LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA PROTECCION PENAL

DEL MEDIO AMBIENTE

Antonio Vercher Noguera
Fiscal
I.

Introduccion

Curiosamente cuando se constituy la Comunidad Econmica Europea (CEE) en el ao 1957

no se consider necesario el establecimiento de una poltica medioambiental europea. La razn
era simple. Por esas fechas todava no se perciba al medio ambiente como un bien amenazado
y, por ende, tampoco se planteaba necesidad de proteccin especial alguna para el mismo.
Fueron varias las causas que determinaron un cambio de actitud respecto a esa posicin inicial y
en especial fueron ciertas publicaciones, aparecidas precisamente por aquellos aos ("Silent
Spring" de Rachel Carson y "Only One Hearth" de Barbara Ward y Rene Dubos), las que
primero empezaron a hacer sonar la alarma sobre los contnuos atentados que se estaban
produciendo contra el medio ambiente (1). Lo cierto es que el 5 de junio de 1972 tuvo lugar en
Estocolmo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre ese mismo tema, a la que asistieron
diversos organismos comunitarios (2), donde se plante, de manera seria y global, las amenazas
que pendan sobre el medio ambiente en el mundo. El resultado ms inmediato fue el Programa
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, aunque quiz el resultado ms valioso fue la
concienciacin que sobre este problema empez a extenderse por el mundo.
La CEE no quiso quedarse atrs. Ese mismo ao, la Conferencia de Jefes de Estado y de
Gobierno de la Comunidad, que tuvo lugar en Pars, decidi que la CEE deba establecer su
propia poltica de proteccin del medio ambiente, invitando para ello a las instituciones
comunitarias a presentar, antes del 31 de julio de 1973, un programa de accin medioambiental.
Se haba dado el paso decisivo. Desde entonces la CEE se ha convertido en un "autntico
motor" de legislacin e iniciativas medioambientales. Se estima que son unas 250 disposiciones
comunitarias, de uno u otro tipo (3), las que en este momento impulsan a los Estados miembros
de la CEE por un camino de proteccin al medio ambiente. Tema que, por su mayor
importancia, ya ha dado lugar a una incipiente, aunque muy interesante, literatura en nuestro
pas (4).
La incidencia del Derecho comunitario en la proteccin ambiental tena necesariamente que
influir en la recientemente establecida poltica penal de proteccin del medio ambiente, iniciada
en nuestro sistema legal con el artculo 347 bis del Cdigo Penal. Recordemos que el artculo
347 bis se introdujo en la reforma penal de 1983 (5), a dictado del artculo 45 de la
Constitucin, y el sistema medioambiental europeo comenz a dejarse sentir en Espaa en el
ao 1986, ao de ingreso de nuestro pas en la CEE.
Por supuesto que desde ciertos sectores doctrinales se pretende atenuar la importancia del
Derecho penal para la proteccin del medio ambiente, intentando reconducir el tema al rea del
Derecho civil y del Derecho administrativo sobre todo. Sin embargo, este punto es de tal
complejidad que su examen requerira algo ms que las consideraciones, pocas o muchas, que
se pudieran efectuar a travs de estas pginas (6). Ello supondra, sin lugar a dudas, salirse del
actual contexto e iniciar un estudio aparte del presente.
No obstante, y para responder de una manera rpida a semejantes argumentaciones, baste
sealar que el medio ambiente tiene un carcter multidisciplinar, lo que implica que existen
varias ramas del Derecho con una clara incidencia en el tema. Esto no supone, sin embargo, que
alguna o algunas de estas ramas tengan capacidad suficiente por s mismas para alzarse como
nica posibilidad de solucin. Ms bien, cabra decir que cada rama legal, dentro de su propia
especialidad, tiene unas especiales connotaciones que efectuar sobre el tema. Y qu duda cabe

que el Derecho penal tiene tambin importantes aportaciones que realizar. Todo ello sin olvidar
que difcilmente se puede prescindir del Derecho penal cuando los atentados contra el medio
ambiente revisten cierta gravedad. Adems, hay que poner de relieve, como prueba de la
creciente importancia del Derecho penal en los temas ecolgicos, la muy positiva actitud del
Consejo de Europa en el uso del Derecho penal para la proteccin del medio ambiente (7). A
mayor abundamiento, el notable incremento de figuras tpicas dentro del rea ambiental y, en
algunos casos, de la misma sancin que incorpora el actual proyecto de Cdigo penal, ratifican
esa postura por parte del legislador espaol (8).
Antes de iniciar el examen del tema con el que hemos titulado el presente trabajo, sera
conveniente dedicar algunas pginas a la "posible" existencia de una rama de Derecho penal
dentro del mbito legislativo comunitario. Como se puede fcilmente entrever, nos encontramos
ante una cuestin esencial a la hora de determinar la incidencia del Derecho comunitario en la
esfera penal de los Estados miembros. Es lgico pensar, por ejemplo, que cuando los baremos
de proteccin medioambiental que establece la CEE vayan a ser aplicados en tales Estados y de
alguna forma deba de recurrise a la va penal para aplicarlos, tal recurso ser mucho ms fcil y
eficaz, si ya existe un Derecho penal comunitario adecuadamente constituido, que si ste es un
mero concepto carente de consistencia. Una precisin ms. La CEE ha pasado a denominarse
Unin Europea tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht el 1 de noviembre de 1993.
Nosotros, sin embargo, tal como han hecho algunas instituciones europeas, seguiremos
utilizando en este trabajo las iniciales CEE por motivos prcticos y dada la constante referencia
que a las mismas se efecta en numerosos documentos y publicaciones.
II.

Existe un Derecho Penal Comunitario?

El paso del tiempo ha demostrado que existe un nmero cada vez ms elevado de ramas del
Derecho en Espaa que ha sido, y est siendo influido por el Derecho comunitario. Ello no
implica en absoluto que el Derecho nacional vaya a dejar de ser aplicado, o que termine siendo
sustituido o absorbido por el Derecho de la CEE. El Derecho nacional y el Derecho comunitario
coexisten en lo que podra ser calificado como una verdadera simbiosis legal. Sin embargo,
justo es decirlo, el Derecho comunitario tiene una clara prevalencia en esa situacin de
simbiosis y as lo ha avalado el Tribunal de Justicia de la CEE (TJCE) (9). De hecho las normas
comunitarias "se imponen" a las normas nacionales, cualesquiera que sea su rango, incluidas las
constitucionales (10). Pero adems, con el paso del tiempo, y a pesar de la vigencia del principio
de subsidiariedad en el Derecho comunitario (11), las competencias del mismo aumentan en
detrimento del Derecho de los Estados miembros. Y todo ello, como decamos, aun a pesar de
ese principio de subsidiariedad, en su momento incorporado en el Ttulo relativo al medio
ambiente en el Acta Unica (12), y que en la actualidad lo ha sido en una manera general en el
Tratado de Maastricht (13).
Quiz sea necesario sealar cul es la esencia del principio de subsidiariedad. Este principio
implica que aquellas reas en las que la iniciativa de los Estados miembros pueda resultar ms
eficaz que la de la Comunidad, quedarn bajo la gida, bajo la competencia de los Estados
miembros. Diferentes autores han insistido sin embargo en la poca eficacia y carencia de
contenido del principio de subsidiariedad, tanto en el contexto general comunitario como en el
rea especfica de medio ambiente. A nivel general SUSANA GALERA seala que "la
subsidiariedad que ha acabado recogindose en Maastricht, es un elemento privado de eficacia
por su propio aislamiento, por su separacin del conjunto homogneo y coherente de objetivos y
medios en el que se concibi" (14). Idnticas aseveraciones se han efectuado en lo que
concierne al principio de subsidiariedad aplicado a iniciativas medioambientales (15).
As pues, ese aumento de competencias explica que los lmites de ambos sistemas legales estn
cambiando constantemente (16). Por lo tanto, cada vez es mayor la incidencia del Derecho

comunitario en la vida nacional. No obstante, y para asegurar su efectividad, es necesario un

catlogo de sanciones que se presenten como indispensables, para garantizar el cumplimiento de
la normativa comunitaria por parte de los Estados miembros y de los particulares. Por ello ha
existido pues, desde los inicios de la CEE, una serie de mecanismos sancionadores
administrativos, propios de la Comunidad, dirigidos a prevenir y perseguir las infracciones de
Derecho comunitario. Este sistema sancionador careca sin embargo de sanciones penales (17).
De hecho, el Derecho penal haba quedado al margen de la competencia comunitaria desde su
creacin y permaneca dentro de la jurisdiccin soberana de los Estados miembros. Pronto se
vio, sin embargo, que esta actitud no podra ser mantenida durante mucho tiempo. Lo cierto es
que el funcionamiento real de las instituciones europeas y su relacin con los Estados
miembros, ha hecho surgir un cmulo de problemas de naturaleza punitiva demandantes de
solucin (18). Esta evolucin ha puesto con frecuencia sobre el tapete el tema de la
conveniencia, o no, de desarrollar un Derecho penal dentro del contexto comunitario.
Ahora bien, este tema exige una serie de reflexiones adicionales. Es evidente que no puede
existir un Derecho penal comunitario si por esta expresin entendemos una legislacin penal
unificada, es decir, un Cdigo penal europeo o una Ley de Enjuiciamiento Criminal europea.
Existe un importante nmero de razones al respecto.
En primer lugar hay que sealar que cohabitan dentro de la CEE dos sistemas jurdicos
claramente diferenciados: el anglosajn y el continental, teniendo adems este ltimo dos
importantes subclasificaciones que son el sistema escandinavo y el germnico (19). Es cierto
que con el desarrollo de los ltimos acontecimientos en Europa muchas de las instituciones
diferenciadoras de estos sistemas jurdicos tienden a aproximarse. Tsitsoura seala la existencia
de instituciones procedentes del Derecho anglosajn, como la "probatio", que se estn
extendiendo al Derecho continental. A su vez, el Ministerio Pblico, que es una institucin
propia y caracterstica del Derecho continental, ha empezado a ser utilizada en el Derecho
anglosajn (20). A mayor abundamiento, en el estudio titulado "Terrorims in Europe", donde se
analiza comparativamente las instituciones y normativa desarrollada por cinco pases europeos
adscritos a los dos sistemas legales dentro de la CEE (Espaa, Francia, Italia, Alemania e
Inglaterra) para la lucha contra el terrorismo, se ha podido observar la similitud de funcin, y
con frecuencia de contenido, de muchas de estas instituciones y normas, a pesar de la diferencia
nominal y hasta de desarrollo histrico de las mismas (21). No obstante, a pesar de estas
aproximaciones, las diferencias, que todava subsisten, son tan importantes que ellas mismas
excluyen la posibilidad de elaborar un Cdigo penal o procesal penal europeo a corto o a medio
plazo (22).
Sin embargo, y aunque tales diferencias no existieran y se planteara el establecimiento de un
Derecho penal comunitario referido a las infracciones penales sobre aquellas reas, en las que es
exclusivamente competente la Comunidad, las dificultades a superar seran igualmente
complejas. En un interesante trabajo titulado "Derecho penal y Competencias de las
Comunidades Europeas", FERRE OLIVE plantea tres posibilidades para que el Derecho
comunitario pueda constituirse en el mbito penal: mediante la creacin de preceptos penales en
sentido estricto; iniciando procesos de asimilacin dirigidos a la proteccin de determinados
intereses o bien a travs de la armonizacin de las legislaciones nacionales (23). El autor
concluye sealando, entre otros argumentos, que tanto en la creacin de preceptos penales como
en la armonizacin de las legislaciones nacionales se chocara directamente con los requisitos
materiales del principio de legalidad. Ello es as porque, en estos casos, los Parlamentos
nacionales de los Estados miembros se encontraran ante la tesitura de legislar penalmente en
virtud de una orden proveniente de un organismo administrativo comunitario. As pues,
"entrara en contradiccin con el artculo 81 de la Constitucin espaola la posibilidad de que un
rgano no parlamentario, sino de naturaleza administrativa-comuntaria, pudiera obligar al
Parlamento a crear un precepto penal, dado que la mayora parlamentaria obrara en cierto modo

bajo presin" (24).

Tampoco encuentra factible este autor el recurso al proceso de asimilacin, por diferentes
razones, pero bsicamente por problemas de seguridad jurdica (25). Por todo ello y habida
cuenta de que la capacidad de legislar penalmente es todava un derecho soberano de los
Estados miembros; que la CEE carece de un catlogo de derechos fundamentales, por lo menos
de manera expresa, que deba de ser respetado por los rganos comunitarios y, finalmente, que la
CEE carece de un Parlamento con funciones legislativas genuinas, no hay ms remedio que
excluir esa posibilidad. La nica alternativa, concluye FERRE OLIVE, si queremos crear un
Derecho penal comunitario, es proceder a la reforma de los Tratados constitutivos de la CEE
(26).
Otros autores, tanto en Espaa como en otros pases de la CEE, insisten no ya en las
dificultades, sino incluso en la imposibilidad, de constituir en el presente momento y con las
actuales circunstancias, un Derecho penal comunitario (27). Frente a estas consideraciones sin
embargo es necesario hacer referencia a ciertos puntos cuyo planteamiento es inevitable, habida
cuenta la evolucin del Derecho comunitario y los temas referidos al mismo.
En primer lugar hay que decir que se avanza hacia la armonizacin econmica en el seno de la
CEE, pero, a su vez, esa armonizacin econmica produce un tipo de delitos especiales, que
anteriormente no se producan. Sin duda, adems, esta armonizacin econmica tiende a
acentuarse con el Tratado de Maastricht.
En segundo lugar, estn empezando a aparecer actitudes especiales en el seno de la delincuencia
ntimamente relacionadas tambin con ese fenmeno especial que es la CEE. Por ejemplo, en
un procedimiento penal en los Pases Bajos el acusado declar abiertamente que se dedicaba a
robar bancos en Holanda, y no en otros Estados de la CEE, bsicamente por la poca dureza de
las penas que se imponen en ese pas. Ello dio lugar a que en una cuestin escrita interpuesta
por un Parlamentario europeo a la Comisin planteara, si no sera conveniente considerar de
forma seria el tema de la armonizacin del Derecho penal en Europa (28). En otros casos han
sido los propios Estados miembros los que han adoptado "actitudes especiales" respecto a la
persecucin de hechos, que pudieran tener relevancia penal a tenor del Derecho comuntario.
As, en otra cuestin escrita se llam la atencin al Gobierno britnico, por no haberse iniciado
acciones penales contra compaas pblicas de abastecimiento de aguas potables, que
incumplan los baremos comunitarios sobre pureza del agua, con el fin de dejarlas en una
situacin favorable con vistas a su inminente privatizacin (29). Como se puede observar este
segundo ejemplo es especialmente interesante dada su connotacin medioambiental.
En tercer lugar, somos testigos de un constante fluir de resoluciones judiciales del TJCE en las
que cada vez se limita ms el principio de soberana nacional (30). De hecho el principio de
subsidiariedad, al que anteriormente hacamos referencia, es una iniciativa para contrarrestar la
merma de la soberana que constantemente vienen sufriendo los Estados miembros. Merma de
soberana que se viene produciendo en todos los sectores comunitarios, sin que por supuesto se
haya conseguido eludir el sector medioambiental.
Es decir, existe un importante cmulo de razones, y sin duda ms de las expuestas (31), para
abrir un serio debate sobre la posible creacin de un Derecho penal en el mbito comunitario.
De hecho se han adoptado ciertas interesantes iniciativas en ese sentido. Como sealan Ferre
Olive y Sevenster, los Proyectos de Tratados para la proteccin penal de intereses financieros de
la Comunidad y el de delitos cometidos por y contra funcionarios comunitarios de 1976
constituye un importantsimo precedente (32). A este respecto, la Comisin invit recientemente
al Consejo para que presentara, en la primera mitad de 1993, un estudio comparado sobre las
disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros en esa materia. Sin embargo,
ello no impidi que al mismo tiempo surgieran de nuevo fricciones sobre la distribucin de
competencias entre la Comunidad y los Estados miembros, cuando se organizaban las
discusiones de Maastricht (33).

Podra decirse que los Estados miembros no ignoran en la prctica las dificultades que en la
actualidad comporta la inexistecia de un Derecho penal europeo, dado el nivel de desarrollo del
Derecho comunitario y de armonizacin econmica entre los propios Estados. Sin embargo
ellos mismos son reticentes a ceder esta importantsima parcela de su soberana por una
variedad de razones, pero sobre todo por la merma de poderes que ello implicara. En el Informe
redactado por la Comisin de Control del Senado francs encargada de examinar la puesta en
prctica y el funcionamiento del Convenio de aplicacin del Convenio de Schengen, de 14 de
junio de 1985, se dice expresamente: "La Comisin no ignora las dificultades jurdicas
inherentes a la existencia de un Derecho penal europeo, pero piensa que se deben encontrar
soluciones pragmticas..." (34).
Un ejemplo claro de esas "soluciones pragmticas", y que deja hasta cierto punto indemne el
principio de soberana, ha sido la solucin adoptada por el Tratado de Maastricht para temas
muchos de ellos relacionados con el Derecho penal, como son el trfico de drogas, la lucha
contra la criminalidad, terrorismo, visados, asilo, inmigracin, etc. Estos temas se han
constituido en lo que se ha calificado como el "tercer pilar". El tercer pilar se ha manifestado en
el Tratado de Maastricht mediante la incorporacin de un ttulo VI en los textos que ligan entre
s a los Estados comunitarios; para introducirlo en el sistema, el nuevo ttulo ha sido
provisionalmente distribuido en nueve artculos, que se agrupan bajo la letra K. El tercer pilar
incluye pues disposiciones sobre la cooperacin en los campos de justicia y de asuntos interiores
y los incluye, precisamente, con la nica intencin de que los gobiernos "cooperen", porque los
Estados miembros estn de acuerdo en que esos son "asuntos de inters comn".
Pero cooperar no quiere decir que esas materias se "comunitaricen", pues lo nico a lo que los
gobiernos se obligan por el ttulo VI es a alcanzar entre ellos acuerdos sobre estos temas. Slo
en uno de esos sectores, el de las normas para conceder visados a ciudadanos no comunitarios,
se prev en otra parte del Tratado, exactamente en el artculo 100 C, la posibilidad de que el
Consejo decida, en lugar de los Estados, que pases terceros necesitarn o no visado para entrar
en la CEE; y esta difcil solucin requerir la unanimidad del Consejo (35).
Por lo tanto estos temas quedarn en el rea de las relaciones intergubernamentales de los
Estados miembros, evitndose de esta forma cualquier interferencia por parte del Parlamento
europeo y evitndose tambin cualquier posibilidad de intervencin jurisdiccional por parte del
TJCE. Es decir, parece como si los Estados miembros se hubieran preocupado de establecer las
bases de cooperacin policial en estos temas, mediante una frmula poco comprometida, que
implica no regularlos legalmente en el contexto de la CEE, evitando adems cualquier
interferencia por parte del Parlamento europeo o del TJCE. Schutte ya denunciaba esta
posibilidad en un artculo sobre el Tratado de Schengen, publicado poco antes de firmarse el
Tratado de Maastricht (36). Y so es precisamente lo que hace el artculo K.2.2 del Tratado de
Maastricht, al dejar los aspectos ms importantes dentro de los temas relacionados con la "ley y
orden" y la "seguridad interna" en manos de los Estados miembros. Lo cual implica la bsqueda
de la mxima eficacia policial en la represin de los delitos mediante la coordinacin de las
fuerzas del orden, sistemas de inteligencia, etc. de los Estados miembros. Sin embargo se
omiten garantas tales como la revisin judicial, regulacin legal, control parlamentario, etc. de
estas iniciativas, que pudieran servir precisamente para legitimarlas. De hecho, buscando quiz
esa legitimidad, algunos lderes europeos se refieren eufemsticamente a este tipo de iniciativas,
junto a los Tratados de extradicin entre pases de la CEE, como elementos demostrativos de la
existencia de una verdadera rea judicial europea (37). No es una casualidad que hoy por hoy
proliferen en la CEE tan importante nmero de organizaciones policiales instando a la
cooperacin de las fuerzas del orden entre los Estados miembros (Grupos Schengen, Grupo
TREVI, Grupo Pompidou, Conferencia Policial Germano-belga-holandesa, la Conferencia
Capital Europea, etc.).
Es por lo tanto ciertamente aventurado hablar de un autntico Derecho penal en el seno de la

CEE. Sin embargo, si por la expresin Derecho penal entendemos la armonizacin de los
principios rectores del Derecho penal a nivel europeo (38), en ese caso quiz podamos utilizar
con mayor propiedad esa expresin. Pero de todos modos no hay que dejar de reconocer que
sera ste un trmino tan eufemstico como el del rea judicial de la CEE.
Para concluir con este apartado, no podemos sustraernos a realizar unas muy breves reflexiones
sobre la creacin de un Derecho penal europeo en sentido propio. Con dificultades o sin ellas, y
aun plantendonos una posible reforma de los Tratados, quiz el escollo ms serio lo constituye
esa soberana que no estn dispuestos a sacrificar por ahora los Estados miembros. No es una
casualidad que Monet, con una visin neofuncionalista, considerara que Europa deba
construirse sobre donaciones sucesivas de soberana nacional. Quiz se est perdiendo una
importante oportunidad en el momento actual, dado que el Derecho Penal est en el umbral de
un profundo cambio. Se est empezando a abrir un debate sobre las condiciones en las que un
sistema penal tradicionalmente simple, caracterizado por un orden monolgico, un espacio
homogneo y un tiempo estable, se transforma en un sistema complejo, marcado por un orden
dialgico, en un espacio heterogneo y en un tiempo fuertemente evolutivo (39). Un cambio de
tales caractersticas constituye una magnfica oportunidad para replanteamientos como el que
nos ocupa.
En todo caso, y abandonando el campo de la "lege ferenda" para volver al de la "lege data",
aunque las normas de Derecho penal y del Derecho procesal penal sigan siendo parte de la
soberana de los Estados miembros, el Derecho comunitario, por su creciente importancia, se
constituye en una autntica "precondicin" a la hora de promulgar Derecho penal en los Estados
miembros (40). Es por ello por lo que toda iniciativa legislativa penal debe de tomar en
consideracin el Derecho comunitario. Precisamente a ese carcter precondicional se debe,
como seala GALLARDO RUEDA, el que desde el punto de vista comunitario toda disposicin
nacional, incluso penal, que sea incompatible con el Derecho de la CEE, no pueda ser aplicada
por los Tribunales Nacionales (41). Adems, el propio TJCE es de una claridad meridiana al
establecer en el Caso Schoeneberg que "una condena penal pronunciada en virtud de un acto
legislativo nacional contrario al Derecho Comunitario es incompatible con ste" (42). Hechas
estas reflexiones, vamos a referirnos a continuacin a aquellos supuestos o puntos de
convergencia entre el Derecho comunitario y el Derecho penal en la parte relativa a la
proteccin del medio ambiente.
III.

Derecho Comunitario y Derecho Penal para la Proteccion del Medio Ambiente

Podra sealarse, sin nimo de ser exhaustivo, tres diferentes supuestos en los que existe, o
puede existir, una clara convergencia entre el Derecho comunitario y el Derecho penal en su
parte relativa a la proteccin del medio ambiente. Tales supuestos seran el propio artculo 347
bis, del Cdigo penal, regulador del delito contra el medio ambiente; el Convenio de
Washington o CITES, prohibiendo el trfico de especies de fauna y flora protegida y,
finalmente, las posibilidades de un delito de fraude comunitario cuando se utilicen fondos
estructurales europeos para proyectos que incidan o afecten al medio ambiente.
3.1.

El Artculo 347 bis

La condicin de norma penal en blanco del artculo 347 bis facilita sin duda la incidencia del
Derecho comunitario en el sistema penal de proteccin del medio ambiente en nuestro pas. No
vamos a discutir aqu sobre lo procedente o no de que existan normas penales en blanco en el
sistema penal espaol, ni sobre los aspectos positivos o negativos que su existencia implique.
As y todo no podemos desconocer que son algo as como un "mal necesario" en el sistema legal
espaol. Como seala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1993, referida

precisamente a un delito de contrabando de tabaco en el mbito comunitario, "los llamados tipos

penales abiertos o leyes penales en blanco, de los cuales, en la medida de lo posible, estima la
doctrina cientfica que es bueno prescindir, cuando ello sea hacedero, que no siempre lo es,
constituyen unas figuras de naturaleza especial, porque son normas penales cuyo contenido se
llena o integra con una norma extrapenal, que pude incluso no tener el rango de Ley y, menos
an, de Ley Orgnica, con lo que la configuracin del tipo penal queda, en definitiva, a expensas
de la Administracin, lo que puede potencialmente incidir en exigencias tan fundamentales en el
Derecho penal como son los principios de taxatividad y correccin, que forman parte del ms
amplio principio de legalidad, esencial en el Derecho y, ms an, si cabe, en el Ordenamiento
jurdico penal. Pero, de esa tcnica legislativa no parece posible prescindir y en todos los
ordenamientos hay muestras de ello" (43).
Lo que s es cierto, sin embargo, es que la doctrina y la jurisprudencia espaola reconocen casi
mayoritariamente la necesidad de que en materias como la proteccin del medio ambiente, los
tipos penales tengan que configurarse como tipos en blanco. Lo cual implica importantes y
serios problemas, tanto de tcnica jurdica como legislativos. As, en el caso Doana, el
juzgador entiende que aunque esa remisin que implica la norma penal en blanco "pueda
suponer una merma del principio de seguridad, no parece que sea posible describir en una
norma penal, con precisin y eficacia, todas las posibles infracciones al medio ambiente..." (44).
Pues bien, el primer punto de contacto que en nuestro sistema legal se establece entre el
Derecho comunitario y el artculo 347 bis se encuentra ante la posibilidad de que el primero sea
utilizado para completar el segundo en su condicin de norma penal en blanco. A nuestro
modesto parecer esa posibilidad es , cuanto menos, factible. FERRE OLIVE seala que "...la
primaca del Derecho comunitario y su eficacia directa inciden en diferentes elementos del
delito. A veces como complemento de leyes penales en blanco, otras veces en determinados
supuestos de justificacin, que ingresan en el ordenamiento jurdico-penal espaol a travs de la
clusula del ejercicio legtimo de un derecho..." (45). Tambin GALLARDO RUEDA admite
tal posibilidad, citando el "caso Tasca", como un claro y significativo exponente de la misma
(46).
La doctrina sin embargo no es completamente pacfica al respecto. Algunos autores plantean
serios obstculos a la hora de hacer uso del Derecho comunitario como complemento del citado
artculo en tanto que norma penal en blanco. Se trata de un tema que, a la vez que polmico,
plantea importantes interrogantes desde el punto de vista prctico. Es por ello por lo que
convendra detenernos sobre el mismo con cierto detalle.
Habra que comenzar indicando que los dos instrumentos legales comunitarios con los que es
susceptible de completarse el artculo 347 bis son: las directivas y los reglamentos. Ambos
instrumentos vienen regulados por el artculo 189 del Tratado CEE y ambos merecen ser
examinados separadamente.
3.1.1. Las directivas
Segn el artculo 189 del Tratado CEE "la directiva obligar al Estado miembro destinatario, en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
eleccin de la forma y de los medios". Ello implica, por lo tanto, que los Estados miembros
tienen la obligacin de transponer la directiva en legislacin nacional. Una vez la directiva ha
sido transpuesta pasa a ser, consecuentemente, normativa nacional. Si se trata por lo tanto de
una directiva que ha sido adecuadamente transpuesta no existe problema alguno. En este caso,
la directiva, cuyo contenido ha quedado plasmado en una norma nacional, puede completar
como tal el artculo 347 bis. El problema se suscita cuando la directiva no ha sido transpuesta o
lo ha sido parcial o incorrectamente.
Respecto al supuesto de directivas no transpuestas debemos plantearnos, en primer lugar, si

existe obligacin de transponer la directiva en cuestin por parte del Estado miembro y, en
segundo lugar, si se trata o no de una directiva con efecto directo.
Las directivas comunitarias incorporan una clusula particular que impone a los Estados
miembros la obligacin de modificar, dentro de un determinado plazo, su derecho nacional
interno conforme a las disposiciones de la directiva. Es decir, los Estados miembros tienen la
obligacin a incorporar (transponer) la directiva dentro de la legislacin nacional en ese plazo
concreto. A ttulo de ejemplo, una reciente directiva, la 91/271/CEE sobre "tratamiento de aguas
residuales urbanas", establece en su artculo 19 que "Los Estados miembros podrn en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la
presente directiva a ms tardar el 30 de junio de 1993". Si habiendo transcurrido el plazo
sealado por la directiva, el Estado miembro no la ha incorporado, podramos plantearnos la
posible aplicacin de la directiva como complementaria del 347 bis, al carecer de la legislacin
nacional que en condiciones normales debera incorporarla.
En segundo lugar, como sealabamos, debe tratarse de una directiva que posea efecto directo.
Podramos definir el efecto directo de las directivas como una manera eficaz de conseguir la
obtencin directa e inmediata del resultado buscado por la directiva en aquellos supuestos en
que existe reticiencia o retardo a la hora de transponer la directiva al derecho nacional o el
Estado miembro no haya efectuado la transposicin debidamente (47). Sin embargo, no toda
directiva posee efecto directo y, por supuesto, tampoco lo posee toda directiva de naturaleza
medioambiental. Dada la elevada casustica que puede presentarse al respecto sealaremos que
Krmer, en un trabajo sobre el efecto directo de las directivas medioambientales, examina un
elevado nmero de obligaciones sustantivas procedentes de estas directivas, analizando si las
mismas poseen o no efecto directo. En sus conclusiones seala lo siguiente:
"1. Las normas de las directivas CEE sobre medio ambiente que estn formuladas precisa e
incondicionalmente producen efecto directo. Tienen vigencia en el orden jurdico de los Estados
miembros aun cuando stos no hayan incorporado las disposiciones comunitarias a la
legislacin nacional, o no lo hayan hecho correctamente.
2. Todos los rganos del Estado deben respetar las disposiciones de Derecho comunitario que
tienen efecto directo. En su caso, deben desestimar y dejar sin aplicacin las normas de Derecho
nacional que entren en contradiccin con aqullas.
3. En particular, en la legislacin sobre medio ambiente poseen efecto directo aquellas
disposiciones que forman parte de directivas y:
a) fijan valores lmite, valores mximos o concentraciones mximas de sustancias en un medio
ambiental o en otra sustancia o producto;
b) prohiben determinadas activadades o la utilizacin de determinados productos;
c) establecen que las personas o grupos de la poblacin afectados deben ser informados u odos"
(48).
En todo caso, como hace especial hincapi, el citado autor, "deber dilucidarse por separado, en
cada caso, si una norma tiene un efecto directo" (49).
La jurisprudencia comunitaria ha puesto de relieve que slo producen efecto directo las
directrivas no transpuestas en el plazo fijado por ellas mismas, cuando sus disposiciones sean
claras, precisas e incondicionales y sin margen de apreciacin con el legislador nacional. Pero,
en todo caso, aade la jurisprudencia, siempre y cuando se invoquen dichas disposiciones por
un particular frente el Estado incumplidor, lo que se conoce como efecto directo vertical. No
admitindose sin embargo que las directivas no transpuestas puedan ser invocadas por las partes
en un litigio interno entre particulares, supuesto tambin conocido como efecto directo
horizontal (50).
Segn MACROY, la posible aplicacin del efecto directo puede plantearse no solamente
cuando se ejerce una accin ante los Tribunales, sino tambin en actos o procedimientos de
naturaleza administrativa que pueda tener relacin con la directiva controvertida pero, siempre y

cuando, siguiendo el efecto vertical, exista un administracin pblica implicada en el supuesto

en cuestin (51).
Llegados a este punto, y cumplidos estos requisitos, es cuando verdaderamente podemos
plantearnos la posible aplicacin de la directiva medioambiental como disposicin
complementaria al artculo 347 bis. Es tambin en este punto donde surgen las discrepancias
ms interesantes a nivel doctrinal. MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, en un interesantsimo
trabajo (52), distingue entre aquellos supuestos en que la directiva aumenta la esfera de libertad
del individuo y aquellos en que la restringe. El autor concluye, haciendo uso entre otros del caso
Pretore di Sal_, que si la directiva sirve para restringir la esfera de libertad del individuo, la
misma no podr ser utilizada para complementar el artculo 347 bis (53). De semejante parecer
es RODRIGUEZ RAMOS, quien asevera que la forma correcta de interpretar esa sentencia es
entender que, en ningn caso, ser posible que una directiva no transpuesta integre el tipo penal
y sirva de base para determinar o agravar la responsabilidad penal del individuo (54).
Es necesario hacer sin embargo algunas reflexiones sobre la sentencia Pretore di Sal_ (55). Esta
resolucin es la respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Pretore italiano de
Sal_ (equivalente a nuestro Juez de Instruccin). Tales cuestiones se referan a la interpretacin
de la directiva 78 / 659 / CEE, relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren
proteccin o mejora para ser aptas para la vida de los peces. Las mismas se suscitaron en el
marco de un procedimiento penal relativo a ciertos delitos por infraccin de disposiciones
legales en materia de proteccin de aguas.
El TJCE interpret el planteamiento del Pretore en el sentido de que lo que interesaba saber era
si la directiva 78 / 659 / CEE puede tener, por si misma y con independencia de la ley interna de
un Estado el efecto de determinar o de agravar la responsabilidad penal de quienes infringen sus
disposiciones.
El TJCE comenz respondiendo a la primera cuestin prejudicial recordando su sentencia de 26
de febrero de 1986 (56) por la que una directiva no puede crear por si misma obligaciones a
cargo de un particular y que lo dispuesto en una directiva no puede, pues, ser invocado como tal
contra dicha persona. De una directiva no incorporada al ordenamiento jurdico interno de un
Estado miembro no pueden derivarse pues obligaciones para los particulares frente a otros
particulares ni, con mayor razn, frente al propio Estado. Es decir, el TJCE insiste en su
tradicional actitud de rechazar el efecto directo horizontal.
En consecuencia, y con ello pasa a responder a la segunda cuestin prejudicial, la directiva 78 /
659 / CEE, no puede producir el efecto, por s misma y con independencia de una ley interna de
un Estado miembro adoptada para su aplicacin, de determinar o gravar la responsabilidad
penal de los que infringen sus disposiciones.
Lo que si queda claro, segn el TJCE, en el caso Sal_ y en otro supuesto en el que el TJCE
sigue idntica lnea -caso Kolpinghuis (57)-, es que las directivas no transpuestas por s mismas
no pueden determinar o agravar la responsabilidad penal de nadie. Ahora bien, problema
distinto sera, a nuestro modo de ver, si esa directiva no transpuesta puede "complementar" una
norma penal en blanco ya existente. Tngase en cuenta que, en este caso, la norma principal
sera la directamente determinante de la responsabilidad penal y no la complementaria. Sin duda
la disposicin reglamentaria que completa una norma penal en blanco es tambin condicionante
para la definicin del hecho delictivo. Pero, en todo caso, se trata de un carcter condicionante
variable, frente al carcter ineludible y determinante de la norma penal en blanco propiamente
dicha. Este carcter variable lo deja ver el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de
noviembre de 1991, sobre transmisin de sangre contaminada por sida. En esta sentencia el
Supremo permite que se pueda completar una norma penal en blanco por disposiciones
reglamentarias emanadas de las diferentes Comunidades Autnomas, en ese caso de Catalua,
que pueden lgicamente diferir de las de otras Comunidades del Estado espaol (58).
Pero adems, como pone de relieve Sevenster tras examinar un importante nmero de

sentencias comunitarias claramente relacionadas con el Derecho penal, "el TJCE asume, a
travs de su jurisprudencia, que los Tribunales nacionales de lo penal tienen la obligacin de
aplicar el Derecho comunitario. Los Tribunales nacionales deben de tomar en consideracin del
Derecho comunitario y adems aplicarlo. Idntica obligacin corresponde, mutatis mutandis, a
los miembros de las Fiscalas" (59).
Una sentencia del TJCE referida precisamente a una cuestin prejudicial espaola -el caso
Marleasing-, ha aportado nuevos argumentos al tema. El TJCE comienza recordando en el
Considerando sexto que no se puede hablar de efecto directo en este caso, puesto que se trata de
una controversia entre particulares y no cabe la eficacia horizontal de las directivas. Sin
embargo, a pesar de lo dicho, el Tribunal concluye que el juez nacional est obligado a utilizar
los "criterios interpretativos" proporcionados por la directiva (60). Este es un punto relevante,
segn ORDOEZ SOLIS. El Tribunal, "que hubiere podido aclarar airosamente la cuestin en el
sentido indicado (efecto horizontal) el efecto directo de la directiva, sin embargo va a utilizar la
puerta de servicio para resolver el problema de los efectos de las directivas". Se introduce con
ello lo que la doctrina ha denominado como "efecto indirecto o interpretativo" de las directivas
cuando existe una relacin horizontal (61). Sin duda el TJCE ha dado un paso importante al
respecto. A nuestro entender, en base a esa sentencia, el juez nacional estar obligado, si se diera
el caso, a completar el artculo 347 bis con el "espritu" de la directiva todava no transpuesta.
Recordemos que era precisamente este el primer obstculo que el TJCE encontraba en la
sentencia del caso Pretore di Sal_.
Concluye MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS argumentando que se puede inferir de la sentencia
del caso Kolpinghuis el principio segn el cual las prescripciones de las directivas deben servir
para interpretar la correlativa normativa interna, sin embargo, aade, "tienen en materia penal el
lmite que representan los principios de seguridad jurdica y de no retroactividad" (62).
Tambin este nuevo argumento requiere algunos comentarios adicionales. La prctica ha
demostrado ya que la complementacin del 347 bis con una directiva comunitaria
medioambiental puede no solamente "no perjudicar" a estos dos principios, sino ms bien todo
lo contrario, puede en ocasiones "reforzar" el principio de seguridad jurdica.
Veamos el ejemplo prctico al respecto. Por el Decreto 89 / 1986 del Consell de la Generalitat
Valenciana se constituy el Parque Natural de la Albufera, atribuyndosele el necesario rgimen
jurdico (63). Ms adelante sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de julio de
1992, anul el Decreto al haberse omitido en la fase de elaboracin del mismo el preceptivo,
aunque no vinculante, dictamen del Consejo de Estado.
Pues bien, desde la fecha de la sentencia anulando el Decreto, hasta el 1 de julio de 1993,
cuando entr en vigor el nuevo Decreto 71 / 93 (64) sustituyendo al anterior, ante la inexistencia
de regulacin legal alguna, la Albufera perda su condicin de Parque Natural. Al margen de
que estuviera o no en vigor el Plan de gestin del parque, es evidente que en el presente caso
poda y deba aplicarse la Directiva 79 / 409 / CEE (65), sobre proteccin de aves silvestres, en
tanto en cuanto careciera la Comunidad Valenciana de legislacin protectora directa sobre la
Albufera. El prrafo 1 del artculo 4 de la directiva establece que "Las especies de aves
mencionadas en el Anexo I (muchas de las cuales existen en la Albufera) sern objeto de
medidas de conservacin especiales en cuanto a su habitat, con el fin de asegurar su
supervivencia y su reproduccin en su rea de distribucin." Adems, el prrafo 2 del artculo 4
extiende tal proteccin a las especies migratorias (que con tanta frecuencia acuden a la
Albufera) aun las no contemplada en el Anexo I, siempre y cuando su llegada sea regular.
El artculo 347 bis se refiere, entre otros supuestos, a las emisiones o vertidos de cualquier clase
que perjudiquen gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales, etc.
Pues bien, una de las formas de evitar la realizacin de aterramientos ilegales de arrozales en la
Albufera, que implican la desecacin del Parque y por ende la desaparicin de la zona hmeda
en la que se desarrollan numerosas aves silvestres, es mediante la aplicacin del artculo 347

bis, equiparando para ello los aterramientos a los vertidos. Este artculo debe ser completado en
el presente supuesto con el Decreto por el que se constituye y se da rgimen jurdico al Parque.
Sin embargo, durante el perodo en el que el Decreto inicial estuvo sin vigor, no caba otra
alternativa que aplicar supletoriamente la directiva 79 / 409 / CEE. De no aplicarse
supletoriamente la directiva poda quedar sin efecto una proteccin legal de naturaleza penal ya
anteriormente dispensada al Parque y que haba dado lugar anteriormente a la apertura de varios
procedimientos penales.
Se podra argumentar de contrario, que ciertas normas nacionales como el Reglamento de
Dominio Pblico Hidrulico de 11 de abril de 1986, u otras normas de similar naturaleza,
podran completar el artculo 347 bis sin necesidad de tener que recurrir a una norma
comunitaria. Tal posibilidad es poco realista dado el actual elenco normativo medioambiental
espaol. En el caso de la Albufera, es el deterioro de los hbitats de aves, como consecuencia
del aterramiento de la zona hmeda y arrozal, el principal problema a resolver. Sin perjuicio,
por supuesto, de que la contaminacin de las aguas o la caza constituyan tambin serios
problemas. Pero, como seala el informe de la Consejera de Medio Ambiente Valenciana de 27
de abril de 1993, "la avifauna que puebla el Parque constituye sin duda alguna su principal
riqueza natural", y la dependencia que las poblaciones ornticas tienen del arrozal es notable,
"pues les aporta ms del noventa por ciento de los recursos alimentarios de los que se nutre, al
permitir que, en sus aguas, desarrolle la vegetacin sumergida y los invertebrados que sirven de
soporte alimenticio a las aves". Adems, de haber sido suficiente para proteger la Albufera la
normativa medioambiental espaola en vigor cuando se declar nulo el Derecho declarndola
Parque Natural, no hubiera habido tanta premura por parte de la Administracin para redactar
uno nuevo, ni se hubiera presentado el aluvin de peticiones para efecturar aterramientos y
obras en el recinto del Parque, tal como ocurri.
As pues, en el caso presente, aplicando la directiva citada, no se atentaba contra el principio de
irretroactividad penal, sino que se continuaba con una proteccin penal ya dispensada. Adems,
tampoco se perjudicaba al principio de seguridad jurdica, sino que se reforzaba el mismo
eliminando una importante ambigedad, asegurando con ello la efectividad de la norma. As
pues, ser necesario examinar caso por caso antes de efectuar aseveracin alguna en contextos
como el presente.
Puede plantearse tambin, como sealbamos anteriormente, el caso de una directiva
transpuesta slo en parte o inadecuadamente. Ello implicara que slo esa parte de la directiva
transpuesta o que lo hubiera sido adecuadamente pudiera, segn los autores citados, ser utilizada
para complementar una norma penal en blanco, pero no el resto. De ser as, se perjudicara
lgicamente el principio de seguridad jurdica y no al contrario. Supondra admitir solamente
una parte de la norma controvertida, no admitiendo el resto, con el consiguiente ataque a la
consistencia de la propia norma.
3.1.2. Los Reglamentos
Los reglamentos, a diferencia de las directivas, son de directo y obligado cumplimiento, sin
necesidad de transposicin en normativa nacional alguna. En tal sentido el artculo 189 del
Tratado establece que "El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".
Por lo tanto, siendo as que el reglamento no necesita transposicin, sino que es equiparable a
cualquier norma nacional, no vemos problema alguno a la hora de aplicarlo directamente o de
utilizar el mismo para completar una norma penal en blanco. En cualquier caso, el tema del
reglamento ser ms profusamente analizado en el apartado siguiente, aunque no como
complemento del artculo 347 bis sino de manera autnoma.

3.2.

El Convenio de Washington

El reglamento del Consejo n 3626/82 de 3 de diciembre (66) se refiere a la aplicacin por la

CEE del Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora en Peligro,
firmado en Washington y conocido por ello tambin como el Convenio de Washington (67).
Con el reglamento 3626/82 se pretende dar un primer paso hacia la proteccin de estas especies,
controlando para ello su comercio en el texto principal y sus tres apndices. El apndice I recoge
las especies en peligro de extincin, por lo que prohbe su comercio, salvo trofeos. El apndice
II incorpora las especies sobre las que el comercio est restringido debido a su abuso.
Finalmente, el apndice III comprende las especies protegidas en algunos pases en concreto. El
problema radica en que si bien el reglamento prohbe ciertas actividades, no establece sanciones
sino que obliga a los Estados miembros a adoptar las disposiciones legales para sancionar las
infracciones que se produzcan. Evidentemente es obligacin de los Estados miembros
incorporar estas sanciones si se quiere evitar que el contenido del reglamento se convierta en
letra muerta (68).
En el caso espaol, las autoridades de nuestro pas sealaron a la CEE que la normativa
aplicable para sancionar las actividades contrarias al reglamento 3626/32 era la normativa de
contrabando. Consecuentemente, sealaron las autoridades espaolas, cualquier especie
amenazada goza de la proteccin de la ley 7/82 de 13 de julio sobre contrabando, por cuanto
constituyen delito o infraccin administrativa de contrabando, segn que el valor de la especie
sea superior o inferior a un milln de pesetas (69), los actos de importacin, exportacin o
posesin de tales especies y la realizacin con las mismas de operaciones de comercio o su
circulacin sin cumplir con los requisitos exigidos por el propio reglamento.
Las autoridades espaolas introdujeron adems determinadas innovaciones, generalmente de
matiz administrativo, para hacer ms eficaz la represin del trfico de especies en vas de
desaparicin (70). Ahora bien, el problema estriba en determinar hasta que punto la Ley de
Contrabando de 1982 es la legislacin adecuada para afrontar este tipo de problemas.
A nuestro parecer, el sistema descrito plantea objeciones de importancia. Debemos referirnos en
primer lugar al bien jurdico protegido de los delitos de contrabando. Como sealan CUERDA
Y RUIZ, no existe unanimidad dentro de la doctrina a la hora de sealar cual es el bien jurdico
protegido de estos delitos. Ello se debe bsicamente a que la Ley 7/82 establece una diversidad
de tipos de conducta y adems se refiere a objetos materiales de distinta naturaleza. Un sector
doctrinal, con una visin unificadora, entiende que el punto comn de las infracciones de
contrabando consiste en controlar y salvaguardar el control de la administracin sobre el trfico
fronterizo y sobre otras actividades intraterritoriales en relacin a determinadas mercancas.
Otro sector, siguiendo a los mismos autores, mantiene que existe una variedad de bienes
jurdicos protegidos por cuanto que las infracciones pueden ser tributarias, contra medidas de
poltica sanitaria, de seguridad interior, etc. (71). Aunque la jurisprudencia tambin refleja esas
diferencias, tiende sin embargo a unificar el bien jurdico protegido en el contexto de la
proteccin de los intereses econmicos del Estado (72). En ese sentido, el Prembulo de la Ley
de Contrabando de 19 de febrero de 1991 sealaba que "la magnitud alcanzada por el
contrabando representa no slo una disminuncin de los ingresos del tesoro, sino tambin un
evidente perjuicio para las empresas que negocian con gneros ilcitamente importados y, en
ltima instancia, para la economa nacional".
Lo que se intenta con estos preceptos, seala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre
de 1992 es "la percepcin de los debidos aranceles o la comprobacin de que la concesin de
franquicia est ajustada a las disposiciones legales" (73).
Como es fcil deducir, ese bien jurdico mayoritariamente aceptado (proteccin de los intereses
econmicos del Estado) poco o muy poco tiene que ver con el bien jurdico protegido al que se
refiere el Convenio de Washington, que es la proteccin de especies en vas de desaparicin, sin

que el aspecto jurdico del comercio al que puedan verse sometidas tenga demasiada
importancia en s mismo. Si el Convenio prohbe el comercio es para evitar con ello la captura
incontrolada de especies y, en consecuencia, para asegurar su supervivencia y conservacin.
Por otra parte, y esta es otra importante objecin, existe una anormalidad pecuniario-valorativa
de consideracin de incidencia en los lmites econmicos que marca la Ley de Contrabando. El
artculo primero de la Ley 7/1982 establece que "Son reos del delito de contrabando, siempre
que el valor de los gneros o efectos es igual o superior a un milln de pesetas, los que
importaren o exportaren generos de ilcito comercio sin presentarlos para su despacho en las
oficinas de Aduanas...".
Es decir, solamente cuando el valor del gnero defraudado sea superior a un milln de pesetas el
hecho constituir delito. Pues bien, los precios de tales especies vienen determinados por
organismos internacionales en dlares, cuyo valor fluctua en el mercado monetario y, lo que es
an peor, estos precios oscilan en el tiempo de acuerdo con la rareza y peligro de supervivencia
de la especie en cuestin. Como se deduce fcilmente, esta variabilidad es totalmente contraria a
los principios mnimos de seguridad y certeza aplicables a cualquier norma penal.
En tercer lugar, se plantea un importante inconveniente con las ltimas novedades legislativas
mediante las que se elimina prcticamente el contrabando entre los Estados miembros de la
CEE. Con la entrada en vigor del Mercado Unico el 1 de enero de 1993 desaparecen los puntos
tradicionales de control aduaneros para mercancas entre los Estados de la CEE (33 en Espaa)
(74). Aunque desaparezcan los controles aduaneros, ello no implica la desaparicin inmediata
de todo tipo de control. Los controles debern efectuarlos la autoridades correspondientes en el
lugar de expedicin o destino de la mercanca. Por ejemplo, la exportacin de algunas frutas y
hortalizas espaolas no ser libre hasta el 1 de enero de 1996. La tendencia, sin embargo, es la
progresiva desaparicin de todo tipo de traba a control fiscal entre los pases de la CEE. En ese
sentido, el artculo 3 del Tratado de Maastricht establece que "para alcanzar los fines anunciados
en el el artculo 2 (mercado comn y unin econmica y monetaria) la accin de la Comunidad
implicar, en las condiciones y en segn el ritmo provistos en el presente Tratado: a) la
suspensin entre los Estados miembros de los derechos de aduana y de las restricciones
cuantitativas a la entrada y salida de las mercancas, as como de cualquier otras medidas de
efecto equivalente".
Pues bien, con la desaparicin de los controles aduanero primero y de las trabas arancelarias
despus, nos encontramos con que es perfectamente posible exportar animales o plantas de una
especie protegida de las incluidas en el Apndice I del Convenio, que exista en un pas de la
CEE (por ejemplo Halcn Peregrino u Oso Pardo), a nuestro
pas, sin que ello suponga infraccin o delito alguno. Puesto que no ser aplicable tal normativa
cuando se trate de gneros de lcito comercio de productos originarios de los Estados miembros.
Tengamos en cuenta que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de
1992 estas especies no pueden considerarse como gneros de ilcito comercio. Segn el
Tribunal Supremo "el Convenio no clasifica las especies protegidas como gneros prohibidos
sino que establece limitaciones y trabas administrativas a su libre e indiscriminatoria
explotacin" (75).
Adems, el R.D. 1631/92 de 29 de diciembre que se refiere a la restriccin de circulacin de
ciertos bienes y mercancas entre los Estados miembros, no hace indicacin alguna a las
especies del Tratado de Washington (76). Todo ello sin olvidar que esa posibilidad est
implcitamente aceptada en el artculo 36 del Tratado CEE, que permite "prohibiciones o
restricciones a la importacin, exportacin o trnsito justificadas por razones de orden pblico,
moralidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas o animales,
preservacin de los vegetales...".
Con lo cual nos encontramos con que dentro del contexto de la CEE pierde su efectividad la
proteccin que para este tipo de supuestos pueda dispensar la Ley de Contrabando, tanto en el

mbito administrativo como en el penal.

La solucin, consecuentemente, sera el establecimiento de una regulacin especial para este
tipo de problemas, olvidando aprovechamientos legales circunstanciales tal como se ha venido
haciendo hasta el presente momento con la Ley de Contrabando. Prueba de ello es la
incorporacin en el proyecto de Cdigo Penal de dos artculos (315 y 320) regulando de manera
especfica esa materia. El problema estriba en que hasta el momento en que entre en vigor el
nuevo Cdigo Penal seguiremos funcionando con una clara anormalidad.
La propia Comisin europea es consciente de las limitaciones antes expuestas y, segn parece,
tales problemas no son propios solamente de nuestro pas, sino tambin de otros Estados
miembros. Posiblemente para atajar esa problemtica se redact un primer proyecto de
reglamento estableciendo disposiciones respecto al comercio de especies de fauna y flora
silvestres (77). El artculo 26 del proyecto fijaba una serie de infracciones (introduccin en, o
exportacin desde, la CEE de especies sin el correspondiente permiso o certificado, falsedad del
mismo, incumplimiento de los requisitos establecidos en el propio certificado o permiso,
declaraciones falsas, etc., as como las sanciones aplicables a los supuestos en cuestin. Las
mismas oscilaban entre multas del tanto al quntuplo del valor de la especie afectada, sin que en
todo caso la misma fuera inferior a 2.000 ecus, o prisin de seis meses a cinco aos para los
supuestos graves. Para los casos menos graves la pena era de multa no inferior a 200 ecus y no
superior a 3.000. Estableca tambin el proyecto que de tratarse de una empresa u organizacin
(person or body corporated) se confiscaran las especies afectadas, as como cualquier bien u
objeto que estuviera relacionado con la infraccin.
Sin embargo el proyecto descrito ha sido sustituido por un nuevo y ms reciente proyecto (78),
en el que se elimina toda referencia a la sancin a imponer, indicndose simplemente en el
artculo 26.2 que las medidas aplicables por los Estados miembros para sancionar este tipo de
actividades ilcitas "sern las apropiadas en relacin a la naturaleza y gravedad de la infraccin,
incluyndose disposiciones referentes al decomiso y confiscacin de especies". El nuevo
proyecto es consecuente con la actitud de la CEE, descrita al inicio del presente trabajo,
tendente a no inmiscuirse en esa parcela de la soberana nacional que es el Derecho penal.
3.3.

Defraudacin de Fondos Comunitarios

Debemos admitir que este apartado, tambin en el contexto del Derecho comunitario, no tiene
una incidencia tan directa en el tema de la proteccin penal del medio ambiente como el
anterior. Ciertamente la defraudacin de fondos comunitarios constituye una nueva e interesante
rea del Derecho penal que est siendo tratada, por su importancia y magnitud, tanto por
instituciones oficiales (79), como por la doctrina nacional (80) y extranjera (81). Son muchos
los aspectos que pueden ser analizados en el mbito de la proteccin de los intereses financieros
de la CEE desde la perspectiva penal, en especial el contrabando, delito fiscal, defraudacin de
subvenciones, etc. Este ltimo aspecto sin embargo posee una trascendencia muy particular en
el tema ecolgico, aunque no se trate de un delito contra el medio ambiente propiamente dicho.
Es por ello por lo que nos vamos a referir a l exclusivamente.
El mbito del que proceden principalmente las defraudaciones comunitarias que aqu nos
interesa es el de los fondos estructurales y, ms recientemente, el fondo de cohesin.
Comenzaremos por el nalisis de los fondos estructurales, sealando que son instrumentos
financieros al servicio del desarrollo socio-econmico de la CEE. Existen tres tipos de fondos
estructurales:
- El Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), creado en 1975 para reducir los
desequilibrios regionales, participando para ello en el desarrollo de las regiones ms atrasadas y
en la reconversin de las regiones industriales en crisis.
- El Fondo Social Europeo (FSE), creado en 1958 por el Tratado de Roma (artculo 123) para

apoyar las acciones de formacin profesional y, ms recientemente, de contratacin de jvenes.

- Los Fondos Europeos de Orientacin y Garanta Agrcola-seccin Orientacin
(FEOGA-Orientacin), que apoya desde 1964 las operaciones que contribuyen a mejorar las
condiciones de produccin y comercializacin de la agricultura.
Estos fondos permiten por lo tanto a la Comunidad la concesin de subvenciones en el marco de
las polticas estructurales y para los fines arriba descritos. Ahora bien, las subvenciones
procedentes de estos fondos pueden afectar tambin al medio ambiente. Por ejemplo, las
subvenciones FEDER pueden ir destinadas al desarrollo industrial de zonas o regiones poco
desarrolladas, lo cual implica que estas subvenciones puden perturbar a un medio ambiente
hasta ese momento aceptable. Los FSE suponen a menudo la introduccin de innovaciones
tecnolgicas, con efectos sobre el medio a veces desconocidos. Los FEOGA, van destinados a la
agricultura y pueden afectar al mantenimiento del medio rural. Es por ello por lo que despus de
la Cumbre de Rodas, en diciembre de 1988, los Jefes de Estado y de Gobierno de la CEE
resolvieron solicitar a la Comunidad y a los Estados miembros la adopcin de las medidas
necesarias para integrar la proteccin del medio ambiente dentro de las dems polticas
comunitarias, para conseguir con ello el desarrollo duradero y armonioso de los objetivos de la
Comunidad (82).
Es precisamente por esa razn por lo que el artculo 7 del reglamento 2058/88 de 24 de junio
sobre las misiones de los fondos con finalidad estructural (83), establece que las acciones que
sean objeto de una financiacin por los fondos estructurales o de la Banca Europea de
Inversiones o de cualquier otro instrumento financiero de los existentes, deben ser conformes
con las disposiciones de los Tratados y con los actos dictados en virtud de los mismos, as como
con las polticas Comunitarias, comprendiendo entre las mismas las relativas a las normas de
competencia, mercados pblicos y proteccin del medio ambiente. Tambin el artculo 14.2 del
reglamento 4253/88 de 19 de diciembre sobre la coordinacin de las actividades de los
diferentes fondos estructurales (84) precisa que las demandas de fondos implican la necesidad
de aportar la informacin necesaria para que puedan ser evaluada por la Comisin, as como
toda la informacin necesaria para verificar la compatibilidad de la iniciativa interesada con la
legislacin y polticas comunitarias. El incumplimiento de estos requisitos faculta a la Comisin
a suspender e incluso exigir la devolucin de las cantidades ya entregadas, segn el artculo 24
del Reglamento.
En consecuencia, las subvenciones procedentes de estos fondos para obras, trabajos o empresas
no podrn afectar negativamente al medio ambiente. Por lo tanto, los proyectos subvencionados
por la Direccin General XVI de la Comisin Europea, responsable de la poltica general y
encargada, entre otras competencias, de la distribucin y control de los fondos estructurales,
deben ser examinados y controlados previamente por la Direccin General XI, responsable de
medio ambiente, seguridad nuclear y proteccin civil. La finalidad de ese control previo es
evidente: evitar que tales subvenciones sean utilizadas para iniciativas que puedan perjudicar al
medio ambiente.
Objetivamente el ejercicio de ese control encuentra dificultades importantes, por ejemplo
cuando se trata de intervenciones globales sobre el medio ambiente o sobre una zona geogrfica
en la que no se respeta directiva medioambiental alguna, problemas de los que se hace eco
ampliamente Renaudire (85). Pero adems, siendo as que la CEE apenas dispone de medios
para investigar, la informacin del efecto sobre el ambiente procede casi siempre de las
autoridades de los Estados miembros, las cuales estn muchas veces ms interesadas por la
inversin econmica que por el medio ambiente en s. As, en 1992 ms de sesenta grupos
ecologistas europeos denunciaron ante la CEE el que mientras que por un lado se promulgaban
directivas de fuerte contenido conservacionista, por otro se estaba financiando la destruccin de
las zonas mejor conservadas a travs de los fondos estructurales para el desarrollo de las
regiones menos favorecidas. Segn estos grupos, entre 1989 y 1992, dos billones de pesetas

anuales han ido a parar a carreteras, embalses repoblaciones forestales, regados y concentracin
parcelaria que han afectado especialmente a Espaa, Portugal y Grecia. Los denunciantes pedan
una reforma urgente del sistema de asignacin de fondos o, al menos, una inspeccin de su
impacto ambiental. Esa peticin volvi a repetirse en 1993. En ese ao ms de setenta grupos
ecologistas pidieron a los Ministros de Medio Ambiente de la CEE que terminara la
financiacin de proyectos destructores del medio con los fondos estructurales, al tiempo que
reivindicaron mayor transparencia en el proceso de concesin de los mismos. Segn los
conservacionistas, los Gobiernos de los pases de la CEE se niegan a garantizar legislativamente
que la informacin sobre el desarrollo de los proyectos sea accesible al pblico, lo cual impide
que se lleven a cabo estudios independientes sobre el impacto ambiental que causa la ejecucin
de los proyectos financiados (86). Hay que sealar que Espaa es, en trminos absolutos, el pas
que ms ayuda recibe dentro del esquema de fondos estructurales (87).
Existe, adems, una serie de ayudas procedentes de acciones especficas consignadas en el
presupuesto comunitario como MEDSPA -reglamento (CEE) S63/91-, ACNAT -reglamento
(CEE) 3907/91- y NORSPA -reglamento (CEE) 3908/91, as como tambin de prstamos
concedidos por el Banco Europeo de Inversiones con una finalidad medioambiental. Es de
sealar que a partir de 1992 estas acciones han pasado a formar parte de un nuevo instrumento
financiero denominado LIFE -reglamento (CEE) 1973/92- entre cuyos objetivos se ha incluido
tambin la proteccin de ciertas reas designadas en virtud de la directiva 92/43/CEE relativa a
la conservacin de los hbitats naturales (88).
A diferencia de los fondos estructurales, el fondo de cohesin tiene una ms clara y directa
incidencia en materia de medio ambiente. Este nuevo instrumento financiero ha sido
introducido por los Acuerdos de Maastricht. El artculo 130 D se refiere a la creacin de una
nueva estructura de ayuda financiera -el fondo de cohesin- para contribuir a la financiacin de
proyectos medioambientales y de infraestructuras de transporte. El artculo 130 S de los
Acuerdos establece en su apartado 4 que los Estados miembros tendrn a su cargo la
financiacin y ejecucin de la poltica en materia de medio ambiente. Sin embargo, en el
apartado siguiente establece que cuando la medida de proteccin ambiental adoptada implique
costes que se consideren desproporcionados para las autoridades pblicas de un Estado
miembro, el Consejo podr establecer excepciones temporales y facilitar ayuda financiera con
cargo al fondo de cohesin. Desarrollando este punto, el Protocolo sobre la Cohesin
Econmica y Social establece, entre otros aspectos, que "las altas partes contratantes acuerdan
que el Fondo de Cohesin, que deber ser creado antes del 31 de diciembre de 1993, aporte
contribuciones financieras comunitarias a los proyectos en lso mbitos de medio ambiente y de
las redes transeuropeas en los Estados miembros que tengan un Producto Nacional Bruto per
cpita inferior al 90 por cien de la media comunitaria y que cuenten con un programa dirigido al
cumplimiento de las condiciones de convergencia econmica segn lo dispuesto en el artculo
104 B del Trabajo".
La creacin por los Acuerdos de Maastricht del fondo de cohesin ha sido uno de los factores
determinantes para que Espaa aceptara finalmente la aprobacin de la directiva de hbitats
92/43/CEE antes aludida. Este nuevo instrumento financiero tiene como objeto la creacin de la
Red Natura 2000, formada por los espacios naturales de los doce Estados miembros. La Red
Natura deber garantizar la supervivencia de, al menos, 1.300 especies animales y vegetales y la
preservacin de 60 de los ecosistemas ms caractersticos del continente. Espaa es el pas
comunitario de mayor riqueza ecolgica de la CEE y es de prever que el 25 por ciento del
territorio nacional acabe acogindose a la directiva. Espaa, con 8.000 especies de plantas en su
suelo, 340 de aves, 95 de mamferos y 80 de peces es, sin duda, el Estado miembro poseedor del
mayor patrimonio natural de Europa. Evidentemente, el elevado coste que supondra el someter
una proporcin tan extensa del territorio nacional a la proteccin de la directiva, era uno de los
argumentos que frenaban a las autoridades espaolas a la hora de dar el "placet" final al

proyecto de la directivas de hbitats. Con la cracin del fondo de cohesin, y la consecuente

cooperacin econmica de la CEE, parece que tales reticencias por parte de las autoridades
espaolas han desaparecido (89).
Pues bien, en aquellos supuestos en los que para obtener alguna subvencin procedentes de los
fondos estructurales en los que se omita alguna informacin o se cometa alguna falsedad sobre
el tema medio ambiente, que es el que aqu nos ocupa, o se haga lo propio para obtener una
subvencin del fondo de cohesin o cualquier otra aportacin econmica medioambiental,
estaremos sin lugar a dudas ante un caso de aplicacin del artculo 350 del Cdigo Penal. Como
es sabido este artculo se refiere a la obtencin de subvenciones o desgravaciones falseando las
condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que lo hubieren impedido, y tambin
el desarrollo de actividades subvencionadas con fondos pblicos cuando se incumplieren las
condiciones establecidas para el fin para el que la subvencin fue concedida.
Como elemento indicador diremos que los fraudes cometidos a lo largo de 1990 solamente
respecto al FEOGA-orientacin ascienden a la cantidad de 18.000 millones de pesetas, cantidad
defraudada en un total de 819 actos delictivos. As consta en el informe financiero presentado
por la Comisin de la CEE al Consejo y al Parlamento europeo a finales de 1991 (90). Por lo
que respecta a nuestro pas, las autoridades espaolas comunicaron a la CEE la existencia de 57
fraudes por un importe global de 220 millones de pesetas. Ese ao Espaa recibi 269.900
millones de pesetas a travs de FEOGA-Garanta, lo que supuso las tres cuartas partes de las
transferencias recibidas de la CEE (91).
En el ao 1992 las cifras de fraude aumentaron notablemente. En el informe anual de la
Comisin correspondiente a ese ao y emitido el 20 de noviembre de 1992, se cifr en 38.000
millones el fraude a las arcas comunitarias (92).
Si a esta informacin, meramente indicativa, aadimos las posibilidades de fraude que se puden
producir con las subvenciones procedentes del fondo de cohesin, comprenderemos
inmediatamente la gravedad del problema. As el presupuesto para el fondo de cohesin de
1993 es de 225.000 millones de pesetas, destinndose el 55 por cien de esa cantidad a proyectos
espaoles (unos 130.000 millones de pesetas), un 18 por cien a proyectos de Grecia y Portugal y
un 7 por ciento a proyectos de Irlanda (93). Que duda cabe que las autoridad espaolas estn
dispuestas a hacer uso del fondo de cohesin para temas de medio ambiente y transportes. As,
en septiembre de 1993 Espaa haba presentado ya 130 proyectos para ser financiados por el
fondo de cohesin (94). Hay que sealar que el nivel de ayuda del fondo es de 85 por ciento de
cada expediente aprobado. Espaa puede recibir en 1994 unos 160.000 millones de pesetas al
incrementarse el presupuesto comunitario.
Como bien se puede deducir, en este tipo de supuestos es de gran trascendencia el rgano que
efecta el control necesario para evitar acciones fraudulentas. Hemos sealado que la Direccin
General XI ejerce un primer control sobre la concesin de los fondos, aunque no con gran
eficacia dado que como hemos indicado, casi toda la informacin procede de los Estados
miembros. Lamentablemente las instituciones comunitarias carecen de la base legal necesaria en
la funcin de inspeccin y control para ir ms lejos de lo que realmente van. Lo cierto es que en
estos casos de control por fraude, como en los otros supuestos en los que coincide el Derecho
penal con el Derecho comunitario, se plantea casi inevitablemente el tan manido obstculo de la
soberana. Procede dejar el control de las infracciones, incluso las penales, en manos de las
instituciones comunitarias, con el consiguiente detrimento de la soberana de los Estados
miembros? Ante este planteamiento se ha seguido considerando que el Derecho penal es
dominio reservado de los Estados miembros, descartndose por ello tal posibilidad.
Otra alternativa, segn Sherlock y Harding, es una accin de control por parte de la Comisin
europea, pero limitada exclusivamente a la va administrativa (95). Esta posibilidad ha sido
rpidamente descartada. El argumento principal radica en que sera un contrasentido el que el
control de fraude de fondos comunitarios tuviera una pespectiva exclusivamente administrativa,

mientras que de ser fondos nacionales entrara en juego el Derecho penal, como ocurre en
muchos de los pases de la CEE, entre ellos Espaa (96). As pues, el control por parte de los
Estados miembros, es la opcin que finalmente se ha aceptado, y que incorpora el artculo 209
A de los Acuerdos de Maastricht (97).
Por lo tanto, el sistema de concesin de fondos estructurales y de cohesin ha quedado
configurado de la siguiente manera; son concedidos por la Direccin General XVI, con cierto
control legal de la Direccin General XI, en base a los proyectos, la documentacin e
informacin proporcionado por las autoridades nacionales quienes efectan el verdadero control
"in situ" sobre la veracidad del supuesto concreto.
Por supuesto que las autoridades nacionales tienen la obligacin de informar a la CEE de las
irregularidades que observen en esta materia. As por ejemplo el reglamento 595/91 de 4 de
marzo relativo a las irregularidades y a la recuperacin de las sumas indebidamente pagadas en
el arco de la financiacin de la poltica agraria comn, obliga a los Estados miembros a
comunicar trimestralmente a la Comisin los casos de irregularidad encontrados. Adems, los
Estados, segn el reglamento, deben indicar tambin a la CEE los procedimientos judiciales o
administrativos abiertos al respecto. Lo cierto es, sin embargo, que algunos estados no actan
con la diligencia debida en este tema. De hecho el TJCE, en el caso 68/88 (98) conden a
Grecia por falta de actividad en este sentido. El Tribunal seal que la inactividad por parte de
un Estado miembro, en el uso del Derecho penal u otros procedimientos disciplinarios para
evitar fraudes contra la Comunidad supone una infraccin de la obligacin que le corresponde a
dicho Estado como miembro de la CEE, en base al artculo 5 del Tratado (99).
El resultado es, como concluye el Informe sobre Fraude contra la Comunidad, del Select
Committee de la House of Lords inglesa de febrero de 1989, que: "se pierden inmensas sumas
de dinero debido al fraude y a irregularidades contra la Comunidad y que afectan directamente
al bolsillo del contribuyente. Esta situacin conmueve los cimientos de la sociedad democrtica,
basada en el estado de derecho, y constituye a su vez un autntico escndalo pblico" (1).
Ni siquiera se sabe a ciencia cierta las cantidades exactas que resulten defraudadas (2). De entre
esas sumas tampoco se conoce la cuanta de las subvenciones destinadas a fines que de alguna
forma puedan afectar al medio ambiente. Sherlock y Harding, tras proponer distintas soluciones
en el momento de concluir su artculo, se preguntan si acaso existe suficiente voluntad poltica
para resolver este tipo de problemas (3). Quiz de nuevo nos hallamos ante el infranqueable
muro de la soberana.

IV.

Conclusion

Hemos analizado tres supuestos legales distintos en los que inciden el Derecho comunitario y la
proteccin penal del medio ambiente. Por razones de espacio y de tiempo no hemos podido
profundizar en muchos de los aspectos que los mismos suscitan y, en ocasiones, hemos tenido
que limitar nuestro anlisis a un mero "tour d_horizon" sobre los mismos. No obstante hemos
podido observar que esa incidencia entre ambas disciplinas, ms que incidencia es una autntica
interrelacin que probablemente aumentar con el tiempo, como as ha ocurrido ya con otras
reas del Derecho. Pretender lo contario sera pecar de falta de realismo.
Sin embargo con frecuencia nos encontramos con la infranqueable trinchera de la soberana.
Quiz es la soberana la que impide que se complemente una norma pena con disposiciones
comunitarias, entindase ajenas. Es posiblemente tambin que sea la soberana la que impide
que el reglamento 3626/82 tenga un efecto ms claro sobre la legislacin nacional espaola y,
posiblemente tambin, algo tenga que ver la soberana sobre el problema de las defraudaciones
antes examinado.
No obstante, a pesar de que no exista un Derecho penal comunitario, porque los Estados se

reservan esa parcela de soberana, nadie niega que el Derecho comunitario pueda tener ciertos
efectos sobre las normas penal de los Estados miembros. Como sealan CUERDA Y RUIZ,
"por los principios de supremaca y eficacia directa del Derecho comunitario resulta innegable la
posiblidad de que los tipos penales puedan ser inaplicados por oponerse a las normas
comunitarias" (4).
Es decir, puede que la CEE no posea un "ius puniendi" en sentido positivo, pero que duda cabe
que si posee un "ius puniendi" negativo.
As pues, el margen de cual sea el futuro a corto plazo de ese hipottico Derecho penal
comunitario, no estara de menos por parte del legislador nacional el ir preparando el terreno.
Muy acertadamente lo plantea RUIZ VADILLO al sealar que "el legislador espaol, consciente
de la trascendencia y de lo mucho que significa la Unin Europea, debe no obstante reflexionar
sobre cuales hayan de ser las innovaciones que deban introducirse en el Cdigo Penal a fin de
que determinados ilcitos que tienen como sujeto pasivo a la Comunidad (que no se olvide,
somos todos) no vivan a extramuros del Cdigo Penal" (5).
La cita, por lo clara, no necesita explicacin alguna.