo de adaptao, etc. J os requisitos daquilo que, pelos motivos
expostos, talvez possamos designar por despedimento por "inadaptido" encontram-se
estabelecidos no novo n. 2 do mesmo preceito: i) modificao/degradao substancial da
prestao realizada pelo trabalhador, com carcter presumivelmente definitivo; ii) informao
ou advertncia escrita do trabalhador, demonstrativa da modificao substancial da sua
prestao; iii) prazo para resposta do trabalhador; iv) emisso de ordens e instrues
74

Doutrina

correctivas por parte do empregador; v) frequncia de formao profissional adequada; vi)


concesso de um perodo de adaptao de, pelo menos, 30 dias aps a formao.
Que dizer? Seja-nos permitido tomar de emprstimo o expressivo termo de Mia Couto
e dizer que estamos aqui, sem dvida, perante um legislador "artimanhoso". Aquilo de que se
trata, em boa verdade, de criar uma nova causa lcita de despedimento por deciso do
empregador. Porm, o legislador, talvez para tentar contornar as previsveis dificuldades de
ordem constitucional, apresenta a nova figura como se ela fosse uma simples variante do
despedimento por inadaptao. Operao semntica esta que, desde logo, fora o sentido
prprio da palavra inadaptao. Com efeito, pergunta-se: neste caso, a que que o
trabalhador ter, afinal, de se adaptar, se nada de novo surge no seu horizonte laboral?
Repare-se que, neste contexto, logicamente impossvel qualquer inadaptao do
trabalhador, pois nada h de novo, na empresa e no trabalho por si prestado, a que ele tenha
de se adaptar e a que, portanto, possa vir a revelar-se inadaptado. Preferimos, por isso, cunhar
esta hiptese, que o legislador apresenta como de inadaptao, mas que de inaptido, com
um outro termo: "inadaptido". Se o legislador, inventa, ns talvez tambm possamos fazlo...
Operao semntica que, ademais, corresponde, em rectas contas, a uma
transmutao da figura, redundando, a nosso ver, numa autntica operao de "prostituio
conceitual". Aquilo de que se trata, repete-se, de transitar de um verdadeiro e prprio,
despedimento por inadaptao, baseado em causas objectivas e radicado na prvia
introduo, de modificaes no posto de trabalho (mxime resultantes de modificaes
tecnolgicas ao nvel dos equipamentos utilizados) para um despedimento por inaptido
profissional (incompetncia, desempenho insuficiente ou insatisfatrio, baixa produtividade
ou deficiente qualidade da prestao, fraca performance... ), baseado em causas subjectivas e
desligado da referida introduo de modificaes e no posto de trabalho.
Nem por isso, contudo, as dvidas sobre a eventual inconstitucionalidade da nova
figura da "inadaptido" so automaticamente superadas. Com efeito, e por um lado, pacfico
que o art. 53. da CRP tolera despedimentos baseados em causas objectivas, ligadas empresa
(como , no limite, o chamado "despedimento tecnolgico"), mas j muito discutvel que
aquele preceito tolere despedimentos baseados em causas, subjectivas de carcter no
infraccional/disciplinar (como , precisamente, o caso do "despedimento por inadaptido") 19.
19

Recorde-se que na hiptese de a reduo de produtividade derivar de urna conduta culposa do

trabalhador tal poder constituir motivo para despedimento com justa causa, por facto imputvel ao

75

Doutrina

Por outro lado, mesmo quem tenda a admitir a constitucionalidade destas causas
subjectivas/no culposas de despedimento sempre pressupor, no limite, a demonstrao da
inexigibilidade da prossecuo da relao de trabalho - mas acontece que, no por acaso, a
velha al. d) do art. 375. do CT, que requeria a inexistncia na empresa de outro posto de
trabalho disponvel, e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador como
condio legitimadora do despedimento, foi pura e simplesmente revogada pela Lei n.
23/2012... 20
Merece ainda registo que, para os trabalhadores afectos a cargos de complexidade
tcnica ou de direco, continua a aplicar-se o velho, art. 374., n. 2, do CT (verificar-se-
inadaptao quando no se cumpram os objectivos previamente acordados, por escrito, em
consequncia do modo de exerccio de funes do trabalhador e seja praticamente impossvel
a subsistncia da relao de trabalho), sendo que o novo art. 375., n. 3, esclarece que a
contratualizao de objectivos individuais tanto poder levar a um despedimento por
inadaptao proprio sensu (al. a) como a um despedimento por "inadaptido" (al. b), caso os
mesmos no sejam alcanados.
A insero de uma clusula de objectivos de carcter extintivo da relao laboral no
mbito de um contrato de trabalho suscita numerosos problemas prticos, e dogmticos,
desde logo por tender a converter uma obrigao de meios (de actividade), tpica deste
contrato, numa obrigao de resultado, transferindo o risco empresarial para o trabalhador.
Diga-se, em todo o caso, que uma tal clusula nunca poder funcionar como uma clusula
automtica de despedimento (ao jeito de uma condio resolutiva), visto que, segundo os
termos do prprio Memorando da troika, o despedimento apenas poder ocorrer caso o
incumprimento dos objectivos acordados se deva a "razes que sejam da exclusiva
responsabilidade do trabalhador" - o que pressupe a razoabilidade dos objectivos acordados
e a demonstrao, pelo empregador, de que o incumprimento dos mesmos se deve a uma
qualquer falta/falha do trabalhador 21.

trabalhador, nos termos gerais (vd., a este propsito, o disposto no art. 351. do CT, em particular na al. m)
do seu n. 2).
20

A este propsito, MONTEIRO FERNANDES, A justa causa de despedimento na Constituio e na lei.

Ensaio em torno de um tema antigo, Pronturio de Direito do Trabalho, CEJ, n. 87, 2010, pp. 219-249
[247-248].
21

Sobre estas clusulas de objectivos, por todos, PHILIPPE WAQUET, Les objectifs Droit Social, n. 2,

2001, pp. 120-125

76

Doutrina

Deve reconhecer-se que, do ponto de vista procedimental, o regime jurdico do


despedimento por inadaptao continua a ser algo exigente para a entidade empregadora,
inclusive no que toca ao novo "despedimento por inadaptido". Com efeito, o pertinente iter
procedimental bastante complexo, este , dir-se-ia, um comboio que tem de parar em
muitas estaes: requisitos (art. 375.), comunicaes (art. 376.), consultas (art. 377.),
deciso (art. 378.), direitos do trabalhador despedido (art. 379.)... Mas o certo que o nosso
legislador, engenhosamente, criou aqui uma espcie de TGV, atravs do novo art. 379., n. 2,
do CT. Com efeito, este preceito concede ao trabalhador a faculdade de denunciar o contrato,
mantendo o direito a compensao, mal este receba das mos do empregador a comunicao
prevista na al. b) do n. 2 do art. 375. - informao escrita da apreciao da actividade antes
prestada, com descrio circunstanciada dos factos, demonstrativa de modificao substancial
da prestao do trabalhador.
Ainda no h aqui, note-se, qualquer deciso patronal de despedimento, nem sequer
qualquer declarao da inteno patronal de proceder ao despedimento. O trabalhador em
causa, em risco de "inadaptido", apenas recebe uma espcie de "carto amarelo" do
empregador (comunicao escrita contendo a acusao/advertncia de modificao
substancial da sua prestao)... e tanto basta, segundo a lei, para que o mesmo logo possa
denunciar o contrato, com direito compensao devida em caso de despedimento colectivo
(prevista no supra analisado art. 366. do CT). Trata-se de uma soluo sem paralelo no nosso
ordenamento jurdico-Iaboral, dado que o CT concede essa faculdade de denncia ao
trabalhador, mantendo o direito a compensao, mas s durante o prazo de aviso prvio, isto
, s depois de o empregador ter comunicado ao trabalhador a deciso de despedimento e
antes que a mesma produza efeitos - assim em matria de despedimento colectivo (art.
365.), assim em matria de despedimento por extino do posto de trabalho (art. 372.) e
tambm assim, note-se, em caso de despedimento por inadaptao proprio sensu (art. 379.,
n. 1). S assim no em caso de despedimento por "inadaptido". O que d que pensar.
A nosso ver, esta inventiva soluo poder contribuir em muito para o xito do novel
instituto da "inadaptido" no plano prtico e estatstico, pois admitimos que amide o
trabalhador, ao receber o mencionado "carto amarelo" e ao antever a abertura de um
processo longo e desgastante para si, que provavelmente terminar no seu despedimento,
ser tentado a denunciar ele mesmo, de imediato, o contrato, furtando-se a esse perodo
conturbado de agonia contratual e mantendo o direito compensao que teria caso viesse a
ser alvo de despedimento.
77

Doutrina

Uma referncia final, em matria de despedimento por inadaptao, para a meritria


norma introduzida no novo n. 3 do art. 374. do CT (que, alis, no constava da proposta
inicial do Governo), segundo a qual as situaes de inadaptao descritas nesse artigo no
prejudicam a proteco conferida aos trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida,
deficincia ou doena crnica. Dir-se-ia que como nestes casos existe, por fora da lei (arts.
84. e SS. do CT), um especial dever de adaptao do posto de trabalho ao trabalhador, isso
poder inviabilizar o despedimento deste por inadaptao superveniente quele 22.
Ainda em matria de despedimento, duas brevssimas notas complementares. A
primeira, relativa ao despedimento por extino do posto de trabalho, para assinalar a
eliminao de certos embaraos ou condicionamentos que a lei antes impunha ao
empregador, nesta sede: respeito de critrios de antiguidade em relao ao posto de trabalho
a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico,
dever de transferncia do trabalhador para outro posto de trabalho compatvel, como
condio demonstrativa da impossibilidade de subsistncia da relao de trabalho... Nos
termos da nova redaco do art. 368. do CT, caber ao empregador determinar livremente o
concreto posto de trabalho a extinguir (e, portanto, o concreto trabalhador a despedir),
contanto que defina critrios relevantes e no discriminatrios 23 face aos objectivos
subjacentes extino do posto de trabalho (nova redaco do n. 2). E, quando o
empregador demonstre ter observado tais critrios, logo se considera que a subsistncia da
relao de trabalho praticamente impossvel. (nova redaco do n. 4)... Manda quem pode!
Uma derradeira nota para vincar que, na sequncia do Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 338/2010, o art. 356. do CT, relativo fase instrutria do procedimento
disciplinar tendente ao despedimento com justa causa do trabalhador, foi objecto das
necessrias alteraes por parte da Lei n. 23/2012, no sentido de obrigar a entidade
empregadora a realizar as diligncias probatrias requeridas pelo trabalhador na resposta
nota de culpa (a menos que as considere patentemente dilatrias ou impertinentes, devendo
neste caso aleg-lo fundamentadamente por escrito), sendo certo que a deficincia de

22

Registe-se que o incumprimento do disposto neste n. 3 do art. 374. determinar a ilicitude do

despedimento, nos termos da nova redaco do art. 385.-a) do CT.


23

Cremos, alis, que, sendo discriminatrios, esses critrios nunca poderiam ser considerados juridicamente

relevantes...

78

Doutrina

procedimento por omisso de tais diligncias probatrias implicar a mera irregularidade, mas
no a ilicitude, do despedimento, nos termos da nova redaco do art. 389., n. 2, do CT 24.
Concluso
As alteraes introduzidas no CT pela Lei n. 23/2012 representam, sem dvida, mais
um sinal dos tempos, de tempos em que o Direito do Trabalho parece encontrar-se "em saldo"
- em ordem, diz-se, a reforar a competitividade das empresas e a estimular a criao de
emprego. O Direito do Trabalho vai, assim, revendo em baixa as suas ambies, vergado ao
peso das crises, da globalizao e da ideologia neoliberal hoje reinante, a qual, nas palavras de
ALAIN SUPIOT, conduz a ver em todos os homens, no pior dos casos, um custo que preciso
reduzir e, no melhor, um 'capital humano' que preciso gerir, isto , um recurso, cuja
explorao obedece a leis universais que se impem a todos 25.
Goste-se ou no, a verdade que o "capitalismo de casino" que hoje domina o mundo
no dado a compromissos como aquele que fez nascer e deu vigor ao Direito do Trabalho. E
a presente reforma legislativa confirma que este ramo do Direito est cada vez menos
centrado no trabalho e na pessoa de quem o presta e cada vez mais na empresa e nos custos
que esta tem de suportar26. Pede-se a este ramo do ordenamento que abdique do seu cdigo
gentico e que seja, cada vez mais, um direito market friendly. Por este andar, um dia destes
revogamos o Cdigo do Trabalho e substitumos esse "arcasmo ideolgico" por um genuno e
puro Cdigo do Mercado Laboral, um corpo normativo que regule, em moldes de suma
eficincia, o processo de aquisio, utilizao e disposio da mercadoria fora de trabalho...

24

Trata-se, alis, da soluo que, a nosso ver, j vigorava antes da publicao da Lei n. 23/2012. Sobre o

ponto, remetemos para o nosso Contrato de Trabalho, cit., pp. 383-384 e 427-432.
25

Homo Juridicus - ensaio sobre a .funo antropolgica do direito, Instituto Piaget, Lisboa, 2006, p. 99.

26

Nestes termos, AVELS NUNES: O Direito do Trabalho (que nasceu como direito dos trabalhadores) est

a transformar-se em direito dos empresrios - Uma leitura crtica da actual crise do capitalismo, separata
do Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, 2011, p. 121; bem como JOO REIS: A finalidade primordiaI a
proteger a empresa. E esta identificada exclusiva ou predominantemente com uma organizao ao
servio dos interesses do empregador. Em vez de direito do trabalho e de direitos do trabalhador parece
mais apropriado falar em direito do capital e em direito do empregador - Troika e alteraes no direito
laboral colectivo, cit., p. 158.

79

Doutrina

esquecendo, porm, que esta uma mercadoria "fictcia", por indissocivel da pessoa do seu
detentor 27.

27

Sobre o tema, SAYONARA GRlLLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA e CARLOS HENRIQUE HORN, O

princpio da proteo: fundamento da regulao no-mercantil das relaes de trabalho, Revista OAB/RJ,
vol. 26, n. 2, 2010, pp. 81-112.

80

IV Jurisprudncia

Jurisprudncia

DESPEDIMENTOS POR CAUSAS OBJETIVAS


1. TC 602/2013, 20-09-2013 (Pedro Machete), p. 531/12, DR I srie A de 24-10-2013 1
Deciso:
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:
a)

();

b)

();

c)

();

d)

();

e)

();

f)

Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo


368., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro,
com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao da proibio de
despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio;

g)

Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo


368., n. 4, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro,
com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao da proibio de
despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio;

h)

Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 9.,


n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao da
alnea d) do n. 1 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009,
de 12 de fevereiro, por violao da proibio de despedimentos sem justa causa
consagrada no artigo 53. da Constituio;

i)

No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012,


de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao da alnea e) do n. 1 do artigo
375. do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro;

j)

No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 375., n. 2, do Cdigo do


Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela
Lei n. 23/2012, de 25 de junho;

k)

No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 7., n. 1, da Lei n. 23/2012,


de 25 de junho;

l)

();
1

Menciona-se apenas o texto das alneas com relevncia para o tema do presente e-Book.

83

Jurisprudncia

m)

();

n)

();

o)

().
Texto integral
http://dre.pt/pdf1sdip/2013/10/20600/0624106296.pdf

DESPEDIMENTO POR EXTINO DO POSTO DE TRABALHO


a) Motivos e fundamentao da deciso
1. RL 25-01-2012 (Paula S Fernandes), p. 66/09.8TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. A extino do posto de trabalho objetivamente fundamentada no se pode confundir com
a extino do posto de trabalho que vise a cessao de contratos de trabalho dirigida a
trabalhadores em concreto, pois a lei clara quanto aos propsitos que possam ser
alcanados com a extino dos postos de trabalho, que devem apenas ser motivados por
razes objetivas de ordem econmica, tanto de mercado como tecnolgicos ou
estruturais, relativos empresa.
II. Assim, o momento decisivo, sob o ponto de vista do regime do despedimento por
extino do posto de trabalho, localiza-se, no no feixe de ponderaes tcnicoeconmicas ou gestionrias a que alude o art.397/n.2 do CT, mas no facto da extino
do posto de trabalho, e na constatao da inexistncia de funo alternativa para o
trabalhador que o ocupava.
III. Mesmo no se pondo em causa a necessidade da extino do posto de trabalho por
razes econmicas, no resultou apurado que a extino do posto de trabalho da autora
tivesse de implicar o seu despedimento face inexistncia de uma alternativa.
IV. Com efeito, o limitar-se a anlise financeira a um departamento, onde a autora se
encontrava inserida, a recorrente no motivou adequadamente o despedimento, pois
mesmo que existam razes econmicas que justifiquem a extino de um posto de
trabalho naquele departamento, face reduo do servio decorrente do declnio das
84

Jurisprudncia

vendas da revistas produzidas no mesmo, a r no demonstrou que no dispunha de um


outro posto de trabalho compatvel com a categoria da autora, dado possuir mais 18 de
departamentos sobre os quais nada disse,
V. Assim, falta a verificao de um dos requisitos fundamentais licitude do despedimento
ser praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho, no sentido do
empregador no dispor de outro compatvel com a categoria da trabalhadora, o que o
torna ilcito, nos termos da al. b) do n1 dos art.s 403 e 432 do CT/2003.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl1.nsf/0/bdfc3a4336141cf180257999004e73
38?OpenDocument

b) nus da prova dos fundamentos


2. RL 27-06-2012 (Leopoldo Soares), p. 1270/09.4TTLSB.L1-4
Sumrio:
Recai sobre a entidade empregadora o nus da prova dos requisitos formais e substanciais da
cessao do contrato por extino do posto de trabalho.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
58314bc93ef534c480257a470031f68d?OpenDocument

85

Jurisprudncia

c) Aceitao da compensao
3. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 264/09.4TTFUN.L1-4
Sumrio:
I. O Cdigo do Trabalho de 2003, no seu art. 401. n 4, voltou a introduzir a presuno,
agora ilidvel, de que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensao
devida pelo despedimento coletivo.
II. Para ilidir a presuno decorrente da aceitao da compensao no exigvel que o
trabalhador entregue ou ponha por qualquer forma disposio do empregador a
compensao, exigncia que s foi introduzida pelo n 5 do art. 366. do Cdigo do
Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro, bastando uma pronncia
efetiva do trabalhador relativamente ao recebimento da compensao.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
3d705d37d121b750802577de0051f150?OpenDocument

4. RL 27-06-2012 (Maria Joo Romba), p. 54/10.1TTALM.L1-4


Sumrio:
I. A aceitao pela A. do despedimento por extino do posto de trabalho (uma vez que no
elidiu a presuno resultante de ter recebido a compensao posta sua disposio) no
faz precludir o direito da mesma a ver reapreciada a questo do clculo da compensao
e consequentemente, obter a condenao da R. na respetiva diferena, se esse pedido foi
deduzido subsidiariamente para o caso de improcedncia da ilicitude e no apenas no
mbito da impugnao do despedimento.
II. A retribuio base, parcela principal da retribuio definida no art. 249 do CT de 2003,
um conceito mais restrito do que o conceito geral de retribuio resultante deste preceito
no beneficiando da presuno estabelecida no respetivo n 3.

86

Jurisprudncia

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f
b1181fc5e32583880257a4500523714?OpenDocument

DESPEDIMENTO COLETIVO
a) Motivos econmicos fundamentao da deciso
1. RL 01-10-2012 (Paula S Fernandes), p. 2993/06.5TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. O controlo judicial da validade do despedimento coletivo implica, por parte do tribunal,
no s a verificao objetiva da motivao invocada para justificar a reduo global dos
postos de trabalho, mas tambm a verificao da idoneidade de tal motivao para, em
termos de razoabilidade, determinar a extino dos concretos postos de trabalho, ou seja,
implica uma anlise da adequao da motivao invocada para justificar o despedimento
coletivo e a extino de cada um dos contratos que caem por efeito desse despedimento,
pois, s assim o despedimento de cada trabalhador pode considerar-se justificado, face ao
disposto no art.53, da CRP.
II. No caso, no ficou demonstrado, como competia r, que as razes de mercado
invocadas para uma reestruturao na empresa implicassem o despedimento coletivo dos
trabalhadores em causa, no tendo assim ficado demonstrado o nexo de causalidade
entre os motivos invocados e a medida de gesto adotada despedimento coletivo dos
autores, o que torna o despedimento ilcito, ao abrigo do art.429, c) do CT, com
referncia ao art.431 do mesmo diploma.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
714757892af7e765802574f0005084fa?OpenDocument

87

Jurisprudncia

b) Fundamentao da deciso Critrio da seleo dos trabalhadores a despedir


2. STJ 20-10-2011 (Gonalves Rocha), p. 947/08.6TTLSB.-A.L1.S1
Sumrio:
I. Nos termos do disposto no artigo 419, n 2, alneas a) e c), do Cdigo do Trabalho de
2003,a entidade empregadora que pretenda efetuar um despedimento coletivo, tem que
incluir na comunicao s entidades referidas no n 1, a descrio dos motivos
econmicos que deve incluir tambm os critrios de seleo dos trabalhadores a
despedir.
II. A falta de explicitao na comunicao de despedimento, dos critrios que estiveram na
base da seleo de determinado trabalhador abrangido por um despedimento coletivo,
constitui violao daquele preceito, que implicando tambm uma violao do disposto no
n. 1 do art. 422., determina a ilicitude do despedimento desse trabalhador, nos termos
da alnea c) do art. 429. daquele Cdigo.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
d76bbafc405aa7e18025793500361d65?OpenDocument

DESPEDIMENTO DISCIPLINAR
a) Deveres de integridade e lealdade
1. STJ 12-09-2012 (Leones Dantas), p. 656/10.6TTVIS.C1.S1
Sumrio:
I. A noo de justa causa de despedimento, consagrada no artigo 351., n. 1, do Cdigo de
Trabalho de 2009, pressupe um comportamento culposo do trabalhador, violador de
deveres estruturantes da relao de trabalho, que pela sua gravidade e consequncias,
torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral;
II. Na atividade bancria, a exigncia geral de boa f na execuo dos contratos assume um
especial significado e reveste-se por isso de particular acuidade pois a relao juslaboral
88

Jurisprudncia

pressupe a integridade, lealdade de cooperao e absoluta confiana da/na pessoa


contratada;
III. Viola grave e culposamente os deveres de obedincia e de lealdade, consagrados nas
alneas e) e f), do n.1 e no n. 2 do artigo 128., do mesmo Cdigo do Trabalho, o
trabalhador responsvel pela gesto de agncia bancria que, para fazer face a
descobertos, altera os limites de crdito que lhe esto atribudos em contas de que
titular naquela agncia, visando impedir dessa forma que os mesmos descobertos fossem
detetados pelos mecanismos de controlo interno da instituio;
IV. A conduta do trabalhador descrita nos nmeros anteriores quebra de forma irreparvel a
relao de confiana entre as partes que essencial relao de trabalho no mbito de
instituies bancrias, tornando inexigvel a sua manuteno e integra, por tal motivo,
justa causa de despedimento

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
a9f6f6ed7893249c80257a7c004ee2f8?OpenDocument

b) Dever de assiduidade faltas injustificadas


2. RP 24-04-2011 (Antnio Jos Ramos), p. 167/10.0TTBRG.P1
Sumrio:
I. No basta verificar-se um dos motivos previstos no n 2 do artigo 249 do CT para que o
trabalhador possa ver a sua falta justificada pela entidade patronal. que sobre si
impende ainda a obrigao de comunicar a ausncia ao empregador, acompanhada da
indicao do motivo justificativo.
II. Mesmo comunicada atempadamente a ausncia, o trabalhador, para ver a falta como
justificada, pode ter, caso a entidade empregadora o exija nos 15 dias respetiva
comunicao por si feita, que fazer prova do facto invocada para a justificao, a prestar
em prazo razovel [artigo 254, n 1 do CT].

89

Jurisprudncia

III. No tendo o trabalhador feito oportunamente a prova das exigncias justificativas


exigidas pela entidade empregadora, a sua prova mais tarde no convalida as faltas
injustificadas em justificadas.
IV. Do n 2 do artigo 351 do CT de 2009 resulta que as faltas injustificadas podem constituir
justa causa de despedimento:
a)

Se independentemente do seu nmero, determinarem diretamente prejuzos


ou riscos graves para a empresa;

b)

Se atingirem, em cada ano civil, cinco seguidas ou 10 interpoladas,


independentemente de prejuzo ou risco.

V. A quantificao do nmero de faltas pelo legislador deve ter uma consequncia e revela
uma inteno. No se afigura todavia que objetive a avaliao do comportamento do
trabalhador que deve passar pelo crivo dos requisitos gerais da justa causa para que
constitua fundamento de extino do contrato.
VI. Provado que o trabalhador faltou injustificadamente o nmero de vezes fixado na lei
presume-se que o comportamento assume gravidade tal que praticamente impossvel a
subsistncia da relao de trabalho.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/9afb50670252dc0f8025771f005619f0?OpenDocument

RESOLUO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR


a) Salrios em atraso
1. RC 13-12-2012 (Azevedo Mendes), p. 923/11.1TTLRA.C1
Sumrio:
I. O n 5 do art 394 do Cdigo do Trabalho de 2009, ao estabelecer que se considera
culposa a falta de pagamento pontual da retribuio que se prolongue por 60 dias,
constitui uma presuno jris et de jure de culpa do empregador.

90

Jurisprudncia

II. No entanto, para se prevalecer dessa especfica presuno de culpa o trabalhador deve
exercer o direito de resoluo com justa causa do contrato do contrato no prazo de 30
dias a partir do termo daquele perodo de 60 dias, atendendo ao disposto no art 395, n
2 do CT.
III. Se o no fizer, mas continuar a situao de incumprimento no pagamento da retribuio,
ainda assim o trabalhador pode exercer o direito de resoluo, j que o prazo de
caducidade de 30 dias previsto, desta feita, no art 395, n 1 do CT s deve iniciar-se
quando cessar a situao ilcita que assuma gravidade para a sustentao da resoluo.
IV. Nesta ltima situao, o trabalhador beneficia, no j da presuno juris et de jure do n 5
do art 394 do Cdigo do Trabalho, mas da presuno jris tantum prevista no art 799,
n 1 do C. Civil.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/
f6b543b063b29c1880257af7003d356b?OpenDocument

b) Ocupao efetiva
2. RL 21-03-2012 (Leopoldo Soares), p. 2708/07.0TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. O CT/2003 ao contrrio do que sucede para o despedimento promovido pelo
empregador, no nos fornece uma noo de justa causa para a resciso do trabalhador,
limitando-se a efetuar uma enumerao (taxativa) de comportamentos que constituem
essa justa causa.
II. Todavia para o efeito continua a no bastar a simples verificao objetiva de um dos
comportamentos referidos no artigo 441 do supra citado diploma, sendo tambm
necessrio que a violao das obrigaes contratuais por parte do empregador seja
culposa e que como resultado dessa gravidade no seja exigvel ao trabalhador a
subsistncia da relao laboral.
III. O nosso ordenamento jurdico-laboral, tanto no domnio da LCT, como no do CT/2003 (o
seu art. 122 al. b) no deixa dvidas a esse respeito), consagra um verdadeiro dever de
ocupao efetiva do trabalhador a cargo do empregador .
91

Jurisprudncia

IV. Assim, uma entidade patronal que decidiu extinguir o posto de trabalho de determinado
trabalhador(a), mas no observou quaisquer das formalidades legais tendentes a lograr
tal efeito, sendo que fez prosseguir a relao laboral continua obrigada a ocup-lo.
V. Constitui justa causa de resoluo do contrato pelo trabalhador o facto de o empregador
lhe ter retirado as funes que vinha desempenhando, passando a desocup-lo,
retirando-lhe, inclusive, o seu principal instrumento de trabalho.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl1.nsf/0/a8179f337d3cdb1d802579cd003ae6
0f?OpenDocument

DENNCIA POR INICIATIVA DO TRABALHADOR


a) Forma da denncia
1. RL 23-01-2013 (Jos Eduardo Sapateiro), p. 690/10.0TTFUN.L1-4
Sumrio:
I. A exigncia de forma escrita previsto no artigo 400., nmero 1, do Cdigo do Trabalho
respeita ao aviso prvio e no denncia propriamente dita.
II. Os efeitos jurdicos da falta de formalizao do aviso prvio traduzem-se nas restries de
carcter probatrio constantes do artigo 364., nmero 2, 393., nmero 1, 351., 388. e
390., todos do Cdigo Civil, cabendo ao trabalhador a demonstrao do momento em
que denunciou verbalmente o contrato de trabalho, bem como no eventual
funcionamento do regime constante do artigo 401., caso no logre tal prova, sem
prejuzo, finalmente, das dificuldades de aplicao, em tais circunstncias, do disposto no
artigo 402., todos do Cdigo do Trabalho de 2009.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
566d9ab39e2f981080257b0a005467c1?OpenDocument

92

Jurisprudncia

b) Revogao e alterao da declarao de denncia


2. RP 26-03-2012 (Ferreira da Costa), p. 276/09.8TTVLG.P1
Sumrio:
I. Tendo o trabalhador denunciado o contrato de trabalho, pode revogar a denncia nos
termos do art. 402 do CT2009.
II. E, tendo a denncia sido efetuada sem concesso de aviso prvio, por identidade de
razo, se no por maioria, pode o A. alterar ou aditar os respetivos termos, juntando-lhe
ento a clusula do aviso prvio.
III. Concedida baixa mdica por doena ao trabalhador durante o cumprimento do prazo de
aviso prvio, no se suspende a contagem deste, pois ainda estamos no domnio do
cumprimento do contrato de trabalho.
IV. J no assim no que respeita s frias que o trabalhador afirma ter gozado, mas sem
ordem ou acordo do empregador, pois a este que compete a marcao de frias.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/5d4d2e4d2d55c5d3802579dd00568b6a?OpenDocument

c) Abandono do trabalho
3. RP 07-05-2012 (Paula Leal de Carvalho), p. 362/09.4TTBGC.P1
Sumrio:
I. Provado que a A. foi verbalmente admitida ao servio da r em Abril de 2001 para o
exerccio de funes de cozinheira em estabelecimento cuja explorao se encontrava
concessionada at 2008, nunca o contrato de trabalho poder ser considerado como
tendo sido celebrado a termo.
II. O abandono do trabalho pressupe a inteno do trabalhador no retomar o trabalho,
inteno essa que dever ser revelada por factos que, com toda a probabilidade, o
demonstrem, o que no ocorre se da matria de facto provada decorre que a A. esteve de

93

Jurisprudncia

baixa mdica desde 08.01.07, a qual foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre foi
dado conhecimento R.
III. O abandono do trabalho, para valer como denncia do contrato de trabalho, s pode ser
invocado pelo empregador aps comunicao ao trabalhador dos factos constitutivos do
mesmo (ou da sua presuno) atravs de carta registada com aviso de receo enviada
para a ltima morada conhecida do mesmo, cabendo o nus de alegao e prova do
cumprimento dessa formalidade ao empregado.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/4b4d92e8f7ea94fe802579ff004c5331?OpenDocument

CADUCIDADE
a) Impossibilidade absoluta, superveniente e definitiva
1. STJ 18-02-2011 (Carlos Valverde), p. 76/06.7TTVIS.C1.S1
Sumrio:
I. O contrato de trabalho para o exerccio de funes docentes na Universidade Catlica
Portuguesa est sujeito s regras do Estatuto da Carreira Docente da Universidade
Catlica Portuguesa (ECDUCP).
II. No regime daquele, o contrato para o exerccio de funes de assistente um contrato de
durao limitada, sem possibilidade de converso em contrato por tempo indeterminado,
impondo a esses docentes, para continuarem a exercer funes, a obteno do grau de
doutor, terminando o respetivo vnculo laboral se, findo o prazo de seis anos, prorrogvel
por mais dois, tal grau acadmico no tiver $Ido alcanado.
III. No caso em que o assistente no obtenha o doutoramento, no decurso daqueles anos de
durao do contrato de trabalho, passa faltar um requisito essencial ao exerccio das
contratadas funes de docncia e ocorre a caducidade desse contrato, por
impossibilidade superveniente e definitiva de poder continuar a exercer essas funes

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Jurisprudncia

Texto integral
Texto integral: CJ/STJ, tomo I, pp. 249-252

2. STJ 10-07-2013 (Antnio Leones Dantas), p. 101/12.2TTABT.S1


Sumrio:
I. A impossibilidade de o trabalhador prestar o trabalho, ou de o empregador o receber, a
que se reportam os artigos 340., alnea a) e 353., alnea b), ambos do Cdigo do
Trabalho de 2009, deve ser entendida nos termos gerais de direito, isto , em moldes
similares ao regime comum da impossibilidade do cumprimento no imputvel ao
devedor constante do artigo 790. e seguintes do Cdigo Civil, regime para que remetem
aqueles normativos legais e luz do qual essa impossibilidade caracterizada como
superveniente, absoluta e definitiva.
II. A impossibilidade de o trabalhador prestar o trabalho, ou de o empregador o receber,
para determinar a caducidade do contrato de trabalho deve ser superveniente (no sentido
de que no se verificava, no tinha sido prevista, nem era previsvel na data da celebrao
do contrato), absoluta (o que se traduzia numa efetiva inviabilidade, luz dos critrios
normais de valorizao da prestao) e definitiva (no sentido de que face a uma evoluo
normal e previsvel, no seria mais vivel a respetiva prestao).
III. Contratado um trabalhador a termo resolutivo para supervisionar uma especfica obra de
construo civil num pas estrangeiro, a retirada entidade empregadora, durante a
execuo daquela obra, dos trabalhos que motivaram a celebrao do contrato e a
subsequente adjudicao a uma terceira empresa, integra caducidade do contrato de
trabalho, nos termos dos nmeros anteriores.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
7fb68cf94a75793f80257ba500317951?OpenDocument

95

Jurisprudncia

3. RP 21-10-2013 (Machado da Silva), p. 512/11.0TTVRL.P1


Sumrio:
I. Configurada a impossibilidade superveniente definitiva e absoluta da prestao da autora,
verifica-se uma situao de caducidade do contrato de trabalho, ao abrigo da alnea b) do
art. 343. do CT/2009,
II. O CT/2009 no estabelece qualquer compensao, nos caso de cessao do contrato de
trabalho, atenta a situao referida em I.
III. As normas que associam a compensao caducidade pela ocorrncia da verificao do
termo integram casos excecionais de responsabilidade do empregador pela prtica de
atos lcitos, como normas excecionais, so insuscetveis de aplicao analgica

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7
/34f7b19817e8af5980257c15005ad04e?OpenDocument

b) Reforma por velhice


4. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 420/09.5TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. O regime estabelecido no art. 392., ns 1 e 2, do Cd. Trab. apenas tem aplicao para as
situaes em que o trabalhador se mantm vinculado entidade patronal quando atinge
a idade da reforma por velhice.
II. J o regime estabelecido no n 3 do mesmo preceito aplicvel tanto quele trabalhador
como ao que for admitido ex novo aps a reforma.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/b
ee24d2b5c9da8da802577de0053a0d5?OpenDocument

96

Jurisprudncia

5. RL 19-12-2012 (Srgio Almeida), p. 3747/09.2TTLSB.L1-4


Sumrio:
I. ().
II. ().
III. ().
IV. O art. 348 do Cdigo do Trabalho no determina a caducidade do contrato laboral por
efeito de reforma por velhice do trabalhador, mas, pelo contrrio, a subsistncia do
vnculo.
V. O mesmo preceito disciplina, na sequencia das normas dos art. 392, 1 do Cdigo do
Trabalho 2003 e 5 da LCCT, a situao dos trabalhadores que data da reforma j
laboravam para o empregador e no as estabelecidas ab initio aps a reforma.
VI. Celebrado contrato com trabalhador alheio empresa, a qual sabia que era reformado,
impunha-se a sua reduo a escrito e a aposio de um termo, sob pena de o convnio
ser, nos termos gerais, por tempo indeterminado.
VII. Incorre em despedimento ilcito a empregadora que, nessas circunstancias, faz cessar o
contrato unilateralmente e sem justa causa.
VIII. totalmente irrelevante o facto de o trabalhador, entretanto despedido, ir perfazer a
breve trecho 70 anos.
IX. ().

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
eb622f55b3433fda80257afa003961c3?OpenDocument

6. RL 24-04-2013 (Jos Eduardo Sapateiro), p. 2881/11.3TTLSB.L1-4


Sumrio:
I. O artigo 392., por referncia tambm ao disposto na al. c) do art. 387., ambos do
Cdigo do Trabalho de 2003 regulam uma situao muito especfica e concreta: a da
existncia de uma relao laboral fundada num contrato de trabalho por tempo
indeterminado que, apesar da reforma por velhice comunicada ao trabalhador e ao
empregador, se continua a desenvolver por um perodo superior a 30 dias contado desde
97

Jurisprudncia

a ltima das comunicaes feita a um deles pela Segurana Social, com referncia
concesso da dita reforma em razo da idade do empregado, implicando tal cenrio a
constituio de um vnculo de trabalho por termo certo de 6 meses renovveis.
II. As duas disposies citadas em I- implicam a extino por caducidade do contrato de
trabalho por tempo indeterminado e a formao de um segundo contrato com termo
certo, nas situaes em que o trabalhador reformado por velhice se mantenha ao servio
do mesmo empregador por perodo superior a 30 dias, nos moldes referidos no Ponto
anterior.
III. Tambm do ponto de vista dos regimes legais contributivos e de proteo social dos
funcionrios pblicos e dos trabalhadores assalariados do sistema privado, resulta uma
lgica e regulamentao prprias e independentes das dos demais.
IV. A empregadora no podia considerar, por sua autorrecreao e em virtude da
aposentao da Autora da funo pblica, que se havia operado a converso jurdica, ao
abrigo dos nmeros 1 e 2 do artigo 392. do Cdigo do Trabalho de 2003, do contrato de
trabalho por tempo indeterminado que mantinha com a recorrida em contrato de
trabalho a termo certo, por seis meses renovveis, livremente denuncivel pela mesma
nos moldes ali previstos, correspondendo, nessa medida, a um despedimento ilcito,
porque no precedido de procedimento disciplinar e de invocao de justa causa, a
denncia oportunamente feita.
V. Tendo ficado demonstrado que a R pagava trabalhadora as mencionadas prestaes e
que o fazia com carter quantitativamente certo e mensal, referindo-se os recibos juntos
a meses dos anos de 2009, 2010 e 2011 e a ficha de fls. 51 aos anos de 1996 a 2008, tendo
comeado a faz-lo, relativamente ao prmio de exclusividade, desde Fevereiro de 2006,
traduzindo os nomes dados a algumas delas uma correspondncia e contrapartida
especfica de uma forma particular da execuo da prestao laboral pela recorrida,
possuem as mesmas natureza retributiva.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
2f2b2cd93f45a64b80257b63004bb7f1?OpenDocument

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Jurisprudncia

7. RL 25-09-2013 (Leopoldo Soares), p. 3013/06.5TTLSB.L1-4


Sumrio:
O internamento de idosa, que padece de demncia senil, em instituio para a terceira idade
suscetvel de implicar a caducidade de um contrato de trabalho de servio domstico que a
mesmo mantinha com empregada domstica, no configurando, pois, cessao ilcita do
contrato em causa.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
5716f5e720bfa83e80257bf6003e36e4?OpenDocument

c) Reforma por invalidez


8. RC 10-05-2012 (Manuela Fialho), p. 497/11.3T4AVR.C1
Sumrio:
I. A reforma do trabalhador por invalidez gera caducidade do contrato de trabalho.
II. Para o Cdigo do Trabalho indiferente que a invalidez se qualifique, face ao regime da
segurana social, de relativa.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/d77d5ae31a28400580257a06004f0e6c?OpenDocument

9. RL 06-02-2013 (Paula S Fernandes), p. 648/11.8TTFUN.L1-4


Sumrio:
I. O ato de reforma, seja ela por velhice ou invalidez, atua como causa autnoma de
caducidade do contrato de trabalho, no precisando da verificao dos requisitos da
causa de caducidade prevista na alnea b), isto , de se verificar se o reformado se
encontra, ou no, em situao de impossibilidade absoluta e definitiva de prestar a
respetiva atividade.
99

Jurisprudncia

II. Para efeito da caducidade do contrato de trabalho, tambm, no faz sentido fazer a
distino entre invalidez relativa e absoluta. O facto do Decreto-Lei n.187/2007, de 10 de
Maio, ter passado a distinguir entre invalidez relativa e invalidez absoluta em nada veio a
alterar a causa de caducidade do contrato de trabalho devido a reforma por invalidez,
pois o que essencial nessa causa de caducidade o ato de reforma e no se a reforma
foi determinada, por velhice ou invalidez e, dentro desta ltima, por invalidez relativa ou
por invalidez absoluta.
III. Quando a lei no distingue entre invalidez absoluta e relativa, luz do disposto no artigo
9, n.2, do Cdigo Civil, o intrprete no o dever fazer, tornando-se claro que o sentido
da alnea c) do artigo 343 do Cdigo do Trabalho o de que a reforma por invalidez
causa de caducidade do contrato de trabalho, independentemente da segurana social ter
considerado e qualificado tal invalidez como relativa ou absoluta.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
497c6d16a34a067080257b200055ec89?OpenDocument

10.RC 21-03-2013 (Azevedo Mendes), p. 114/11.1TTGRD.C1


Sumrio:
I. A caducidade do contrato de trabalho determinada por reforma por invalidez opera na
data em que ela conhecida por ambas as partes contratantes ou, pelo menos, do
empregador.
II. O disposto no art 348 do Cdigo do Trabalho, que prev a possibilidade de converso
em contrato de trabalho sem termo em contrato de trabalho a termo em caso de reforma
por velhice, possibilitando portanto o prolongamento do contrato de trabalho,
inaplicvel s situaes de reforma por invalidez.
III. ().
IV. ().
V. ().
VI. ().

100

Jurisprudncia
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/740acd244456872080257b5600323f8a?OpenDocument

REVOGAO POR ACORDO DAS PARTES


a) Relao com a extino do posto de trabalho
1. RP 26-11-2012 (Paula Leal de Carvalho), p. 412/10.1TTMAI.P1
Sumrio:
I. A revogao do contrato de trabalho por mtuo acordo, ainda que a empregadora emita
declarao, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei n. 220/2006, de 3 de Novembro
(acesso proteo no desemprego), no sentido de que essa revogao se inseriu num
processo estrutural que est a ser levado a cabo pela empresa com o objetivo de reduo
de efetivos, por motivo de reestruturao da organizao produtiva e reorganizao da
prpria empresa, no consubstancia situao de cessao do contrato de trabalho por
extino do posto de trabalho, e assim, no confere o direito ao pagamento da
compensao legal prevista para esta ltima forma de cessao do contrato.
II. No se provando vcio da vontade que afete o mencionado acordo de revogao do
contrato de trabalho, o mencionado acordo vlido.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/a38534829886718880257ad10032c69f?OpenDocument

101

Jurisprudncia

b) Vcios da vontade e da declarao


2. STJ 24-10-2012 (Fernandes da Silva), p. 726/07.8TTMTS.P2.S1
Sumrio:
III. A revogao do contrato de trabalho prefigura-se, face ao disposto no artigo 394., do
Cdigo do Trabalho de 2003, como um negcio formal; operando contudo no mbito da
liberdade contratual, o negcio em causa est sujeito disciplina civilista, comum aos
demais negcios jurdicos, relativa aos vcios da vontade, sempre no pressuposto da
igualdade e equilbrio entre as partes outorgantes.
IV. Todavia, e porque no raras vezes esta modalidade de desvinculao d cobertura
prtica do chamado despedimento negociado expediente que, no obstante a sua
natureza negocial/bilateral, vai primacialmente ao encontro dos interesses do
empregador, surgindo a acertada compensao pecuniria como o preo da contrapartida
pelo assentimento do trabalhador na promovida cessao do contrato deve assumir
particular relevncia, atenta a especificidade da relao laboral, a salvaguarda da
genuinidade da formao da vontade extintiva, por banda do trabalhador.
V. No mbito da relevncia do erro-vcio ressalta a sua essencialidade: s relevante o erro
essencial e s essencial o erro se, sem ele, se no celebraria qualquer negcio ou s se
celebraria um outro, com diverso objeto, de outro tipo ou com outra pessoa.
VI. No resultando provado que o motivo determinante da vontade rescisria do trabalhador
fosse a extino do seu posto de trabalho, nem se demonstrando que as partes tivessem
reconhecido, no acordo, que a verificao de tal motivo era essencial pactuada
desvinculao, no pode operar a pretendida anulao do acordo revogatrio.

Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
687f2c691851838f80257aa7003fd8df?OpenDocument

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Ttulo: A Cessao do Contrato de Trabalho:


Aspetos Substantivos
Ano de Publicao: 2014
ISBN: 978-972-9122-65-1
Srie: Formao Inicial
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
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