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Sociologa jurdica

Manuel Calvo Garca


Teresa Picont Novales
PID_00184284

Sociologa jurdica

CC-BY-NC-ND PID_00184284

Manuel Calvo Garca


Catedrtico. Coordinador del Laboratorio de Sociologa Jurdica de la
Universidad de Zaragoza.

Teresa Picont Novales


Profesora Titular de Filosofa del derecho y Sociologa Jurdica. Universidad de Zaragoza.

Primera edicin: febrero 2012


Manuel Calvo Garca, Teresa Picont Novales
Todos los derechos reservados
de esta edicin, FUOC, 2012
Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona
Diseo: Manel Andreu
Realizacin editorial: Eureca Media, SL
Depsito legal: B-1.917-2012

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Introduccin

Estos materiales docentes se han elaborado con el objetivo de proporcionar


una perspectiva introductoria a la sociologa jurdica para estudiantes del grado en criminologa. En ese sentido, se pretende proporcionar informaciones
bsicas y conceptos elementales sobre los mbitos tericos y metodolgicos de
esta disciplina. Ahora bien, el objetivo no ser tanto el de suministrar un saber
enciclopdico sobre la misma, como facilitar herramientas para el anlisis
de los fenmenos jurdicos desde un enfoque interdisciplinar.
Por definicin, la sociologa jurdica debe asumir esa dimensin interdisciplinar, ya que en el fondo su razn de ser radica en el reconocimiento de que no
existe un nico enfoque para el estudio del derecho basado en la aproximacin formal al conocimiento del derecho positivo al estilo de las disciplinas
jurdicas de carcter tcnico, esto es, lo que se ha venido conociendo como el
black-letter law. El enfoque socio-jurdico, por el contrario, tiene como objetivo la descripcin y comprensin del derecho como fenmeno social aunando
herramientas metodolgicas de diversos campos cientficos, en particular de
las ciencias jurdicas y las ciencias sociales.
Precisamente, una de las utilidades de la sociologa jurdica como disciplina orientada a facilitar herramientas para el anlisis de los fenmenos jurdico-polticos radica en su vocacin interdisciplinar. En este sentido, podr
servir para tender puentes entre las ciencias sociales y jurdicas, completando la perspectiva de los juristas con enfoques procedentes de la economa y
la sociologa; y, sobre todo, fomentando la interconexin con materias que
podramos denominar fronterizas como la ciencia poltica, las ciencias de
la administracin, la antropologa jurdica, y, en particular, la sociologa del
control social y la propia criminologa. Este ser uno de los objetivos bsicos
de estos materiales, si bien teniendo muy en cuenta la necesidad de no incurrir
en reiteraciones, por lo que en relacin con algunos temas nos limitaremos a
meras remisiones o a introducir cuestiones que sern abordadas en otras asignaturas del grado.
De acuerdo con los planteamientos esbozados, los contenidos de esta introduccin a la sociologa jurdica buscarn proporcionar informaciones y herramientas conceptuales o tcnicas que permitan desarrollar competencias analticas y crticas para reflexionar sobre la dimensin social de los fenmenos y
las instituciones jurdicas. Con esta finalidad, estos materiales se han estructurado en cuatro mdulos didcticos en los que se aborda, en primer lugar, una
introduccin a las perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho; en segundo
lugar, se revisarn algunos de los principales planteamientos de la teora social
sobre el derecho; en tercer lugar, se presentarn algunas cuestiones relaciona-

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das con la investigacin emprica de los fenmenos jurdicos; y, por ltimo,


en cuarto lugar, se abordarn temas relacionados con la teora socio-jurdica
del derecho.
Segn lo expuesto, el mdulo 1 facilitar una aproximacin a la sociologa jurdica revisando su origen y enfoques epistemolgicos y temticos. A partir de
ah, perfilaremos los tres principales campos en torno a los que se centran los
estudios socio-jurdicos: la teora sociolgica del derecho; la sociologa emprica del derecho y la orientacin de la teora del derecho y las ciencias jurdicas
hacia una perspectiva socio-jurdica, dedicando los tres mdulos siguientes a
exponer las cuestiones ms relevantes en cada uno esos mbitos temticos.
En el mdulo 2, segn lo anterior, nos ocuparemos de revisar las aportaciones
que desde la teora social se han hecho sobre los fenmenos jurdico-polticos.
Ahora bien, dado que estudiar todas las aportaciones que desde el campo de
las ciencias sociales se han hecho sobre el derecho sera desproporcionado para los objetivos de este curso, se profundizar tan slo en algunas de ellas. En
particular, nos vamos a centrar en algunos planteamientos que consideramos
especialmente relevantes y lo haremos con un enfoque pedaggico, contraponiendo las tesis conflictualistas con los enfoques funcionalistas del llamado paradigma del consenso. Completaremos este panorama terico haciendo
referencia a las aportaciones que se han hecho desde las ciencias sociales en
relacin con dos de las principales funciones del derecho en nuestras sociedades, sus funciones de control social y las relacionadas con el cambio social.
Adems, incluiremos un apartado para introducir el significado y las posibilidades de la perspectiva de gnero en el anlisis socio-jurdico, un enfoque que
consideramos ineludible en las ciencias sociales.
En el mdulo 3, se estudiar la utilizacin de las tcnicas y mtodos de recogida de datos en el campo de la sociologa jurdica, haciendo especial referencia
a las cuestiones metodolgicas ms especficas de este mbito. En este mdulo se revisarn tambin los principales campos de aplicacin de la sociologa
jurdica y se aprovechar para profundizar en torno al anlisis del diseo y
los resultados de algunas investigaciones socio-jurdicas actuales relacionadas
con la administracin de justicia, las profesiones jurdicas, la inmigracin, el
sistema de justicia penal o la violencia de gnero.
Por ltimo, en el mdulo 4, se avanzarn algunos de los principales temas
relacionados con la teora socio-jurdica del derecho. Esta aproximacin nos
ayudar a reparar en las transformaciones del derecho y en las nuevas funciones del mismo, cuestiones en torno a las cuales se articular la breve presentacin de sus contenidos que se har en estas pginas. En particular se abordarn temas actualmente en auge, como la globalizacin, el pluralismo jurdico, el desarrollo de un derecho regulativo y los nuevos procedimientos de
resolucin de conflictos.

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Como conclusin, podramos decir que los mdulos docentes de la asignatura


Sociologa jurdica aportan una visin introductoria sobre esta materia. Se han
elaborado buscando, por una parte, la concisin y, por otra, su utilidad analtica para reflexionar sobre los fenmenos jurdicos desde una perspectiva interdisciplinar. En este sentido, quieren ser una herramienta que tienda puentes
entre las diversas disciplinas que tienen que ver con el estudio y consideracin
de los fenmenos jurdicos y las actividades que de una u otra forma tienen
relacin con el derecho.

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Objetivos

Los objetivos y competencias que tendris que alcanzar una vez trabajados los
contenidos de estos materiales son:

1.

Identificar y hacer operativos los planteamientos y herramientas analticas de la sociologa jurdica.

2.

Explorar y conseguir informacin elemental sobre los orgenes y desarrollo de esta disciplina.

3.

Obtener un conocimiento bsico sobre el tratamiento del derecho como


fenmeno social y mecanismo de control en la teora social y en las teoras
sociolgicas del derecho.

4.

Ser capaces de analizar desde una perspectiva interdisciplinar las distintas


dimensiones sociales de los fenmenos y las instituciones jurdicas.

5.

Conocer las teoras del cambio social y sus interrelaciones con el cambio
jurdico, prestando especial atencin a la utilizacin del derecho como
instrumento de transformacin social.

6.

Ser capaces de profundizar en el anlisis del derecho como mecanismo de


control social, prestando atencin a la incidencia de las transformaciones
jurdicas en este mbito.

7.

Ser capaces de integrar la perspectiva de gnero en el anlisis de los fenmenos socio-jurdicos.

8.

Adquirir un conocimiento elemental de la aplicacin de las principales


tcnicas de investigacin y recogida de datos a la produccin normativa,
la praxis jurdica y los fenmenos jurdicos en general.

9.

Conocer los resultados alcanzados por la investigacin socio-jurdica en


algunos de los principales campos de aplicacin de la misma.

10. Ser competentes para evaluar elementalmente el diseo y la realizacin


de investigaciones empricas de carcter socio-jurdico.
11. Desarrollar recursos epistmicos para analizar desde una perspectiva socio-jurdica, con capacidad crtica y creativa, los fenmenos jurdicos, la
produccin normativa y la aplicacin del derecho.

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12. Ser capaces de evaluar la praxis jurdico-poltica desde una perspectiva


transversal y sistmica.

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Contenidos

Mdulo didctico1
Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.

Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio

2.

Los orgenes de la sociologa jurdica

3.

Orientaciones de la sociologa jurdica: un intento de sntesis

4.

Qu sociologa jurdica?

Mdulo didctico2
Derecho y poder en la teora social
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.

El derecho en la teora social

2.

Proyecciones socio-jurdicas de las teoras conflictualistas y del consenso

3.

Algunos temas y encrucijadas tericas

Mdulo didctico3
La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.

La investigacin emprica en el mbito socio-jurdico

2.

Los campos de aplicacin de la investigacin socio-jurdica

3.

Algunas cuestiones metodolgicas

4.

La investigacin socio-jurdica

5.

Anlisis de algunas investigaciones socio-jurdicas

Mdulo didctico4
Teora socio-jurdica del derecho
Manuel Calvo Garca y Teresa Picont Novales
1.

Hacia una teora socio-jurdica del derecho

2.

Viejas y nuevas funciones sociales del derecho

3.

El derecho regulativo

4.

Pluralismo jurdico

5.

Globalizacin y derecho

6.

Resolucin de conflictos

Sociologa jurdica

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Bibliografa
Bibliografa general
An, M. J.; Bergalli, R.; Calvo, M.; Casanovas, P. (eds.) (1998). Derecho
y Sociedad. Valencia: Tirant lo Blanch.
Arnaud, A. J.; Farias Dulce, M. J. (1996). Sistemas jurdicos. Elementos para
un anlisis sociolgico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Calvo Garca, M. (1995). La investigacin socio-jurdica en Espaa: estado
actual y perspectivas. En: Roberto Bergalli (ed.). Para qu la Sociologa jurdica
en Espaa? (pgs. 17-46). Oati: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica.
Calvo Garca, M. (2005). Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogot:
Universidad Externado.
Carbonnier, J. (1997). Sociologa jurdica. Madrid: Tecnos.
Cotterrell, R. (1991). Introduccin a la Sociologa del derecho (Trad. Carlos Prez
Ruiz). Barcelona: Ariel.
Deflem, M. (2008). Sociology of Law. Visions of a Scholarly Tradiction. Cambridge University Press.
Daz, E. (1988). Sociologa y filosofa del derecho. Madrid: Taurus.
Evan, W. (1962). Law and Sociology. Exploratory Essays. Nueva York: Free Press.
Ferrari, V. (2000). Accin jurdica y sistema normativo. Introduccin a la Sociologa del Derecho. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las
Casas / Dykinson.
Freeman, M. (ed.) (2006). Law and Sociology. Current Legal Issues (vol 8).
Oxford: Oxford University Press.
Galligan, D. J. (2007). Law in Modern Society. Oxford: OUP-Clarendon Law
Series.
Garca Amado, J. A. (coord.) (2001). El Derecho en la Teora Social: Dilogo
con Catorce Propuestas Actuales. Madrid: Dykinson.
Picont Novales, T. (2000). En las fronteras del Derecho. Estudio de casos y
reflexiones generales. Madrid: Dykinson.
Robles Morchn, G. (1997). Sociologa del derecho (2. ed.). Madrid: Civitas.
Santos, B. de Sousa (2009). Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido
comn en el derecho. (Carlos Lema intr. y rev. de la trad.). Madrid-Bogot: Trotta-Ilsa.

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10

Sarat, A. (2004). The Blackwell Companion to Law and Society. Oxford: Blackwell Pub.
Soriano, R. (1997). Sociologa del Derecho. Barcelona: Ariel.
Treves, R. (1988). La Sociologa del Derecho. Orgenes, investigaciones, problemas.
Barcelona: Ariel.
Trevio, A. J. (2008). The Sociology of Law. Classical and Contemporary Perspectives. New Brunswick: Transaction.
Vago, S. (2011). Law and Society (10. ed.). Prentice Hall: Pearson.

Sociologa jurdica

Perspectivas
socio-jurdicas
sobre el derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio....................

2.

Los orgenes de la sociologa jurdica...........................................

11

2.1.

3.

La orientacin del pensamiento jurdico hacia perspectivas


socio-jurdicas ..............................................................................

11

2.2.

Orgenes de la sociologa del derecho en las ciencias sociales ....

15

2.3.

La institucionalizacin de la sociologa jurdica .........................

19

Orientaciones de la sociologa jurdica: un intento de


sntesis...................................................................................................

23

3.1.

Teora sociolgica del derecho ....................................................

23

3.2.

Sociologa emprica del derecho .................................................

24

3.3.

La orientacin de la teora del derecho y las ciencias jurdicas


hacia una perspectiva socio-jurdica ...........................................

26

Qu sociologa jurdica?.................................................................

28

4.1.

Interdisciplinariedad y punto de encuentro ...............................

28

4.2.

Sustentada en investigaciones empricas ....................................

29

4.3.

Vinculacin recproca de teora e investigacin emprica ..........

31

4.4.

Vocacin reflexiva .......................................................................

32

Resumen.......................................................................................................

35

Actividades..................................................................................................

37

Bibliografa.................................................................................................

38

4.

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Introduccin

El contenido de este primer mdulo didctico proporciona los fundamentos


desde los que se ha construido lo que hoy denominamos sociologa jurdica
y, al mismo tiempo, permitir incardinar esta disciplina en el marco cientfico
sobre el que se asienta. Con esa finalidad, se abordar el anlisis de los orgenes
y el desarrollo de la sociologa jurdica hasta llegar a su institucionalizacin
cientfica.
Esta breve revisin tendr como norte el objetivo bsico de dar a conocer los
fundamentos y el alcance actual de esta disciplina; pero adems, proporcionar conceptos y criterios para distinguir las diversas opciones epistemolgicas
en torno a la misma llevndonos a constatar el fundamento plural de esta disciplina. As, comprobaremos cmo la sociologa jurdica hunde sus races en el
propio pensamiento jurdico y en diversas ramas de las ciencias sociales sociologa, antropologa y psicologa social, principalmente. Por otro lado, dando un paso ms, tambin comprobaremos cmo en el seno de estas corrientes
se pueden identificar concepciones diversas.
Lo anterior mostrar un panorama complejo que en ltima instancia aboca a
la necesidad de reconocer que no hay una sociologa jurdica, sino varias. Por
eso, tras las primeras aproximaciones a los orgenes y desarrollo de esta materia, se proporcionar una perspectiva elemental sobre algunas de las principales concepciones y planteamientos metodolgicos existentes en torno a la
sociologa jurdica.
Finalmente, con el objetivo de hacer explcita la posicin desde la que se han
escrito estos materiales, nos formularemos la pregunta sobre cules son los
fundamentos de la sociologa jurdica. Obviamente, esto significar hacer opciones; pero sin pretender en ningn caso imponer esa perspectiva como la
nica vlida. Se trata, simplemente, de formular una propuesta con la que los
autores de estos materiales nos identificamos y justificamos cientficamente,
asumiendo siempre la existencia de una pluralidad de concepciones y planteamientos metodolgicos en torno a esta disciplina.

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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Objetivos

Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este mdulo son:

1. Perfilar las interrelaciones entre derecho y sociedad y profundizar en el


desarrollo de la sociologa jurdica como instrumento de anlisis de los
fenmenos jurdicos.
2. Conocer bsicamente cules son los principales hitos intelectuales en la
orientacin del pensamiento jurdico hacia la perspectiva de las ciencias
sociales.
3. Conocer elementalmente las aproximaciones ms importantes al derecho
como fenmeno social en la teora social y, en general, en las ciencias
sociales.
4. Revisar y comparar la institucionalizacin de las corrientes socio-jurdicas
en el plano internacional.
5. Ser capaces de sintetizar la pluralidad de formas de plantear el conocimiento socio-jurdico en torno a tres opciones bsicas: el derecho en la teora
social, la sociologa emprica del derecho y la orientacin de la teora del
derecho y las ciencias jurdicas hacia una perspectiva socio-jurdica.
6. Perfilar los principales temas y opciones de la teora social del derecho.
7. Identificar los principales temas y planteamientos de la sociologa emprica del derecho.
8. Explorar los desarrollos ms relevantes de la teora socio-jurdica vinculados a las nuevas funciones sociales del derecho y las ltimas transformaciones del mismo.
9. Debatir sobre las opciones de la sociologa jurdica y contrastar crticamente una propuesta concreta dentro de las alternativas epistemolgicas y metodolgicas que abren esas opciones.

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1. Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio

El conocimiento cientfico del derecho y la praxis jurdica se han enfocado


tradicionalmente desde planteamientos dogmticos, esto es, como una disciplina conceptual y autnoma que organiza el saber jurdico y administra la
correccin de las decisiones jurdicas desde el interior de la comunidad cientfica de los juristas (Calvo, 1994).
El desarrollo del mtodo jurdico ha priorizado un enfoque puramente racional-formal. El modelo liberal dio preeminencia a los principios de legalidad,
igualdad formal y seguridad. Lo cual tuvo repercusin tanto desde el punto de
vista del contenido de las normas jurdicas, propiciando un desarrollo tcnico
encaminado a asegurar la racionalidad formal de los tipos normativos, como
desde el punto de vista de la aplicacin de esas normas jurdicas. El mtodo
dominante en el mbito de la ciencia jurdica moderna ha sido el mtodo lgico-deductivo, esto es, un mtodo basado en el esquema del silogismo legal,
segn el cual la resolucin de los casos jurdicos consistira siempre en la aplicacin de una norma jurdica abstracta y general preexistente a los hechos del
caso. Segn esto, la decisin jurdica sera algo casi automtico y se asentara
sobre un modelo de razonamiento puramente lgico. Tanto el contenido del
derecho como las decisiones jurdicas estaran al margen de valores, intereses
o ideologas. O, dicho en la terminologa de Max Weber (1979), seran racionales y formales.
En el mbito de la ciencia jurdica, esto ha supuesto la primaca de un modelo
cientfico que se puede definir como dogmtico, esto es, basado en la primaca de los textos y la construccin de un discurso autnomo a partir de la ley.
Las interpretaciones del texto solo podran ser realizadas por intrpretes autorizados dentro de la comunidad cientfica de los juristas, que por otro lado
administra qu interpretaciones son correctas y cules no. Este es el discurso
imperante en lo que se denomina black-letter law, es decir, en las disciplinas
jurdicas de carcter tcnico, y que ha cerrado el paso tanto a los planteamientos filosficos crticos como a las aproximaciones socio-jurdicas.
Frente a estas tesis, la crtica del formalismo jurdico abri espacios para la
sociologa jurdica en el mbito de la ciencia jurdica y en la teora del derecho.
Sin embargo, un siglo despus seguimos formulando la pregunta sobre si cabe
una orientacin socio-jurdica de la ciencia jurdica e, incluso, si tiene sentido
una aproximacin socio-jurdica al anlisis de los fenmenos jurdicos. Las
resistencias del formalismo jurdico a desaparecer como elemento central de
la mentalidad jurdica tienen muchas caras.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

Una de ellas tiene que ver con las tesis de algunos autores (Kelsen, Hart), que
desde planteamientos positivistas y analticos defendieron la necesidad de una
autntica aproximacin cientfica al conocimiento del derecho como fundamento de la objetividad de la teora del derecho y la ciencia jurdica.

Desde estos planteamientos se concibe el ordenamientojurdicocomo


un sistema normativo y dinmico autnomo, lo cual excluye radicalmente, entre otras posibles aproximaciones, la perspectiva socio-jurdica (Calvo, 2010).

Como se ha sealado recientemente, esta desafortunada e intelectualmente obstructora hostilidad no es menor desde el otro punto de vista (Lacey,
2006). Desde la perspectiva de la sociologa, el derecho ha sido visto como
un fenmeno social ms y se ha querido investigar al margen de su propia
comprensin por los agentes que lo producen y lo aplican y con un profundo
desprecio por los desarrollos de la ciencia jurdica y la teora del derecho. La
sociologa del derecho se conceba desde esta perspectiva como una rama ms
de la sociologa, al margen de las demandas e intereses de la ciencia jurdica,
como pura sociologa del derecho, lo cual lleva a defender una aproximacin
cuantitativa a los comportamientos relacionados con los fenmenos jurdicos
sin ningn inters por la metodologa y la efectividad del derecho, ya que esto
conducira a un conocimiento valorativo y no cientfico. Desde estas posiciones, se entiende que la sociologa del derecho, para ser una autntica ciencia,
debera centrarse en los hechos del derecho. Para ello, debe evitar contaminarse con cualquier planteamiento de tipo prctico y estudiar el derecho como
un fenmeno natural con el fin de desarrollar un conocimiento capaz de predecir y explicar cualquier tipo de comportamiento relacionado con el mismo
derecho (Black, 1972, 1989).
Al respecto, pensamos que puede ser interesante reconocer que existen diversos enfoques para conocer y reflexionar tericamente sobre el derecho. Adems, es bueno que sea as, dado que en muchos casos esos enfoques se podrn
complementar. Y por supuesto que cabe un enfoque socio-jurdico que profundice en la descripcin y comprensin del derecho como fenmeno social,
aunando herramientas metodolgicas de diversos campos cientficos, en particular de las ciencias jurdicas y las ciencias sociales. En este sentido, la sociologa jurdica puede ser vista como un punto de encuentro para facilitar el
dilogo entre perspectivas y reas cientficas diversas. Esto es como una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre opciones
epistemolgicas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento
jurdico o no jurdico, permitiendo as la conjuncin de las ideas jurdicas
o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las perspectivas

Nota
Por suerte, planteamientos como los descritos estn en retroceso en la actualidad. Afortunadamente, hoy por hoy, este tipo de posiciones estaran
empezando a resquebrajarse y
asistiramos a un auge importante de proyectos que huyen
de la refutacin recproca y se
inclinaran ms por la complementariedad o la integracin
que por el rechazo excluyente
(Cotterrel, 2006; Tamanaha,
2001; Lacey, 2006; Galligan,
2007; Twining, 2009).

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

de las ciencias sociales. Pero no solo la sociologa; tambin la criminologa, la


ciencia poltica, las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la
economa y otras.
Al decantarnos por una propuesta incluyente, consideramos importante matizar incluso la terminologa a utilizar. Siguiendo a Carbonier (1977) y Cotterrell (1991), nos parece ms adecuado el uso del trmino sociologa jurdica que
el de sociologa del derecho para evitar pensar en esta disciplina como una rama
de la sociologa aplicada al derecho. Coterrell (2006), incluso, se ha mostrado
proclive a otras terminologas menos disciplinares como perspectiva sociolgica
y comprensin o interpretacin sociolgica de los fenmenos jurdicos.
En otro orden de cosas, tambin ha influido considerablemente en el perfil del
proyecto investigador de la sociologa jurdica uno de los tpicos ms asentados durante aos en este mbito cientfico, segn el cual se insista en que
juristas y socilogos tienen diferentes concepciones sobre el conocimiento y
la investigacin socio-jurdica. Los juristas buscan en esta disciplina una herramienta para realizar fines prcticos y la contemplan como una sociologa
en el derecho, como la sociologa jurdica de los juristas. Los socilogos, por
otro lado, entienden la sociologa jurdica que tienden a denominar sociologa del derecho como una rama especializada ms de la sociologa. De la
misma forma que existen una sociologa de la familia o una sociologa urbana,
tambin puede hablarse de una sociologa del derecho, orientada a describir y
explicar los fenmenos jurdicos, sin mayor consideracin a la utilidad prctica de tales investigaciones. A esta orientacin se le ha denominado sociologa
jurdica de los socilogos.
Esta distincin entre una sociologa jurdica de los juristas y otra sociologa del
derecho de los socilogos tiene una larga tradicin, habiendo dado lugar a un
amplio debate que poco a poco parece agotarse. Quiz es tiempo de superarla
definitivamente e ir ms all del falso dilema sobre el que se fundamenta. La
supuesta disyuntiva entre la sociologa jurdica de los juristas y la sociologa
jurdica de los socilogos lleva a un doble reduccionismo: el reduccionismodelosjuristas, por una parte, que a veces no dominan suficientemente
los recursos metodolgicos de la investigacin social y tienden a instalarse en
las rutinas metodolgicas ms al uso; y, por otra parte, el reduccionismode
lossocilogos, que desconocen la lgica especfica y las claves simblicas del
mundo del derecho y, como consecuencia, tienden a limitar sus investigaciones a un punto de vista externo sobre el derecho.
En definitiva, de lo anterior se desprende que nos vamos encontrar con un panorama complejo, sometido a fuertes tensiones disciplinares. Tenindolo en
cuenta, hemos entendido que quiz la mejor manera de acabar de perfilar las
opciones y modelos de la aproximacin al conocimiento y la reflexin sobre el
derecho desde una perspectiva socio-jurdica pasa por explorar sus orgenes y
analizar cmo han ido surgiendo y configurndose esas propuestas cientficas.
As, veremos cmo la emergencia de las concepciones socio-jurdicas en reali-

Juristas y socilogos
Si los juristas quieren hacer sociologa jurdica, deben adquirir mtodos y tcnicas de investigacin social, y esta metodologa solo se adquiere
aprendiendo de los socilogos.
A la inversa, si los socilogos
quieren hacer investigacin socio-jurdica, primero habrn de
conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simblicas,
adems de saber cmo funciona el derecho en la prctica.
De otro modo, no podrn formular las preguntas que hagan
posible y til la investigacin
socio-jurdica.

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dad procede tanto del mbito jurdico como del mbito de las ciencias sociales.
Adems, esta revisin nos situar ante un panorama de una gran complejidad
del que extraeremos como conclusin que no hay una sociologa jurdica,
sino que existen varias propuestas y concepciones al respecto. Como consecuencia, esta revisin dar paso a un ltimo apartado en el que se intentar
exponer sistemticamente algunas de las principales lneas de acercamiento
a la sociologa jurdica para finalizar proponiendo una opcin concreta para
la misma.

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

2. Los orgenes de la sociologa jurdica

2.1. La orientacin del pensamiento jurdico hacia perspectivas


socio-jurdicas
Como se apuntaba ms arriba, la crtica del formalismo jurdico abri espacios
para la sociologa jurdica en el mbito del pensamiento jurdico. De entrada,
ya en la segunda mitad del siglo XIX, tras los exabruptos de Kirchmann contra

(1)

Tres palabras rectificadoras del


legislador convierten bibliotecas
enteras en basura.

la prepotencia infundada de la ciencia jurdica1, la autocrtica de Rudolfvon


Ihering (1818-1892) fue el detonante de un profundo movimiento de crtica
contra las concepciones tradicionales del mtodo jurdico que, a veces, se asocia con los orgenes de la sociologa jurdica.
Ihering critica el formalismo jurdico del mtodo de la jurisprudencia de conceptos por su alejamiento del valor prctico de las instituciones jurdicas. Este
alejamiento del derecho de los valores pragmticos y sociolgicos habra llevado al puro clculo conceptual. Frente a este estado de cosas, Ihering reivindica el sentido prctico del derecho como norte de la ciencia jurdica, apuntando una tmida y contradictoria propuesta de jurisprudenciapragmtica
o sociolgica.
Unas dcadas despus, los excesos de la ideologa codificadora dan lugar a la
elaboracin por parte de FranoisGny (1861-1959) de un proyecto global
de revisin filosfica de la ciencia jurdica, que sigue caminos que por algunos
autores han sido calificados de sociologistas y, por otros, directamente, de
iusnaturalistas; pero que tendr continuacin en la obra de autores como
LenDuguit(1859-1928) y en las teoras de la institucin y del organismo
social de MauriceHauriou (1856-1929), autores a los que se integra dentro
del denominado sociologismo jurdico francs.
Tambin tendr una gran importancia en la reorientacin de la ciencia jurdica
hacia la sociologa el movimientodederecholibre. Esta corriente no es una
escuela propiamente dicha, sino un movimiento de autores que coinciden en
sus posiciones crticas sobre el mtodo y la ciencia jurdica tradicional. Surge
en los pases germnicos y llegar a ver aceptadas sus tesis por algunos legisladores, como ocurri con el Cdigo civil de Suiza. EugenEhrlich y Hermann
U.Kantorowicz son los autores ms radicales de este movimiento de derecho
libre, en el que tambin se encuadra el pensamiento de ErnstFuchs.
Es un movimiento antiformalista radical, la decisin jurdica no dependera
de la ley; sino de un amplio abanico de factores, entre los que la ley es un dato
ms. Esto significa que el juez crea derecho. La ley ya no lo es todo, es el juez

Nota
En realidad, como se ha apuntado por parte de algunos estudiosos, esta reorientacin slo puede ser considerada como sociolgica desde una racionalizacin a posteriori.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

quien, con sus decisiones, construye el derecho. Estos autores, junto a Philipp
Heck, defensor de una jurisprudencia de intereses en la lnea de la jurisprudencia pragmtica de Ihering, ejercieron una cierta influencia en Espaa.
La mayora de los autores que integran el movimiento de derecho libre y la
jurisprudencia de intereses son juristas prcticos, no son profesores de las facultades de derecho, sino jueces. Jueces que descubren que sus decisiones
no se sujetan a la ley, sino que crean derecho y, por ello, tratan de construir
una teora jurdica que d cuenta de esta situacin. Max Weber dijo que esta
corriente constitua un movimiento corporativo de los jueces frente al protagonismo del legislador. Sin embargo pensamos que la crtica de Weber no hace
justicia a los planteamientos de estas corrientes. Ms bien se trata de una reaccin frente a los excesos de un formalismo que haba llegado al paroxismo,
distanciando el derecho de la experiencia y las relaciones sociales.
EugenEhrlich (1862-1922) es quiz el mximo representante de este giro antiformalista de comienzos del siglo XXy es el autor que con estos planteamientos crticos desarrolla una jurisprudencia sociolgica que denomina sociologa
del derecho e identifica como la autntica ciencia del derecho. Su propuesta
sobre la libre investigacin del derecho le lleva tambin a rechazar la tesis de
la identificacin del derecho con el Estado a favor del reconocimiento de un
derecho vivo y una ciencia jurdica que reconozca las fuentes no legales del
derecho y las aperturas de la praxis jurdica. En opinin de este autor, el derecho legalmente estatuido no agota el contenido del derecho. Por eso, el conocimiento jurdico debe prestar una atencin especial a la elaboracin jurisprudencial del derecho en tanto en cuanto las decisiones judiciales representaran
un indicador importante del derecho vivo, que no es ni el derecho fijado
arbitrariamente ni por el legislador ni por el juez, sino el derecho que vive
en la propia organizacin de la sociedad, en un renovado espritu del pueblo.
Ehrlich puede ser considerado, segn lo anterior, como precursor del pluralismo jurdico y sus propuestas empiezan a ser valoradas en este sentido y por
sus aportaciones a la teora del cambio jurdico y social. Sin embargo, la obra
de este autor no encontr el eco merecido en Europa, aunque tuvo una gran
influencia en Estados Unidos, donde el realismo jurdico impuls el desarrollo
de una jurisprudencia sociolgica.
La crtica del formalismo jurdico por parte del realismo jurdico norteamericano tambin dar lugar al auge de planteamientos que acaban derivando hacia la sociologa jurdica. Sintonizando con el antiformalismo europeo, esta
corriente se desarrolla a lo largo de todo el siglo XX e influy notablemente en
las facultades de derecho norteamericanas y en el pensamiento jurdico de este
pas. Los trabajos pioneros del juez Oliver Wendel Holmes abrieron paso a una
produccin terica plural en la que nos encontramos desde la jurisprudencia
sociolgica de Roscoe Pound hasta las posiciones ms estrictamente realistas
de Karl L. Llewellyn y Jerome Frank. En general, todos estos autores, simplificando un poco las cosas, pueden ser integrados dentro de lo que se denomina
genricamente realismo jurdico americano. Este movimiento tendra una

Ved tambin
Sobre el movimiento Law &
Society consultad el apartado
"La institucionalizacin de la
sociologa jurdica" dentro de
este mdulo.

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prolongacin en corrientes como el movimiento Law & Society y los critical


legal studies, cuya apertura crtica conlleva el reconocimiento de importantes
espacios no formales en la decisin jurdica.
OliverW.Holmes(1841-1935) fue profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, rgano equivalente
a una conjuncin de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional. Es considerado como uno de los ms influyentes de este alto Tribunal. En lo que
aqu nos interesa, hay que desatacar su propuesta de dar un bao de cido
cnico al mtodo jurdico tradicional para poder apreciar el derecho tal y como es, el derecho en funcionamiento, lo que los jueces deciden, ms all de
las supercheras conceptuales y ficciones que inundan la ciencia jurdica. Lo
que le interesa tanto al hombre bueno, como al hombre malo, dice el juez
Holmes, es que su abogado pueda prever lo que va a decidir el juez. En ese
sentido, concluye que el derecho es lo que los jueces deciden y, como consecuencia, la cultura, la ideologa o la formacin del juez son ms importantes
que el contenido de las reglas del derecho. Esta tesis va a provocar un desplazamiento de la atencin terica y una revalorizacin de la decisin jurdica. La
decisin jurdica se convierte en el centro de su concepcin sobre el derecho
y va a obligar a prestar atencin a todos los elementos que pesan en la misma:
morales, polticos, sociales, religiosos, econmicos, culturales, etc.
En la senda marcada por Holmes, Roscoe Pound (1870-1964) desarroll su
jurisprudencia sociolgica orientada a un conocimiento del derecho como fenmeno social, esto es, atendiendo a los hechos que determinan el origen de
las normas jurdicas y a la praxis jurdica real. Este nuevo enfoque tendra como objetivos programticos:

estudiar los efectos sociales del derecho y las doctrinas jurdicas;

proporcionar mediante la investigacin sociolgica una base cientfica para el desarrollo de la legislacin;

desarrollar el mtodo jurdico de tal manera que propicie una mayor efectividad de las reglas jurdicas;

estudiar los efectos sociales del derecho;

promover la realizacin de los fines del derecho, y

contribuir a una mejor aplicacin y ms equitativa del derecho.

Al igual que el enfoque empirista de Holmes, la jurisprudencia sociolgica de


Pound tiene como objeto de estudio el derecho en funcionamiento. Pound
desarrolla esta perspectiva con la distincin entre law in action y law in the
books, que se ha convertido en un tpico en la actualidad. En la lnea de realzar
la necesidad de enfocar la atencin terica en la decisin jurdica, defiende que

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ms all de los planteamientos habituales en la ciencia jurdica, centrados en


la construccin conceptual de los principios legales, la jurisprudencia sociolgica debe tener fines prcticos e investigar los efectos reales y las consecuencias
de la decisin en relacin con el desarrollo social, econmico y poltico de la
sociedad. En definitiva, la investigacin social en el campo jurdico debe perseguir fines prcticos, lo que la convierte en una suerte de ingeniera social.
Otro aspecto importante de la jurisprudencia sociolgica de Pound est relacionado con su teora del control social, que considera el fin primordial del
derecho. Su teora del control social es particularmente amplia, identificndolo con una perspectiva an ms extensa del orden social. En cualquier caso,
una concepcin mucho ms amplia que las que identifican el control social
como la intervencin frente al delito y la desviacin. El orden jurdico es la
forma ms extendida y efectiva del control social. El conocimiento de estos
intereses y su traduccin en mecanismos efectivos para asegurar el orden es
tarea de la investigacin sociolgica en el campo jurdico, una tarea que tambin liga a su propuesta de ingeniera social.
Estos desarrollos se vieron truncados por el peso del formalismo en el positivismo jurdico, quiz la corriente del pensamiento jurdico ms influyente en
el siglo

XX.

Uno de los autores que recogiendo alguno de los planteamientos

de las corrientes crticas de su poca devolver las aguas a cauces formalistas


es HansKelsen (1881-1973). Su apuesta por un conocimiento jurdico sobre
bases cientficas slidas le lleva a propugnar una teora pura del derecho que,
por una parte, consagra la separacin positivista del derecho y la moral y, por
otro lado, asla la ciencia jurdica de otras disciplinas conexas en pro de los
ideales cientficos de autonoma y objetividad (Kelsen, 1979; 1982). De esta
manera, su propuesta entronca con las premisas del formalismo jurdico, si
bien las renueva y de alguna manera las profundiza. En cualquier caso, este
autor propugna que si se quiere alcanzar una ciencia del derecho verdaderamente autnoma y objetiva se debe formalizar necesariamente su objeto (Kelsen, 1992).
Desde las premisas, Kelsen desarrolla una teora pura del derecho que concibe
el ordenamiento jurdico como un sistema normativo y dinmico autnomo,
lo cual excluye radicalmente, entre otras posibles aproximaciones, la perspectiva socio-jurdica. Dicho la anterior, conviene puntualizar que Kelsen no excluye en ningn momento la posibilidad de una sociologa del derecho. De
facto, como ha puntualizado Renato Treves (1988a), este ltimo reconoci el
espacio propio de esta disciplina y tiene publicaciones vinculadas a la misma.
Lo que Kelsen sienta tajantemente es la separacin de la sociologa y la teora
pura del derecho, al igual que desvincula su teora pura del derecho de la moral, la poltica, etc.
Varias dcadas despus, HerbertL.A.Hart (1907-1992) renov la perspectiva
del positivismo jurdico para que, sin abandonar su dimensin general y analtica, mantuviese segn sus palabras una orientacin descriptiva y basada

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

en los sistemas jurdicos normativos realmente existentes. Ello ha llevado a


plantear que su teora del derecho tendra un claro anclaje en la realidad social. El propio Hart, en el prefacio de su libro El concepto de derecho, vincula su
propuesta analtica a una suerte de sociologa descriptiva de los sistemas jurdicos modernos asentada en los usos lingsticos de las prcticas jurdicas
(Hart, 1994). Como l mismo indica, esta referencia toma como pie las tesis de
J. L. Austin, y descansa en la asuncin de que los usos lingsticos iluminan la
percepcin de los fenmenos. Cotterrell (2003) ha hablado en ese sentido de
un cierto empiricismo lingstico, a partir del cual se podra vislumbrar un
intento de reconciliacin del conceptualismo de inspiracin analtica y una
cierta perspectiva emprica. Incluso aprecia una cierta deriva sociolgica
que no una aproximacin sociolgica seria en la teora jurdica normativa
de Hart. Segn Cotterrell, en la propuesta metodolgica de Hart, la realidad
emprica se reflejara en las prcticas lingsticas de la gente, en la forma en
que hablan y piensan, por ejemplo, sobre las obligaciones jurdicas. Pero no
seran la psicologa o la sociologa las encargadas de hacer emerger los elementos esenciales del derecho, su naturaleza esencial, sino la filosofa.
La evolucin del positivismo jurdico a lo largo del siglo

XX

nos ilustra sobre

los porqus de la persistencia del formalismo jurdico en la teora del derecho y


en la ciencia jurdica y encontrara paralelo en muchos de los planteamientos
dominantes en el mbito de las facultades de derecho. Algo que explicara el
escaso desarrollo de la sociologa jurdica en muchas culturas jurdicas.
All donde los planteamientos crticos del mtodo y la ciencia jurdica tradicional arraigaron como en EE.UU, por ejemplo, se desarrollaron la jurisprudencia sociolgica y
otras corrientes vinculadas a la sociologa jurdica. Donde no ocurri as, los enfoques
socio-jurdicos no encontraron espacios en el mbito de las ciencias jurdicas. Sin embargo, la llama de la sociologa del derecho prendera ya desde el siglo XIX en el contexto
de las ciencias sociales.

2.2. Orgenes de la sociologa del derecho en las ciencias sociales


Los orgenes de la sociologa del derecho tambin pueden rastrearse en la obra
de autores vinculados al campo de las ciencias sociales. El derecho tiene una
relevancia singular en la obra de clsicos de la sociologa como Karl Marx, Max
Weber o mile Durkheim y su presencia ha ido cobrando relevancia en la obra
de otros investigadores orientados al desarrollo de la sociologa del derecho
como disciplina, entre los que destacaremos a Leon Petrazycki, Georges Gurvitch, Theodor Geiger y Renato Treves.
La obra de KarlMarx (1818-1883) abri cauces para la consideracin del derecho en el marco de una teora social, el materialismo histrico, de corte conflictualista. El discurso marxista va a ser radicalmente crtico con la sociedad
capitalista y busc poner en evidencia las condiciones de explotacin de la clase obrera en la misma. Para ello, a partir del anlisis de la realidad social, Marx
desarroll las categoras y las herramientas tericas el materialismo histrico,
principalmente oportunas para la realizacin de ese esfuerzo crtico. Pertrechado con tales recursos, retorn la mirada nuevamente sobre la realidad so-

Nota
Como veremos en el prximo
apartado, al hilo de la consideracin del derecho como
un fenmeno social, los clsicos de la sociologa prestaron atencin y promovieron el
desarrollo de la sociologa del
derecho.

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cial para as poner en evidencia las condiciones de explotacin en que se produce la venta de la fuerza de trabajo; la funcin de dominacin que desarrollan
las formas polticas y jurdicas; etc. Como consecuencia de estas premisas, el
derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son analizados como formas
ideolgicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominacin de la burguesa y, por otra, tratan de enmascararlas ideolgicamente.
Cindonos al campo del derecho, Marx ha estado ms centrado en la crtica
que en la construccin de alternativas al derecho burgus. En cualquier caso,
esas crticas resultan interesantes en muchos aspectos. Para empezar, el propio
formalismo jurdico conceptual imperante en la ciencia jurdica es sometido
a crtica. Desde este punto de vista, el escamoteo verbal de la realidad no responde a una solucin tcnica ingenua, sino que estara determinado por mediaciones reales e intereses de clase: el formalismo de los conceptos jurdicos
fundamentales responde a los intereses de las clases burguesas y sirve, entre
otros, al propsito ideolgico de enmascarar las relaciones sociales reales de
desigualdad del capitalismo como relaciones formales, y por tanto, entre individuos formalmente iguales. El derecho y el Estado son, pues, formas ideolgicas de dominacin, que en las sociedades capitalistas responden a los intereses econmicos y polticos de las clases burguesas. De ah que Marx contemple su desaparicin. O mejor, su utilizacin primero en el Estado socialista,
para llegar a su extincin en la sociedad comunista.
MaxWeber (1864-1920), considerado como uno de los padres de la sociologa,
amn de sus aportaciones metodolgicas y epistemolgicas fundamentales en
el campo de las ciencias sociales, desarroll una sociologa del derecho en
una de las partes de su obra Economa y sociedad (Weber, 1979) que todava
sigue siendo fundamental para comprender los orgenes y caractersticas del
derecho moderno. Cuando hablamos de la racionalidad formal del derecho y
vinculamos el desarrollo del derecho moderno a las exigencias de seguridad e
igualdad de las clases burguesas en ascenso, no hacemos sino utilizar sus tesis
e, incluso, su terminologa.
El derecho moderno segn Weber se caracteriza por ser racional y formal, esto es, ajeno a intereses y valores morales tanto desde el punto de vista de su
contenido como desde la perspectiva de su aplicacin. Este desidertum se resolvera segn las premisas de un mtodo, el mtodo lgico deductivo, que
hace posible la garanta del principio de legalidad y el clculo que garantiza
la seguridad del burgus. Algo importante en una sociedad donde la legalidad
se ha convertido en el tipo ideal de dominacin, superando a las sociedades
basadas en formas de legitimidad carismtica o tradicional. En nuestras sociedades la legalidad se habra convertido en el fundamento de la legitimidad de
los poderes y si las decisiones de estos poderes son aceptadas, es porque son
decisiones sometidas al derecho (racional-formal) y no dependen de valores

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o intereses materiales. Estos presupuestos metodolgicos le llevarn a diferenciar el objeto de estudio del jurista y del socilogo y, por aadidura, la ciencia
del derecho y el estudio sociolgico del derecho.
mileDurkheim (1858-1917) renov el enfoque de la sociologa a partir del
reconocimiento de los hechos sociales, como objeto de un conocimiento
cientfico especfico y a partir de ah defini la sociologa como la ciencia que
tiene como objeto el estudio de estos hechos sociales. Los hechos sociales son
externos al propio individuo, existen con anterioridad a su nacimiento, son
colectivos y se imponen a los individuos que nacen en una determinada sociedad.
Durkheim, como Weber, reparar en el derecho como hecho social. Ya en su
tesis doctoral La divisin del trabajo social (Durkheim, 1982), abord el tema del derecho en relacin con las formas de cohesin social. Durkheim identifica las formas de solidaridad social en el derecho vinculadas a la pena represiva, caracterstica de las sociedades primitivas, y la pena restitutiva, propia de
las sociedades modernas. Las sociedades modernas no slo son ms complejas, tambin representan un estadio ms individualista en el que se diluye la
conciencia social colectiva. La pena restitutiva devuelve el estado de cosas al
momento anterior al crimen, pero individualiza la ofensa que ya no da lugar a
la respuesta de toda la sociedad. La divisin del trabajo social se hace necesaria, precisamente, por esa mayor complejidad. Como consecuencia, surgen esa
nueva forma de reaccin penal y los nuevos desarrollos del derecho relacionados con la diferenciacin y una individualizacin que exige un tratamiento
que vaya ms all de la consideracin puramente mecnica de la solidaridad,
dando paso a una concepcin orgnica.
Otro tema importante en la obra de Durkheim con repercusiones significativas
desde el punto de vista de los fenmenos jurdicos es el de la anomia. En La
divisin del trabajo social aparece ya el concepto de anomia, entendida como
una falla en la solidaridad caracterstica de las sociedades modernas. Posteriormente, volver sobre el tema en su obra sobre El Suicidio (Durkheim, 1976),
donde la investigacin emprica le lleva a identificar el suicidio anmico como
una de las formas del mismo. La anomia, en su opinin, es un indicador del
bajo nivel de integracin social y se produce como consecuencia de la falta de
reglas morales y jurdicas que lleva aparejada la debilidad de las instituciones
econmicas y sociales.
Ms all de las tesis defendidas por Marx, Durkheim y Weber, que pueden ser
discutidas y puestas en cuestin desde diversos puntos de vista, lo importante es que estos autores no se desentienden del derecho. Al contrario, de una
forma u otra, el derecho es percibido como un fenmeno sin el cual no puede
construirse el discurso de las ciencias sociales. De esta manera, los padres del
conocimiento sociolgico abrieron un espacio importante para la sociologa

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del derecho. La presencia del derecho continu cobrando relevancia en la obra


de otros autores que ya desarrollaron teoras sociolgicas del derecho, como
Leon Petrazycki, Georges Gurvitch, Theodor Geiger o Renato Treves.
LeonPetrazycki (1867-1931) desarroll una teora social del derecho con bases empricas y desde una perspectiva psicolgica. Una de sus aportaciones
ms interesantes radica en la diferenciacin del derecho oficial, producido
por el Estado y los agentes pblicos, y el derecho no oficial o derecho intuitivo, originado en la sociedad civil y presente en los procesos psquicos
mentales de los individuos. Obviamente, estas tesis emparentan por un lado
con las defendidas por Ehrlich sobre el derecho vivo y las fuentes no legales
del derecho y, por otro, conectan con las tesis actuales del pluralismo jurdico.
Este autor elabor una obra interesante, muy original dados sus planteamientos empricos, y abierta a los campos de la psicologa y la filosofa jurdica;
pero que ha sido ignorada durante muchos aos a pesar de sus influencias en
autores posteriores, como Gurvitch, por ejemplo, y su relevancia para las tesis
del pluralismo jurdico.
Georges Gurvitch (1894-1965) es una figura especialmente relevante en el
desarrollo de la sociologa del derecho. Su obra ha sido objeto de consideracin en los estudios socio-jurdicos y puede decirse que ha contribuido sustancialmente a la construccin de la sociologa del derecho (Treves, 1988). En la
misma lnea que Petrazycki, subray que el derecho no es slo un conjunto de
normas y decisiones producidas por agentes estatales; sino que otros agentes
sociales como grupos o comunidades producen normativas que pueden ser
consideradas como jurdicas desde un punto de vista sociolgico. El concepto
de derecho social puede decirse que es una de sus ideas fundamentales sobre la
que hace descansar su perspectiva socio-jurdica. Obviamente, esta tesis tambin aboca hacia el reconocimiento del pluralismo jurdico, si bien, en el caso
de Gurvitch, este concepto es ms amplio y riguroso que en los autores que
hemos considerado ms arriba.
Otro autor de gran relevancia en el desarrollo de la sociologa del derecho,
tambin a medio camino entre la sociologa general y el enfoque socio-jurdico ms especfico, es TheodorGeiger (1891-1952). Ya su tesis doctoral estuvo
enfocada en la sociologa del derecho y en la misma se encuadra una investigacin emprica en el mbito del derecho de familia. Con posterioridad, en
una investigacin de carcter ms general, distingue entre una sociologa del
derecho material, donde estudia cmo la sociedad condiciona y determina
el derecho, de una sociologa del derecho formal, que estudia cmo el derecho plasma y condiciona la vida social (Treves, 1988). En Espaa es conocido
por su obra sobre las relaciones de derecho y moral, que l vincula con la sociologa del derecho; pero que ya le acerca a lo que sern sus planteamientos
ms maduros orientados al desarrollo de una teora general del derecho enfocada desde una perspectiva socio-jurdica.

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

RenatoTreves (1907-1992) inici su carrera acadmica en el campo de la filosofa del derecho, pero en sus aos de exilio en Argentina entr en contacto
con la sociologa general. Tras su retorno a Italia, aunque le fue restituida su
ctedra de Filosofa del Derecho, de la que haba sido desposedo por el fascismo, acabara renunciando a ella para dedicarse a la sociologa jurdica jugando
un papel especialmente relevante en el desarrollo de esta disciplina en Italia
y en Espaa. Treves, que se caracteriza por una encendida defensa de la sociologa emprica del derecho, coordin una macro-investigacin en Italia sobre
la administracin de la justicia, que puede considerarse como el origen de la
sociologa jurdica italiana.
Como conclusin, podemos subrayar que en la primera mitad del siglo

XX,

tanto desde el punto de vista de la sociologa general como desde otras ciencias sociales, se repara en el derecho como fenmeno social y que, incluso,
hay orientaciones especficas encaminadas a construir la sociologa del derecho como disciplina que cobran un auge importante. En estos casos, los puentes con la orientacin del pensamiento jurdico hacia las ciencias sociales son
importantes. En la segunda mitad del siglo

XX,

vamos a encontrarnos con la

consolidacin de los estudios socio-jurdicos. Esto supondr una amplia eclosin de propuestas tericas e investigaciones empricas que desbordaran la
posibilidad de un tratamiento individualizado, por eso hemos optado por resolver esta etapa aludiendo a la institucionalizacin de la sociologa jurdica,
un proceso que por otro lado puede ayudar a esclarecer la diversidad de las
perspectivas de aproximacin a los estudios socio-jurdicos.
2.3. La institucionalizacin de la sociologa jurdica
La institucionalizacin de la sociologa jurdica es un proceso complejo que
resume fidedignamente la diversidad de aproximaciones que caracterizan los
enfoques socio-jurdicos en la actualidad. Sin nimo de ser exhaustivos, haremos referencia a la creacin del Comit Cientfico de Sociologa del Derecho
(Research Committee on Sociology of Law), dentro de la Asociacin Internacional de Sociologa; a la Asociacin Derecho y Sociedad (Law and Society Association), surgida originariamente en Estados Unidos y que ha tenido rplicas
en diversos pases; por ltimo, haremos una breve referencia a un proceso, todava embrionario, de creacin de una red internacional de sociologa jurdica.
El ResearchCommitteeonSociologyofLaw de la ISA (Asociacin Internacional de Sociologa) fue creado en 1962 a iniciativa de William M. Evan, de la
Universidad de Pennsylvania, y Adam Podgrecki, de la Universidad de Varsovia; con el apoyo de Renato Treves de la Universidad de Miln, que en ese
momento ocupaba cargos relevantes en la Asociacin Internacional de Sociologa. El propio Treves fue elegido como primer presidente de RCSL, con Podgrecki como vicepresidente y Evan como secretario. Previamente, a lo largo
de 1961, Evan y Podgrecki haban contactado con un importante nmero
de especialistas a los que consiguieron sumar a este proyecto, incorporndolos como miembros del board del recientemente creado comit. As, en el mis-

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

mo encontramos nombres de la talla cientfica de Vilhelm Aubert (Noruega),


Jean Carbonnier (Francia), Ralf Dahrendorf (Alemania-Reino Unido), Karl Olivecrona (Suecia), Luis Recasns Siches (Mxico), Philip Selznick (USA), entre
otros.
Objetivos del Congreso
Los primeros debates en ese Congreso de Washington en el que se crea el Comit tratan
del Alcance y los mtodos de la sociologa del derecho y tuvieron como objetivo definir
este campo de investigacin. Entre los principales objetivos que guiaron el debate en
este Congreso, estaba el de disear las lneas bsicas para la comparacin entre pases
y culturas y, especialmente, desarrollar la investigacin emprica sobre los fenmenos
jurdicos.

Bastantes aos despus, en 1988, en esa direccin, el Comit de Investigacin


de Sociologa del Derecho de la ISA cre el InstitutoInternacionaldeSociologaJurdica en Oati. Este instituto se ha convertido en una herramienta
fundamental para el desarrollo de la sociologa jurdica, creando vnculos acadmicos y cientficos entre universidades y centros de investigacin de todo
el mundo. El instituto cuenta con la mejor biblioteca especializada en sociologa jurdica del mundo, un mster internacional en sociologa jurdica en
que han impartido docencia los ms importantes especialistas en este campo
cientfico, y organiza encuentros en los que intervienen anualmente ms de
trescientos investigadores de todo el mundo. En este sentido, puede decirse
que el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica se ha convertido en el
centro de referencia para la red mundial de especialistas que trabajan en mbitos socio-jurdicos.
Paralelamente a la creacin del Comit de Investigacin de Sociologa del Derecho de la ISA, se cre la AsociacinDerechoySociedad (Law and Society
Association). Esta asociacin fue fundada en 1964 por un grupo de especialistas procedentes de diversos campos de la investigacin socio-jurdica interesados en analizar el derecho desde un punto de vista social, poltico, econmico
y cultural. Originariamente, se crea en Estados Unidos, pero progresivamente
se ha ido abriendo a investigadores de otros pases: primero de Latinoamrica
y poco a poco ha ido adquiriendo perfiles globales. Lo primero que hay que
decir es que los promotores e integrantes de esta asociacin no circunscriben
los objetivos cientficos de la misma al campo de la sociologa y en modo alguno consideran los estudios socio-jurdicos como una rama especializada del
conocimiento sociolgico. Al contrario, desde el comienzo en la misma, se
incorporan personas procedentes de diversos campos de las ciencias sociales:
antropologa, psicologa social, derecho, sociologa, ciencia poltica, etc. En
principio, esta es una sea de identidad que marcara las diferencias con el
Comit de la ISA, ms escorado hacia un enfoque sociolgico sobre el derecho.
El movimientoDerechoySociedadtiene una vocacin interdisciplinaria y
el objetivo de investigar empricamente sobre el derecho con una perspectiva
que rompa con la metodologa jurdica tradicional (Silbey, 2002).

Nota
Se ha dicho que el establecimiento del Instituto de Oati
es uno de los resultados ms
importantes y simblicos de
los alcanzados en los casi cincuenta aos de historia del Comit Cientfico de Sociologa
del Derecho de la ISA (Ferrari,
1991).

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Ni que decir tiene que un movimiento de este tipo encuentra su razn de ser
en los planteamientos del realismo jurdico americano. De ah que su presencia en las facultades de derecho sea amplia y no se circunscriba a la teora del
derecho y a la filosofa jurdica. Derecho y Sociedad est presente en todas
las disciplinas jurdicas y las personas que forman parte de este movimiento
han colaborado con todas las universidades norteamericanas de relieve. Ciertamente, con el tiempo este movimiento ha desbordado las barreras de los
edificios jurdicos. As, por un lado, al mismo se han incorporado personas
procedentes de diversos campos de la investigacin cientfico-social (antropologa, psicologa social, etc.) y, por otro, tambin desde instancias oficiales y
desde la praxis se promueven investigaciones socio-jurdicas en esta direccin.
Tambin puede decirse que desde hace unas dcadas la Asociacin Derecho
y Sociedad ha desbordado sus fronteras geogrficas iniciales y tiene una vocacin universal o global. Adems de que ya se autodefine en ese sentido, esta asociacin ha sido una de las principales promotoras de un proyecto para
integrar a todas las dems vinculadas con la investigacin socio-jurdica del
mundo, con independencia de sus races disciplinares. Este proyecto ha dado
lugar a una nueva organizacin: The World Consortium for Law and Society.
La RedMundialdeDerecho y Sociedad surge con el fin de ir configurando
una federacin de asociaciones e investigadoras e investigadores vinculados
al campo de la investigacin o la docencia sobre derecho y sociedad. Su propsito originario es de coordinacin y visibilizacin ms all de los mbitos
locales y nacionales en los que se desenvuelven sus actividades. Esta es una
organizacin todava en estado embrionario, pero presenta caractersticas que
son especialmente destacables. En primer lugar, su vocacin global; y en segundo lugar, la amplitud interdisciplinar de los perfiles de las organizaciones y
personas a las que se dirige. Objetivos que implican una dimensin intercultural en las aproximaciones a los fenmenos jurdicos que slo podrn ser
entendidos desde la ptica del pluralismo y que desborda los estrechos cauces
de la sociologa jurdica de los juristas y de los socilogos.
En definitiva, la institucionalizacin de la sociologa del derecho-sociologa
jurdica muestra los perfiles plurales que ya se haban podido percibir a la hora
de estudiar sus desarrollos. Sin embargo, poco a poco se van haciendo evidentes las confluencias. Es cierto que la sociologa jurdica presenta perfiles extraordinariamente plurales tanto desde la perspectiva de los enfoques epistemolgicos como de las metodologas al uso; no obstante, ello no parece impedir
el dilogo entre los grupos de investigacin y las asociaciones que coexiste
dentro de este mbito plural.

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

Ejemplo
Al respecto, por ejemplo, son
especialmente relevantes las
investigaciones socio-jurdicas
promovidas desde la American
Bar Foundation.

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Una experiencia particularmente interesante en este sentido es la del Instituto


Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, donde se han conseguido aglutinar los esfuerzos de personas vinculadas a la investigacin de la sociologa
jurdica procedentes de todo el mundo y con planteamientos plurales tanto
desde un punto de vista terico como metodolgico.

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3. Orientaciones de la sociologa jurdica: un intento


de sntesis

La sociologa jurdica, como se ha podido apreciar en lo anterior, nunca ha representado una perspectiva unitaria. Bajo este rtulo o el de sociologa del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento sociolgico de los fenmenos jurdicos que partan y parten de intereses cognoscitivos y fundamentos metodolgicos diversos. Hasta este punto hemos apostado
por la complejidad, con el fin de tener un panorama amplio del tratamiento
del derecho desde las perspectivas de las ciencias sociales y el desarrollo de la
sociologa jurdica como disciplina. En este apartado, trataremos de hacer ms
aprehensible ese abanico de planteamientos y con ese fin vamos a presentar la
pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurdico
agrupndolas en tres orientaciones generales tpicas: la teora sociolgica del
derecho; la sociologa emprica del derecho y la orientacin de la teora del
derecho y las ciencias jurdicas hacia una perspectiva socio-jurdica.
3.1. Teora sociolgica del derecho
La teorasociolgicadelderecho o mejor quiz las teorassociolgicasdel
derecho tendran como antecedente ms remoto el estudio que realizaron los
autores clsicos de los fenmenos jurdicos. Algunos de los pioneros de la
ciencia social atribuyeron al derecho una gran relevancia en la estructuracin
de la sociedad. Karl Marx, Max Weber, mile Durkheim y otros clsicos del
conocimiento sociolgico dieron una gran importancia a las funciones del
derecho en la estructuracin del orden social, ya fuese como instrumento de
dominacin o como instrumento de cohesin social, y ello les llev a preservar
un lugar preeminente al anlisis de los fenmenos jurdicos en sus obras.
Paradjicamente, el paradigma funcionalista, con Talcott Parsons como autor
ms representativo en su primera poca, aun basndose en las propuestas tericas de Durkheim y Weber entre otros, margin durante aos la consideracin
del derecho como fenmeno social. Mientras que los clsicos del pensamiento
sociolgico valoraron la importancia del derecho y se dedicaron a su estudio,
los socilogos posteriores lo ignoraron casi todo del derecho. Slo el marxismo
y algunas sociologas conflictualistas, esto es, basadas en el reconocimiento
del carcter conflictivo de las relaciones sociales, siguieron prestando atencin
al derecho y considerndolo como un fenmeno clave para comprender los
mecanismos del orden social.
Sin embargo, a partir de los aos sesenta del siglo

XX,

los propios desarrollos

de las tesis funcionalistas y el auge de nuevas corrientes crticas abrieron de


nuevo espacios al derecho en la teora social. Por una parte, algunos seguidores
de Parsons, como Harry Bredemeier o William Evan, impulsaron una sociolo-

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

ga del derecho en sus propios trminos, con especial referencia a las cuestiones relacionadas con el control social. Posteriormente, la obra de Niklas Luhmann, aun suponiendo un giro en relacin con el funcionalismo estructural
de Parsons, abri nuevas perspectivas para una teora sistmica del derecho
con pretensiones nuevamente de gran teora. Desde un punto de vista crtico, tambin las tesis conflictualistas tuvieron un auge importante en esta poca en general (Ch. Wrights Mills, Lewis Coser, Ralf Dahrendorf) y tambin en
su proyeccin socio-jurdica y relacionada con las tesis sobre el control social
(William Chambliss, Austin Turk).
Las teoras sociolgicas aportan un sinfn de perspectivas que resultan de inters para el conocimiento de los fenmenos jurdicos. Incluso cuando no hablan del derecho, este silencio puede decir muchas cosas. Estudiar el amplio
panorama de las teoras que desde las diversas ciencias sociales se han ocupado
del derecho sera excesivamente prolijo. En particular abordaremos esta cuestin contraponiendo las tesis conflictualistas con los enfoques funcionalistas
que se han elaborado desde el llamado paradigma del consenso. Quiz se nos
quedarn en el tintero las perspectivas centradas en las dimensiones micro de
las relaciones sociales, como el interaccionismo simblico y las aproximaciones etnogrficas y sus repercusiones metodolgicas. El interaccionismo tendr
una gran repercusin sobre todo en el mbito de la teora criminolgica a par-

Ved tambin
En el referido mdulo 2, completaremos el panorama terico haciendo referencia a dos
de las principales funciones del
derecho en nuestras sociedades, sus funciones de control
social y las relacionadas con el
cambio social. Adems, incluiremos un apartado para dar
entrada al discurso sobre el derecho desde las teoras feministas e introducir el significado y
las posibilidades de la perspectiva de gnero en el anlisis socio-jurdico.

tir de la obra de Howard S. Becker.


3.2. Sociologa emprica del derecho
En las aproximaciones al origen de la sociologa jurdica, se ha puesto de manifiesto que junto a las orientaciones tericas tambin puede hablarse de una
sociologa emprica del derecho. Esta vertiente de la sociologa jurdica apuesta por recurrir a los mtodos y tcnicas de investigacin social con el fin de
propiciar un conocimiento emprico de los fenmenos jurdicos.
La investigacin social haba sido utilizada por los grandes padres de la sociologa como Marx, Durkheim y, sobre todo, Weber, quien adems llev al
terreno de las tcnicas de investigacin sus preocupaciones metodolgicas.
Posteriormente, la investigacin emprica ha tendido a identificarse como el
modelo americano de hacer sociologa. Mientras que en Europa, el desarrollo de una sociologa general y sistemtica se orientaba hacia los senderos de
la teora social, en EE.UU. el proceso era el inverso, desarrollndose tcnicas y
procedimientos adecuados para el conocimiento emprico de los fenmenos
sociales. Esta es una observacin que no es del todo cierta porque tambin
existen pases europeos en particular los pases nrdicos o Polonia con una
larga tradicin de investigaciones empricas, tanto en el mbito de la sociologa general como de la sociologa del derecho.

Nota
Entre los temas tradicionales
de esta forma de aproximarse
al conocimiento de los hechos
del derecho, encontramos investigaciones sobre las profesiones jurdicas, la administracin de justicia, la ideologa de
los jueces, la aplicacin o inaplicacin de las normas jurdicas, la produccin normativa, opiniones y conocimiento
sobre el mundo del derecho,
etc.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

Siguiendo a Renato Treves (1988b), a quien se puede considerar el principal


impulsor de la sociologa emprica del derecho en Italia y en Espaa, los temas de esta disciplina pueden articularse en torno a los siguientes campos de
investigacin:

profesiones jurdicas y Administracin de Justicia;

produccin de normas jurdicas y factores que determinan su aplicacin


o inaplicacin;

opinin y actitudes sociales hacia las normas y las instituciones jurdicas;

relaciones entre los sistemas jurdicos, y

resolucin de conflictos.

La seleccin tan estrecha de los temas de investigacin de la sociologa emprica del derecho ha estado determinada, en primer lugar, por la limitacin
de espacios que supuso el desarrollo previo o contemporneo de otros saberes
fronterizos ciencia poltica, criminologa, ciencia de la administracin, relaciones internacionales, sociologa de la familia, sociologa del trabajo, etc. La
existencia de estos saberes prximos oper como un dique de contencin en
los mrgenes de la sociologa del derecho propiciando un desarrollo excesivamente estrecho de la investigacin socio-jurdica especfica. A este respecto,

Ejemplo
El fuerte vnculo de la sociologa del derecho con la criminologa existente en muchos
pases y, en general, la dificultad de deslindar en la prctica
las investigaciones especficamente socio-jurdicas de las
pertenecientes a los campos
de las otras disciplinas fronterizas.

quiz haya de precisarse que no se trataba tan slo de que las otras disciplinas se comiesen el terreno de la sociologa del derecho, sino tambin de la
propia vocacin de autonoma de la sociologa del derecho como estrategia de
desarrollo acadmico y cientfico. Obvia decir que esta apuesta y el proceso al
que dio lugar no estaban exentos de quiebras y contradicciones.
En cualquier caso, se debe evitar tanto la renuncia metodolgica en la que suelen incurrir los juristas, como la renuncia a la complejidad del objeto de investigacin en la que suelen incurrir los socilogos. La investigacin socio-jurdica debe partir de la pluralidad metodolgica y realizar una importante apertura temtica que supere el estrecho cauce de los campos tradicionales de la
misma y aborde el anlisis de los fenmenos jurdicos en toda su complejidad.
En particular, la incorporacin de nuevos mtodos y tcnicas para la recogida
de datos permitir ampliar considerablemente las perspectivas y los temas de
la investigacin emprica.

Ved tambin
La utilizacin de las tcnicas y
mtodos de recogida de datos
en el campo de la sociologa
jurdica se estudiar en el mdulo 3, haciendo especial referencia a las cuestiones metodolgicas ms especficas de
este mbito. En este mdulo se
revisarn tambin los principales campos de aplicacin de la
sociologa jurdica.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

3.3. La orientacin de la teora del derecho y las ciencias


jurdicas hacia una perspectiva socio-jurdica
El desplazamiento de los interrogantes tericos en el seno del conocimiento
jurdico est provocando que la teora del derecho y las ciencias jurdicas se
desplacen hacia enfoques socio-jurdicos. Surgen as la jurisprudenciasociolgica, la orientacindelascienciasjurdicashacialascienciassocialesy
lateorasocio-jurdicadelderecho.
La ciencia jurdica tradicional se asentaba sobre postulados formalistas, desentendindose de todo lo que no fuera un concepto tcnico del mismo y del
estudio de su estructura y contenido conceptual. En consecuencia, se centraba en torno a la consideracin del derecho como un conjunto de normas abstractas, ms o menos sistemtico, ms o menos cerrado, promoviendo un conocimiento jurdico independiente de las funciones y la trascendencia social

Nota
Como hemos visto ms arriba,
el antiformalismo jurdico ya
haba dado entrada a la sociologa en la ciencia jurdica de
comienzos de siglo y, a la larga, propici el desarrollo de la
jurisprudencia sociolgica.

del derecho.
Eugen Ehrlich reorient la ciencia jurdica hacia la bsqueda de las instituciones reales que en el marco del desarrollo del derecho se convierten en relaciones jurdicas y los procesos sociales que sustentan esta transformacin. En
la misma direccin, Roscoe Pound enfoc la jurisprudencia desde el estudio
del derecho en accin, considerando los fenmenos jurdicos como una obra
de ingeniera social. Estos enfoques, que podramos encuadrar bajo el rtulo
de jurisprudencia sociolgica propuesto por el propio Pound, representan una
orientacin especfica de la teora del derecho y la ciencia jurdica y pueden ser
fructferos desde una perspectiva jurdica. La jurisprudencia sociolgica permite, para empezar, someter a revisin las categoras y algunos de los mitos o
postulados tericos de la ciencia jurdica a la luz de los hechos del derecho.
La jurisprudencia sociolgica, por lo dems, conectara con la orientacinde
lascienciasjurdicashacialascienciassociales. En los ltimos aos, son
cada vez ms los juristas tericos que empiezan a mostrar su insatisfaccin
con el reduccionismo derivado del tratamiento excesivamente formal que
impone el derecho a la resolucin de los conflictos de valores y a ciertos aspectos de la realidad.
Como hemos visto, las aperturas de la teora del derecho y las ciencias jurdicas hacia los enfoques de las ciencias sociales tienen ya una gran tradicin en
los discursos acadmicos y estn teniendo un renacer importante en la actualidad. Uno de los autores que lidera esta propuesta es Roger Cotterrell. Segn
este autor, la teora normativa del derecho debe afrontar con urgencia la tarea
de dar sentido terico a las nuevas realidades del derecho. Con este fin, en
su opinin (Cotterrell, 2003), se impone la conclusin de que la teora normativa del derecho y la teora emprica del derecho, orientada socio-jurdicamente, deben confluir en una sola tarea. Lo cual no supone rechazar o minusvalorar el valor del anlisis conceptual del derecho, propio de las propuestas
de la teora normativa del derecho tradicional, ms bien supone insistir en

Nota
Esta orientacin es evidente,
sobre todo, en el mbito del
derecho penal y en algunas
parcelas del derecho civil, como el derecho de familia; pero
tambin hay manifestaciones
importantes de esta tendencia
en el mbito del derecho laboral, mercantil y administrativo.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

que dado el contexto de vertiginoso cambio del medio jurdico, las tareas de
la teora del derecho no pueden permanecer estticas. En realidad, Cotterrell
defiende con carcter general la necesidad de interpretar sociolgicamente las
ideas jurdicas. La tarea de la interpretacin sociolgica de las ideas jurdicas
no es un complemento deseable, sino un recurso esencial para la comprensin
del derecho. Las ideas legales son medios a travs de los que se estructuran las
dinmicas sociales. Para apreciarlas correctamente en este sentido y reconocer
su poder y sus lmites, es necesario entenderlas sociolgicamente (2006).
Lateorasocio-jurdicadelderecho, desde esta perspectiva, se orienta hacia
la incorporacin de las investigaciones de la teora social para el conocimiento
de las instituciones y las prcticas jurdicas, el cambio jurdico, los mecanismos jurdicos de control social, etc. En este sentido, la teora socio-jurdica
del derecho puede ser vista como una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del derecho, que bebe en fuentes plurales y propicia el
intercambio de resultados entre opciones epistemolgicas que se incardinan
en diferentes campos del conocimiento jurdico o no jurdico, permitiendo
as la conjuncin de las ideas jurdicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las perspectivas de las ciencias sociales. Pero no solo la
sociologa o la sociologa jurdica; tambin la criminologa, la ciencia poltica,
las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la economa y otras.
Se trata pues de una aproximacin interdisciplinar que nutre su perspectiva,
general y compleja, con herramientas tomadas del mbito de la teora del derecho y las ciencias sociales. Esta perspectiva ayudar a reparar en las transformaciones del derecho y en las nuevas funciones del mismo.

Ved tambin
De esta manera, fenmenos
como la globalizacin, el pluralismo jurdico, el desarrollo
de un derecho regulativo, los
nuevos procedimientos de resolucin de conflictos tendrn
una consideracin especfica
desde esta perspectiva. Estos
son precisamente los temas
que desarrollaremos en el mdulo 4.

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Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

4. Qu sociologa jurdica?

Hasta ahora hemos venido introduciendo elementos que han ido aadiendo
complejidad al mbito de saber que denominamos sociologa jurdica. Tanto
desde un punto de vista terico como metodolgico e institucional, el panorama que hemos ido pergeando es de una gran complejidad. En el apartado anterior, incluso cuando se ha recurrido a un planteamiento reduccionista
para dar cuenta de los enfoques que coexisten en el mbito de la sociologa
jurdica, hemos tenido que partir de la premisa de que la sociologa jurdica
nunca ha representado una perspectiva unitaria y que dentro de esta denominacin o de la de sociologa del derecho han coexistido corrientes y formas de
plantear el conocimiento socio-jurdico basadas en intereses cognoscitivos y
fundamentos metodolgicos diversos.
En este apartado, como recapitulacin y tratando de dejar, al menos, una idea
clara sobre esta disciplina, vamos a hacer una propuesta sobre qusociologa
jurdica defendemos. Obviamente, esta propuesta es la que consideramos ms
slida desde un punto de vista cientfico. Si la planteamos entre interrogantes y
la defendemos como una propuesta particular, es porque consideramos que no
es la nica defendible, de hecho es una ms en el mbito de la investigacin
socio-jurdica y los estudios sobre derecho y sociedad.
4.1. Interdisciplinariedad y punto de encuentro
Los orgenes y el desarrollo de la sociologa jurdica nos sitan ante discursos
que en un momento dado apuestan por la construccin de una disciplina que
construye barreras epistemolgicas buscando una autonoma cientfica. Y ello,
con independencia de la orientacin terica o emprica por la que se apueste.
Ahora bien, si los contenidos de la sociologa jurdica son plurales, los perfiles
de la sociologa jurdica podramos decir que son porosos. La verdad es que
es difcil establecer barreras disciplinares entre la sociologa jurdica y otros
campos de investigacin vinculados a la criminologa, la ciencia poltica, las
ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la psicologa jurdica,
etc. En nuestra opinin, esta es la razn por la que no se acaba de ver con
claridad dnde empieza la investigacin socio-jurdica y dnde acaba la de
cualquiera de las disciplinas vinculadas con el mbito cientfico articulado en
torno a derecho y sociedad. Ahora bien, si preguntamos quin debe investigar sobre control social, polticas pblicas y sociales, derecho regulativo econmico o participacin, seguro que se alzarn muchas voces propugnado la
exclusividad de puntos de vista disciplinares.
El punto de partida al que se acaba de hacer referencia nos ha llevado a contemplar el engarce terico de la sociologa jurdica con el resto de las disciplinas jurdicas y no jurdicas como una cuestin interdisciplinar, o mejor,

Ejemplo
Si hablamos de control social,
por ejemplo, tendremos que
tener en cuenta los discursos
originados desde diversas perspectivas de la ciencia social,
pero tambin desde la investigacin socio-jurdica y la criminologa se ha investigado
sobre el tema. Esto es, existen
enfoques sobre el tema que
pueden ser parcialmente divergentes, pero que coinciden
en el objeto y ms que encadenarse se solapan y entreveran. Por eso hablamos en relacin con estos saberes de disciplinas fronterizas y, frente a
los enfoques que propugnan
la autonoma cientfica de los
mismos, apostamos por la interdisciplinariedad.

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como unpuntodeencuentro. Segn esto, la sociologa jurdica podra ser


vista como una disciplina que facilita el dilogo entre reas cientficas diversas.
Esto es, como una aproximacin al conocimiento del fenmeno y las dinmicas del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre disciplinas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento jurdico o no jurdico, permitiendo as, por una parte, la conjuncin
de los mtodos y las perspectivas de las ciencias sociales y jurdicas y, por otra,
el intercambio con las disciplinas fronterizas como la criminologa, la ciencia
poltica, las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica y otras.
La conjuncin con otras perspectivas de anlisis, sociales y jurdicas, puede ser
til para el anlisis socio-jurdico; recprocamente, el enfoque socio-jurdico
tambin puede ser til para otras disciplinas dentro del campo de las ciencias
sociales y jurdicas. Cada uno de los enfoques tiene sus propios mtodos y
objetivos y sera errneo pensar que la relacin con esos saberes pase por la
exigencia de que asuman la metodologa y los intereses especficos de la sociologa jurdica. Pero ello no obsta para que el dilogo entre esas disciplinas y
el enfoque socio-jurdico pueda ser til, hablando en trminos generales, para
las investigaciones sobre derecho y sociedad, como para esos otros enfoques.
La relacin entre estos mbitos de saber es, segn esto, simbitica.
Por lo dems, la vinculacin de la sociologa jurdica con estas disciplinas fronterizas no debe basarse nicamente en el intercambio de resultados; sino que
tambin deben establecerse relaciones de produccin. En ese sentido, creo que
es necesario realizar investigaciones conjuntas que abarquen diversas perspectivas sobre las que sustentar las relaciones de la sociologa jurdica con las ciencias jurdicas, por un lado; y con esas otras disciplinas fronterizas, por otro.
Esto es, apostar por la interdisciplinariedad en el sentido ms estricto del trmino.
4.2. Sustentada en investigaciones empricas
Al matizar que la investigacin socio-jurdica debe sustentarse en investigaciones empricas, queremos subrayar que este fundamento emprico no quiere
decir que todos los investigadores en el mbito de la sociologa jurdica deban
hacer trabajo de campo, sino que tiene que haber personas y grupos que afronten esta tarea y cauces para fomentar el dilogo entre quienes la llevan a cabo
y quienes trabajan en el terreno del anlisis o la reflexin terica. Adems,
debe quedar claro que la sociologa jurdica admite enfoques plurales, entre
los que caben la teorasocialdelderecho, la jurisprudenciasociolgica o
lateorasocio-jurdica.
Ahora bien, una vez hechas estas puntualizaciones, debe quedar claro que la
sociologa jurdica debe basarse fundamentalmente en la investigacin emprica. Dando un paso ms, quiz se puedan adelantar algunas pinceladas de
tipo metodolgico, dado que no se apostara por cualquier investigacin emprica. La alternativa que defendemos se basa, por una parte, en la renovacin

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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metodolgica, por lo que supone en s misma y como paso previo para avanzar en la pluralidad metodolgica y en la consiguiente apertura temtica; y,
por otro lado, en la necesidad de superar todo tipo de reduccionismos, ya sea
mutilando metodolgicamente las posibilidades de la investigacin socio-jurdica o defendiendo una sociologa jurdica de los socilogos o una sociologa
jurdica de los juristas.
La renovacin metodolgica que est teniendo lugar en al mbito de las ciencias sociales debe proyectarse en el mbito de la sociologa jurdica. En este
sentido, la investigacin socio-jurdica debe abrirse a la metodologa cualitativa, porque as se enriquecer metodolgicamente y, tambin, porque ello har
posible la aperturatemtica tan necesaria para que la investigacin socio-jurdica aborde en toda su complejidad su objeto de investigacin. De paso, ello
redundar en la superacin de los tpicos que, ingenua o interesadamente,
se utilizan para ridiculizar una sociologa jurdica excesivamente centrada en
investigaciones cuantitativas sobre la opinin de los ciudadanos y los profesionales sobre el derecho y la administracin de justicia. Dado el tono tajante
que se ha empleado, quiz no est de ms matizar que lo anterior no quiere
decir, en modo alguno, que se deba renunciar a la investigacin cuantitativa.
Abrirse a la metodologa cualitativa, tal y como lo entendemos, es una opcin
a favor de la pluralidadmetodolgica.
Las tcnicas y los mtodos de investigacin son como la caja de herramientas por utilizar el smil wittgensteiniano de la investigacin socio-jurdica.
El investigador debe seleccionar el mtodo o, mejor, los mtodos adecuados
en funcin de los objetivos y las exigencias del campo de investigacin. No
cabe, segn esto, el reduccionismocuantitativista de antao, ni tampoco el
sectarismocualitativista que surgi como respuesta al predominio tambin
sectario del positivismo sociolgico cuantitativista. La pluralidad metodolgica debe convertirse en el soporte de una investigacin vlida, rica en perspectivas e informacin y rigurosa en sus afirmaciones. En este sentido, si la
investigacin requiere utilizar mtodos cuantitativos por supuesto que debern utilizarse. Esto aparte, la apertura hacia la investigacin cualitativa y la
renovacin metodolgica si se utilizan con imaginacin pueden abrir nuevas
e interesantes perspectivas en la sociologa jurdica. Por lo dems, las tendencias de la investigacin emprica en la actualidad apuntan cada vez ms a la
utilizacin conjunta de mtodos cuantitativos y cualitativos y a la renovacin
metodolgica.
La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica debe superar
tanto la renunciametodolgica en la que suelen incurrir los juristas por carencias respecto al dominio de las tcnicas y mtodos de investigacin de las
ciencias sociales, como la renunciaalacomplejidaddelobjetodeinvestigacin en la que suelen incurrir los socilogos por la falta de conocimiento
de las prcticas jurdicas. Dicho de otra manera, si los juristas quieren hacer
sociologa jurdica, deben adquirir mtodos y tcnicas de investigacin social
y esta metodologa slo se adquiere aprendiendo de las socilogas y los soci-

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

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logos. Dicho sea de paso, tambin puede ser interesante y en algunos casos,
necesario aprender de las hermanas menores, como la psicologa social o
la antropologa. A la inversa, si quienes hacen sociologa pretenden hacer investigacin socio-jurdica, primero habrn de conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simblicas, adems de saber cmo funciona el derecho en la
prctica. De otro modo, no podrn formular las preguntas que hagan posible
y til la investigacin socio-jurdica.
4.3. Vinculacin recproca de teora e investigacin emprica
La necesidad de vincular la teora con la investigacin emprica la entendemos
como una exigencia epistemolgica; pero tambin dentro de una apuesta global por una sociologa jurdica que no se desarrolle de espaldas a la crtica. Sin
reflexin terica no hay crtica. Una aproximacin emprica exenta de herramientas tericas para profundizar en el anlisis de los fenmenos jurdicos,
en el mejor de los casos slo servira para reproducirlos especularmente. Subrayamos que en el mejor de los casos, porque lo que puede ocurrir es que la
investigacin emprica sin la concurrencia de la teora nos lleve a extraviarnos
y genere un conocimiento errado o estril. En cualquier caso, quedndonos
en la superficie o sin posibilidad de desenmascarar las ideologas jurdicas imperantes en los discursos institucionales y cientficos.
La apuesta por la investigacin emprica, segn lo anterior, no debe oscurecer
la reflexin y el anlisis terico. Contar con el respaldo y unas seas de identidad tericas es fundamental. Tomar posicin ayuda a dar coherencia a los
discursos sobre la realidad tanto desde un enfoque general como en lo que
se refiere a las investigaciones sobre los fenmenos jurdicos. Pero no slo se
trata de contar con herramientas analticas proporcionadas por una perspectiva macro, la teora tambin es importante desde una aproximacin micro.
En este sentido, el anlisis terico debe profundizarse a la luz de los datos obtenidos por la investigacin emprica.
Estas afirmaciones pueden parecer banales. Sin embargo, a la vista de lo que
ocurre en la prctica quiz no est de ms recordarlas.
El socilogo apegado a los mtodos cuantitativos tiene claro que la teora es
importante; pero al margen de la praxis investigadora y reducida a un papel
marginal: antes, para formular hiptesis, y, sobre todo, despus, para confirmar o refutar esas hiptesis. Los juristas que hacen teora socio-jurdica del
derecho tambin tienen claro que deben apoyar sus conclusiones en investigaciones empricas, pero mientras esperan que lleguen las investigaciones que
ellos no realizan acaban olvidndose de la realidad o se limitan a formular
digresiones retricas sobre la misma.
La exigencia epistemolgica de poner en relacin teora e investigacin llama
precisamente a superar este tipo de planteamientos.

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Por lo que se refiera a la investigacin emprica, la teora debe aflorar tanto en


el diseo, como en el durante y en el despus de la misma, esto es, en el anlisis
de los resultados. Dicho de otra manera, la reflexin terica debe estar presente
en todas las fases de la investigacin: desde el momento en que se plantea
el problema hasta el anlisis de los datos y, por supuesto, en la formulacin
de los objetivos y en el diseo de la investigacin. Esta es una tesis que, tras
haber sido vulgarizada por el constructivismo racionalista (Bourdieu y otros,
1989), no es necesario justificar extensamente. Aunque quiz s sea necesario
subrayar que, en lo que atae a la sociologa jurdica, la teora bebe tanto en
las fuentes de lo social como en las de lo jurdico.
Ejemplo
Uno de los campos en los que hemos trabajado en el Laboratorio de Sociologa Jurdica
de la Universidad de Zaragoza es el de la violenciadegnero. En los estudios realizados
dentro de este mbito, se han evaluado reformas legislativas y se han recogido datos sobre
aspectos socio-jurdicos relacionados con la violencia de gnero (Calvo, 2003). Estas investigaciones, adems de facilitarnos datos importantes para comprender este fenmeno
y sus dimensiones de gnero, han permitido avanzar reflexiones tericas importantes sobre las transformaciones del derecho o las polticas encaminadas a su erradicacin (Calvo,
2005a). Por lo dems, estos trabajos nos han ido llevando a una perspectiva de gnero.
No slo por la dimensin crtica que incorpora, sino porque se trata de una perspectiva
sin la cual resulta difcil visualizar muchos de los factores y problemas que concurren en
la problemtica analizada. La perspectiva de gnero es importante tanto para configurar
las investigaciones empricas realizadas, como desde el prisma de la evaluacin y los anlisis tericos avanzados. Tambin, incluso, a la hora de ponderar los conflictos de valores
y el difcil equilibrio de los derechos en juego, pensamos que la perspectiva de gnero
representa una opcin epistemolgica ineludible en este campo.

4.4. Vocacin reflexiva


Por ltimo, consideramos que la sociologa jurdica debe desarrollarse tambin
con vocacin reflexiva (Lamo, 1990), es decir, con el objetivo claro de establecer comunicacin con las instituciones y los agentes colectivos e individuales que intervienen en el mbito de la promocin e implementacin de las
reformas legales. Al respecto, partimos de la idea segn la cual una sociologa
jurdica encerrada en s misma carecera de fundamento y de razn de ser. En
ese sentido, la apuesta que hacemos pasara por favorecer la conexin del saber
cientfico con la sociedad y los operadores jurdicos, facilitando una estructura de intermediacin consistente en un modelo de conocimiento adecuado
y mtodos que hagan posible la comunicacin entre las diversas esferas del
saber relacionadas con la investigacin socio-jurdica.
El saber socio-jurdico procede de los agentes sociales y jurdico-institucionales y pensamos que debe buscar hacer revertir los resultados sobre la praxis.
No tiene sentido que existan investigaciones encargadas por los propios agentes jurdicos para acabar en un cajn de escritorio o en publicaciones cientficas con una difusin limitada al mbito acadmico y sin trascendencia en los
operadores jurdicos o en la sociedad en general.

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Una investigacin relacionada con la produccin legislativa tiene como finalidad inmediata la elaboracin de una ley, pero puede ayudar enormemente a la implementacin
de la misma. Lo mismo ocurre con una investigacin sobre la administracin de justicia
encargada por el Ministerio o el Consejo General del Poder Judicial. Puede tener su razn
de ser en objetivos de evaluacin, eficacia y modernizacin; pero qu duda cabe de que
su presentacin y debate con los profesionales de este mbito y la sociedad civil tiene
tambin un inters de primer orden.

Esta vocacin reflexiva de la que hablbamos es ms importante an, si cabe, cuando la investigacin socio-jurdica afronta investigaciones con una dimensin social, como la que antes mencionbamos como ejemplo, esto es,
la violencia familiar y de gnero. La investigacin en estos casos no toma pie
en un mbito de la realidad fro y distante. Se refiere a un fenmeno social
colmado de dolor y desesperacin y a una praxis jurdica compleja, sometida
a tensiones importantes y desarrollos vertiginosos. Si en abstracto plantebamos que los resultados alcanzados deben volver sobre la realidad, con el fin
de que repercutan reflexivamente sobre la accin de los agentes sociales y
los operadores jurdicos. En este tipo de investigaciones, el desidertum genrico cobra un sentido imperioso al vincularse a la esperanza de que el esfuerzo
cientfico pueda servir para mejorar los instrumentos de intervencin encaminados a la erradicacin y prevencin de la violencia familiar y de gnero y
hacerlos eficaces en la praxis.
La apuesta por una investigacin reflexiva conectara con las propuestas de la
llamada investigacin comunicativa crtica, basada en el llamado giro dialgico (Flecha, Gmez y Puigvert, 2001). Esta propuesta metodolgica busca
superar las tendencias puramente reproductoras en la investigacin y puede
decirse que da un paso ms que el que supone la mera vocacin reflexiva. Las
metodologas comunicativas implican al sujeto investigado y apuestan por la
posibilidad de un saber vlido surgido de la interaccin de las personas investigadas y el equipo investigador mediante el dilogo igualitario y la reflexin
conjunta (Gmez, Latorre, Snchez y Flecha, 2006). Esta metodologa aboga
por la inclusin de los sujetos y grupos sociales investigados en todo el proceso de la investigacin, desde el diseo a la interpretacin de datos pasando
por su obtencin. Por lo dems, quiz no est de ms subrayar que, cuando la
investigacin tiene como objeto grupos excluidos o desfavorecidos, esta opcin supone obviamente una apuesta trasformadora y de lucha contra las desigualdades.
En definitiva, la alternativa cientfica que defendemos para la sociologa jurdica consistira en el desarrollo de una disciplina interdisciplinar y concebida,
de entrada y fundamentalmente, como punto de encuentro de las aproximaciones jurdicas y de las ciencias sociales. En segundo lugar, una sociologa
jurdica sustentada en investigaciones empricas, esto es, basada en la investigacin emprica aunque no limitada a ella, y orientada en la direccin de un
pluralismo metodolgico que abra nuevos espacios para la investigacin. Una
sociologa jurdica, en tercer lugar, que apueste por la vinculacin recproca de
teora e investigacin emprica y, por ltimo, en cuarto lugar, que haga gala
de una vocacin reflexiva capaz de favorecer la conexin del saber cientfico

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con la sociedad y los operadores jurdicos, tanto desde el punto de vista de


su produccin como desde su proyeccin en mbitos institucionales y de la
sociedad civil.

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Resumen

En este mdulo hemos revisado los orgenes de la sociologa jurdica y hemos


podido comprobar cmo al enfoque socio-jurdico se llega tanto desde la propia evolucin del pensamiento jurdico, como desde la crtica del formalismo
jurdico. Paralelamente, desde la teora social y las ciencias sociales en general se estudian los fenmenos jurdicos y progresivamente se va llegando a
la construccin de una disciplina que se concibe como un saber sociolgico
especializado: la sociologa del derecho. Estas sendas en el desarrollo de la sociologa jurdica, en principio, habran tenido proyeccin en la institucionalizacin de este mbito del saber en el plano internacional en el marco de la
Asociacin Internacional de Sociologa y el movimiento de Derecho y Sociedad; aunque lo cierto es que en el momento actual se observara una cierta
convergencia que, paradjicamente, se construye sobre la base del pluralismo
terico y metodolgico.
Una vez perfilado ese bagaje, esbozado con el fin de tener un panorama amplio de los enfoques socio-jurdicos sobre el derecho y facilitar la comprensin
del mbito cientfico y las perspectivas de la sociologa jurdica, se ha presentado una sntesis de la pluralidad de opciones y formas de concebir el conocimiento sociolgico agrupndolas en tres opciones o planteamientos: la teora
sociolgica del derecho; la sociologa jurdica emprica; y la orientacin de la
teora del derecho y las ciencias jurdicas hacia una perspectiva socio-jurdica.
Por ltimo, una vez asumido que la sociologa jurdica nunca ha representado una perspectiva unitaria y que dentro de esta denominacin o de la de sociologa del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento socio-jurdico basadas en intereses cognoscitivos y fundamentos metodolgicos diversos, se han presentado las lneas generales de la alternativa
cientfica que defendemos para la sociologa jurdica. Al respecto, entendemos
que la sociologa jurdica debe desarrollarse como una disciplina interdisciplinar y concebida como punto de encuentro de las ciencias jurdicas y sociales
y, en particular, de lo que hemos denominado las disciplinas fronterizas como la criminologa, la ciencia poltica, las ciencias de la administracin, la
antropologa jurdica y otras. Una vez sentado este presupuesto, tambin se ha
defendido que la sociologa jurdica debe estar sustentada en investigaciones
empricas, que debe apostar por la vinculacin recproca de teora e investigacin emprica y hacer gala de una vocacin reflexiva capaz de favorecer la
conexin del saber cientfico con la sociedad y los operadores jurdicos.

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Actividades
1. En el apartado 2, se ha distinguido entre las aportaciones procedentes del campo jurdico
y las procedentes desde las ciencias sociales. Qu aportaciones os parecen ms interesantes
para el desarrollo de la sociologa jurdica?
2. Comparad las pginas web del RCSL y L&S. Echad un vistazo a los temas sobre los que se
discute en los congresos y jornadas que organizan respectivamente y sealad las diferencias
y concomitancias entre los mismos.
3. Qu opinis de la distincin entre una sociologa jurdica de los juristas y una sociologa
jurdica de los socilogos? Es conveniente mantenerla? Por qu? Se podra hablar de una
sociologa jurdica de los criminlogos?
4. Cul es vuestra opinin sobre la propuesta de enfoque de la sociologa jurdica que se
avanza en el punto 4? Qu elementos de la misma cuestionarais? Cules incluirais? Por
qu?

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Bibliografa
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Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati.
Research Committee on Sociology of Law/ RCSL (Comit de Investigacin de Sociologa del
Derecho; nm. b12 de la Asociacin Internacional de Sociologa).
The World Consortium for Law and Society (Red Mundial de Derecho y Sociedad).
Asociaciones y centros de investigacin nacionales
Argentina
Sociedad Argentina de Sociologa Jurdica
Alemania
German Association for the Sociology of Law
Sociology of Law Section of the German Sociological Association
Australia
The Law and Society Association of Australia and New Zealand
Canad

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Canadian Law and Society Association (Association canadienne droit et socite)


Espaa
Laboratorio de Sociologa Jurdica (Universidad de Zaragoza)
Sociedad Espaola de Investigaciones Criminolgicas
Francia
Rseau Europen Droit et Socit & Socit Maison des Sciences de lHomme de Paris
Italia
Associazione di Studi su Diritto e Societ
The Sociology of Law section of the Italian Sociological Association
Polonia
Section of Sociology of Law of the Polish Sociological Association
Reino Unido
Centre for Socio-Legal Studies, University of Oxford
Oxford Centre for Family Law and Policy
Socio-Legal Studies Association
USA
American Bar Foundation
American Sociological Association
Law & Society Association/L & S
Revistas de sociologa jurdica
ZeitschriftfrRechtssoziologie
Law and Society Review
The Journal of Law and Society
Droit et Socit
Social & Legal Studies
Sociologia del Diritto

Perspectivas socio-jurdicas sobre el derecho

Derecho y poder
en la teora social
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Derecho y poder en la teora social

Derecho y poder en la teora social

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

El derecho en la teora social.........................................................

2.

Proyecciones socio-jurdicas de las teoras conflictualistas


y del consenso.....................................................................................

12

2.1.

Teoras del conflicto ....................................................................

12

2.2.

El paradigma del consenso en la teora social: teoras


funcionalistas ..............................................................................

16

Balance crtico .............................................................................

21

Algunos temas y encrucijadas tericas........................................

24

3.1.

Derecho y control social .............................................................

24

3.2.

Cambio social y cambio jurdico ................................................

33

3.3.

Perspectiva de gnero ..................................................................

38

Resumen.......................................................................................................

44

Actividades..................................................................................................

47

Bibliografa.................................................................................................

48

2.3.
3.

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Introduccin

El contenido de este segundo mdulo didctico proporciona un conocimiento


bsico sobre los fenmenos jurdico-polticos desde la perspectiva de la teora
social. Para ello se ha optado por una aproximacin muy elemental y organizada a partir de los dos paradigmas dominantes en el mbito de la teora
social: las teoras consensuales, representadas fundamentalmente por las tesis
funcionalistas dominantes en las ciencias sociales a lo largo de buena parte
del siglo

XX;

y por otro lado, las teoras del conflicto o conflictualistas, de

gran importancia en los enfoques tradicionales de la teora social y tambin en


la actualidad. Esta opcin puede suponer que se queden los nombres de algunos autores o corrientes tericas y ciertas cuestiones en el tintero, pero puede
facilitar la comprensin y el alcance del anlisis que desde la teora social se
hace de los fenmenos jurdico-polticos.
En el primer apartado, se desgranan algunos de los planteamientos centrales
de las mencionadas propuestas tericas. En primer lugar, se hace referencia
al conflictualismo del siglo

XIX,

representado por Karl Marx y Ludwig Gum-

plowicz. Una perspectiva que se completa con la referencia a autores ms actuales: Lewis Coser, Ralf Dharendorf y Michel Foucault, pertenecientes a tradiciones culturales y contextos cientficos diferentes. Las teoras del consenso
sern abordadas prescindiendo del origen de las mismas (Durkheim y Weber)
y entraremos directamente a revisar las teoras funcionalistas de Talcott Parsons, Roberr K. Merton y Niklas Luhman. En general, puede decirse que tampoco ser un estudio global de la obra de estos autores, sino una aproximacin
tendente a facilitar herramientas analticas enfocadas a la reflexin sobre los
fenmenos socio-jurdicos.
En el segundo apartado, se abordan con mayor concrecin tres temas especialmente relevantes desde el punto de vista de los estudios socio-jurdicos: cambio jurdico y cambio social, control social y perspectiva de gnero. Es obvio
que hemos preferido concentrarnos en torno a tres temas de especial relieve
en el contexto en el que se elaboran estos materiales. En realidad se trata de
tres autnticas encrucijadas tericas, en las que se entremezclan el inters y las
aportaciones tericas de la teora social con otros enfoques ms especficos
en particular, los de la criminologa y los de la sociologa jurdica.
En definitiva, con los materiales de este mdulo 2 se busca proporcionar un
conocimiento bsico sobre las aproximaciones al derecho en la teora social y,
en general, en las ciencias sociales. En este sentido, los lmites afectan tanto
a las teoras que sern tomadas en consideracin, como a los temas que se

Derecho y poder en la teora social

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abordarn en el apartado segundo. Podra decirse al respecto que, ms que un


saber enciclopdico, se ha pretendido facilitar algunas herramientas de utilidad para el anlisis de los fenmenos socio-jurdicos y criminolgicos.

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Objetivos

Los objetivos que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este
mdulo son:

1. Conocimiento bsico sobre las aproximaciones al derecho como fenmeno social y mecanismo de control en las ciencias sociales, con especial
referencia a la teora social.
2. Conocer y ser capaces de distinguir los planteamientos de las teoras funcionalistas y conflictualistas.
3. Profundizar en las teoras del conflicto y desarrollar herramientas analticas para la comprensin y la crtica de los fenmenos sociales.
4. Profundizar en las teoras sociales del consenso y desarrollar herramientas
analticas para la comprensin de los fenmenos sociales.
5. Identificar las implicaciones tericas derivadas de asumir una perspectiva
consensual o conflictualista.
6. Analizar las concepciones del control en la teora social con especial referencia a las transformaciones de las nuevas estrategias de integracin y
control social.
7. Profundizar en las teoras del cambio social y sus interrelaciones con el
cambio jurdico prestando especial atencin a la utilizacin del derecho
como instrumento de transformacin social.
8. Introducir la perspectiva de gnero en el anlisis de los fenmenos socio-jurdicos y criminolgicos, contextualizndola a partir de los desarrollos de la teora social feminista y clarificando la pluralidad de enfoques y
elementos transformadores de los feminismos.

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1. El derecho en la teora social

No existe una nica perspectiva terica y una nica concepcin sobre el derecho en la teora social. Por regla general se coincide en considerar el derecho
como sistema normativo de orientacin de la conducta humana; pero existen
discrepancias importantes a la hora de definir cules son los elementos ms
caractersticos de esta institucin social y cules son sus funciones. En realidad, las concepciones sobre el derecho en la teora social representan un panorama extraordinariamente amplio (Garca Amado, 2001), no obstante, vamos a optar por simplificar la exposicin de este tema distinguiendo entre las
concepciones de consenso, por un lado, y las perspectivas conflictualistas de
la sociedad, por otro. Esta opcin se justifica pedaggicamente, ya que facilita
acotar el discurso sobre la posicin del derecho en la teora social dentro de
una propuesta comprensible y til.
Centrarnos en la dicotoma entre las teoras del consenso y las teoras del conflicto puede que nos haga perder de vista algunos autores y matices; pero nos
permitir contar con un bagaje importante sobre aspectos como las funciones
del derecho, las relaciones entre Estado y derecho asimismo cuestiones tericas relacionadas con el control, el cambio social y la perspectiva de gnero.
Ello facilitar una perspectiva crtica respecto a los temas anteriores e, incluso,
articular herramientas analticas de inters para la consideracin de los fenmenos socio-jurdicos y criminolgicos.
La concepcin funcionalista o integradora de la sociedad es la principal teora
dentro de las teoras consensuales. Tiene sus orgenes en Durkheim y en Weber y sus representantes ms importantes son autores como Parsons, Merton
o Luhmann. El funcionalismo parte de la consideracin de la sociedad como
un conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social. La sociedad se concibe
como un sistema compuesto por diversos sistemas sociales que se combinan e
integran entre s con el fin de mantener el orden y el equilibrio de la sociedad.
El derecho, desde este punto de vista, tendra un valor complementario y, en
este sentido, se concibe como un recurso secundario orientado a mantener el
equilibrio social en aquellas situaciones en las que el funcionamiento de los
sistemas sociales primarios ha entrado en crisis.
Los conflictualistas, sin embargo, consideran que los funcionalistas o integracionistas olvidan fenmenos esenciales de la sociedad como son el conflicto
y el cambio social. El derecho en realidad sera un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominacin y/o

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enmascarndola. De acuerdo con las tesis de esta corriente del pensamiento


social, el conflicto requiere plena atencin y, en consecuencia, se sita como
un elemento central en el desenvolvimiento social.
Esa diferente perspectiva tendr de hecho una primera consecuencia importante. Las teoras sociales que no consideran el conflicto como un elemento
relevante en la explicacin de los fenmenos sociales acaban dejando de lado
la consideracin del derecho. Para los conflictualistas, sin embargo, el derecho
es un elemento central en las dinmicas sociales y en ese sentido ser objeto
de una atencin primordial. De hecho, durante buena parte del siglo XX slo
el marxismo y algunas sociologas conflictualistas, esto es, teoras basadas en
el reconocimiento del carcter conflictivo de las relaciones sociales, siguieron
prestando atencin al derecho y considerndolo como un fenmeno clave para comprender los mecanismos del orden social. No es hasta las postrimeras
del siglo XX cuando la crisis terica interna y externa del funcionalismo revaloriz tambin desde esta otra perspectiva el peso del derecho en la teora
social: con la rectificacin del propio Parsons y, sobre todo, con los desarrollos del funcionalismo estructural de Luhmann, centrado ya en el fenmeno
jurdico.
En cualquier caso, con independencia de sus crisis y de sus auges, las consecuencias que para el derecho comportan estas dos posturas tienen una gran
relevancia. As, de entrada y en trminos generales, para los funcionalistas el
derecho es un mecanismo para mantener el equilibrio social y permitir, consecuentemente, resolver los distintos conflictos sin alterar sustancialmente la
estructura de la sociedad. Por el contrario, para la ptica o perspectiva conflictualista el derecho es un instrumento que surge del conflicto y que, adems,
permite enmascararlo (ideolgicamente) y justificarlo. Pero tambin existen
consecuencias importantes con respecto a aspectos nucleares de la cienciajurdica y la criminologa:

teoras del control social,

teora de la pena y legitimacin de los mecanismos coercitivos,

teoras sobre la aplicacin del derecho,

teoras del cambio jurdico,

utilidad y funciones del derecho como medio para la resolucin de conflictos y sus lmites, etc.

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Sobre algunas de estas cuestiones recalaremos ms adelante, pero antes revisaremos algunas de las teoras sociales funcionalistas y conflictualistas ms relevantes en los dos ltimos siglos, con la finalidad de perfilar con mayor nitidez
cul es el rol del derecho desde tales perspectivas y de pertrecharnos de un
bagaje terico que nos permita abordar las cuestiones planteadas.

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2. Proyecciones socio-jurdicas de las teoras


conflictualistas y del consenso

2.1. Teoras del conflicto


Como ya se ha avanzado en los apartados anteriores, las teoras conflictualistas contemplan a la sociedad desde una perspectiva crtica. Lo cual lleva a reflexiones en clave de desigualdad, de lucha por el poder y de inestabilidad.
Ms especficamente, el conflicto social abarca toda la realidad social y en relacin con ello, los autores que se enmarcan dentro de esta corriente terica
consideran a la sociedad dividida en una serie de grupos o agentes que luchan
entre s. Desde un punto de vista sociolgico, a diferencia de la concepcin
funcionalista, caracterizada por contemplar a la sociedad como un conjunto
de roles que interactan armnicamente, las teoras del conflicto la comprenden como un conjunto de roles en tensin manifiesta o latente situados en
posiciones asimtricas en la escala de la estratificacin social.
Aun coincidiendo en lo anterior, las teoras conflictualistas no son homogneas entre s. Ms particularmente, un grupo de estas teoras procede de la
tradicin socialista, mientras que otro grupo de estas teoras entronca con la
tradicin liberal. Para el primero de los grupos (o teoras dicotmicas), el conflicto social supone una lucha casi insalvable entre macro-grupos que termina por polarizarse en dos facciones contrapuestas. Para el otro grupo de teoras (pluralistas), el conflicto social representa una tensin bien sea manifiesta
bien latente entre una pluralidad de grupos. Por otro lado, dicha pluralidad
de grupos se corresponde con una multitud de roles sociales combinados en
formas diferentes (Ferrari, 2000).
En los orgenes de las teoras del conflicto se encuentra el marxismo. La produccin del propio Karl Marx y las de una larga tradicin de intelectuales
marxistas han contribuido a desarrollar una propuesta terica de indudable
trascendencia en el pensamiento social y en la praxis poltica de los dos ltimos siglos.

El marxismo pone en cuestin el derecho y el Estado al considerarlos


como sobre-estructuras dependientes de los modos de produccin o,
dicho de otra manera, de intereses econmicos y polticos.

Segn esto, los conflictos derivados de la forma en que se organizan y se controlan los medios de produccin en una determinada formacin social tendran sus repercusiones en el plano de las superestructuras jurdico-polticas

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de esa sociedad. Dicho en trminos ms comprensibles, cada modo de produccin generara su propia superestructura jurdico-poltica, lo cual ocasiona
que esta se ponga al servicio de los intereses y expectativas de la clase social
dominante y, por razones obvias, entre en conflicto con los intereses de las
clases dominadas. Como consecuencia de esta concepcin materialista de la
historia, el derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son concebidos
como formas ideolgicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominacin de la burguesa y, por otra, tratan de enmascararlas ideolgicamente.
El derecho y el Estado son, pues, formas ideolgicas de dominacin, que en
las sociedades capitalistas responden a los intereses econmicos y polticos de
las clases burguesas. De ah que Marx contemple su desaparicin. O mejor, su
utilizacin primero en el Estado socialista, para llegar a su extincin en la sociedad comunista. Por lo dems, al respecto, quiz hay que advertir que Marx
no consider el conflicto como un elemento puramente negativo. En la teora
marxista el conflicto de clases es un elemento histricamente necesario y el
motor de la historia. Permitira llegar a la sociedadsocialista dictadura del
proletariado, de cada cual segn sus capacidades a cada cual segn su trabajo
y desde ah desembocar en la sociedadcomunista, absolutamente igualitaria
de cada cual segn su capacidad, a cada cual segn sus necesidades y caracterizada precisamente por la inexistencia del conflicto: una sociedad sin Estado y sin derecho (Marx, 1973).
Otro representante de lo que podramos denominar visin dicotmica del
conflicto social es LudwigGumplowicz. Para Gumplowicz (1877) el derecho
slo existe y puede existir dentro del Estado porque es posterior a l. A su vez,
este Estado emerge del choque hostil entre grupos antagnicos, dotados de
fuerzas desiguales. En realidad, surge una vez que se ha producido la dominacin o el sojuzgamiento de un grupo social sobre otro. El derecho, a su vez,
nace para asegurar sta organizacin inestable que supone el Estado, es decir,
germina como garanta de la dominacin de un grupo sobre otro.
Como consecuencia del planteamiento anterior, Gumplowicz concibe la sociologa del derecho como ciencia de la interaccin entre los grupos sociales.
Al respecto, Gumplowicz da un lugar prioritario a la funcin del derecho en
la sociedad, con una especial consideracin a los temas de integracin y conflicto. Para algunos autores lo anterior lleva a vislumbrar una cierta reduccin
de la sociologa general en la sociologa del derecho (Pocar, 1975). El Estado
surge del choque hostil entre grupos heterogneos o antagnicos, dotados de
fuerzas desiguales, vinculado por tanto a la dominacin o el sojuzgamiento de
un grupo social sobre otro, y lo hace precisamente para asegurar esta organizacin inestable que supone el Estado. Es decir, el derecho surge para asegurar
la dominacin de un grupo sobre otro. Por ltimo, segn Gumplowicz (1877),
el derecho nicamente puede existir en un orden poltico de desiguales. En

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este sentido, el derecho no tendra ningn sentido en una sociedad de iguales,


ya que una condicin indispensable para que se produzca el surgimiento del
derecho es la existencia de un Estado en el que haya un desequilibrio de poder.
Las teoras de Marx y Gumplowicz han tenido continuidad en el siglo

XX.

Desde una perspectiva sociolgica, entre otros muchos autores, cabe destacar
las teoras de Lewis Coser y Ralf Dahrendorf, quienes ya construyen sus teoras como crticas al paradigma consensual dominante funcionalismo en el
mbito del conocimiento sociolgico. Adems, completaremos la perspectiva
conflictualista haciendo referencia a Michel Foucault. Un autor difcil de clasificar, pero que proporciona herramientas analticas muy interesantes para la
consideracin del poder en nuestras sociedades.
LewisCoser construye su propuesta a partir de las tesis defendidas por Durkheim, Simmel y el propio funcionalismo; pero superando la tendencia conservadora imperante en las tesis funcionalistas dominantes que impedira a los
autores que se enmarcan en esta tradicin comprender las tensiones y conflictos que caracterizan la vida social. En su opinin, el conflicto no slo es una
constante en las sociedades, sino que tendra funciones sociales importantes.
Segn Lewis Coser, el conflicto es algo inherente a las propias relaciones sociales y puede tener una funcin positiva, primero, al facilitar el cambio social
una de las principales carencias del modelo consensual; y segundo, asegurando la integracin y conservacin del grupo social (Coser, 1961).
RalfDahrendorf, al igual que otros autores conflictualistas recientes, incluye
en sus anlisis algunos elementos de la tradicin liberal, que hace compatibles
con su descripcin segmentada y multidimensional de la sociedad dado que
los grupos sociales estn segmentados en su interior y divididos por conflictos
constantes (Ferrari, 2000). Supera, as, la visin dicotmica de autores como
Marx y Gumplowicz.
En las sociedades contemporneas, segn Dahrendorf, no hay conflicto de
clases en el sentido clsico del trmino. Si en el marco de la sociedad industrial la sociologa sealaba la existencia de formas dicotmicas de conflicto;
en las sociedades post-industriales, las ciencias sociales trazan un cuadro de
mucha mayor complejidad en lo referente a la tipologa y a la naturaleza de
los conflictos. Ms concretamente, este autor defiende que podra hablarse de
que se ha producido una individualizacin del conflicto social (Dahrendorf,
1990). Adems de haberse producido una fuerte diferenciacin de las posiciones individuales, se ha pasado de una rgida estratificacin a formas diversas
de movilidad social en las que los individuos compiten por ascender en las
posiciones sociales. Paralelamente, en la sociologa se ha pasado de visiones
dicotmicas del conflicto a un tipo de anlisis mucho ms complejo de nuestras sociedades a las que se contempla como un campo diverso de conflictos
constantes y cambiantes. En cualquier caso, los grupos e individuos pugnan
en una lucha cotidiana que resulta ineliminable y favorece, adems, el cambio social (Dahrendorf, 1970). En definitiva, en su opinin, la dicotoma del

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poder es esencial para explicar el conflicto social que surge de un conflicto


de intereses, los cuales a su vez pueden ser manifiestos o latentes. Esto aparte, Dahrendorf (1970) confa en la capacidad de las sociedades democrticas
de resolver el conflicto por l descrito desde las instituciones y, por tanto, de
forma pacfica.
Michel Foucault, por su parte, nos sita ante planteamientos que no slo
rompen con las formas dicotmicas de comprender el conflicto, sino que van
mucho ms all dando una dimensin ms compleja a la nocin de poder.
Inicialmente, Foucault construye una propuesta muy interesante sobre las formas de saber-poder que vincula al estudio histrico podramos decir, sin entrar en mayores complicaciones de diversas disciplinas: la psiquiatra, la medicina o los sistemas penales. A partir de ah, llegar a las tesis sobre la microfsicadelpoder, uno de los aspectos ms divulgados de su teora, donde ya se
aprecia un intento de comprender el funcionamiento de los mecanismos del
poder ms all del derecho y el Estado.
Segn Foucault, el poder soberano dej paso al poder disciplinario, basado en
mecanismos de obediencia. La disciplina se ejerce mediante complejos sistemas de vigilancia desarrollados a partir de un modelo panptico que se habra
desarrollado en instituciones disciplinarias: crceles, asilos, hospitales. A partir de la nocin de poder disciplinario y de las prcticas de saber-poder, Foucault perfila la tesis de un poder capilar, microscpico y omnipresente, que nos
presenta un complejo marco de relaciones de poder entreveradas y sutiles, un
marco de relaciones de poder que se solapan y se enmascaran recprocamente.
En sus ltimos desarrollos tericos sobre el poder y las formas de control en
nuestras sociedades que articula a partir de las nociones de poderpastoral
y gobernabilidad (Foucault, 1988, 1999a) en cursos y conferencias, y que segn algunos estudiosos nos sitan ante un segundo o tercer Foucault introduce algunas nociones sobre poder pastoral, biopoltica, gobernabilidad, nuevas tecnologas del yo, subjetivizacin, etc., que renuevan sus planteamientos
sobre el poder.
En su opinin, desde la perspectiva de la gobernabilidad, el poder se ejerce
sobre seres libres conduciendo sus conductas. Esto es, el poder se ejerce mediante un conjunto de acciones que van ms all de la pura coercin y opera sobre acciones posibles. El poder incita, induce, desva, facilita, amplia o
limita, hace que las cosas sean ms o menos probables. La accin del poder
mediante las formas de gobierno lo que hace es estructurar el campo de accin
de los sujetos. Foucault se fija sobre todo en experiencias modernas vinculadas
a usos terminolgicos de la palabra gobierno, que son realmente esclarecedores: gobierno de los nios, de las almas, de las comunidades, de las familias,...
Gobernar, en este sentido, es estructurar dentro de un marco de posibilidades
el campo de accin de los sujetos mediante intervenciones dirigidas a condicionar acciones actuales o eventuales, presentes o futuras (Foucault, 1988).

Consulta recomendada
Uno de los textos ms interesantes de Foucault para comprender el alcance de sus primeros planteamientos sobre
el poder es La verdad y las formas jurdicas, donde se recogen unas conferencias pronunciadas en Brasil y que tiene la ventaja de la claridad al
tratarse de un discurso oral
(Foucault, 1980).

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La nocin de gobernabilidad, segn esto, lleva consigo una dimensin interior


vinculada a las nuevas tecnologas del yo y a las prcticas de sujecin mediante
la que los individuos se someten a los imperativos sociales (Foucault, 1988;
1991). Por lo tanto, dice Foucault, el modo de relacin propio del poder no
debe buscarse del lado de la violencia ni de la fuerza, sino en un planteamiento
ms amplio de las nuevas formas del arte de gobierno y las tecnologas del
riesgo en el mbito de las polticas sociales y criminales.
Aunque desde algunas perspectivas, en particular desde planteamientos marxistas, se le reprocha haber prescindido totalmente del Estado en sus anlisis
del poder. Foucault desarrolla su propuesta con una gran maestra en el marco
de la filosofa de la sospecha que caracteriza las tesis conflictualistas y nos proporciona en esos textos herramientas analticas del gran inters para el estudio
de nuestras sociedades que han tenido un importante eco tanto en el campo
de las ciencias jurdicas como en el de la criminologa.
2.2. El paradigma del consenso en la teora social: teoras
funcionalistas
Las teoras sociales consensuales aglutinan propuestas muy diversas en el mbito de las ciencias sociales. Aqu nos centraremos en las corrientes sociolgicas y haremos referencia en particular a algunas concepciones funcionalistas o integradoras de la sociedad. Estos planteamientos tienen sus orgenes
en Durkheim y en Weber y podramos considerar como representantes ms
interesantes desde una perspectiva socio-jurdica a autores como Talcott Parsons, Robert Merton o Niklas Luhmann.
La teora de TalcottParsons propone la consideracin de la sociedad como un
conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social para garantizar el orden y el equilibrio de la sociedad. Lo anterior no significa que la fuerza y el
poder desaparezcan de la teora del sistema social de Parsons. Sin embargo, sus
funciones se redefinen y perfilan desde el prisma de una teora integradora.
En la concepcin analtica de Parsons, la fuerza es un uso ms en el contexto
de los procesos y las mediaciones del control social. Ms an, en las sociedades
altamente desarrolladas, la fuerza fsica no es ni con mucho el mecanismo ms
relevante de control social. La integracin social slo puede ser garantizada
por medios susceptibles de generalizacin (el dinero, el poder, la influencia y
los compromisos de valor) que entrelazan un complejo y difuso entramado de
control tendente a garantizar la integracin social (Parsons, 1967a; 1967b). De
ah, que el primer aspecto del poder lleve a la idea de compromiso y obligaciones atribuidas o voluntariamente asumidas, esto es a la idea de legitimidad,
quedando el lugar de la fuerza en una posicin secundaria. Esta concepcin
simblica del poder se complementa con una nocin de legitimidad que des-

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cansa, un tanto weberianamente, en alguna clase de consenso. Por eso, las


categoras del poder en su teora giran en torno a los conceptos de sumisin
y confianza institucional (Parsons, 1967b).
La construccin analtica del poder concebido como medio no excluye la consideracin del uso de la fuerza (Parsons, 1967b). Todo lo contrario; al situar
el concepto de obligacin como substrato de las relaciones de poder, Parsons
abre un espacio considerable para el uso de la fuerza en su modelo de control
social. Tratar como obligatorio un compromiso o cualquier otra clase de expectativa supone atribuir especial importancia a su cumplimiento y, en definitiva, tomar medidas apropiadas para prevenir o afrontar el no-cumplimiento. Este y no otro sera el origen y la razn de ser de las sanciones negativas,
que caracterizan el uso de la fuerza por parte del derecho. Los procesosdesocializacin, la influencia y los compromisosdevalor funcionaran voluntariamente por medio de la persuasin y la apelacin al honor o la conciencia.
No obstante, ningn sistema social, grande y complejo puede durar a menos
que se apliquen sanciones negativas de situacin vinculadas al incumplimiento. Esas sanciones, a la vez, impiden el incumplimiento en parte, recordndoles sus obligaciones a los buenos ciudadanos y castigan las infracciones
siempre que se producen (Parsons, 1974b). Serviran, en definitiva, para simbolizarlaefectividaddelpoder. Al recordar que este se propone insistir en
el cumplimiento de las obligaciones, representan la expresin simblica de
la seriedad del poder (Parsons, 1967b).
Otro de los elementos centrales en la propuesta parsoniana es el de la adaptacin de los individuos al sistema social; pero su propuesta permanece, por
una parte, tan alejada de la realidad y, por otra, resulta tan rgida y oscura que
apenas si resulta de utilidad para verificar cmo operaran los mecanismos de
integracin social (Mills, 1993). De entrada, es curioso que la propuesta sistmica sobre el modelo jurdico de integracin social sea ms conocida a partir
de los desarrollos de los continuadores de Parsons en el campo de la sociologa
jurdica que con base en sus propios textos. As ocurre con la concepcin al
uso del derecho como mecanismo de integracin social (Bredemeier, 1962).

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Grfico 1. Relaciones de los subsistemas del sistema social

La teora sistmica de Parsons es integradora en el ms pleno sentido de la palabra: tanto desde el punto de vista de la articulacin funcional de las estructuras sociales, como desde la perspectiva de la integracin de los individuos
en el todo social. A partir de un complejo esquema sistmico de integracin
social (grfico1), Parsons contempla el sistema social como una estructura
armnica donde se equilibran diversos sistemas y subsistemas para asegurar la
integracin de los individuos en el sistema social. Segn una de las primeras
y, a la vez, una de las ms sencillas versiones del modelo funcionalista (Calvo, 2001), la sociedad se concibe como uncomplejosistemasocial formado
por diversos (sub)sistemas perfectamente integrados. Segn esta concepcin,
el sistema social estara formado por cuatro (sub)sistemas sociales. Tres de ellos
son considerados como (sub)sistemas primarios:

el sistema adaptativo o econmico,

el sistema cultural, que integra el conjunto de los valores, fines y objetivos


polticos del sistema social y, en tercer lugar,

el sistema de la personalidad, formado por el conjunto de los patrones


y las pautas de conducta que los individuos hacen suyos a travs de los
procesos de socializacin.

Junto a estos tres (sub)sistemas primarios, el equilibrio y mantenimiento del


orden social exige un cuarto (sub)sistema que corrija las posibles disfuncionalidades que se puedan producir en el funcionamiento integrado de los tres

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(sub)sistemas bsicos: el sistema de integracinsocial, dentro del cual a su


vez se pueden distinguir varios sistemas entre los que cabe identificar el sistemanormativodecontrolsocial.
En definitiva, la teora social de Parsons parece haber resuelto definitivamente
el problema del orden. Su construccin permite sostener que el aumento de la
complejidad de las sociedades modernas no slo no destruye las posibilidades
del orden social, sino que las multiplica mediante la diferenciacin y la autointegracin de los sistemas sociales. La integracin social del individuo se da
por descontado. La situacin de normalidad terica es aquella en la cual los
valores, los objetivos y las pautas de conducta del sujeto individual concuerdan funcionalmente con los del sistema social. Se parte de un postulado segn
el cual existiran en el individuo impulsos internos, procesos de motivacin
interiores que determinan el ajuste de su conducta a los objetivos y a las pautas
de comportamiento del sistema social. Como consecuencia, se concluye que,
en situaciones de normalidad, el comportamiento de los individuos dentro
de un sistema social dado se ajustar a las expectativas institucionales de conducta dando lugar a un todo ordenado y armnico donde incluso la propia
evolucin social es difcil de comprender.
RobertK.Merton es otro autor importante desde el punto de vista del desarrollo de las teoras funcionalistas. Es considerado discpulo de Parsons, aunque lo cierto es que da un giro importante al estructural-funcionalismo para
adaptar el puro anlisis conceptual en que se haba convertido la teora de
sistemas de Parsons en una propuesta ms apegada a la realidad social.
Adems de algunas otras cuestiones relevantes como la distincin entre funciones manifiestas y funciones latentes, a Merton le corresponde el mrito de
haber desarrollado la teora de la desviacin social. La respuesta frente los procesos de socializacin es siempre individual. Ni los propios mecanismos de
socializacin operan siempre y en todos los contextos de manera similar, ni la
propia respuesta de los seres humanos es idntica. Con lo cual, se pueden producir dos tipos de respuesta frente a los procesos de socializacin: la conducta
conformista y la conducta socialmente divergente (Merton, 1972). Es decir, el
individuo puede ajustarse someterse al orden establecido aceptando tanto
los objetivos e intereses, las metas del sistema social, y los medios para alcanzar
esas metas, como rechazar esas metas y/o los medios para alcanzarlos, dando
lugar a cinco tipos diversos de adaptacin individual: conformidad, innovacin, ritualismo, retraimiento y rebelin. Las actitudes de rechazo dan lugar a
conductas divergentes. Conductas que, segn Merton, se apartan bien de los
objetivos e intereses sociales, bien de los mecanismos legtimos para alcanzar
esos objetivos, o bien de ambas cosas a la vez.

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Ejemplo
El prototipo de conducta desviada es el delito. Sin embargo, hay muchos delincuentes
que comparten los objetivos e intereses de nuestras sociedades: el enriquecimiento, el
progreso en la escala social, una capacidad de consumo exorbitante; lo que no comparten
son los medios legtimos para alcanzar esas metas y por eso realizan comportamientos
transgresores. A la inversa, tambin pueden existir conductas desviadas por parte de sujetos inconformistas que, aceptando o adaptndose al menos a los medios de comportamiento legtimos, no comparten los valores, objetivos e intereses sociales dominantes
como, por ejemplo, el joven o la joven con dos licenciaturas que renuncia a luchar por
la promocin laboral en un mercado de trabajo altamente competitivo.

La existencia de conductas desviadas es algo patgeno para una teora social


que descansa en la idea de equilibrio y orden social estables. Indicara una disfuncionalidad de los sistemas sociales primarios y, en particular, del sistema
de la personalidad. De acuerdo con la teora de sistemas, hay que recurrir al
sistema social de integracin. Y aqu es donde, en algunas propuestas sistmicas socio-jurdicas, e incluso en los ltimos escritos de Parsons (Calvo, 2001)
cobrara un papel relevante el derecho, que representara la punta del iceberg
de los sistemas de control social orientados a corregir las disfuncionalidades
de los sistemas sociales primarios. Al respecto, del mismo modo que se tiende
a identificar comportamiento desviado con delito, el prototipo de los mecanismos de integracin social es el derecho y, ms concretamente, el derecho
penal.
Un paso ms en el desarrollo del funcionalismo sera el dado por NiklasLuhmann, un avance que podramos calificar como revolucionario desde la perspectiva de las teoras de la integracin social. El mismo Luhmann identifica, en
un primer momento, su perspectiva terica como un mtodo funcionalmente estructural, frente a la teora estructural-funcional desarrollada por Parsons
(Luhmann, 1973). Este es un giro importante, sobre cuyas consecuencias se
ha insistido reiteradamente (Febbrajo, 1975; Prieto, 2001). Es quiz este desplazamiento desde la estructura a la funcin el que abre las puertas definitivamente al anlisis de las estructuras sociales, las normas y los valores y la
propia reflexin terica sobre los mismos desde una perspectiva propiamente
funcionalista.
El derecho, para Luhmann, es un modo de facilitar expectativas:
la estructura de un sistema social sobre la que descansa la congruente generalizacin de
expectativas normativas de comportamiento (Luhmann, 1987).

En este sentido, la coercin no puede anular las funciones selectivas del derecho en orden a facilitar expectativas. Las sanciones negativas, segn Luhmann, presentan ventajas claras en orden a facilitar expectativas; pero tambin suscitan cautelas igualmente importantes. Las sanciones son fcilmente
aplicables, pueden reproducirse y contribuir en funciones de reforzamiento,
etc. Sin embargo, presentan el inconveniente de bloquear todas las dems estrategias de absorcin de la desconfianza que genera el incumplimiento (Luhmann, 1987). Por eso, la absorcin de la desconfianza que generan las decep-

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ciones inevitables mediante sanciones directas contra quienes violan el derecho se ha convertido en el medio expresivo preferido institucionalmente
para el mantenimiento de la norma (Luhmann, 1987; Calvo, 1992).
Aun subrayando que el derecho no puede comprenderse de manera adecuada
desde el punto de vista exclusivo de la represin de las inclinaciones naturales
o la coercin externa, dado que la congruencia de los mecanismos de generalizacin exige un grado de complejidad mayor (Luhmann, 1987), Luhmann
no pierde de vista las fundamentales funciones de la violencia jurdica. En la
direccin sealada por Parsons, entiende que el recurso a la fuerza fsica representa el mantenimiento de la expectativa violada. Dicho de otra manera,
mediante el recurso a la aplicacin coercitiva del derecho, quien ha sido defraudado se asegura a s mismo el mantenimiento de la propia expectativa,
asegura la cohesin del grupo y asegura a la sociedad que la expectativa violada, el derecho, todava vale (Luhmann, 1987). Desde este punto de vista, no
interesan tanto los efectos fsicos de la fuerza, como los aspectos simblicos
que acompaan a la ejecucin causal de la misma. La importancia de la fuerza
fsica en los sistemas sociales depende de su generalizacin y sta slo se produce cuando opera como smbolo de ulteriores posibilidades y confirmacin
del derecho. Cuando es capaz, en definitiva, de generar nuevas fuentes de poder incluso donde parece que el poder falla.
Esta primera versin de la teora luhmaniana se completar en una segunda
fase, como un nuevo modelo sistmico construido a partir del concepto de
autopoiesis. Esta nocin haba sido acuada en el mbito de la biologa evolucionista y fue asumida por Luhmann como un recurso para superar las limitaciones de una teora de sistemas desarrollada a partir de un modelo ciberntico. Los sistemas sociales pueden ser considerados como tipos especiales
de sistemas autopoiticos. En particular, la teora autopoitica de los sistemas
sociales fue utilizada por Luhmann para dar cuenta del cambio social dentro
de un sistema integrado y armnico de orden social superando as las limitaciones del enfoque parsoniano. El sistema jurdico, dentro de este nuevo planteamiento, es concebido como un sistema autopoitico, lo cual explicara la
diferenciacin y unidad formal del sistema jurdico y posibilitara dar cuenta
de su evolucin sistmica autorreferencial merced a una compleja teora que
contempla la evolucin controlada del derecho como auto-reproduccin.
2.3. Balance crtico
Segn se ha visto, el funcionalismo en sus diferentes versiones presenta las
sociedades modernas como un todo perfectamente ordenado, como sociedades armnicas donde el conflicto o bien es asimilado o bien queda totalmente
excluido. La sociedad socializada parece haber realizado los ideales de los
proyectos utpicos clsicos y modernos (Dahrendorf, 1968; Giddens, 1982).
El encaje de las instituciones y de los seres humanos en un sistema social global, perfectamente ordenado y donde el conflicto no tiene apenas espacio. Segn las tesis funcionalistas, el aumento de la complejidad de las sociedades

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modernas no slo no destruye las posibilidades del orden social, sino que las
multiplica mediante la diferenciacin y la auto-integracin de los sistemas sociales. La integracin social del individuo se da por descontado. La situacin
de normalidad terica es aquella en la cual los valores, los objetivos y las pautas de conducta del sujeto individual concuerdan funcionalmente con los del
sistema social. La estabilidad y el orden social no slo son concebibles en trminos sistmicos con un alto grado de sofistificacin, capaz de dar respuesta
a cuestiones como la del cambio social y reconocer niveles de conflicto integrables: las propias desviaciones seran funcionalmente integrables y podran
ser utilizadas en ese sentido para reforzar la estabilidad de los sistemas sociales.
Los conflictualistas, en cualquier caso, siguen opinando que los funcionalistas
o integracionistas olvidan o desvirtan fenmenos esenciales a la sociedad como son el conflicto y el cambio social. Desde esta perspectiva, se insiste en que
el derecho en realidad es un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos
grupos sobre otros, justificando esa dominacin y/o enmascarndola. Y la verdad es que parece difcil eludir el conflicto en la teora social del derecho. En
realidad, podra decirse que en toda sociedad se dan a un mismo tiempo tanto elementos de conflicto como elementos de consenso. Realidad que los funcionalistas interpretan defendiendo como factores dominantes los elementos
de consenso. Mientras que los conflictualistas consideran a los elementos de
conflicto como los predominantes en cualquier sociedad. En definitiva, podra afirmarse siguiendo a Ferrari (2000), que las tendencias a la integracin
y las tendencias hacia el conflicto van entrelazndose de forma continua, alcanzando en la sociedad contempornea cotas desconocidas de complejidad.
Dejando aparte lo anterior, lo que s parece evidente es que las teoras funcionalistas difcilmente casan con opciones de crtica jurdica, lo que no ocurre
sino todo lo contrario con las teoras conflictualistas. Precisamente, en relacin con este ltimo punto, durante mucho tiempo existi la propensin a
descalificar las teoras integracionistas sealando que funcionalismo es sinnimo de una concepcin conservadora de la sociedad; y por el contrario, el
conflictualismo representa una concepcin crtica de la sociedad (Pocar, 1975;
Tomeo, 1981; Treves, 1989). No parece de recibo rechazar una teora simplemente porque se considera conservadora, pero ello tampoco debe obviar la
circunstancia de que estas teoras por lo general alientan apuestas tericas que
entran en contradiccin con los planteamientos de crtica del derecho. Las
concepciones sobre la pena o el reconocimiento de la dimensin poltica del
derecho y las consiguientes tomas de posicin frente al formalismo jurdico
pueden servir como ilustracin sobre cmo se proyecta sobre el campo jurdico la tensin de las opciones funcionalistas o integracionistas y los enfoques
conflictualistas.
En definitiva, con independencia de los calificativos y las etiquetas polticas,
lo que s puede apuntarse es que las teoras funcionalistas difcilmente casan
con perspectivas crticas, mientras que las teoras conflictualistas, por lo general, incluyen elementos de crtica social, poltica y jurdica. Y esto es algo que

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tambin se plasma en la proyeccin de estas teoras en la teoradelderecho


y en la ciencia jurdica o en la criminologa. Por nuestra parte, solo cabe
apuntar que es evidente por el tono empleado que tomamos partido por el
enfoque conflictualista, ya que a nuestro entender parece demostrado histricamente que el derecho como institucin social no slo trae causa del conflicto, sino que adems refleja las tensiones y las luchas de poder que se dan
dentro de la sociedad. Ms especficamente, incluso se podra decir, siguiendo
a Tomeo (1981) que elderechoeslaestructuradelconflicto. Adems, esta
perspectiva facilita el abordaje de temas como los de control y cambio social
y la perspectiva de gnero, como se ver en las pginas siguientes.

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3. Algunos temas y encrucijadas tericas

3.1. Derecho y control social


Desde el paradigma consensual que se ha descrito ms arriba, se parte de la
premisa de una sociedad socializada, donde todo y todos encajan funcionalmente en un sistema social perfectamente equilibrado y estable.
En este modelo de sociedad socializada ya no son los mecanismos de las
agencias de poder quienes prescriben, mediante normas coactivas, la conducta
de los individuos; en situaciones normales, cuando el sistema social funciona
perfectamente, seran los propios individuos quienes se autoprescribiran a
s mismos las pautas y los objetivos culturales del sistema social. La teora
social funcionalista, como hemos visto, es el modelo que mejor representa esta
concepcin en el terreno de las ciencias sociales.
Las teoras sociales funcionalistas dan por supuesto que la situacin normal
es aquella en la que, como resultado de los procesos de socializacin que ha
atravesado, el individuo se adapta o encaja perfectamente en el todo social,
autoimponindose de manera automtica o inconsciente el complejo entramado de pautas de comportamiento y valores sobre los que descansa el orden
social. De este modo, se acepta como premisa, o mejor, como postulado, que
la situacin normal es aquella en la que la adaptacin social se ha generalizado; mientras que las situaciones anormales se caracterizaran por un exceso de
conductasdesviadas, esto es, de conductas que se apartan de los objetivos
y fines del sistema social, de las pautas institucionales vlidas para alcanzar
esos objetivos y fines sociales o de ambas cosas a la vez. Los comportamientos
desviados son vistos como algo patgeno, como una crisis coyuntural del sistema que ha de ser corregida para restaurar la confianza de los no transgresores
en el sistema social. Por eso, el sistema social desarrolla tcnicasdecontrol y
disciplinasocial con el objetivo de corregir las disfuncionalidades del sistema
social puestas de manifiesto por los comportamientos desviados. Dentro de
estas tcnicas, el derecho jugara un papel relevante, pero ni mucho menos
sera el nico de los mecanismos de control social de las conductas desviadas
existente en las sociedades desarrolladas. Ms bien, como se ha dicho, tan slo
sera la puntadeliceberg de una compleja estructura de control y disciplina
social: elsistemadeintegracinsocial, del que elsistemajurdicodeintegracinsocial tan slo es una parte.
En los ltimos desarrollos de la teora social funcionalista, todava se ha dado
un paso ms. Incluso en una situacin de perfecto funcionamiento del sistema
social, el output del sistema de la personalidad no consistira nicamente en
conductas normales. Junto a stas se pueden descubrir un conjunto, ms

Ved tambin
Sobre el paradigma consensual, consultad el apartado El
paradigma del consenso en la
teora social: teoras funcionalistas dentro de este mdulo.

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o menos amplio, segn el funcionamiento del sistema, de conductas desviadas. Pero esto no es algo perjudicial para el mantenimiento de la estabilidad
del sistema social. Todo lo contrario, las conductas desviadas pueden redundar en una mayor estabilidad si el sistema social dispone de los medios adecuados para hacerlos frente.
Como hemos visto, la funcin del sistema de integracin social consiste, precisamente, en hacer frente a esas conductas desviadas. Limitndonos a la
funcin particular del sistema jurdico de integracin social, existen dos formas diferentes de hacer frente a las conductas desviadas. El sistema jurdico de integracin social cuenta, en primer lugar, con un conjunto de mecanismos penales o sancionadores mediante los cuales se castiga al sujeto
transgresor. Sin embargo, los desarrollos ms recientes de este modelo terico
tienden a considerar que este tipo de mecanismos no son plenamente eficaces
para mantener el orden social. Los sistemas de integracin social, si se quiere garantizar eficazmente la estabilidad del sistema social, deben contar sobre
todo con mecanismospreventivos y medidasderetroalimentacin. Segn esto, la funcin de un buen sistema jurdico de integracin social debiera
consistir en la puesta en funcionamiento de mecanismos y medidas tendentes
a disminuir el output de conductas desviadas ms que en aplicar el recurso
de mecanismos de fuerza para castigar los comportamientos desviados. Algo
que afecta incluso a la reaccin punitiva de los mecanismos de control social
tradicionales.
Originariamente, se dice, la violencia jurdica tena una funcin meramente
represiva; pero ahora, dentro de un sistema de integracin social, la violencia
jurdica tambin asume funcionesintegradoras. En un rgimen de control
social basado en la idea de consenso, la violencia jurdica, para ser eficaz como
medio de integracin social, debe tener otras funciones adems de las meramente retributivas o disuasorias.
Ejemplo
Mediante el castigo penal no slo se reprime o neutraliza al delincuente, adems se estara
haciendo valer el punto de vista del sistema social y de esta manera se contribuira a
restablecer la confianza institucional de quienes se integran perfectamente en el todo
social. El castigo en estos casos tendra como funcin la de representar o expresar el
punto de vista del sistema social frente a la transgresin. Esta funcin simblica de la
pena estara encaminada a restablecer la confianza institucional de los no transgresores
en el sistema y a consolidar su fidelidad. Sera una funcin simblica contrapuesta a la
de la conducta desviada tendente a restablecer la confianza de los no transgresores en el
sistema y a reforzar los valores sociales de integracin (Calvo, 1992).

Ahora bien, frente a este tipo de planteamientos, las transformaciones del derecho conducen a un panorama donde las funciones integradoras parecen haber llevado a intervenciones que iran ms all de la violencia jurdica propia de los mecanismos tradicionales de control social e, incluso, de la prevencin-integracin que defienden algunas de las nuevas teoras sobre la pena.
La dimensin preventiva de las nuevas polticas criminales y de seguridad nos
sita ante una renovada lgica del control social que estara promoviendo formas de accin preventiva primarias y secundarias, que operan como mecanis-

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mos de integracin mediante la intervencin en los sistemas sociales primarios


o frente a situaciones de riesgo para tratar de reducir de raz o a priori los comportamientos desviados. Lo cual, obviamente, supone un cambio de planteamiento importante en relacin con las tesis tradicionales sobre las funciones
sociales del derecho y, en particular, sobre las funciones de control social.
La ideologa liberal crea posible conciliar libertad y seguridad. Quiz por eso,
como se ha apuntado ms arriba, el papel del Estado era concebido como el
de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y en
la organizacin de la vida social se limitara a garantizar las leyes de la naturaleza. El entramado represivo del derecho estara encaminado a proteger el
contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural segn las reglas de juego espontneas que determina la razn y a establecer los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. Hoy en
da, sin embargo, la evolucin de las formas jurdicas y polticas parece estar
recorriendo un camino distinto. De entrada, los cambios en las polticas de seguridad actuales tambin evidencian, por una parte, el crecimiento progresivo
del entramado represor del Estado al margen de la vocacin garantista liberal,
por cierto con el fin de ampliar los espacios y las posibilidades de intervenir
con funciones de vigilancia y control represivo; y, por otra, la revalorizacin
de la intervencin preventiva de todo orden frente a las situaciones riesgo.
Por lo que refiere al crecimiento del entramado represor del Estado, el endurecimiento o ampliacin de los espacios del control tradicional suele apoyarse
en situaciones de alarma social reales o ficticias, como el terrorismo, el miedo
xenfobo, la droga, etc. que al ser amplificadas mediticamente abren espacios y legitiman el endurecimiento de las polticas criminales y de seguridad.
Coyunturales, en principio, pero que poco a poco tienden a generalizarse y a
despegarse de las causas que justificaron su despliegue excepcional.
Sin embargo, en la actualidad, la eficacia de las polticas de seguridad no slo pasa por la extensin y endurecimiento de los espacios del control tradicional, tambin requiere la existencia de mecanismos de control preventivo,
positivos y negativos, ms amplios y sofisticados; as como una organizacin
ms flexible, susceptible de adaptarse rpidamente a coyunturas cambiantes y
amoldarse a los imperativos pragmticos de las nuevas estrategias preventivas
de control. Hoy por hoy, se tiende a considerar que este tipo de mecanismos, a
pesar de la ampliacin y sofisticacin que habran alcanzado en la actualidad,
no son los ms eficaces para mantener el orden social. Si se quiere garantizar
eficazmente la estabilidad del sistema social y la seguridad, se debe contar sobre todo con mecanismosdeintervencinpreventiva que acten sobre las
propias causas que generan los riesgos sociales. Dicho de otro modo, si las polticas de seguridad quieren ser realmente eficaces deben poner en funcionamiento mecanismos y medidas de intervencin que permitan actuar preventivamente frente a situaciones que generan riesgos para el orden social y la
seguridad ciudadana y los comportamientos a ellas asociados.

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Grfica 2. La lgica social del control preventivo

Se abre paso as a un sistema de control e integracin social tremendamente


amplio y complejo. Como se intenta mostrar grficamente y de forma resumida en el grfico2, las polticas de seguridad actuales siguen conservando, o
mejor dicho, amplan los presupuestos del sistema de control tradicional; pero
tambin avanzan considerablemente en el despliegue de nuevos instrumentos
de integracin y de control, positivo y negativo, vinculados a una lgica de
intervencin preventiva que se articula sobre definiciones difusas de situacio-

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nes de riesgo para el orden social y la seguridad ciudadana. De esta manera,


ya no es slo el sistema penal, tambin el derecho regulativo de las polticas
sociales opera como mecanismo de control social.
Los mecanismos y formas de control preventivo orientadas a la inspeccin y
control de actividades relevantes para la seguridad no son una novedad, como
tampoco lo es el hecho de que vayan asociadas por regla general al uso de
instrumentos normativos y burocrticos caractersticos del derecho regulativo
(Braithwaite, 2000).
Ejemplos
Algunas, incluso, como el control de armas y explosivos o del hospedaje, pueden ser
consideradas como tradicionales. Otras presentan ms novedad, como las regulaciones
econmicas, por la que se establecen determinadas medidas de prevencin del blanqueo
de capitales, y disposiciones reglamentarias que la desarrollan, o la normativa sobre fabricacin, distribucin, prescripcin y dispensacin de preparados psicotrpicos. Supuestos
ante los que nos encontramos con lo que se ha denominado regulacin econmica
en sentido estricto, con la nica salvedad de que el control positivo y negativo sobre
su implementacin se vincula en este caso a burocracias policiales previamente nutridas
de los expertos que requiere la implementacin de este tipo de normativa, en la que se
incorporan saberes cientfico-tcnicos o econmicos altamente especializados.

Tambin revisten una importancia singular, desde el punto de vista de las


transformaciones del control social, algunas formas de intervencin pblica
en el mbito de la accin social, indirectamente orientadas a la prevencin de
riesgos para la seguridad ciudadana y comportamientos delictivos. Algunas de
las polticas pblicas asistenciales que desarrollan los estados sociales contemporneos1 adems de los objetivos asistenciales y/o compensatorios bsicos
que promueven, suelen esconder como funciones latentes la integracin de
los sujetos en situacin de riesgo y la restauracin del tejido comunitario con
fines de defensa social. Dicho de otra manera, el estado del bienestar desarrolla
mecanismos de ajuste y compensacin de los riesgos sociales al mismo tiempo
que interviene con fines asistenciales y distributivos.
Aunque no profundicemos en esta cuestin, quiz no est de ms apuntar que
estas formas de intervencin en las relaciones sociales primarias, aunque queden al margen de la actuacin directa de los apartados represivos tradicionales,
representan un componente fundamental de las polticas de seguridad y de
control social actuales entendidas en sentido amplio. Ms an, puede decirse
que algunas polticas sociales representan, frente a muchos de los riesgos que
tienen planteados las sociedades actuales, la autntica prevencin en materia
de seguridad ciudadana y una de las lneas de accin ms efectivas y eficientes, en trminos coste-beneficio para el control del delito.
La perspectiva que hemos ido introduciendo en las ltimas pginas se ha impregnado de una cierta filosofa de la sospecha y ello ha servido para ir haciendo evidentes algunas de las funciones latentes del control social que enmascaran las tesis funcionalistas. Quedan pendientes de respuesta, todava,
algunas cuestiones importantes para comprender el verdadero significado de
los mecanismos de integracin y control social en nuestras sociedades. Para

(1)

Salarios de insercin, intervencin familiar, proteccin de menores, polticas de juventud, prevencin de drogodependencias e integracin de drogodependientes,
polticas de inmigracin, etc.

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dar respuesta a estas cuestiones vamos a servirnos inicialmente de los planteamientos de algunas teoras conflictualistas o, en un sentido ms amplio,
crticas. De paso, esta revisin nos servir para apuntar algunas cuestiones relacionadas con la incidencia de la teora social en la criminologa.
Frente a las tesis funcionalistas, las teoras conflictualistas presentan el recurso
al derecho penal como instrumento de control social vinculndolo a funciones de dominacin. En las mismas, no slo no se oculta la dimensin represiva del derecho, sino que incluso suele tender a acentuarse. Al no estar basadas en un modelo asentado en principios de consenso e integracin, sitan el
conflicto en el centro de las dinmicas sociales, en general, y del estudio del
crimen y el castigo, en particular.
Aunque pueden buscarse races en la obra de algunos autores pioneros Willen Bonger, Edwin Sutherlan o Thorsten Sellin a comienzos del siglo pasado
(Turk, 2000), lo cierto es que el ncleo ms consistente de esta criminologa
conflictualista no se desarrolla hasta la publicacin de la obra de Vold, Theoretical Criminology, en 1958, basada en las tesis de Simmel; prolongndose en
la dcada de los sesenta del siglo pasado de la mano de autores de inspiracin
marxista como Richard Quinney y William Chambliss o con races ms complejas, que llevan incluso hasta Weber, como Austin Turk. Estas teoras se caracterizan por el desarrollo de una perspectiva crtica que pone en evidencia
el carcter no neutral de los mecanismos punitivos de control social. Ya sea
insistiendo en que la nocin de crimen es una construccin social en la que
juegan un papel esencial los grupos dominantes hasta llegar a la conclusin
de que el derecho penal es un instrumento de opresin capitalista (Quinney,
1985; 2008).
La perspectiva anterior tambin ser defendida por otros autores vinculados a
la nueva criminologa (Taylor, Walton y Young, 1990) o la criminologa crtica
(Baratta, 1986). En la misma lnea, Stanley Cohen (1988) nos ayud a ampliar
todava ms la perspectiva con su visin sociolgica del orden social. Por una
parte, reafirmando la tesis de que el campo acadmico no es ni objetivo, ni
neutral en sus discursos sobre el control. Por otro lado, con una formacin interdisciplinaria, tanto terica como prctica, contribuy decisivamente a abrir
las visiones del control social que haban seguido centradas en planteamientos de control penal.
Aunque estos autores parten de la crtica a las corrientes anteriores e introducen planteamientos nuevos que les llevan ms all de las tesis de la criminologa conflictualista de los aos sesenta y setenta, en realidad profundizan en
opiniones que al igual que las anteriores pueden ser calificadas de conflictualistas. Ahora bien, una vez dicho esto, tambin hay que precisar que sus propuestas van adquiriendo matices nuevos y poco a poco van centrndose en

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Derecho y poder en la teora social

un enfoque criminolgico autnomo. En cualquier caso, sus planteamientos


tambin se caracterizan por la defensa de un discurso crtico y la caracterizacin del derecho penal como un mecanismo de dominacin.
Las perspectivas criminolgicas basadas en tesis conflictualistas tienen una
gran utilidad para hacer visible el carcter no neutral de las funciones represivas del derecho y poner en evidencia algunos de los resortes ocultos de los
mecanismos de control en nuestras sociedades, pero las orientaciones ms tradicionales quiz son insuficientes para descubrir las claves de las dimensiones integradoras de los nuevos mecanismos de control social. En buena parte,
porque estos nuevos mecanismos corresponden a lo que se ha dado en llamar
la modernidad tarda propia de los cambios vertiginosos que habra experimentado nuestra sociedad en las ltimas dcadas y que habran tenido un eco
importante en el objeto de estudio de la criminologa (Garland y Sparks, 2000).
Las nuevas teoras del control social tienen que hacer frente al desplazamiento
que se ha reflejado ms arriba y que sita en un primer plano a las polticas de
intervencin basadas en mecanismos primarios y secundarios de prevencin,
lo cual obliga a un desplazamiento correlativo de las matrices sociales a partir
de las que reflexionar sobre las nuevas lgicas del control social. Y, dentro de
las teoras conflictualistas, un autor que nos puede ayudar en ese sentido es
Michel Foucault.
La obra de Foucault siempre ha sido tenida en cuenta por la criminologa y
la filosofa jurdico-poltica. En particular, su libro Vigilar y castigar (Foucault,
1976) ha sido estudiado y ha servido como fundamento en numerosos discursos dentro de esos mbitos. Sin embargo, de cara a comprender lo que hemos
denominado nueva lgica del control social, resulta mucho ms interesante
la obra tarda de este autor o, si se prefiere, la del segundo o tercer Foucault.
Como hemos apuntado ms arriba, en el apartado Teoras del conflicto, nociones como poder pastoral, biopoltica gobernabiliad, subjetivacin,
tecnologas del yo, etc. van ms all del modelo del control tradicional basado en los mecanismos del poder soberano o de los desarrollos modernos del
control disciplinario y nos lleva a analizar las relaciones de dominacin como
poder social. Lo cual, por un lado, desborda una visin del control centrada
en el Estado; y, por otro, supera la configuracin estrecha del control punitivo
como la forma de gobernabilidad caracterstica del poder en las sociedades
actuales (vid supra 2.1).
Estos planteamientos han sido desarrollados por discpulos de Foucault como
Castell, Ewald o Donzelot y han tenido una proyeccin importante en el mbito de la criminologa (OMalley, 2006a; Rose, OMalley y Valverde, 2006).
Estos trabajos permiten identificar tendencias en la nueva penologa que parecen orientarse ms hacia tcnicas de identificacin, clasificacin y control
de grupos de riesgo, que a las formas tradicionales de control de la ideologa

Ved tambin
Para ms informacin sobre el
control en las teoras conflictualistas podis ver el apartado
Teoras del conflicto de este
mdulo.

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penal liberal. Por otro lado, la perspectiva del riesgo permite profundizar en el
anlisis de las nuevas formas del control preventivo como polticas criminales
y de seguridad basadas en estrategias de control del riesgo.
Las investigaciones deRobertCastel (1984), desde la perspectiva de la psiquiatra, le permitieron visualizar la importancia creciente de la gestin regulativa
de los grupos en situacin de riesgo y el surgimiento de un nuevo modelo de
poltica social preventiva adecuada a sociedades basadas en una cultura de la
seguridad, que acaba situando las proteccionessociales, que corresponderan
al Estado social o protector, junto a las proteccionesciviles, caractersticas del
Estado de derecho (Castel, 2003). Una estrategia que cobra forma anticipando
la intervencin para evitar la eclosin de situaciones de peligro mediante la
identificacin de los contextos y de los grupos de riesgo. En este sentido, mediante estas nuevas estrategias no se trata tanto de articular mecanismos de
intervencin tendentes a la neutralizacin de las personas peligrosas, como
de desarrollar formas de intervencin basadas en tcnicas de prevencin primaria o secundaria, con el fin de evitar las situaciones de riesgo y los peligros
mediante el manejo de los niveles y los grupos de riesgo. En su opinin, las
tcnicas administrativas o regulativas orientadas a una gestin anticipatoria,
preventiva, de los riesgos, lo que buscan, precisamente, es minimizar las intervenciones psiquitricas ms extremas y directas tendentes a la neutralizacin
de los individuos peligrosos (Castel, 1984, 1991).
Una cuestin importante en relacin con lo anterior, que pone en ntima relacin los desarrollos actuales de las polticas criminales y de seguridad esbozados ms arriba con las tesis de la gestin de los riesgos, es que no interesan
tanto los individuos peligrosos, como identificar los niveles y los grupos
de riesgo para facilitar la intervencin preventiva, anticipatoria. La pregunta
subsiguiente a hacerse es, obviamente, la de cmo se identifican entonces los
niveles de riesgo y los grupos de riesgo. La respuesta vena dada tambin por
los desarrollos tericos de otro discpulo de Foucault, Franois Ewald (1986;
1991), sobre los seguros. Sus investigaciones ponan de manifiesto que los riesgos eran calculables con base en una lgica estadstica y esta es la lnea de trabajo que han seguido muchos criminalistas, tanto desde una perspectiva ms
general, como especfica, apostando por una criminologa actuarial (Feeley
y Simon, 1994; OMalley, 1992) y dando entrada a la nocin de riesgo como
un elemento central en la perspectiva criminolgica (OMalley, 1996a).
Pero todava se puede dar un paso ms, Nicols Rose, entre otros autores, estara proponiendo un anlisis de mayor calado sobre las formas de control
en sintona con la obra del ltimo Foucault y sus tesis sobre gobernabilidad,
subjetivizacin y tecnologas del yo. La gobernabilidad foucaultiana, segn
Rose (2000), no se limita, por razones obvias, a los mecanismos punitivos tradicionales del control social, ni tan siquiera incorporando a los mismos los
nuevos mecanismos preventivos securitarios al uso en nuestras sociedades. En
nuestras sociedades de control (Deleuze, 1999), los mecanismos de control
llegan mucho ms all y muchas polticas sociales pueden ser contempladas

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como formas de control preventivo (familia, juventud, infancia, exclusin,


etc.). Obviamente, esto abre unas perspectivas de anlisis para reflexionar sobre las transformaciones del control social con un grado de complejidad mayor y reconocer que la nueva lgica integradora del mismo responde a pautas
polticas de intervencin. Con todo, el error de Foucault quiz radic en prescindir del control tradicional, al asociarlo a una fase de dominacin superada
por las trasformaciones del poder pastoral y la gobernabilidad ejercida desde el
poder social. Un planteamiento donde el Estado y el derecho o, dicho de otra
manera, los mecanismos de control basado en la violencia jurdica se acaban
diluyendo, como ya ocurriera con las tesis de Parsons. Por nuestra parte, en
el grfico2 (vid. supra) no slo hemos mantenido la relevancia simblica del
poder tradicional, sino que hemos ido haciendo ms gruesas las flechas que
denotan su incidencia sobre los sistemas sociales primarios y, en particular,
frente a las conductas desviadas.
Como conclusin, podramos decir que el derecho tiene un espacio evidente
en las teoras del control social, pero que este espacio se va tornando complejo
y los perfiles de acercamiento al mismo se desdibujan. De ah la pertinencia
de las aproximaciones interdisciplinares. En otro orden de cosas, las transformaciones jurdicas nos sitan ante nuevas funciones del derecho y espacios
de control que amplan en muchos sentidos los mecanismos tradicionales del
control jurdico. Tambin se ha avanzado considerablemente en el despliegue
de nuevos instrumentos de integracin y control, vinculados a una lgica de
intervencin preventiva. Esto supone que no slo el sistema penal, tambin el
derecho regulativo de las polticas sociales se pone en muchos casos al servicio
de los mecanismos de control social. Ello nos ha obligado a introducir nuevas
perspectivas con el fin de comprender las nuevas lgicas del control preventivo e integrador hacia el que se orientan esas transformaciones. En particular, se ha tenido que recurrir a nuevos planteamientos tericos y crticos para
comprender el verdadero significado de los mecanismos de integracin y control social en las sociedades contemporneas. Unos mecanismos que, como se
ha visto, tienden a descansar en buena medida en torno al desarrollo de estrategias de intervencin institucional orientadas a la prevencin y la gestin
de los riesgos derivados de los desajustes sociales y la existencia de grupos o
contextos sociales de riesgo. Este planteamiento habra tenido una proyeccin
importante en el terreno de las polticas criminales, pero tambin en el de las
polticas sociales (Kemshall, 2002; Picont Novales, 1996; Garca Inda y Susn
Betrn, 1998).

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Derecho y poder en la teora social

3.2. Cambio social y cambio jurdico


Otro tema importante sobre el que se ha debatido profusamente en la teora
social es el del cambio social, asunto en torno al que ha tenido lugar una
contraposicin radical entre las tesis conflictualistas y funcionalistas. Podemos
definir el cambio social como la modificacin de la estructura social y de las
prcticas y valores vinculados a ella. Las teoras del cambio social son uno
de los tpicos centrales en cualquier programa de sociologa y han sido una
constante en la obra de los autores clsicos y contemporneos en el mbito
de las ciencias sociales e histricas.
Obviamente, en estas pginas vamos a limitar mucho el enfoque respecto de
la definicin que hemos avanzado, ya que no nos interesa tanto el cambio
social en abstracto como las interrelaciones entre cambio social y cambio jurdico. Una orientacin especialmente relevante desde el punto de vista de la
sociologa jurdica. Perspectiva en la que ya en sus orgenes descubrimos la
vinculacin del cambio jurdico con el cambio social. As, recientemente (Tamanaha, 2011) se ha sealado en la importancia de las tesis pioneras de Eugen
Ehrlich en ese sentido.
Esta vinculacin de cambiosocialy cambiojurdico se ha visto oscurecida
por el peso de las teoras funcionalistas, incapaces de integrar el cambio social
en los modelos sistmicos de su teora consensual. Precisamente, una de las
crticas ms persistentes a las teoras funcionalistas radica en su incapacidad
para integrar en los modelos sistmicos el cambio social. Una objecin que
Parsons nunca lleg a superar y que Luhmann, con una perspectiva ms centrada en la sociologa jurdica, lo intent revisando sus propuestas iniciales. De
hecho, en una segunda fase de su produccin, Luhmann propugna una teora
autopotica de los sistemas sociales y del derecho. El concepto de autopoiesis
haba sido acuado desde la biologa evolucionista y en opinin de este autor,
resultaba particularmente adecuado para representar el cambio social en general y la evolucin de los sistemas jurdicos. Como consecuencia, presenta el
sistema jurdico como un sistema autopoitico. En general, segn la opinin
de este autor, los sistemas sociales pueden ser considerados como tipos especiales de sistemasautopoiticos. El concepto de autopoiesis es utilizado por
Luhmann mediante su conjuncin con la teora de sistemas para explicar la
unidad de los sistemas sociales y, en particular, la unidad formal del sistema
jurdico y su evolucin (Luhmann, 1988b).
La teora luhmaniana de sistema jurdico como sistemaautopoitico explicara la evolucin controlada del derecho como autorreproduccin, como el
resultado de equilibrios internos entre lo que denomina el cierre normativo y
la apertura cognitiva del sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del
sistema jurdico en los otros subsistemas sociales. De esta manera, el sistema
puede evolucionar para adaptarse a su entorno sistmico sin que esa evolucin
haga peligrar su unidad autnoma, ya que la apertura cognitiva se realiza a
travs de mecanismos de observacin autorrefenciales y, desde el momento

Nota
As, trminos como desarrollo, progreso, evolucin o revolucin social; teoras lineales
o cclicas; evolucin unilineal
y multilineal; evolucionismo
social; materialismo histrico;
cambio social causado por factores culturales, polticos, econmicos y/o sociales; etc. son
conceptos clave en cualquier
manual de sociologa.

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en que se reproduce a s mismo a travs de su propia estructura normativa,


la apertura del sistema es controlada autorreferencialmente por los propios
mecanismos formales que impone su clausura normativa (Luhmann, 1986;
1988a; 1988-b; Teubner, 1986; 1988).
Estamos, pues, ante una evolucin controlada sistmicamente y limitada en
la que no cabe, por ejemplo, la utilizacin del derecho como factor de cambio
social ni tampoco la consideracin del derecho como objeto de cambio por
la accin de otros factores sociales de una forma directa. En la sociologa jurdica, desde una perspectiva general, se suele tomar partido por una u otra
opcin (Ferrari, 2000), superando los planteamientos de la evolucin autopoitica del derecho. As, habr autores que, como Friedman (1978), se plantean
lisa y llanamente que el cambio jurdico presupone el cambio social y depende
de l. Con todo, este autor distinguir cuatro supuestos diferentes, para dejar
claro que no siempre el derecho evoluciona como resultado de la incidencia
de fuerzas sociales externas y que el propio sistema jurdico puede modular
el cambio internamente o no en esos supuestos. Pero, desde una perspectiva
radicalmente contrapuesta, tambin se ha visto en el derecho un instrumento para acelerar el cambio social o provocarlo e, incluso, como una estrategia
para el cambio especialmente valorada por los reformadores sociales (Handler,
1979). Esta ltima es precisamente la perspectiva en la que nos vamos a centrar en estos materiales.
Elas Daz se ha planteado, entre nosotros, la referida ambivalencia entre derecho y cambio social, para concluir insistiendo en la exigencia de tener en cuenta tambin la dimensin transformadora y liberadora del derecho. Consecuentemente, pensando en las sociedades democrticas, reclama la necesidad
de la funcin transformadora activa del derecho, junto al resto de los factores
sociales, para impulsar polticas de transformacin social y de liberacin (Daz,
1996). En ese sentido, el derecho es visto por este autor como posible factor
de cambio social e incluso como agente para transformaciones humanas de
carcter emancipador. Obviamente, el modelo que tiene en mente este autor
es el de Estado social democrtico, un modelo jurdico intervencionista en el
que el derecho se convierte en una herramienta para la realizacin de valores,
intereses y objetivos sociales.
Los planteamientos de Elas Daz enlazaran directamente con el reformismo
legal y la utilizacin del derecho para promover fines sociales. Estos nuevos
planteamientos sobre las funciones del derecho conllevan un cambio tan importante en las estructuras y funciones del derecho que segn Nonet y Selznick (1978) habran dado lugar a un nuevo estadio en la evolucin jurdica. Lo
cierto es que lautilizacindelderechocomomediodeintervencinsocial,
esto es, como instrumento para orientar y configurar las relaciones sociales
de acuerdo con unos determinados intereses y fines sociales, determina la estatalizacin del sistema social. El uso del derecho con funciones de planificacin desborda ampliamente los objetivos de la procura asistencial o la ya
casi tradicional intervencin del Estado en cuestiones de poltica econmica

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para atribuirse la competencia y la posibilidad de reconstruir jurdicamente las


formas de vida de las sociedades contemporneas. La utilizacin del derecho
como medio genera una profunda legalizacin o colonizacin jurdica de la
sociedad civil. En este sentido, tambin se habla de un Estado regulativo o de
un Estado administrativo (Calvo, 1998).
La orientacin del derecho hacia fines regulativos y de reforma social ha generado crticas importantes. En muchos casos las crticas proceden de posiciones
neoliberales, pero tambin se han vertido crticas desde las posiciones funcionalistas de Luhmann o Teubner esbozadas ms arriba. Estos autores han llegado a reivindicar la inversin en los mecanismos de evolucin del derecho para
hacer frente a una tendencia intervencionista de legalizacin de las relaciones
que conducira directamente a la muerte de derecho (Teubner, 1992).
Aunque no se compartan este tipo de crticas, quiz no est de ms reflexionar
sobre el reformismo legal como instrumento de transformacin social con un
poco ms de profundidad para comprender su alcance y limitaciones. Para
ello, vamos a tomar pie en la utilizacin del reformismo legal con la finalidad
de superar las discriminaciones de la mujer y/o erradicar la violencia de gnero
por parte del movimiento feminista.
El modelo de reforma social con base en estrategias de intervencin poltico-jurdica encajara perfectamente con el proceso de cambio social propugnado por algunas organizaciones de mujeres. En una segunda oleada, las demandas del movimiento feminista han ido ms all de reivindicar la igualdad
formal en la ley y en la aplicacin de la ley, y desde los aos sesenta del siglo
pasado han venido planteando la necesidad de reformas legales para superar la
discriminacin y alcanzar la plena realizacin de los derechos de la mujer (Anleu, 2003; Bodeln, 1998). En particular, los movimientos de mujeres contra
la violencia de gnero ocupan un lugar central en esa demanda de intervencin jurdica para erradicar la violencia de gnero. Los avances del activismo
feminista en este campo nos proporcionan una atalaya singular para el anlisis de la relacin entre cambio jurdico y cambio social y, ms concretamente,
sobre la vinculacin del cambio jurdico en este mbito con las demandas del
movimiento social feminista, por una parte, y el alcance de sus consecuencias
en la erradicacin de la violencia contra las mujeres y la transformacin social
de la que supuestamente ira acompaada esa accin.
Los movimientos sociales y, en este caso, en particular las organizaciones de
mujeres y el movimiento feminista contribuyeron decisivamente a hacer visible la violencia familiar de gnero y a desarrollar mecanismos para su erradicacin, poniendo sobre la mesa que los problemas de las mujeres maltratadas
no eran problemas individuales, sino que constituan un problema social que
requiere intervencin social y poltica. Con esta finalidad, el movimiento feminista, sobre todo en sus orgenes y en particular en el mbito anglosajn,
propici una estrategia de cambio social basada en polticas de intervencin
jurdico-penal. La necesidad de romper con la sacralizacin del mbito ntimo

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Derecho y poder en la teora social

y la reduccin de la violencia machista a problemas personales impuls la tendencia de los movimientos feministas a reivindicar la intervencin estatal. La
juridificacinde la lucha contra la violencia domstica se bas en buena medida en la consideracin de las funciones simblicas indirectas de la intervencin jurdica y en particular de las reformas penales. El derecho se consider
como el medio ms importante para lograr la consideracin de las agresiones
familiares de gnero como un asunto pblico. Partiendo de la consideracin
de que el derecho y, en particular, el derecho penal son uno de los principales medios para reafirmar valores, la accin de los colectivos de mujeres y en
particular de las abogadas de mujeres maltratadas se centr en el desarrollo de
instrumentos jurdicos y regulativos encaminados a empoderar a las vctimas
del maltrato, al tiempo que se avanza en su proteccin y en el castigo de los
maltratadores promoviendo reformas penales.
La accin de los movimientos de mujeres en favor de un derecho penal que
hiciese justicia y corrigiese una desconsideracin de los derechos de las mujeres que sufren violencia por razones de gnero, e hiciese aflorar su situacin
como un problema pblico y de ndole poltica encontr eco en la proclividad
de los gobiernos a hacer descansar las estrategias de cambio social en polticas
de intervencin jurdico-penal. Quiz, porque las polticas de control hacen
del derecho penal un rea particularmente atractiva de reforma jurdica. Y ello
por muchas razones, pero sobre todo por su bajo coste.
Como avanzbamos ms arriba, no hace falta anclarse en tesis consensualistas,
para avanzar algunas reflexiones crticas y, sobre todo, aportar una perspectiva
ms compleja al anlisis de las interrelaciones entre cambio jurdico y cambio
social. Un autor que nos puede ayudar a profundizar en esta cuestin es PierreBourdieu (2000). Este autor seala que la creacin jurdica no puede entenderse haciendo referencia nica y exclusivamente al campo jurdico, como
tampoco puede limitarse a tener en cuenta la demanda social sin ms. Bourdieu sostiene que el verdadero legislador no es el cuerpo legislativo encargado
de redactar la ley, sino que tambin hay que tener en cuenta el conjunto de
agentes que elaboran las aspiraciones o las reivindicaciones privadas y oficiosas, promueven su reconocimiento como problemas sociales, organizan sus
manifestaciones pblicas2 y las presiones3 destinadas a hacerlas avanzar.
Ahora bien, estas demandas sociales no se traducen directamente en acciones
jurdicas, sino que son tamizadas dentro del campo jurdico con lo que adquieren la forma jurdica que las hace operativas y las encauza y limita, aadiramos por nuestra parte. Las demandas sociales, segn esto, no se traducen
directamente en normas jurdicas, sino que son tamizadas dentro del campo
jurdico con lo que adquieren la forma jurdica. Dicho de otra manera, la produccin jurdica moldea la construccin del problema social y las alternativas
producidas por los movimientos sociales, adaptndolos a las tcnicas y formas
de representacin del derecho al tiempo que permite movilizar los medios de
coercin.

(2)

Artculos de prensa, obras, plataforma de las asociaciones y de los


partidos, etc.
(3)

Protestas, peticiones, marchas,


etc.

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Estas apreciaciones de Bourdieu nos ponen en la pista de los lmites del derecho como instrumento de transformacin social. Lmites que en el caso que
hemos tomado en consideracin, el reformismo legal como instrumento de
lucha contra la violencia de gnero, tambin se van a manifestar con claridad.
De entrada, desde las propias teoras feministas se ha cuestionado el recurso
al derecho con fines de reforma social para realizar valores e intereses de la
mujer. Al respecto, se ha dicho que recurrir al derecho supone aceptar una
construccin sesgada por siglos de dominacin masculina que habra impuesto un lenguaje y unos fundamentos de intervencin para los que nunca se han
tenido en cuenta los derechos y los intereses de las mujeres.
Ejemplo
As, podemos encontrarnos autoras que plantean un rechazo radical a la utilizacin del
derecho para hacer frente a la violencia contra las mujeres, dado el carcter patriarcal y
antifeminista de este instrumento.

O, en cualquier caso, el recurso al derecho con fines de reforma social exigira


un anlisis previo de los mecanismos jurdicos a fin de evaluar los pros y contras de una estrategia asentada en un mecanismo de poder, que no es neutro
y que ha venido legitimando una determinada estructura social. Es cierto que
estos planteamientos han sido contestados tanto desde la teora como desde
la praxis, pero no cabe duda de que habrn de ser tenidos en cuenta y servir
como fundamento para modular las estrategias de intervencin desde el derecho. Lo cual lleva a la necesidad de evaluar desde una perspectiva de gnero
las implicaciones y consecuencias de cualquier reforma legal que se emprenda
o promueva. Adems, y quiz no menos importante, siempre queda la duda
sobre si el incremento de los medios de control social para hacer frente a la
violencia contra las mujeres no acabar suponiendo de hecho un aumento del
control sobre las mujeres.
En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta que el derecho penal slo
proporciona respuestas ante las concretas manifestaciones del problema, pero
nunca puede hacerlo frente a la estructura social salvo que especulemos sobre
las funciones retributivas, preventivo-generales de la pena o, en el peor de los
casos, sobre las funciones simblicas de la pena. Lo cual nos llevara a tener
que plantearnos importantes problemas de legitimidad. Adems, la reaccin
penal es por definicin tarda, incluso las funciones cautelares del derecho penal se desarrollan a posteriori, lo cual puede hacer que el recurso al derecho
penal pueda llegar a resultar tardo e insuficiente para proteger eficazmente
a las vctimas. Por otro lado, la violencia contra la mujer no es una cuestin
de comportamientos desviados o, al menos, no lo es en el ms pleno sentido
de este trmino, ya que los comportamientos machistas violentos siguen encontrando legitimidad en los valores sociales imperantes en muchos contextos. Otra cosa es que las reformas legales promuevan que las normas jurdicas
siten claramente la confrontacin de esos comportamientos con nuevos valores y nuevas prcticas refrendadas como legtimas por el cambio jurdico, lo
cual, obviamente, tambin es importante.

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En definitiva, lo que hay que transformar es la estructura profunda de nuestra


sociedad y un sistema de relaciones familiares asentado sobre la desigualdad
material y la asimetra del poder lleva a pensar que, si se insiste en la intervencin jurdica, esta debe ir ms all de las meras polticas criminales y enfocarse
a partir de mecanismos de intervencin ms profundos, que legalicen y transformen las relaciones sociales y familiares desde nuevos valores. Aun as, el
recurso al derecho con fines de reforma social presentar lmites y problemas
de diversa ndole en torno a los que tendremos que seguir profundizando.
Este tipo de desarrollos conducen a un sistema de control social mucho ms complejo.
Por otro lado, establecen la necesidad de tomar en consideracin la perspectiva de gnero
como un elemento fundamental para reflexionar sobre las transformaciones sociales y
jurdicas. La teora social nos va a seguir facilitando herramientas con esa finalidad.

3.3. Perspectiva de gnero


El tercer tema que hemos elegido para profundizar en torno a alguna de las
cuestiones centrales la teora social es el de la perspectivadegnero, de especial relevancia para el derecho y las polticas pblicas en la actualidad. Al
igual que en los apartados anteriores, los objetivos de este acercamiento son
modestos, como corresponde a unos materiales introductorios. Consecuentemente, en este epgrafe no se pretende dar cuenta de la teora social feminista,
ni delinear una criminologa feminista o una filosofa feminista del derecho,
sino ms bien, introducir la necesidad de contar con una perspectiva de gnero en cualquiera de esas aproximaciones a los fenmenos sociales y jurdicos,
y facilitar algunas herramientas analticas con esa finalidad. Obviamente, ello
supondr aclarar primero algunas cuestiones sobre el origen de estos planteamientos y perfilar los conceptos que nos permitan comprender el alcance de
la teora feminista y la perspectiva de gnero.
El desarrollo de las teoras jurdico-polticas feministas y la perspectiva de gnero en el mbito de las ciencias jurdicas y la sociologa del derecho no pueden considerarse aisladamente del contexto general del desarrollo del feminismo como movimiento social, y habr interrelaciones con el desarrollo de
las tesis feministas en los diversos campos del conocimiento. Por eso vamos
a centrar el tema con una introduccin al desarrollo de los feminismos, terminologa que preferimos ya que es difcil aglutinar la pluralidad terica y
reivindicativa en el singular feminismo.
Hay una tendencia a sistematizar el desarrollo del movimiento y la teora feminista en oleadas (waves). As, se habla de una primera oleada feminista que
caracterizara el feminismo liberal; una segunda oleada, articulada en torno
a los movimientos de liberacin de la mujer que surgen en los aos sesenta
y setenta del siglo

XX;

y una tercera oleada, que aglutinara un movimiento

plural y que surge a partir de 1990.

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La primera oleada representara lo que tambin se denomina feminismo liberal


y se asocia con la lucha por la igualdad jurdico-poltica de la mujer. Esto es,
con la reivindicacin de plenos derechos civiles y polticos que equiparasen
ante la ley a la mujer con los hombres. El smbolo ms relevante de este primer
feminismo es quiz la lucha de las sufragistas para conseguir el derecho al
sufragio de la mujer y el derecho a la educacin en iguales condiciones que
el de los hombres.
La segunda oleada representa ya un movimiento de mayor calado y busca la
liberacin de la mujer en un contexto revolucionario en trminos culturales
y polticos que suele vincularse a los movimientos de 1967 y 1968. La reivindicacin de este movimiento supera el mbito de las libertades civiles y la demanda de la igualdad jurdico-formal, y busca, por un lado, nuevos mbitos
de libertad sexual y reproductiva y, por otro, acabar con la desigualdad fctica
en los diversos mbitos de las relaciones sociales: familia, trabajo, organizaciones, etc.
La tercera oleada surge como una respuesta a la incapacidad de los movimientos anteriores para captar la pluralidad de modelos y grupos de mujeres determinados por cuestiones tnicas, culturales, de religin, orientacin sexual,
etc. Esta tercera oleada puede identificarse como las anteriores en un mbito
acadmico y social, pero la novedad es que su desarrollo en las ltimas dcadas ha estado ligado a la cultura popular y, ms concretamente, a los medios
audiovisuales y artsticos en general. En particular, estos movimientos siguen
generando un vivo debate en la actualidad.
En el mbito de la teora jurdica se suele hablar de feminismo liberal, feminismo socialista o marxista, feminismo de la diferencia y feminismos radicales.
El feminismoliberal coincide bsicamente con el feminismo de la primera
oleada, mientras que los movimientossocialistas y marxistas y el feminismodeladiferencia entroncaran con la segunda oleada y la tercera oleada, al
igual que el feminismoradical. Obviamente, en esta categorizacin se acentan los matices jurdicos, pero sin perder de vista el contexto ms general de
la teora feminista.
El feminismo de la diferencia supera cualquier planteamiento de igualdad basado en el asimilacionismo de la cultura masculina, para reivindicar que es
necesario reconceptualizar el significado de la igualdad desde la perspectiva
de la mujer. Esto supone la necesidad de revisar un derecho que descansa en
los valores, comportamientos y cosmovisiones masculinas. La teora feminista
radical hunde sus races en el movimiento de liberacin de la mujer de los aos
sesenta y la new left y tiene como concepto clave el concepto de patriarcado
o dominacin patriarcal. La opresin de las mujeres puede estar determinada
por muchas causas, pero el elemento principal es la cultura patriarcal que tra-

Nota
El feminismo de la diferencia
parte del reconocimiento de la
diversidad de valores y caracteres masculinos y femeninos,
para plantearse que el derecho
estara privilegiando los valores, caractersticas y comportamientos masculinos.

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dicionalmente ha impuesto el predominio de los valores e intereses sociales


masculinos frente a la mujer y ha dado lugar a un sistema de relaciones sociales y de poder basados en la dominacin masculina.
Esta cultura patriarcal ha tenido un reflejo especialmente significativo en el
mbito jurdico, con normas que no slo representan una cosmovisin y valores masculinos, sino que privilegian en la prctica el poder masculino tanto
en el mbito poltico, familiar, econmico o penal.
Cultura jurdica patriarcal
Baste recordar, como ejemplo, que el Cdigo civil espaol hasta 1975 estableca que la
mujer deba obediencia al marido y, como contrapartida, el marido deba proteger (sic)
a la mujer. Las razones de esta asimetra en el reparto de poderes las deja claro Garca
Goyena, uno de los padres del Cdigo civil espaol, en sus Comentarios. As, tras mencionar las concordancias con otros cdigos de la poca y los antecedentes histricos de este
precepto, recuerda que segn los mismos competa al marido el derecho modice castigando uxorem. A lo cual aade, con voz propia, que el deber de obediencia necesario para
mantener el buen orden familiar le corresponde al marido, ms fuerte por su sexo y jefe
o cabeza de familia. Adems, si existe una obligacin debe ir acompaada de los medios
necesarios para desempearla, lo cual, obviamente, legitima el derecho de correccin por
parte del marido. Puede decirse que es el lenguaje y la ideologa imperantes en el siglo
XIX, pero ha estado vigente hasta hace menos de cuarenta aos.
De la misma manera, la mujer casada recibi hasta 1981 el mismo tratamiento que las
personas incapaces, requiriendo la autorizacin del marido para enajenar bienes y realizar
negocios jurdicos. Por supuesto que, al contrario, no se exiga esa autorizacin para que
el marido pudiera hacerlo. Solo tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, con la Ley
11/1981, de 13 de mayo, se produce la plena equiparacin de los derechos y deberes de
los cnyuges. Esta mentalidad machista reflejo de una cultura patriarcal tambin poda
encontrarse en el mbito del derecho penal, donde hasta 1978 se castigaba el adulterio
de la mujer, pero no el del hombre, en una de las discriminaciones legales ms grotescas
para las mujeres y, quiz, uno de los ms claros ejemplos de la hipocresa moral del machismo imperante en nuestra cultura jurdica (Picont, 1998).

Ms o menos, podemos encontrar una coincidencia sustancial de las teoras


jurdicas feministas con la criminologa feminista. Inicialmente, la orientacin
feminista de la criminologa trajo causa de la inexistencia de una perspectiva
terica capaz de integrar a la mujer en la reflexin terica sobre el crimen. La
criminologa tradicional slo contemplaba la conducta criminal de los hombres y ni tan siquiera era capaz de dar cuenta con una cierta plausibilidad de la
marcada orientacin de gnero de la conducta criminal donde la estadsticas
ponan en evidencia que la gran mayora de delitos eran cometidos por hombres. Tampoco servira para dar cuenta de la condicin de vctima de la mujer
o del tratamiento especfico de la mujer en la administracin de justicia y/o
penitenciaria. Sencillamente, por las razones que hemos expuesto ms arriba,
no se reparaba en la mujer. Las primeras obras de la criminologa feminista
de los aos setenta del siglo

XX

buscaban, precisamente, hacer explcitas las

condiciones de la conducta criminal de las mujeres, argumentando que la liberacin de la mujer contribuira a aumentar el nmero de delitos cometidos
por las mujeres.
Ese tipo de investigaciones no se alejaban mucho, en realidad, de las orientaciones tradicionales de una criminologa anclada en concepciones del control
social vinculadas a las teoras del consenso, por un lado, y del feminismo li-

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beral, por otro. Fue precisamente la orientacin conflictualista de las tesis feministas en el mbito de la teora criminolgica la que abri nuevas perspectivas de inters para el anlisis de la conducta criminal de la mujer. En primer
lugar, la criminologa feminista de orientacin marxista, aunque no consigui
superar los tpicos tradicionales y se limit a poner en conexin las diferencias entre hombres y mujeres en la divisin sexual del trabajo y en el control de los medios econmicos de produccin, s que introdujo una cuestin
novedosa: la necesidad de introducir la perspectiva de la dominacin como
elemento central en la investigacin criminolgica sobre la conducta criminal
de la mujer. En segundo lugar, hay que destacar la recuperacin del concepto
de patriarcado que realiz KateMillett (2010), tambin en los aos setenta,
para subrayar que los elementos a tomar en consideracin por la criminologa
feminista tenan que ver con los roles sexuales vinculados a las diferencias de
gnero en los procesos de socializacin inherentes a las formas de dominacin
patriarcal de nuestras sociedades.
La perspectiva conflictualista, con unas u otras modulaciones, siempre ha estado presente en las orientaciones criminolgicas feministas posmodernas.
Ejemplo
CarolSmart (1977; 1994), por ejemplo, acenta el carcter ideolgico (sexista) de la prdida de perspectiva de la criminologa con respecto a los comportamientos delictivos de
las mujeres y la reaccin penal consiguiente. Esta distorsin ideolgica, que hundira sus
races en la criminologa positivista y se habra mantenido hasta fechas recientes, tendra
consecuencias reales. Por ejemplo, provocando o legitimando las discriminaciones en
la reaccin penal, sobre todo en lo que atae al tratamiento. Dando un paso ms, esta
autora ha defendido, a partir de una perspectiva socio-jurdica, que el gnero crea las
diferencias de gnero y de identidad (Smart, 1994).

En definitiva, haciendo balance de lo expuesto en trminos de teora social,


se puede apreciar cmo las tensiones entre el paradigma consensual y las tesis conflictualistas tambin estn presentes en las teoras socio-jurdicas y criminolgicas feministas. El feminismo liberal se enmarcara en las teoras del
consenso, articulndose a partir del ideal del hombre abstracto caracterstico
de la racionalidad jurdica formal del liberalismo. Las propuestas marxistas y
las teoras crticas, desde el feminismo de la diferencia al feminismo radical
y las teoras criminolgicas crticas nos ponen en la perspectiva de la teora
social conflictualista. Un conflictualismo renovado y atento a la polarizacin
del conflicto, como pone en evidencia el feminismo de la tercera oleada. Como consecuencia, hoy por hoy resulta ms adecuado hablar de feminismos
y atender a las dimensiones plurales en que se concretan las prcticas de dominacin de la mujer en nuestras sociedades. Patriarcales, s; pero en las que
la opresin de la mujer se modula en diferentes mbitos y grupos culturales,
tnicos, religiosos, etc.
El desarrollo de las teoras feministas crticas asentadas en torno a diversas
opciones del paradigma conflictualista abri espacio para que emergiera una
perspectivadegnero. A veces se cita como antecedente El segundo sexo de
Simone de Beauvoir, donde avanza la idea de que la mujer no nace, sino que

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se hace. Pero quien avanza tericamente en la definicin de este concepto es


AnnOakley (1972) al poner en evidencia la dimensin cultural diferenciada
de los roles femeninos. Ello le lleva a concluir que el gnero es una construccin social mediante la que se asignan roles y establecen pautas en funcin
del sexo biolgico; razn por la cual puede variar de unas culturas a otras y,
lo que es ms importante, puede ser transformada y revisada crticamente.
Una nocin que no slo habra tenido una aceptacin acadmica importante,
sino que empieza a tener una trascendencia prctica relevante en el mbito
socio-jurdico.
Ejemplo
Baste como ejemplo la definicin avanzada en el art. 3.c) de la recientemente aprobada
Convencin del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia domstica (Estambul, 12, abril, 2011): por gnero habr de entenderse la construccin social de roles, comportamientos, actividades y atributos que en
una sociedad determinada se consideren propios de mujeres y de hombres.

La perspectiva de gnero, por lo tanto, se vincula a un feminismo crtico y


transformador, esto es, a propuestas que buscan erradicar las construcciones
de gnero asentadas sobre un modelo de dominacin que construye los roles
de gnero a partir de esquemas de organizacin de roles y una distribucin
asimtrica del poder entre hombres y mujeres a partir de esa construccin de
gnero. A partir de estas premisas, hoy en da, es posible observar cmo la
perspectiva de gnero tendra dos dimensiones. Una primera, vinculada a la
evaluacin de polticas, donde la nocin de perspectiva de gnero se emplea
como traduccin del trmino anglosajn Gender mainstreaming y que empieza
a ser habitual en los organismos de derechos humanos, en la Unin Europea y
en la definicin de polticas pblicas y sociales por parte de los poderes pblicos. Y otra, que es la que ms nos interesa en esta introduccin a la sociologa
jurdica, como herramienta analtica a la hora facilitar el anlisis socio-jurdico
de las normas y su implementacin.
Por lo que respecta a la primera de las dos acepciones avanzadas, la exigencia de orientar desde una perspectiva de gnero las polticas pblicas es una
demanda que empieza a generalizarse y que, obviamente, engarza con la dimensin transformadora de la perspectiva de gnero que ahora se canaliza
institucionalmente. Para profundizar ms en torno a esta nocin, todava sigue siendo til el informe del Consejo de Europa (1998) sobre Gender Mainstreaming, donde no slo se aclara el origen de esta perspectiva, vinculada a las
Conferencias de Naciones Unidas sobre la Mujer (Nairobi, 1985 y otras) y a
otros organismos y comisiones de esta organizacin, hasta asumirse por los
diversos organismos internacionales y nacionales de derechos humanos, sino
que se da una definicin que puede resultar til. Segn el grupo de expertas
que prepar este informe, la perspectiva de gnero consiste en la redefinicin
o reorganizacin de los enfoques sobre el diseo y el desarrollo de las polticas
en orden a su evaluacin y mejora en trminos de igualdad. Al respecto se
tratara de que todos los actores que intervienen en las polticas, a todos los

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niveles y en todas sus etapas incorporen ese enfoque. Lo cual afecta a las polticas pblicas en general, pero tambin a las polticas sociales o a las polticas
criminales que debieran incorporar en todo caso esa perspectiva de gnero.
La utilidad de la perspectiva de gnero como herramienta analtica puede verse
con claridad a partir de un ejemplo prctico.

La primera investigacin que realizamos desde el Laboratorio de Sociologa Jurdica


sobre Violencia Domstica se dise a partir del pliego de condiciones facilitado
por el Consejo General del Poder Judicial, entidad adjudicataria del concurso. En
principio, el diseo de la investigacin no responda a una perspectiva de gnero;
pero los resultados obtenidos nos obligaron a tenerla en cuenta (Calvo, 2003). Cuando los datos obtenidos a partir de los procedimientos judiciales evidenciaban que la
violencia domstica en el mbito de la pareja supona que las mujeres eran vctimas
de la mismas en el 89% de los casos, frente a un 11% de agresiones sufridas por los
hombres, no pareca prudente seguir hablando de violencia familiar o violencia en
la pareja en abstracto.
En otro orden de cosas, al prestar atencin a los motivos de la agresin (porque la
sopa estaba fra, porque puso pan de molde en la cena, etc.) y la importancia relativamente escasa de factores como el alcohol, las drogas, econmicos, etc. nos llev
poco a poco a la necesidad de introducir una perspectiva de gnero que permitiese
dar cuenta de un fenmeno que no poda comprenderse a partir de tpicos y generalidades. Una agresin que trae como causa que la sopa estaba fra slo puede explicarse a partir de una construccin social que asigna a la mujer roles y obligaciones
de gnero establecidos a partir de un esquema de relaciones asimtricas de poder
y de un reparto de funciones y tiempos sociales en el que la mujer tiene un rol subordinado. Es decir, a partir de una construccin propia de una sociedad que no ha
superado un modelo patriarcal.

En definitiva, podemos concluir sealando que el desarrollo de las teoras feministas y la perspectiva de gnero proporcionan herramientas adecuadas para la comprensin y la crtica de los fenmenos jurdicos y sociales. Ms all de
los debates que suelen existir al respecto, las reflexiones expuestas muestran
que su utilidad analtica es innegable. En otro orden de cosas, quiz tambin
debe tenerse en cuenta que si se quieren superar las discriminaciones tradicionales y realizar polticas igualitarias la perspectiva de gnero es inexcusable.

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Resumen

En este mdulo hemos abordado la revisin de las aportaciones de la teora


social al anlisis de los fenmenos jurdicos y polticos. Se ha hecho de un
modo introductorio y renunciando a la exhaustividad en favor de la claridad y
concisin. Para ello, nos hemos centrado en dos planteamientos especialmente relevantes en el panorama de la teora social y poltica articulados en torno
a las perspectivas del conflicto y del consenso.
Los conflictualistas parten de la consideracin del conflicto como un elemento central en el desenvolvimiento social. A partir de ah, otorgan al derecho
una atencin primordial considerando que juega un papel relevante en las
dinmicas sociales. Las teoras conflictualistas suelen ser teoras crticas y, en
este sentido, identifican el derecho como un medio para asegurar y ejercer el
dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominacin y/o enmascarndola. En cualquier caso, consideran el derecho como un fenmeno clave
para comprender los mecanismos del orden y el cambio social.
En estos materiales se han revisado las propuestas de autores como Marx,
Gumplowicz, Coser, Dahrendorf o Foucault. Ello nos ha permitido apreciar
que las tesis conflictualistas no responden a unos planteamientos monolticos,
sino que han ido evolucionando desde sus orgenes a la actualidad con propuestas no del todo homogneas entre s. As hemos podido distinguir teoras
dicotmicas, como las de Marx o Gumplowicz, en las que el conflicto social
supone una lucha radical entre grupos contrapuestos (clases sociales) que se
presenta como insalvable en algunos contextos; y teoras pluralistas para las
que el conflicto se da entre una pluralidad de grupos sociales. Dando un paso adelante, las teoras de Foucault nos sitan ante planteamientos que van
mucho ms all, presentndonos un complejo marco de relaciones de poder
entreveradas y sutiles que acaban involucrando al individuo en las dinmicas
del mismo.
Como contrapunto de las tesis conflictualistas, se han revisado algunos planteamientos funcionalistas (Parsons, Merton y Lumann) que se enmarcan dentro del paradigma del consenso en la teora social. Frente a las tesis del conflictualismo, los funcionalistas parten de la consideracin de la sociedad como un
conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social. La sociedad se concibe como un sistema compuesto por diversos sistemas sociales que se combinan e integran entre s con el fin de mantener el orden y el equilibrio de la
sociedad haciendo, incluso, difcil concebir el cambio social. Slo la evolucin
tarda del pensamiento de Parsons y, sobre todo, la concepcin autopoitica
de Luhmann abren espacios para integrar el cambio social. Con todo, las tesis

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funcionalistas resultan interesantes desde la perspectiva de la reflexin sobre


los sistemas de control social y, en particular, las de Merton en la comprensin
de los fenmenos de desviacin social.
Este mdulo 2 se ha completado, adems, con una aproximacin temtica para
lo cual se han seleccionado tres perspectivas que se consideran especialmente
relevantes entre las aportaciones de la teora social al anlisis socio-jurdico.
As, se han perfilado los contenidos de dos de las principales funciones del
derecho en nuestras sociedades, las funciones de control social y las relacionadas con el cambio social. Adems, en un tercer subapartado se han revisado
los planteamientos de las teoras feministas sobre el derecho para introducir
el significado y las posibilidades de la perspectiva de gnero en el anlisis socio-jurdico.
La temtica relacionada con el control social es una de las principales encrucijadas de disciplinas como la sociologa, las ciencias jurdicas y la criminologa,
como se ha puesto en evidencia en la aproximacin realizada. En la misma,
aun teniendo un carcter meramente introductorio, se han descrito algunas
de las aportaciones realizadas desde distintos enfoques de la teora social y se
ha hecho hincapi sobre todo en las transformaciones de la lgica del control
social en nuestras sociedades, que concilia y refuerza el control tradicional con
nuevas formas y mecanismos de control preventivo e integrador. Como colofn se ha recurrido de nuevo a la teora social para analizar estas transformaciones, haciendo hincapi en las tesis de Foucault y nociones relacionadas con
las nuevas formas del poder y el control de los riesgos sociales.
Otro de los temas centrales desde el punto de vista de los aportes de la teora
social es el de las relaciones entre cambio social y cambio jurdico. Al igual que
el apartado anterior, se ha partido de una primera aproximacin a esta cuestin en algunas propuestas tericas para enfocar a partir de ah un tema ms
especfico, como el de la utilizacin del derecho con fines de reforma social.
Para ello, tras una primera reflexin de carcter general se ha tomado como
ejemplo la utilizacin del reformismo legal con la finalidad de superar las discriminaciones de la mujer y/o erradicar la violencia de gnero por parte del
movimiento feminista. El anlisis realizado nos ha llevado a la conclusin de
que el recurso al derecho con fines de reforma social puede ser til en muchos
casos, pero presentar lmites y problemas de diversa ndole, en particular la
utilizacin del derecho penal con fines de cambio social.
Por ltimo, se ha abordado la necesidad de introducir la perspectiva de gnero en la reflexin socio-jurdica. Al respecto, se han revisado los desarrollos y
propuestas de la teora feminista, con especial referencia a la jurisprudencia
feminista, para pasar a analizar ms especficamente qu es lo que se entiende y cmo opera la perspectiva de gnero. Al respecto, se han distinguido
y explorado las dos dimensiones principales de la perspectiva de gnero en
relacin con los objetivos de estos materiales. La primera, el llamado Gender
Mainstreaming, vinculada a la evaluacin y mejora de polticas pblicas y so-

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ciales. Y una segunda dimensin de la perspectiva de gnero, vinculada a sus


posibilidades como herramienta til de cara al anlisis socio-jurdico de las
normas jurdicas y su implementacin.

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Actividades
1. Sintetizad en una tabla las principales tesis de las teoras sociales conflictualistas y funcionalistas sobre el derecho. Cules seran ms tiles para la reflexin socio-jurdica y criminolgica? Por qu?
2. Analizad la propuesta terica del ltimo Michel Foucault y sealad en qu se aproxima y
en qu diverge de las propuestas de Talcott Parsons.
3. Qu diferencias existen entre las perspectivas de la sociologa jurdica, la sociologa del
control social y la criminologa a la hora de analizar los mecanismos de control de nuestras
sociedades?
4. Algn penalista (Zaffaronni, 2000) ha sostenido que el feminismo corre el riesgo de caer
en las trampas de discursos reaccionarios en relacin con el uso del poder punitivo. Por
qu lo habr dicho? Qu opinis al respecto? En cualquier caso, estara legitimado o no el
feminismo para hacer uso del poder punitivo como un recurso tctico. Por qu?.
5. Creis que las polticas criminales tambin deberan estar sometidas al Gender Mainstreaming? Por qu?

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Bibliografa
Anleu, Sh.; Roach, L. (2003). Law and Social Change. Londres: Sage.
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Derecho y poder en la teora social

La investigacin
emprica en
el mbito de
la sociologa
jurdica
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
PID_00184287

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Los textos e imgenes publicados en esta obra estn sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de
Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 Espaa de Creative Commons. Podis copiarlos, distribuirlos
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no hagis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es

CC-BY-NC-ND PID_00184287

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

La investigacin emprica en el mbito socio-jurdico............

2.

Los campos de aplicacin de la investigacin socio-jurdica..

11

3.

Algunas cuestiones metodolgicas................................................

15

3.1.

Cuantitativa o cualitativa? ........................................................

15

3.2.

El lugar de la teora en la investigacin emprica .......................

18

3.3.

El ethos burocrtico de la sociologa jurdica ..........................

20

La investigacin socio-jurdica.......................................................

22

4.1.

Diseo de la investigacin ..........................................................

22

4.2.

Tcnicas de recogida de datos ....................................................

26

4.2.1.

Utilizacin de datos existentes ......................................

26

4.2.2.

Tcnicas de produccin de datos ..................................

28

Anlisis y presentacin de resultados .........................................

31

Anlisis de algunas investigaciones socio-jurdicas..................

34

4.

4.3.
5.

5.1.

Barmetros y encuestas de opinin sobre la Administracin


de justicia y las profesiones jurdicas .........................................

34

5.2.

Derecho y exclusin social en las experiencias migratorias ........

36

5.3.

Actitudes de los espaoles ante la Justicia penal


(investigacin secundaria) ..........................................................

5.4.

38

La Administracin de justicia ante la inmigracin y la


violencia de gnero (anlisis de contenido) ...............................

39

Resumen.......................................................................................................

43

Actividades..................................................................................................

45

Bibliografa.................................................................................................

46

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Introduccin

En el mdulo 1 nos detuvimos en la presentacin de la pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurdico, agrupndolas en tres
orientaciones generales tpicas:

la teora sociolgica del derecho,

la sociologa emprica del derecho y

la orientacin de la teora del derecho y las ciencias jurdicas hacia una


perspectiva socio-jurdica.

Tras haber revisado en el mdulo anterior algunos planteamientos bsicos sobre las perspectivas de la teora social sobre los fenmenos jurdicos, en este
mdulo 3 vamos a presentar los aportes y desarrollos de la investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica.
De entrada, hay que advertir que no nos detendremos en la revisin a fondo
de los mtodos y tcnicas de investigacin. Segn sea el caso, bien se darn
por conocidos al haber sido estudiados en otra materia, o bien se remite a su
estudio ulterior para quien tenga inters en una preparacin especfica en el
campo de la investigacin emprica. De cualquiera de las formas, puede ser
til para el estudio de este mdulo contar con un manual o unos materiales
sobre metodologa e investigacin en las ciencias sociales accesibles a los que
poder acudir como complemento o aclaracin de lo aqu expuesto.
Consecuentemente, en este mdulo revisaremos el enfoque y los campos de
aplicacin de la sociologa jurdica; algunas cuestiones metodolgicas fundamentales, e introduciremos conocimientos elementales sobre el diseo, las tcnicas de recogida de datos y el anlisis de resultados. Como complemento, se
revisarn algunas investigaciones empricas con la doble finalidad de tomar
contacto con los contenidos sustantivos de las mismas y, principalmente, para
analizar el diseo de las investigaciones y evaluarlas crticamente.
En definitiva, los objetivos y competencias que se pretende alcanzar con este
mdulo no tienen que ver con la formacin de personas expertas, capaces de
realizar investigaciones socio-jurdicas. Los planteamientos son mucho ms
modestos. Lo que se persigue es proporcionar una informacin bsica sobre
los desarrollos de la sociologa jurdica emprica y proporcionar algunas herramientas bsicas para el anlisis y evaluacin de las investigaciones que se
realizan en este campo.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Objetivos

Los objetivos y competencias que tendris que alcanzar una vez trabajados los
contenidos de estos materiales son:

1. Conocer cul es el origen y los fundamentos epistemolgicos sobre los que


se basa la sociologa jurdica orientada a la investigacin emprica.
2. Evaluar cul es el estado de la investigacin emprica en el mbito socio-jurdico.
3. Profundizar en torno a los campos de la investigacin socio-jurdica y conocer cul es el estado de la cuestin al respecto.
4. Explorar algunas cuestiones metodolgicas generales con el fin de disponer de herramientas analticas y crticas sobre la investigacin emprica.
5. Profundizar en los fundamentos del debate sobre metodologa cuantitativa y/o cualitativa y valorar posibles salidas que superen planteamientos
unilaterales.
6. Reflexionar sobre cul es el papel de la teora en la investigacin emprica.
7. Identificar las razones del ethos burocrtico en la sociologa jurdica y
conocer elementalmente cules pueden ser sus principales implicaciones.
8. Proporcionar conocimientos bsicos sobre el diseo, las tcnicas de recogida de datos y el anlisis y presentacin de resultados.
9. Revisar algunas investigaciones empricas con la finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de las mismas; analizar su diseo y
evaluarlas crticamente.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

1. La investigacin emprica en el mbito sociojurdico

Junto a las aportaciones de la teora social sobre el derecho y las de la teora


socio-jurdica del derecho, sealbamos en el mdulo 1 que tambin puede
hablarse de una sociologaempricadelderecho. Una orientacin especfica dentro del mbito de la sociologa jurdica, que apuesta por recurrir a los
mtodos y tcnicas de investigacin social con el fin de propiciar un conocimiento emprico de los fenmenos jurdicos. Se trata de una perspectiva que
entronca con una larga tradicin en el mbito de las culturas jurdicas anglosajonas y nrdicas y que se habra extendido a todos los pases con mayor o
menor fortuna.

Consideramos como investigacin emprica los estudios realizados mediante la utilizacin de los mtodos cuantitativos y cualitativos propios
de la investigacin en las ciencias sociales.

Lo cual significa, en primer lugar, que no tomamos en consideracin nicamente los mtodos de la sociologa, sino que tambin tenemos en cuenta las
tcnicas desarrolladas en otras disciplinas como la antropologa y la psicologa
social. Y, en segundo lugar, restringimos esta terminologa a la aplicacin sistemtica de tcnicas de recogida de datos y su anlisis de acuerdo con las metodologas apropiadas. Segn esto, el mero anlisis de documentos jurdicos,
como puede ser el estudio de la jurisprudencia y los antecedentes legislativos,
no constituye por s mismo investigacin emprica, aunque pueda tener un
enfoque socio-jurdico.
A pesar de que las primeras investigaciones empricas se producen en Europa
y aparecen vinculadas a los grandes clsicos de las ciencias sociales (Engels
y Marx; Weber, Durkheim o Tnnies), la investigacin emprica paradjicamente se va a desarrollar en EE. UU. e incluso se identifica en algn momento como el modo americano de hacer sociologa. Decimos paradjicamente,
porque durante dcadas el auge del funcionalismo impuls el desarrollo de la
sociologa por caminos tericos. Sin embargo, la deriva positivista de las ciencias sociales y un contexto propicio determin el auge de las investigaciones
empricas en EE. UU. durante la posguerra (Treves, 1988). Aunque quiz, para ser justos, habra que sealar que las investigaciones sobre la personalidad
autoritaria en las que participaron Theodor W. Adorno y otros autores crticos
tambin jugaron un papel esencial en el desarrollo de la investigacin emprica, contribuyendo de un modo importante al desarrollo de mtodos que iban
ms all de la metodologa cuantitativa dominante. Con todo, los mtodos
cuantitativos acabaron imponindose vinculados al auge de las tesis positivis-

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

tas en el campo de las ciencias sociales. Hasta el punto de que la investigacin


emprica se identifica con el estilo americano de hacer sociologa y el campo
cientfico de la misma se reduce a la investigacin emprica cuantitativa basada en herramientas estadsticas.
Los estudios empricos en el campo de la sociologa jurdica se vinculan a estas
tendencias y se van a ver favorecidos por el apoyo de grandes fundaciones,
entre las que destaca la AmericanBarFoundation.
La experiencia investigadora desarrollada en EE. UU. jugar un papel fundamental en el desarrollo de la investigacin en otros muchos pases y en particular en el Reino Unido, donde la investigacin emprica se desarrolla a partir
de los aos setenta, en parte gracias a la financiacin de la American Bar Foun-

Nota
Estas fundaciones facilitan los
recursos para que se lleven a
cabo costosas investigaciones
empricas sobre las profesiones
jurdicas, la Administracin de
justicia o el Jurado. Es decir, las
investigaciones que caracterizan el desarrollo de la sociologa jurdica en esa poca.

dation (que impuls la creacin del Oxford Centre for Socio-Legal Studies) y
otras fundaciones britnicas.
La tradicin europea tiene como referencia la investigacin emprica en los
Pases nrdicos (Treves, 1988), donde tiene como base el peso de las corrientes
realistas escandinavas. Aunque de menor envergadura y extensin, la sociologa jurdica y las investigaciones empricas desarrolladas en los pases nrdicos

Nota
La Asociacin Nrdica de Sociologa Jurdica todava tiene una gran vitalidad y sigue
habiendo departamentos de
sociologa jurdica punteros,
como el de la Universidad de
Lund.

tuvieron un gran peso en el desarrollo de la sociologa jurdica europea de los


aos sesenta y setenta en los pases anglosajones.
Adems de los Pases nrdicos y el Reino Unido, en el panorama europeo hay
que mencionar tambin a Polonia, Alemania, Italia y Francia.
En Italia, Francia y Alemania la investigacin emprica aparece inicialmente
vinculada a algunas figuras relevantes como JeanCarbonier, RenatoTreves
o ManfredRehbinder (Treves, 1988), habiendo tenido una prolongacin importante en la obra de numerosos autores y centros de investigacin aunque
sin alcanzar nunca la relevancia de este tipo de estudios en los pases anglosajones. Con todo, en los pases europeos siempre habran tenido una relevancia
preponderante las orientaciones tericas de la sociologa jurdica.
En Espaa, la investigacin socio-jurdica fue impulsada directamente por RenatoTreves, que se implic numerosas veces en los intentos de desarrollar esta disciplina en Espaa. Estas iniciativas confluyeron con el apoyo entusiasta
de algunos autores y grupos directamente vinculados a l (Universidad Autnoma de Madrid, Valencia o Zaragoza) o no (Universidad de Sevilla, Central
y Autnoma de Barcelona). Estos esfuerzos y otros surgidos de la actividad de
personas vinculadas a la sociologa (Toharia, a medio camino con el derecho y
el grupo de la Universidad Autnoma de Madrid) y al estudio de los fenmenos
y los agentes de control social (Bergalli) propiciaron el desarrollo de los estudios socio-jurdicos en Espaa. Con todo, salvo excepciones, los desarrollos de
la sociologa jurdica en Espaa se han orientado hacia las vertientes tericas.

Nota
La creacin del Instituto de Sociologa de Universidad de Varsovia, que acaba de cumplir
cincuenta aos, jug y sigue
jugando un papel fundamental en el desarrollo de la sociologa jurdica de ese pas y en
Europa, con importantes lazos,
por ejemplo, con centros de
investigacin britnicos.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Por decirlo rpidamente, puede afirmarse que la investigacin emprica en


el mbito socio-jurdico en Espaa es exigua, dispersa y, adems, est siendo
cuestionada tanto por los colegas de las Facultades de Derecho, como por los
de las Facultades de Ciencias Sociales. Aunque, como resultado del proceso
reseado, existe un conjunto importante de aportaciones, la produccin en el
mbito de la investigacin socio-jurdica puede considerarse corta y fragmentaria. No se trata tan solo de la inexistencia de un proyecto ms amplio que
los vertebre, sino de su propio sentido en el marco de la sociologa jurdica.
Los que han surgido en los terrenos fronterizos apenas si son conocidos por
los juristas, mientras que las investigaciones sobre las profesiones jurdicas y
la cultura legal espaola son bien recibidas por la prensa; pero poco ms. Y
lo que puede ser peor, el ncleo de personas que se agrupa por simpata, por
vocacin o por conviccin en la onda de la sociologa jurdica en nuestro pas
vive un poco de espaldas a la investigacin emprica. La teora sociolgica, la
fundamentacin cientfica, la crtica ideolgica y la criminologa terica tienen, en general, un nivel cientfico alto o muy alto; pero la investigacin socio-jurdica, salvo unas pocas y meritorias excepciones, brilla por su ausencia.
En lneas generales, haciendo balance sobre la situacin actual de la sociologa
jurdica, puede decirse que mientras los enfoques tericos gozan de una cierta
buena salud, las investigaciones empricas adolecen de una clara debilidad y
seran del todo punto insuficientes, tanto desde el punto de vista de las funciones auxiliares al conocimiento de la praxis jurdica como desde las posibles
aportaciones al desarrollo de una teora socio-jurdica del derecho.
La investigacin emprica es imprescindible para el conocimiento de las instituciones y las prcticas jurdicas, para pulsar las tendencias y evaluar el cambio jurdico y para el desarrollo de cualquier enfoque socio-jurdico. Uno de
los autores que se han manifestado recientemente en este sentido es William
Twining (2009), que ha defendido la necesidad de la investigacin emprica
por su inters y por ser un elemento necesario para el desarrollo de una teora
socio-jurdica del derecho.
Twining realiza un diagnstico pesimista a partir de las presentaciones realizadas en el macro-congreso (2.300 ponencias) organizado conjuntamente en
Berln en el 2007 por el Comit de Investigacin sociologa Jurdica de la ISA y
la Asociacin Derecho y Sociedad, en el que la mayora de las presentaciones
eran de carcter terico. Tambin tiene especialmente en cuenta las conclusiones del Genn Reportsobre la investigacin socio-jurdica orientada empricamente en el Reino Unido, publicado con el sugerente ttulo: Law in the
Real World (Genn y otros, 2006). Este informe concluye subrayando que el
ncleo de los estudios socio-jurdicos no est constituido por investigaciones
empricas realizadas por personas adecuadamente formadas para ello. Este reportse refiere fundamentalmente al panorama de la investigacin en el Reino
Unido, pero extiende esa conclusin a otros pases. El nico pas que presenta
un volumen considerable de investigaciones empricas es EE. UU.; pero, inclu-

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so en este pas, si se ponderan las investigaciones empricas originales, estas


representan un porcentaje mucho menor en trminos relativos que los trabajos puramente tericos y textuales.
Ms arriba, hemos defendido que la investigacin socio-jurdica debe sustentarse en investigaciones empricas y ese pequeo matiz llevaba a concluir que
no todos los investigadores en el mbito de la sociologa jurdica deben hacer
trabajo de campo y que esta disciplina admite enfoques plurales. Ahora bien,
una vez hecha esta puntualizacin, tambin dejbamos claro, y queremos seguir mantenindolo, que la sociologa jurdica debe basarse fundamentalmente en la investigacin emprica. El desarrollo de la sociologa jurdica en las
ltimas dcadas ha sido importante; pero, como advertamos, existe una clara descompensacin entre las aproximaciones tericas y textuales y las investigaciones empricas. De ah, que coincidamos con el Informe Geen (2006),
en que deben impulsarse por todos los medios este tipo de investigaciones,
ya que de alguna manera son la garanta de que la sociologa jurdica no se
construye sobre el aire.

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2. Los campos de aplicacin de la investigacin sociojurdica

Renato Treves (1988) nos presenta un panorama de los campos de investigacin, que por la influencia que ha tenido este autor en Espaa merece la
pena ser tenido en cuenta. Trevs va siguiendo el iter lgico de la creacin y
aplicacin del derecho para describir la situacin de las investigaciones empricas. As, comienza hablando, en primer lugar, de produccin de normas,
donde distingue entre investigaciones puramente descriptivas y otras de carcter prescriptivo u operativo. Ciertamente, este es un campo donde existen
numerosas investigaciones, con un indudable inters desde un punto de vista
prctico.
En segundo lugar, se refiere a la aplicacin del las normas, campo en el que
de modo fragmentario tambin se producen investigaciones importantes relacionadas con la implementacin y aplicacin del derecho (Calvo, 2003).
En tercer lugar, Treves se refiere a la noaplicacin de normas, campo en el
que existen algunas investigaciones importantes que ponen de manifiesto que
a veces los legisladores buscan realizar funciones latentes o encubiertas con la
promulgacin de normas nacidas con la vocacin de ser normas ineficaces.
En cuarto lugar, Treves se refiere a las investigaciones sobre los jueces y la Administracin de justicia. Baste decir que mientras que haba dedicado apenas
tres pginas a los campos anteriores, aqu el nmero de pginas se multiplica
por 3 y el nfasis puesto en la descripcin de este tipo de estudios es mucho
mayor. Indicios claros de la relevancia que Treves asigna a este tipo de investigaciones. Igualmente, el nmero de pginas se duplica cuando hace referencia a las investigaciones sobre la profesin de abogado; lo cual es importante
sobre todo si tenemos en cuenta que dedica un apartado especfico a otros
operadores del derecho, entre los que se refiere sobre todo a la polica.
Por ltimo, Treves hace una referencia de pasada a las investigaciones sobre
las relaciones sistemas jurdicos, en las que alientan los enfoques clsicos del
pluralismo jurdico; a la resolucin alternativa de conflictos, que ya empezaba apuntar en la dcada de los setenta y ochenta; y las investigaciones KOL
(knowledge and opinion about law) sobre la opinin y las actitudes sociales hacia
las normas e instituciones jurdicas.
Treves escribe con el horizonte prximo del desarrollo de la sociologa jurdica
en Italia, que se produce sobre todo a partir de los aos setenta, y lo enmarca
con referencias al plano internacional. Los campos de la investigacin a los
que se refiere constituiran el origen de la sociologa del derecho italiana y,
en buena medida, puede decirse que representan el horizonte de temas que

Nota
La preparacin de libros blancos e informes sobre la pertinencia y contenidos de reformas legislativas son habituales
en muchos pases y en general
las aproximaciones al making
law (Maclean, 2011) estn a la
orden del da en la sociologa
emprica del derecho.

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se identifican con la investigacin socio-jurdica en nuestro pas. Razn por


la cual quiz no est de ms reflexionar sobre el porqu de una seleccin de
campos de investigacin tan estrecha, donde apenas si se iba ms all de las investigaciones sobre la produccin y aplicacin del derecho, la Administracin
de justicia y las profesiones jurdicas. Ni tan siquiera los mbitos del control
social, merecan un espacio propio como objeto de la investigacin emprica
en la sociologa jurdica.
En realidad, fue la necesidad de abrir un espacio propio para la sociologa jurdica en las universidades italianas la que motiv, por una parte, este impulso
de la investigacin emprica y, por otro, la bsqueda de unos mbitos especficos de investigacin que no colisionan con los de otras disciplinas prximas.
A este respecto, se intentaba expresamente no invadir los campos de la ciencia
poltica o la criminologa y lo mismo ocurra con los de las ciencias jurdicas.
Todos los que hacemos sociologa jurdica sabemos que en las Facultades de
Derecho se nos ve como intrusos cuando hacemos investigacin sobre la
familia, el derecho penal juvenil o las relaciones laborales. Estos condicionamientos contribuyeron, de entrada, a la limitacin de las perspectivas de la
sociologa jurdica. Nadie pona repararos a las investigaciones sobre la Administracin de justicia, las jueces y los jueces o las personas dedicadas al ejercicio
libre del derecho. Pero quiz hay algo ms en ese planteamiento reduccionista
de los campos de aplicacin de la sociologa jurdica. En esos momentos exista una tendencia muy cierta a considerar que la investigacin emprica deba
circunscribirse a los mtodos cuantitativos y se daba una clara preferencia a
las investigaciones realizadas mediante encuestas de opinin.
Ni que decir tiene que hoy en da esos planteamientos no se sostienen. Por esa
razn, quiz haya que ampliar esas aproximaciones. Con esa finalidad, vamos
a servirnos de una reciente publicacin sobre la investigacin emprica de los
fenmenos jurdicos, The Oxford Handbook of Emprical Legal Research (Cane y
Kritzer, 2011), que presenta un buen panorama de lo que se est haciendo en
este campo. Es cierto que est muy centrada en la academia y las investigaciones anglosajonas, pero tambin lo es que estos son los mximos exponentes
de la sociologas jurdica y, en particular, de las investigaciones empricas que
se producen dentro de este mbito.
El anlisis de los campos que se han cubierto con esta revisin del estado de
la cuestin en la investigacin emprica socio-jurdica transmite una gran riqueza temtica, tanto desde un punto de vista general como del interior de
los respectivos apartados (Cane y Kritzer, 2011). Lo mismo puede decirse desde el punto de vista de las aproximaciones metodolgicas, dado que aunque
predominan las referencias a investigaciones cuantitativas hay tambin otras
referidas a metodologas cualitativas y mixtas.
Como se puede apreciar en el cuadroIII.1, donde se recogen los diversos apartados mediante los que se da cuenta del panorama de la investigacin emprica
en el mbito socio-jurdico, siguen predominando las investigaciones sobre la

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Administracin de justicia y las profesiones jurdicas, pero el panorama se ha


enriquecido notablemente. Adems, es significativo que los primeros captulos del libro de dediquen a temas relacionados con la Justicia penal y el control
social. En cuanto a los temas de investigacin relacionados con las diversas
disciplinas jurdicas, vemos cmo estos tienen un peso considerable en el panorama pergeado. Los mbitos ms importantes del derecho privado y del
derecho regulativo han merecido una atencin especfica y, si descendemos
al contenido reseado en los respectivos captulos, las investigaciones han sido numerosas y se han ocupado de todo el abanico de temas susceptibles de
investigacin dentro de estos mbitos. Tambin se dedican algunos apartados
especficos a otros temas relacionados con las transformaciones del derecho,
a las que haremos referencia en el mdulo teora socio-jurdica del derecho.
Cuadro III.1. El estado de la cuestin de la investigacin emprica segn The Oxford handbook of
empirical legal research
Controlsocialyadministracindejusticiapenal
1. Policia
2. Delincuencia y delincuentes
3. Proceso penal y actuaciones de la Fiscala
4. El impacto preventivo de las sanciones penales
Administracindejusticiayprofesionesjurdicas
5. Imgenes y opinin pblica de la justicia
6. Tribunales y adjudicacin judicial
7. Justicia administrativa
8. Administracin de justicia y procedimiento civil
9. El acceso a la Justicia civil
10. Tribunales de apelacin
11. Derecho probatorio
12. Acciones colectivas
13. Litigios por lesiones personales
14. Jurados y legos en el sistema de justicia
15. La cultura de la reclamacin y la movilizacin jurdica
16. Seleccin, formacin y carrera judicial
17. Abogados y otros proveedores de servicios jurdicos
18. Academia y formacin de los juristas
Investigacionessobrembitosjurdicosespecficos
19.Contratos y sociedades
20.Mercados financieros
21.Proteccin de los consumidores
22.Quiebra e insolvencia
23.Regulacin de las profesiones
24.Familias
25.Vivienda y propiedad
26.Trabajo y leyes laborales
27.Seguridad y salud laboral
28.Derechos humanos
29.Constituciones
30.Seguridad social y bienestar social
31.Medio ambiente
Transformacionesdelderecho
32.Desarrollo y democratizacin en el derecho y en las decisiones jurdicas
33.Pluralismo jurdico
34.Cmo funciona el derecho internacional en una sociedad globalizada?
35.Resolucin alternativa de conflictos

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

En definitiva, en las ltimas dcadas se habra producido una importante apertura temtica, en virtud de la cual el horizonte de la investigacin socio-jurdica se habra ampliado considerablemente. Esta impresin viene determinada
por el contexto a partir del cual se ha producido este estado de la cuestin,
que toma pie fundamentalmente en el mbito socio-jurdico anglosajn. En
este sentido, adems de la propia evolucin de la sociologa jurdica en las ltimas dcadas, se aprecia significativamente la impronta, por un lado, de la
tradicin en el desarrollo de las investigaciones empricas; y por otro, el peso
de la corriente vinculada a la asociacin Law and Society. La perspectiva de
esta asociacin siempre ha sido ms amplia que la de la sociologa jurdica
vinculada a al Comit de Investigacin en Sociologa Jurdica de la Asociacin
Internacional de Sociologa.
Law and Society ha huido siempre de los planteamientos disciplinares y la construccin de un campo especializado de investigacin. Al contrario, la investigacin se vincula a todos los mbitos jurdicos, por la misma razn que en la
asociacin hay personas vinculadas a los distintos campos jurdicos. En otro
orden de cosas, el hecho de que en esta corriente haya investigadores procedentes no slo de la sociologa, sino tambin de la antropologa, la psicologa
social y otras disciplinas ha contribuido a proporcionar una cierta pluralidad
metodolgica a pesar de que todava se observe un mayor peso de las investigaciones cuantitativas.

Ved tambin
Para ms informacin sobre el
contexto socio-jurdico anglosajn, consultad el apartado
La institucionalizacin de la
sociologa jurdica en el mdulo Perspectivas socio-jurdica sobre el derecho.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

3. Algunas cuestiones metodolgicas

3.1. Cuantitativa o cualitativa?


Como se ha podido ir atisbando en lo anterior, la tensin metodologacuantitativa-cualitativa ha dado lugar a un debate, que es determinante tanto desde el punto de vista de las opciones temticas como desde el punto de vista
del estilo y las alternativas de desarrollo de la sociologa jurdica, por lo que
es importante aclarar brevemente las implicaciones que se derivan de una u
otra opcin metodolgica. Vamos a hacerlo desde una perspectiva abierta y
sin hacer profesin de fe sobre uno u otro tipo de metodologa. Con todo,
quiz merece la pena sealar que a pesar de los avances que se han producido
en las ltimas dcadas respecto al uso de tcnicas cualitativas, el paradigma
cuantitativo sigue siendo todava dominante en el panorama de la investigacin social, al menos en lo que atae al campo especfico de la sociologa. Sin
embargo, como se ha apuntado, la pujanza de los mtodos cualitativos es una
realidad en el panorama de la investigacin social.
La investigacinsocialcuantitativa, por lo general, se identifica con la realizacin de encuestas mediante entrevistas con cuestionario, pero existen otras
tcnicas como el anlisis de contenido y la investigacin secundaria que tambin pueden ser cuantitativas.

Ved tambin
Para ms informacin sobre las
tcnicas cuantitativas, ver el
apartado La investigacin socio-jurdica de este mdulo.

Este tipo de tcnicas de recogida de datos se fundamenta en las premisas epistemolgicas del positivismo sociolgico y son adecuadas para proporcionar
datos susceptibles de tratamiento estadstico. El objeto de la investigacin busca dar cuenta de los hechos sociales y de las leyes y determinantes causales
que los rigen. Estos datos se recogen con el fin de verificar las hiptesis que
emergen del conocimiento terico de los investigadores y se filtran cuantitativamente. El diseo de la investigacin y la presentacin de los resultados vienen determinados por la posibilidad de obtener datos numricos y analizarlos
estadsticamente.
Precisamente, este cuantitativismo propicia que este tipo de investigacin reduzca conceptualmente la realidad social al filtrarla a travs de conceptos,
variables, indicadores sociales estandarizados, cdigos, etc. Lo cual puede ser
contraproducente para un conocimiento vlido, ya que como consecuencia
puede provocar que los nicos datos que interesen sean los datos susceptibles
de ser cuantificados o que estos puedan acabar descontextualizndose o sometidos a una contextualizacin tpica en funcin de determinados indicadores sociales.

Nota
Lo anterior aparte, explorar
ciertos temas y manejar cierto tipo de datos, como la opinin de las personas expertas y
la ciudadana sobre la Administracin de justicia, puede exigir el recurso a tcnicas cuantitativas lo cual no obvia la necesidad de tener en cuenta el
posible reduccionismo y los lmites de estos mtodos.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

En lneas generales, puede decirse que la investigacin cuantitativa es apropiada para el estudio de grandes agregados sociales.
En otro orden de cosas, los mtodos cuantitativos permiten construir la ilusin de una sociologa basada en los valores cientficos de objetividad, coherencia y verdad. Este es uno de los argumentos que ms se esgrimen y viene
a simbolizar la conjuncin de las metodologas cuantitativas con el positivismo sociolgico. El investigador o investigadora, se dice, debe ponerse al margen de las realidades sociales que investiga y facilitar una descripcin tcnica,
neutral, de las mismas. Sus objetivos se orientan a descubrir leyes, modelos o
principios que den razn de los fenmenos sociales, sin proyectar sus prejuicios o ideologa sobre los mismos.
En definitiva, desde el punto de vista tcnico, la investigacin cuantitativa
separa la teora social de la metodologa, reduce el objeto de investigacin
en funcin de los mtodos y acaba dando lugar a una aplicacin mecnica
y rutinaria de las tcnicas de recogidas de datos que, por lo general, dada la
magnitud del trabajo de campo y la complejidad creciente de los mtodos
cuantitativos acaba siendo asumida por empresas o gabinetes de investigacin
social.
La investigacinsocialcualitativa consiste en tcnicas como la observacin
cualitativa, la entrevista abierta, el grupo de discusin, ciertas formas de anlisis de contenido, etc., y est siendo aupada por la revisin crtica de los excesos del positivismo sociolgico. Los valores cientficos tradicionales de la
sociologa se reducen a que los resultados de la investigacin sean vlidos y
se busca una descripcin comprensiva de la realidad social, el objetivo es
descubrir la realidad social desde dentro. La investigacin en este sentido no
se coloca en un plano diferente (cientfico o ideolgico) del investigado como
suele ocurrir con la investigacin cuantitativa. Lo cual supone, primero, hacer
de los sujetos investigados, aun siendo profanos en el terreno de la sociologa,
los expertos de su mundo y, segundo, admitir la implicacin controlada del
investigador en la produccin del conocimiento social.
Frente a un modelo de sociologa explicativa, basado en leyes, causas y normas que determinan el comportamiento de los individuos, la investigacin
social cualitativa busca descubrir la comprensin individual de los sujetos implicados en el marco en el que se desenvuelve la accin social y los factores
simblicos que la determinan. Por eso, la investigacin cualitativa tiende a la
microsociologa, al estudio de los procesos sociales en contextos reales de comunicacin. Se busca, en definitiva, conocer la realidad social a travs de las
palabras y conductas de los sujetos investigados en su contexto, describindola por medio del lenguaje natural, es decir, tal y como es.
En otro orden de cosas, la investigacin cualitativa se subordina a las caractersticas del objeto de la investigacin, por lo que tanto las posibilidades metodolgicas como los temas a investigar se expanden considerablemente. Ms

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

an, se ha dicho que la investigacin cualitativa tiene algo de artesana y que se


debe fomentar la improvisacin y la creacin metodolgica. Lo cual est provocando una profunda renovacin metodolgica, que tambin se est proyectando en el mbito de la sociologa jurdica. En este sentido nuestra propuesta
es clara: la investigacin socio-jurdica tambin debe abrirse a la metodologa
cualitativa, porque as se enriquecer metodolgicamente y, tambin, porque
ello har posible la apertura temtica de la sociologa emprica del derecho.
Pluralidad metodolgica y apertura temtica son factores necesarios para que
la investigacin socio-jurdica aborde el anlisis de los fenmenos jurdicos en
toda su complejidad.
Lo anterior no quiere decir, en modo alguno, que se deba renunciar a la investigacin cuantitativa. Abrirse a la metodologa cualitativa, tal y como nosotros
lo entendemos, es una opcin a favor de la pluralidad metodolgica. Las tcnicas y los mtodos de investigacin son como una caja de herramientas
por utilizar el smil wittgensteiniano. La persona investigadora debe seleccionar el mtodo o mejor, los mtodos adecuados en funcin de los objetivos
y las exigencias del campo de investigacin. Esto aparte, la expansin hacia
la investigacin cualitativa y la renovacin metodolgica, si se utilizan con
imaginacin, pueden abrir perspectivas todava insospechadas en la sociologa jurdica.
La matizacin que avanzbamos en el prrafo anterior es importante porque
durante aos se ha producido un enfrentamiento irreductible entre los defensores de un tipo u otro de tcnicas; pero por suerte este tipo de planteamientos
se van superando. En lo anterior, ya queda claro que no es el planteamiento
que defendemos. Al contrario, entendemos que hay que eludir la consideracin de la investigacin cuantitativa y cualitativa como tcnicas divergentes
e irreconciliables y asumir que se trata simplemente de tcnicas que responden a enfoques metodolgicos diferentes para la obtencin de datos; pero que
pueden ser adecuadas en ambos casos para los objetivos de la investigacin
socio-jurdica y, adems, perfectamente complementarias susceptibles de uso
conjunto o como tcnicas mixtas.
Obviamente, tambin, el planteamiento reseado rompe con los argumentos
positivistas sobre la exclusividad de las tcnicas cuantitativas, asentada en una
retrica cientfica radical y unilateral. Pero tambin rompera con la reaccin
cualitativista que responde al sectarismo cuantitativista con otro de signo contrario. En conclusin, en nuestra opinin la investigacin cuantitativa y la
cualitativa son diferentes maneras de llevar a cabo la investigacin social y
habr que elegir un tipo de tcnicas u otro segn los objetivos de la investigacin e, incluso, en ocasiones, integrar ambas perspectivas. Pero en modo
alguno seran excluyentes. Las preferencias por unas u otras deben asentarse
en los objetivos de la investigacin y no en profesiones de fe metodolgicas.
En muchos casos, como se ha dicho, un buen diseo de investigacin exigir
la articulacin de ambos tipos de tcnicas o de una tcnica mixta.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

3.2. El lugar de la teora en la investigacin emprica


De los planteamientos pergeados en el apartado anterior, es fcil llegar a la
conclusin de que la metodologa cualitativa no slo no rechaza las conexiones con la teora social, sino que las busca. Algo que no estaba tan claro en
las tesis cuantitativistas. El auge de los mtodos cualitativos habra tenido un
efecto colateral importante al permitir superar las tesis planas de cierto positivismo, que impregnaron en gran medida el desarrollo de los mtodos cuantitativos de la investigacin social que contribuyeron a la escisin entre teora
e investigacin emprica.
Las personas que realizan una investigacin apegada a los mtodos cuantitativos afirman que la teora es importante, pero la reducen al clich de las hiptesis a verificar y la sitan de facto al margen de la investigacin. Desde el
punto de vista de la metodologa cuantitativa, la funcin de la teora queda
reducida, en primer lugar, a la formulacin de las hiptesis tericas a verificar,
que se operacionalizan para formular variables e indicadores. El lugar de la
teora desde esta perspectiva tiene una fuerte relacin con los planteamientos
cientifistas de un empirismo mal entendido. La investigacin se reduce a la
formulacin de hiptesis tericas por parte de la persona con los conocimientos cientficos adecuados y a su verificacin mediante la investigacin emprica. Segn esto, la teora es importante antes y despus; pero no durante la
investigacin. Por otro lado, las condiciones estadsticas de una metodologa
orientada a verificar midiendo, imponen que la teora se reduzca a filtrar conceptualmente los aspectos de las relaciones sociales susceptibles de ser cuantificados mediante la investigacin social.
Las pretensiones de objetividad y neutralidad vinculadas a esos planteamientos imponen que la teora deba limitarse a la descripcin de hechos sociales, nunca a construir tericamente los acontecimientos, acciones o estados
de opinin que se investigan para descubrir sus sentidos ocultos o los planteamientos ideolgicos sobre los que se apoyan.
La exigencia epistemolgica de poner en relacin teora e investigacin, cuando esta tesis se defiende coherentemente, supera los planteamientos positivistas ingenuos de la metodologa cuantitativista. En consecuencia, la teora debe estar presente en todas las fases de la investigacin, desde el momento en
que se plantea el problema hasta el anlisis de los datos y, por supuesto, en
la formulacin de los objetivos y en el diseo de la investigacin. Ms an,
slo la ruptura epistemolgica que propicia la reflexin terica permite superar la sociologa espontnea y las falsas sistematizaciones de la ideologa que
envuelve los hechos sociales.
Bourdieu, Chamboredon y Passeron (1989) a partir de un punto de vista constructivista, que ellos llaman racionalismo aplicado, defienden que la construccin terica del objeto cientfico es fundamental para despojarlo de las
representaciones propias de una comprensin basada en el sentido comn. El

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

conocimiento cientfico de la realidad social exige superar esa comprensin


espontnea y construir cientficamente el objeto a partir de los elementos tericos y sistemticos del conocimiento sociolgico. Este punto de vista constructivista implica una revisin crtica de los planteamientos del positivismo
y el empirismo que habran reducido la metodologa sociolgica a una mera
caricatura del mtodo de las ciencias en sentido fuerte. Por eso su propuesta de avanzar hacia un mtodo racional pretende superar tanto el empirismo
mecnico, sin teora, como la teora sin fundamentos empricos. De esta manera, entienden que ser posible soslayar la oposicin entre el racionalismo
y el empirismo y progresar hacia una mejor coherencia terica y una mayor
fidelidad a lo real.
A las tesis anteriores, quiz aadiramos alguno de los apuntes de Adorno
(1973) en su disputa sobre el positivismo en las ciencias sociales. Este autor
desde una perspectiva crtica cuestiona la capacidad del empirismo cuantitativista dominante para destruir la ideologa que en su opinin envuelve los
hechos sociales, una limitacin que invalida las posibilidades de este mtodo para ir ms all de una realidad cosificada en la conciencia subjetiva de
los sujetos entrevistados. Segn este autor, los mtodos empricos, cuya principal virtud residira en su pretensin de objetividad, no serviran para descubrir las condiciones, instituciones y fuerzas reales de los actos humanos. En
otro orden de cosas, la renuncia a la teora y a los mtodos cualitativos seran
determinantes de la falta de capacidad crtica de la investigacin social, que
acaba sancionando como real las falsas apariencias de la realidad que enmascara la ideologa imperante y limitando las posibilidades del conocimiento sociolgico a la duplicacin del objeto mismo del conocimiento.
Dejando lo anterior aparte, hoy en da, la mayor fuerza de los mtodos cualitativos est proporcionando una nueva dimensin a los usos de la teora en las
investigaciones empricas. As, el trmino teora tiene nuevas implicaciones
y significados de los diseos cualitativos. Uno de los ms importantes es que
en las investigaciones cualitativas no existe una teora que probar o verificar.
Al contrario, la teora surge a partir de los datos recogidos, en la fase de anlisis
e interpretacin de los mismos. Strauss y Corbin (1997; 2008) sugieren que
el desarrollo de la teora es el aspecto culminante de la investigacin, si realmente se pretende desarrollar una teora fundamentada en datos. Esta teora
podra ser presentada como la elaboracin del investigador o la investigadora,
el producto final desarrollado a partir de las representaciones y las relaciones
lgicas y conceptuales desarrolladas desde de los datos recabados. La teora
debe ser el resultado final de las investigaciones cualitativas y se elaborara
a partir de los datos obtenidos, slo en una segunda fase podra contrastarse
con las teoras producidas en otros estudios.
De lo anterior, podemos colegir una reforzada pujanza de la teora en sus interrelaciones con la investigacin emprica. Lo cual, como se habr podido
apreciar, entendemos que es positivo para el conocimiento social en general
y para el conocimiento socio-jurdico en particular. Las reflexiones avanzadas

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

hasta este punto desde una perspectiva general tambin sirven para la sociologa jurdica. Slo aadiramos una cuestin ulterior, para dejar claro que en
lo que atae a las investigaciones socio-jurdicas la teora debe beber y producir resultados en un plano interdisciplinario, que supere la escisin entre la
sociologa de los juristas y la sociologa de los socilogos. Lo cual obliga a
tener presente que las construcciones tericas a realizar deben apoyarse tanto
en las fuentes y en las claves simblicas de lo social como en las de lo jurdico.
3.3. El ethos burocrtico de la sociologa jurdica
Charles Wright Mills (2000) denunci el ethos burocrtico de la sociologa.
Lo hizo hace cinco dcadas, pero su denuncia sigue teniendo plena actualidad.
Razones metodolgicas y acadmicas, unidas al problema de la financiacin
de las investigaciones a realizar, empujan a la sociologa, en general, y a la sociologa jurdica, en particular, hacia una dinmica burocrtica y de sumisin
a las fuentes del poder. Como consecuencia, la investigacin social se subordina a las directrices de los centros de poder poltico y econmico y da lugar
a una nueva versin de la divisin del trabajo entre los administradores intelectuales y los promotores de investigaciones, los ejecutivos de la inteligencia
social, por una parte, y los jvenes reclutas, mejor definidos como tcnicos en
investigacin que como investigadores sociales, por otro.
El ethos burocrtico de la sociologa trajo causa, en buena medida, del auge
de los mtodos cuantitativos. La apuesta por la metodologa cuantitativa no
slo limita la seleccin de los temas a investigar en funcin de las posibilidades
de recurrir a mtodos cuantitativos para la recogida de datos o no. Tambin
acarrea otro tipo de problemas, como el econmico. Los altos costes derivados
de la utilizacin de este tipo de tcnicas determina la prioridad de buscar
financiacin. Lo cual, por una parte, alienta el ethos burocrtico de la investigacin social y, por otra, indirectamente, dadas las dificultades de obtener
financiacin, propicia el mayor desarrollo de la teora sociolgica del derecho
como alternativa a la investigacin emprica.
La realizacin de investigaciones empricas obliga a los grupos e investigadores
a embarcarse en una complicada labor de gestin. Primero, para conseguir financiacin. Despus, si se tiene la suerte de conseguirla, para realizar o actualizar los contactos, conseguir porteros, permisos, acceso a datos reservados,
etc. Por ltimo, no es infrecuente que se tenga que volver a la carga con el
tema de la financiacin porque el dinero prometido no llega o es insuficiente.
Por el medio, puede ocurrir hasta que cambien los protagonistas de la investigacin y haya de empezarse la historia de nuevo. Este tipo de tareas slo
remite cuando el grupo de investigacin se consolida; pero entonces surgir
una nuevo tipo de burocracia informes peridicos, control de gastos, gestin
ordinaria, etc. que tambin lleva su tiempo. As las cosas, la eleccin entre un

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

horizonte de libros y el trabajo de campo no parece difcil para quien puede


optar. De hecho, el predominio de los trabajos tericos en el mbito de la
sociologa jurdica en el mbito universitario as parece confirmarlo.
La estructura de la carrera acadmica tambin condiciona decisivamente el
desarrollo de la investigacin social. En primer lugar, se tiende a hacer compartimentos estancos, donde la super-especializacin y el control impiden veleidades espontneas y bloquean el acceso de los no iniciados. La lgica acadmica del saber especializado propicia una tendencia hacia la autonoma cientfica y acadmica que redunda en estrategias que disciplinan los mbitos
especializados de las ciencias sociales. No se trataba tan slo de que las otras
disciplinas se hayan comido el terreno de la sociologa jurdica; sino tambin
de la propia vocacin de autonoma de la sociologa jurdica como estrategia
de desarrollo acadmico y cientfico. Adems de la compartimentacin, la carrera acadmica, sobre todo en los comienzos de la misma, propicia la necesidad de acumular rpidamente publicaciones. En los primeros tramos de su
carrera acadmica, el investigador se ve fuertemente tentado a elegir los temas
de investigacin en funcin de la urgencia que determine su necesidad de acumular publicaciones. Tanto aquellos como la metodologa de la investigacin
se eligen muchas veces sin otro objetivo que el de realizar rpidamente un
trabajo y de publicarlo. Adems, por idntico motivo, el investigador tender
a integrarse en los grupos acadmicos con poder acadmico y contactos institucionales, para as poder financiar sus investigaciones. Con lo cual, tambin
de esta manera se favorece la subordinacin de la investigacin social a los
centros de poder acadmico, poltico y econmico en los que se apoyan los
proyectos de tales grupos.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

4. La investigacin socio-jurdica

Como ya se apunt en la presentacin, en este apartado no profundizaremos


en la revisin de los mtodos y tcnicas de investigacin. Se entiende que el
estudio en profundidad de la metodologa de la investigacin no cabe entre
los objetivos de esta materia, ya que requiere una aproximacin especfica y
exige un tiempo que excede a las posibilidades que ofrece la programacin de
una disciplina como la sociologa jurdica. Como consecuencia, bien se darn
por conocidos al haber sido estudiados en otra materia, o bien se remite a su
estudio ulterior para quien tenga inters en una preparacin especfica en el
campo de la investigacin emprica. En cualquier caso, sera conveniente tener
a mano un manual sobre metodologa e investigacin en las ciencias sociales.
En realidad, las especificidades metodolgicas de la investigacin socio-jurdica se cien a los objetivos y al marco terico; pero en el campo de la investigacin emprica se asumen como herramientas la metodologa y las tcnicas
de investigacin de las ciencias sociales.
4.1. Diseo de la investigacin
En los manuales, el proceso de investigacin se suele representar como una
serie de fases homogneas sucesivas, pero en la prctica lo cierto es que esas
etapas se solapan y entreveran, pudiendo estar en progreso varias actividades investigadoras al unsono. Adems, debido a que la investigacin social es
siempre investigacin en progreso, se debe estar abierta a introducir nuevos
elementos en la delimitacin del objeto y en el diseo de la investigacin. Sin
embargo, ese tipo de exposiciones suelen ser tiles para tener una primera impresin sobre los procesos que envuelve la investigacin emprica, razn por
la cual recurriremos a esa presentacin ordenada de la actividad investigadora.
En teora, los primeros pasos del proceso de investigacin consisten en encontrar un tema o en seleccionar un problema de investigacin; clarificar el enfoque, refinarlo o concretarlo, y justificarlo; es decir, evaluar si se trata de un
objeto a investigar y si tiene inters.
El coste de la investigacin socio-jurdica es un factor importante. Investigar
requiere invertir tiempo y dinero. Pero tambin hay otros condicionantes, como las pericias del investigador o del grupo y la disponibilidad de los datos
de la investigacin que pueden determinar la eleccin del objeto. Las limitaciones prcticas, y en particular la disponibilidad de recursos, van a ser fundamentales en la investigacin socio-jurdica, condicionando en buena medida
la eleccin de los temas. De ah la dependencia con respecto a los agentes sociales e institucionales. Y de ah tambin la relevancia de lo apuntado sobre el
ethos burocrtico de la investigacin social en el apartado anterior.

Nota
La eleccin de los temas de investigacin pueden provenir
de intereses personales o de
las sugerencias encontradas en
lecturas relacionadas con la sociologa jurdica; otras veces
son sugeridos por el estado de
la investigacin en el mbito
socio-jurdico o por las lneas
de investigacin del grupo; pero en la investigacin socio-jurdica, muchas veces, los temas
son facilitados por las instituciones o agentes sociales que
promueven la investigacin.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Una vez seleccionado el tema y construido el objeto de investigacin hay que


avanzar en el diseo de la investigacin.
El diseo de investigacin es un plan integral de las operaciones y actividades a
desarrollar para alcanzar los objetivos de investigacin. El diseo especifica la
metodologa a utilizar y las tcnicas de investigacin a emplear para obtener la
informacin necesaria. Al mismo tiempo, debe resolver las cuestiones prcticas
que subyacen a la investigacin y los detalles necesarios para la ejecucin del
proyecto. La elaboracin del diseo debe anticipar las posibles alternativas y
optar por las que resulten ms adecuadas para alcanzar los objetivos previstos.
El investigador tiene que prever qu datos necesita recoger y cules son los
medios ms adecuados para obtener esa informacin y qu poblacin puede
proporcionarla. Ello debe llevar a formular los objetivos o cuestiones de investigacin y las tcnicas a utilizar. La especificacin de los objetivos y de la
poblacin a la que se dirige la investigacin es fundamental para protegernos
contra la recopilacin de datos que resultan irrelevantes e innecesarios. Adems, ser determinante para la estrategia de investigacin.
Para algunos autores, los mtodos cuantitativos y cualitativos no son slo dos
estilos de investigacin, sino paradigmas opuestos. Por lo tanto, la seleccin de
una estrategia de investigacin cuantitativa o cualitativa depende de la orientacin que tenga la persona investigadora. Para nosotros, las metodologas
cuantitativas y cualitativas slo son diferentes maneras de llevar a cabo investigaciones sociales, herramientas a utilizar de manera adecuada segn los diferentes objetivos de la investigacin e, incluso, si es posible integrar ambas
metodologas. Desde este punto de vista, son simplemente enfoques diferentes para la recoleccin de datos, por lo que las preferencias por uno u otro o
un enfoque hbrido se basarn en cuestiones metodolgicas puntuales. Son
el problema planteado y los objetivos de la investigacin los que determinan
cules deben ser las tcnicas a utilizar para la recogida de datos. Por lo tanto,
la condicin principal para efectuar un buen diseo de investigacin pasa por
elegir la tcnica apropiada para esa investigacin.
Si asumimos que la distincin entre investigacin cuantitativa y cualitativa
es realmente un asunto tcnico y que la eleccin de una u otra estrategia depender de su adecuacin para dar cuenta de cuestiones planteadas en los pasos iniciales de la investigacin, ambas metodologas podrn tener alternativamente puntos fuertes y puntos dbiles (Creswell, 2009; Bryman, 1992; 2008).

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Los mtodos de investigacin cuantitativos son los medios apropiados y tiles


para recopilar informacin cuando los objetivos de la investigacin buscan
datos que requieren tratamiento estadstico.
La investigacin cualitativa es generalmente ms apropiada cuando el objetivo
principal del estudio requiere informacin cualitativa.
La investigacin cualitativa tambin es necesaria cuando se trata de una primera exploracin del problema a investigar, porque no hay suficiente informacin previa sobre el tema o porque esta permanece oculta por diversas razones. Aunque a veces se cita como una debilidad, quiz una de las fortalezas
ms importantes de la investigacin cualitativa es la ausencia de un diseo de
investigacin altamente estructurado lo cual implica la posibilidad de cambiar

Ejemplo
Por la necesidad de analizar
un conjunto amplio de casos
o por la necesidad de contar
con nmeros relativos a efectos de establecer comparaciones cuando la informacin solicitada especfica resulte familiar para los encuestados; y,
por supuesto, cuando se tenga un conocimiento previo importante del objeto de la investigacin que permita construir
las variables necesarias a partir
de las teoras existentes. Por ltimo, podemos sealar que las
encuestas sociales y los experimentos cuantitativos son preferibles cuando se busca poder
establecer causas y efectos.

la orientacin de investigacin y sus objetivos sobre la marcha, lo cual es tremendamente operativo cuando se estn explorando temas poco conocidos o
mbitos de las realidad social que pueden presentar facetas inesperadas que se
muestra relevantes para la investigacin en curso.
En otro orden de cosas, aunque no se suelen mencionar en los textos, tambin
existen motivos de tipo prctico a la hora de optar por una u otra estrategia de
investigacin. Para nosotros no hay dudas acerca de la necesidad de considerar
este tipo de motivos, aparte de la naturaleza del problema de investigacin, a
la hora de elegir una estrategia de investigacin.
Ejemplo
La formacin de las personas del grupo de investigacin puede orientar hacia diseos
basados en tcnicas cuantitativas o cualitativas; la presin del tiempo y la necesidad de
manejar gran cantidad de informacin o informacin procedente de un universo muy
amplio de informantes puede condicionar la necesidad de recurrir a mtodos cuantitativos; la disponibilidad de recursos, dado que la investigacin cuantitativa es muy cara y
requiere de un trabajo auxiliar (encuestadores, analistas informticos, etc.) que es muy
costoso, por lo que las personas que se inician en la investigacin sin estar vinculadas a
un grupo consolidado tendrn la opcin de las metodologas cualitativas, mucho menos
costosas.

Las tcnicas cuantitativas suelen aplicarse mecnica y rutinariamente y, a veces, si se dispone de los recursos pertinentes buena parte del trabajo de campo
y anlisis es realizado por empresas o estructuras auxiliares.
Los primeros pasos y la seleccin de una estrategia de investigacin permiten al
investigador o la investigadora formular el proyecto y avanzar en la concrecin
de los objetivos de la investigacin. Los objetivos precisan qu unidades van
a ser objeto de observacin, qu es lo que vamos a observar acerca de esas
unidades, y cmo se va a estructurar el proceso de observacin para alcanzar
los fines u objetivos generales perseguidos con la investigacin. Dicho de otra
manera, los objetivos de la investigacin van a especificar cules son los datos
a recoger y los procedimientos adecuados para su obtencin. Adems de los
objetivos, para que el proyecto sea til es primordial desarrollar en detalle en
un apartado metodolgico las tcnicas a utilizar, los instrumentos a emplear,

Ejemplo
Profundizar en el conocimiento de relaciones sociales complejas, hacer aflorar patrones
de creencias y valores o prcticas latentes u obtener informacin de primera mano sobre ciertos procesos sociales.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

y la secuencia de pasos a seguir en la utilizacin de esos recursos. Tambin ser


importante establecer cul es el universo de la investigacin y seleccionar la
muestra a partir de la que se van a obtener los datos.
El positivismo cuantitativista dominante ha generado un lenguaje especfico
sobre los objetivos de investigacin. El lenguaje tcnico de la investigacin en
ciencias sociales emplea un montn de palabras como hiptesis, operacionalizacin, variables, indicadores, etc. En realidad estos conceptos slo tienen
validez en el mbito de la investigacin cuantitativa y en los diseos experimentales, donde marcan las pautas tcnicas para el diseo de la investigacin,
pero empiezan a ser desplazados por otras terminologas. Esto ocurre, sobre
todo, en el mbito de la investigacin cualitativa, donde cabe hablar de objetivos y cuestiones de investigacin, pero no de hiptesis algo difcil si se trata
de un tema a explorar.
Por lo que se refiere a las muestras, su finalidad es proporcionar una representacin de la poblacin o universo a investigar, con el fin de hacer posible la
generalizacin de los resultados. El primer paso consistir en definir el universo de poblacin a estudiar utilizando su ubicacin geogrfica y/o lmites
temporales, caractersticas definitorias, etc. A partir de ah se selecciona una
muestra de esa poblacin. Hay dos grandes tipos de muestras, las probabilsticas y las no probabilsticas. Las primeras se basan en principios estadsticos
y buscan ser representativas de la poblacin segn esos criterios, razn por la
cual permitiran obtener datos generalizables. Las muestras no probabilsticas
(muestreo por cuotas, mtodo bola de nieve, muestras opinticas, etc.) no se
basan en la teora de probabilidades y, aunque estratgicamente se tienda a
la representatividad, este tipo de muestreos tendrn limitaciones evidentes a
tal efecto. Ni que decir tiene que las muestras probabilsticas son ms apropiadas desde el punto de vista de la investigacin cuantitativa, mientras que
los muestreos intencionales son ms adecuados para investigaciones exploratorias o metodologas cualitativas.
La elaboracin de una muestra probabilstica es un trabajo tcnico y puede
requerir la colaboracin de personas expertas. Elaborar un muestreo probabilstico por conglomerados o estratificado exige experiencia y conocimientos
estadsticos, y lo mismo puede decirse del clculo del tamao de la muestra
y del error muestral. A lo que habra que aadir la afijacin de la muestra. Tareas todas ellas de gran complejidad tcnica en las que no vamos a entrar aqu
(Rodrguez Osuna, 2001; 2005). Simplemente recordar que el error muestral
depender del nivel de confianza, de la homogeneidad o heterogeneidad de
la poblacin a investigar, adems del nmero de entrevistas a realizar. A igual
varianza poblacional y nivel de confianza, el mayor o menor nmero de entrevistas supondr una reduccin o aumento del error muestral, respectivamente.
Por ltimo, subrayar que el diseo de los procedimientos a seguir para la recopilacin de datos determinar en gran medida la fiabilidad y validez de la
investigacin. Debe realizarse cuidando los detalles y teniendo en cuenta los

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

obstculos que pueden surgir en la investigacin. Un buen diseo ahorrar


muchos esfuerzos intiles y es garanta de una buena pesquisa, por lo que ser
un elemento fundamental del proyecto de investigacin.
4.2. Tcnicas de recogida de datos
Como ya se ha advertido reiteradamente, este mdulo no tiene como objetivo formar investigadores ni proporcionar un conocimiento general sobre las
tcnicas y los mtodos de investigacin. Como recordatorio o, simplemente,
para subrayar su relevancia en la orientacin de la sociologa jurdica hacia
la investigacin emprica, se mencionarn brevemente una seleccin de esas
tcnicas. Esto aparte, dado su inters especial a la hora de realizar trabajos
o acercarse exploratoriamente a la investigacin socio-jurdica, nos detendremos especficamente en la investigacin secundaria por su utilidad y por estar
al alcance de todas las personas que se inician en la investigacin social.
4.2.1. Utilizacin de datos existentes
La informacin secundaria (Sierra Bravo, 2002; Stewart y Kammins, 1993) se
obtiene de las bases de datos y de la informacin recopilada en investigaciones
anteriores que pueden haber sido archivadas en un banco de datos o publicadas. Estas fuentes incluyen informes de agentes pblicos y sociales, estadsticas
institucionales o de organizaciones de la sociedad civil, libros y revistas especializados y, en muchos pases, archivos de informacin donde se depositan
los datos obtenidos en multitud de encuestas o investigaciones cuantitativas
y/o cualitativas.
Los datos a los que se acaba de aludir suelen estar disponibles en muchas ocasiones sin coste alguno y con restricciones mnimas, con lo que proporcionan
una informacin rpida y econmica que resulta especialmente til en los primeros pasos de la investigacin. Aparte de este uso para investigaciones preliminares o exploratorias, los datos secundarios pueden volverse a analizar en
nuevas investigaciones con objetivos diversos.
La investigacin secundaria tendr ventajas e inconvenientes (Stewart y Kammins, 1993). Entre las ventajas cabe destacar las relacionadas con el ahorro
de tiempo y dinero. Pero ms all de los aspectos temporales y del coste, para
las personas investigadoras en formacin o con poca experiencia, el anlisis
secundario tiene la ventaja de ampliar las posibilidades metodolgicas y aumentar la calidad de los datos obtenidos. Lo anterior aparte, la ventaja ms
evidente del anlisis secundario de datos es el ahorro en trminos econmicos
y de tiempo. Para muchas personas en el inicio de su carrera investigadora es
imposible obtener la financiacin que requiere.

Nota
Realizar una encuesta de opinin con una muestra amplia
y rigurosa tcnicamente. Los
datos secundarios pueden conllevar un pequeo costo pero
siempre sern ms baratos que
la obtencin de datos cuantitativos directamente.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Tambin el ahorro temporal es importante, los datos secundarios estn ya ah


y con una pequea preparacin de los mismos podemos comenzar a reanalizarlos directamente. Los datos secundarios tambin ofrecen ventajas a las personas investigadoras con experiencia.
Por otro lado, la investigacin secundaria tambin presenta desventajas. Los
datos se recogen a menudo con un propsito especfico, lo cual puede determinar un sesgo deliberado o no intencional y otros problemas a la hora de reutilizar esos datos. Cuando los datos provienen de instituciones o agentes con
intereses en el tema investigado, deben ser evaluados muy cuidadosamente.
Tambin la antigedad de los datos ser algo a tener muy en cuenta, ya que
los datos secundarios son, por definicin, datos antiguos.
Aunque la investigacin secundaria presenta desventajas y limitaciones, la
conclusin general es favorable a esta metodologa, especialmente si la persona responsable de la investigacin tiene poca experiencia o dispone de un
presupuesto bajo y/o urgencias temporales. Eso s, siempre que se disponga
de datos secundarios fiables y vlidos. Para lo cual habrn de ser evaluados
cuidadosamente.
La evaluacin de los datos secundarios (Stewart y Kamins, 1993) deben seguir
los mismos procedimientos empleados en la evaluacin de los datos primarios.
El investigador que utiliza fuentes secundarias, sin embargo, tiene una ventaja:
la informacin existe con antelacin y se puede evaluar por anticipado. Para
facilitar esta evaluacin se ha planteado que el investigador o la investigadora
pueden recurrir a algunas cuestiones fundamentales que se agrupara en seis
categoras:

Cul fue el propsito del estudio? Por qu y para qu se realiz la investigacin?

Quin fue la persona responsable de la investigacin? Tena una buena


cualificacin profesional? Qu fuentes y tcnicas utiliz? Pueden estar
los resultados sesgados de alguna manera?

Cmo fue recogida de hecho la informacin? Qu indicadores se utilizaron? En general, fue correcto el diseo de la investigacin? Se analizaron
correctamente los datos recogidos?

Cundo fue recogida la informacin? Pudo estar afectada por algn hecho relevante? Es una informacin todava vlida?

Cmo se obtuvo la informacin? Qu metodologa se utiliz? Se considera adecuada para los objetivos de nuestra investigacin?

Nota
Pueden ser un buen punto de
partida y proporcionan muchas perspectivas vlidas para el diseo de las investigaciones. Igualmente, tiene mucha
utilidad para facilitar comparaciones y contrastar la investigacin realizada con otras.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Es consistente la informacin con la obtenida en otras investigaciones


similares?

El uso de mltiples fuentes de informacin es, en ltima instancia, la mejor


defensa contra posibles sesgos en la informacin reutilizada.
Por lo que respecta a las fuentes de la investigacin secundaria, estas pueden
ser fuentes documentales o bases de datos y archivos de investigaciones. Por
su parte, las fuentes documentales pueden ser fuentes bibliogrficas; estadsticas existentes o informes de investigacin, etc. (Scott, 1990). El volumen y
la variedad de informacin es enorme y muchas de las fuentes documentales
son accesibles sin costes.
Como pueden comprobarse, las principales fuentes de las estadsticas existentes se corresponden con organismos gubernamentales o internacionales, aunque tambin hay algunas que proceden de fuentes privadas.
La obtencin de los datos en bases o archivos de investigacin permitir obtener microdatos y registros que podrn ser reanalizados de nuevo (nuevos cruces de variables, codificacin a partir de nuevas categoras, etc.). En cualquier

Nota
As, la informacin estadstica
general y otras fuentes especficas sobre las instituciones jurdicas y su actividad, en particular estadsticas judiciales, estadsticas sobre delincuencia,
barmetros de opinin, etc.,
pueden ser muy tiles para la
investigacin socio-jurdica de
la investigacin y estn disponibles en el INE y los institutos
de Estadstica de las comunidades autnomas, en el Consejo General del Poder Judicial,
el Consejo General de la Abogaca, las memorias del Ministerio Fiscal; las investigaciones
del CIS, las divisiones y rganos de Naciones Unidas sobre
el delito y la delincuencia, etc.

caso, es obvio que la reutilizacin de datos debe implicar siembre utilizarlos


para dar respuesta a nuevos objetivos y un trabajo creativo a partir de nuevos
anlisis y, sobre todo, nuevas interpretaciones de la informacin reutilizada.
4.2.2. Tcnicas de produccin de datos
Como ya se apunt ms arriba, la investigacin emprica en el campo de la
sociologa jurdica sigue las pautas metodolgicas de las ciencias sociales y,
en consecuencia, de cara a la recogida de datos utiliza los medios propios de
este mbito cientfico. Ya hemos hecho referencia a la reutilizacin de datos
en la investigacin secundaria. En este apartado haremos una breve referencia
a las tcnicas de produccin de datos. Ms concretamente, revisaremos los
planteamientos ms generales de tcnicas como la observacin, las encuestas
de opinin, las entrevistas cualitativas, el grupo de discusin y, concluiremos
con el anlisis de contenido.
La observacin (Sierra Bravo, 2007; Garca Ferrando y otros, 2003) como tcnica de investigacin en las ciencias sociales se diferencia de la observacin
espontnea porque persigue objetivos que responden a un diseo sistemtico
de investigacin emprica, que incluye un trabajo de campo para la recogida
de datos y el anlisis de los mismos, y que, por ltimo, se somete a controles
para contrastar su validez y fiabilidad. A veces, en la terminologa de las ciencias sociales, de observacin se habla en un sentido amplio para hacer referencia al conjunto de los mtodos de investigacin social (Sierra Bravo, 2007). De
modo ms especfico, nos referimos a la observacin como una tcnica donde
se registran sistemticamente datos, directamente o a travs de un medio tcnico, como el vdeo, por ejemplo, que luego van a ser analizados e interpreta-

Ved tambin
Para ms informacin sobre
el uso de la investigacin secundaria, consultar el apartado Actitudes de los espaoles
ante la Justicia penal de este
mdulo.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

dos. Este mtodo puede ser utilizado tanto en investigaciones de campo como
en investigaciones experimentales o de laboratorio. A su vez, la observacin
directa puede clasificarse en no participante o participante, en funcin de si
la persona que realiza la observacin guarda distancia con los agentes y situaciones objeto de observacin o no. La observacin experimental es observacin directa, sin embargo, no es una observacin simple, ya que se realiza estudiando grupos o agentes y fenmenos preparados o manipulados, es decir,
controlados por el investigador, y puede realizarse en contextos de campo o de
laboratorio. Los mtodos de observacin han sido utilizados sobre todo en el
mbito de la psicologa social y la antropologa, pero han tenido un impulso
importante con la etnometodologa.
En general, puede decirse que aportan tcnicas especialmente tiles para describir modelos de comportamiento y prcticas que por diversas razones se encubren o permanecen ocultas.
La encuesta (Sierra Bravo, 2007; Garca Ferrando y otros, 2003) es la tcnica
de investigacin social por excelencia. Tambin aqu la terminologa es ambigua, ya que se puede hablar de encuestas en general o haciendo referencia a
una tcnica cuantitativa especfica en la que se interroga a una muestra representativa de un universo de poblacin con el fin de obtener datos que sern
analizados estadsticamente. Los elementos bsicos de esta tcnica son la entrevista y el cuestionario.
Segn el tipo de entrevista y cmo se realiza el trabajo de campo, la encuesta
puede ser por correo, telefnica, mediante cuestionario autoadministrado o
mediante entrevista personal. El cuestionario es el otro elemento fundamental de la encuesta dado que es a travs de las preguntas del mismo como se
van a obtener los datos requeridos. A partir de las hiptesis, con base en el
consiguiente proceso de operacionalizacin, se obtendrn las variables e indicadores sobre los que se construirn las preguntas del cuestionario. Las preguntas de un cuestionario pueden clasificarse segn su funcin o finalidad,
pero es muy frecuente distinguir entre preguntas abiertas y cerradas, segn
si la respuesta puede ser abierta o se ha categorizado de antemano en la propia pregunta que a su vez pueden ser dicotmica o de opcin mltiple. La
preparacin del cuestionario es una tarea de gran complejidad tcnica y debe
realizarse con mucho cuidado, siendo aconsejable una valoracin crtica y una
prueba o pre-test del mismo. Una vez elaborado el cuestionario, se realizarn
las entrevistas programadas como trabajo de campo para la obtencin de los
datos que posteriormente sern analizados e interpretados.
La encuesta mediante cuestionario es el prototipo de tcnica asentada sobre
una metodologa cuantitativa. En lo que sigue vamos a prestar atencin a otros
mtodos cualitativos aparte de la observacin, que puede considerarse un mtodo cualitativo seminal, aunque en algn caso, como ocurre con el anlisis
de contenido, la observacin puede asentarse en tcnicas cuantitativas.

Ved tambin
Sobre este tema, consultad
ms adelante el apartado Barmetros y encuestas de opinin sobre la Administracin
de justicia y las profesiones jurdicas (encuestas mediante
cuestionario) de este mdulo.

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30

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

La entrevista cualitativa (Garca Ferrando y otros, 2003; Taylor y Bogdan,


1986) implica un proceso de interaccin comunicativa entre la persona entrevistadora y las personas entrevistadas o informantes, mediante el cual se
busca obtener informacin de primera mano sobre los problemas y temas de
la investigacin, registrando y analizando el propio discurso de las personas
participantes en ese mbito de las relaciones sociales.
Frente a los cuestionarios perfectamente estructurados de las encuestas, en los
cuales las preguntas estn ordenadas secuencialmente e, incluso, pueden ser
cerradas y estar pre-categorizadas; en las entrevistas cualitativas nos vamos a
encontrar con discursos conversacionales abiertos, en los cuales puede haber
preguntas, pero dejando siempre mrgenes de apertura para que pueda fluir
libremente el discurso de las personas informantes.
Segn el grado de estandarizacin de la entrevistas y la existencia de un guin
donde las preguntas estn ms o menos predeterminadas, las entrevistas se
consideran: entrevistas en profundidad o entrevistas abiertas tambin llamadas psicoanalticas; entrevistas semi-estructuradas, cuando existe un guin
con algunas preguntas que se realizan con flexibilidad en funcin de la persona entrevistada y el devenir de la entrevista; o estructuradas, cuando la entrevista se realiza a partir de un guin que incluye un nmero fijo de preguntas
que se formulan en un orden predeterminado. El acudir a una u otra modalidad de entrevista cualitativa estar determinado por las necesidades de la investigacin, aunque tambin depender de condicionamientos prcticos. As,
las urgencias temporales pueden aconsejar recurrir a entrevistas semi-estructuradas, lo que supondr un ahorro considerable de tiempo manteniendo sustancialmente las aperturas de la entrevista cualitativa, frente a la entrevistas
en profundidad.
Por lo dems, en lo que se refiere a la preparacin y el desarrollo de las entrevistas propiamente dichas, la seleccin de informantes ser menos complicada
que en las tcnicas cuantitativas, pudiendo acudirse a muestras no probabilsticas o estratgicas. Por lo dems, las tcnicas de contacto y aproximacin a
los informantes son comunes a todas las entrevistas y, por decirlo brevemente,
han llevado a definir la entrevista como un acto conversacional.
Consideracin aparte merece la llamada entrevista enfocada de grupo y el grupo de discusin, que, aunque pueden considerarse variantes de entrevistas cualitativas, presentan perfiles propios. En particular el grupodediscusin (Garca Ferrando y otros, 2003; Ibez, 2003) puede recibir tratamiento independiente. Esta tcnica fue desarrollada y divulgada entre nosotros por Jess Ibez (2003; 1985) y se ha mostrado particularmente efectiva tanto a la hora
de agilizar la obtencin de los datos como en lo que respecta a su calidad y
adecuacin para la obtencin de informacin relacionada con discursos que
pueden tender a permanecer ocultos o latentes por diversas razones. El grupo
de discusin consiste en reunir a un conjunto de informantes ligeramente polarizado de entre 6 u 8 personas y busca hacer aflorar la informacin buscada,

Ved tambin
Para ms informacin sobre la
investigacin cualitativa, consultad ms adelante el apartado Derecho y exclusin en las
experiencias migratorias (investigacin cualitativa) en este mdulo.

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31

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

con un guin muy abierto, que debe ser manejado muy flexiblemente por la
persona que lo modera. Esta dinmica de discusin en un grupo ligeramente
polarizado es muy eficaz para hacer aflorar informacin que de otra manera
pudiera no manifestarse.
El anlisis de contenido (Garca Ferrando y otros, 2003) es una tcnica de
investigacin social orientada al anlisis de la realidad social a travs de la observacin y el anlisis de documentos. Subrayamos su condicin de tcnica
para diferenciar el anlisis de contenido de la mera consulta de documentos e
incluso del anlisis de los mismos segn pautas de otras disciplinas, como el
anlisis jurisprudencial, por ejemplo. El anlisis de contenido responde a un
diseo cientfico y busca un conocimiento vlido de los fenmenos jurdicos
desde la perspectiva de las ciencias sociales. Esto supone que la recogida de
datos ser exhaustiva o representativa, ya que podr basarse en criterios maestrales; y se realizar de modo sistemtico y siguiendo pautas tcnicas. Los datos se registrarn en fichas o registros siguiendo las pautas del protocolo para
la recogida de datos. Una vez recogida la informacin, se proceder al anlisis
tcnico y en profundidad de los datos. A este respecto, hay que advertir que
el anlisis de contenido, que surgi como una tcnica cuantitativa, puede ser
tanto cuantitativo como cualitativo. Como puede observarse, no es una mera
lectura o exposicin sistemtica del contenido de fuentes documentales, de
ah las diferencias ya apuntadas con la investigacin cientfico-jurdica sobre
textos legislativos y fuentes documentales.
4.3. Anlisis y presentacin de resultados
Una vez realizado el trabajo de campo y obtenidos los datos, estos tienen que
ser analizados e interpretados como paso previo a la presentacin de resultados. Habra que reiterar de nuevo las cautelas sobre la secuencializacin de la
actividad investigadora. Por regla general el anlisis y la interpretacin de los
datos son fases que se incardinan entre el trabajo de campo y la realizacin
del informe de investigacin u otras formas de presentacin de los datos. Sin
embrago, puede darse el caso de que el anlisis se anticipe a la finalizacin
del trabajo de campo, lo cual es muy frecuente y productivo, ya que permite
identificar temas emergentes en el anlisis de los datos de la investigacin
cualitativa.
En el apartado siguiente analizaremos algunas investigaciones y podremos ver
de un modo prctico cmo se presentan los datos. En este punto nos limitaremos a hacer unas breves precisiones sobre cmo se abordan estas cuestiones
con el objetivo de subrayar que las tareas de la investigacin emprica no concluyen con la recogida de datos. De hecho, el anlisis y la interpretacin de
los resultados de la investigacin emprica representan una etapa fundamental que a veces se descuida. Han sido tantas las energas gastadas en las fases
iniciales y, sobre todo, en el trabajo de campo, que a veces se concluye el trabajo expeditivamente con un anlisis superficial de los datos y sin profundizar

Ved tambin
Para ms informacin sobre el
anlisis de contenido, consultad ms adelante La administracin de justicia ante la inmigracin y la violencia de gnero (anlisis de contenido) en
este mdulo.

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32

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

en la interpretacin de los mismos. De hecho, a veces se confunde anlisis e


interpretacin de los datos. Sin embargo, ambas son fases fundamentales de
la investigacin y no pueden descuidarse.
La terminologa habitual de la investigacin cientfica distingue entre el anlisis y la interpretacin de los datos. El anlisis busca aclarar esos datos y descubrir patrones y tendencias mediante el trabajo con los datos, mientras que
la interpretacin implica un paso explicativo o comprensivo subsiguiente, en
el cual la persona o personas responsables de la investigacin interpretan esos
datos a partir de su experiencia y conocimientos tericos. Obviamente, esto
supone que la interpretacin de los datos est abierta y puede variar segn
la perspectiva de la que se parta. Lo cual no quiere decir, ni mucho menos,
que todas las interpretaciones son posibles. Tienen que ser interpretaciones
fundadas y vlidas.
El anlisis de los datos en la metodologa cuantitativa se realizar por medios
estadsticos, buscando mostrar la variabilidad de los mismos y cuantificar las
relaciones entre las variables; mientras que en las investigaciones cualitativas
habr de realizarse un anlisis en profundidad del discurso mediante el que
se han registrado esos datos respetando las claves simblicas de ese discurso
y la perspectiva de los informadores. Por eso, en la investigacin cualitativa,
el trabajo con los datos se har desde el propio discurso y las categoras para
la codificacin y anlisis del discurso se harn emerger desde los registros realizados.
Hoy en da, tanto el anlisis de datos cuantitativos como el de los datos cualitativos se realiza con el auxilio de programas informticos, estadsticos en el
primer caso (Bryman y Cramer, 2008) y de anlisis cualitativo en el segundo
caso (Revuelta y Snchez, 2003).
Respecto de la fase interpretativa, tambin habr diferencias segn estemos
ante una metodologa cuantitativa o cualitativa. Inicialmente, la interpretacin de los datos en la investigacin cuantitativa buscar confirmar si se han
verificado o falsado las hiptesis de las que se parta. Con lo cual, la interpretacin de los datos quedar en buena medida encerrada en el marco terico
de partida desde el que se han formulado las hiptesis de la investigacin y
limitada al reconocimiento o no como verdadera de la teora desde la que
se ha diseado la investigacin. Esto aparte, tambin es cierto que se pueden
romper las barreras de este planteamiento cientifista ingenuo, abriendo mayores espacios para la teora en la interpretacin de los resultados de la investigacin cuantitativa en la lnea de lo apuntado ms arriba.
En la investigacin cualitativa, la interpretacin permite una mayor correlacin de los datos obtenidos con otras perspectivas sobre el mbito de las relaciones sociales investigado y buscar abrir nuevos espacios para que afloren

Ved tambin
Para ms informacin, consultad el apartado El lugar de la
teora en la investigacin emprica de este mdulo.

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33

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

cuestiones emergentes. La interpretacin de los datos cualitativos ofrecer mayor espacio para la emergencia de nuevas cuestiones y elementos tericos y
ser ms propicia para una perspectiva crtica.
Por lo que se refiere a la presentacindelosdatos en sentido estricto, estos
se suelen presentar mediante la utilizacin de tablas y grficos, en el caso de la
investigacin cuantitativa. Las tablasestadsticas son una herramienta bsica
para el anlisis y la presentacin de los datos en las ciencias sociales, dado que
ofrecen un medio til para el manejo de grandes cantidades de informacin
de una forma sencilla y til. Una sencilla tabla puede proporcionar ms informacin que prrafos y prrafos de comunicacin textual y lo puede hacer con
mayor claridad. A diferencia de las tablas, el recurso a la representacingrfica de los datos tiene gran predicamento para proporcionar una informacin
visual a lectores cada vez ms familiarizados con las imgenes. En consecuencia, los grficos reprendan una ayuda muy estimable para la presentacin de
los datos que es muy apreciada popularmente; pero conviene dejar claro que
un grfico no aade ninguna informacin a la que figura en una tabla.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

5. Anlisis de algunas investigaciones socio-jurdicas

En este apartado vamos a revisar algunas investigaciones empricas con el objetivo principal de entrar en contacto con la praxis de la investigacin socio-jurdica. Con esta finalidad se analizarn investigaciones realizadas mediante
encuestas de opinin; grupos de discusin; investigacin secundaria o anlisis
de contenido. Se trata de ver, de una forma prctica, qu es lo que dan de s

Nota
Con el propsito de hacer ms
accesibles estos materiales se
han buscado documentos que
sean accesibles en lnea.

los mtodos de investigacin de las ciencias sociales aplicados a la investigacin de los fenmenos jurdicos. Adems, como objetivo complementario, se
sugiere la lectura de algunas partes de estos materiales para profundizar en algunos de los temas de investigacin de la sociologa jurdica.
5.1. Barmetros y encuestas de opinin sobre la Administracin
de justicia y las profesiones jurdicas
Como se ha anunciado, en este primer punto vamos a presentar algunas investigaciones realizadas mediante encuestas de opinin con el fin de explorar la aplicacin de los mtodos cuantitativos en el mbito de la sociologa
jurdica. Adems segn lo apuntado ms arriba, la lectura de los resultados de
estas investigaciones nos proporcionar informacin sobre la Administracin
de justicia y las actividades relacionadas con el ejercicio libre de la profesin
o abogaca. Con esta finalidad, se analizarn las siguientes investigaciones:

CIS (2011). Estudio 2861. Barmetro de febrero de 2011

Metroscopia (2008). La abogaca vista por los abogados. Tercer barmetro


interno de opinin del Consejo General de la Abogaca Espaola Madrid:
Consejo General de la Abogaca Espaola.

Metroscopia (2011). La imagen de los abogados y de la Justicia en la sociedad espaola. Cuarto barmetro externo de opinin. Madrid: Consejo
General de la Abogaca Espaola.

El estudiodelCIS es un ejemplo de barmetro de opinin al que recurrimos


en este caso porque adems de las cuestiones generales se incluye una batera
de preguntas relacionadas con la valoracin en la opinin pblica de instituciones y fenmenos jurdicos. La opinin sobre la justicia es importante para
los gobiernos y este tipo de investigaciones son realizadas peridicamente por
las agencias de investigacin social institucionales. Las investigaciones realizadas por Metroscopia para el Consejo General de la Abogaca tambin inciden en la obtencin de datos para evaluar la imagen de la Justicia y la abogaca entre la poblacin general, por un lado, y entre las personas que ejercen

Nota
Para consultar estas investigaciones ver enlaces en la web.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

la abogaca en nuestro pas. En este caso se trata de investigaciones realizadas


por una empresa privada, dirigida por un investigador destacado en el mbito
socio-jurdico, Jos Juan Toharia.
De entrada, es aconsejable consultar la ficha tcnica o la nota metodolgica
del barmetro del CIS y la ltima investigacin de Metroscopia. Al respecto,
lo primero que se observa son las diferencias en la administracin del cuestionario. En el primer caso, se trata de entrevistas personales realizadas en el domicilio; mientras que en el segundo, las entrevistas son telefnicas. Esto tiene
como consecuencia que tambin vamos a encontrar diferencias relativas a la
elaboracin de la muestra. En ambos casos, estamos ante muestras probabilsticas que buscan ser representativas del conjunto de la poblacin espaola.
Pero en la primera, como suele ser habitual en las investigaciones del CIS, el
muestreo es polietpico, estratificado por conglomerados, con seleccin de las
unidades primarias de muestreo (los 236 municipios) y de las unidades secundarias (las secciones dentro de las unidades primarias donde se recogen los
datos) de forma aleatoria proporcional, y de las unidades ltimas (las personas
entrevistadas) por rutas aleatorias y cuotas de sexo y edad. Mientras que en el
segundo, la aleatoriedad la proporciona la herramienta telefnica asistida por
ordenador. En otro orden de cosas, ambas investigaciones han contado con
recursos importantes, mucho ms elevados en el caso de la investigacin del
CIS como consecuencia de que las entrevistas han sido personales, con todo
lo que eso conlleva: mayor complejidad de la muestra, necesidad de contar
con personas entrevistadoras, etc.
La investigacin de Metroscopia del 2008 presenta caracteres tcnicos muy
interesantes. En este caso, el universo de la investigacin no es la poblacin
espaola mayor de 18 aos, sino un colectivo profesional: abogados colegiados ejercientes. Adems, se desea obtener datos que puedan ser desagregados por comunidades autnomas. Esto supone que el nmero de entrevistas a
realizar es muy elevado, y que aun as, los porcentajes de error para las comunidades autnomas sigan siendo muy altos. El margen de error oscilar entre
5% y 12%, cuando el error correspondiente al conjunto de la investigacin
es de 1,7.
A continuacin, tambin puede ser interesante revisar los cuestionarios utilizados. En la investigacin del CIS aparece el cuestionario manejado directamente por las personas que realizaron las entrevistas y en el cual se pueden
apreciar algunos elementos interesantes sobre la gestin de la entrevista y relacionados con la codificacin del cuestionario. Los resultados, que se pueden
encontrar en el documento correspondiente, dan cuenta de las frecuencias
una vez procesados estadsticamente los datos. Se trata de un anlisis muy elemental, que puede completarse mediante algunos cruces con algunas variables explicativas que tambin se facilitan en la pgina web del estudio. En los

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36

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

estudios de Metroscopia, el cuestionario se facilita con los resultados globales.


Son cuestionarios muy trabajados y que tienen una larga experiencia detrs,
por lo que merece la pena estudiar la formulacin de las preguntas.
Como colofn de estas revisiones, puede ser muy interesante la lectura de
Toharia (2002). Este autor es uno de los mayores especialistas en este campo
de la investigacin, no slo de nuestro pas sino tambin en el plano internacional, por lo que sus reflexiones pueden ser muy interesantes para explorar
las finalidades prcticas de la investigacin socio-jurdica y, en particular, la
encuestas de opinin sobre la Administracin de justicia. La utilidad de las
mismas de cara a evaluar la situacin de la misma y posible alternativas de reformas sera incuestionable en su opinin. Ahora bien, eso exige diseos adecuados y una mayor fiabilidad metodolgica. Cuestiones que, como defiende
en este trabajo, no estn todava del todo resueltas.
5.2. Derecho y exclusin social en las experiencias migratorias
La investigacin sobre la instalacin de la poblacin migrante en Espaa realizada por el Colectivo IOE (formado por Carlos Pereda, Miguel ngel de Prada, Walter Actis y Mario Ort) no es una investigacin socio-jurdica. Es una
investigacin realizada por socilogos sobre un fenmeno que no es ajeno al
derecho y que en consecuencia aflora en los discursos de los inmigrantes sobre
su incorporacin a la sociedad espaola: adaptacin a las normas, ilegalidad,

Consulta recomendada
Colectivo IOE 2010. Discursos de la poblacin migrante
en torno a su instalacin en
Espaa: Exploracin cualitativa. Madrid: CIS. Ver enlaces
en la web.

papeles, regularizacin, derechos, control, exclusin, etc. Pero no es una investigacin realizada desde la sociologa jurdica.
En ese sentido, ofrece la oportunidad de confrontar las perspectivas de la so-

Ved tambin

ciologa y las de la sociologa jurdica u otras disciplinas prximas, como la

En el punto 5.4 revisaremos


una investigacin realizada por
el Laboratorio de Sociologa Jurdica de la Universidad de Zaragoza sobre los inmigrantes
ante la Administracin de justicia para el Consejo General del
Poder Judicial y enfocada desde una perspectiva socio-jurdica estricta.

criminologa. As, es evidente que los objetivos de esta investigacin no se


centran en los aspectos jurdicos.
Ms all de los aspectos metodolgicos, puede comprobarse cmo el objeto
de la investigacin y las cuestiones que la orientan no enfocan directamente
el estudio del fenmeno jurdico analizado y lo incardinan en un universo
normativo e institucional. Ahora bien, una vez constatadas estas diferencias,
tambin hay que decir que ello no obsta para subrayar que los resultados de
esta investigacin son muy interesantes desde una perspectiva socio-jurdica
y contribuyen a poner en evidencia un mbito de la realidad social sobre el
que se legisla y se implementan polticas sin tener en cuenta el discurso y sus
implicaciones en las condiciones de vida e insercin ciudadana de los inmigrantes.
La metodologa de esta investigacin contrasta con la utilizada en las investigaciones revisadas en el apartado anterior. La apuesta por una metodologa
cualitativa es radical y as se deja claro en el propio ttulo. Se busca analizar
los discursos de la poblacin migrante y la herramienta utilizada es el grupo
dediscusin. En total se realizan 22 grupos de discusin1. Las razones de esta

(1)

Ver anexo del informe, donde


hay fichas de la composicin, objeto y circunstancias ms relevantes
de los mismos.

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37

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

apuesta metodolgica se explicitan en el apartado metodolgico, que merece


la pena ser analizado. Como ya hemos apuntado ms arriba, esta metodologa
permite acceder a las actitudes, valores y expectativas de las poblaciones migrantes. El grupo de discusin descansa en planteamientos cualitativos; pero
va ms all, buscando, a partir de una cierta polarizacin, debates espontneos
y un tanto apasionados, para hacer que aflore una informacin latente que
con otras tcnicas quiz no hubiese aflorado. Cabe reiterar que esta investigacin no se hace desde la perspectiva de la sociologa jurdica; pero resulta de
una gran utilidad para confrontar en particular los comportamientos y estados de opinin de los inmigrantes cuando entran en relacin con elementos
jurdicos.
La poblacin estudiada tampoco es la poblacin espaola, como en el apartado anterior. La investigacin se hace para el CIS. Este organismo buscaba con
una serie de proyectos completar la perspectiva de algunos estudios ya realizados que tomaron como base la poblacin autctona y ahora pretende abordar a ambos conjuntos poblacionales con distintas investigaciones. Al Colectivo Io se le adjudic el estudio de la poblacin inmigrante. Esto supone que
el primer paso que hubo que dar de cara a la investigacin pas por definir
los criterios que permitiesen identificar la poblacin a estudiar y sus caractersticas generales y particulares, dado que se trata de una poblacin diversa en
numerosos sentidos.
Una vez definida la poblacin a estudiar, el diseo de los grupos de discusin
es clave para concretar los objetivos de la investigacin. Aunque la investigacin no sea cuantitativa, es preciso disear los grupos con una composicin
representativa que permita acceder a la diversidad de la poblacin migrante.
Ahora bien, como se seala en esta investigacin, hay que:
tener presente que la representatividad del grupo de discusin no es de tipo estadstico;
se trata, antes bien, de captar y representar las posiciones tpicas, pero tambin las extremas que componen la diversidad del campo social estudiado.

As, a partir de criterios como el de la procedencia de los migrantes y el momento de la trayectoria migratoria, por un lado, y el estatus socio-econmico,
el grupo de convivencia y otras variables sociodemogrficas, por otro, se ha
buscado estratgicamente la representatividad que exige el estudio y la polarizacin que requiera la propia dinmica de los grupos.
El anlisis de la informacin obtenida es anlisis de un discurso especfico, lo
cual requiere pautas especficas (Ibez, 2003). Se trata de anlisis cualititativo, pero el investigador no se puede quedar ah, si quiere profundizar en el
discurso de los grupos y hacer aflorar las actitudes, expectativas y elementos
ideolgicos latentes. La lectura del informe de investigacin as lo pone de
manifiesto.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Aqu queremos destacar un aspecto relacionado con lo apuntado ms arriba


sobre las relaciones entre teora e investigacin emprica.
No se aplican las tesis y planteamientos esbozados en un marco terico previo
para desarrollar herramientas de anlisis sobre los modelos de incorporacin
en la sociedad de acogida y confirmar las hiptesis de partida con los datos
procedentes de la investigacin social. Frente a esa opcin, se construye una
tipologa de los modelos de incorporacin en la sociedad de acogida2. Este
planteamiento puede ser analizado como un ejemplo sobre cmo en la investigacin cualitativa la teora emerge de la propia investigacin. En otro orden

(2)

repliegue defensivo, insercin


subalterna, integracin igualitaria y
orientaciones hacia una crtica instituyente a partir de los discursos
de los propios migrantes orientada
a comprender e interpretar cmo
las personas migrantes entienden
y abordan sus relaciones de convivencia, su incardinacin en el mercado laboral o su participacin en
la sociedad poltica.

de cosas, el valor dado al discurso de las personas migrantes y la construccin


analtica realizada a partir de ese discurso parece dar a entender que los autnticos expertos sobre la incorporacin de las personas migrantes en nuestra
sociedad son las propias personas migrantes, y no las personas que realizan
la investigacin.
5.3. Actitudes de los espaoles ante la Justicia penal
(investigacin secundaria)
A diferencia de las investigaciones analizadas en el apartado 5.1, aqu la investigadora no ha realizado las encuestas de las que proceden los datos. Ha seleccionado datos de inters para los objetivos de su estudio de investigaciones
sobre la Administracin de justicia realizadas por diversas instituciones3 y ha
utilizado esos datos para la preparacin de su artculo.
Con esa finalidad, ha interpretado los datos de las investigaciones referidas
proporcionando un material til, ya que en muchos casos las investigaciones
realizadas por las instituciones se analizan muy someramente para elaborar
una breve presentacin de los datos y en muchas ocasiones acaban en el cajn sin anlisis e interpretaciones ulteriores ms profundas y rigurosas.

(3)

Barmetros de opinin pblica


del Consejo General del Poder Judicial; un buen nmero de estudios y encuestas del Centro de Investigaciones Sociolgicas, y una
encuesta del Centro de Investigacin sobre la Realidad Social.
Consulta recomendada
C.RuidiazGarca. (1994).
Los espaoles ante la justicia penal: Actitudes y expectativas. Rev. Espaola de
Investigaciones Sociolgicas
(nm. 67, pgs. 219-240). Ver
enlaces en la web.

El trabajo que estamos analizando es una investigacin secundaria de carcter cuantitativo. Los datos que se utilizan no se han reanalizado, por lo que
en algunos casos se echan de menos anlisis de mayor calado estadstico y la
oportunidad de haber cruzado los datos manejados con algunas variables explicativas. Esto aparte, la lectura de este trabajo proporciona datos muy interesantes y aunque ha sido realizado por una sociloga, el enfoque est atento a
disciplinas como la criminologa y la sociologa jurdica.
Hemos seleccionado este trabajo, primero, porque representa un buen ejemplo
de las posibilidades de la investigacin secundaria y, segundo, porque va a
suministrar informacin interesante sobre la cultura punitiva y la reaccin
social frente a la inseguridad en un momento en el que se fraguaron reformas
legales tan importantes como la Ley de Seguridad Ciudadana. En realidad, este
trabajo pone en evidencia que los fundamentos polticos de una reforma, que
bordeaba e incluso traspasaba los lmites de la legalidad constitucional, como

Ved tambin
Para ms informacin sobre estas reformas, consultad, ms
adelante, el apartado El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal en
el mdulo Teora socio-jurdica del derecho.

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39

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

acab sealando el Tribunal Constitucional, se apoyaban en la legitimidad


que pareca conferir una opinin pblica contraria a los lmites que imponan
algunos jueces garantistas a la intervencin policial.
La autora de este artculo, tras unos primeros apartados donde se ocupa de la
imagen y el funcionamiento de la Administracin de Justicia, centra su enfoque en cuestiones relacionadas con la reaccin social frente a la inseguridad y
la delincuencia, y la cultura jurdico penal de los espaoles. Tras haber constatado la falta de credibilidad y las crticas a la ineficacia de la Administracin
de justicia, conecta con este hecho el temor al delito y las demandas de endurecimiento punitivo. As, seala que:
es posible que los reclamos de castigos ms severos a los delincuentes resulten incentivados por la percepcin de un Estado que no cumple, o que cumple a medias, su papel
en el mantenimiento del orden social.

Algo que en su opinin puede representar una amenaza para la estabilizacin


de los valores democrticos.
5.4. La Administracin de justicia ante la inmigracin y la
violencia de gnero (anlisis de contenido)
El objeto de la investigacin sobre el tratamiento de la violencia domstica en
el mbito de la Administracin de justicia lo constituy el anlisis de las sentencias y los respectivos procedimientos sobre violencia domstica, segn la
terminologa al uso de ese momento, que se haban producido en la Administracin de justicia en el Estado espaol en el mbito temporal correspondiente
al ao 1999. La investigacin tena como objetivo la recogida y el anlisis de
los datos de sentencias y otras fuentes documentales ligadas al procedimiento,
en virtud del cual se producen las mismas y a su ejecucin en una muestra
amplia de sedes judiciales distribuidas por comunidades autnomas y tipos de

Consultas recomendadas
M.CalvoGarca. (dir.)
(2001). El tratamiento de la
violencia domstica en la Administracin de Justicia. Madrid: CGPJ.
M.CalvoGarca. (dir.)
(2002). Inmigracin y justicia:
El tratamiento de la inmigracin en el mbito de la justicia.
Madrid: CGPJ.

rgano jurisdiccionales referidas a la temtica reseada.


Webs recomendadas
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/
Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/
Estudios/El_tratamiento_de_la_violencia_domestica_en_la_administracion_de_justicia
http://www.unizar.es/sociologia_juridica/viodomes/bdatos.htm
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/
Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/
Estudios/Inmigracion_y_justicia___el_tratamiento_de_la_inmigracion_en_el_ambito_de_la_justicia
http://www.unizar.es/sociologia_juridica/inmigracion/InmiInf.pdf

Con esa finalidad se recurri a la tcnica del anlisis de contenido de los documentos mencionados. En esta investigacin se realizaron 4648 registros distribuidos entre 15 comunidades autnomas y 26 provincias del Estado espaol. Del total de los registros efectuados, 538 se efectuaron en juzgados de lo

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40

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

penal (12%) y 4.110 en juzgados de Instruccin (88%). La distribucin de la


muestra determin la recogida de datos en 297 juzgados, de los cuales 107 han
correspondido a juzgados de lo penal y 190 juzgados de instruccin.
El registro constituye la unidad de informacin bsica para la recogida de datos, que se realiza mediante una ficha tcnica basada en un protocolo para la
recogida de datos. Esta ficha se elabor sobre todo pensando en la recogida
de datos susceptibles de medicin cuantitativa, aunque excepcionalmente se
han recogido datos no categorizados previamente e informacin de carcter
cualitativo a almacenar en la base de datos, para su anlisis cuantitativo o cualitativo a posteriori. La ficha se informatiz con la doble finalidad de permitir
la creacin de una base documental y facilitar el anlisis de los mismos desarrollando una herramienta especfica basada en Lotus Notes, que tambin se
utiliz para realizar los anlisis estadsticos bsicos.
Como complemento de la investigacin, se realizaron dos grupos de discusin,
con la finalidad de ampliar la informacin sobre algunos temas puntuales y
sobre todo, con el objetivo de facilitar la interpretacin de los datos obtenidos
a partir del anlisis de contenido en los juzgados de instruccin y juzgados
de lo penal. Su uso fue, pues, meramente auxiliar o complementaria y, obviamente, tiene un alcance y objetivos muy diferentes al empleo del grupo de
discusin como tcnica para la recogida de datos. Esta utilizacin de tcnicas
cualitativas en investigaciones cuantitativas, con la funcin de contribuir a
complementar los datos obtenidos y sobre todo de cara a facilitar su anlisis e
interpretacin, es cada vez ms frecuente e incluso los ms acrrimos cuantitativistas recurren a entrevistas cualitativas y entrevistas de grupo o grupos de
discusin para obtener informacin con la que diseara las investigaciones o
con los fines con los que se utiliza aqu.
La metodologa empleada en la investigacin sobre la incidencia de la inmigracin en el mbito de la Administracin de justicia tambin se realiz para
el Consejo General del Poder Judicial, y tuvo como objeto, segn determinaba
el pliego de condiciones tcnicas del concurso,
conocer la respuesta de la Administracin de justicia frente a las demandas de todo tipo
de personas no nacionales que permanecen en nuestro territorio, sea con permiso de
residencia, de trabajo, o sin ellos; esto es, en situacin de irregulares; y sin distincin de
tiempo de estancia, arraigo social, etc.

Es decir, se trataba de dar a conocer la incidencia que en el mbito de la Administracin de justicia y en el periodo estudiado tuvo el fenmeno de la inmigracin y, en la medida de lo posible, el tratamiento dado a este fenmeno en
la Administracin de justicia. Por lo que respecta a la metodologa empleada,
como puede verse en el primer captulo, donde se describe los planteamientos
metodolgicos y el alcance de la investigacin, fue muy similar a la del estudio
anterior.

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41

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Estas dos investigaciones son claramente investigaciones socio-jurdicas, buscan conocer el tratamiento de fenmenos como la violencia de gnero o la
inmigracin en el mbito de la Administracin de justicia. Tanto el enfoque
como la utilidad que se persigue busca conocer la eficacia de la legislacin,
el funcionamiento de la Administracin de justicia, la necesidad de recursos,
etc. Son objetivos propios de la investigacin socio-jurdica. De hecho, ambas
traen causa de un concurso convocado por el Consejo general del Poder Judicial.
Desde el punto de vista del contenido, en primer lugar, destacaramos que
el estudio permiti constatar que la llamada violencia domstica es violencia
de gnero. Algo que es evidente en los supuestos de violencia en la pareja, a
tenor de los datos obtenidos; pero tambin en los asuntos de violencia contra
ascendientes u otros y violencia contra menores descendientes puede hablarse
en trminos de violencia de gnero. En segundo lugar, el estudio conclua que
la intervencin en este mbito deba ir ms all de la intervencin penal y
disear un modelo normativo ms amplio y complejo que atendiese:

a los fines de la prevencin regulativa tendente a evitar estos comportamientos mejor que a sancionarlos;

a articular un eficaz sistema de apoyos y medidas cautelares encaminadas


a la defensa efectiva de las vctimas cuando la situacin de riesgo no haya
podido ser conjurada;

al diseo de procedimientos que no hagan pivotar sobre la vctima el peso


de la acusacin, y

a la puesta en marcha de estrategias punitivas adecuadas a las caractersticas de los agresores y las circunstancias que rodean este fenmeno lo
cual lleva indudablemente a la necesidad de ir ms all del sistema penal
clsico.

Esto es, unas conclusiones que apuntaban en la direccin de lo que luego ser
la Ley Integral contra la Violencia de Gnero.
La segunda de las investigaciones que estamos analizando tiene inters sobre
todo por los descubrimientos en el mbito penal. En este punto, es de destacar
que a partir de los datos obtenidos, es evidente que el inmigrante no solo es
sujeto pasivo denunciado-detenido de nuestra justicia penal, tambin es
usuario de la justicia desde la perspectiva contraria como denunciante vctima. Y lo es de manera tan relevante en este segundo caso como en el primero. Se trata de una conclusin importante, ya que rompe claramente con el
estereotipo del inmigrante delincuente, para evidenciar la relevancia del fenmeno inmigrante-vctima. El inmigrante es tambin, y en proporciones similares, usuario de la justicia como vctima. En este sentido, la investigacin
realizada permiti visualizar otras posiciones de los inmigrantes en su relacin

Ved tambin
Para ms informacin sobre la
Ley Integral contra la Violencia de Gnero, consultad, ms
adelante, el apartado El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal
en el mdulo teora socio-jurdica del derecho.

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42

La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

con la Administracin de justicia penal al romper con la fuente de informacin por excelencia al respecto: las detenciones y la poblacin carcelaria existente en nuestro pas.
Este descubrimiento estuvo directamente relacionado con el diseo de la investigacin. Aunque el pliego del concurso orientaba la investigacin hacia los
supuestos que concluan en sentencia, se elabor una muestra donde adems
de recoger informacin sobre estos casos tambin se recogieron datos sobre
los casos que acababan en sobreseimiento y se archivaban sin sentencia. Dado
que en muchos de estos supuestos el inmigrante apareca como vctima, los
datos obtenidos presentaban una panormica ms real de las relaciones del
inmigrante con la Administracin de justicia. En un contexto en el que ya se
anunciaba la reforma penal del 2003 y en el que se relacionaba inmigracin
con inseguridad, no era esto quiz lo que se buscaba. Quiz sea esta la razn
de la escasa difusin de esta investigacin, que qued restringida al mbito
acadmico y un poco a hurtadillas confirmando lo que se deca ms arriba
sobre el ethos burocrtico de la sociologa jurdica.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Resumen

En este mdulo, se han revisado, en el apartado primero, el enfoque de la investigacin emprica en el marco de los estudios socio-jurdicos; en el apartado segundo, los campos de aplicacin de la sociologa jurdica; en el apartado tercero, algunas cuestiones metodolgicas fundamentales; en el apartado
cuarto, el diseo, las tcnicas de recogida de datos, el anlisis, la interpretacin
y la presentacin de resultados y por ltimo en el apartado quinto, se han presentado algunas investigaciones empricas con la finalidad analizar el diseo
de las mismas y proporcionar herramientas con las que evaluar crticamente
otros estudios.
En relacin con el enfoque de la investigacin en el mbito socio-jurdico, se
han reseado los antecedentes de este enfoque y se ha destacado su importancia, subrayando la necesidad de impulsar por todos los medios las investigaciones empricas como fundamento de una sociologa jurdica asentada realmente en el conocimiento de los fenmenos jurdicos.
En segundo lugar, se han presentado los campos de aplicacin de la investigacin socio-jurdica. Tras una primera revisin de la propuesta de Renato Treves
sobre los campos de la sociologa del derecho, basada en el horizonte de la
sociologa jurdica de los aos setenta, y una vez sealadas las limitaciones de
esta perspectiva; se ha revisado una publicacin reciente, The Oxford Handbook
of Emprical Legal Research (Cane y Kritzer, 2011), para ofrecer un panorama
actual sobre los problemas y temas investigados por la sociologa jurdica. Esta
obra presenta un buen abanico de temas estructurados en cuatro grandes reas:

control social y Administracin de justicia penal;

Administracin de justicia y profesiones jurdicos; investigaciones sobre


materias relacionadas con diversos mbitos jurdicos;

algunos temas relacionados con las transformaciones actuales del derecho.

Como conclusin se ha subrayado la existencia de una importante apertura


temtica de esta disciplina, que tomara pie en una mayor pluralidad metodolgica y un enfoque interdisciplinario.
En tercer lugar, se han analizado algunas cuestiones metodolgicas con el fin
de disponer de herramientas analticas y crticas sobre la investigacin emprica. As, de entrada, se ha abordado el debate sobre metodologa cuantitativa
y/o cualitativa concluyendo que la investigacin cuantitativa y la cualitativa
son diferentes maneras de llevar a cabo la investigacin social y habr que elegir un tipo de tcnicas u otro segn los objetivos de la investigacin e, incluso,

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

en ocasiones, integrar ambas perspectivas; pero en modo alguno seran excluyentes. A continuacin, en un subapartado especfico, se ha valorado cul es
el papel de la teora en la investigacin emprica, apostando por la pujanza
de la teora tanto en el mbito del conocimiento social en general como para
el conocimiento socio-jurdico en particular. Y, en relacin con lo que se ha
denominado ethos burocrtico de la sociologa, se ha sealado que tanto
razones metodolgicas, como acadmicas, unidas al problema de la financiacin de las investigaciones a realizar, empujan a la sociologa, en general, y
a la sociologa jurdica, en particular, hacia una dinmica burocrtica y de sumisin a las fuentes del poder.
En el apartado cuarto, se ha partido de la constatacin segn la cual las especificidades metodolgicas de la investigacin socio-jurdica se cien a los objetivos y al marco terico; pero que en el campo de la investigacin emprica
se asumen como herramientas la metodologa y las tcnicas de investigacin
de las ciencias sociales. Razn por la cual, este apartado en la mayora de los
casos no ha pasado de ser un recordatorio de cuestiones relacionadas con el
diseo de la investigacin, las tcnicas de recogida de de datos y el anlisis e
interpretacin de los mismos para su presentacin. El nico punto en el que
nos hemos extendido mnimamente ha sido en relacin con la investigacin
secundaria, esto es, en la reutilizacin de datos procedentes de la informacin
recopilada en investigaciones anteriores y que puedan ser accesibles de cara a
nuevos usos y anlisis. Se ha prestado una mayor atencin a esta tcnica por
el inters que la misma puede tener para realizar trabajos o acercarse con fines
exploratorios a la investigacin socio-jurdica.
Por ltimo, en el apartado quinto, se han revisado algunas investigaciones
empricas con la finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de
las mismas; analizar su diseo y evaluarlas crticamente. As, se han analizado
investigaciones realizadas mediante encuestas de opinin con cuestionario;
una investigacin cualitativa basada en la realizacin de grupos de discusin;
una investigacin sobre las actitudes de los espaoles ante la Justicia penal
realizada a partir de datos secundarios y, por ltimo, se han considerado dos
investigaciones realizadas por el Laboratorio de sociologa Jurdica en las que
han participado los autores de estos materiales. Este panorama ha servido para
ver con se resuelven en la prctica algunas de las cuestiones metodolgicas
debatidas y otros aspectos relacionados con el diseo de las investigaciones.

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

Actividades
1. Consideris til la investigacin emprica en el mbito socio jurdico? Por qu? Enumerad cinco temas o problemas relacionados con los fenmenos jurdicos que pudieran ser investigados empricamente
2. Qu opinis de los planteamientos metodolgicos esbozados en el apartado 3? A priori,
desde un punto de vista epistemolgico, por qu opcin metodolgica os inclinarais, por
la cuantitativa o por la cualitativa? Por qu?
3. Analizad los cuestionarios de las investigaciones reseadas en el apartado 5.1. En particular,
fjaos en la formulacin de las preguntas Qu es lo que ms os llama la atencin de estos
cuestionarios?
4. Infrmaos sobre el procedimiento para realizar un grupo de discusin. Qu diferencia hay
entre el grupo de discusin y otros tipos de entrevista de grupo? Por qu en la investigacin
realizada en el apartado 5.2 se afirma explcitamente que la tcnica empleada ha consistido
en grupos de discusin?
5. Qu ventajas e inconvenientes apreciis en la investigacin secundaria? Ejemplificad
vuestra respuesta con la investigacin analizada en 5.3.
6. Se podra analizar la incidencia de los medios de comunicacin de masas en el tema del
populismo punitivo? Buscad primero informacin sobre qu es el populismo punitivo y,
una vez que hayis delimitado mnimamente el objeto y los objetivos de una posible investigacin, sealad si se podra realizar recurriendo a la tcnica del anlisis de contenido. Si es
posible, sera anlisis de contenido cuantitativo o cualitativo? Por qu?

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La investigacin emprica en el mbito de la sociologa jurdica

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Teora socio-jurdica
del derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
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Teora socio-jurdica del derecho

Teora socio-jurdica del derecho

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

Hacia una teora socio-jurdica del derecho...............................

2.

Viejas y nuevas funciones sociales del derecho..........................

12

2.1.

liberal ...........................................................................................

12

Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho ......

15

El derecho regulativo........................................................................

18

3.1.

Estructura y dinmicas del derecho regulativo ...........................

18

3.2.

La incidencia del derecho regulativo en mbitos de control

2.2.
3.

Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico

social penal ..................................................................................

23

Pluralismo jurdico............................................................................

30

4.1.

El pluralismo jurdico como una cuestin de hecho ..................

30

4.2.

Los retos jurdicos de la interculturalidad ..................................

32

Globalizacin y derecho...................................................................

37

5.1.

Globalizacin o globalizaciones ..................................................

37

5.2.

El impacto jurdico de los procesos de globalizacin .................

38

Resolucin de conflictos..................................................................

41

Resumen.......................................................................................................

48

Actividades..................................................................................................

51

Bibliografa.................................................................................................

52

4.

5.

6.

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Introduccin

El contenido de este cuarto y ltimo mdulo didctico aborda algunas cuestiones relacionadas con lo que en el mdulo 1 se ha denominado teora socio-jurdica del derecho. El enfoque socio-jurdico puede ayudar, por una parte, a
explicar y comprender los fenmenos jurdicos entendidos en sentido amplio
y plural y, por otra parte, ser til para reflexionar sobre el funcionamiento
efectivo de las instituciones jurdicas. En particular, en estos materiales nos
limitaremos a avanzar algunas cuestiones relacionadas con los temas ms actuales y urgentes de la misma, derivados de las profundas transformaciones
del derecho que se han producido en las ltimas dcadas.
Como introduccin a la perspectiva de la Teora socio-jurdica del derecho, una
vez que hayamos tomado posiciones sobre el enfoque de la misma, abordaremos el anlisis de las funciones sociales del derecho. A partir de ese marco,
se situar cmo han afectado a esas funciones las transformaciones jurdicas
ms recientes. En particular, se perfilarn cules son las funciones del derecho
que emergen de los cambios jurdicos producidos, con especial referencia a
la materializacin del derecho y la eclosin de un nuevo paradigma jurdico
caracterstico de lo que se ha dado en llamar el estado regulativo.
Otro de los temas centrales de este mdulo ser el del pluralismo jurdico. La
perspectiva socio-jurdica permite identificar rdenes normativos al margen
del derecho estatal. Como ya vimos, los clsicos de sociologa del derecho ya
abrieron espacios para la investigacin sobre el pluralismo jurdico. Hoy, su
reconocimiento es una cuestin de hecho y el pluralismo jurdico emerge como una realidad fundamental a tener en cuenta en cualquier aproximacin al
conocimiento y la reflexin sobre el derecho existente en nuestras sociedades.
Lo mismo podra decirse del fenmeno de la globalizacin y de su impacto
jurdico, que tambin concita un inters importante en el marco de esas transformaciones y que est siendo profusamente estudiado desde la perspectiva
de la sociologa jurdica.
Por ltimo, haremos referencia a las nuevas tcnicas de resolucin de conflictos que han venido a solaparse con los procedimientos jurdicos, poniendo en
algunos casos en cuestin la oportunidad y eficacia de la adjudicacin jurdica
a la hora de solventar cierto tipo de disputas. Este tema resulta particularmente
interesante, ya que la resolucin de conflictos ha venido siendo considerada
como una de las funciones sociales bsicas del derecho. Sin embargo, muchas
de las transformaciones del derecho a las que hemos aludido han contribuido
a un claro avance del informalismo y al desarrollo de lo que originariamente
se denomin tcnicas alternativas de resolucin de conflictos y ahora algu-

Teora socio-jurdica del derecho

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nas personas denominan apropiadas. Sea como sea, la negociacin; la mediacin, en sus diversas facetas; o el arbitraje, entre otras, han ganado cada vez
mayores espacios para resolver disputas en nuestras sociedades.

Teora socio-jurdica del derecho

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Objetivos

Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este mdulo son:

1. Explorar los desarrollos ms relevantes de la teora socio-jurdica del derecho vinculados a las nueve funciones sociales del derecho y las ltimas
transformaciones del mismo.
2. Profundizar en algunos de los temas bsicos de la teora socio-jurdica del
derecho.
3. Contrastar las nuevas funciones sociales del derecho con los planteamientos tradicionales sobre las funciones del mismo y ser capaz de analizar sus
repercusiones.
4. Tener un conocimiento elemental de la estructura y caractersticas del derecho regulativo y ser capaz de profundizar en el anlisis de esta tendencia
desde una perspectiva crtica.
5. Tener un conocimiento bsico y ser capaz de analizar los fundamentos
socio-jurdicos del pluralismo cultural y sus consecuencias jurdicas desde
una perspectiva crtica.
6. Manejar los conceptos de globalizacin y conocer sus consecuencias en el
mbito del derecho y ser capaz de analizar crticamente las transformaciones sociales y jurdicas que determinan los desarrollos de este fenmeno
en la actualidad.
7. Conocer elementalmente los mtodos alternativos de resolucin de conflictos que han ido apareciendo junto a los procedimientos jurdicos tradicionales y ser capaz de evaluar bsicamente sus pros y sus contras.

Teora socio-jurdica del derecho

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1. Hacia una teora socio-jurdica del derecho

La teora del derecho tradicional, en sintona con el formalismo imperante


en las ciencias jurdicas en general, ha construido un concepto de derecho
profundamente estatista, racional y formal. Esto es, un concepto de derecho
asentado en un modelo segn el cual el Estado monopoliza en la prctica las
fuentes sociales del derecho y su aplicacin siguiendo patrones de racionalidad formal. Las formas jurdicas desarrolladas como fundamento y sostn del
Estado-nacin alientan el monopolio de la produccin y aplicacin del derecho por parte del Estado, as como el carcter unitario del ordenamiento legal, supeditndose adems a las exigencias de neutralidad de la ideologa liberal dominante. El derecho se presenta, as, como un sistema normativo racional-formal y excluyente, capaz de organizar autnomamente los presupuestos
de legitimidad de sus prcticas y sus discursos (Weber, 1979).
Partiendo de lo anterior, se niega la condicin de sistema jurdico a cualquier
otro sistema social normativo, bien sea por carecer del respaldo de una autoridad directamente vinculada con la voluntad del soberano o por su falta de reconocimiento desde los mrgenes de autonoma de un sistema jurdico basado
en la jerarqua de las fuentes o en un sistema complejo pero autorreferencial
de normas (Calvo, 2008). Este planteamiento no slo excluye las pretensiones
de validez jurdica del derecho natural lo cual puede estar en el origen remoto de las premisas ideolgicas que lo alientan; sino que, de paso, por unas
u otras razones, niega la consideracin de derecho a cualquier sistema jurdico de base consuetudinaria o a los surgidos de estructuras de gobernabilidad
global. Con lo cual, se afirme o no se afirme taxativamente, slo cabe hablar
de sistema jurdico a partir de estructuras estatales jurdicamente constituidas.
Ordenamiento jurdico y Estado se confunden as, propiciando el trasvase de
los valores de unidad del Estado-nacin al sistema jurdico.
Es obvio que estos presupuestos chocan con algunas de las realidades jurdicas
hacia las que abocan las transformaciones del derecho o que han encontrado
un reconocimiento social como derecho. En este sentido cabe mencionar, sobre todo, la materializacin del derecho producida al socaire del intervencionismo del estado regulativo y social, el pluralismo jurdico al que conduce el
reconocimiento de otros sistemas normativos a los que no se puede negar un
carcter jurdico o el desarrollo de nuevas estructuras y dinmicas vinculadas
al derecho caracterstico de la globalizacin (Twining 2003; Tamanaha 2001;
Santos 2009; Galligan 2007; Cotterrell 2004).

Teora socio-jurdica del derecho

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Segn se ha puesto de manifiesto, los presupuestos de la Teora tradicional


del derecho chocan con algunas de las realidades jurdicas que emergen de las
transformaciones actuales del derecho o que han encontrado recientemente
un reconocimiento social como derecho.
Como consecuencia, la teora del derecho necesita afrontar el reto de las tras-

Teora socio-jurdica del derecho

Ejemplo
Las nuevas estructuras y dinmicas jurdicas vinculadas al
derecho caracterstico de la
globalizacin o el pluralismo
jurdico son quiz los ejemplos
ms sobresalientes al respecto.

formaciones del Estado y del derecho e integrar en su propuesta analtica los


nuevos fenmenos jurdicos emergentes. Para ello deber redefinir sus postulados bsicos, y abrir su perspectiva hacia enfoques socio-jurdicos con el
objetivo de descubrir las cualidades normativas de estos nuevos fenmenos
emergentes. Y ello, sin caer en el error de simplificarlos explicndolos desde
las caractersticas de los sistemas propios de un estadio evolutivo del derecho
que comienza a ser superado.
En realidad, dando un paso ms y encarando un enfoque ms general, habra
que partir del reconocimiento de que tanto el derecho como el concepto de
derecho son construidos socialmente (Schauer, 2005). El concepto de derecho,
segn este planteamiento, no slo cambia a lo largo del tiempo y entre las diferentes culturas; sino que debe ser entendido a travs de un continuo proceso
de construccin y reconstruccin. Si se acepta esta tesis, est claro que no se
puede perder de vista ni la contextualizacin de los fenmenos jurdicos, ni
la propia evolucin de los mismos. Lo cual determina la oportunidad de un
punto de vista socio-jurdico.
La pertinencia de la orientacin socio-jurdica parece clara. Con todo, quedara
por definir quenfoquesocio-jurdico se perfila como el ms adecuado. Ms
concretamente, la cuestin que permanecera abierta es si la teora del derecho debe incorporar los mtodos de las ciencias sociales; o si, por el contrario,
las relaciones que se establecen entre los enfoques filosfico y socio-jurdico
son puramente simbiticas. Lo cual supondra mantener las barreras metodolgicas. Aunque quiz habra que dar un paso ms e incorporar perspectivas y
herramientas metodolgicas de los dos campos para llegar a un conocimiento
integrado: una teorasocio-jurdicadelderecho.
La opcin de avanzar en la construccin de una teora socio-jurdica del derecho no excluye otros enfoques alternativos que intervienen en planteamientos
diversos procedentes de las ciencias sociales. Al contrario partimos del reconocimiento de que existen mltiples enfoques para reflexionar tericamente
sobre el derecho y que en muchos casos esos enfoques se podrn complementar. La teora socio-jurdica del derecho, como la sociologa jurdica en general,
podra ser vista como un punto de encuentro para facilitar el dilogo entre
perspectivas y reas cientficas diversas. Por eso es coherente defender que se
trata de una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del
derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados
entre opciones epistemolgicas que se incardinan en diferentes campos del
conocimiento jurdico o no jurdico, permitiendo as la conjuncin de las
ideas jurdicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las

Ved tambin
Esta sera, precisamente, la opcin por la que nos decantaramos, de acuerdo con las tesis
avanzadas en el mdulo Perspectivas socio-jurdica sobre
el derecho, en el apartado
Teora sociolgica del derecho.

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perspectivas de las ciencias sociales: la sociologa, la criminologa, la ciencia


poltica, las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la economa, etc.

Teora socio-jurdica del derecho

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Teora socio-jurdica del derecho

2. Viejas y nuevas funciones sociales del derecho

2.1. Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico


liberal
Quiz sea oportuno establecer una distincin previa entre funciones sociales
directas y funciones sociales indirectas del derecho (Raz, 1985), ya que puede
ser til para no caer en errores y malentendidos. Funciones sociales directas del
derecho seran aquellas cuya realizacin se agota en algn tipo de obediencia
o aplicacin del derecho. En este sentido, puede decirse que las mismas estn
estrechamente relacionadas con el concepto de obligacin jurdica. De funciones sociales indirectas, por el contrario, hablamos para referirnos a aquellas
cuya realizacin o logro consiste en actitudes, sentimientos, opiniones o formas de comportamiento que no guardan relacin directa con las indicaciones
de conducta explcitas establecidas por las normas del sistema jurdico. Es decir, no constituyen obediencia o aplicacin de preceptos jurdicos, sino que se
derivan bien del conocimiento de su existencia o bien del conocimiento de
su aplicacin. Las funciones sociales indirectas del derecho son consecuencia
de la existencia de normas jurdicas y de que se sigan o apliquen de hecho,
es decir, presuponen la existencia y realizacin de las funciones directas del
derecho; pero presuponen tambin otros factores tales como las actitudes de
la gente hacia el derecho y, en general, la existencia de procesos e instituciones
sociales en el marco del cual se hacen operativas las normas jurdicas.
La ideologa liberal conceba el papel del Estado como el de un mero guardin
del orden pblico. Su intervencin en la economa y en la organizacin de
la vida social estara limitada a garantizar las reglas de juego espontneas
que determinan las leyes de la razn econmica. Las funciones sociales del
derecho, en consecuencia, deban estar encaminadas a garantizar un marco
abstracto y general, esto es, racional-formal, de autonoma protegida. As, en
primer lugar, el entramado represivo del derecho estara encaminado a proteger el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural y a
establecer los medios y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. En segundo lugar, en ciertos supuestos de vital importancia para la vida social y econmica, el derecho facilitara un marco jurdico de relaciones
capaz de asegurar expectativas; pero respetando los principios de libertad e
igualdad formal de los individuos. Por ltimo, en tercer lugar, el derecho tambin debera proporcionar los procedimientos adecuados para la resolucin de
disputas y para asegurar, incluso coercitivamente, las expectativas de relacin
social garantizadas jurdicamente.

Nota
Los juristas, por lo general, han
prestado tan poca atencin a
las funciones sociales indirectas
del derecho, como los socilogos y politlogos a las directas. La orientacin de la teora del derecho hacia las ciencias sociales puede contribuir a
que esta cuestin sea estudiada desde una perspectiva global.

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Teora socio-jurdica del derecho

El derecho, segn lo anterior, proporcionara los medios jurdicos necesarios


para que los particulares pudieran realizar sus fines privados con total seguridad. A este respecto, el Estado estara llamado, por un lado, a proveer los
medios jurdicos necesarios para hacer eficaces las pretensiones legtimas de
los individuos de acuerdo con las leyes naturales del orden social y, por otro,
a establecer los procedimientos adecuados para resolver las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurdicas que el Estado
garantiza.
Segn la primera de las funciones sociales asignadas por la ideologa liberal al
derecho, el entramado represivo del Estado articulado jurdicamente, tendra
como fin garantizar el orden pblico y sancionar a quienes contravinieran las
leyes naturales de la vida social. La imagen arquetpica de este tipo de funciones del derecho la encontramos sobre todo en el mbito de lo penal. El derecho penal se conceba, de este modo, como un conjunto sistemtico de normas jurdicas de carcter negativo respaldadas por sanciones negativas, cuyo
fin era garantizar el orden y la paz social necesarios para el pleno desarrollo de
las leyes naturales de la vida social. El Estado, desde este punto de vista, slo
tendra funciones negativas, de mero rbitro o gendarme del juego social. Deba dejar hacer sin interferir en las relaciones sociales ni econmicas. O mejor
dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar exclusivamente la plena
realizacin de las leyes naturales del orden social. Las funciones del derecho, en este sentido, se conceban desde una perspectiva meramente negativa,
como funcionesdevigilancia y controlsocial encaminadas a mantener los
fundamentos del orden instaurado como reflejo de la ideologa burguesa por
las nuevas clases dominantes.
La intervencin del Estado en la vida social y econmica, dentro de lo que
pudiera denominarse la tradicin jurdica liberal, deba limitarse, todo lo ms,
a la provisin de los medios jurdicos adecuados para que los particulares celebrasen acuerdos privados. El estado, por medio del derecho, establecera las
condiciones necesarias y el margen de seguridad suficiente para garantizar la
eficacia de las expectativas derivadas de tales acuerdos; pero nada ms. Las
funciones del derecho en este orden de cosas consistiran, exclusivamente, en
configurar y facilitar patronesderelacinjurdica. La mayora de las instituciones y las normas del derecho privado tenan esa finalidad. Incluso hoy,
todava, puede decirse que la conservan en buena medida. La lgica normativa de estos patrones de relacin jurdica es bien sencilla. Por medio del
derecho, se configuran marcos jurdicos de relacin a los que pueden recurrir
los individuos voluntariamente cuando los consideren convenientes para sus
intereses y fines propios. Estos patrones de relacin jurdica adoptan una gran
variedad de formas y afectan a diferentes mbitos de la vida de los individuos.
El derecho, en tercer lugar, tendra tambin funciones encaminadas a la resolucindedisputas y aseguramientodeexpectativas de relacin social garantizadas jurdicamente. Se trata de una de las funciones sociales directas del
derecho que ms peso ha tenido tradicionalmente. El derecho, en este sentido,

Ejemplo
Por lo general, se corresponden con instituciones importantes del derecho privado actual, como, por ejemplo, los
contratos, las sociedades, el
matrimonio, etc.

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ha regulado la estructura judicial y los procedimientos para la resolucin de


las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurdicas que el propio Estado garantiza. De alguna manera, incluso, puede decirse que esta funcin aparece vinculada ya al derecho desde sus orgenes ms
remotos. Desde el momento en que las condiciones sociales de vida permiten
la institucionalizacin de formas de poder capaces de controlar el uso cultural
y militar de la fuerza, la nueva estructura de poder tiende a monopolizar el
uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o las reacciones personales mediante la previsin de mecanismos y procedimientos controlados
por el Estado.
Sobre la base de estas funciones, la ideologa liberal crea posible conciliar libertad y seguridad. Quiz por eso, el papel del Estado era concebido como el
de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y
en la organizacin de la vida social se limitara a garantizar las leyes de la naturaleza. El entramado coercitivo del derecho estara encaminado a proteger
el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural que establecen las reglas de juego espontneas del mismo que determina la razn
y a facilitar los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo
coactivamente. Como consecuencia, se desarrolla un sistema de control jurdico articulado a partir de normas prohibitivas u obligaciones de no hacer,
reforzadas por sanciones de carcter negativo, perfectamente conciliable con
una ideologa no intervencionista y con una ideologa garantista basada en
los principios de legalidad y seguridad jurdica.
El modelo jurdico liberal, segn lo anterior, representa el paso de un modelo represivo puro a otro adaptado a los presupuestos del estado de derecho.
La relacin entre derecho y fuerza pasa a ser entendida desde una nueva perspectiva, partindose de la idea de que el derecho no es tanto un conjunto de
normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza; como el conjunto de
las normas jurdicas que organizan y regulan el ejercicio de la fuerza. Desde
este punto de vista, la coaccin no es algo que se encuentra detrs del derecho,
sino algo que funciona por medio del derecho. Dicho de otra manera, el derecho pasa a ser considerado como el conjunto de las normas que establecen
los lmites, los procedimientos y las personas competentes para el ejercicio de
la fuerza dentro de un estado de derecho. De esta manera, el control social
penal, articulado dentro del marco del estado de derecho, alz la bandera del
principio de legalidad frente a la arbitrariedad del modelo jurdico-poltico
del Estado absoluto.
El paradigma jurdico liberal conduce a un sistema de control jurdico respetuoso con el principio de autonoma personal y sometido al principio de legalidad. Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicacin de las
mismas constituyen el soporte de la legitimidad de los actos del poder segn la
ideologa jurdica liberal. Como consecuencia, la legalidad se convierte en la
forma de legitimidad que caracteriza esta poca (Weber, 1979). Frente a otros
tipos de dominacin, como la carismtica o la tradicional, basadas respectiva-

Teora socio-jurdica del derecho

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mente en la devocin a la personalidad o las dotes sobrenaturales del seor,


en el primer caso, y la institucionalizacin de la dominacin carismtica en
formas de sucesin tradicionales, en el segundo; la dominacin legal se ejerce
segn unas reglas previas, las normas jurdicas, y presenta la caracterstica singular de que tambin el que ordena o decide est obedeciendo normas jurdicas. En el estado de derecho, la aceptacin de la ley supone la aceptacin de las
actuaciones de quienes ejercen el poder segn la ley. Como consecuencia, paralelamente, el modelo de organizacin jurdico-poltico basado en el imperio
de la ley conlleva el sometimiento de los poderes del Estado y, en particular,
de la Administracin a un rgimen de control a partir de normas jurdicas.
2.2. Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho
Como se ha visto, el Estado, segn la ideologa liberal, deba limitarse a garantizar un entramado mnimo de expectativas para que la accin responsable
de los individuos pudiera desenvolverse con libertad y seguridad. Ahora bien,
frente a los postulados de la ideologa liberal, las transformaciones del Estado
y la evolucin del derecho han corrido por otras sendas. No se trata tan slo
del desarrollo creciente de los aspectos represivos y la utilizacin del derecho
como elemento de control social; sino, desde un punto de vista ms general,
de la creciente intervencin del Estado en la vida social. Como consecuencia,
las polticas econmicas y sociales, el crecimiento de la burocracia asistencial,
la creacin de infraestructuras para el desarrollo, etc. habran hecho que el
desidertum liberal de un Estado mnimo se desdibuje progresivamente para
dejar paso a la mastodntica estructura del Estado intervencionista actual.
En consonancia con el acrecentamiento de la intervencin del Estado en las
relaciones sociales, el derecho se ha visto obligado a experimentar con nuevas
formas de regulacin legal para hacer frente a las demandas que plantea esa
intervencin. Las nuevas sendas del derecho estn relacionadas con la utilizacin del sistema jurdico para intervenir en los sistemas sociales primarios y
corregir los desequilibrios existentes o hacer frente a los riesgos sociales. El Estado, por medio del derecho, fija las lneas de intervencin poltica con fines
de integracin social y promueve regulativamente los valores e intereses que
deben orientar las relaciones sociales. El uso del derecho con fines de integracin social desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales
del mismo (Calvo, 1998; 2005).
La evolucin hacia un modelo intervencionista se ha producido en fases sucesivas y responde a necesidades sociales caractersticas de cada periodo. Aunque
existen antecedentes de regulacin econmica y social anteriores, la primera
oleada seria de instrumentos regulativos surge como respuesta a demandas de
racionalizacin del sistema econmico, orientndose hacia polticas de correccin de las imperfecciones del mismo y de restauracin de las propias reglas
del mercado. La primera gran marea regulativa se produce en los aos treinta
y coincide precisamente con la resaca de la gran depresin econmica vivida
como consecuencia del crack econmico y social de 1929, que llevo a la ban-

Teora socio-jurdica del derecho

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Teora socio-jurdica del derecho

carrota a un nmero elevado de instituciones financieras norteamericanas y


a la desesperacin a otro infinitamente mayor de ciudadanos de ese pas. Desde los aos treinta, el intervencionismo econmico del Estado se increment
exponencialmente, al tiempo que se desarrollaban sus bases intelectuales en
la senda trazada por la teora general de la ocupacin, el inters y el dinero de
JohnMaynardKeynes. Este intervencionismo econmico fue saludado como
el soporte fundamental de una nueva poca de prosperidad que se prolongara
hasta finales de los aos sesenta.
A finales de los aos sesenta, la regulacin econmica se complementa con
una nueva etapa regulativa social, con fines de proteccin de la salud y la
seguridad1, el medio ambiente2, salvaguarda frente a los nuevos riesgos tec3

nolgicos y naturales , superacin de las discriminaciones en la educacin, el


empleo y el acceso a la vivienda, etc. La regulacin social se aproxima al fenmeno ms general de la legislacin compensatoria y promocional del estado
providencia. A veces, incluso, ese trmino se utiliza para hacer referencia a
las formas y dinmicas jurdicas mediante las que se realizan algunas polticas
sociales y, ms an, para identificar el derecho regulativo no subsumible dentro de la rbrica clsica de la regulacin econmica. En el mbito continental europeo estas transformaciones se identifican con el estado del bienestar
o estado social, una forma determinada de intervencin estatal encaminada
a garantizar unos mnimos asistenciales y redistributivos y a la realizacin de
ciertos valores y objetivos sociales bsicos.
Las demandas sociales habran obligado a los Estados desarrollados a asumir
funciones asistenciales para garantizar ciertos mnimos de bienestar y servicios
mediante la gestin estatal directa o indirecta de polticas sociales. A lo largo
de este siglo, se han tenido que desviar paulatinamente un mayor nmero de
recursos encaminados a crear fuerzas e instituciones pblicas o semipblicas
dirigidas a compensar los profundos desequilibrios que el propio sistema de
desarrollo econmico y social generaba. El Estado se ha visto obligado a intervenir en la vida y en las relaciones de individuos y grupos con fines de redistribucin de los bienes sociales y para asegurar unos mnimos de bienestar:
sanidad, educacin, subsidios mnimos, etc.
Complementaria o paralelamente, tambin es cada vez ms frecuente la utilizacin del derecho para la promocin de valores e intereses sociales. Segn
la ideologa jurdica liberal, como se ha visto ms arriba, la intervencin del
Estado deba limitarse a garantizar los derechos y libertades fundamentales del
individuo. Con el tiempo, sin embargo, la intervencin del Estado ha dejado
de concebirse como una mera garanta o limitacin e implica una accin social
positiva directa y jurdicamente obligatoria para los poderes pblicos (Calvo,
1998). Frente a los postulados de la ideologa jurdica liberal, hoy en da asistimos a un importante despegue de lo que se han denominado funciones promocionales del derecho (Bobbio, 1980). Cada vez son ms los preceptos que
no slo persiguen proteger o garantizar mediante normas prohibitivas las re-

(1)

Consumo, accidentes y salud laboral, etc.


(2)

Aguas, contaminacin ambiental, proteccin de animales y plantas, etc.


(3)

Catstrofes, seguridad nuclear,


etc.

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glas espontneas del juego social y, desplegando una lgica normativa nueva, buscan fomentar, promover y asegurar ciertos valores e intereses sociales
mediante el establecimiento de obligaciones para los poderes pblicos.
La lgica promocional de los derechos y las polticas sociales del estado del
bienestar implican activamente a las autoridades pblicas en la consecucin
objetivos materiales. Esta orientacin del derecho hacia fines ha puesto en
marcha una impresionante mquina burocrtica, cuyas redes de organizacin
y toma de decisiones se articulan mediante normas jurdicas. El derecho, segn
esto, deja de tener el aire clsico de un sistema normativo formal compuesto
por reglas cuyo cometido es orientar directamente la conducta de los miembros de una comunidad y facilitar patrones de relacin social. Los sistemas jurdicos, por el contrario, contienen cada vez ms y ms normas encaminadas
a regular el funcionamiento de estructuras burocrticas de carcter pblico o
semipblico encaminadas a conseguir objetivos y realizar fines y valores sociales (Calvo, 1998; 2005).
Al respecto, se ha sostenido, incluso, que es posible hablar de un nuevo estadio
evolutivo en la cadena jurdica, de un nuevo paradigma en la evolucin legal.
Este modelo caracterizado por la orientacin substantiva del derecho hacia
fines regulativos y resultados prcticos responsive law se diferenciara de los
dos estados anteriores: el derecho represivo, caracterstico de los albores de
la modernidad, y el derecho autnomo, basado en el principio de legalidad y
el formalismo jurdico configurndose como un nuevo paradigma evolutivo
(Nonet y Selznick, 1978).

Teora socio-jurdica del derecho

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Teora socio-jurdica del derecho

3. El derecho regulativo

3.1. Estructura y dinmicas del derecho regulativo


La utilizacin del derecho como medio para la realizacin de polticas de intervencin y promocin de fines, valores e intereses sociales abre las compuertas del sistema jurdico a una nueva racionalidad poltico-burocrtica. El uso
del derecho con fines de integracin social, como se acaba de ver, desborda
ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo.
La utilizacin del derecho como medio genera una profunda legalizacin
o colonizacin de la sociedad civil y determina el desarrollo de un nuevo
tipo de derecho: el derecho til o derecho regulativo (Habermas, 1987; Teubner, 2000). Este derecho til o derecho regulativo se caracteriza por estar
profundamente penetrado por criterios y determinantes de ndole material:
econmicos, polticos, axiolgicos, tcnicos, etc. Lo cual provoca de modo inmediato un aumento de la complejidad de su estructura y contenido, as como la de las dinmicas jurdicas mediante las que se realiza. Cuando se utiliza
el derecho como instrumento de intervencin social, los elementos jurdicos
tradicionales se van a ver desbordados en todos los sentidos.
La primera mudanza que se constata desde el punto de vista de la fisonoma
estructural del derecho es su utilizacin como medio para la realizacin de polticas intervencionistas orientadas a la promocin de fines, valores e intereses
sociales. En segundo lugar, como consecuencia del intervencionismo y la materializacin del derecho se produce una autntica explosin legislativa, una
autntica avalancha de normas. No es slo que la complejidad de los fines
perseguidos y de las propias materias reguladas conduzca directamente a una
sobreabundancia de normas. Adems, dado que en buena medida el derecho
regulativo tiene fines protectores y tendentes a evitar riesgos como la sancin
no evita el dao el nuevo modelo jurdico busca anticiparse a los riesgos, lo
cual obliga a un esfuerzo de previsin y a la extensin de los mecanismos de
control. En otro orden de cosas, la burocratizacin de los mecanismos de realizacin del derecho tambin dar lugar a una dinmica que har necesarias
reglas y ms reglas, propiciando una autntica marea regulativa (Luhmann,
1986).
El aumento de la cantidad no trae aparejada una mayor calidad, sino ms bien
al contrario: una profunda degradacin de los instrumentos de produccin de
normas jurdicas, tanto desde el punto de vista de las tcnicas legislativas como desde el punto de vista de la relevancia de los instrumentos utilizados.
La degradacin de los instrumentos normativos corre paralela a la sobreabundancia de normas. La normativa interna que exige el entramado burocrtico

Nota
Este es un fenmeno que ha sido profusamente estudiado y
que responde tanto a exigencias procedimentales, como de
autodefensa del operador encargado de su aplicacin, que
demanda el respaldo de reglas
para que cubran todas sus decisiones.

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Teora socio-jurdica del derecho

sobre el que descansa la realizacin del derecho regulativo se multiplica exponencialmente y se degrada formalmente hasta darse el caso de que muchas
de las medidas de fomento y promocin de los fines y objetivos regulativos
se plasman concretamente como bases de convocatorias y otros instrumentos
seudonormativos y no en normas jurdicas propiamente dichas. En realidad,
se trata de una prctica orientada a aumentar la flexibilidad a las burocracias
que gestionan programas y agencias regulativas al tiempo que se cierra el acceso a las formas tradicionales de control jurdico incluido en ocasiones el
control judicial.
El aumento de las normas jurdicas y la degradacin de los instrumentos utilizados para su produccin conllevan el debilitamiento de la autoridad y la
rigidez formal de las mismas. Pero an hay otra cuestin importante relacionada con el contenido de las normas jurdicas que llama la atencin: la incorporacin de saberes ajenos al mbito de lo jurdico al contenido del derecho
regulativo.
Ejemplo
Para intervenir con fines de proteccin del medio ambiente o la salud del consumidor,
por ejemplo, se necesita incorporar conocimientos cientfico-tcnicos, biomdicos y sociales al contenido de las normas jurdicas. Igualmente, cuando se regula el desarrollo de
polticas sociales tambin ser necesario contar con los saberes de disciplinas adecuadas
para evaluar las condiciones que hacen posible u obligatoria la intervencin de los poderes pblicos para prestar la asistencia requerida o reestructurar las instituciones y las
dinmicas sociales afectadas.

De esta manera, tras la apariencia formal de los instrumentos normativos y


seudo-normativos del derecho regulativo, podemos encontrarnos con un contenido material encerrado en normas aparentemente formales, cuya realizacin exige, entre otras cosas, la disposicin y el manejo de medios e instrumentos de control complejos y sofisticados, la incorporacin de otros expertos y el desarrollo de infraestructuras amplias y complejas se tornan condicin
sine qua non de efectividad.
Cuadro IV.1. Estructura y dinmicas regulativas
Legislacin bsica

Definicin de valores, fines y objetivos


sociales.
Establecimiento del marco de intervencin de los poderes pblicos.
Diseo normativo de un marco jurdico
de intervencin con fines de integracin
y control de las relaciones sociales y econmicas.
Materializacin del derecho (valores, intereses sociales, objetivos polticos, conocimientos tcnicos, etc.).

Implementacin de
polticas y programas

Disponibilidades presupuestarias.

Movilizacin de medios para la realizacin de los fines y objetivos regulativos.


Desarrollos normativos y formalizacin
de procedimientos de control.

Diseo de controles internos y evaluacin de polticas y programas.


Incorporacin de expertos no juristas.
Transformaciones del derecho y de las
dinmicas jurdicas.

Control regulativo

Implementacin positiva rutinaria: autorizaciones, fijacin de precios, subvenciones, prestaciones, facilitacin de recursos
tcnicos, asesoramiento, etc.
Implementacin negativa ordinaria: "monitorizacin" rutinaria; inspecciones programadas; inspecciones respuesta; sanciones y composicin.
Acentuacin de los controles preventivos:
establecimiento de factores de riesgo e intervencin preventiva.

El desplazamiento del derecho desde el mbito de racionalidad formal soado por el liberalismo hacia nuevas formas de racionalidad material implica,
adems, cambios importantes desde el prisma de las dinmicas jurdicas. Las

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normas prohibitivas de contenido abstracto, generales y reforzadas mediante


sanciones negativas ya no son el nico instrumento de este tipo de derecho. Al
contrario, surgen nuevos medios y formas de control positivo que promueven
un cambio sustancial en la fisonoma del derecho. La aplicacin del derecho
orientado a fines conlleva unos niveles de complejidad tales que se desbordan
ampliamente los lmites del modelo de la adjudicacin sobre el que descansaba la teora del derecho liberal.
La realizacin efectiva del derecho regulativo exige, en primer lugar, la creacin y puesta en funcionamiento del marco jurdico-burocrtico de intervencin que asuma el desarrollo de los programas y aplicacin de las normativas
de proteccin y promocin de valores y fines sociales; lo que obliga a una regulacin cada vez ms compleja y a la movilizacin de amplios medios econmicos, institucionales, tcnicos y humanos necesarios para la realizacin de
los fines y objetivos regulativos: dotaciones presupuestarias; diseo e impulso de polticas pblicas y programas de intervencin; creacin o adaptacin
de aparatos e infraestructuras de intervencin pblicas y semi-pblicas; incorporacin de expertos; establecimiento de controles positivos y negativos,
evaluaciones, etc.
Este conjunto de actuaciones empieza a ser denominado, casi de modo generalizado, implementacin (Presman y Wildavsky, 1973). La complejidad
de estos procesos supone la acentuacin de la necesidad de desplazar los instrumentos de realizacin del derecho desde los rdenes y agencias judiciales
hasta los nuevos mecanismos regulativos caracterizados por el mayor peso de
la Administracin. La administrativizacin del derecho es una consecuencia
derivada, entre otras razones, de la necesidad de incorporar a las dinmicas
del derecho, con el que se interviene en las relaciones econmicas y sociales,
competencias tcnicas y formas de control positivo y negativo.
La complejidad tambin caracteriza los medios y las tcnicas de control positivo y negativo, en una terminologa ms prxima a la teora del derecho
tradicional, con las que se trata de dar efectividad y asegurar la eficacia del
derecho regulativo en el da a da. Para empezar es conveniente distinguir los
aspectos positivos y negativos de esta intervencin. El controlpositivo busca
directamente y mediante instrumentos positivos de intervencin el desarrollo
de programas de proteccin y promocin de valores, fines e intereses sociales;
mientras que el controlnegativo atiende a la prevencin y correccin a travs
de procedimientos sancionatorios y/o de composicin. Por lo dems, desde
la perspectiva de este trabajo, quiz sea importante subrayar que el control
regulativo se configura primordialmente como un control con fines predominantemente preventivos. Y ello, incluso, cuando se configura como un control correctivo y a posteriori. Esto supone, en primer lugar, la acentuacin de la
necesidad de desplazar los instrumentos de realizacin del derecho desde los
rdenes y agencias judiciales hasta los nuevos mecanismos regulativos caracterizados por el mayor peso de la Administracin en las funciones de implementacin de la ley. En segundo lugar, la configuracin del control regulativo

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como un mecanismo ms preventivo que punitivo, junto a otras razones como la bsqueda prioritaria de eficacia o la propia dinmica de las burocracias,
contribuye a abrir espacios cada vez ms amplios para el informalismo a travs
de prcticas como la composicin, la tolerancia y la negociacin.
Otra de las caractersticas del derecho regulativo es la flexibilidad o discrecionalidad que impregna las dinmicas que lo hacen efectivo y que es inherente a
la lgica poltico-burocrtica del estado intervencionista. El derecho orientado
a fines introduce en el sistema jurdico amplios espacios de indeterminacin
material. Lo cual, de entrada, supone debilitar la autoridad y la rigidez formal
de las normas jurdicas en favor de un importante incremento de las aperturas
del derecho que, indirectamente, hacen factible el xito de todo tipo de presiones y criterios de oportunidad. La realizacin de los fines regulativos solo
es concebible en trminos de ejecucin de polticas pblicas encaminadas a
conseguir resultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales. Desde
el momento en que tales presupuestos materiales deben orientar las prcticas
regulativas, se hace inconcebible hablar de imparcialidad o neutralidad con
el significado que estos conceptos tuvieron tradicionalmente, en el marco del
modelo jurdico tradicional.
Los expertos en el funcionamiento de los rganos administrativos han sealado que los agentes burocrticos no operan como pueden actuar los rganos
judiciales tipo ideal de decisin jurdica o adjudicacin que se pueden permitir el lujo de intentar buscar la intencin del legislador, la nica solucin
correcta (Galligan, 1992). Las burocracias que realizan polticas pblicas y sociales tienen que construir las vas y las pautas para realizar los objetivos recogidos en los instrumentos regulativos de un modo razonable. Definir los programas especficos y las pautas de actuacin adecuadas para alcanzar los objetivos generales previstos en la legislacin regulativa bsica es una tarea compleja donde no slo se tienen en cuenta los fines de la ley, sino otros criterios
como los de eficiencia y efectividad. Las premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el
punto de vista de su adecuacin para ciertas tareas (Offe, 1988).
La eficacia del derecho, por lo dems, no va a medirse en trminos de ajuste
o de seguimiento estricto de las normas jurdicas; sino en funcin de imperativos ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos.
La lgica del funcionamiento poltico-administrativo determina que la evaluacin de la eficacia del derecho til tienda a medirse en trminos de logro
deobjetivos o realizacindefunciones. La eficacia no se define por el seguimiento de reglas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones.
Criterios como los de eficiencia, efectividad y eficacia son consustanciales a
las dinmicas regulativas, por lo que parece prudente tomar nota de los mismos y evaluar sus posibles incidencias. Sin que ello suponga incurrir en su
demonizacin; ni tampoco, en el otro extremo, aceptar las pretensiones de
legitimacin a partir de la eficacia.

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Lo anterior es algo que difcilmente puede ser asumido desde los planteamientos del mtodo y las funciones tradicionales del derecho. Quiz, por eso, se
ha hablado de que la orientacin sustantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prcticos acabar provocando la muerte del derecho (Teubner, 1992). Aun sin estar de acuerdo con esta afirmacin s parece oportuno
concluir subrayando que la aplicacin del derecho regulativo conlleva unos
niveles de complejidad tales que desbordan ampliamente los lmites del modelo de la adjudicacin judicial sobre el que descansaba la teora del derecho
liberal y nos obligan a aperturas tericas y a la renovacin, incluso, de los viejos trminos con los que nos hemos acostumbrado a describir las formas y las
dinmicas del derecho.
Ciertamente, las transformaciones del derecho son tan profundas que hay motivos para el desconcierto. Es obvio que el modelo jurdico que promueve el
derecho regulativo es difcilmente asimilable por los juristas avezados en la
metodologa del formalismo jurdico y, en consecuencia, estos pueden ser incapaces de aceptar tanto ideolgica como cientficamente las nuevas formas
y dinmicas de un derecho que cuestiona una vez ms el mtodo jurdico
tradicional y muchas rutinas consolidadas (Calvo, 1998). Esto aparte, las referidas transformaciones vienen acompaadas de procesos que ms que desconcertar, preocupan.
Tensiones garantistas
La orientacin del derecho a fines; la consiguiente evaluacin de su eficacia en funcin de
resultados; su apertura a la incidencia de factores econmicos, polticos y a otros criterios
de oportunidad; la incorporacin de expertos procedentes de otros mbitos cientficos y
tcnicos y su lectura del procedimiento como traba para alcanzar los fines perseguidos;
y otros muchos factores hacen que la tensin garantista eficacia-procedimiento; eficacia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los aparatos burocrticos, principio
de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo general, se rompa del lado de la prdida de garantas y la difuminacin de los controles jurisdiccionales desarrollados por la
ideologa jurdica liberal con el fin de asegurarlas.

En definitiva, las caractersticas de la estructura y las dinmicas del derecho


regulativo ponen sobre la mesa el debilitamiento de las garantas individuales
y colectivas. Ahora bien, las constataciones y las reflexiones anteriores probablemente, no pueden ni deben hacernos aorar sin ms ni ms el formalismo jurdico de la ciencia jurdica tradicional. No obstante, tampoco puede
perderse de vista que la lucha contra las inmunidades del poder y en defensa de las garantas debe afrontar todava difciles e imaginativos retos. Sobre
todo, si como vamos a ver, derecho regulativo impregna incluso los mbitos
penales de control social.

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Teora socio-jurdica del derecho

3.2. La incidencia del derecho regulativo en mbitos de control


social penal
Como hemos visto en el apartado anterior, el uso del derecho con fines de in-

Nota

tervencin frente a situaciones de riesgo desborda ampliamente los moldes de

Este tipo de derecho ha sido


estudiado sobre todo en relacin con la economa y el derecho del estado de bienestar.

las funciones tradicionales del mismo, dando lugar a la eclosin de un modelo


de derecho regulativo, que representa el tipo de derecho predominante en
los Estados post-industriales. Y que ha llevado incluso a hablar de un nuevo
estado regulativo.
Sin embargo, en la actualidad estaramos asistiendo a una tendencia creciente
a la gestin de ciertos riesgos sociales a partir del derecho regulativo con fines
claros de control e integracin social, lo cual hace pertinente su toma en consideracin de un modo especfico. As puede verse en ciertas polticas criminales4 y sociales5. En realidad, desde un punto de vista ms general se podra
afirmar que el mantenimiento del orden social a partir de mecanismos represivos e integradores no slo impone el crecimiento progresivo del entramado
represor del Estado. La correccin de situaciones disfuncionales o peligrosas
para la estabilidad social determina la utilizacin del derecho preventivamente y como medio de integracin.
Como consecuencia, se fuerzan las funciones de la Administracin de justicia
implantando mecanismos de intervencin ms amplios y complejos. Los roles
de los operadores judiciales tradicionales jueces y fiscales se transforman, se
desdibujan las fronteras del sistema penal, se incorporan nuevos agentes sociales y teraputicos para hacer operativas las funciones preventivas secundarias y terciarias del derecho penal punitivo y cautelar, etc. Y an as, esos cambios del sistema judicial penal resultan insuficientes para la eficacia del nuevo
modelo de control e integracin social, razn por la cual, estaramos asistiendo a una clara administrativizacin de los mecanismos de intervencin inherentes a las nuevas polticas criminales y de seguridad. Dicho de otra manera,
la plena operatividad de las nuevas estrategias preventivas de intervencin y
cambio social ha llevado aparejada la apertura de mayores espacios para la intervencin administrativa. Lo cual implica de entrada a las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, pero tambin, como veremos, a la Administracin social.
La eficacia del nuevo derecho regulativo de control social requiere la existencia
de mecanismos ms amplios y sofisticados y una organizacin ms flexible,
susceptible de adaptarse rpidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a
los imperativos pragmticos de las estrategias de intervencin y proteccin.
Como consecuencia, la polica asume un claro protagonismo en el marco de
la intervencin penal, mientras que la jurisdiccin pasa a un segundo plano
y, adems, en este mbito pasan a ser los fiscales y no los jueces los que han
de llevar la iniciativa (Dez Ripolls, 2005).

(4)

Seguridad ciudadana, Derecho


penal juvenil, violencia familiar y
de gnero, etc.
(5)

Intervencin familiar, proteccin


de menores, salario de insercin,
etc.

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Esta tendencia se complementa con la transformacin del rol de las Fuerzas


y Cuerpos de Seguridad. En este sentido, se tiende claramente a la especializacin del conocimiento mediante programas de formacin y unidades especializadas. Este modelo, que ha sido definido como modelo de polica comunitaria (Domnguez y Rodrguez 2003), se asentara en la constitucin de
unidades de profesionales expertos, en la medida en que poseen informacin
abstracta sobre los riesgos y que participan en su diagnstico y tratamiento.
Estaramos ante un cambio de enfoque que conlleva nuevas prcticas de gestin de los riesgos a partir de procedimientos preventivos y ms sofisticados
con fines de vigilancia y control como de seguridad. A estos efectos la apuesta por la incorporacin de nuevas tecnologas es importante; pero tambin la
apertura de mayores mrgenes y flexibilidad de la intervencin policial.
En definitiva, todo lo anterior nos sita ante un marco de profundas transformaciones del derecho como consecuencia de la desjudicializacin del control, con todo lo que eso conlleva en trminos de devaluacin de garantas; el
aumento del protagonismo de la funcin del polica-experto que se agiganta
con la ampliacin de los mrgenes de discrecionalidad y la autoridad que se
le atribuyen; y, en definitiva, las repercusiones inherentes a la traslacin de
la lgica del sistema poltico al sistema jurdico a partir de la definicin de
un espacio artificial de intervencin que se construye desde concepciones de
riesgo basadas en las categoras de seguridad-inseguridad ciudadana, alteracin del orden, grave alarma social, etc.
Un ejemplo que pone en evidencia lo anterior, se encuentra en la Ley Orgnica 1/1992, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que despenaliza ciertos mbitos del control social para administrativizarlos y flexibilizarlos (Calvo,
1995). La LOPSC se enmarca precisamente dentro de la tendencia global encaminada a facilitar la eficacia de la accin policial. En la lnea de antecedentes
como la legislacin antiterrorista, que supuso en su momento la introduccin
de elementos y principios conflictivos con el mbito tradicionalmente garantista del derecho penal, determinando un cambio profundo del modelo de
legalidad penal y procesal (Ferrajoli, 1990); la Ley de Seguridad Ciudadana extiende con carcter general soluciones excepcionales encaminadas al control
de las causas que determinan las situaciones de riesgo de la inseguridad ciudadana. La Ley de Seguridad Ciudadana amplia los mrgenes administrativos
policiales y gubernativos, en este caso de actuacin y la consiguiente traslacin de mecanismos de control social desde la esfera judicial a la esfera de
la Administracin. Esto no significa, que las actuaciones policiales queden al
margen del oportuno control jurisdiccional. Significa tan slo, que buscando
una mayor flexibilidad en la ejecucin de las polticas de seguridad preventivas, sobre todo, se sustraen algunas actuaciones policiales a los mecanismos
tradicionales del control penal, con el fin de eludir la rigidez garantista de los
principios penales y la responsabilidad institucional de algunos jueces empeados en su defensa.

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Teora socio-jurdica del derecho

En la lnea mencionada, aducindose como nica justificacin la voluntad


poltica de mejorar la eficacia en la persecucin del delito, la Ley de Seguridad
Ciudadana introduce cambios importantes con respecto al modelo tradicional
de control al configurar espacios autnomos de intervencin discrecional de
los cuerpos y fuerzas de seguridad, basados muchas veces en restricciones importantes de la libertad personal, con lo que se desvirtan o anulan las garantas que el sistema tradicional ofreca. Como consecuencia, se desjudicializan
campos cada vez ms amplios de las polticas de seguridad y se abren espacios
de actuacin flexibles para la intervencin policial.
La apertura de espacios de discrecionalidad crecientes en las nuevas polticas

Ved tambin

de seguridad nos sita ante la tesitura de algo ms que un mero problema her-

Para ms informacin sobre la


discrecionalidad en el derecho
regulativo, consultad el apartado Estructura y dinmicas
del derecho regulativo en este mdulo.

menutico o cientfico-jurdico de bsqueda interpretativa de la nica solucin correcta.


Los espacios represivos de carcter extraordinario creados por la Ley de Seguridad Ciudadana no son algo casual, sino un objetivo buscado para legitimar
actuaciones policiales discrecionales que tienen como consecuencia inmediata la limitacin de la libertad y los derechos de las personas. Para ello se procede a la apertura de espacios de poder y de fuerza que puedan ser utilizados
flexiblemente con criterio experto, se supone por los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado siguiendo las directrices de las respectivas polticas. La
utilizacin del derecho para realizar polticas de seguridad preventiva no es
ajena en este sentido a la penetracin creciente de la lgica del sistema poltico
en el sistema jurdico.
La Ley de Seguridad Ciudadana pone de manifiesto con nitidez esta estrategia
mediante el aumento de la ambigedad calculada en la formulacin de sus
preceptos como recurso para abrir espacios amplios de intervencin policial
preventiva que escapan al control judicial previo y que van a ser especialmente difciles de controlar a posteriori precisamente por la indefinicin de pautas
concretas de actuacin. As, se recurre ostensiblemente tanto al uso de conceptos indeterminados y mrgenes de apreciacin materiales, que ofrecen la
posibilidad de lecturas diversas. Conceptos como flagrante, conocimiento fundado y constancia operaban como llave para violentar el mbito ntimo sin
respetar garantas previstas constitucionalmente, lo que supuso su anulacin
por el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993. Sin embargo, an
quedan muchos otros repartidos por los preceptos supervivientes6 y algunos
concentrados en un problemtico artculo 20.2 de la LOPSC, donde se regula
la retencin a efectos de proceder a efectuar diligencias de identificacin.
Las transformaciones operadas por la LOPSC se apoyan en la creencia de que,
en la prctica, la eficacia en la proteccin de la seguridad ciudadana descansa
en el aumento los recursos y las posibilidades de intervencin policial. Como
consecuencia, esta Ley ha desarrollado un nuevo marco para el desarrollo de
las polticas de seguridad caracterizado por la mayor flexibilidad en las actuaciones preventivas y represivas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con el

(6)

Alarma social, tiempo imprescindible, necesario, tenencia


ilcita que no constituya infraccin
penal, etc.

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fin declarado de obviar la rigidez garantista de los principios penales. De hecho, el anlisis realizado pone sobre la mesa el debilitamiento de las garantas
individuales y colectivas que ya habamos planteado en abstracto. Los lmites
del derecho se tornan difusos como consecuencia de la ambigedad calculada
con la que se formulan los espacios normativos que requiere la flexibilidad de
las nuevas polticas de seguridad. Adems, la propia orientacin del derecho a
fines pragmticos determina la consiguiente evaluacin de la eficacia en funcin de resultados y su apertura a la incidencia de factores polticos y a otros
criterios de oportunidad, al tiempo que se realza la autoridad del experto
el polica en este caso. Todos estos y algunos otros factores hacen que la tensin garantista de la que hablbamos en el apartado anterior eficacia-procedimiento; eficacia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los aparatos burocrticos-principio de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo
general, se rompa del lado de la prdida de garantas.
Otro ejemplo de la orientacin del derecho hacia mecanismos del control regulativo lo encontramos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tcnicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal (Calvo,
2005b). Esta ley da un paso ms en la gestin jurdica de los riesgos mediante la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin
preventiva de ndole penal o procesal penal, introduciendo las tcnicas del
derecho regulativo en el mbito estricto del derecho penal. Es decir, frente al
ejemplo anterior, donde se administrativizaban espacios del control penal
para hacerlos operativos mediante dinmicas ms flexibles a partir de instrumentos regulativos, la Ley de Violencia de Gnero introduce tcnicas propias
del derecho regulativo en el mbito del derecho penal. Los lmites de la intervencin punitiva para erradicar la violencia de gnero y proteger adecuadamente a las vctimas habran llevado a desarrollar otras facetas en la gestin
jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin preventiva de ndole penal o procesal penal.
De entrada, la Ley de Violencia de Gnero busca realizar determinados valores
e intereses sociales mediante la transformacin de las condiciones culturales
y las estructuras sociales sobre las que se asienta la violencia de gnero. Este
planteamiento y las medidas de prevencin primaria vinculadas al mismo se
completan con medidas mucho ms concretas y de mayor alcance, aunque
quiz nunca del todo suficientes, orientadas a poner en marcha un amplio
conjunto de polticas preventivas de carcter secundario encaminadas a la deteccin precoz del fenmeno y a la consiguiente intervencin protectora y
asistencial de las vctimas con el fin de eliminar o en su caso sortear la situacin de riesgo existente. Obviamente, estas medidas llevan a una fuerte administrativizacin de las polticas pblicas encaminadas a hacer frente a la
violencia de gnero, que dejan de ser estrictamente judiciales e, incluso, policiales para involucrar a distintas administraciones en tareas de proteccin
integral de las mujeres vctimas de la violencia de gnero y en el cambio de los
sistemas sociales primarios. Las medidas que hemos ido apuntando reclaman

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Teora socio-jurdica del derecho

la intervencin estatal con fines de integracin social y proteccin integral de


las vctimas. La implementacin de estas funciones asistenciales y de proteccin integral es competencia obviamente de las entidades pblicas competentes en materia de accin social y en particular de las comunidades autnomas
y entidades locales, que estn llamadas a participar en el desarrollo de estos
servicios asistenciales y de apoyo y se asegura la coordinacin de los mismos
con las actuaciones de los Cuerpos de Seguridad, los Jueces de Violencia sobre
la Mujer, los servicios sanitarios y las instituciones encargadas de prestar asistencia jurdica a las vctimas, del mbito geogrfico correspondiente.
En definitiva, en la lnea de gestin preventiva de los riesgos la LO 1/2004
habra dado un paso significativo en orden a intervenir sobre los sistemas sociales primarios para corregir las causas originarias de la violencia de gnero y
desarrollar un conjunto de polticas preventivas encaminadas a la deteccin,
proteccin y asistencia integral de las vctimas. Una intervencin que se articulara a partir de criterios de gestin de riesgos y por medio del derecho
regulativo y que habra generado un sistema de control e integracin social
que ha evolucionado hacia un derecho cautelar basado en las tcnicas de gestin de los riesgos. Este nuevo derecho penal cautelar, basado en las tcnicas
de gestin de los riesgos y las nuevas propuestas de una poltica criminal de
seguridad, incorpora tcnicas de derecho regulativo.
Como reza en la exposicin de motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica, las
medidas cautelares penales sobre el agresor estn orientadas a impedir la
realizacin de nuevos actos violentos. Es decir, se trata de medidas preventivas, restrictivas de derechos, que se adoptan con carcter previo a la hipottica
condena del acusado, esto es, antes de que se haya desvirtuado plenamente la
presuncin de inocencia. Su funcin es claramente preventiva, por eso la medida deba ser necesaria para la proteccin de la vctima y adems proporcio7

nada y el hecho de que sea un medida cautelar previa a la prueba y condena


de los hechos, determina los requisitos para su aprobacin. Segn el artculo
544ter.1, para que se dicte la orden de proteccin se exige que, adems de los
requisitos subjetivos, existan indicios fundados de la comisin de un delito o
falta contra la vida, la integridad fsica o moral, libertad sexual, libertad o seguridad; y que se aprecie una situacin objetiva de riesgo para la vctima. Marco de decisin que entroncara directamente con lo que habamos apuntado
sobre las dinmicas del derecho regulativo: una clara prdida de autonoma
de lo jurdico en orden a una adecuada proteccin a las vctimas: la apertura
de espacios importantes de discrecionalidad; la posible incidencia en la realizacin del derecho de intereses y criterios de oportunidad8 y la consiguiente
evaluacin de la eficacia del derecho en funcin de imperativos ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos.

(7)

Artculo 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segn redaccin dada por el artculo 68 de
la ley de Violencia de Gnero
(8)

Emergencias, alarmas sociales,


coyunturas polticas, exigencias
profesionales, etc.

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En otro orden de cosas, se ha dicho que este derecho penal cautelar puede llevar directamente a la reconstruccin, si no de un derecho penal del enemigo,
si de un derecho de la peligrosidad, en el que se reintroduciran las medidas
de seguridad predelictivas y la reinstauracin del sistema de acumulacin
de pena y medida (Dez Ripolls, 2005). En realidad, los avances hacia un derecho cautelar, al menos en los supuestos que hemos analizado, no giran en
torno a la nocin tradicional de peligrosidad; sino que ms bien se orientan
a fines preventivos y de proteccin que se articularan desde nociones ms
acordes con una perspectiva actual como la de riesgo. Las decisiones al respecto habrn de adoptarse no en funcin de la personalidad del inculpado,
sino a partir de la evaluacin de su necesidad para proteger a la vctima, esto
es, cuando exista una situacin de riesgo objetivo para la vctima o los menores descendientes.
Lo que s est claro, en todo caso, es que los avances del derecho penal cautelar
se articulan en torno a una nueva centralidad de las vctimas en la configuracin de las polticas criminales y la nocin de riesgo como idea reguladora que
hace posible el desarrollo de mecanismos penales de intervencin preventivos. En este sentido, se ha hablado de una nueva penologa (Feeley y Simon
1992). Las polticas criminales que se articulan a partir de la nocin de riesgo
se desplazan de las causas del delito y los aspectos psicolgicos y sociales determinantes del comportamiento delictivo, para centrarse en los factores de
riesgo. La nueva penologa pierde de vista las condiciones subjetivas de la responsabilidad y la proporcin entre la gravedad del hecho y la respuesta penal
condenando ms sobre la base del perfil de riesgo del delincuente que sobre la
base de la gravedad del delito cometido (Sparks, 2000). De esta manera, se anticipan considerablemente los umbrales de la punibilidad y se pierde de vista
la proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la sancin penal, desbordando claramente los criterios que en nuestra tradicin jurdico-penal han
servido para determinar la responsabilidad criminal. En definitiva estamos ante una transformacin profunda de las polticas criminales que conservaran
la relevancia simblica del sistema punitivo tradicional, pero avanzando hacia un modelo mixto en el que las tcnicas del control punitivo tradicional se
matizan o se complementan con desarrollos penolgicos y demandas securitarias basadas en las tcnicas de gestin del riesgo. La nocin de riesgo y las
tcnicas de gestin de los riesgos cobran as una relevancia excepcional en las
nuevas polticas criminales.
La utilizacin del derecho como instrumento para canalizar polticas preventivas frente a la violencia de gnero provoca la ampliacin de los mrgenes de
intervencin jurdica y una cierta traslacin de los mecanismos de actuacin
desde la esfera judicial a la esfera de la administracin o el propio cambio de
las pautas de intervencin judicial en el mbito penal. En definitiva, puede
decirse que los nuevos instrumentos de control positivo y negativo vinculados
a la utilizacin del derecho con fines preventivos y de transformacin social
suponen un cambio fundamental en la fisonoma del ordenamiento jurdico
que pone en cuestin la racionalidad formal de su estructura y contenido, al

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tiempo que se introducen mutaciones sustanciales en las dinmicas de realizacin del mismo, que cobran una gran complejidad, al concitarse la simbiosis
de mecanismos regulativos y del Derecho penal para la gestin de los riesgos
con fines preventivos y de proteccin de las mujeres vctimas de la violencia
sexista (Calvo, 2007).
Si, como dijimos, el derecho regulativo desconcertaba, las tensiones garantistas preocupan. En este sentido, han sido numerosas las voces que desde
esa perspectiva se han alzado crticamente frente a las tendencias apuntadas.
Sin embargo, entendemos que no conviene caer en la crtica fcil. Para empezar, las polticas preventivas encaminadas a garantizar la seguridad ciudadana
constituyen un inters legtimo en nuestras sociedades, como se reconoce en
el artculo 104.1 de la Constitucin espaola. Ahora bien, cuando se fuerzan
garantas y de derechos y libertades fundamentales deben extremarse las cautelas. Con todo, no parece aconsejable, perder de vista la complejidad del problema al que nos enfrentamos y la amplitud de la demanda de seguridad de
nuestras sociedades por mucho que podamos defender que en buena medida
es artificial-. En este sentido, se debe asumir sin cortapisas que la demanda
de seguridad es legtima, siempre que no sea a costa de sacrificar derechos y
libertades fundamentales de las personas.
Con respecto al ejemplo de la violencia de gnero, se matiza que lo que se
cuestiona no son los objetivos, sino las formas. Pudiera parecer que nuestras
crticas van en esa direccin, pero tampoco es ese nuestro planteamiento. El
desconcierto e, incluso, las preocupaciones apuntadas no deben ser obstculo
para una valoracin positiva de los avances que supone la LO 1/2004. La cuestin de fondo es si se quiere apostar por la prevencin y la proteccin integral
o no. Si la respuesta es afirmativa, probablemente slo hay un camino o al
menos slo se ha explorado cientficamente un camino para anticiparse a los
riesgos sociales y garantizar una prevencin eficaz. En este sentido, como ya
apuntamos ms arriba, creemos que las constataciones y las reflexiones crticas
apuntadas, no pueden ni deben hacernos aorar sin ms ni ms el formalismo jurdico tradicional. No obstante, tampoco pueden perderse de vista,
con el fin de extremar las cautelas garantistas, si bien adecuadas a un nuevo
modelo regulativo y a nuevas dinmicas jurdicas que parecen insoslayables.

Teora socio-jurdica del derecho

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4. Pluralismo jurdico

4.1. El pluralismo jurdico como una cuestin de hecho


El pluralismo jurdico siempre ha estado presente en los enfoques socio-jurdicos.
En el mbito de la ciencia jurdica, cabe mencionar las propuestas de Ehrlich
sobre la necesidad de reconocimiento de un derecho vivo y un enfoque que
tomase en consideracin las fuentes no legales del derecho. Pero tambin en
el mbito de las ciencias sociales hay propuestas que al hilo de la construccin
de la sociologa del derecho avanzan tesis a favor del reconocimiento del pluralismo jurdico, como las de Petrazycki o Gurvitch. Este ltimo, en la misma
lnea que Petrazycki, subray que el derecho no es slo un conjunto de normas
y decisiones producidas por agentes estatales; sino que otros agentes sociales
como grupos o comunidades producen normativas que pueden ser consideradas como jurdicas desde un punto de vista sociolgico abonando la tesis de
un derecho social.
Sin embargo, a pesar de su inters terico, estas orientaciones nunca sobrepasaron los lmites impuestos por una ciencia jurdica anclada en una ideologa
profundamente estatista, basada en el carcter unitario del ordenamiento legal y en el monopolio de la produccin y aplicacin del derecho por parte del
Estado. Como consecuencia, los enfoques socio-jurdicos que insistan en la
realidad del pluralismo jurdico como una cuestin de hecho quedaron en los
mrgenes del discurso jurdico.
Hoy en da, no obstante, las cosas parecen ser distintas y la tozudez de los
hechos parece estar imponiendo la necesidad de incorporar la perspectiva del
pluralismo jurdico. Al caldo de cultivo generado por los movimientos descolonizadores de mediados del siglo

XX,

se habran sumado las consecuencias

jurdicas derivadas de la exigencia de reconocimiento que plantean algunos


grupos culturales y habran provocado la urgencia del debate sobre los fenmenos interculturales y la necesidad de tomarnos en serio el pluralismo cultural y jurdico.
El pluralismo jurdico ya no es una cuestin marginal a enfocar desde disciplinas fronterizas como la antropologa jurdica o en los discursos socio-jurdicos
sobre el derecho vivo. Las transformaciones sociales y polticas experimentadas en las ltimas dcadas han dado lugar a situaciones de efectivo pluralismo que cuestionan las formas tradicionales del derecho y ponen en solfa

Teora socio-jurdica del derecho

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Teora socio-jurdica del derecho

el modelo jurdico-poltico liberal. Un modelo basado en la consagracin de


la unidad de los Estados nacionales modernos, construidos a espaldas de los
valores y las culturas minoritarias tnicas y/o nacionales.
El reconocimiento del pluralismo cultural y jurdico rompe frontalmente con
ese modelo al cercenar los fundamentos del monopolio estatal de los mecanismos coercitivos y de los medios de produccin normativa sobre los que descansa la teora del derecho tradicional (Santos, 2009; Tamanaha, 2001; Galligan, 2007). Cuando se reconocen los derechos de autodeterminacin cultural
de comunidades con una identidad propia y que conservan sistemas jurdicos
propios, ms o menos desarrollados; pero que articulan sistemas propios de
orientacin del comportamiento y procedimientos para la resolucin de conflictos, por qu no se puede hablar en estos casos de sistemas jurdicos? La
nica razn que puede esgrimirse es que ello choca con los postulados ideolgicos y tericos desde los que se ha construido la ciencia jurdica, pero este
quiz no sea argumento suficiente.
Es necesario, pues, afrontar el reto del pluralismo jurdico y redefinir sus postulados bsicos para ser capaz de contemplar tales sistemas de normas de los
grupos minoritarios o no hegemnicos como autnticos sistemas jurdicos;
revisando para ello, en primer lugar la teora del ordenamiento jurdico y, en
segundo lugar, las pautas tradicionales del anlisis normativo.
Ahora bien, una vez sentado lo anterior, quiz sea necesario advertir que la
Ciencia jurdica requiere un cierto cambio de talante para afrontar el anlisis
de fenmenos como el del pluralismo jurdico. Incluso una teora socio-jurdica del derecho debe asumir como punto de partida una perspectiva lo ms
amplia posible. En este sentido, acaso debamos aprender de los antroplogos
y tratar de descubrir las cualidades normativas de tales sistemas jurdicos sin
reducirlos ni explicarlos desde las caractersticas de los sistemas hegemnicos,
tan particulares por lo dems como aquellos y a veces minoritarios (Stavenhagen, 1995; Santos, 2009).
Dicho lo anterior, tambin puede ser bueno precavernos contra la inflacin del
trmino pluralismo jurdico. No todo sistema normativo es un sistema jurdico,
como tampoco todas las formas de pluralidad cultural dan lugar a situaciones
de pluralismo jurdico (Merry, 2007).
En este ltimo sentido, en primer lugar, debemos distinguir los fenmenos
de pluralismo jurdico de la mera tolerancia o, incluso, del reconocimiento
legislativo de prcticas culturales, religiosas o consuetudinarias de los grupos
minoritarios o no hegemnicos. El reconocimiento de la diferencia cultural y
tolerancia en relacin con tales prcticas culturales, religiosas o consuetudinarias no desemboca en nuestra opinin en situaciones de autntico pluralismo
jurdico. Ni aun cuando ese reconocimiento tiene lugar desde la propia legislacin. Lo cual, dicho sea entre parntesis, representa una solucin deseable. El
pluralismo cultural e incluso la interculturalidad no desembocan automtica-

Ejemplo
Es obvio que los preceptos de
una secta o el sistema de reglas que determina los comportamientos de los miembros
de una banda de ladrones no
conforman un sistema jurdico.
Pero tampoco todas las formas
de multiculturalismo dan lugar
a situaciones de pluralismo jurdico.

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mente en situaciones de pluralismo jurdico. La tolerancia y el reconocimiento slo garantizan la no imposicin de unos determinados valores culturales,
morales o religiosos por medio del derecho.
Al pluralismo jurdico en sentido estricto se llega desde el reconocimiento por
el sistema hegemnico de sistemas jurdicos comunitarios a los que se dota
de autonoma relativa dentro de contextos de autogobierno y reconocimiento
de la pluralidad cultural. Reconocimiento de la validez general de las normas
de todo el sistema comunitario por lo general, dentro de ciertos lmites y
reconocimiento de los mecanismos coercitivos propios como expresin de los
derechos de autogobierno de estos grupos. Dicho de otra manera, mediante la
aceptacin de competencia jurdica propia de un grupo o comunidad tnica.
Tal competencia jurdica se asentara sobre el reconocimiento de la autonoma
y auto-tutela jurdica del grupo no hegemnico, esto es, sobre la doble capacidad de produccin autnoma del derecho comunitario y la aplicacin del
mismo. Lo cual supone indudablemente un autntico desafo o quiebra del
monopolio estatal de produccin y distribucin del derecho.
En lnea con lo anterior, lo de menos sera si se preserva o no se preserva el
factor unidad o si por el contrario afrontamos una situacin de pluralismo
jurdico alternativo. En muchos casos, el reconocimiento de la validez se produce desde las propias constituciones, con lo cual se llega a soluciones muy
prximas a las del federalismo o a las formas de autogobierno y descentralizacin poltico-jurdica ya aceptadas como normales en el marco de la ciencia
jurdica. Este tipo de soluciones permitiran preservar el factor unidad del ordenamiento jurdico; pero son contestadas por algunos grupos culturales.
Comunidades indgenas
As, por ejemplo, determinadas comunidades indgenas reclaman mayores cotas de autodeterminacin y rechazan el reconocimiento constitucional. Aunque no contemplan como resultado del ejercicio del derecho de autodeterminacin la constitucin de un nuevo
Estado y slo buscan el pleno reconocimiento de sus derechos de autogobierno como
grupo o comunidad sin Estado; rechazan la idea de la necesidad de un reconocimiento
de su sistema jurdico por el sistema hegemnico alegando argumentos histricos o de
equidad intercultural. De todas formas, la reivindicacin ms generalizada es aquella que
tiende a eludir la supervisin de sus decisiones jurdicas por los tribunales del sistema
jurdico dominante. As, aunque muchos grupos indgenas aceptan atemperar los procedimientos y las sanciones de sus sistemas jurdicos tradicionales con el fin de no vulnerar
los derechos humanos de las constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos, por regla general se oponen a someter la supervisin de sus decisiones
jurdicas a los tribunales del sistema jurdico que representa la cultura hegemnica.

4.2. Los retos jurdicos de la interculturalidad


El multiculturalismo en nuestras sociedades es una cuestin de hecho, quiz
por eso los enfoques socio-jurdicos han reparado con mayor presteza en este
dato. La orientacin hacia las ciencias sociales permite captar con mayor claridad los condicionamientos y alternativas frente a la realidad plural de nuestras sociedades y, a partir de ah, las consiguientes demandas de pluralismo
jurdico.

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El trmino multiculturalismo abarca formas muy diferentes de pluralismo cultural, lo cual a su vez conlleva demandas de reconocimiento y retos jurdicos
diversos. En consecuencia, se ha propuesto distinguir al menos dos modelos
amplios de diversidad cultural: el multiculturalismonacional y el multiculturalismodetipotnico, religioso o puramente cultural (Kymlicka, 1996).
El pluralismo multinacional deriva de la existencia de minoras nacionales o
indgenas que aspiran bien a seguir siendo sociedades distintas respecto de la
cultura mayora de la que forman parte, manteniendo diversas formas de autogobierno; o bien a constituir un Estado-nacin independiente. El pluriculturalismo tnico se referira a la diversidad cultural originada como resultado
de procesos migratorios individuales o familiares que van generando grupos
basados en una identidad tnica o religiosa. A pesar de un carcter elemental
se trata de una distincin til, aunque no debe impedirnos perder de vista la
posibilidad de encontrar ejemplos de sociedades multinacionales y politnicas
al mismo tiempo e, incluso, de multinacionalismos asentados sobre elementos
identitarios de carcter tnico o religioso o incluso mucho ms complejos.
El multiculturalismo, como apuntbamos, es en realidad un hecho social y
en este sentido ha de ser asumido como tal tanto por socilogos como por
juristas. De la misma manera, habr de ser valorada la respuesta poltica de
nuestras sociedades a este fenmeno. Al respecto, mientras que la pluralidad
de identidades adquiera cada vez ms fuerza en nuestras sociedades, teniendo en cuenta el reconocimiento o no (Taylor, 1994) de la pluralidad cultural,
las polticas del multiculturalismo se diversifican en polticas no-pluralistas y
pluralistas.
Las polticasmulticulturalesno-pluralistas se basan en el principio de no
reconocimiento basado en la hegemona de la identidad nacional mayoritaria tnica, constitucional, etc. Ya sea a partir de demandas de sumisin o de
asimilacin, este tipo de polticas no pluralistas buscan la represin de la diferencia o la incorporacin de los desiguales al grupo culturalmente dominante.
Argumentos cuando los hay basados en el respeto del orden pblico o la
legitimidad derivada de la necesidad de asegurar la cohesin social o incluso,
a veces, muy sibilinamente, la promocin de la igualdad y el respeto de los
derechos individuales, que dan lugar a formas de intervencin represivas o
asimilacionistas informadas por los principios y la cultura del grupo dominante. Esto es, a actuaciones tendentes a anular de modo coercitivo o a travs
de polticas de integracin, respectivamente, las diferencias culturales y a erradicar las prcticas tradicionales de los grupos minoritarios o no hegemnicos.
Las polticasmulticulturalespluralistas, por el contrario, descansan en polticas basadas en el reconocimiento de las diferencias nacionales y/o tnicas y
religiosas existentes. La opcin pluralista puede ser considerada como propiamente intercultural, cuando no existen limitaciones significativas, o como
un pluralismolimitado, cuando existan limitaciones significativas derivadas
de la proteccin superior de un cuerpo mnimo de valores compartidos o
del denominado patriotismo constitucional (Habermas, 1999). As como la

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primera de estas tesis no puede dar ms de s que un limitado margen de tolerancia que permita la cohesin social a construir desde esos valores compartidos, la segunda resulta ms interesante a pesar de cercenar tambin las posibilidades de construir una sociedad autnticamente intercultural.
Ni que decir tiene que el desarrollo de polticas multiculturales basadas en el
reconocimiento o no reconocimiento de las identidades culturales va a tener
consecuencias jurdicas importantes. Cuando se parte de la negacindelreconocimiento, no se podr evitar que surjan conflictos y choques normativos
de las culturas minoritarias con los valores de la cultura mayoritaria protegidos
con exclusividad por los sistemas jurdicos no pluralistas. En estos casos, la
diversidad cultural tnica, religiosa, etc. abona con frecuencia el desarrollo
de comportamientos individuales y colectivos amparados en valores y normas
propias del grupo diferenciado, pero que estn en conflicto con las normas
incluso penales del sistema jurdico basado en los valores y los intereses sociales del grupo mayoritario. Las soluciones dadas desde la ptica no pluralista
para no reconocer e incluso criminalizar los comportamientos diferentes oscilan desde la defensa del estricto principio de legalidad formalista la ley es ley
para todos, el burdo argumento basado en la defensa del orden pblico o el
ms sibilino argumento de la defensa de los derechos individuales orientado
a dejar las cosas como estn.
Como han puesto en evidencia los expertos que vienen trabajando en este
campo, los problemas ms graves se producen cuando se recurre al derecho
penal. Esta opcin significa activar un modelo de exclusin social y pone de
manifiesto los lmites del derecho y, en particular, el derecho penal para hacer
frente a procesos sociales de extraordinaria complejidad con instrumentos jurdicos hipersimplificados (Lucas, 1998; 2002). La opinin criminalizadora
despliega tremendos efectos negativos: tanto desde la perspectiva de la gestin
de las relaciones intergrupales, como desde el fomento de una mayor opacidad intragrupal de las colectividades minoritarias, que se ven abocadas a experimentar procesos colectivos de victimizacin, resistencia y clandestinidad
de las prcticas diferentes. En cualquier caso, parece prudente afrontar esta
cuestin desde la legislacin, mejor que judicialmente. De otro modo, se corre el riesgo de aadir ms prdidas de elementos a tener en cuenta en una
adecuada ponderacin de los respectivos valores y pretensiones normativas en
conflicto, en orden a la justificacin o al rechazo de algunos de ellos.
Las polticasmulticulturalesbasadasenelreconocimiento tambin tienen
consecuencias normativas importantes.
Ejemplo
El reconocimiento de derechos de autogobierno a grupos nacionales puede llegar a soluciones federalistas o secesionistas, estas ltimas basadas en el ejercicio del derecho colectivo de autodeterminacin. Como consecuencia, se produciran, respectivamente, situaciones de efectivo pluralismo jurdico-poltico o la emergencia de un nuevo sistema
jurdico.

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Desde la perspectiva de la teora socio-jurdica, concitan un gran inters las


frecuentes demandas de los grupos minoritarios aunque quiz fuese mejor
decir no hegemnicos, dado que, como ocurre con ciertas comunidades indgenas en algunos pases, estos grupos pueden ser mayoritarios que, sin buscar la escisin y asumiendo, incluso, a veces, como marco de sus demandas
la Constitucin, anhelan el reconocimiento de un poder legal propio para imponer a sus miembros y las prcticas y normas propias de sus respectivos sistemas culturales.
Las polticas multiculturales basadas en el reconocimiento pleno abocan en
algunos casos a situaciones de conflicto normativo o de pluralismo jurdico
que cuestionan las formas tradicionales del derecho. Entre las principales consecuencias del multiculturalismo en el campo jurdico, cabe destacar, en primer lugar, la puesta en solfa del modelo liberal basado en la consagracin de
la unidad de los Estados nacionales asentados sobre las estructuras polticas
generadas en el trnsito hacia la modernidad y construidas muchas veces a
espaldas de los valores y las culturas tnicas y/o nacionales minoritarias integradas. En otro orden de cosas, en segundo lugar, hay que hacer referencia a
la crisis de la supremaca excluyente de la ley como fuente del derecho. Los
conflictos normativos que provocan polticas no pluralistas evidencian la imposibilidad de afrontar su solucin desde el reconocimiento de los valores diferentes o la mera consideracin de los modelos normativos de los grupos no
hegemnicos. La otra opcin, la del reconocimiento del pluralismo cultural
y jurdico rompe frontalmente con ese modelo al cercenar el fundamento del
monopolio coercitivo y de los medios de produccin de normas sobre los que
descansa el modelo jurdico tradicional.
En definitiva, el pluralismo jurdico, como se acaba de ver, se asentara sobre
el reconocimiento junto al sistema hegemnico de otros ordenamientos de
derecho positivo, constituidos esencialmente por normas de derecho consuetudinario u otro tipo de prcticas a travs de las cuales los grupos diferenciados
ajustan su comportamiento y saldan sus litigios. El pluralismo jurdico basado
en reconocimiento de las demandas normativas basadas en el pluralismo cultural permitira, por un lado, que los grupos culturales minoritarios tnicos,
religiosos, etc. pudieran imponer a sus miembros sus prcticas y normas tradicionales. Por otro lado, con esta solucin, tambin se avanzara en el desarrollo de los derechos de autogobierno de los grupos culturales minoritarios
mediante el reconocimiento de sistemas especficos de aplicacin de su derecho, basados en la existencia de rganos y procedimientos especficos de resolucin de conflictos o imponer las sanciones necesarias para mantener las
estructuras y las prcticas culturales, sociales y religiosas propias del grupo.
El pluralismo jurdico se asienta sobre el reconocimiento de autoridad jurdica
propia a tales prcticas y normas tradicionales. Estamos ante una cuestin
compleja y de difcil tratamiento en un contexto que exige brevedad y un

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tratamiento elemental. Sin embargo, tampoco podemos dejar de plantearnos


algunas reflexiones crticas sobre esta cuestin en el marco del anlisis de las
transformaciones contemporneas de las funciones y fines del derecho.
El problema de los lmites y el control del respeto a los derechos individuales
frente a los derechos colectivos es una de ellas. No es un problema menor.
Derechos individuales y colectivos
Baste como ejemplo sealar el hecho de que la voluntad de conciliar los sistemas punitivos tradicionales de los derechos indgenas puede dar lugar a una lgica perversa: muchas
comunidades indgenas estn sustituyendo la pena de azotes por la sancin econmica
consistente en la confiscacin de campos o animales, mucho ms grave desde el punto
de vista de los valores colectivos indgenas y los intereses particulares de los miembros de
estas colectividades que a veces ven reducidas las posibilidades de su dura supervivencia a
la mitad. En otros casos, el reconocimiento tiene lugar dentro del sistema constitucional,
si bien este reconocimiento de los derechos colectivos de los grupos culturales diferenciados puede dar lugar al desbordamiento del texto constitucional, dado que algunas de
estas prcticas pudiera chocar o incluso violar algn derecho o principio constitucional.

En ocasiones, los grupos tnicos, religiosos, y otros buscan el reconocimiento


de este derecho propio para imponer restricciones internas (Kymlicka, 1996)
tendentes a preservar la identidad del grupo y su cohesin, aun sacrificando
los derechos individuales de las personas pertenecientes al mismo.
Ejemplo
Es el caso de la imposicin del abandono de la escuela antes de la edad mnima a los
hijos de los Amish, para evitar que se sometan a ideas y valores que entran en conflicto
con los del grupo religioso en cuestin y para reducir la probabilidad de que abandonen
el grupo al llegar a su edad adulta. El Tribunal Supremo de los EE. UU. resolvi el conflicto planteado entre el derecho a la educacin de los nios y nias y el derecho a la
religin reconociendo un alto grado de autodeterminacin a los Amish, lo cual supuso
una importante victoria del pluralismo cultural o, quiz mejor, religioso. Si bien, hay que
subrayar que los Amish siempre plantearon la cuestin dentro de los trminos prescritos
por la Constitucin de los EE. UU. (Minow, 1995).

El caso anterior ya genera dudas sobre el alcance del reconocimiento de la interculturalidad, pero las prcticas empleadas para imponer restricciones internas pueden llegar ms all.
Ejemplo
Pensemos, por ejemplo, en la mutilacin genital femenina o en los matrimonios forzosos de nias concertados por los padres al amparo de costumbres tradicionales. En estos supuestos el reconocimiento del pluralismo suele verse limitado por el respeto a los
derechos humanos reconocidos internacionalmente o en las respectivas constituciones.
Estaramos ante una restriccin del pluralismo cultural sin que ello suponga su completa anulacin, dado que la interdiccin de ciertas prcticas con la finalidad de proteger
determinados derechos individuales no supone la prohibicin generalizada de todas las
restricciones internas, ni mucho menos las protecciones externas que una poltica multicultural pluralista suele conllevar.

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5. Globalizacin y derecho

5.1. Globalizacin o globalizaciones


El fenmeno de la globalizacin se ha convertido en uno de estos tpicos centrales en los discursos actuales de las ciencias sociales. De globalizacin se habla por doquier, si bien todava no se ha conceptualizado con precisin este fenmeno. Su gran complejidad se sacrifica con mucha frecuencia desde
aproximaciones unilaterales, tendentes a acentuar su dimensin econmica
y, en menor medida, su vertiente cultural. En realidad, la globalizacin implica una gran diversidad de procesos y de mbitos que van ms all de la pura transnacionalizacin de los mercados y el desarrollo de una cultura global
etnocntrica asentada en las posibilidades de los nuevos medios tcnicos de
comunicacin y que por supuesto afecta a la estructura y las dinmicas jurdicas (Santos, 1998; Gessner y Budak, 1998; Twining, 2003; Teubner, 2002).
El trmino globalizacin, segn lo anterior, se refiere a procesos muy diferentes tanto desde un punto de vista conceptual como prctico. En otro orden
de cosas, tampoco se puede ignorar que tras los procesos de globalizacin en
los que estamos inmersos laten relaciones de poder y dominacin esenciales
para entender este fenmeno y que dependiendo de cmo estemos situados
en el contexto de esas relaciones de poder la perspectiva sobre este fenmeno
cambiara significativamente.
Desde el punto de vista reseado, si se atienden a las relaciones de poder sobre
las que se asienta el concreto desarrollo del orden global, mientras que para
algunos pases globalizacin significa incorporar nuevos modelos econmicos
sociales y culturales, para otros globalizacin significa reafirmar y exportar sus
propios modelos econmicos, sociales, polticos y culturales. Por eso, se ha
sugerido la oportunidad de distinguir entre fenmenos de localismoglobalizado y otros de globalismolocalizado (Santos, 1998). Los primeros son resultantes de la proyeccin global de modelos globales que se imponen mundialmente: la apertura de mercados internacionales por parte de las compaas
transnacionales, la conversin del ingls en lengua franca, etc. De otro lado,
puede hablarse de globalismolocalizado en aquellos supuestos en los que las
condiciones econmicas, sociales y culturales son desestructuradas y reestructuradas para responder a imperativos transnacionales, lo cual puede suponer:
crear espacios de libre comercio, desregulacin, deforestacin y destruccin de
recursos naturales, etc.
En otro orden de cosas, si se presta atencin a las relaciones de poder, tambin
se aprecia claramente como la globalizacin opera en diferentes vas. Existe un
proceso de globalizacindesdearriba en el que confluyen los esfuerzos de
algunos Estados y los nuevos macro-agentes econmicos privados situados en

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una posicin dominante en el contexto de la economa mundial. Frente a este


proceso, tambin encontramos una globalizacindesdeabajo impulsada por
movimientos sociales y ONG que propugnan el desarrollo una nueva sociedad
civil global construida desde la renovacin del compromiso con los derechos
humanos y, en particular, los derechos econmicos, sociales y culturales. Ni
que decir tiene que estaramos asistiendo a una globalizacin depredadora y
desde arriba (Falk, 2002).
Ahora bien, hechas estas precisiones, conviene resaltar que la mundializacin,
en principio, no es ni buena ni mala. O mejor dicho, puede tener consecuencias positivas o negativas, dependiendo de los intereses que se contemplen y
las vas a partir de las que se promueva. Sin embargo, actualmente, la globalizacin parece asentarse sobre procesos que tienden ms a favorecer la apertura
de mercados y a establecer condiciones de privilegio para las grandes transnacionales y los intereses de ciertos Estados que a promover los intereses y los
derechos de los pueblos y las personas. En este sentido, es evidente que se ha
progresado bastante ms en la promocin de normas, estndares, polticas e
instituciones destinadas a abrir los espacios nacionales al comercio mundial,
a la movilidad de capitales y a la informacin que en evitar las consecuencias
de una globalizacin perversa: concentracin creciente del poder econmico
tanto en el plano internacional como estatal, aumento de las desigualdades
entre los Estados y dentro de los Estados, disminucin de la capacidad de los
Estados para controlar sus opciones de desarrollo econmico y poltico, flexibilizacin y precarizacin del mercado de trabajo, etc.
Descendiendo un peldao hacia niveles de mayor concrecin, esta perspectiva
tambin puede servirnos para tomar nota de algunas tendencias relevantes en
la articulacin jurdica del flamante orden global. En este sentido, tanto los
procesos de globalizacin como el pluralismo jurdico tienen consecuencias
radicales en la articulacin de las funciones y los fines del derecho, dado que
en gran medida la consolidacin de estos proyectos afecta o precisa de importantes cambios jurdicos. Cambios de tal magnitud que llegan a cuestionar incluso la centralidad poltica y cultural de los Estados nacionales, sobre los que
se asentaban los fundamentos del modelo jurdico tradicional.
5.2. El impacto jurdico de los procesos de globalizacin
La consecuencia inmediata de los procesos de globalizacin desenvueltos en
las dos ltimas dcadas del siglo

XX

ha consistido en el debilitamiento y la

prdida de influencia de los Estados en mbitos muy importantes de la vida


social y econmica. Las estrategias de abrir los mercados y aumentar la influencia de los mercados financieros internacionales y de las compaas transnacionales en las polticas nacionales han conducido al repliegue de los Estados. Esto no slo ocurre en los pases ms pobres de la periferia del sistema,
donde las consecuencias de esta tendencia se ponen de manifiesto con mayor
dramatismo. Tambin en los pases desarrollados es palmario el retroceso del
Estado, comenzando por la disminucin de sus presupuestos, la privatizacin

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de funciones consideradas hasta hace poco como de exclusiva competencia


del Estado, la desregulacin de un amplio captulo de actividades e importantes
mbitos jurdicos con el fin de abrir espacios adaptados a los procesos de globalizacin econmica y a incrementar el protagonismo de los nuevos agentes
transnacionales.
Los procesos de privatizacin y desregulacin sobre los que se asientan las aperturas de los espacios internos al capital multinacional se han centrado especialmente en la desregulacin pura y dura de ciertos mbitos de las relaciones
econmicas y sociales mercados, sectores productivos, la contratacin laboral, etc. y la regulacin social especialmente onerosa en trminos productivos y, en particular la regulacin medioambiental, para liberarlos de ataduras
jurdicas y hacer posible la competencia y el establecimiento negociado de reglas desde posiciones de poder. Estos procesos no slo traen como consecuencia una autntica crisis de efectividad del derecho en relacin con los agentes
econmicos transnacionales, sino que como secuela se generaliza dando lugar
a una crisis de eficacia del modelo jurdico actual.
Alternativamente, tambin han surgido algunos fenmenos nuevos de gran
transcendencia y de un indudable inters desde el punto de vista de la evolucin del derecho. De entrada, los procesos reseados han provocado una demanda generalizada de reforzamiento de las estructuras de gobernabilidad internacional. Incluso se oyen voces reivindicando un orden cosmopolita como
la nica opcin posible para garantizar los derechos humanos y la democracia,
poniendo bajo control las actuaciones de los agentes transnacionales. No se
trata de una pura reivindicacin utpica, ms bien suelen partir de propuestas tendentes a reforzar las instituciones ya existentes a nivel regional Unin
Europea, Mercosur, etc. o internacional: la organizacin de Naciones Unidas,
principalmente. Para ello, se promueve el desarrollo de las mismas o se propone la reorientacin de sus prcticas. En este ltimo sentido es un clamor
la demanda de que instituciones como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional reorienten sus polticas no slo para desarrollar estructuras
capaces de asegurar la gobernabilidad econmica mundial, una necesidad urgente a la vista del impacto global de las ltimas crisis econmicas, sino para
que de una vez contribuyan no slo retricamente al desarrollo del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos.
Por otro lado, han surgido espacios jurdicos globales en sentido propio, derivados de la misma transnacionalizacin del campo jurdico. Uno de los ms
significativos, surgido como una ley propia del capital global, es la Lex mercatoria (Santos, 1998; Teubner, 1997, 2002; Garrido, 2010). Este viejo instrumento medieval, resurge como consecuencia de las prcticas tendentes a evitar las leyes nacionales, a las formas tradicionales de resolucin de los conflictos de leyes nacionales e incluso al derecho internacional pblico. Se parte
de la consideracin de los contratos transnacionales como autorregulativos y
se hace descansar la resolucin de los posibles conflictos en sus propias provisiones y frmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efmero.

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Se ha dicho que la nueva Lex mercatoria es apoltica e informal, con un fundamento de reconocimiento y validacin, puramente contractual. Ahora bien,
lo cierto es que, por una parte, esta ley se origina en la repeticin rutinaria de
formulas diseadas por los abogados de las compaas transnacionales y las
instituciones financieras del nuevo orden global; y, por otra, su informalismo
permite modular su grado de exigencia y operatividad segn las relaciones de
poder que envuelven la transaccin. La rigidez o flexibilidad en la aplicacin
de la Lex mercatoria suele depender de la distribucin del poder entre sus socios
(Santos, 1998; 2009).
En otro orden de cosas, la desregulacin y desjudicializacin de los ordenamientos locales abren importantes espacios de informalidad en la resolucin de
los conflictos que afectan a los agentes transnacionales. En particular, la globalizacin ha dado un particular empuje a la creacin de espacios informales de resolucin de conflictos como el arbitraje, la mediacin y otros (Calvo,
2000; Garrido, 2010). Los grupos transnacionales tienden a potenciar este tipo
de mbitos para hurtarse al fuero de los tribunales estatales y fomentar prcticas negociadas de resolucin de conflictos, mucho ms favorables a sus posiciones de poder. Se trata de espacios que todava no han sido delimitados de
modo definitivo, pero que en cualquier caso estn ah y suponen un cambio
importante en la evolucin del derecho al romper con el monopolio estatal
de los mecanismos de resolucin de conflictos, caracterstico de las funciones
asignadas al derecho segn la ideologa liberal.
Este es un asunto en el que hemos ido reparando en todos los temas anteriores
por lo que quiz merezca una reflexin ulterior en estos materiales. En realidad
la desformalizacin de los procedimientos de resolucin de conflictos emerge
con fuerza no slo en el mbito de los procesos de globalizacin. Tambin trae
causa como vimos de la materializacin y expansin regulativa y, en particular, de los fenmenos de pluralismo jurdico. Las transformaciones del derecho
estaran dando una vuelta ms de tuerca en la tendencia hacia la desjudicializacin de los sistemas jurdicos contemporneos mediante la promocin de
espacios informales mediacin, negociacin, etc. que se legitiman a veces
apelando a la crisis de rendimiento y otras a la crisis de funcionalidad de la
Justicia frente a las nuevas realidades socio-jurdicas.

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6. Resolucin de conflictos

Como se ha visto ms arriba, en el apartado Viejas y nuevas funciones sociales del derecho, una de las principales funciones del derecho desde la perspectiva tradicional estaba relacionada con la resolucin de disputas y el aseguramiento de expectativas. En realidad, puede decirse que se trata de una de
las funciones sociales directas del derecho que ms peso ha tenido tradicionalmente e, incluso, puede decirse que esta funcin aparece vinculada ya al derecho desde sus orgenes ms remotos. Habra sido, precisamente, la capacidad
de monopolizar el uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o
las reacciones personales lo que habra permitido el salto civilizatorio que ha
hecho posible el surgimiento de los sistemas jurdicos modernos.
Los ordenamientos jurdicos contemporneos proporcionan recursos para la
resolucin de disputas. No existe un nico procedimiento jurdico para la resolucin de conflictos, as en los sistemas jurdicos contemporneos se han
desarrollado sistemas como las defensoras del pueblo, actos de conciliacin y
otros; pero el recurso por excelencia para la resolucin de disputas en el mbito jurdico es la adjudicacin o resolucin judicial. Las personas acuden a
la Administracin de justicia buscando zanjar sus disputas y el respaldo coercitivo de los aparatos de estado para hacer efectiva la resolucin judicial que
ponga fin al litigio. Cuando se toma la decisin de acudir a los tribunales se
hace porque se tiene un derecho y se espera encontrar una satisfaccin coercitiva. Para ello, mediante una demanda se entabla un litigio, en el que con
base en un procedimiento altamente formalizado, que por lo general requiere
asesoramiento y la representacin jurdica pertinente, una tercera persona o
un tribunal imparcial decidirn con arreglo a lo dispuesto en las normas del
sistema jurdico de las partes sobre los derechos en juego. Se trata, por lo tanto,
de un procedimiento contradictorio al que pone fin una decisin judicial basada en las normas pre-existentes del sistema jurdico. En definitiva, el Estado
contemporneo facilita normas y medios judiciales coercitivos para resolver
las disputas entre partes privadas o de la propia sociedad con los dems, mientras que han entrado en conflicto con las normas que aseguran el orden social
evitando la venganza privada.
Sin embargo, en la actualidad estn en auge los llamados medios alternativos
de resolucin de conflictos (MARC). Estos procedimientos, en principio extrajudiciales, aunque pueden tener formas hbridas, como el arbitraje, la negociacin o la mediacin entraron con fuerza en el panorama de la resolucin de
conflictos a partir de los aos sesenta. Estos mtodos han experimentado un
aumento progresivo y empiezan a tener gran aceptacin como mtodos que
en principio eran considerados como alternativos y hoy en da se consideran adecuados: mtodos adecuados de resolucin de conflictos (MARC). Las
razones son diversas: bajo coste, rapidez, autntica solucin del conflicto, etc.

(9)

Desregulacin, pluralismo jurdico, globalizacin, etc.

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Teora socio-jurdica del derecho

En realidad, como se ha visto en los aparados anteriores, quiz, las razones de


este auge son ms profundas y entroncaran con una tendencia generalizada
hacia la desjudicializacin y el auge del informalismo que podra vincularse
9

por una parte con la evolucin del derecho y con las crisis perennes de la
Administracin de Justicia: crisis de rendimiento y crisis de imagen, a las que
se sumara en la actualidad una crisis de funcionalidad de la Justicia.
Frente a la adjudicacin judicial el recurso previsto para la resolucin de
disputas segn las funciones del mtodo jurdico tradicional, habran surgido otros muchos entre los que cabe destacar el arbitraje, la negociacin o la
mediacin. En lo que sigue vamos a resear comparativamente las principales
caractersticas de estos procedimientos, que por otro lado pueden verse resumidas en el cuadroIV.2. Esto supone obviamente dejar muchos otros mtodos en el tintero. La conciliacin, las defensoras del pueblo o de los consumidores, la mediacin intercultural (Agust-Panareda, 2006; Rodrguez Moya
y otros, 2009), la mediacin-reparacin o la justicia reparadora (Braithwaite,
2002, Tamarit, 2004; Varona, 1998; Cruz, 2005) en el mbito del derecho penal especialmente, en lo que atae a la responsabilidad de los menores y
otros medios de resolucin de conflictos que tienen una gran importancia en
la actualidad; pero nos vamos a ceir a los antedichos como los mtodos ms
relevantes y, por otro lado, con una gran valor propedutico para aproximarse
al estudio de otros procedimientos.
Cuadro IV.2 Procedimientos de resolucin de conflictos
Caractersticas

Adjudicacin

Arbitraje

Mediacin

Negociacin

Voluntariedad

Involuntario

Voluntario

Voluntario

Voluntario

Vinculatoriedad

Vinculante. En su caso,
sujeto a la posibilidad de
recursos

Vinculante, sujeto a revisin limitada

Terceraspartes

Impuesto. Agente decisor neutral. Formacin


jurdica, pero sin conocimientos materiales sobre
el objeto de la discusin

Tercero con capacidad


de decisin (rbitro) seleccionado por las partes.
Suele tener conocimientos especializados sobre
el tema objeto de controversia

Gradodeformalidad
delprocedimiento

Formalizado y altamente
estructurado por reglas
predeterminadas y vinculantes

Formalizacin: nivel inter- Poco formalizado, proce- Poco formalizado, procemedio. Las reglas de pro- dimiento no estructuradimiento no estructurado
cedimiento y la base nor- do
mativa es acordada por
las partes

Naturaleza
delprocedimiento

Regido por los principios


de contradiccin y defensa: oportunidad para las
partes de presentar pruebas y argumentos

Regido por los principios


de contradiccin y defensa: oportunidad para las
partes de presentar pruebas y argumentos

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

El acuerdo da lugar a
obligaciones de carcter
contractual
Tercero encargado
de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes.
Tercero encargado
de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes.
Suele tener conocimientos especializados sobre el tema objeto de controversia

Libertad para presentar


argumentos, delimitar los
intereses en conflicto y
acreditar las cuestiones
en discusin

El acuerdo da lugar a
obligaciones de carcter
contractual

Sin intervencin de terceros

Libertad para presentar


argumentos, delimitar los
intereses en conflicto y
acreditar las cuestiones
en discusin

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Caractersticas

Adjudicacin

Arbitraje

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Mediacin

Negociacin

Resolucin

Decisin formalizada y
justificada. Basada en
normas que la predeterminan y argumentos tcnicos

En ocasiones, decisin
Acuerdo mutuamente
formalizada y justificada. asumido
En otros casos, solucin
sin motivar (compromiso)

Acuerdo mutuamente
asumido

Privado/pblico

Pblico

Privado, salvo que se establezca posibilidad de


revisin judicial

Privado

Privado

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

La adjudicacinjudicial, como se ha dicho, es el procedimiento que articulan


los ordenamientos jurdicos contemporneos para la resolucin de disputas
y el aseguramiento de expectativas. El derecho facilita la estructura judicial y
los procedimientos para la resolucin de las disputas que puedan surgir en la
convivencia social y en las relaciones jurdicas. Esta funcin se realiza desde
la apoyatura de los mecanismos coercitivos controlados por el Estado. Como

Ved tambin
Para ms informacin sobre el
modelo tradicional de la adjudicacin judicial consultad el
apartado Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico liberal de este
mdulo.

consecuencia, puede decirse que esos procedimientos son coercitivos, por los
que no cabe hablar de voluntariedad de las partes; que dan lugar a decisiones
vinculantes aunque, en su caso, pueden estar abiertas a la posibilidad de recursos ante instancias de revisin o de alzada. En el marco de las funciones
tradicionales del derecho el agente decisor tena que ser neutral para salvar
la racionalidad formal del sistema. Las personas al servicio de la Administracin de justicia tienen que ser independientes y predeterminadas por la ley.
Lo nico importante es que conozcan el derecho, ya que tienen que someterse
a las normas jurdicas, y acten con imparcialidad para garantizar la igualdad
formal de las partes. Este planteamiento no encajaba con las perspectivas sobre el derecho de la ideologa jurdica liberal, pero en la actualidad, con un
derecho materializado, llama la atencin que carezcan de conocimientos materiales sobre los temas en torno a los que deciden.
Obviamente, lo anterior tendra relacin sobre todo con los mbitos propios
del derecho regulativo y menos con las disciplinas jurdicas clsicas, como el
derecho penal. Por lo dems, el modo de garantizar la imparcialidad y la neutralidad de la decisin se ha vinculado a procedimientos formales, altamente
estructurados por reglas predeterminadas vinculantes. Con la misma finalidad,
se trata de un procedimiento regido por los principios de contradiccin y defensa, lo cual supone que las partes tendrn una oportunidad equivalente para
presentar pruebas en defensa de sus derechos y argumentos para defenderlos.
Como colofn, la decisin judicial es una decisin formalizada y justificada,
motivada se dice en el discurso de los juristas. Esta decisin judicial, en un
contexto de legitimidad legal, tiene que estar basada en normas que la predeterminan y argumentos tcnicos que constituyen los motivos que la justifican.
El arbitraje (Quintana y Bonet, 1997; Olivencia, 2006) es el ms prximo a la
adjudicacin y el que menos recelos despierta entre los juristas tradicionales,
no siendo infrecuente que aparezca en los programas del grado de Derecho y
en el catalogo investigador de los juristas acadmicos. En realidad, el arbitraje

Ved tambin
Para ms informacin sobre
el proceso de materializacin del derecho, consultad
los apartados Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho y Derecho
regulativo de este mdulo.

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tiene un cierto aire de familia con la adjudicacin judicial y tiene ya una larga
tradicin en la resolucin de conflictos internacionales, entre empresas, laborales, etc. En la actualidad, el arbitraje ha ido cobrando una gran relevancia
y ha sido potenciado como alternativa ms rpida y barata que la justicia en
materias como los conflictos de consumo y otros similares. Su desarrollo tambin se ha visto favorecido por las prcticas de las compaas transnacionales
que, como vimos ms arriba, prefieren eludir las jurisdicciones nacionales.
Al igual que en la adjudicacin judicial, en el arbitraje existe una tercera persona con capacidad de decisin (rbitro) seleccionada por las partes, que va
a producir una decisin vinculante, aunque eventualmente sometida a procedimientos de revisin limitada. La persona que asume las responsabilidades arbitrales puede tener conocimientos jurdicos o no, dependiendo de los
asuntos; pero por regla general suele tener conocimientos especializados sobre
el tema objeto de controversia. Por lo dems, el arbitraje en asuntos de una
cierta enjundia suele tener un cierto nivel de formalizacin, si bien tanto el
procedimiento como la base normativa pueden ser acordadas por las partes.
En lo que si hay mayores coincidencias con la adjudicacin judicial es en el
hecho de que ese procedimiento tambin suele estar regido por los principios
de contradiccin y defensa, garantizando la oportunidad para las partes de
presentar pruebas y argumentos. El laudo o resolucin arbitral, en ocasiones,
tendr una apariencia altamente formalizada y habr una justificacin de la
decisin adoptada; pero en muchas otras ocasiones, para asuntos menores, no
ser necesario motivar siendo suficiente una solucin de compromiso.
La negociacin (Fisher y Ertel, 2000; Martnez de Murgua, 1999; Moore,
2010) es un proceso de interaccin entre las partes que puede tener diversas
finalidades, pero que en lo que aqu nos interesa se utiliza para la resolucin de
conflictos. La negociacin implica un proceso de comunicacin directo entre
las partes, aunque puede realizarse a travs de medios muy diversos. Se trata,
pues, de un procedimiento en el que no interviene un tercero y en que se tiene
una gran libertad para disear estrategias, delimitar los intereses en conflicto,
acreditar las cuestiones controvertidas y presentar argumentos de todo tipo
para la defensa de los objetivos e intereses en disputa. En definitiva, es un
proceso de interaccin poco formalizado, en el que pueden existir tcnicas y
pericias adquiridas para llevar la negociacin a buen puerto; pero del que no se
puede decir que sea un procedimiento estructurado. Si el proceso de negociacin tiene resultados positivos se alcanza un acuerdo que, en principio, tiene
un valor privado. Este acuerdo mutuamente asumido tiene el peso propio de
la conciliacin de intereses y, a veces, se asienta sobre la solucin del conflicto, con lo cual las posibilidades de cumplimiento suelen ser altas; pero no es
jurdicamente ejecutable de un modo directo. Por eso, de no cumplirse voluntariamente, la nica opcin que restara sera la de instar una decisin judicial
para hacerlo efectivo. De ah que sea muy importante documentar muy bien
el acuerdo y dejar atados todos los aspectos necesarios para su ejecucin.

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A veces se tiende a pensar que la negociacin es un procedimiento al margen


del derecho. Ciertamente, puede serlo y de hecho nos pasamos la vida negociando; pero tambin tiene relevancia en el mbito jurdico. Primero porque
la negociacin cada vez tiene ms espacios en el mbito jurdico, incluido el
mbito penal, donde siempre se ha negociado; pero donde hoy en da hay incluso sentencias de conformidad resultado de la negociacin entre la fiscala
y las abogadas y abogados defensores. Tambin es frecuente que las abogadas
y abogados asesores directamente o participando en equipos negociadores a
una de las partes, con el fin de lograr los resultados ms favorables para sus
intereses.
La mediacin (Menkel-Meadow y otros, 2006; Moore, 1995, 2010; Martnez
de Murgua, 1999) en realidad es una negociacin asistida. La gran diferencia
es que en la mediacin participa una tercera persona encargada de facilitar el
acuerdo. Esta tercera persona es designada por las partes, que la eligen libremente y de mutuo acuerdo. Ello dar origen a una relacin de tipo contractual
entre las partes y la persona mediadora que obligar a las partes a aceptar las
reglas de la mediacin y a abonar unos honorarios y a la persona que realiza la
mediacin a realizar responsablemente las tareas asumidas y comportarse de
acuerdo con un cdigo tico en el que destaca la obligacin de neutralidad e
imparcialidad. Las personas mediadoras pueden ser o no ser juristas; pero es
importante que tengan conocimientos especializados sobre el tema objeto de
la controversia y tengan las competencias necesarias para conducir adecuadamente el proceso de negociacin entre las partes.
La persona mediadora no adopta ninguna resolucin. La mediacin es un proceso en el que negocian las partes. La persona mediadora lo que hace es facilitar y encauzar la negociacin a partir de sus conocimientos y experiencias.
Pero el acuerdo debe darse directamente entre las partes y ser asumido mutuamente por ellas. Es por ello por lo que decamos que la mediacin no es sino
una forma de negociacin asistida, razn por la cual las cautelas expresadas
en relacin con el acuerdo en los procesos de negociacin pueden darse por
reproducidas aqu.
La mediacin ha sido vista como la panacea para descongestionar la Administracin de justicia y abaratar la resolucin de conflictos, amn de contemplarse como un medio ms adecuado para resolver cierto tipo de disputas en las
que existe una gran carga emocional como las relacionadas con separaciones
y divorcios, el cuidado de los hijos, etc. De hecho, empieza a ser frecuente que
en algunas materias se imponga legalmente la mediacin o se abran espacios
importantes para la misma.

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Ejemplos
As, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2008, impulsa la mediacin sobre ciertos aspectos en asuntos civiles y mercantiles. La
Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de Mediacin en el mbito del Derecho Privado
ampli los supuestos de mediacin familiar, introdujo la mediacin civil para gestionar
conflictos surgidos de la convivencia ciudadana y social y otros conflictos de carcter
privado en los cuales las partes deban mantener relaciones en el futuro. Por su parte, la
Ley 25/2010, del libro segundo del Cdigo civil de Catalua, relativo a la persona y a
la familia, tambin potencia la mediacin como forma de resolucin de conflictos en
el mbito familiar. Igualmente, en muchas otras comunidades autnomas se est potenciando la mediacin familiar, como puede verse por ejemplo en la Ley 9/2011, de 24 de
marzo, de Mediacin Familiar de Aragn.

Como se ha ido apuntando, los llamados medios alternativos o adecuados


de resolucin de conflictos se van imponiendo poco a poco. Estos medios tendran en realidad ventajas e inconvenientes. Se ha insistido mucho en su funcionalidad y en la reduccin de tiempo y de costes, lo cual es indiscutible. Con
todo, tambin tendrn inconvenientes, como los relacionados con el cumplimiento del acuerdo o la resolucin. Los procedimientos judiciales estn respaldados por el poder coercitivo del Estado y una vez que son definitivos y
firmes no se puede eludir su ejecucin. Ello hace que la seguridad de las expectativas una vez alcanzada la decisin sea ptima. Otra cosa muy diferente
es la seguridad de las expectativas antes. Segn Toharia (1987), la opinin
pblica espaola considera que la justicia en nuestro pas es errtica e impredecible. Por eso, quiz, lo de ms vale un mal acuerdo que un buen juicio.
Por nuestra parte, ms all del ahorro en trminos de tiempo y coste, queremos destacar aspectos como la funcionalidad de tcnicas como la mediacin
para asuntos relacionados con temas de familia o el giro que introduce la negociacin en la resolucin de conflictos al ensearnos a buscar la solucin al
conflicto no a partir de posiciones o derechos, sino en la satisfaccin de intereses y/o necesidades. Encarar el conflicto desde posiciones o derechos es lo
caracterstico de la adjudicacin judicial y tiene como consecuencia que una
de las partes gana y la otra pierde, con lo cual no se puede hablar de solucin
del conflicto. La va judicial en realidad no soluciona el conflicto, slo lo zanja
superficial y temporalmente. El conflicto seguir vivo de modo latente y puede volver a aflorar con facilidad. Por eso se insiste sobre todo en la versatilidad
de procedimientos como la mediacin en relacin con las rupturas familiares,
ya que si hay hijos la relacin entre las partes se prolongar y un conflicto mal
resuelto puede volver a aflorar fcilmente. Por el contrario, la negociacin y
la mediacin han permitido desarrollar estrategias basadas en un modelo gana-gana, que s pueden contribuir a solucionar el conflicto. Para ello, se dice,
hay que superar estrategias basadas en las posiciones o derecho, que llevan a
formas de encarar el conflicto basadas en el planteamiento de que para ganar
yo la otra parte tiene que perder. Afrontar el conflicto a partir de los intereses
y necesidades en juego puede hacer posible que las dos partes ganen, lo cual
abre la posibilidad de estrategias de satisfaccin no-suma-cero o gana-gana.

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Grfico 1. Formas de encarar el conflicto: satisfaccin sumacero frente a satisfaccin no suma-cero

En relacin con lo anterior, una historia a la que se recurre con frecuencia


para ilustrar las bondades de los mtodos alternativos hace referencia a una
hipottica disputa de dos cocineros sobre una naranja, las posibilidades de
afrontar la resolucin de ese conflicto son diversas.
Los medios alternativos de resolucin de disputas se van imponiendo poco a
poco y, como se desprende de lo apuntado hasta ahora, tienen muchas virtudes. Con todo, para finalizar este rpido repaso a los mismos, quiz merece
la pena subrayar que no representan la panacea universal. Tras su auge, a partir de los aos setenta, no son pocas las voces que han matizado sus virtudes
(Abel, 1982). En particular, queremos destacar aquellas que han llamado la
atencin sobre los problemas derivados de los desequilibrios de poder en los
procesos de negociacin (Cobb y Rifkin, 1991; Grillo 1991). Si, como decamos, la mediacin familiar es uno de los campos donde mayor funcionalidad
tienen estos medios, quiz no est de ms plantearse que los desequilibrios de
poder deben ser tomados muy en cuenta. Y que incluso pueden representar
un obstculo insalvable de cara al proceso de mediacin, por lo que si se acta
de acuerdo con un cdigo tico bsico este aspecto deber ser evaluado con
carcter previo por parte de la persona mediadora.

Ejemplo
Un juez o una juez tradicional
seleccionaran una oscura motivacin para dar la naranja a
uno de ellos. Un rbitro la dividira en dos mitades y dara
una mitad a cada uno. La persona mediadora preguntara
a cada uno de los cocineros
que es lo que desean en realidad para descubrir que uno
de ellos quera la piel para hacer repostera y el otro la pulpa
para hacer zumo. El resultado alcanzado con la mediacin
optimizara la satisfaccin de
intereses para las dos partes.
As, con la ayuda de la mediacin los cocineros habran visto
de modo conjunto el conflicto
desde la perspectiva de sus respectivos intereses en lugar de
quedarse en una disputa sobre
derechos y posiciones.

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Resumen

Asumiendo como punto de partida el enfoque de la teora socio-jurdica del


derecho se han revisado algunos de los temas de mayor relevancia relacionados con las transformaciones del derecho en nuestras sociedades. Con esta finalidad, se han identificado los elementos caractersticos de las nuevas funciones del derecho que emergen de los cambios jurdicos producidos en las ltimas dcadas y se han contrapuesto con las funciones tradicionales del modelo
jurdico liberal, dominante todava en el panorama de las ciencias jurdicas.
Tomando pie en esas transformaciones, se ha profundizado, en primer lugar,
en torno a la estructura y las dinmicas del derecho regulativo. Un derecho
orientado a la intervencin en los espacios econmicos y sociales para corregir
desequilibrios; hacer frente a los riesgos sociales; y en general, para la realizacin de fines, valores e intereses sociales. Este uso del derecho materializado
y orientado a fines desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo, por lo que el ordenamiento jurdico se ha visto obligado a
experimentar con nuevas formas de regulacin legal y realizacin del mismo.
Lo cual ha repercutido en la estructura y las dinmicas del mismo: materializacin valorativa y tcnica de los contenidos; apertura de espacios importantes
de discrecionalidad; incidencia de intereses y criterios de oportunidad (emergencias, alarmas sociales, coyunturas polticas, exigencias profesionales, etc.);
en la implementacin; evaluacin de su eficacia en funcin de imperativos
ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos; etc.
El derecho regulativo ha sido estudiado sobre todo en relacin con la economa y el derecho del estado de bienestar. Sin embargo, en la actualidad existe
una tendencia creciente a la gestin de riesgos para la seguridad a partir del
derecho regulativo, esto es, con fines de control e integracin social. Por esta
razn, hemos abordado especficamente la incidencia del derecho regulativo
en las polticas criminales y sociales con fines de control social, utilizando
el derecho preventivamente y como medio de integracin. Tomando como
ejemplos, la Ley Orgnica 1/1992, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que despenaliza ciertos mbitos del control social para administrativizarlos y flexibilizarlos, y la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tcnicas
del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal, se ha visto
como o bien se administrativizan espacios del control penal para hacerlos
operativos mediante dinmicas ms flexibles o bien se desarrollan otras facetas en la gestin jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin preventiva de ndole penal o procesal penal.

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Otros dos de los temas que han concitado una atencin especial en este mdulo son los del pluralismo jurdico y la globalizacin. Lo cual trae causa del
hecho de que, en las ltimas dcadas, el mbito jurdico ha afrontado nuevas
e importantes transformaciones. Por una parte, la llamada globalizacin ha
repercutido de forma significativa en la estructura y en las dinmicas jurdicas;
y, por otro lado, paradjicamente, este fenmeno globalizador no ha restado
relevancia sino todo lo contrario al proceso de particularizacin derivado de
las demandas de reconocimiento de grupos nacionales y tnicos que impulsa
mbitos cada vez ms amplios de pluralismo jurdico. En ambos casos estamos
ante realidades pujantes en el panorama socio-jurdico por lo que su consideracin aporta perspectivas muy valiosas para la comprensin de los fenmenos jurdicos en la actualidad. Todo ello, sin obviar la reflexin crtica que
tanto el pluralismo cultual y jurdico como, sobre todo, los procesos actuales
de globalizacin pueden concitar.
Para finalizar, se han abordado las nuevas tcnicas de resolucin de conflictos que se han desarrollado junto a los procedimientos jurdicos tradicionales
previstos para hacer frente a las disputas y asegurar las expectativas jurdicas.
Tambin aqu se ha podido comprobar cmo las funciones tradicionales del
derecho estn dejando paso a un cierto informalismo y a nuevas tcnicas
alternativas de resolucin de conflictos, que han ganado cada vez mayores
espacios en la resolucin de disputas. Por ello, hemos revisado tcnicas como
la negociacin, la mediacin o el arbitraje y las hemos comparado con la adjudicacin judicial para evaluar sus ventajas e inconvenientes. Lo cual nos ha
llevado concluir que en muchos casos son procedimientos ms funcionales y
operativos que la adjudicacin judicial, pero que no debe perderse de vista que
tambin presentan algunas carencias y flancos abiertos a la crtica.

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Actividades
1. A la luz de los temas estudiados, creis que cabe una teora sociolgica del derecho. Qu
puede aportar esta perspectiva a disciplinas como la sociologa, las ciencias jurdicas o la
criminologa?
2. A veces se plantea como un peligro la materializacin del derecho regulativo y la consiguiente incorporacin de otros expertos no juristas en la implementacin de este derecho. Sin
embargo, puede que no carezca de sentido que en el desarrollo y evaluacin de las decisiones
pblicas que afectan a los menores y a sus familias la presencia de expertos en estos temas
proporcionen garantas teraputicas y cientficas al quehacer de las instancias administrativas de proteccin de menores. Qu opinis al respecto? Qu problemas puede plantear?
3. Qu opinis sobre la penetracin del derecho regulativo en mbitos de control penal?
Est justificada? Qu problemas puede plantear?
4. El pluralismo jurdico implica un reconocimiento de la pluralidad cultural y los derechos
de los grupos culturalmente diferenciados que puede llegar a implicar la necesidad de aceptar
que las reglas del grupo, cuando sean necesarias para su preservacin, por ejemplo, pueden
implicar restricciones internas que supongan limitaciones a los derechos de las personas pertenecientes al mismo. Qu opinis al respecto? Habra lmites? En su caso, cules seran
esos lmites?
5. Qu opinis de la afirmacin hecha en el apartado 5 de este mdulo segn la cual la
mundializacin, en principio, no es ni buena ni mala? Estis de acuerdo? En qu sentido
puede tener aspectos positivos la mundializacin?
6. Ante una situacin de claro desequilibro de poder entre las partes, qu problemas pueden
plantear mtodos de resolucin de conflictos como la negociacin o la mediacin? Qu
razones habra para afirmar, desde una perspectiva feminista, que ms all de sus mltiples
ventajas la mediacin puede ser un lobo disfrazado de oveja (Grillo, 1991)?

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