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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

MATHEUS DE LIMA SAMPAIO


N. USP 3736480

ASSDIO SEXUAL NA RELAO DE EMPREGO E A


RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

So Paulo, 2006.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


MATHEUS DE LIMA SAMPAIO
N. USP 3736480

ASSDIO SEXUAL NA RELAO DE EMPREGO E A


RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

Tese de Lurea do Curso de Graduao,


elaborada sob a orientao do Professor
Doutor Ari Possidonio Beltran, do
Departamento de Direito do Trabalho.

So Paulo, 2006.
1

Aos amigos presentes,


futuros colegas de profisso.
velha e sempre nova Academia.

RESUMO

A presente monografia visa discorrer acerca do assdio sexual, molstia


social h muito observada no mbito das relaes de emprego, espcie de discriminao
baseada no sexo e forma voraz de se ofender a dignidade humana. Trata-se de um tema
polmico e controvertido do direito, cuja atualidade se mostra pela recente introduo da
lei n. 10.224/2001 em nosso ordenamento jurdico.

Nosso estudo prope-se a abordar no apenas a insuficiente legislao no


direito ptrio, mas tambm analisar as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais sobre o
assunto a fim de organizar, de forma sistemtica, os pontos relacionados com o tema. Mais
que isso, objetiva buscar, atravs dos princpios do direito do trabalho, um conceito
definitivo para o problema, uma definio harmnica com os postulados maiores do
direito.

Quanto responsabilidade do empregador, notadamente pela indenizao


dos danos morais sofridos pela vtima, mais que discorrer sobre o assunto, interessa-nos
fundament-lo, ou seja, justificar o motivo pelo qual correta ou no est nossa atual
legislao civil sobre o tema, tendo-se em vista estar o direito voltado, acima de tudo,
consagrao da justia.

ABSTRACT

This monograph has as its scope the study of sexual harassment, which is
a social issue observed for a long time in the sphere of the employment relations. It is a
kind of discrimination based on sexual relations and also an avid form of offending the
human dignity. It is, as well, a polemic and controverted law subject, which
contemporarily is evidenced by the recent enactment of the Law nm. 10.224/2001 on our
legal system.

Our study does not intend to consider just the insufficient legislation
existent in the Brazilian system, but also doctrinal and jurisprudential divergences, in order
to organize, on a systematic basis, the points related to the subject. Besides this, it seeks to
find, among the principles of labor law, a definite concept for the issue, which means, a
harmonic definition with the main law postulates.

With regard to the employers liability, mainly to the indemnification for


moral damages, more than discourse about such subject, we intent to evidence it, that is,
justify the reason for which our civil legislation is or is not in accordance with it, given that
the law is, above all, directed to the consecration of justice.

SUMRIO

I.

INTRODUO

1.
2.
3.

DELIMITAO DO TEMA
OBJETIVO
METODOLOGIA

8
9
10

II.

DO DIREITO, DA JUSTIA E DOS PRINCPIOS

12

1. NOO DE DIREITO
2. NOO DE JUSTIA
3. PRINCPIOS E DIREITOS ENVOLVIDOS
3.1. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO
3.1.1 Dignidade da Pessoa Humana
3.1.2 Liberdade
3.1.3 Igualdade
3.1.4 Direito Intimidade, Vida Privada e Honra
3.1.5 Direito ao Trabalho
3.2. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
3.2.1 Princpio de Proteo
a) Princpio da norma mais favorvel
b) Princpio da condio mais benfica
c) Princpio in dubio, pro operario
3.2.2 Princpio da Razoabilidade
3.2.3 Princpio da Boa-F
3.2.4 Princpio de No-Discriminao
4. CONSIDERAES FINAIS

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III.

40

DO ASSDIO SEXUAL

1. INTRODUO E BREVE ANLISE HISTRICA


1.1 A DISCRIMINAO E O MOVIMENTO FEMINISTA
2. DEFINIO DE ASSDIO SEXUAL
2.1. FORMAS DE MANIFESTAO
2.1.1. Assdio Sexual por Chantagem
2.1.2. Assdio Sexual por Intimidao
2.2. CONCEITO DOUTRINRIO
2.3. CONCEITO JURISPRUDENCIAL
3. A LEGISLAO BRASILEIRA
3.1. DO NADA AO PONTO DE PARTIDA
3.2. CRTICAS LEI 10.224/2001
3.3. ASPECTOS CRIMINAIS DO ASSDIO SEXUAL
3.4. RESPONSABILIDADE PENAL
3.5. CONCLUSO
4. DIREITO COMPARADO
4.1. DIREITO ESTRANGEIRO
4.2. NORMAS INTERNACIONAIS
4.2.1. As Organizaes Internacionais
4.2.2. Os Tratados Internacionais

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5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
5.1. SUJEITOS
5.1.1. Assediador
5.1.2. Assediado
5.2. CONDUTA DE NATUREZA SEXUAL
5.3. RELAO COM O TRABALHO
5.4. REJEIO DA CONDUTA DO AGENTE
5.5. REITERAO DA CONDUTA
5.6. EXISTNCIA DE OFENSA
6. CONSEQNCIAS
6.1. CONSIDERAES INICIAIS
6.2. ESFERA CRIMINAL
6.3. ESFERA CIVIL
6.4. ESFERA TRABALHISTA
6.4.1. Conseqncias para o Assediador
a) Empregador assediante
b) Colega de trabalho assediante
c) Cliente ou terceira pessoa assediante
6.4.2. Conseqncias para a Vtima
6.5. CONSEQNCIAS ECONMICAS
6.6. CONSIDERAES FINAIS

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IV.

82

DO DANO MORAL

1. DEFINIO
1.1. NOO DE DANO
1.2. O DANO MORAL
1.2.1. Reparao do Dano Moral
a) Reparao pecuniria
b) Reparao in natura
1.2.2. Dano Moral no Direito do Trabalho
2. DANO MORAL E O ASSDIO SEXUAL
2.1. A INDENIZAO DO DANO MORAL NO ASSDIO SEXUAL
2.2. A FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO
2.3. A PROVA DO ASSDIO SEXUAL PARA FINS DE INDENIZAO

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90
92

V.

95

DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

1. CONCEITO DE EMPREGADOR
1.1. OBRIGAES PATRONAIS
1.1.1. No Discriminar
1.1.2. Manter o Ambiente de Trabalho Seguro
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. CONSIDERAES INICIAIS
2.2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
2.3. A EVOLUO HISTRICA
2.4. A EVOLUO LEGISLATIVA
2.4.1. Cdigo Civil de 1916
2.4.2. Smula 341 do STF
2.4.3. Cdigo Civil de 2002
2.5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR PELO ASSDIO SEXUAL
5.1.1 Assdio Cometido Pelo Prprio Empregador
5.1.2 Assdio Cometido por Empregado da Empresa

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106

5.1.3 Assdio Cometido por Cliente ou Terceiros


2.6. CONSIDERAES FINAIS
3. MEDIDAS PREVENTIVAS
3.1. POLTICA ANTI-ASSDIO
3.2. AO REGRESSIVA
3.3. DENUNCIAO DA LIDE

107
108
109
109
110
111

VI.

113

1.
VII.

CONCLUSO
SNTESE E DESFECHO
BIBLIOGRAFIA

1. OBRAS CITADAS
2. JORNAIS CONSULTADOS
2.1. MATRIAS CITADAS
3. INTERNET
3.1. ENDEREOS PESQUISADOS
3.2. ARTIGOS DA REDE CITADOS

113
116
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125
125
126
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126

I. INTRODUO

1. DELIMITAO DO TEMA

O assdio sexual no mbito laboral um tema polmico relacionado,


dentre outras coisas, precarizao das condies de trabalho e discriminao no
emprego em razo de sexo. A despeito de ser um problema antigo, apresenta-se, mesmo na
atualidade, mal definido pela doutrina e pela jurisprudncia, as quais divergem, inclusive,
quanto ao seu conceito jurdico, enunciando-o de formas diversas e, por vezes,
antagnicas1.
Ainda que no se restrinja ao mbito trabalhista, lcito aferir-se que
nas relaes de emprego que essa molstia social ocorre com maior freqncia, bem como
produz as piores conseqncias, j que pe em risco o meio de subsistncia da vtima e de
seus dependentes. No por menos, parte da doutrina considera o tema um dos mais
complicados de se tratar no mbito do direito do trabalho.
Em verdade, trata-se de um ilcito pluriofensivo, responsvel por atingir
diversos bens jurdicos universalmente defendidos, especialmente a dignidade do ser
humano. Tambm, trata-se de uma forma injusta, porm comum de marginalizao dos
trabalhadores, especialmente das trabalhadoras, visto serem as mulheres sua vtima
tradicional, embora no a nica, conforme veremos. Trata-se, ainda, de um assunto
multidisciplinar, j que engloba diversos ramos do conhecimento, o que torna seu estudo
ainda mais intrigante. No campo jurdico, o assdio sexual possui repercusso nas searas
civil, criminal, constitucional e trabalhista. Evidentemente, nossa ateno ser concentrada
no direito laboral, sem contudo deixarmos de refletir sobre as demais faces jurdicas dessa
mazela social.
No Brasil, inexistem leis especficas a respeito do tema no mbito do
direito obreiro, sendo que pouqussimo foi definido pelo legislador ptrio em qualquer
esfera jurdica. certo que tal omisso no se limita ao nosso Estado, vez que a legislao

do assunto precria em muitos pases, os quais, inclusive, s se preocuparam em dar-lhe


tratamento legal aps a presso advindas dos movimentos feministas e da repercusso de
determinados casos de assdio envolvendo celebridades. Alis, a maioria das naes que
trata sobre a matria o faz de maneira indireta e, mesmo naqueles em que h um conjunto
normativo consistente sobre o tema, tal s foi feito recentemente, evidenciando a
atualidade de nossa disciplina de estudo, tanto que, nos ltimos anos, muito foi escrito
sobre o assunto, quer seja no Brasil, quer no direito aliengena2.
Porm, permanece vaga a noo de seu conceito no direito do trabalho,
havendo imprecises quanto a sua configurao, alcance e soluo no apenas por parte
dos obreiros, que em sua maioria desconhecem o direito, mas tambm pela jurisprudncia,
que muitas vezes decide de forma inconsistente. Assim, fundamental o estudo detalhado do
tema, a fim de dirimir tais dvidas e contribuir para a formao de uma concepo slida
sobre a matria.

2. OBJETIVO

Como sugere o ttulo da dissertao, nosso objetivo principal ser, alm


de definir o conceito de assdio sexual, delimitar a responsabilidade patronal pela proteo
de seus empregados contra a prtica desse ilcito. Alm disso, o presente trabalho tem o
escopo de debater a respeito das medidas preventivas e tambm tratar das conseqncias e
reparao do assdio sexual, notadamente mediante a indenizao por danos morais
sofridos pela vtima.

Cf. Captulo III, Tpico 2. Definio de Assdio Sexual, p. 42 e ss.


A ttulo de exemplo, cite-se: CARDONE, Marly A. Assedio sexual como justa causa. IOB: Repertorio de
Jurisprudncia: Trabalhista e Previdencirio So Paulo, v.23, p. 393-1, dez. 1994; PASTORE, Jos e
ROBORTELLA, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho O que fazer? So Paulo: Makron Books, 1998;
BARROS, Alice Monteiro de. Assdio Sexual no Direito do Trabalho Comparado. Sntese Trabalhista. Porto
Alegre, v. 10, n. 118, pp. 5-25, abr. 1999; COMISSUON EUROPENE. Le harclement sexuel sur le lieu de
travail dans l'Union Europene. Emploi & affaires sociales. Luxembourg: Office des Publications
Officielles, 1999; MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual. Orientador Trabalhista: Suplemento de
legislao, jurisprudncia e doutrina. So Paulo, v. 18, n. 10, out. 1999, p. 3-6; LIPPMANN, Ernesto.
Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho: Danos morais e materiais nos tribunais aps a Lei n. 10.224. So
Paulo: LTr, 2001; JESUS, Damsio E; GOMES, Luiz Flvio (coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva,
2002; etc.
1
2

Conforme veremos, a carncia de normas slidas sobre o tema tem


ocasionado uma insuficiente proteo dos trabalhadores assediados. Com o intuito de
reverter referido quadro, estudaremos o assunto sob a gide do ideal da dignidade da
pessoa humana, sempre em cotejo com os regramentos inerentes do direito do trabalho,
bem como com os mandamentos nucleares de nosso ordenamento jurdico.
Veremos que, a despeito da inrcia do legislador em regular a matria na
seara laboral, nosso sistema jurdico prev, atravs de princpios e direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados, uma srie de garantias que so, em tese, suficientes para
proteger o trabalhador, no obstante nos parea necessria uma correta definio legal do
tema em nosso direito trabalhista.

3. METODOLOGIA

Para a elaborao de nossa redao, nos apoiaremos no que foi escrito no


direito ptrio e comparado sobre o assdio sexual, especialmente no que definido pelas
organizaes internacionais, tal qual a Organizao Internacional do Trabalho. Alm disso,
levantaremos dados estatsticos fornecidos pela doutrina e analisaremos algumas decises
jurisprudenciais sobre os tpicos relacionados com nosso estudo.
A presente monografia ser dividida em quatro captulos fundamentais:
num primeiro momento, discorreremos acerca dos princpios de direito envolvidos com a
questo, sendo que estes representaro os pilares sobre o qual ser erguido o
desenvolvimento de nossa tese. No captulo seguinte esquadrinharemos o assdio sexual
propriamente dito, analisando seus aspectos histricos, seu tratamento legal em nvel
internacional e, especialmente, sua aplicao no direito brasileiro. Aps, abordaremos
brevemente os danos morais, j que sua indenizao uma eficiente forma de reparao ou
compensao dos danos psquicos sofridos pelo indivduo assediado. Por ltimo,
delimitaremos a responsabilidade do empregador quanto ao assdio sexual e sua
indenizao. Nesse ponto, no pretendemos tecer uma argumentao inovadora, eis que a
legislao presente clara quanto ao balizamento da responsabilidade patronal, mas sim
explicar sua atual configurao, demonstrando como a nova redao de nosso Cdigo
10

Civil, no que tange responsabilidade do empregador, seguiu no apenas a evoluo


jurisprudencial, mas tambm o esprito que vigora nos princpios de nosso direito.
Informamos que, mais que nos preocupar em buscar uma soluo properrio, nos interessa encontrar uma tese adequada com o ideal de justia. Alguns diriam
que tal empreitada tratar-se-ia de uma utopia, de uma busca v; outros, porm, diro:
utopia? Talvez seja... Mas como construir um mundo melhor, sem o barro das utopias?3.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p.
379.

11

II. DO DIREITO, DA JUSTIA E DOS PRINCPIOS

1. NOO DE DIREITO

Sem pretender estudar o ponto de forma exaustiva, ou mesmo detalhada,


fundamental definirmos em linhas gerais o que vem a ser o Direito, vez que nele que se
inserem nossas respostas e, assim, ser atravs da noo de seu conceito, bem como da
anlise de seus pressupostos que extrairemos nossas concluses quanto ao tema.
Na prtica, associamos o direito com a lei, com a ordem e a segurana da
sociedade4. Porm, etimologicamente, verifica-se que Direito deriva tanto do latim
directum5, que significa reto, alinhado, dirigido6, quanto do ius ou jus7 que, por sua vez,
relaciona-se com o conceito de iustum, ou seja, aquilo que justo. No toa, a boa
doutrina escreve que a ordem jurdica se constri sobre os alicerces da razo e da justia8.
Portanto, constata-se desde j que a noo do direito est intrinsecamente ligada noo de
justia, a qual figura, desta maneira, seu pressuposto natural, o solo frtil sobre o qual
aquele deve crescer.
claro que, assim como o direito no se limita ao que est escrito na lei,
seu conceito vai muito alm do que sua definio etimolgica prope. Nessa senda,
inmeros foram os filsofos e estudiosos que se empenharam em definir um conceito
apropriado ao direito, dentre os quais podemos destacar Ihering, Kelsen, Miguel Reale e
Trcio Sampaio, dentre outros.
bem verdade que Hans Kelsen, em sua obra mais conhecida9, afastou
da teoria do direito o ideal de justia ou qualquer outro valor que fosse alheio cincia
jurdica, vez que o direito , essencialmente, uma cincia normativa e a ele apenas importa,
4

Alis, a doutrina comumente aduz no poder haver direito sem sociedade, nem sociedade sem direito
(BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Letras & Letras, 1995, p. 22-23).
5
Directum uma unio do dis (muito, intenso) com o rectum (reto, justo) (Cf. NASCIMENTO, Walter
Vieira de. Lies de Histria do Direito. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 7.
6
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio Houaiss
da Lngua Portuguesa. 1 ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1049.
7
Ius, inclusive, era a palavra usada pelos romanos para se referir ao direito tal como o conhecemos
8
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 393.
9
Cf. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

12

como cincia, aquilo que est na lei10. Em outras palavras, Kelsen, como positivista que ,
conceitua o direito simplesmente como um sistema de normas que regulam o
comportamento humano11. Baseado nessa concepo, podemos concluir, acertadamente,
que o direito representa um importante mecanismo de dominao social, uma poderosa
ferramenta de controle que os governantes possuem para manter o staus quo.
No entanto, ele no se restringe a manuteno da ordem, vez que se
direciona para finalidades diversas, tambm se destinando a proteger o cidado do
Estado12, razo pela qual pode-se dizer que um direito implantado, porm desprendido da
exigncia moral de justia, no passa de um ordenamento sem sentido13. Desse modo,
como bem sabia o mestre de Viena, o direito no existe apenas como cincia, mas tambm
e principalmente, como fenmeno social e histrico, constituindo-se num conjunto de
regras garantidoras da convivncia social ordenada14.
O fato que, quer se analise seu conceito pelo aspecto prtico, quer se
considere sua definio como cincia, correto afirmar que o centro vital do direito o
equilbrio, maior ou menor, do poder social15. Porm, no possvel haver uma sociedade
ordenada e harmnica sem que a justia, ideal supremo de qualquer sociedade 16, valor
mximo a ser buscado por uma nao e princpio fundamental de qualquer Estado que se
proponha a se considerado Democrtico de Direito, seja respeitada17.
Nessa senda, Miguel Reale, ao discorrer sobre a estrutura tridimensional
do direito, demonstrou que trs diferentes ncleos coexistentes complementam a noo de
direito, a saber: O fato, o valor e a norma. O aspecto ftico refere-se efetividade social e
histrica do direito, que s possui funo se concretizado a partir de fatos reais. J o
aspecto normativo relaciona-se com a viso kelseniana de direito como ordenamento

Isso, contudo, no inibe a importncia da justia, pois, como anota Miguel Reale, A justia , do ponto de
vista da cincia, um pseudoproblema, o que no impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigncia
de ordem prtica, de natureza afetiva ou ideolgica... (Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.
So Paulo: Saraiva, 1994, p. 370)
11
Teoria pura do direito, obra citada., p. 2.
12
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao, So Paulo:
Atlas, 2001, p. 31.
13
Ibid, p. 221.
14
REALE, Miguel. Lies..., obra citada, p. 2.
15
LIMA, Fernando Machado da Silva. O que Direito. Disponvel em www.profpito.com/quedirres.html.
Acesso em: 20 fev. 2006.
16
BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. O que Justia? So Paulo: Brasiliense, 1984, p. 8.
17
Luta pela Constituio. In: ASSOCIAO BRASILEIRA DOS CONSTITUCIONALISTAS
DEMOCRATAS. Caderno de Solues Constitucionais 1. 1 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 133.
10

13

jurdico, direito como norma ordenadora de condutas, como cincia. Finalmente, h o


aspecto axiolgico, em que o direito visto como um reflexo do ideal de justia, de forma
que o valor confere determinada significao aos fatos, enquanto que a norma integra estes
ao valor18. Entre esses elementos (fato, valor e norma) h uma harmonia, sendo o direito a
realizao ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral
atributiva (...) a concretizao da idia de justia na pluridiversidade de seu dever ser
histrico...19. Em sntese, um conjunto normativo inspirado no ideal do justo.
Vicente Ro, por sua vez, ensina que a finalidade suprema do direito a
de aperfeioar a coletividade mediante o aperfeioamento do indivduo a fim de se obter
uma coexistncia social harmonicamente organizada20. J Ihering defende a tese de que
essa harmonia, essa paz a que visa o direito, deve ser sempre atingida, ainda que tenhamos
que lutar por ela, j que a luta pelo direito corresponde a um dever no s do interessado
consigo prprio, mas tambm deste para com a sociedade21.
Logo, o direito no existe apenas como teoria, mas tambm e
principalmente, como experincia jurdica, como fora viva presente em nossa sociedade,
sendo certo que essa fora deve se pautar, sempre, na justia, sob pena do direito tornar-se
uma cincia sem fundamento, sem efetividade prtica, uma mera concepo terica22.
Assim que, sem querer nos prolongarmos demasiadamente com o assunto, podemos
aferir que o direito um conjunto normativo das condutas humanas voltado ao
aprimoramento e ordenamento das relaes sociais e que tem, como pressuposto, a busca
pela justia, chama que torna vivo e aparente o direito.
Dito isso, cumpre delinear rapidamente o que vem a ser a justia.

18

REALE, Miguel. Obra citada., p. 65.


Ibid, p. 67.
20
RO,Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. So Paulo: Max Limonad, 1960, p. 41.
21
IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 1.
22
Antonio Betioli, citando diversos autores, conclui que o direito possui como fim imediato e um superior,
sendo aquele a ordem e este a justia, de onde podemos concluir que o direito corresponde a um equilbrio
entre a justia e a segurana (Cf. BETIOLI, Antonio Bento. Introduo..., obra citada, p. 393).
19

14

2. NOO DE JUSTIA

Definir a justia23, ao contrrio do que pode parecer, no das


empreitadas mais simples, ainda mais de forma sinptica. Contudo, tentaremos, ainda que
em poucas palavras, delinear seu conceito de forma incisiva, vez que, como no poderia
deixar de ser, buscamos, acima de tudo, uma soluo justa ao nosso problema.
Em sede preliminar, observamos que a justia possui ntima relao com
a moral24, a qual, por sua vez, pode ser definida como a concepo subjetiva daquilo que
uma pessoa considera correto25. Dada a quantidade de compreenses possveis sobre o que
vem a ser certo ou no para cada sujeito, tem-se que uma moral individual no mais que
um fio de linha solto no espao. Entretanto, para um determinado conjunto de indivduos, a
moral passa a ser vista no mais de forma isolada, ou seja, no apenas como o que certo
ou errado para uma pessoa determinada, mas, tambm, como aquilo que est de acordo
com os anseios maiores desse grupo de indivduos. Assim que, aqueles fios de linha
outrora isolados, quando unidos, tecem uma slida rede, sedimentando as regras morais de
uma dada sociedade. Estas regras morais acabam por perfazerem o costume26, onde
necessariamente se insere a justia.
Em segundo lugar, necessrio dizer ser impossvel conceituar a justia de
forma una, vez que sua compreenso varia conforme o tempo e o lugar 27, pois cada
sociedade possui seus valores28. por isso que Kelsen, discorrendo sobre o tema com sua
neutralidade habitual, aduz ser a justia um problema restringido apenas ao domnio da

23

Palavra de origem controvertida, no s quanto ao significado mas tambm quanto etimologia. Jus,
justitia e justum derivam do radical ju (yu) do snscrito (lngua clssica da ndia). Ju (yu), em snscrito,
significa unir, atar, dando origem, em latim, a jungere (jungir) e jugum (jugo, submisso, autoridade). Outros
referem-se palavra yh, snscrito tambm, encontrada no Livro dos Vedas (livro sagrado dos hindus, que
corresponde Bblia, Tora e ao Coro), dando a idia de salvao. Na Idade Moderna, jus foi associado a
Zeus ou Jpiter: divindade suprema de gregos e romanos. As explicaes no so excludentes, revelando
uma primeira noo de justia associada a um relacionamento sob proteo divina (Cf. LYRA FILHO,
Roberto. O que Direito. So Paulo: Brasiliense, 1985).
24
HART, Herbert L.A., O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbernkian, 1986, p. 169-172.
25
RATTNER,
Henrique.
Pelo
Resgate
da
Utopia.
Disponvel
em:
http://www.espacoacademico.com.br/046/46rattner.htm. Acesso em: 10 de setembro de 2006.
26
Cf. Grande Enciclopdia Larousse Cultural. v. 7. So Paulo: Nova Cultural, 1998, p. 1664.
27
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 105.
28
Ora, o conceito de justia para os brasileiros , sensivelmente, diverso do conceito para os rabes, por
exemplo.

15

moral29, uma concepo subjetiva do ser humano sem relao com o direito, aduzindo ser a
norma justa simplesmente quando posta30.
Todavia, conforme observamos, a justia representa um valor
intimamente relacionado ao direito, quer seja na formao etimolgica de sua palavra, quer
seja na constatao prtica de sua legitimidade31. Alis, a histria tem nos mostrado que as
leis injustas esto fadadas fugacidade, ou por sua inobservncia prtica, ou por sua
revogao, quando no revoluo, pois, como bem lembra Alf Ross, todas as guerras e
conflitos polticos entre as classes sociais foram realizados em seu nome32. Em verdade, a
histria tem nos mostrado que a justia, muito mais que uma mera palavra, tambm a raiz
que fixa o direito como instituio plena na sociedade, permitindo-lhe florescer de forma
eficaz e hbil a cumprir sua funo de pacificao social. Ou seja, ela representa o objetivo
primordial a que visa o direito33, vez que se sobrepe a qualquer valor que este vise a
garantir34.
Isso posto, observamos que muitas so as formas de conceituar a
justia35. Porm, Chain Perelman ensina que, seja qual for o perodo histrico, seu conceito
est sempre, inevitavelmente, atrelado idia de igualdade36. Isso, como se sabe, no
significa tratar os iguais de maneira igual, mas sim igualar os desiguais na medida em que
se desigualam. Seguindo essa linha de pensamento, Hart define a justia como eqidade37.
John Rawls tambm enxerga a justia sob o prisma da eqidade38, porm,
aduz estarem os princpios da justia destinados, primordialmente, a tratarem das
29

KELSEN, Hans. O Problema da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 3-4.


Alf Ross, seguindo esse pensamento, aduz ser a justia o contrrio da arbitrariedade, vez que consiste na
aplicao correta de uma norma (ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. 5 ed. Buenos Aires: Editorial
Universitria, 1994.). Julio Csar Tadeu Barbosa, por sua vez, demonstra que a justia confunde-se com a
lei (o direito positivo ou escrito) mas no se reduz a ela, firmando-se como seu referencial e modelo ideal
(...) (O que Justia? So Paulo: Brasiliense, 1984, p. 24).
31
REALE, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 15.
32
ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. 5 ed. Buenos Aires: Editorial Universitria, 1994, p. 262.
33
SOUTO MAIOR, Jorge. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. So Paulo: LTr,
2000, p. 216.
34
JESUS, Damsio de. Justia: Valor Absoluto, In: Stio da Escola Paulista de Magistratura, art. 27.
Disponvel em http://www.epm.sp.gov.br/SiteEPM/Art.s/art.s.damasio.19.01.htm. Acesso em 15 fev. 2006.
35
a cada um se deve da o que seu, no faas aos outros o que no queres que te faam a ti, amar ao
prximo, etc... (Cf. KELSEN, Hans. O Problema da Justia..., obra citada, passim).
36
PERELMAN, Chain. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 14.
37
os traos distintivos da justia e a sua conexo especial com o direito comeam a tomar forma, se se
observar que a maior parte das crticas feitas em termos de justo e injusto poderiam ser quase to bem
formuladas pelas palavras eqitativo e no eqitativo (HART, Herbert L.A., O Conceito de Direito..., obra
citada, p. 172).
38
RAWLS, John. Justia como Eqidade. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 55 e ss.
30

16

desigualdades sociais39. Conforme veremos adiante, exatamente por este prisma que o
direito do trabalho interliga-se com o conceito de justia, vez que funciona como
instrumento de nivelao das partes desiguais na relao de emprego40.
Esse ideal de eqidade, de equilbrio, possui relao inclusive com a
imagem universalmente difundida da Justia: Ora, simbolicamente, ela arquitetada como
uma esttua vendada que carrega numa das mos, uma espada; na outra, uma balana 41. A
espada representa a norma, a fora, o poder de coao do direito, enquanto a balana
representa a reflexo, a ponderao, o equilbrio em que este deve se pautar. A espada sem
a balana uma fora descontrolada, brutal; a balana sem a espada um direito inerte,
impotente. Logo, conclui-se que uma ordem jurdica perfeita s possvel quando ambas
espada e balana; fora e ponderao; direito e justia coexistem harmonicamente42.
Assim que, seguindo as palavras do saudoso Miguel Reale, podemos
concluir que a justia representa a condio fundamental a que se liga o prprio direito43,
ou pelo menos, uma condio necessria que deve ser satisfeita por qualquer escolha
legislativa que pretenda ser assumida para o bem comum44. No por menos, nossa
Constituio consagra, logo em seu prembulo, a justia como um de seus valores
supremos45.

39

Rawls afirma existirem dois princpios da justia: A liberdade e a igualdade, sendo que s se justificam os
tratamentos diferenciados se estes forem dados aos menos favorecidos (RAWLS, John. Justia..., obra citada,
passim)
40
SOUTO MAIOR, Jorge. O Direito do Trabalho..., obra citada, p. 88.
41
Tal imagem relaciona-se com a deusa romana Iustitia (Dik, para os Gregos), a qual personificava a Justia
(Cf. Wikipdia. Enciclopdia Livre. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Dik%C3%A9. Acessado em:
15 de setembro de 2006).
42
IHERING, Rudolf Von. A luta..., obra citada., p. 1.
43
REALE, Miguel. Lies preliminares..., obra citada, p. 371
44
HART, Herbert L. A., O Conceito..., obra citada, p. 182.
45
O prembulo de nossa Constituio est assim escrito: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.(Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. Organizao do texto por Juarez de Oliveira. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1990.

17

3. PRINCPIOS E DIREITOS ENVOLVIDOS

Delineados, ainda que sucintamente, os conceitos de direito e de justia,


imperativo analisarmos os princpios relacionados com o tema, visto serem estes os entes
maiores de nosso ordenamento, as verdades fundantes do sistema jurdico46, os grandes
orientadores na interpretao e formao das normas jurdicas, bem como guias de nossa
dissertao.
A doutrina mostra ser de sublime importncia o correto entendimento dos
princpios de direito, porquanto servem no apenas para preencher as lacunas da lei, mas
tambm para interpret-la, quando existente, no sentido de assegurar o real valor por ela
defendido47. Amauri Mascaro Nascimento chama isso de funo integrativa dos princpios,
demonstrando que estes orientam a exata compreenso das normas cujo sentido
obscuro48.
J Srgio Pinto Martins ensina que os princpios possuem funo
informadora, normativa e interpretativa, vez que alm de orientar os aplicadores da lei,
inspiram e justificam a criao de normas, bem como atuam de forma supletiva a estas,
completando-as49. Arnaldo Sssekind, por sua vez, lembrando Kant, escreveu que o
Direito, quando concebido sem considerao aos princpios que o fundamentam,
assemelha-se a uma cabea sem crebro50. Em sntese, os princpios representam os
mandamentos nucleares de um sistema, irradiando sobre as normas sua influncia,
compondo-lhes o esprito51, so pautas a serem observadas em razo de exigncias postas
pela justia52.
O assdio sexual na relao de emprego um problema sem previso
especfica no mbito do direito laboral ptrio. Deste modo, ser eminentemente a partir da
aplicao e interpretao dos princpios gerais de direito e, principalmente, dos postulados
46

REALE, Miguel. Lies Preliminares..., obra citada., p. 299.


Ibid, p. 212.
48
Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 114.
49
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho, So Paulo: Atlas, 2002, p. 74.
50
SSSEKIND, Arnaldo. Os Princpios do Direito do Trabalho e a Constituio de 1988. In: GIORDANI,
Francisco Alberto da Motta Peixoto et al (Coords.). Fundamentos do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p.
220.
51
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 537.
52
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. 4 ed. Barcelona: Ariel, 1999, p. 72.
47

18

inerentes ao direito do trabalho que buscaremos inspirao para resolvermos a questo


quanto a responsabilidade do empregador, notadamente no que concerne indenizao por
danos morais.
Tais princpios de direito decorrem do ordenamento jurdico do qual se
inserem53. Assim, verifica-se que so dois os campos de emergncia principiolgicos
atinentes ao nosso estudo: a) os baluartes ligados ao nosso texto normativo maior, a
Constituio; e b) os regramentos inerentes ao direito obreiro, disciplina jurdica
estritamente ligada ao nosso estudo.

3.1. Princpios Gerais de Direito

Conforme acima exposto, os princpios influem tanto na formao do


direito, como em sua aplicao, pois so importantes componentes do sistema jurdico,
auxiliando de forma decisiva na interpretao das normas jurdicas 54. No Brasil, os
princpios gerais de direito so aqueles extrados de nosso diploma maior, a Constituio
Federal, sendo certo que nela esto inseridos os ideais supremos de nossa sociedade, os
valores essenciais organizao social55, bem como, contemporaneamente, os direitos
fundamentais dos seres humanos.
Advirta-se que as Constituies foram criadas com o fito de combater as
injustias sociais, decorrendo, acima de tudo, da luta dos indivduos pela consagrao de
seus direitos essenciais. Como resultado dessa luta, os homens foram gradativamente
conquistando sua liberdade frente ao Estado56, de modo que o indivduo, de mero sujeito
de deveres, transformou-se em sujeito de direitos.
Com o tempo, essas liberdades passaram, cada vez mais, a serem
previstas e defendidas pelos textos legais. Assim, conforme o Estado evolua, mais e mais
Eros Grau aduz que os princpios de direito no so resgatados fora do ordenamento jurdico, porm
descobertos no seu interior. Ainda, leciona ser incorreto falar-se em princpios do direito, pois em cada
sociedade manifesta-se um determinado direito, razo pela qual mais adequado falar-se em princpios
deste direito (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto..., obra citada, p. 71).
54
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho..., obra citada., p. 290.
55
SILVA, Jos Afonso da. Luta pela Constituio. Obra citada, p. 124.
53

19

direitos passaram a ser reconhecidos, criados e defendidos at que se chegou ao consenso


quanto a existncia dos chamados direitos fundamentais dos seres humanos. Alis, como
elucida Manoel Gonalves, na verdade, o Estado contemporneo nasce (...) de uma
filosofia poltica que o justifica exatamente pela necessidade de dar proteo aos direitos
fundamentais.57. Seguindo esse pensamento, nossa sociedade erigiu, sob o manto da
justia, os valores maiores a que visa proteger consagrando-os na forma de direitos. Dentre
esses, sobressaem-se os denominados direitos fundamentais, direitos inerentes aos seres
humanos e destinados a sua proteo.
O Brasil, como Estado Democrtico de Direito que se prope a ser,
configura-se por realizar um conjunto de direitos e princpios58, os quais esto, tcita ou
expressamente, inseridos no bojo de sua Constituio, repertrio maior das garantias mais
elevadas da pessoa humana59. Assim que, muito embora haja em nosso pas uma lacuna
normativa sobre o assdio sexual, o mesmo no est, de forma alguma, desamparado por
nosso ordenamento jurdico, j que ele nos fornece elementos suficientes para sua soluo.
Os princpios de direitos, elementos maiores de inspirao da cincia jurdica, juntamente
com os chamados direitos fundamentais so os alicerces que do base para a construo de
uma soluo adequada para o tema.
Analisado isso, vamos discorrer sobre os princpios constitucionais e
direitos fundamentais relacionados com nosso estudo:

56

Cf. CRETELLA JR, Jos. Curso de Liberdades Pblicas. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, passim.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 31.
58
Ibid, p. 132.
59
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio Sexual. Revista do Direito do Trabalho. So Paulo,
n. 111. 2003, p. 98.
57

20

3.1.1 Dignidade da Pessoa Humana

A evoluo histrica acima discorrida acarretou a compreenso de que


no basta o direito vida, sendo necessrio que o Estado garanta a condio de se viver
com dignidade60. Embora a dignidade represente um termo de difcil definio, partimos da
premissa kantiana de que esta pode ser vista como a proibio de instrumentalizao do
homem, o qual existe como fim em si mesmo, no podendo nunca, portanto, as normas
lhe tratarem como meio para algo61.
Complementando esta idia, a doutrina ptria v a dignidade como a
qualidade moral que infunde respeito ao indivduo, bem como a conscincia de seu valor
como ser humano62, ou seja, pode ser definida como um valor supremo responsvel por
atrair o contedo dos demais direitos fundamentais do homem63. Na prtica, a dignidade
apresenta-se como um centro de convergncia entre os princpios de direito e os direitos
fundamentais, j que ao mesmo tempo este64 e aquele65, destinando-se efetiva
consagrao dos valores ticos e jurdicos da liberdade, justia, segurana e
solidariedade66.
Segundo o esclio de Alexandre de Moraes,
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas

60

POZZOLI, Lafayette. A Dignidade na Constituio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 13, n. 149, set de
2005, p. 8.
61
KANT, I., Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1995, p. 81.
62
COSTA, Orlando Teixeira da. O Trabalho e a Dignidade do Trabalhador. Revista LTr. So Paulo, n. 59,
v. 5, 1995, p. 590.
63
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 105.
64
Nessa linha de pensamento, Ktia M. Arruda aduz que uma importante forma de caracterizar um direito
como fundamental prende-se a sua contribuio para a dignificao do homem (Cf. ARRUDA, Ktia
Magalhes. Direito Constitucional do Trabalho: Sua eficcia e o impacto do modelo neoliberal. So Paulo:
LTr, 1998, p. 44.
65
Humberto Alcal escreve que, no bastasse ser considerada um direitos fundamental, a dignidade funciona
como integradora dos vazios existentes no ordenamento jurdico (Cf. ALCAL, Humberto Nogueira. A
Dignidade da Pessoa e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Uma aproximao latino-americana.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 52, Ano 13, jul-set. 2005, p. 19).

21

limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem


menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos67.
A despeito de ser considerado um fundamento inerente natureza
humana, tal direito s foi internacionalmente reconhecido em 1948, atravs da Assemblia
Geral das Naes Unidas, que, em seu prembulo, proclamou a dignidade como o valor
bsico que fundamenta os demais direitos humanos, influenciando diversos ordenamentos
normativos nacionais e internacionais posteriores, inclusive nossa atual Constituio, que,
logo em seu art. 1, III, a consagrou como um dos fundamentos de nosso Estado68.
Destarte, tal princpio exsurgiu com a evoluo da sociedade e do Estado
representando, atualmente, o centro de gravidade de nosso sistema constitucional69, vez
que legitima e fundamenta todos os direitos e liberdades essenciais que uma ordem jurdica
verdadeiramente pautada no valor do justo pode prescrever70. No toa, a boa doutrina
anota que o respeito a esse postulado constitui a base do prprio Estado de Direito71
A dignidade humana, portanto, representa um valor superior que, por
isso, dever presidir todas as relaes humanas, incluindo-se, claro, as jurdicotrabalhistas72. Logo, ao ser humano, e, em especial, ao trabalhador, deve-se garantir uma
ampla proteo contra qualquer ato

lesivo

capaz

de ferir esse regramento

internacionalmente reconhecido e constitucionalmente assegurado.

66

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: Uma Viso Crtica da Realidade
Brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 53, Ano 13, out-dez. 2005, p. 42
67
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 50.
68
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
69
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 371.
70
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador al Respeto de su Intimidad. 1 ed. Madrid:
CES, 1998, p. 178.
71
ALCAL, Humberto Nogueira. Obra citada, p. 19.

22

3.1.2 Liberdade

A liberdade, segundo direito fundamental relacionado com o nosso


estudo, foi proclamada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos e convalidada por
nossa Constituio em seu art. 573, sendo considerada pela doutrina no apenas um direito
inerente ao ser humano74, mas um postulado destinado sua expanso75.
Preliminarmente, observe-se que, por mais consagrado que esteja o
conceito de liberdade em nossas almas, sua definio terica no das mais simples76.
Afinal, j dizia a poeta: Liberdade, essa palavra que o sonho humano alimenta: que no
h ningum que explique, e ningum que no entenda77. Nessa senda, ensina Alexy ser a
liberdade um dos conceitos mais fundamentais e, contudo, menos claros, dado seu amplo
mbito de atuao, no obstante expresse, sempre, uma valorao positiva78.
De fato, o vocbulo liberdade possui mltiplos significados, sendo ora
entendido como prerrogativa que tem a pessoa de desenvolver, sem obstculos, suas
atividades no mundo das relaes79, ora como condio daquele que no se acha
submetido a qualquer fora constrangedora fsica ou moral80, ou mesmo o direito de
fazer tudo quanto as leis permitem81. Juridicamente, a liberdade tida como a faculdade
que tem o indivduo de agir por determinao prpria, dentro dos limites traados pela lei
e sem ofender os direitos de outrem82.

72

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 589.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (destacamos)
74
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. 1 ed. So Paulo: Ed. Moderna, 1998, p. 29.
75
ARRUDA, Ktia Magalhes. Direito Constitucional do Trabalho..., obra citada, p. 44.
76
Isso porque seu conceito no estanque, mas dinmico, decorrendo da evoluo dos espritos e das
instituies (Georges Burdeau, Les libertes publiques, 4 ed., 1972, p. 21-22 apud CRETELLA JR, Jos.
Curso de Liberdades Pblicas. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 22).
77
MEIRELLES, Ceclia. Romanceiro da Inconfidncia. Rio de Janeiro: Editora Letras e Artes, 1965, pg. 70.
78
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudos polticos y
constitucionales, 2001, p. 210.
79
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1995, p. 70.
80
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio
Houaiss..., obra citada, p. 1752.
81
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
p. 166.
82
NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, v. III. 4 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor,
1965, p. 148.
73

23

Para nossa tese importa, contudo, mais precisamente falar sobre a


liberdade sexual, regramento este relacionado com a vontade mais ntima do indivduo,
com sua sexualidade. Tal liberdade, por sua vez, pode ser entendida como o direito de livre
disposio do prprio corpo, ou ainda a faculdade de se comportar no plano sexual
segundo seus prprios desejos, tanto no tocante relao em si, como no concernente
escolha de seu parceiro83. Salientando a importncia da sexualidade, Maria Berenice Dias
anota que se trata de um direito de solidariedade, sem cuja implementao a condio
humana no se realiza, no se integraliza84.
de se ressaltar que a liberdade sexual refere-se no apenas integridade
fsica, visto ser tambm uma expresso do direito intimidade e vida privada, ou seja,
uma espcie situada dentro do gnero atinente ao direito a integridade moral. No por
menos, Sandra Lia assevera que a liberdade sexual no atacada apenas mediante
violncia fsica, mas tambm mediante violncia psquica 85.
Nelson Saldanha leciona que tanto a ordem poltica, quanto a constituio
possuem como objetivo a garantia das liberdades86. Portanto, entendemos que, numa
ordem constitucional efetivamente democrtica, todas as formas de liberdade devem ser
protegidas87, inclusive a sexual, j que, como vimos, sem que esta seja observada, inexiste
realizao plena do ser humano, pois ausente um de seus direitos fundamentais. No por
menos que nossa Lei Maior, em seu art. 3, I, aclama a liberdade como um dos objetivos do
Estado88.

83

CARMONA SALGADO, Concepcin. Delitos contra la libertad sexual (I). In: COBO DEL ROSAL,
Manuel (org.). Curso de Derecho Penal Espaol, parte especial, v. I, p. 303, apud PRADO, Luiz Regis. Curso
de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 3. 2 ed.So Paulo: RT, 2002, p. 200.
84
DIAS, Maria Berenice. Liberdade Sexual e Direitos Humanos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 86.
85
SIMN, Sandra Lia. A Proteo Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado. So
Paulo: LTr, 2000, p. 55.
86
SALDANHA, Nelson. Estado de Direito, Liberdades e Garantias. 1 ed. So Paulo: Sugestes Literrias,
1980, p. 38.
87
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 372.
88
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria

24

3.1.3 Igualdade

O terceiro princpio estruturante de nossa dissertao a igualdade, a


qual pode ser entendida sob dois aspectos: a) formal ou legal; e b) substancial ou material.
O primeiro refere-se a isonomia de tratamento dada pela lei, em outras palavras, consiste
no direito de todo cidado no ser desigualado pela lei seno em consonncia com os
critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional, ao passo
que o segundo refere-se a uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida89, a uma
isonomia plena de fato.
Em sntese, como bem elucida o mestre Bandeira de Mello, tal princpio,
mais que uma expresso do Direito, uma maneira digna de se viver em sociedade,
preocupando-se em, num primeiro momento, propiciar garantia individual e, em
seguida,tolher favoritismos90. Alis, a consagrao desse direito perante a lei derivou de
uma acirrada luta contra os privilgios e imunidades existente no perodo anterior a
Revoluo Francesa91, sendo, portanto, uma decorrncia imediata da noo de justia, um
direito fundamental e um elemento essencial dos demais direitos, visto que estes no
possuem sentido se no forem concedidos a todos92. No apenas a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, mas praticamente todas as Constituies do mundo prevem a
igualdade formal ainda que, na realidade, as pessoas sejam tratadas de forma desigual93.
Nossa Carta Magna, seguindo tal entendimento, prescreve em seu art. 5
que: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Contudo, no
direito do trabalho, o princpio da igualdade no se contenta em possuir mero contedo
formal, buscando tambm o material94. Para que tal ideal seja alcanado, torna-se
necessrio o estabelecimento de um conjunto ordenado de aes voltadas a estabelecer
uma poltica eficaz de igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego. Nesse
sentido, Luiz de Pinho Pedreira da Silva assevera que o princpio da igualdade incide sobre
89

BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 165166.
90
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio de Igualdade. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, p. 23.
91
SERVAIS, Jean-Michel. Elementos de Direito Internacional e Comparado de Trabalho. So Paulo: LTr,
2001, p. 107-108.
92
Ibid, p. 109.
93
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos..., obra citada, p. 32.
94
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1999, p. 175.

25

o poder diretivo do empregador95, de forma que de sua responsabilidade estabelecer uma


poltica no emprego capaz de garantir que seus empregados sejam igualmente tratados, de
forma que se conservem resguardados contra qualquer forma de marginalizao.

3.1.4 Direito Intimidade, Vida Privada e Honra

O art. 5, X da Constituio Federal dispe serem inviolveis a


intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Assim, v-se que
nossa Carta Maior no apenas prev a tutela da honra, da vida privada e da intimidade,
como assegura sua reparao atravs da indenizao por danos morais.
Os conceitos de intimidade e de vida privada, embora possuam forte
ligao, no so idnticos. Na pena de Alexandre de Moraes, a intimidade relaciona-se s
relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade,
enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os
objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc96, sendo que tais
direitos devem ser entendidos como condio interna e particular que no pode servir de
objeto agresso de estranhos97, relacionando-se sua proteo com o resguardo da vida
ntima das pessoas, seja qual for o meio em que estas se encontram.
J a honra pode ser vista sob dois enfoques, um objetivo e um subjetivo.
Refere-se, sob o aspecto subjetivo, avaliao ntima que a pessoa faz de si mesma e, sob
o objetivo, ao conceito mdio emergente do meio social em que ela vive98. Em outras
palavras, ou melhor, nas palavras de Teixeira Filho, honra a estima devotada s

95

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Obra citada, p. 176.


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Obra citada, p. 80.
97
LOBREGAT, Marcus Vincius. Dano Moral nas Relaes Individuais do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001,
p. 26.
98
SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral nas Relaes Entre Empregadores e Empregados.
Erechim: Edelbra, 1998, p. 168.
96

26

virtudes de algum99, sendo que, sua proteo consiste no direito do ser humano no ser
ofendido ou lesado em sua dignidade ou considerao social100.
Tratam-se, portanto, de direitos voltados nitidamente tutela do ser
humano, razo pela qual devem ser respeitados por todos, especialmente pelo empregador
nas relaes jurdico-trabalhistas. Por falar nisso, alm dos direitos discorridos, nossa
constituio garante, igualmente, o prprio direito ao trabalho, passemos a analis-lo
brevemente.

3.1.5 Direito ao Trabalho

O trabalho propicia o desenvolvimento e a plena realizao da pessoa


humana. Representa, tambm, a forma pela qual esta contribui com a sociedade, devendo,
por isso, ser tido como um direito e um dever de todo ser humano apto para tal. , em
ltima anlise, um direito que deflui do direito vida, vinculando-se ao prprio conceito de
homem, de vida humana, de sociedade101. Alis, como bem ressaltado por Souto Maior,
nunca demais recordar, que descumprir, deliberada e reincidentemente, a legislao
trabalhista, ou mesmo por em risco sua efetividade, representa at mesmo um
descomprometimento histrico com a humanidade, haja vista que a formao do direito do
trabalho est ligada diretamente com o advento dos direitos humanos 102.
Na esfera internacional, os direitos do trabalho foram inseridos no bojo
dos direitos humanos pelo Protocolo San Salvador103. No plano nacional, o trabalho foi
erigido por nossa Constituio no apenas como um direito social (art. 6104), mas tambm
um dos fundamentos de nosso Estado (art. 1, IV105), o qual impe, a ordem econmica (art.
99

MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de Direito do
Trabalho. 21 ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 643.
100
BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito..., obra citada, p. 182.
101
SILVA, Carlos Alberto Barata. Aspectos Fundamentais de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1981, p.
09-11.
102
A Responsabilidade Civil Objetiva..., p. 109.
103
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos..., obra citada, p. 55.
104
Art. 6o - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
105
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

27

170106) e a social (art. 193107) a realizao e a valorizao do trabalho. Tamanha


preocupao com o labor nos parece justificvel, pois, como bem observa Marco Antnio
S. de Souza, em uma sociedade como a atual, em que o trabalho a fonte principal de
sobrevivncia para a maioria das pessoas e suas famlias, o direito ao trabalho se impe
enquanto direito de personalidade108. Deste modo, desvalorizando-se o trabalho,
desvaloriza-se tambm o homem, a vida humana e a prpria sociedade, ao contrrio,
valorizando-lhe, eleva-se, tambm, a condio humana109.
Percebe-se, portanto, que nossa sociedade escora o trabalho sob a gide
dos valores morais e sociais. Destarte, sua utilizao como instrumento de explorao,
agresso, humilhao, ou qualquer outra forma de manifestao que no a realizao da
pessoa humana, deve ser rechaada110. Logo, impe-se conciliar os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa num ambiente de efetiva concretizao do princpio da
dignidade humana111, protegendo-se os trabalhadores contra quaisquer formas de agresso
em sua esfera moral ou fsica.

3.2. Princpios do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, ainda que possua estreita relao com o Direito


Constitucional112 e, evidentemente, com seus postulados, ramo especfico do direito
responsvel por tratar das relaes de trabalho. Assim, como disciplina autnoma que ,
possui princpios prprios e caractersticas intrnsecas, os quais decorrem essencialmente

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa


Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
107
Art. 193 - A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
sociais.
108
SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral..., obra citada, p. 173.
109
SILVA, Carlos Alberto Barata. Aspectos Fundamentais..., obra citada, p. 11.
110
DALLARI, Dalmo de Abreu. Obra citada, p. 40-41.
111
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Obra citada, p. 48.
112
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 46.
106

28

de sua formao histrica, distinguindo sensivelmente o Direito laboral dos demais ramos
jurdicos113.
Sua origem histrica est relacionada com os profundos abusos que os
operrios sofriam, especialmente no perodo da Revoluo Industrial, em que reinava o
individualismo, bem com a luta contra a explorao provocada pela produo em massa,
num momento histrico em que, fundado no liberalismo econmico, inexistiam leis de
efetiva proteo aos obreiros. Tal quadro de brutal desigualdade e explorao ocasionou,
com o tempo, um conflito com os interesses do prprio Estado, o qual sentiu a necessidade
de interferir nas relaes de trabalho. Assim, surgiu o intervencionismo estatal, responsvel
por contrabalanar o conceito de liberdade com o de igualdade, a fim de coibir a formao
de classes sociais opostas que ameaassem a existncia do prprio Estado, bem como o
prprio sistema capitalista114.
A partir desse momento, floresceu o direito operrio, uma nova
perspectiva jurdica pautada em um sentido mais justo de equilbrio, um instrumento
responsvel por reposicionar o individualismo para um plano secundrio115, um
instrumento voltado para a firmao do ideal de igualdade116. Porm, ao contrrio do que
ocorre no direito comum, o Direito Laboral no prega uma igualdade jurdica formal entre
os contratantes, dado que sua atuao incide de forma a compensar o desnvel que existe
entre os sujeitos envolvidos na relao de emprego. Ou seja, ele atua de forma a amparar a
parte mais fraca, o trabalhador, colocando-o sob sua gide, a fim de buscar uma igualdade
substancial e verdadeira entre as partes117.
No desconsideramos a interpretao crua feita por Correa Montalvo,
para quem este ramo do direito no deixa de ser um meio defensivo da classe burguesa, a
qual preferiu tutelar o trabalhador ao invs de preocupar-se em estabelecer uma igualdade
efetiva entre os indivduos, conservando, assim, as vantagens inerentes do sistema
capitalista118. Entretanto, o direito trabalhista no s pode como deve ser pensado sob a
perspectiva de um instrumento de justia social, at mesmo para que tenha sentido

113

BELTRAN, Ari Possidonio. Os Impactos da Integrao Econmica no Direito do Trabalho:


Globalizao e Direitos Sociais. So Paulo: Ltr, 1998, p. 139.
114
SSSEKIND, Arnaldo; et al., Instituies de Direito do Trabalho..., obra citada, p. 39.
115
Ibid, p. 32-37.
116
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do Trabalho..., obra citada., p. 248.
117
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios ..., obra citada., p.83.

29

enquanto ramo especfico do sistema jurdico119, sendo que quanto mais assimtrica for a
relao, maior dever ser a vinculao da parte mais forte ao direito fundamental em
jogo120, mais intensa dever ser a atuao do Estado, por meio do Direito do Trabalho, no
sentido de harmonizar a liberdade com a igualdade.
Vamos ento estudar os princpios que fundamentam esse ramo jurdico
no qual se insere a questo em pauta. Ressalte-se que a aplicao dos princpios no direito
trabalhista to importante, que a prpria CLT Consolidao das Leis Trabalhistas, em
seu art. 8 determina que: As autoridades administrativas e a Justia obreira, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por
analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico. E, em seu pargrafo nico dispe: O direito comum ser fonte
subsidiria do direito laboral, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste (grifos nossos). Dito isso, clara fica a importncia do estudo de seus
princpios, o que faremos a seguir.

3.2.1 Princpio de Proteo

O Princpio de proteo refere-se a forma de atuao do direito laboral


como propulsor da igualdade substancial entre as partes. Para tanto, confere-se uma
superioridade jurdica ao empregado, como forma de compensar sua inferioridade
econmica em relao ao empregador121. Este postulado o elemento basilar do Direito
laboral, pois, conforme dito, o direito operrio surgiu como resposta aos abusos resultantes
da liberdade contratual existente entre pessoas com poder e capacidade econmica
desequilibradoss122, de sorte que seu desenvolvimento histrico est intimamente ligado ao

118

CORREA, Montalvo. Los Fundamentos del Derecho del Trabajo, p. 149-160 apud PLA RODRIGUEZ,
Amrico. Princpios..., obra citada, p. 89.
119
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. obra citada., p. 89.
120
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais..., obra citada, p. 375.
121
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho, obra citada., p. 75-76.
122
PLA RODRIGUES, Amrico. obra citada., p. 85.

30

ideal de proteo dos trabalhadores, ideal que, inclusive, representa a prpria razo de ser
desse ramo jurdico, sendo seu princpio elementar e inspirador123.
A tutela ao trabalhador representa uma garantia to importante no direito
laboral que possvel at mesmo desobedecer a escala hierrquica normativa a fim de
melhor amparar a parte hipossuficiente da relao de trabalho124. Evidente que no se
pode, a partir desse regramento transgredir ilimitadamente uma norma em benefcio do
trabalhador, mas a partir dele que se assegura a correta e eficaz aplicao normativa 125.
Tal assero se justifica no apenas sob a perspectiva social, mas tambm jurdica, vez que
a inteno do legislador trabalhista exatamente a de favorecer os obreiros. Note-se que
esta indulgncia deve ser observada no somente no momento da concluso do contrato,
mas tambm durante toda a relao de trabalho126, de modo a garantir ao empregado uma
ampla tutela.
Tal princpio resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem
pblica, que caracterizam a interveno bsica do Estado nas relaes de trabalho, visando
opor obstculos autonomia da vontade. Ressalte-se que o baluarte da proteo dos
trabalhadores forma a base do contrato de trabalho e, conforme alguns doutrinadores,
possui diversas formas de aplicao, podendo ser expresso em trs subprincpios127:

a) Princpio da norma mais favorvel

O intuito das leis trabalhistas o aprimoramento da condio social do


trabalhador128, assim, caso haja mais de uma norma aplicvel, deve o intrprete optar pela

123

Ibidem, p. 100.
SSSEKIND, Arnaldo; et al., Instituies..., obra citada., p. 134.
125
PL RODRIGUEZ, Pl. Obra citada., p. 101.
126
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia..., obra citada., p. 22.
127
Alguns juristas, como Hernainz Marques, Nestor de Buen e Amauri Mascaro Nascimento, classificam
estes ou alguns destes subprincpios como postulados autnomos (Cf. BELTRAN, Ari Possidonio. Os
Impactos da..., obra citada., p. 142-147). Contudo, seguimos o entendimento de Pl Rodriguez e Srgio Pinto
Martins, dentre outros, que advogam no sentido de que o princpio de proteo o alicerce maior sob o qual
se inserem ou incluem outros regramentos menores.
128
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciao..., obra citada., p. 118.
124

31

que beneficie o trabalhador como um todo129, ainda que para isso tenha-se que desobedecer
ao critrio clssico de hierarquia das normas130.
A CLT, em seu art. 620, segue a risca tal princpio131, ao declarar que as
condies estabelecidas em Conveno quando mais favorveis, prevalecero sobre as
estipuladas em acordo. O art. 444132 do mesmo diploma jurdico estabelece que as
normas de proteo ao trabalhador so insusceptveis de serem afastadas.
No plano internacional, o art. 19, alnea 8, da Constituio da OIT
consagrou esta regra ao prever que:
Em nenhum caso poder-se- considerar que a adoo de uma conveno ou
de uma recomendao pela Conferncia ou a ratificao de uma conveno ou
de uma por qualquer membro, menoscabar qualquer lei, sentena, costume ou
acordo que garanta aos trabalhadores condies mais favorveis do que as que
figuram na conveno ou na recomendao.
No Brasil, as nicas excees a tal fundamento so as dispostas por nossa
Carta Maior em seu art. 7, incisos VI, XIII e XIV, que permitem a modificao in pejus
mediante conveno ou acordo coletivo.

b) Princpio da condio mais benfica

Tal postulado uma conseqncia direta da aplicao, no princpio


protetor, do direito adquirido133, ou seja, a condio de trabalho j reconhecida a um
129

Pl Rodirguez explica que a comparao entre as normas deve ser feita considerando o seu contedo
quanto a uma mesma matria, e que esta comparao deve levar em conta a situao da coletividade dos
trabalhadores e no um nico trabalhador, ou seja, essa comparao deve ser feita de maneira objetiva e
concreta (Princpios..., obra citada., p. 127).
130
Como bem expe Amauri Mascaro Nascimento, o direito do trabalho plurinormativo, concorrendo de
uma ampla diversidade de normas concorrentes que podem dispor sobre o mesmo tema. necessrio
estabelecer uma ordem de hierarquia na aplicao destas. Assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou
no estatais, aplica-se a que mais beneficiar o empregado (Iniciao..., obra citada., p. 118-119.)
131
claro que h excees a tal princpio, tal qual o art. 7, VI da Constituio Federal, que permite a
reduo salarial por meio de conveno coletiva.
132
Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes
interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos
coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
133
O direito adquirido garantido constitucionalmente pelo art. 5, XXXVI que prescreve, in verbis, o
seguinte: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

32

trabalhador no poder ser prejudicada pela adoo de uma nova norma. Tal regra
pressupe uma sucesso normativa em que h existncia de uma situao concreta e
determinada mais favorvel ao trabalhador do que a nova norma aplicvel134.
A CLT, em seu art. 468, consolida esse alicerce da proteo ao
trabalhador ao dispor que: nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.
Lembre-se que tal regra representa uma segurana ao trabalhador, parte
hipossuficiente da relao de trabalho, contra eventuais modificaes prejudiciais no seu
contrato de trabalho135.

c) Princpio in dubio, pro operario

Tal subprincpio representa uma regra hermenutica de aplicao da lei


laboral, a qual deve ser aplicada, sempre que possvel, de forma a amparar o trabalhador.
Distingue-se dos demais princpios, pois tem como pressuposto a existncia de uma nica
norma sucessvel de diferentes interpretaes, de forma que a dvida deve ser dirimida em
favor do empregado.
Desta feita, o intrprete da norma trabalhista deve escolher sempre o
sentido mais favorvel possvel a que a norma acentue, exceto, claro, quando esta no for
susceptvel de ser interpretada de diversas maneiras136. bvio que esse regramento possui
limites, no podendo afrontar a ntida manifestao do legislador137. Assim, a aplicao da
regra do in dbio pro operrio no pode ser feita indiscriminada, sendo certo que sua
aplicao requer discernimento e ponderao do magistrado diante das situaes concretas,
sob pena de, invs de igualar os desiguais, acarretar uma desigualdade ainda maior, ou, por
vezes, decidir arbitrariamente em favor de quem no faz jus tutela jurisdicional pleiteada.

134

PL RODRIGUEZ, Amrico. Obra citada., p. 131.


GONALES, Odonel Urbano. Direito do Trabalho para Concursos, So Paulo: Atlas, 2000. p. 29.
136
PL RODRIGUEZ, Amrico. Obra citada., p. 111.
137
SSSEKIND, Arnaldo; et al. Obra citada, p. 134.
135

33

O princpio da proteo, portanto, representa a coluna cervical do direito


do trabalho, orientando sua formao e aplicao. Trata-se de um preceito vinculado
intensamente com o princpio da dignidade humana, tendo em vista que qualquer condio
degradante de trabalho deve ser firmemente coibida.
Passemos agora a discorrer brevemente acerca de outros regramentos
relacionados com nossa dissertao.

3.2.2 Princpio da Razoabilidade

Razoabilidade a qualidade do razovel, do justo, daquilo que est


conforme a razo138. Tal preceito fundamenta-se, principalmente, na jurisprudncia
sociolgica norte-americana desenvolvida no final do sculo XIX pelo Juiz Holmes, da
Corte Suprema dos Estados Unidos, o qual demonstrou que o papel do juiz no se limita a
aplicar cegamente o texto legal, pois sua tarefa criativa por natureza 139. Seguindo essa
linha de raciocnio, Alice Monteiro de Barros afirma que esse princpio impe limites a
situaes em que a lei no consegue prev-los de forma muito rgida, dadas as inmeras
circunstncias que podem surgir no caso objeto de apreciao140.
, portanto, uma regra destinada aos aplicadores do direito141, os quais
devemos, constantemente, readequar as normas frente ao dinamismo social, de forma que
tal mandamento equivale, em ltima anlise, ao valor de justia, de sorte que justifica
teleologicamente e concretiza o direito ao garantir que este promova seu ideal142.
claro que toda ordem jurdica deve se estruturar em torno de critrios
de justia e razo, porm, mencionado princpio possui especial aplicao no direito do
trabalho, pois atua de forma complementar aos demais postulados quando estes so
138

PL RODRIGUEZ, Amrico. Obra citada., p. 359.


SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia..., obra citada., p. 189
140
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada, p. 177.
141
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE OBSERVNCIA. Princpio da razoabilidade. No se pode
aplicar a lei sem que se observe o princpio da razoabilidade, sem o que a lei passa a ser uma mera abstrao,
sem nenhuma vinculao com o fato que ela deve regular (TST, 2 Turma AR 150841/94.2, Ac. 3.781/97,
Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira Disponvel em www.tst.gov.br. Acessado em: 20 de agosto de
2006).
142
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Obra citada., p. 189-192.
139

34

insuficientes143. Desta forma, uma vez que o problema objeto de estudo no possui
legislao especfica no campo das relaes de trabalho, tal postulado servir de guia
inspirador para nossa soluo, de norteador para definir o alcance do assdio, sua punio e
indenizao.

3.2.3 Princpio da Boa-F

A boa-f pode ser vista sob dois focos: a boa-f subjetiva e a objetiva.
Subjetivamente, representa o dever de agir de acordo com determinados padres de
correo e lealdade, ou seja o dever de comportar-se conforme o direito144. Tal idia est
ligada a tica, ao comportamento reto e probo da pessoa. J a boa-f objetiva relaciona-se
com a obrigao das partes comportarem-se com lealdade recproca nas relaes
contratuais, ou seja, est ligada ao estado de confiana gerada na contraparte 145. Ainda,
segundo o esclio de Alice Monteiro de Barros, o fundamento da boa-f consiste em opor
valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretao excessivamente
positivista do ordenamento jurdico. Dessa forma, o princpio da boa-f exerce uma
funo flexibilizadora dos institutos jurdicos, entre os quais se situa o contrato de
trabalho. 146
Tal postulado , portanto, uma premissa de todo ordenamento jurdico e
por conseguinte, aplicvel a qualquer contrato. Porm, possui notvel relevncia no direito
laboral, sendo comumente citada como um elemento especial nos contratos de trabalho em
virtude do intenso e permanente relacionamento entre o trabalhador e o empregador.
Assim, ao passo que o obreiro deve cumprir sua parte no contrato, desempenhando suas
atividades de forma adequada147, o empregador deve cumprir lealmente as obrigaes que
lhe cabem148, dentre as quais se incluem a de minimizar os riscos inerentes da atividade,
garantir um ambiente laboral saudvel e no discriminar.

143

PL RODRIGUEZ, Amrico. Obra citada, p. 403.


MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito na Relao de Emprego. So Paulo: LTR, 2004. p. 53.
145
Ibid. p. 55.
146
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada, p. 175.
147
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. Obra citada, p. 75.
148
PL RODRIGUEZ, Amrico. Obra citada, p. 420.
144

35

3.2.4 Princpio de No-Discriminao

Evidentemente, o direito de no sofrer discriminao deflui do princpio


da isonomia acima discorrido, o qual prev a igualdade de todos os seres humanos149.
Historicamente, tal princpio de no discriminao em matria de emprego decorre da
Revoluo Francesa, da Declarao de Filadlfia e, finalmente, da Declarao Universal
dos Direitos do Homem. No mbito interno, sua base fundamentada tambm pelo art. 5,
caput, que probe a distino de qualquer natureza, sendo que o inciso XLI do referido
artigo reserva lei a punio de qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais.
Etimologicamente a palavra discriminar possui diferentes significados,
podendo ser entendida como distinguir, discernir; colocar parte por algum critrio;
separar e at mesmo como tratar mal ou de modo injusto, desigual, um indivduo ou
grupo de indivduos, em razo de alguma caracterstica 150. Do ponto de vista jurdico,
discriminao significa diferenciar, discernir, estabelecer diferena151 ou ainda estabelecer
tratamento preferencial a algum, prejudicando outrem152.
Destarte, podemos aferir que a discriminao fere no apenas o direito
igualdade, mas tambm o fundamento da dignidade153, porque coloca o sujeito
discriminado margem dos demais. Por isso, a Organizao Internacional do Trabalho j
se manifestou sobre o assunto em algumas ocasies154, sendo a Conveno n. 111, de
1958, sobre Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao sua mais importante obra
no sentido de preservar o progresso material e o desenvolvimento espiritual de todos os
seres humanos, garantindo-lhes oportunidades iguais com a preservao de sua liberdade e

RENUCCI, Jean-Franois. Droit Europen des Droits de lHome. Paris: L.G.D.J., 2001, p. 85 apud
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais. So Paulo: Ltr, 2002, p. 204.
150
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio
Houaiss, obra citada, p. 1053.
151
MARTINS, Srgio Pinto. Prticas Discriminatrias Contra a Mulher e Outros Estudos. So Paulo: LTr,
1996, p. 103.
152
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 191.
153
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 187.
154
A exemplo cite-se a conveno n. 100 e a Recomendao n. 90, ambas de 1951 (Cf. BELTRAN, Ari
Possidonio. Os Impactos da..., obra citada, p. 312-313).
149

36

dignidade155. Assim, definiu, em seu art. 1, ser intolervel toda distino, excluso ou
preferncia fundada em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou
origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de
tratamento em matria de emprego ou profisso156.
Nesse mesmo caminho, a Constituio de 1988, histrica no sentido de
proteger os direitos relacionados com o trabalho157, elegeu, em seu art. 3, IV, como
objetivo fundamental de nosso Estado, promover o bem de todos sem preconceito de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Assim que
nossa legislao trabalhista, calcando-se nesse ideal, foi, com o passar do tempo,
enriquecendo-se no sentido de estabelecer regras destinadas a coibir as distines
injustificadas, visando alcanar uma efetiva situao de igualdade no mercado de trabalho.
No por menos que o Brasil signatrio da Conveno n. 111 158. Alm disso, o art. 7,
XXX de nossa Lei Maior veda diferenas de salrios, exerccio de funes e critrios de
admisso por motivo de sexo. No mesmo sentido, o art. 5 159 e 461160 da CLT. Por fim, a
salutar Lei n. 9.029/95, probe a adoo de qualquer prtica discriminatria por motivo de
sexo em matria de emprego161, devendo ser aplicvel ao caso em apreo.
Por tudo isso, temos que qualquer forma de discriminao dever ser
repudiada por nosso Judicirio. Porm, devemos interpretar tal preceito com ressalvas, vez
que o direito laboral se insere num campo em que a igualdade formal no absoluta e,
desta forma, evidente que algumas distines so tolerveis, tais quais aquelas que
decorrem da necessidade de proteo a determinadas pessoas consideradas mais
vulnerveis e que, por isso, necessitam de uma legislao especial no sentido de se buscar
uma igualdade menos formal e mais real, comprometida em corrigir as disparidades

155

SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 1986, p. 505.
Ibid, p. 506.
157
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e..., obra citada, p. 118.
158
A conveno n. 111 entrou em vigor no Brasil em 15 de junho de 1960, sendo que, aps ter sido aprovada
pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 104, de 24.11.64), foi ratificada pelo Decreto de
promulgao n. 62.150 de 19.01.68.
159
Art. 5 - A todo trabalho de igual valor corresponder salrio igual, sem distino de sexo.
160
Art. 461 - Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na
mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade.
161
Destaque-se, contudo, que tal lei, em determinadas circunstncias, pode desproteger a mulher, vez que as
proibies que estabelecem ao empregador acaba por tornar o trabalho feminino mais custoso, o que pode ser
interpretado em prejuzo da prpria trabalhadora (Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Prticas Discriminatrias
Contra a Mulher e a Lei n. 9.029/95. Iob: Repertorio de Jurisprudncia Trabalhista e Previdencirio. So
Paulo, v. 11, p. 149-147, jun. 1995).
156

37

naturais162. Tais limitaes, entretanto, no so aleatrias e devem se pautar no critrio de


razoabilidade163. Assim, lcito impor restries a contratao de trabalhadores menores
de 16 anos164, limitar a carga que uma trabalhadora do sexo feminino deve carregar 165 ou
estabelecer qualquer distino decorrente da qualificao exigida para um determinado
emprego, porm toda distino indevida deve ser no apenas evitada, mas tambm
combatida.
Observe-se, desde j, que vrios pases baseiam-se no princpio de no
discriminao em razo de sexo para coibir legalmente o assdio sexual166. Por isso, o
presente estudo se prope a examinar as circunstncias relacionadas com a prtica do
assdio sexual na relao de emprego e em que medida ele representa uma discriminao
no emprego.

4. CONSIDERAES FINAIS

V-se, pois, que no so poucos os direitos e garantias preconizados por


nosso ordenamento jurdico. Porm, como adverte Norberto Bobbio, o grave problema de
nosso tempo, com relao aos direitos humanos, no mais o de fundament-los e sim o de
proteg-los167. Cumpre, desta forma, aos juristas e ao Poder Judicirio buscarem o sentido
tico das normas previstas pela Constituio, adequando-a a modernidade. Ou seja,
compete ao Judicirio, acima de tudo, fazer valer nossa Constituio, mormente no que
concerne concretizao dos direitos fundamentais sociais, devendo-se inibir quaisquer
formas mascaradas de violao a tais preceitos, afim de que se possibilite a efetiva
transformao da realidade social, tal qual proclamado em nossa Constituio Federal, a
162

SERVAIS, Jean-Michel. Elementos..., obra citada, p. 108.


Princpios..., obra citada, p. 394.
164
De fato, a CLT dispe, em seu art. 403 que proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de
idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos.
165
Note-se que h quem critique qualquer legislao protecionista da mulher, pois estas podem acabar
gerando, ao invs de uma efetiva proteo, mais uma forma de discriminao (Cf. BARROS, Alice Monteiro.
Mercado de Trabalho Protecionismo Legal e os Efeitos no Mercado de Trabalho. In: RODRIGUES,
Aluisio (Coord.). Direito Constitucional do Trabalho, v. II. So Paulo: LTr, out. 1997, p. 177).
166
Os Estados Unidos, por exemplo, inclui o problema na Sc. 703 of Title VII, o mesmo ttulo que trata da
discriminao racial (Cf. SCHLEI, Barbara Lindemann; GROSSMAN, Paul. Employment Discrimination
Law. 2 ed. Washington, D.C.: American Bar Association, Section of Labor and Employment Law: BNA
Books, 1983, p. 422).
167
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos. 8 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25.
163

38

qual elege como objetivos fundamentais de nosso Estado a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria Oras, como bem advertido por Manuel Jorge e Silva Neto, uma
sociedade desidiosa com a prtica do assdio sexual no pode ser livre, justa ou
solidria.168
Tais direitos so, portanto, estabelecidos pela ordem jurdica e destinados
sociedade e ao Estado, o qual tem o dever de prevenir sua violao, fomentar seu
desenvolvimento e garanti-los, ainda que coercivamente169. Alis, como lembra Dinaura
Godinho, vem se buscando o fortalecimento dessas garantias, dessas liberdades
substantivas dos indivduos, inclusive no plano global com o escopo de se alcanar o pleno
desenvolvimento no apenas dos trabalhadores, mas tambm dos povos e das naes170.
Assim que, pautando-nos no princpio da proteo do trabalhador, bem
como no ideal de justia acima discorridos, chegamos a evidente concluso de que a
preveno e reparao do assdio sexual deve se dar de forma ampla, no apenas na esfera
legislativa, como tambm na judiciria.

168

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio..., obra citada, p. 102.


FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos..., obra citada 31-33.
170
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Obra citada, p. 48.
169

39

III. DO ASSDIO SEXUAL

1. INTRODUO E BREVE ANLISE HISTRICA

Apesar do tratamento legal e at mesmo da nomenclatura assdio


sexual171 ser recente, o problema a que o termo se refere antiqssimo172. Alguns autores
vem sua origem no uso medieval do jus primae noctis, que obrigava as recm-casadas a
passarem a noite de npcias com o senhor do lugar173; outros, a relacionam com a insero
da mulher no mercado de trabalho174. Tal divergncia nos irrelevante, pois o certo que
tal molstia social representa uma conduta h muito verificada no contexto das relaes de
trabalho175, havendo quem entenda ser uno de los temas ms complicados que h de
acometer la doctrina laboralista176.
Evidente, contudo, que tal ilcito no exclusivo das relaes laborais,
mas, conforme anota a doutrina, no campo das relaes jurdico-trabalhistas que ele
produz as piores conseqncias177, j que pe em risco o meio de subsistncia da vtima e
de seus dependentes178. Em verdade, trata-se de um ilcito pluriofensivo179, isto , capaz de
lesar diversos direitos ao mesmo tempo, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a
intimidade, a integridade fsica e moral do trabalhador, a liberdade sexual, a igualdade e o
princpio de no discriminao em razo de sexo. Ou seja, o assdio sexual fere todos os
princpios e direitos fundamentais acima discorridos, devendo, por isso, ser estudado de

171

So muitas as denominaes para esse problema ao redor do mundo, por exemplo, nos Estados Unidos
sexual harassment, na Espanha acoso sexual e na Frana haclement sexueul. (Cf. BARROS, Alice Monteiro
de. Assdio Sexual no Direito do Trabalho Comparado. Sntese Trabalhista. Porto Alegre, v. 10, n. 118, pp.
5-25, abr. 1999).
172
NEUMAN, Elas. Victimologia: El rol da la Victima en los Delitos Convencionales y no Convencionales.
2 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 186.
173
Alice Monteiro de BARROS, O Assdio..., obra citada, p. 493
174
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada., p. 179-182.
175
RUBINSTEIN, Michael. Dealing with harassment at work: The experience of industrialized countries, In:
Conditions of Work Digest: Combating Sexual Harassment at Work, vol. 11, n.1, Geneva, International
Labour Office, 1992, apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O Assdio Sexual em Face do Direito do
Trabalho. In: Ensaios de Direito do Trabalho, So Paulo, LTr, 1998, p. 89.
176
PACHS, Fernando de Vicente. Obra citada, p. 183.
177
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O Assdio Sexual na Relao de Emprego, So Paulo, LTr, 2001, p. 57.
178
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira,
1999, p.127.
179
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador, obra citada, p. 182.

40

forma minudenciada, visto tratar-se de um tema delicado, cujas conseqncias so


altamente nocivas.
Apesar de atingir trabalhadores de todos os sexos, as pesquisas so
unnimes em demonstrar ser a mulher o alvo mais visado180, configurando-se tal prtica
num tpico caso de discriminao. Assim que, considerando-se que a maior vtima o
trabalhador do sexo feminino, importante discorrer, ainda que brevemente, sobre os
direitos da mulher e o movimento feminista, j que este teve grande importncia na
elaborao de leis sobre o assunto.

1.1 A discriminao e o movimento feminista

A doutrina ressalta ser o assdio sexual uma forma de discriminao em


matria de emprego fundada no sexo, pois tal conduta estabelece um tratamento
diferenciado ao trabalhador em virtude do sexo181. Conforme estudado, nossa Carta Maior,
em seus artigos 5, I e 7, XXX, probe quaisquer tipos de discriminaes que diferenciem o
tratamento entre homens e mulheres nas relaes sociais, de trabalho e jurdicas. Ademais,
a liberdade, a igualdade e a dignidade de todos os homens (e mulheres) preceituada como
um ideal a ser buscado pelos Estados, conforme a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, a qual, inclusive, veda, em seu art. 2, qualquer espcie de distino, seja
ela de cor, sexo, religio, condio social ou qualquer outra182. Reforando esse
entendimento, a OIT repudia as diferenciaes infundadas no emprego e elenca como
discriminatrio qualquer ato capaz de destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de
tratamento em matria de emprego ou profisso, dentre os quais se inclui a distino em

Alice Bianchini, em artigo sobre o assunto escreve que: De acordo com Damsio de Jesus, dados
fornecidos por diversos organismos internacionais revelam que 99% dos casos de assdio tm como vtima a
mulher(Cf. BIANCHINI. Alice. A Legitimao do Processo de Incriminao do Assdio Sexual. In:
JESUS, Damsio E. de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4).
181
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio..., obra citada, p. 104.
182
SSSEKIND, Arnaldo. Convenes da OIT. So Paulo: LTr, 1994, p. 532.
180

41

razo de sexo183. Seguindo tais postulados, a Lei n. 9.799/99 estabeleceu a redao do art.
373-A184 vedando condutas discriminatrias que no as destinadas a promover a igualdade.
Porm, referida igualdade, embora seja proclamada em vastos
documentos legais, infelizmente, continua sendo compreendida, no mais das vezes,
meramente em seu aspecto formal, dado que a mulher mantm-se marginalizada em
diversos setores da sociedade185. E tal no diferente nas relaes de trabalho, em que a
discriminao contra as trabalhadoras pode ser observada de diversas formas, quer seja na
constatao da dificuldade de ingresso no emprego, quer seja na verificao de sua
condio salarial inferior, ou mesmo na estagnao profissional e na instabilidade de
emprego186.
A causa de tamanha desigualdade entre homens e mulheres nos mais
diversos setores est intimamente relacionada com a profunda discriminao com que estas
vm sendo tratadas desde a Grcia antiga187, sendo que no bastasse sofrerem, ao longo da
histria, restries nas esferas da poltica, da cultura e da educao, ainda se viram
Estudaremos melhor a atuao das organizaes internacionais mais adiante (Cf. tpico 4.2.1. As
Organizaes Internacionais, p. 63).
184
Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da
mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado:
I - publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo, idade, cor ou
situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pblica e notoriamente, assim o
exigir;
II - recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo de sexo, idade, cor,
situao familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notria e publicamente
incompatvel;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar como varivel determinante para fins de
remunerao, formao profissional e oportunidades de ascenso profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na
admisso ou permanncia no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para deferimento de inscrio ou aprovao em
concursos, em empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no obsta a adoo de medidas temporrias que visem ao
estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a
corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as condies gerais de
trabalho da mulher.
185
Segundo dados das Naes Unidas, em 1997, as mulheres brasileiras detinham apenas 29% da renda.
Alm disso, no mbito poltico, apenas 6,7% dos membros do Legislativo eram do sexo feminino, ao passo
que 82,7% dos cargos do Executivo eram ocupados por homens (Cf. WEIS. Carlos. Direitos Humanos
Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 83). Na Faculdade de Direito do Largo So Francisco, por
exemplo, demorou 170 anos para uma mulher assumir o cargo de diretora (Cf. SANTOS, Antonio Jeov.
Dano Moral Indenizvel. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2001, p. 448).
186
COSTA, Slvia Generali da. Assdio sexual: Uma Verso Brasileira. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1995,
p. 44.
187
Plato chegou a dizer que se a natureza no tivesse criado as mulheres e os escravos teria dado ao tear a
propriedade de fiar sozinho (Cf. ALVES. Branca Moreira; Pitanguy. Jacqueline. O que Feminismo? So
Paulo: Brasiliense. 1985, p. 11).
183

42

privadas do pleno acesso ao trabalho, limitando-se, muitas vezes, aos empregos


subalternos, aos trabalhos desqualificados e de baixa remunerao 188 isso quando no se
aventuravam em realizar funes tidas pela sociedade tpicas de homem, ocasio em que
sentiam na pele o mais profundo rancor discriminatrio189.
No mundo contemporneo, as mulheres continuam ganhando menos do
que os homens. De fato, observa-se que quanto melhor for o salrio do cargo, mais difcil
encontrar uma mulher ocupando-o, ainda que seu nvel de instruo seja superior190. No
Brasil, elas recebem, em mdia, apenas 30% do salrio pago aos homens e, no mundo,
representam 70% dos pobres e 2/3 dos analfabetos, no toa que a pobreza
substantivo feminino

191

. Alm disso, em muitos casos, h discriminao no processo

seletivo e no plano de carreira192, sem falar no prprio assdio sexual, espcie de


discriminao contra o trabalhador em razo do sexo, especialmente contra a
trabalhadora193. No por menos, relatrio das Naes Unidas de 1994 deixou assente que
nenhuma sociedade trata suas mulheres to bem quanto seus homens194.
Nesse amlgama discriminatrio, percebe-se que sexualidade representa
um dos elementos de maior instrumentalidade nas relaes de poder195, de forma que as
condutas de assdio sexual esto freqentemente relacionadas com a marginalizao da
mulher do centro do poder196. Nessa linha de pensamento, Esther Snchez anota que tais
condutas so comumente uma forma de manter os melhores empregos nas mos dos
obreiros do sexo masculino, perpetuando a desigualdade econmica das trabalhadoras em

188

ALVES. Branca Moreira; PITANGUY, Jacqueline. O que Feminismo. So Paulo: Brasiliense. 1985,
passim.
189
Nesse sentido, muito elucidador o filme Terra Fria (North Country, 2005), baseado em fatos reais sobre
a vida de Josie Aimes (Charlize Theron) mineradora nos EUA na dcada de 70/80 que, em decorrncia de
sofrer seguidos atos atentatrios dignidade e liberdade sexual pelos homens do local, acabou por mover o
primeiro processo por assdio sexual na relao de emprego daquele pas.
190
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada, p?
191
VIANA, Mrcio Tlio. Os Dois Modos de Discriminar e o Futuro do Direito do Trabalho. In: VIANA,
Mrcio Tulio et al. (coords.). Discriminao. So Paulo: LTr, 2000, p. 325.
192
Pesquisa recente do Ipea mostrou que o trabalhador do sexo feminino espera 35% a mais que o do
masculino para conseguir uma promoo. (Cf. PRADO, Maeli. Mulher espera 35% a mais por promoo.
Folha de So Paulo, 26.03.2006, p. B 1).
193
Afora o filme intitulado Assdio Sexual - (Disclosure, 1994) - , estrelado por Michael Douglas e Demi
Moore, desconhecido algum caso, no Brasil, em que a vtima do assdio tenha sido homem. E na poca da
pelcula, muitos homens disseram no entender como o personagem de Michael Douglas pde resistir aos
encantos de Demi Moore. Esse o paroxismo do macho. (SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral
Indenizvel. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2001, p. 452).
194
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada.
195
Ibidem, p. 161.
196
PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada p. 190.

43

relao aos homens, os quais sempre ocuparam e continuam ocupando a maioria dos altos
postos de trabalho197.
Destarte, resta claro que o assdio, embora no atinja apenas as mulheres,
representou e continua representando um srio entrave a integrao plena da obreira ao
mercado de trabalho. Os dados, embora divirjam quanto porcentagem, no deixam
dvidas quanto a isso.
Segundo Aloysio Santos, quase 1/3 das trabalhadoras de todo o mundo j
foram assediadas198. Em pesquisa realizada entre funcionrios pblicos federais dos
Estados Unidos na dcada de 80, 42% das mulheres afirmaram terem sido vtimas dessa
molstia199. Para a OIT, esse nmero sobe para 52%200. J a Revista Fortune traz dados
ainda mais drsticos, (...) entre as 500 maiores empresas americanas, quase 90% das
funcionrias entrevistadas disseram ter percebido intenes de assdio sexual (...)201. Por
sua vez, pesquisas da Comisso Europia apontam que cerca de 30 a 50% das
trabalhadoras entrevistadas, de 11 pases da Europa, j sofreram alguma forma de assdio
sexual202. No Japo, h indcios desse nmero ser de 73%203.
No Brasil, dados de 1996, do Sindicato das Secretrias do Estado de So
Paulo, apontam que 24,03% das entrevistadas j haviam sido assedias sexualmente204. J
Wellington Csar Lima e Silva, citando o relatrio Hite diz que mais de 45% das
mulheres j foram assediadas sexualmente no nosso pas205. Seja qual for a porcentagem
correta, os nmeros no so animadores quando levamos em considerao a igualdade
defendida por nossa Constituio e pelos diversos diplomas internacionais.

197

SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sancin Admininstrativa
en el mbito Laboral. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 27.
198
SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual nas Relaes Trabalhistas e Estatutrias. 1 ed. Rio de Janeiro :
Editora Forense, 1999, p. 35.
199
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego. 3ed. So Paulo:LTr, 2002, p.
102.
200
Cf. Aumentam os Processos Sobre Assdio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 14, n. 159, jul. de 2006.
Trabalho, p. 36.
201
PASTORE, Jos e ROBORTELLA, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho: O que fazer? So Paulo:
Makron Books, 1998, p. 1.
202
COMISSION EUROPENE. Le Harclement Sexuel Sur le Lieu de Travail dans l'Union Europene.
Luxembourg: Office des Publications Officielles, 1999, p. 5.
203
Jornal do SBT de 17.03.1996 (Cf. FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 4 ed. So
Paulo: LTr, 2002, p. 110).
204
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio Sexual..., obra citada, p. 99-105.
205
LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 164-165.

44

Nesse clima de profunda marginalizao do sexo feminino em relao ao


masculino, incumbiu s prprias mulheres lutarem por uma reestruturao de sua imagem
e seu papel na sociedade, lutando ativamente contra a discriminao, de forma a superar a
hierarquia do forte e do fraco, do ativo e do passivo, transformando as diferenas em
complementaridade e no em dominao206. Tanto que foi o movimento feminista quem,
em meados da dcada de 1970, primeiro insurgiu-se contra tal molstia social, acunhando
essa prtica discriminatria pelo termo hoje conhecido como assdio sexual207.
Alm disso, o progresso do movimento feminista tem sido de sublime
importncia para a elaborao de leis sobre a igualdade de oportunidades e tem contribudo
sobremaneira para a soluo adequada do problema, influenciando as decises
jurisprudenciais208. Inclusive, no plano jurdico nacional, foi tambm o movimento
feminista ligado aos trabalhadores quem primeiro levantou a bandeira acerca da tipificao
do assdio sexual209. Ainda, devemos observar que a articulao das mulheres na
Assemblia Nacional Constituinte foi um dos fatores para a promulgao da Constituio
de 1988 tal qual ela , um marco no tocante aos direitos da mulher e ampliao da
cidadania, um diploma formalmente preocupado com o rompimento do sistema legal
discriminatrio anterior e um propulsor da igualdade entre os sexos, de forma que, ainda
que a discriminao e o desprezo pela igualdade entre os sexos no seja assunto vencido,
significativas mudanas ocorreram.
Desta feita, impossvel separar o estudo sobre a matria do movimento
feminista, o qual procurou demonstrar que a mulher, como ser humano que , merece ter
sua dignidade resguardada, de forma que fique inclume de qualquer forma de agresso ou
discriminao. Logo, fundamental lutarmos por uma efetiva tutela das trabalhadoras, bem
como por uma participao plena da mulher no mercado de trabalho, em igualdade de
condies com o homem, sendo, para isso, necessria a busca pela excluso de tal molstia
social do meio laboral.

206

ALVES. Branca Moreira; PITANGUY, Jacqueline. O que Feminismo? Obra citada, p. 57.
FUENTES, M. Calle; ROMERO, C. Gonzlez; e TRIGUEIRO, J. A. Nes. Discriminaccon y Acoso
Sexual a la Mujer em el Trabajo. Madri: Ed. Largo Caballero, 1988, p. 20 apud PACHS, Fernando de
Vicente. El Derecho..., obra citada, p. 181
208
BARROS. Alice Monteiro de. Proteo Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997, p. 140.
209
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 3.
207

45

2. DEFINIO DE ASSDIO SEXUAL

Etimologicamente, sexual aquilo que est ligado ao sexo210, enquanto


assdio, ou melhor, assediar relaciona-se com perseguir com propostas; sugerir com
insistncia; ser importuno ao tentar obter algo; molestar, abordar sbita ou
inesperadamente211. Assim, observamos desde j que o assdio sexual relaciona-se com
uma importunao de natureza sexual.
Quanto a sua definio jurdica, diverge a doutrina sensivelmente,
enunciando-o de diversas formas diferentes, sendo que os estudiosos levam mais em
considerao o contedo legal em que se baseiam do que o conceito em si da prtica em
anlise212, ou seja, boa parte dos no procura estudar o tema a fundo, limitando-se a
descrever o que est escrito na lei. Uma vez que no Brasil inexiste lei sobre o assunto no
campo laboral, tentaremos defini-lo da forma mais adequada possvel, levando em conta,
fundamentalmente, os princpios de direito acima discorridos.
Porm, para efeitos didticos, antes de darmos nossa definio jurdica,
vamos discorrer sobre as formas nas quais se manifesta o assdio sexual, visto
influenciarem estas em seu conceito:

2.1. Formas de Manifestao

H duas espcies bsicas de assdio sexual: A por chantagem, em que


h, via de regra, uma subordinao do assediado em relao ao assediador e a por
intimidao, em que, geralmente, inexiste diferena hierrquica entre os sujeitos
envolvidos. Ressalte-se que boa parte dos doutrinadores aceita apenas a espcie em que
haja relao hierrquica entre os sujeitos envolvidos213, por ser a mais drstica e corrente
nas relaes de trabalho, dada as caractersticas inerentes da subordinao. Contudo, tal

210

HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio Houaiss
..., obra citada, p. 2564
211
Ibidem, p. 319.
212
SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual..., obra citada, p. 30.

46

elemento, como veremos, no imprescindvel, pois o assdio sexual pode ocorrer entre
colegas do mesmo nvel hierrquico214, seja qual for a sua espcie de manifestao.
Passemos a estud-las detalhadamente.

2.1.1. Assdio Sexual por Chantagem

O assdio sexual por chantagem, tambm denominado de quid pro quo,


ou seja, isto por aquilo215, a forma mais comum e, normalmente, mais devasta ao
trabalhador, tanto que em alguns pases, a exemplo do nosso216, a nica forma de
manifestao do assdio sexual discorrida pelo legislador.
Segundo o esclio de Alice Monteiro de Barros, tal modalidade
representa a exigncia formulada por superior hierrquico a um subordinado, para que
se preste atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefcios advindos da
relao de emprego217. Sua definio pressupe, portanto, a existncia de um desnvel de
poder entre os sujeitos envolvidos assediado e assediador de forma que este se vale de
sua posio hierrquica superior para ameaar o trabalhador ou prometer-lhe benefcio em
troca de favores sexuais. Observamos, contudo, que apesar do desnvel hierrquico ser um
elemento constante em tal espcie, no ele necessrio para sua ocorrncia 218, vez que
tambm possvel que um trabalhador chantageie seu colega, de igual hierarquia, em troca
de favores sexuais, sob a ameaa de revelar fato escandaloso ou negativo, por exemplo219.
Tal forma decorre, portanto, de um abuso de poder de um superior
hierrquico (empregador, gerente, supervisor, etc) ou de uma conduta ilcita220 praticada

213

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e..., obra citada, p 108; LIPPMANN, Ernesto. Assdio
Sexual..., obra citada, p. 16; dentre outros.
214
FLORINDO, Valdir. Dano Moral..., obra citada, p. 112.
215
Na Espanha chamado de acoso de intercambio (Cf. SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo
Delito..., obra citada, p. 19).
216
Nosso legislador, contudo, preocupou-se apenas com os aspectos criminais de tal conduta (Cf. tpico 3.
A LEGISLAO BRASILEIRA, p. 53).
217
BARROS, Alice Monteiro de. Proteo..., obra citada, p. 177-178.
218
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito..., obra citada, p. 18; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. O Dano Moral..., obra citada, p. 41; dentre outros.
219
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual. Orientador Trabalhista. So Paulo, v. 18, n. 10, out. 1999, p. 4.
220
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 188.

47

por um trabalhador a um colega de trabalho que constrangido, seja pelo temor de perder
o emprego, seja por receio de ver um fato revelado, ou mesmo pela proposta de receber
algum benefcio, a praticar ato de natureza sexual.
Via de regra, trata-se, tambm, de uma conduta discriminatria tanto em
relao ao sujeito assediado, j que este visto em relao ao seu sexo, como em relao
aos demais trabalhadores, os quais, ainda que estejam qualificados para receber
determinado benefcio, deixam de receb-lo em decorrncia do critrio escolhido pelo
assediador para conced-lo, fazendo-o em manifesto abuso de seu poder hierrquico ou
diretivo221.

2.1.2. Assdio Sexual por Intimidao

O assdio sexual por intimidao, tambm denominado de assdio


sexual ambiental uma modalidade geralmente mais tnue, relacionando-se com qualquer
conduta de natureza sexual capaz de criar um ambiente de trabalho intimidador a ponto de
prejudicar a atividade laboral de uma pessoa ou constrang-la, ainda que em sede
exclusivamente moral. Refere-se a importunaes contidas e contnuas de formas indiretas,
tais quais conversas apimentadas e comentrios de cunho sexual indesejados constantes,
cartas ou notas sexualmente ofensivas, exibio de material de contedo sexual imprprio
e toda ao relacionada com sexo capaz de ofender o trabalhador222.
Assim, diferentemente da modalidade quid pro co, o assdio sexual por
intimidao independe de chantagem, sendo o elemento poder irrelevante. Trata-se,
portanto, de uma espcie mais ampla, a qual pode ser configurada de diversas formas,
ainda que no haja uma ao direcionada exclusivamente para uma pessoa. Nessa senda,
Aloysio Santos destaca que:
As decises mais recentes dos tribunais norte-americanos tm revelado que
constituem assdio sexual os atos dessa ndole que criam nas relaes de
trabalho uma atmosfera insegura e psicologicamente insalubre, tornando o
221
222

SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual..., obra citada p. 44.


SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. Obra citada, p.19.

48

ambiente onde as pessoas exercem seu trabalho um local objetivamente hostil


ou intimidativo capaz de causar vtima danos psicolgicos, humilhao ou
ofensa ultrajante, pela freqncia e gravidade da conduta discriminatria223.
Seguindo os ensinamentos de Edilton Meireles, tal espcie representa um
abuso de direito por violao funo social da liberdade de agir e de se expressar224,
correspondendo a uma manifesta violao do direito a um meio ambiente de trabalho
sexualmente sadio225.
Assim como a modalidade por chantagem, esta pode ser praticada
pessoa de qualquer sexo, inclusive entre pessoas do mesmo sexo, a despeito da forma
tradicional ser um homem realizando a conduta assediosa dirigida a uma mulher. Todavia,
certo que a configurao dessa modalidade no to clara quanto a primeira, visto ser
difcil aferir quais condutas podem, objetivamente falando, ofender ou no o meio laboral.
Dito isso, vamos agora discorrer, em breves pinceladas, sobre o conceito
doutrinrio e jurisprudencial, analisando as divergncias a fim de buscarmos uma definio
adequada para o assunto.

2.2. Conceito Doutrinrio

Vimos que o assdio sexual pode se manifestar, basicamente, de duas


formas (por chantagem e o por intimidao), entretanto alguns doutrinadores reconhecem
apenas a primeira hiptese, a exemplo, cite-se Ernesto Lippmann, para quem o assdio
sexual representa ...o pedido de favores sexuais pelo superior hierrquico, com promessa
de tratamento diferenciado em caso de aceitao e/ou de ameaas, ou atitudes concretas
de represlias no caso de recusa...226.

223

SANTOS, Aloysio. Assdio..., obra citada, p. 45.


MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 188.
225
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio sexual...,obra citada., p. 47.
226
Assdio sexual nas relaes de trabalho. Obra citada, p. 16
224

49

Para Luiza Nagib Eluf, consiste em fazer propostas de carter sexual,


de forma impositiva ou ameaadora, importunando ou constrangendo a vtima227. J
Maria Helena Diniz caracteriza-o como o ato de constranger algum com gestos,
palavras ou com emprego de violncia, prevalecendo-se de relaes de confiana, de
autoridade ou empregatcia, com o escopo de obter vantagem sexual228.
Rodolfo Pamplona, por sua vez, o considera como toda conduta de
natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio, continuamente
reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual229. Por fim, Marly Cardone define-o como a
atitude de algum que, desejando obter favores libidinosos de outra pessoa, causa a esta
constrangimento, por no haver reciprocidade230.
Ora, j vimos que o assdio uma prtica vulneradora da garantia
individual liberdade, intimidade e dignidade da pessoa231, atingindo, destarte,
profundamente sua honra. Por isso, frisemos que o correto estudo sobre o assunto deve
incluir todas suas formas de manifestao, vez que sua proteo deve ser a mais ampla
possvel, em consonncia com os ditames constitucionais, bem como com os elementos
basilares do direito trabalhista. Desta forma, com a devida vnia aos citados doutrinadores,
discordamos de todas as definies acima, ou porque no conceituam corretamente o
problema, ou porque so incompletas. que, conforme j analisado nos princpios de
direito envolvidos, o trabalhador deve receber uma tutela ampla e integral e, por isso,
apenas uma conceituao adequada ampla preservao de sua dignidade aceitvel.
227

ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assdio Sexual: Doutrina e Jurisprudncia. So
Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1999,

p. 126.
Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 285
229
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio Sexual..., obra citada., p.35.
230
CARDONE, Marly A. Assedio sexual Como Justa Causa. IOB: Repertorio de Jurisprudncia: Trabalhista
e Previdencirio. So Paulo, v.23, dez. 1994, p. 393.
231
Nesse sentido, Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio..., obra citada, p. 103
228

50

Destarte, no h de se falar somente em assdio por chantagem, vez que o


assdio por intimidao tambm representa uma molstia social inaceitvel, capaz de
denegrir as relaes de emprego, prejudicar o rendimento da empresa e, principalmente,
atingir o assediado, discriminando-lhe como trabalhador e ferindo-lhe como ser humano,
ao infringir direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.
Nessa senda, Brenda Love, procurando dar uma definio abrangente
para o assunto, o define como todo e qualquer:
avano sexual indesejado, pedidos de favores sexuais e outras condutas fsicas
ou verbais de natureza sexual quando a submisso a essa conduta constitui,
explcita ou implicitamente, em termo ou condio para o emprego da pessoa,
ou a submisso conduta ou sua rejeio por algum usada como base para
decises de trabalho afetando essa pessoa, ou ainda, que tal conduta tenha por
objetivo ou efeito de interferir injustamente no desempenho profissional de uma
pessoa ou criar um ambiente de trabalho intimidador, hostil ou ofensivo232
Em semelhante interpretao, Maurice Drapeau enuncia o assdio sexual
como:
toda conduta de conotao sexual no desejada, tanto verbal como fsica,
geralmente repetida, de natureza a causar um efeito desfavorvel no ambiente
de trabalho da vtima, a acarretar conseqncias prejudiciais em matria de
emprego ou a trazer atentado integridade fsica ou psicolgica da pessoa ou
sua dignidade233.
Referidos conceitos so, a nosso ver, corretos, pois abrangem as duas
espcies estudadas do problema, preocupando-se efetivamente em tutelar os obreiros,
todavia, essa preocupao nem sempre observada nas decises jurisprudenciais.

232

LOVE, Brenda. Enciclopdia de prticas sexuais. Rio de Janeiro: Gryphus, 1997, p. 20-22.
DRAPEAU, Maurice. L Harcelement Sexueul ai Travail, citado por Paulo Viana de Albuquerque Juc. O
Assdio como Justa Causa Tpica, In: LTr 61-02/176 apud MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual..., obra
citada, p. 04.
233

51

2.3. Conceito jurisprudencial

Como era de se esperar, a definio da matria dada pela jurisprudncia


to diversificada234 e antagnica como a fornecida pela doutrina, portanto, consideraremos
apenas o conceito defendido por nosso E. Tribunal Superior do Trabalho, dada sua funo
uniformizadora.
Em documento recente235, o TST informou adotar, no que tange ao
assdio sexual, o conceito definido pela OIT. A Organizao Internacional do Trabalho,
por sua vez, define-o como:
atos, insinuaes, contatos fsicos forados, convites impertinentes, desde que
apresentem uma das caractersticas a seguir:
a) ser uma condio clara para manter o emprego;
b) influir nas promoes da carreira do assediado;
c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a
vtima. 236
Assim que, baseando-se em tal definio, podemos aferir, de forma
sucinta, que assdio sexual toda conduta de natureza sexual, ou baseada no sexo, que
afete a dignidade do trabalhador, ou tenha o efeito de discrimin-lo.
Entretanto, contraditoriamente, o TST decidiu que no h assdio sexual
quando

os

sujeitos

envolvidos

pertencem

ao

mesmo

nvel

hierrquico237,

descaracterizando, assim, diversas formas de manifestao dessa molstia social.


234

A ttulo de exemplo, cite-se julgado do TRT/SP que prescreveu trs modalidades de assdio: a) fatal
(quando o assediador no d margem para o exerccio da liberdade); b) comportamental (hiptese em que o
assediador manipula seu comportamento de modo a torn-lo atrativo ao assediado, com promessa de
vantagens); e c) ameaador (quando agente coage a vtima pelo anncio de um malefcio). (TRT/1 Regio,
9 Turma - Proc. n. 02960411603, Rel. Valentin Carrion, DJ de 27.02.98 Disponvel em http://www.trtsp.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
235
ASSESSORIA de Comunicao Social do Tribunal Superior do Trabalho. Assdio Sexual Pode dar
Origem
a
Vrios
Tipos
de
Processos
Trabalhistas.
p.
01-02.
Disponvel
em
www.tst.gov.br/destaques/Assedio_sexual.pdf. Acesso em: 11 de julho de 2006.
236
Cf. Site da OIT. Disponvel em www.oitbrasil.org.br/news/clipping/ler_clipping.php?id=1670. Acesso em
12 de dezembro de 2005. Perceba-se que esse conceito decorre do proposto pela Comisso Americana de
Igualdade de Oportunidades (AEEOC, tambm conhecida como EEOC), que, em suas Guidelines, definiu tal
conceito (Cf. PACHS, Fernando de Vicente. Obra citada, p. 186).
237
A abordagem entre pessoas de mesmo nvel hierrquico ou que parte de algum hierarquicamente
inferior no se enquadra no caso de assdio (Cf. Assessoria de Comunicao Social do Tribunal Superior
do Trabalho. Assdio sexual pode dar origem a vrios tipos de processos trabalhistas. p. 02. Disponvel em
www.tst.gov.br/destaques/Assedio_sexual.pdf. Acesso em: 11 de julho de 2006).

52

Entendemos que tal deciso absurda, pois no apenas desprotege os trabalhadores quanto
ao assdio ambiental, em todas as sua configuraes, como tambm ignora a espcie quid
pro co cometida por colega de trabalho que chantageia trabalhador a praticar conduta de
natureza sexual, sob a ameaa de causar-lhe algum mal.
Desta forma, acreditamos ser, no mnimo, incoerente a deciso do TST,
vez que interpreta de forma anmica o conceito usado por ele mesmo como paradigma.
Ora, resta claro que nosso E. Tribunal no levou em conta o item c) prejudicar o
rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vtima, j que o rendimento
profissional de um trabalhador pode ser prejudicado por qualquer pessoa, inclusive por um
colega de mesmo nvel hierrquico, desde que o empregador se omita. Ademais, a
humilhao, ou melhor, a ofensa dignidade do trabalhador no depende da posio
hierrquica do agente, mas sim da natureza da conduta.
Isso posto, torna-se flagrante a necessidade de uma correta legislao
sobre o assdio sexual no mbito das relaes jurdico-trabalhistas, a fim de que sejam
dirimidas as dvidas quanto a sua configurao.
Vejamos, ento, como nosso legislador trata do tema na seara criminal e,
em seguida, como ele tratado no direito aliengena e internacional. Aps, veremos os
elementos caracterizadores desse ilcito.

3. A LEGISLAO BRASILEIRA

3.1. Do Nada ao Ponto de Partida

A maioria dos pases classifica a conduta objeto de estudo dentro da


legislao civil ou trabalhista. J o Brasil, na contramo desse entendimento, tratou da
matria apenas na rbita criminal, e bem tardiamente, bom que se diga, criando a Lei n.
10.224/01.

53

Ainda que tal lei no nos sirva de paradigma, j que acreditamos caber ao
Direito Laboral um tratamento mais abrangente, fundamental discorremos sobre ela,
visto constituir-se na nica norma especfica sobre o assdio sexual vigente em nosso
ordenamento jurdico.
De fato, o tema j vinha sendo alvo de alguns projetos de lei no
Congresso Nacional desde a dcada de 90, os quais foram, vias de regra, propostos por
mulheres, tal qual o projeto de lei n. 242 de 1995, de autoria da deputada Raquel
Capiberibe, a qual almejava acrescentar o tipo penal do assdio sexual ao nosso
ordenamento238, at ento inexistente. Nos ltimos anos, o tema foi ganhando fora,
notadamente em virtude de casos de repercusso internacional, como os de Mike Tyson,
Wood Allen e, principalmente, o do Presidente dos EUA William Jefferson Clinton239.
Assim que, no mbito nacional, acabou por ser aprovada, em 15 de maio de 2001, a Lei
n.. 10.224, responsvel por incluir o art. 216-A em nosso Cdigo Penal, nos seguintes
termos:
Assdio sexual.
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou
funo.
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Destarte, criou-se, no ttulo dos crimes contra o costume, no captulo
dos crimes contra a liberdade sexual do Cdigo Penal, o nico instrumento normativo
vigente em nosso sistema jurdico a versar especificamente sobre o tema, consolidando,
finalmente, um ponto de partida na legislao nacional sobre o assunto.

3.2. Crticas Lei 10.224/2001

238

Ressalte-se que a pena prevista em tal projeto variava de dois a quatro anos, muito maior que a pena
atualmente definida. Outras militantes da criminalizao do assdio sexual foram Marta Suplicy e Iara
Bernardes, cujo de lei, aps modificaes, acabou originando a atual lei (Cf. BIANCHINI, Alice. A
Legitimao do Processo..., obra citada, p. 2).

54

V-se, pois, que a incluso do novo tipo penal representou um


amadurecimento do legislador, pois cristalizou na seara criminal a proteo contra tal
prtica indesejvel observada nas relaes de trabalho, resguardando bens fundamentais
como a liberdade sexual, a honra e o direito de no ser discriminado no trabalho240,
cedendo-se, nitidamente, bandeira h muito levantada pelo movimento feminista, visto
que as ofensas desse tipo concentram-se de forma esmagadora nos trabalhadores de sexo
feminino241, como j restou claro.
Entretanto, nem toda doutrina aplaudiu a inovao legislativa. Ren Ariel
Dotti, por exemplo, alegou ser inadequada a criao de lei especfica sobre o assunto,
especialmente penal242, pois, como sabido, de acordo com o princpio da ultima ratio, o
Estado s deve recorrer pena criminal quando inexistir qualquer possibilidade de se
prevenir o ilcito de outra forma, j que as sanes penais representam o ltimo artifcio
capaz de conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado.
Em sentido oposto, entendemos que a liberdade sexual, como direito fundamental que ,
merece toda a proteo do Direito Penal, ainda mais quando se atinge os obreiros,
indivduos carecedores de tutela especfica.
J Cezar Roberto Bitencourt, que condena a criminalizao de qualquer
forma de assdio243, acoimou o progresso legislativo sob o argumento de que nosso
ordenamento j protege o ilcito, ainda que indiretamente, inclusive dentro do Direito
Penal, por meio de outros dispositivos244. Aduz, assim, ser desnecessrio seu tratamento
legal, o qual considera constituir-se numa verdadeira mercadoria importada dos Estados
Unidos. Discordamos em todos os sentidos! Vejamos o porqu: Em primeiro lugar porque
o tratamento do problema no Brasil tem sido muito diferente do que ocorreu nos EUA,
sendo que aqui prevaleceu, conforme vimos, a orientao da OIT245. Em segundo lugar,
porque, como tambm restou consignado, o tipo penal em estudo protege bens de suma

239

LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 167-168.
240
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual. Obra citada, p. 50.
241
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 3-4.
242
A Criminalizao do Assdio Sexual. Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 2, n. 5, 1998 apud
SANTOS, Aloysio. Assdio..., obra citada., p. 55.
243
Sexual ou moral.
244
Ele cita os artigos 140, 146, 147, 215, 216, 217, 219, 220 e 233 do Cdigo Penal (Cf. BITENCOURT,
Cezar Roberto. Assdio Sexual: Contribuio Jurdico-normativa da Globalizao. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 24).
245
BIANCHINI, Alice. A Legitimao..., obra citada, p. 2.

55

relevncia, tais quais a honra, a liberdade sexual e a dignidade das relaes trabalhistas246.
E, por ltimo, porque ainda que houvesse a possibilidade de se aplicar outros dispositivos,
finalmente firmou-se um conceito legal sobre o tema247.
Na verdade, no foram poucos os que se posicionaram contrariamente a
Lei 10.224/01, dentre os quais tambm podemos citar Alberto Silva Franco, Gabriel
Lacerda248 e Rmulo de Andrade Moreira, o qual escreveu, para criticar a tipificao do
art. 216-A: chega de crimes, aduzindo que a elevao das penas no levaria soluo
dos problemas sociais249. Todavia, seguindo o entendimento do outro lado da balana250,
percebemos que a tipificao das condutas no apenas pode melhorar determinadas
situaes como, no caso especfico do assdio sexual, j melhorou. Corroborando esse
entendimento, Damsio de Jesus informa que
os efeitos da nova incriminao j puderam ser sentidos, visto que inmeras
so as instituies (pblicas e privadas) que passaram a se preocupar com o
tema, reforando programas de esclarecimento, promovendo cursos, palestras,
afixando comunicaes nos quadros de avisos da empresa etc251.
Assim, embora tambm sejamos contra o aumento dos crimes, somos a
favor das leis voltadas a combat-los. Luiz Nagib Eluf, seguindo essa linha de raciocnio,
escreve que a importncia da incriminao do assdio reconhecida em todo mundo
civilizado. Trata-se de medida que pode evitar mal maior; muitos crimes de carter sexual
comeam com o assdio e terminam no estupro. A punio do agente, portanto, deve
ocorrer antes do agravamento da situao252.
No se diga, porm, ser a lei impassvel de crticas, pois ela efetivamente
merece algumas. Ora, se por um lado ela deixa de proteger a espcie ambiental 253,

246

Observe-se que o prprio Bitencourt considera tais bens como relevantes. E mais, aduz que o respeito a
liberdade sexual um corolrio da dignidade e da personalidade humana. (Cf. BITENCOURT, Cezar
Roberto. Assdio Sexual..., obra citada, p. 26-27).
247
BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 15-16.
248
Cf. BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 10-11.
249
MOREIRA, Rmulo de Andrade Moreira. O Novo Delito de Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E. de;
GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 155-156.
250
Onde se incluem Luiz Nagib Eluf, Ariosvaldo Campos Pires e Silvia Pimentel, dentre outros (Cf.
BIANCHINI, Alice. Obra citada, p. 9).
251
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual. In: Assdio... Obra citada, p. 53.
252
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra..., obra citada, p. 128.
253
O cdigo penal espanhol, por exemplo, prev o assdio ambiental (JESUS, Damsio E, de, Assdio
Sexual..., obra citada, p. 45).

56

limitando-se a discorrer sobre a modalidade mais comum do assdio (a por chantagem) e


obedecendo-se assim o princpio da ultima ratio, por outro ela estabelece uma pena
desproporcional, ferindo o princpio da subsidiariedade do direito penal 254. Alm disso, o
tipo gramaticalmente mal redigido255, de forma que a doutrina unnime em alegar que o
verbo constranger, tal qual restou definido, ou seja, sem a necessria complementao,
acaba por fomentar incerteza quanto a sua aplicao256.

3.3. Aspectos Criminais do Assdio Sexual

Como o tipo penal discorrido s entrou no ordenamento ptrio a partir de


2001, antes de tal data era comum a doutrina enquadrar condutas semelhantes em outros
dispositivos penais257, tais quais o constrangimento ilegal (art. 146 do Cdigo Penal 258), o
delito de ameaa (art. 147 do CP259) ou a na contraveno de importunao ofensiva ao
pudor (art. 61 da LCP260), gerando certa dvida quanto ao tipo mais adequado ao
problema. Com a incluso do art. 216-A em nosso diploma penal a controvrsia acabou,
mas no por inteiro, pois, como se observa, nossa legislao ptria penal limitou-se a
abordar o chamado assdio sexual por chantagem, restrito a relao de emprego em que
h um desnvel de poder, inexistindo qualquer tipificao penal para o assdio

254

GOMES, Luiz Flvio. Lei do Assdios Sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas. In: JESUS,
Damsio E. de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.
255
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 30.
256
LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos Controvertidos do Assdio Sexual. In: JESUS, Damsio E.
de; GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Assdio Sexual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 80.
257
ELUF, Luiza Nagib. Obra citada, p. 128.
258
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido,
por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela
no manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
259
Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causarlhe mal injusto e grave:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
260
Art. 61 - Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor.
Pena multa.

57

ambiental261 ou qualquer outra forma que no a realizada no mbito da relao de


emprego262.
Trata-se de crime pluriofensivo263, pois infringe diversos bens jurdicos.
Desta forma, ainda que seu tipo esteja colocado dentro dos delitos contra os costumes e,
mais especificamente, contra a liberdade sexual, ofende-se, tambm, a dignidade da
pessoa, assim considerada a decncia, o amor prprio, o brio que cada um cultiva acerca de
sua reputao; viola-se a tica profissional, diante do emprego de abuso do poder conferido
ao agente por sua posio hierrquica; bem como se fere o direito de no-discriminao no
trabalho, que pode ser lido como direito igualdade, ao direito de no sofrer tratamento
diferenciado em razo do gnero.
Luiz Rgis Prado considera o assdio sexual, para fins penais,
a conduta do agente que, prevalecendo-se de sua superioridade hierrquica
ou de sua ascendncia sobre algum, em razo de emprego, cargo ou funo,
passa a importunar essa pessoa solicitando a prtica de qualquer ato
libidinoso, no querido pelo assediado264.
Portanto, trata-se de crime prprio, s podendo ser cometido por superior
hierrquico265. Alm disso, o delito tem como elemento subjetivo a presena do dolo,
consistente na vontade de realizar a conduta prescrita, com a cincia de todos os elementos
do tipo penal, o qual, no caso, especfico, de forma que a motivao para agir do sujeito
a obteno de vantagem ou favorecimento sexual a ser prestada pela vtima266. Quanto
conduta, no ficou explcito o modo pelo qual o agente perpetra a ao criminosa, sendo o
assdio sexual um crime de forma livre.

261

Nesse caso, achamos certeira a tipificao prevista pelo art. 216-A, pois o assdio por chantagem
comumente a forma mais voraz dessa prtica lamentvel, estando a Lei. 10.224/2001 de acordo com o
princpio da ultima ratio.
262
bem verdade que o legislador havia previsto outras cinco formas de assdio sexual, a saber: domstico,
proveniente de coabitao, de hospitalidade, de abuso inerente a ofcio e, por fim de ministrio. Porm
apenas o laboral sobreviveu ao veto presidencial que considerou, erroneamente, que as demais formas de
assdio representariam uma quebra do sistema punitivo adotado pelo Cdigo Penal, conforme suas razes de
veto publicadas pela Mensagem n. 424, de 15 de maio de 2001.
263
JESUS, Damsio E, de, Assdio Sexual... Obra citada, p. 4
264
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal..., p. 224.
265
Ibidem, p. 228.
266
BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 29.

58

J no que diz respeito ao termo constrangimento, que j dissemos gerar


dvidas quanto sua aplicao, a doutrina entende pressupor tal verbo o perseguir com
insistncia, importunar, molestar, com perguntas ou pretenses insistentes, no bastando,
evidentemente, para sua configurao simples palavras elogios as ou meros gracejos267.
Assim, percebe-se que a existncia de contato fsico no necessria, bastando uma
importunao capaz de atingir os bens jurdicos mencionados, sendo certo que, caso haja
tal contato, possvel enquadrar-se a conduta em delito mais grave268.
Por fim, conforme disposto no art. 225 do Cdigo Penal, trata-se de um
delito cuja ao s se procede mediante queixa da vtima, sendo fundamental para a
procedncia da ao, que o assediado rena provas contundentes sobre o fato, dado o
princpio de presuno de inocncia que deve reinar na seara criminal 269. lcito aferir,
ainda, que a queixa crime por parte do trabalhador assediado no representa motivo de
justa causa para sua dispensa por parte do empregador, exceto se demonstrado o dolo
daquele em ofender a honra ou denegrir a imagem deste270.

3.4. Responsabilidade Penal

267

MOREIRA, Rmulo de Andrade Moreira. O Novo Delito..., obra citada, p. 147.


LIMA E SILVA, Wellington Cesar. Aspectos..., obra citada, p. 170.
269
"EMENTA: INQURITO. CRIME DE ASSDIO SEXUAL. RECEBIMENTO DE QUEIXA-CRIME.
AUSNCIA DE ELEMENTOS MNIMOS DE PROVA. QUEIXA-CRIME REJEITADA. Para o recebimento
de queixa-crime necessrio que as alegaes estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos,
em indcios de efetiva ocorrncia dos fatos. Posio doutrinria e jurisprudencial majoritria. No basta
que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstncias criminosas que so atribudas pela querelante
ao querelado, sob o risco de se admitir a instaurao de ao penal temerria, em desrespeito s regras do
indiciamento e ao princpio da presuno de inocncia. Queixa-crime rejeitada."
(STF -Tribunal Pleno, Unq 2033/DF, Rel. Nelson Jobim, DJ de 17.125.2004)
270
"JUSTA CAUSA. O motivo da justa causa a comunicao dada pela empregada autoridade policial
quanto ao assdio sexual pelo empregador (art. 482, "k", CLT). Diante do relato prestado pela reclamada,
temos: a) a reclamante no procurou mencionar a ningum a respeito do assdio sexual, ao menos, no
interior do local de trabalho; b) a reclamada s ficou sabendo do boletim pelas suas investigaes, o que
vem a corroborar o argumento de que no houve a inteno deliberada da reclamante em denegrir a
imagem do proprietrio da empresa. A justa causa exige o fator subjetivo, ou seja, a inteno deliberada por
parte do empregado em denegrir a imagem do empregador. No h provas nos autos. O fato de a reclamante
comparecer perante a autoridade judicial e expor os fatos, a priori, no indica nenhum intuito de denegrir
essa imagem. Em contrapartida, o que inaceitvel, a atitude discriminatria do empregador, o qual,
diante do conhecimento dessa comunicao, procedeu dispensa por justa causa. No mnimo, a reclamada
deveria aguardar a soluo posta no citado incidente junto ao rgo policial. Correta, pois, a tese adotada
pela r. sentena.No se reconhece justa causa."
(TRE/SP - 4 Turma, Proc. n. 00771-2002-020-02-00-0 , Acrdo n. 20040225300, Rel. Francisco Ferreira
Jorge Neto, DJ de 21.05.2004)
268

59

comum alegar-se que a responsabilidade penal sempre direta do


agente, o que tornaria o empregador responsvel apenas na hiptese de ser ele prprio o
assediante. Atente-se, porm, que a autoria mediata no pode ser afastada, tendo em vista
os postulados do domnio final do fato271. Alis, possvel responsabilizar o empregador
penalmente na hiptese deste ameaar um empregado seu de perder o emprego se o mesmo
no praticar relaes sexuais com determinado cliente da empresa (isso caso no se
configure o tipo penal descrito pelo art. 227 do Cdigo Penal272), pois neste caso o
constrangimento viria do prprio empregador e no do terceiro. Alm disso, o tipo penal
no redigiu a expresso para si na frase constranger algum com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual.
Por fim, no se esqueamos que a responsabilidade criminal no elide a
civil, ainda que haja a absolvio do acusado, nos termos dos art. 66273 e 67274 do Cdigo
de Processo Penal.

3.5. Concluso

A polmica Lei n. 10.224/01 tipificou o chamado assdio por


chantagem, tipificando essa conduta degradante h muito observada nas relaes de
trabalho. No houve a preocupao de o legislador incluir a modalidade ambiental no
art. 216-A, dado representar modalidade, via de regra, menos lesiva vtima, no estando a
seara do Direito Penal autorizada a atingi-la, conforme o princpio da ultima ratio .
A lei no perfeita na viso dos doutrinadores, mas foi responsvel por,
finalmente, criar uma figura capaz de auxiliar na correo de rumos das relaes de
trabalho, funcionando como instrumento de presso s empresas, estimulando-as a criarem
normas e procedimentos voltados a coibir o ilcito, representando, portanto, uma admirvel

271

BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 28.


Art. 227 - Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
273
Art. 66 - No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta
quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.
274
Art. 67 - No impediro igualmente a propositura da ao civil:
I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao;
II - a deciso que julgar extinta a punibilidade;
272

60

conquista das mulheres. Esther Snchez, embora considere mais adequada outras vias que
no a penal para o tratamento da matria, concorda que o tipo penal funciona como
significante meio de preveno275. Posio no muito diferente quanto ao assunto assumiu
o TST, pois a Ministra Cristina Peduzzi j se manifestou no sentido de ter a tipificao do
problema o efeito pedaggico de evitar a proliferao de prticas dessa natureza 276, tanto
que diversas empresas tm adotado polticas destinadas a evitar o assdio sexual277.
Em suma, a Lei n. 10.224/01, embora seja passvel de crticas, pois, alm
de mal redigida, restringe-se ao campo criminal, tratando apenas de uma vertente do
assunto, conta com mltiplas virtudes, a saber: a) tutela de forma especfica os bens
jurdicos mencionados; b) motiva os empregadores e demais superiores hierrquicos a no
cometerem o ilcito; c) define o mbito do injusto penal; d) estimula as empresas a
tomarem providncias internas; e) dissipa as dvidas de enquadramento tpico que havia
quanto a condutas semelhantes278.
Porm, destaque-se que o tipo penal vigente insuficiente para regular o
ilcito no mbito das relaes de trabalho, vez que a questo do assdio sexual na relao
de emprego muito mais abrangente e dinmica que aquela trazida pelo legislador
penal279.

4. DIREITO COMPARADO

4.1. Direito Estrangeiro

III - a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime.
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo..., Obra citada, p. 12.
276
Cf. Aumentam os Processos Sobre Assdio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 14, n. 159, jul. de 2006.
Trabalho, p. 36.
277
Luis Flvio Gomes escreve que empresas como Pirelli, Avon e Kodak, por exemplo, j promoveram
palestras sobre o assunto aps a promulgao da Lei. (Cf. GOMES, Luiz Flvio. Lei do Assdio..., obra
citada, p. 80).
278
Ibidem, p. 68.
279
FLORINDO, Valdir. Dano Moral..., obra citada, p. 117.
275

61

Alm do Brasil, pases como a Frana, Portugal e Espanha280 versam sobre a


disciplina em sua legislao penal.
Contudo, no direito aliengena, diversas naes disciplinam acerca do tema
como ilcito civil ou trabalhista, fazendo-o, em sua maioria, de maneira indireta, de forma a
incluir a questo dentre as causas de discriminao no trabalho. Tal o caso da Grcia (Lei
de Iguais Oportunidades), Irlanda (Ato de Igualdade no Emprego), Portugal (Lei de
Oportunidades Iguais) e Reino Unido (Ato de Discriminao Sexual de 1975) que cobem
toda e qualquer prtica discriminatria, sendo que alguns regulam o problema apenas em
sua modalidade por chantagem, tal qual a Argentina, Austrlia e Frana281.
O primeiro pas a dar tratamento legal ao tema foram os Estados Unidos,
enquadrando-no tambm como uma forma de discriminao laboral, sendo coibida pelo
Ttulo VII do Civil Right Act de 1964. Em 1980, atravs da Comisso Americana de
Igualdade de Oportunidades no (AEEOC), tambm conhecida como Equal Employment
Opportunity Commission (EEOC), foram delimitadas as condutas que poderiam ser
enquadradas como assdio sexual: as proposies sexuais indesejadas, os requerimentos
para concesses de tipo sexual e outras condutas fsicas ou verbais, desde que a) a sujeio
a tais condutas relacione-se, implcita ou explicitamente, com a condio de emprego; b) a
aceitao ou negao de tais condutas por uma pessoa seja utilizada como critrio para a
deciso quanto a sua relao de trabalho na empresa ou c) tal conduta tenha o objetivo ou
efeito de interferir injustificadamente no rendimento laboral da pessoa ou criar um
ambiente de trabalho hostil ou intimidador282, definio responsvel por influenciar, mais
tarde, em 1991, a Unio Europia, bem como a prpria OIT, conforme restou claro.
Igualmente balizando-se nessa acepo, a Unio Europia chegou a editar
um cdigo de combate ao assdio sexual283, objetivando orientar os empregadores,
empregados e Estados a protegerem a dignidade dos homens e das mulheres no meio
laboral, com vistas a eliminar qualquer forma de discriminao capaz de compromet-lo,
conservando-se uma relao de emprego harmnica e sadia.

280

Frana (art. 222-33), Portugal (art. 164, n. 2) e Espanha (art. 184) (Cf. JESUS, Damsio E. de. Assdio
Sexual. In: Assdio Sexual..., obra citada, p. 48-49).
281
Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Assdio Sexual no Direito..., obra citada, passim.
282
BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS. Corporate Affairs: Nepotism, Office Romance, & Sexual
Harassment. Washington: Bureau of National Affairs, 1988, p. 01, apud PACHS, Fernando de Vicente. El
Derecho..., obra citada, p. 186.

62

4.2. Normas Internacionais

A busca por procedimentos eficazes capazes de resguardar os direitos


humanos um esforo dos mais transcendentes em que esto empenhados os Estados, bem
como a prpria comunidade internacional, sendo certo que ambos atuam de forma
complementar, convergente e progressiva. No por menos que diversos diplomas
normativos internacionais foram editados com o intuito de combater a discriminao, a
violncia e qualquer ato degradante ao ser humano, e, especialmente, ao trabalhador.
Vejamos,

ento,

algumas

convenes

tratados

internacionais

relacionados com o tema.

4.2.1. As Organizaes Internacionais

Duas so as organizaes internacionais que, preocupadas com a matria,


j elaboraram normas em nvel internacional: a OIT e a ONU.
A Organizao Internacional do Trabalho OIT incluiu o assdio sexual
dentro de sua preocupao com a igualdade de oportunidades em matria de emprego e
tratou do tema, direta ou indiretamente, em algumas Resolues e Convenes, tais quais a
Resoluo de 1985 sobre a Igualdade de Oportunidades e Igualdade de Tratamento entre
Homens e Mulheres no Emprego e a Resoluo de 1991, relativa a ao da OIT para as
Mulheres Trabalhadoras. Dentre as Convenes, a mais importante foi a de n. 111, de

Tal feito se deu atravs da Commission: Code of practice on measures to combat sexual harassment,
November 1991 (Cf. PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., obra citada, p. 186 e ss).
283

63

1958, sobre Discriminao no Emprego ou Profisso284, que condenou qualquer forma de


discriminao, inclusive a baseada no sexo285 e props, aos Estados signatrios, que
adotassem uma poltica nacional preocupada em promover a igualdade de oportunidade e
tratamento no emprego286 e, ainda, recomendou (atravs da Recomendao 111 sobre a
Discriminao em Matria de Emprego e Profisso) que os empregadores se
preocupassem em combater a discriminao na relao de emprego 287. H, ainda, a
Conveno n. 169 da OIT sobre os Povos Indgenas, que trata no apenas da igualdade de
tratamento, mas tambm da proteo contra o assdio sexual288. Ora, se a OIT prescreve
proteo aos trabalhadores indgenas, evidente que, em consonncia com o princpio da
igualdade, o faz tambm para os demais obreiros.
Tambm a Organizao das Naes Unidas ONU, apreensiva com a
manuteno da marginalizao da trabalhadora no mercado de trabalho, promulgou, em
1979, uma Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra
a Mulher, fortalecendo a preocupao em combater-se o assdio, ao dispor, em seu art. 11,
como discriminao contra a mulher
toda a distino, excluso ou restrio baseada no sexo que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo (...) dos direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo289.

284

Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 104, de 24 de novembro de 1964, e promulgada pelo
Decreto n. 62.150, de 19 de janeiro de 1968.
285
O art. 1, 1, a, da Conveno 111 dispe, in verbis: Para os fins desta Conveno, o termo
discriminao compreende: a) toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade
de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profisso; (grifo nosso).
286
O art. 2 da Conveno prescreve que todo pas-membro, no qual vigore esta conveno, compromete-se
a adotar e seguir uma poltica nacional destinada a promover, por meios adequados s condies e prtica
nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matria de emprego e profisso, objetivando a
eliminao de toda discriminao nesse sentido.
287
o que preceitua o item 2, d, da Recomendao 111.
288
Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin con los
pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos
pueblos una proteccin eficaz en materia de contratacin y condiciones de empleo, en la medida en
que no estn protegidos eficazmente por la legislacin aplicable a los trabajadores en general.
3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
(...)
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato
para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual. (Cf.
http://www.oit.org. Acessado em de 10 junho de 2006).
289
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 2 ed. So Paulo: LTR, 1987, p. 556.

64

Assim, percebe-se que tanto a ONU quanto a OIT, reforando o princpio


da dignidade e rechaando qualquer forma de discriminao em matria de emprego,
inclusive a em razo de sexo, preocupam-se e trabalham ativamente no sentido de coibir tal
prtica indesejada a quaisquer ser humano, vez que nociva s relaes de trabalho.

4.2.2. Os Tratados Internacionais

Alguns tratados internacionais tambm foram editados acerca do tema,


dentre os quais se destaca a Conveno Interamericana para Prevenir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 1.973 de 1996290.
A conveno, em seu art. 1, considerar violncia contra a mulher (...)
qualquer ato ou conduta baseado no gnero que cause morte, dano ou sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico mulher (...) e inclui, no seu art. 2, b, o assdio sexual no local de
trabalho como uma das causas de agresso.
Lembre-se que o 2 do art. 5 de nosso Texto Maior prescreve que os
direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados
internacionais de que o Brasil seja parte, de forma que, mencionado tratado, alm de criar
obrigaes ao nosso Estado em face de seus sditos, tambm obriga o Brasil perante a
Comunidade Internacional, a qual deve estar atenta, coibindo eventual injustia aqui
cometida.
Passemos agora a estudar os elementos caracterizadores do assdio
sexual.

5. ELEMENTOS CARACTERIZADORES

290

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Pblico. 3. ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 210.

65

Como nosso estudo cinge-se matria laboral, vamos tratar dos


elementos caracterizadores do assdio sexual conforme definido pela OIT e no pelo art.
216-A do Cdigo Penal.
Assim que, levando-se em considerao o conceito proposto pela OIT,
assim por ns resumido: assdio sexual toda conduta de natureza sexual, ou baseada no
sexo, que afete a dignidade do trabalhador, ou tenha o efeito de discrimin-lo291,
passemos a discorrer acerca de alguns dos elementos mais mencionados pela doutrina292.

5.1. Sujeitos

No segredo que so dois os sujeitos envolvidos no assdio sexual, a


saber, assediador e assediado. Vamos estud-los:

5.1.1. Assediador

O sujeito assediador ou assediante o agente do ilcito, ou seja, a pessoa


responsvel por chantagear o trabalhador em troca de favores sexuais (assdio quid pro co)
ou o

indivduo que, por meio de condutas sexuais, ou baseadas no sexo, ofende a

dignidade de outro trabalhador (assdio ambiental).


No mbito penal, o assediador recebe, normalmente, o nome de sujeito
ativo, sendo que este, ao contrrio do que ocorre no mbito do Direito do Trabalho, deve
possuir uma qualidade pessoal indispensvel, pois s pode ser sujeito ativo do crime de
assdio o superior hierrquico ou pessoa que possua ascendncia sobre a vtima293. Alm

291

Entendemos que esse conceito abarca a definio estabelecida pela OIT, vez que as letras a e b
representam, no mnimo uma espcie de discriminao, ao passo que a letra c claramente uma transgresso
ao princpio constitucional da dignidade.
292
Julio J. Martinez Vivot, por exemplo, chega a citar doze elementos caracterizadores do assdio sexual em
sua obra sobre o assunto (Cf. Acoso Sexual en las Relaciones Laborales. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1995, p. 19 e ss.), o que achamos um exagero.
293
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito..., obra citada, p. 228.

66

disso, necessrio que, nos termos do art. 216-A do Cdigo Penal, haja um
constrangimento vtima.
No entanto, ao direito trabalhista torna-se indiferente haver desnvel
hierrquico entre os sujeitos, de forma que qualquer trabalhador pode ser assediante, seja
ele superior ou no vtima. Alis, h quem diga ser possvel, inclusive, o assdio sexual
cometido por um trabalhador ao seu empregador294. Por fim, ressalte-se que, para efeitos
trabalhistas, no necessrio haver um constrangimento, bastando um comportamento
ofensivo, como melhor veremos adiante.

5.1.2. Assediado

O assediado o destinatrio da conduta assediadora, ou seja, o a vtima


do ilcito. Frise-se que, a despeito de comumente tal comportamento desvirtuado dirigir-se
mulher, nada impede que o assediado seja homem, sendo certo que o assdio pode ser
cometido, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo.
No mbito penal a vtima ainda o sujeito passivo do crime previsto pelo
art. 216-A. Na seara trabalhista simplesmente o obreiro ofendido em sua dignidade ou
discriminado nas relaes de emprego por motivo de sexo.

5.2. Conduta de Natureza Sexual

Por razes bvias, no h de se falar em assdio sexual onde inexistente


for a conduta de natureza sexual ou outra baseada no sexo, visto que tal elemento
representa um dos pontos centrais do problema.
Ressalte-se no ser qualquer conduta de natureza sexual suficiente para
sua configurao, sendo necessrio que se afete efetivamente a dignidade do trabalhador

294

PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O Assdio..., obra citada, p. 41.

67

ou ento que haja uma discriminao. Assim, v-se que o problema refere-se,
normalmente, a comportamentos difceis de serem especificados, pois dependem mais de
critrios subjetivos que da conduta em si295, ou seja, um mesmo ato pode ser considerado
uma brincadeira entre dois colegas de trabalho x e y, mas pode ser considerado uma
conduta agressiva entre outros dois trabalhadores w e z, sendo, portanto, fundamental a
anlise do caso concreto296. Contudo, evidente que determinadas condutas sero sempre
inadmissveis entre quaisquer pessoas.
Atente-se para o fato de que o assdio sexual no pode ser confundido
com paquera, galanteio ou flerte. Afinal, a relao de emprego tambm um meio
responsvel por aproximar as pessoas, sendo inevitvel que desse contato possam surgir
relacionamentos amorosos. Ainda assim, algumas empresas ansiosas em coibir tal
problema chegam a estabelecer a proibio do namoro no servio, o que plenamente
vlido, em funo do poder diretivo e disciplinar do empregador297. Edilton Meirelles
adverte, porm, no ser lcito a proibio do namoro fora do servio, pois se trata de um
abuso de direito298. Alm disso, considera-se ser tambm abusivo obrigar que os
empregados, caso possam namorar, comuniquem a um superior hierrquico do namoro299.
Na verdade, acreditamos ser desnecessrio impedir ou mesmo limitar o
romance entre os colegas de trabalho, at porque o assdio sexual refere-se mais
subjugao da vontade do outro que disciplina do desejo 300, ou seja, tem muito mais
contedo degradante que amoroso301. Portanto, o que se prope garantir aos
trabalhadores uma condio digna e uma relao de emprego segura e sexualmente sadia,
onde eles sejam respeitados como tal, coibindo-se qualquer forma de discriminao,
especialmente a por motivo de sexo. Desta forma, do juiz que apreciar controvrsia acerca
do assdio sexual se espera que pondere as circunstncias do fato alegado, se de fato houve
excesso sensual mediante promessa ou ameaa, se chegou a ocorrer molestamento sexual,
ou se o fato se resumiu ao mero galanteio.

295

PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho..., p. 183


Em recente caso noticiado pela mdia, o diretor de uma importante emissora de televiso foi demitido por,
supostamente, ter assediado uma atriz. O assdio, no caso, restou configurado pelo envio, por parte do
diretor,
de
um
e-mail
com
contedo
pornogrfico

atriz.
(Cf.
https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhejornal&ID=26687&Id_Cliente=10570).
297
MEIRELES, Edilton. Abuso do Direito..., obra citada, p. 112 e ss.
298
Ibidem, p. 113.
299
Ibidem, p. 114.
300
MARQUES, Daniela de Freitas. Assdio Sexual. Revista Trabalhista: Direito e processo. So Paulo: Atlas,
v. II, 2002, p. 52.
296

68

5.3. Relao com o Trabalho

Para efeitos de nosso estudo, o ilcito deve relacionar-se com a relao de


emprego, sendo-nos irrelevante o assdio cometido entre professor e aluno, por exemplo,
ou mesmo entre servidores pblicos j que nosso objetivo principal tratar da
responsabilidade do empregador luz dos baluartes do Direito do Trabalho302. Ressalte-se
que, em decorrncia da cautelar concedida pelo STF na ADIn 3.395 (j. em 27.01.2005, rel.
Min. Nelson Jobim), esta vedada qualquer interpretao ao art. 114 da Constituio
Federal que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas
instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por relaes de ordem
estatutria303.
Assim que, socorrendo-nos, mais uma vez, da definio dada pela OIT,
vemos que o assdio sexual ocorre quando a conduta de natureza sexual, ou outra baseada
em sexo, gera pelo menos uma das seguintes conseqncias:
a) ser uma condio clara para manter o emprego;
b) influir nas promoes da carreira do assediado;
c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a
vtima.
Observe-se que, como bem assinala Yussef Said Cahali, no raro,
configura-se a molstia j na fase pr-contratual304. Alm disso, a doutrina explica que ela
pode ocorrer at mesmo fora da jornada, pois o que importa para sua caracterizao o
atrelamento da proposta sexual ao contrato de trabalho305 quer seja direta ou indiretamente.

301

SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. Obra citada, p. 26.


Frise-se, porm, que entendemos cabvel a ocorrncia de assdio sexual em esfera outra que no a relao
de emprego (cf. SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual... Obra citada, passim), sendo certo, contudo que, por
razes didticas, limitaremos nosso estudo apenas a esta esfera.
303
ROSA, Mrcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 33.
304
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 463.
305
SILVA NETO, Manuel Jorge e. Constituio..., obra citada, p. 107.
302

69

5.4. Rejeio da Conduta do Agente

A rejeio a conduta do agente considerado por muitos doutrinadores


como fundamental para a caracterizao do injusto306. Contudo, discordamos de tal
entendimento, pois no nos parece ser tal elemento essencial sua configurao. Ora,
ainda que, via de regra, o assdio sexual atrele-se condutas indesejveis e desagradveis
ao receptor, nada impede que este aceite a investida do assediador com o intuito de, por
exemplo, ganhar uma promoo de cargo ou um aumento salarial em troca da conduta
sexual.
Isto, contudo, no desconfigura o ilcito, pois ser uma condio clara
para manter o emprego ou influir nas promoes da carreira do assediado
exatamente o que a OIT e nosso E. TST definem como assdio sexual. Atente-se para o
fato de inexistir em tal definio a expresso rejeio a conduta do agente.
Alm disso, estabelecer um plano de carreira baseado no sexo, ainda que
com o livre consentimento do assediado, configura-se uma evidente forma de
discriminao em razo do sexo em relao aos demais trabalhadores, os quais so
privados de uma promoo em decorrncia de um critrio desleal estabelecido pelo
empregador, isso sem falar no desrespeito a integridade moral e fsica da pessoa humana,
na falta de tica profissional e at mesmo no prejuzo da empresa que possui um plano de
carreira baseado em tal critrio.
Como vimos, o objetivo primordial do Direito do Trabalho proteger o
trabalhador, assegurando os princpios da dignidade e da no discriminao garantidos
constitucionalmente. Desta forma, nos parece correto afirmar que a rejeio da conduta de

306

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio..., obra citada. p. 43; MARTINS, Srgio Pinto. Assdio..., obra
citada, p. 4; SANTOS, Aloysio. Assdio..., obra citada, p. 40.

70

natureza sexual do agente pelo assediado no um elemento essencial para sua


caracterizao, ainda que comumente seja observada.

5.5. Reiterao da Conduta

Outro item muito citado por doutrinadores a reiterao da conduta pelo


agente307, ou seja, s h assdio sexual quando o agente assedia por diversas vezes uma
pessoa. Todavia, mais uma vez, entendemos que tal elemento desnecessrio tanto na
modalidade por chantagem quanto na por intimidao.
No assdio sexual por chantagem, por exemplo, entendemos que a
simples proposta aumento salarial em troca de favor sexual, feita por um empregador a um
empregado, representa um tamanho desrespeito boa-f, intimidade, liberdade sexual e
dignidade que indiscutvel se torna o ilcito, nesse mesmo sentido dispe a legislao da
Costa Rica, que prev a configurao do problema em uma nica conduta308.
J no assdio por intimidao, embora a reiterao da conduta seja algo
mais difcil de ser afastado para sua caracterizao, entendemos que h casos em que sua
verificao se torna totalmente dispensvel, dada a gravidade do ato. Atente-se para o fato
de ser inumervel a quantidade de comportamentos passveis de serem consideradas
inaceitveis a ponto de caracterizar o assdio sexual em apenas um ao309, dependendo
tanto das qualidades pessoais do assediado como da cultura e do ambiente de trabalho no
qual os agentes se inserem. Em outras palavras, a partir da anlise e da interpretao do
que seja para uma sociedade ou para um conjunto de pessoas uma conduta com conotao

307

PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Assdio..., obra citada.


BARROS, Alice Monteiro de. O Assdio..., obra citada., p. 503.
309
H autores que defendem ser impossvel compor uma lista de aes que possam dar origem a um ato
sexual (Cf. VIVOT, Julio J. Martinez. Acoso Sexual..., obra citada, p. 19).
308

71

sexual inaceitvel que se poder aferir se determinado fato caracteriza o ilcito ou ento
uma manifestao de amizade, de humor ou mesmo falta de educao310.
Portanto, verifica-se que embora a reiterao da conduta de carter sexual
pelo agente seja habitualmente um elemento caracterizador, hipteses h em que sua
observao se torna irrelevante, sendo que a natureza da conduta, a personalidade dos
sujeitos e a intensidade de intimidade do ato devem ser analisadas em conformidade com a
sociedade e o meio no qual se inserem tais elementos para se chegar ao veredicto.

5.6. Existncia de Ofensa

Conforme vimos, alguns atos podem ser considerados assdio sexual para
uma pessoa, mas no para outra, de sorte que o elemento determinante para tal
caracterizao a existncia ou no da ofensa, quer seja vtima da conduta, a qual pode
ser atingida em sua liberdade sexual, em sua intimidade, honra, etc, quer seja aos demais
labutadores, os quais podem ser discriminados em razo do assdio, visto serem
marginalizados em virtude de uma alterao injusta das condies e oportunidade do
emprego. Vimos tambm que tal fato , em relao vtima, geralmente subjetivo,
dependendo, via de regra, da anlise do caso concreto, por isso no nos prolongaremos
sobre o assunto.
O certo que, inexistindo ofensa dignidade dos trabalhadores, ou a
qualquer de seus direitos, inclusive ao princpio da no discriminao, no h de se falar
em assdio sexual. Alm disso, certo tambm que o assdio no se confunde com o flerte,
paquera ou namoro entre colegas, condutas lcitas e totalmente diferentes daquela.
Isso tudo dito, verifica-se que h apenas trs elementos essenciais:
Conduta de natureza sexual, relao direta ou indireta com o trabalho e existncia de
ofensa, o que refora o conceito j proposto de que o assdio sexual toda conduta de
natureza sexual, ou baseada no sexo, que afete a dignidade do trabalhador, ou tenha o
efeito de discrimin-lo.

310

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio..., obra citada. p. 45.

72

6. CONSEQNCIAS

6.1. Consideraes Iniciais

O assdio sexual gera uma srie de diferentes conseqncias cada um


dos sujeitos envolvidos, assediador e assediado, bem como prpria empresa, a qual no
sai inclume dessa indesejvel molstia social. Na rbita do direito, essas conseqncias se
do, fundamentalmente, em trs esferas: Na Trabalhista, na civil e na criminal, isso sem
falar no aspecto econmico, como adiante analisaremos.

6.2. Esfera Criminal

Na esfera penal a conseqncia , quando da subsuno do fato a norma


prevista no art. 216-A do Cdigo Penal, a condenao criminal do agente a pena de um a
dois anos de deteno. Frise-se que tal condenao aplica-se apenas ao agente da conduta
(observando-se o domnio final do fato) bem como se restringe a espcie por chantagem,
de forma que havendo assdio sexual por colega de trabalho, ou seja, sendo a conduta
praticada por pessoa de mesmo nvel hierrquico, s ser passvel de condenao criminal,
caso sua conduta enquadres-se em um tipo penal especfico, na forma que expusemos.

73

6.3. Esfera Civil

Sob a perspectiva do direito civil, o assdio sexual representa tambm


uma conduta ilcita, um ato antijurdico, pois ofende direitos tutelados pelo ordenamento
jurdico, causando um dano vtima. Havendo dano, surge a necessidade de reparao, de
indenizao. Veremos que a indenizao adequada ao caso a reparao por danos
morais311, sendo de responsabilidade do empregador o seu pagamento, o que tambm
veremos melhor adiante312. Deixemos assente, porm, que a responsabilidade civil
independe da criminal, conforme consubstanciado no art. 935 de nosso Cdigo Civil 313,
exceto se houver deciso proferida no juzo criminal negando a existncia do fato ou sua
autoria.

6.4. Esfera trabalhista

Conforme restou minudenciado, foi apenas na seara criminal que o


legislador ptrio preocupou-se em estabelecer normas especficas a respeito do assunto.
Contudo, ao Direito do Trabalho que o problema importa mais, tendo em vista ser no
mbito das relaes de trabalho que essa molstia ocorre, sendo o trabalhador o maior
prejudicado, dada sua dificuldade de se desvincular do assediante.
certo que, embora lhes faltem plena competncia para tal314, algumas
leis ou projetos de lei foram elaborados por determinados Estados com intuito de regular,
ainda que indiretamente, a matria nas relaes trabalhistas315. A ttulo de exemplo,
podemos citar o Decreto Estadual n. 34.250/91, do Estado de So Paulo316 e a Lei

Cf. Captulo IV. DOS DANOS MORAIS, p. 80.


Cf. Captulo V. DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR, p. 92.
313
Art. 935 - A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a
existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
314
Isso porque o art. 22, I da Constituio Federal de 1988 preceitua que a competncia para legislar a
respeito de direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho privativa da Unio.
315
Cf. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio Sexual..., obra citada.
316
Referido decreto discorre sobre a criao de um Comit de Acompanhamento da Aplicao da Legislao
de Igualdade, visando eliminar todas as formas de discriminao da mulher.
311
312

74

Estadual n. 11.039/93 de Minas Gerais317. Alm disso, em 1996, a ento deputada Marta
Suplicy tentou incluir o assdio sexual por chantagem como motivo de resciso contratual
por justa causa atravs do Projeto de Lei n. 2.493, dentre outros exemplos318.
No resta dvidas, portanto, de que til seria preocupar-se o legislador
em tambm olhar para a rbita do labor, contudo, enquanto tal no ocorre, cabe-nos buscar
o tratamento adequado ao tema. Vamos ento discorrer a propsito das conseqncias
trabalhistas aos sujeitos envolvidos, o assediante e assediado.

6.4.1. Conseqncias para o Assediador

O assediador ou assediante a pessoa responsvel por infringir os


direitos garantidos constitucionalmente da liberdade sexual e da dignidade humana, dentre
outros, sendo, portanto, causador de um ato ilcito, razo pela qual deve submeter-se s
conseqncias de sua ao.
Vimos que o assediador pode ser tanto o empregador (caso tpico de
assdio sexual por chantagem) como um colega de trabalho (caso tpico de assdio sexual
ambiental) e at mesmo um terceiro, tal qual um cliente da empresa (hiptese mais rara).
Vamos analisar as conseqncias para cada um desses casos.

a) Empregador assediante

presumvel que todo e qualquer ato capaz de ferir a confiana e a boaf entre as partes pode dar razo a uma justa causa para a resoluo do contrato de

317

Aludida lei impe sanes firma individual e empresa jurdica de direito privado em cujo
estabelecimento seja praticado ato vexatrio, discriminatrio ou atentatrio contra a mulher, discorrendo
inclusive a respeito da liberdade sexual.
318
Apesar de s haver uma lei vigente tratando de assdio sexual, a verdade que diversos projetos de leis
trataram do assunto. Alm dos j mencionados, cite-se o Projeto de Lei n. 4.255 de 1998, tambm de autoria
da deputada Marta Suplicy; Projeto de Lei Estadual n. 380 de 1995 do Estado de So Paulo; Projeto de Lei
Estadual n. 87 de 1995 do Estado de So Paulo; Projeto de Lei Estadual n. 78 de 1995 do Estado de So
Paulo e Projeto de Lei Estadual n. 6.677 de 1994 do Estado da Bahia.

75

trabalho319. Evaristo de Moraes Filho define a justa causa como sendo todo ato doloso ou
culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e a boa-f existentes entre as
partes, tornando, assim, impossvel o prosseguimento da relao320.
Sendo evidente que o assdio sexual constitui um ato capaz de ferir a
confiana e a boa-f entre as partes, pacfico que o mesmo se enquadra numa das
hipteses capazes de gerar a resoluo do contrato. Com isso, no caso do assediador ser o
prprio empregador, verifica-se a hiptese clara de resciso indireta do contrato de
trabalho, ou seja, resoluo pelo empregado em decorrncia de ato faltoso do
empregador321.
Nessa linha de pensamento, Srgio Pinto Martins considera o assdio
sexual um ato lesivo honra e boa-fama da pessoa322, razo pela qual eventuais condutas
dessa natureza por parte do empregador devem enquadrar-se no que disposto no art. 483,
e323 da CLT, assegurando-se ao empregado a resoluo do contrato de trabalho com todas
as obrigaes decorrentes de sua dissoluo324. Ainda, acreditamos ser possvel aplicar-se a
alnea d, vez que o empregador no estaria cumprindo sua obrigao de garantir um meio
laboral saudvel e livre de agresses325.

b) Colega de trabalho assediante

Quando o assediador um empregado da empresa, este dever ser


advertido, suspenso ou at dispensado, caso afigure-se a hiptese de justa causa326. A
gravidade da sano ser proporcional leso causada, ou seja, caso o assdio sexual se

MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do, obra citada, obra citada, p. 568.
MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 1968, p. 150.
321
SSSEKIND, Arnaldo; et al. Instituies..., obra citada, p. 589.
322
MARTINS, Srgio Pinto. Manual da Justa Causa. So Paulo: Atlas, 2005, p. 247.
323
Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao
quando:
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e
boa fama;
324
SSSEKIND, Arnaldo; et al. Instituies..., obra citada, p. 592 e ss.
325
Nesse sentido: BARROS, Alice Monteiro de. Assdio Sexual no Direito..., obra citada.
326
Constitui justa causa o assdio sexual entre colegas de trabalho quando um deles causa
constrangimento, repelido, descambando o outro para a vulgaridade e as ameaas, em tpica m conduta.
(TRT/5 Regio, 3 Turma - RO 7.143/95, Ac. n. 1.142/95, Rel. Juiz Jos Maria Quadros de Alencar, j. em
22.11.95 Disponvel em http://www.trt05.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
319
320

76

limite a uma importunao moderada, a advertncia ou suspenso do assediador podem ser


suficientes para sanar o problema. Ernesto Lippmann escreve que, caso necessrio e vivel,
a empresa deve providenciar a transferncia do assediado a uma funo ou posto no qual
este no seja obrigado a ter contato direto com o assediante, sem, contudo, perder nenhuma
vantagem inerente relao de emprego327. Porm, caso haja reiterao da conduta ou seja
essa intensa e ponto de causar efetiva mcula dignidade do trabalhador, dever o
assediador ser dispensado por justa causa328. Registre-se que a anlise da gravidade da
falta, um dos requisitos para configurao da justa causa, deve ser feita de acordo com o
caso concreto, j que sua intensidade depende de diferentes elementos, tais quais as
caractersticas pessoais do agente e da vtima329. O ideal que o sujeito passivo reporte
imediatamente ao empregador ou responsvel a situao a fim de que este tome as
providncias adequadas o mais breve possvel.
certo que no h previso legal explcita do ilcito como justa causa330,
embora haja um projeto de lei o PLC 106/05, que aguarda designao de relator na
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal destinado a mudar tal
situao. Esse fato, todavia, no traz grandes problemas, pois nada impede que haja
enquadramento legal da conduta assediante no art. 482 da CLT. A dificuldade est em
encontrar uma fundamentao adequada para o tema. Nesse ponto, observa-se haver certa
dvida doutrinria quanto a alnea mais correta a se aplicar, se a b (incontinncia de
conduta), ou a j (ato lesivo a honra e boa fama) 331.
Seguimos o entendimento de Srgio Pinto Martins, para quem o assdio
sexual um caso de incontinncia de conduta332, vez que, seguindo o esclio de Luiza
Nagib Eluf, o assdio sexual tem sua primeira origem no apetite sexual deficientemente

327

Assdio sexual nas relaes de trabalho, obra citada., p. 21.


Frise-se no ser necessria a prvia advertncia, pois uma nica falta pode caracterizar a justa causa, em
razo da gravidade (Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Manual da Justa Causa. Obra citada, p. 63).
329
SSSEKIND, Arnaldo. et al., Instituies... obra citada, p. 569.
330
A ento deputada Marta Suplicy j em 1996 props um projeto de lei destinado a incluir a expresso
assdio sexual como hiptese especfica de justa causa, mas tal no vingou.
331
Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
b) incontinncia de conduta ou mau procedimento;
(...)
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas,
nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores
hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem;
332
A incontinncia de conduta pode ser considerada uma imoderao do ponto de vista sexual (Cf.
MARTINS, Srgio Pinto. Manual..., obra citada, p. 58).
328

77

elaborado, imaturo, desordenado333, devendo o assediante ser dispensado por justa causa,
com fundamento no art. 482, b. No se esquea que, neste caso, no h de se falar em
hierarquia, pois tal requisito exclusivo do tipo penal. Portanto, passvel da dispensa
discorrida qualquer empregado que pratique tal ato.

c) Cliente ou terceira pessoa assediante

Vimos ser irrelevante que o ato ocorra durante a jornada, j que o que
importa sua relao com as condies de trabalho ou contrato de trabalho. Desta forma,
perfeitamente possvel que o esse fenmeno venha de um sujeito estranho relao de
emprego, como um cliente. Nesse caso, a melhor doutrina ensina que o empregador pode
ser responsabilizado caso haja nexo causal entre o seu aproveitamento econmico e a
conduta assediante do terceiro334.
A conseqncia trabalhista seria, conforme nos parece, o enquadramento
no art. 482, a, que assim dispe: Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s
suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato, sem
prejuzo, claro, de eventuais indenizaes.

6.4.2. Conseqncias para a Vtima

As conseqncias para a vtima dizem respeito ao direito trabalhista,


criminal e civil. Ora, vimos que o empregado assediado tem o direito de requerer a resciso
indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483, e, da CLT. Contudo, no raro, o
empregador quem dispensa o empregado, em virtude deste no ter cedido ao
333
334

ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes..., obra citada, p. 132.


SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio..., obra citada, p. 109.

78

constrangimento. Evidente que a discriminao em funo das condies do empregado


enseja a responsabilidade patronal pelo pagamento dos danos morais335. Ademais, havendo
o tipo penal do art. 216-A, direito da vtima requerer, tambm, a instaurao da ao
penal336.
Para alm do campo do direito, verifica-se que a pessoa assediada tende a
sofrer seqelas psicolgicas. Segundo Elas Neuman, o assdio sexual coloniza
mentalmente a la vctima que rechaza los requerimientos, incide sobre su moral y sobre su
psiquismo atenaceado por la humilhacin y el temor al despido, em especial em pocas de
difcil hallazgo de outro empleo. La vctima se siente cercada y muchas veces no sabe qu
hacer337.
Assim, normalmente os empregados assediados limitam-se a evitarem
seus assediadores, o que pode ocasionar faltas injustificadas ao servio por medo ou
mesmo sentimento de culpa, sendo comum a depresso338, o que pode levar em, casos
extremos, ao suicdio339. Mesmo que tal no ocorra, comum verificar-se uma queda da
produtividade do trabalhador, que passa a laborar sob presso, numa atmosfera
desmoralizadora.

6.5. Conseqncias Econmicas

As conseqncias econmicas dizem respeito s empresas em que tal


molstia ocorre. So primordialmente econmicas, pois de se esperar que um
estabelecimento que possua um ambiente de trabalho sexualmente nocivo tenha
empregados trabalhando de forma desarmnica e, por isso, aqum de suas capacidades,
prejudicando-se a produtividade do estabelecimento.

335

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 472.
Os crimes contra os costumes geralmente s se procedem mediante queixa, conforme prescreve o art. 225
do Cdigo Penal.
337
NEUMAN, Elas. Victimologia: El Rol da la Victima en los Delitos Convencionales y no Convencionales.
2 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994, p. 189.
338
KENNEDY, Leslie W; SACCO, Vicent F. Crime Victims in Context. Los Angeles: Roxbury Publishing
Company, 1998, p. 165.
339
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual..., obra citada, p. 4.
336

79

Marly Cardone, analisando tais conseqncias supe que essa


incontinncia da emoo libidinosa pode at no afetar o estrito desempenho tcnico do
trabalhador o que se coloca em dvida mas, com certeza, atingir a tranqilidade das
relaes interpessoais que se deseja necessria a um ambiente de produo. Em seu livro
sobre o assunto, Jos Pastore e Luiz Carlos Robortella340 acabam por dirimir tal dvida,
juntando estudo que demonstra ser elevadssimo o custo da perda de produtividade das
empresas decorrentes pelo absentesmo dos empregados assediados sexualmente.
Alm da queda da produtividade, o assdio pode suscitar um clima to
desagradvel na empresa a ponto de funcionrios se demitirem, gerando assim, um
inesperado rodzio de empregados. Ademais, o risco de uma publicidade sobre um caso de
assdio sexual poderia ser desastroso para a imagem pblica de uma empresa. Imagine-se o
exemplo de um colgio particular que tem um episdio noticiado nos jornais locais de
constrangimento sexual do diretor da escola a uma das professoras. No seria estranho que
alguns pais retirassem seus filhos do referido colgio com receio de que algo semelhante
ocorresse com seus filhos.

6.6. Consideraes Finais

Enfim, percebe-se que o assdio sexual pode se dar sob dois aspectos, por
intimidao (assdio ambiental) e por chantagem (assdio quid pro co), sendo que ambas
as formas so responsveis por atingirem diversos bens jurdicos, em especial, o
regramento da dignidade da pessoa humana. Considerando-se o que disposto no art. 1, III
de nossa Carta Maior, fica evidente que nosso ordenamento jurdico prescreve a ampla
proteo ao ser humano, onde se inclui o trabalhador, que deve, em sua atividade
laborativa, encontrar um ambiente de trabalho adequado preservao de tais valores, j
que, sem estes, no h de se falar em Estado de Direito.
Ademais, vimos que referidas condutas incontinentes devem ser coibidas
no apenas por trazer conseqncias jurdicas desagradveis s partes, mas tambm porque
todos os envolvidos, direta ou indiretamente, saem perdendo com o fato. No bastassem as
340

Cf. PASTORE, Jos e ROBORTELLA, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho O que fazer? So

80

seqelas psicolgicas da vtima, os problemas trabalhistas e a responsabilidade criminal, h


ainda as nefastas conseqncias econmicas empresa.
Assim, do interesse de todos que o problema seja evitado mas, caso
ocorra, fundamental que sua reparao seja rpida e efetiva, a fim de se resguardar os
direitos lesados. Conforme veremos, a forma mais adequada de se reparar o dano sofrido
pela vtima atravs da indenizao por danos morais, matria de dissertao das pginas
seguintes.

Paulo: Makron Books, 1998.

81

IV. DO DANO MORAL

1. DEFINIO

1.1. Noo de Dano

Segundo o esclio de Maria Helena Diniz, dano pode ser definido como
a leso (diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa,
contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral341. Para
Walmir Oliveira da Costa, qualquer ato ou fato humano produtor de leses a interesses
alheios juridicamente protegidos342. J para Clayton Reis, o dano pode ser entendido
como uma leso a um direito, que produza imediato reflexo no patrimnio material ou
imaterial do ofendido, de forma a acarretar-lhe a sensao de perda343.
A palavra-chave para a conceituao de dano est, pois, na noo de
prejuzo344. Esse prejuzo pode ser material (tambm chamado de patrimonial),
relacionado com os bens passveis de reduo pecuniria ou cuja avaliao econmica seja
susceptvel de anlise, mas tambm pode dizer respeito a bens imateriais (tambm
denominados de no patrimoniais), onde se incluem os danos morais, relacionados com o
acervo incorpreo, to ou mais valioso que aquele materialmente considerado345. Afinal, j
dizia Marco Tlio Ccero, 45 anos antes de Cristo, que a honra o patrimnio dos
grandes homens346.

341

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Curso de Direito Civil, v. 7, 16 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 58.
342
COSTA, Walmir Oliveira da. Dano Moral nas Relaes Laborais: Competncia e mensurao. Curitiba:
Juru, 2000, p. 28.
343
REIS, Clayton. Avaliao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 4.
344
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil, v. II. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 573 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego. 3ed. So Paulo:LTr, 2002, p. 42.
345
LOBREGAT, Marcus Vincius. Dano Moral..., obra citada, p. 22.
346
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade Subjetiva e Objetiva da Empresa em Face do Novo
Cdigo Civil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio So Paulo: LTr, n. 21, 4 trimestre.
2003, p. 189.

82

Como sabemos, todos temos o dever de no prejudicar a outrem, desta


forma, havendo uma transgresso dessa obrigao, surge o dever de reparar o dano 347, seja
ele patrimonial ou no. Ressalte-se que, em poca no muito remota, havia desconfiana na
jurisprudncia quanto o cabimento da reparao do dano moral, vez que ausente legislao
concisa sobre o tema348. O legislador de 1988, contudo, seguindo slida composio
doutrinria, confirmou, na atual Carta Magna, o dano moral como uma garantia
constitucional aos cidados, sanando quaisquer dvidas ao assegurar sua indenizao349.
Vamos, ento, melhor conceitu-lo.

1.2. O Dano Moral

Apesar de assegur-lo, em nenhum momento nossa Carta Maior definiu o


que vem a ser o dano moral. certo que j vimos tratar-se de um prejuzo relacionado a
um bem no patrimonial, como h muito j havia observado Pontes de Miranda350,
entretanto, tal no basta para defini-lo, sendo necessrio socorrermo-nos dos ensinamentos
doutrinrios.
Na pena de Ramon Pizarro, ele representa una minoracin em la
subjetivdad de la persona, derivada de la lesin a um inters no patrimonial351. Para Joo
de Lima Teixeira Filho, o dano moral o sofrimento humano provocado por ato ilcito de
terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores ntimos da pessoa, os quais
constituem o sustentculo sobre o qual sua personalidade moldada e sua postura nas
relaes em sociedade erigida352. Para Slvio Salvo Venosa, o prejuzo que afeta o

347

OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Dano Moral: Proteo Jurdica da Conscincia. So
Paulo: LED, 1999.
348
A primeira lei a discorrer acerca do dano moral foi a Lei dos direitos autorais (Lei n. 496/1898), depois
sobreveio a Lei da Imprensa (Lei n. 5.520/67), aps, nossa Carta Maior, o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n. 8.078/90), a Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) e assim por diante.
349
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 65.
350
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. 3 ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971, p. 34, 3.108 apud SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral..., obra
citada, p. 99.
351
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao Moral: Prevencio. Reparacin. Punicin. El Dao Moral em ls
Diversas Ramas del Derecho. Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 2000, p. 340.
352
Instituies de Direito do Trabalho..., obra citada, p. 623.

83

nimo psquico, moral e intelectual da vtima353. J Valdir Florindo classifica o dano


moral como aquele decorrente de leso honra, dor-sentimento ou fsica, aquele que
afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos a
personalidade do indivduo.
Em suma, o dano que atinge a integridade moral da pessoa ou seus
direitos da personalidade (onde se incluem a liberdade, a igualdade, a segurana, a vida
privada e a prpria dignidade354).
So muitas, portanto, as formas possveis de originar um dano moral.
Porm, como bem explica Marcius Geraldo Porto de Oliveira, em todas, o que se protege
sempre a conscincia355. Nessa mesma linha de raciocnio, Ari Beltran escreve que o dano
moral atinge um bem psquico356, ou seja, um bem sem existncia material tal qual ocorre
no caso de um dano uma esttua, um piano. Nada obstante, assim como estes,
representa um bem juridicamente protegido, de forma que, ainda que no haja nenhuma
materialidade, deve haver sua compensao357.
certo que havia (e de certa forma ainda h) repugnncia por parte
minoritria da doutrina acerca da reparao do dano moral, vez que tratar-se-ia de uma
modalidade de leso inconsolvel, j que no patrimonial e, por isso, imoral, insuscetvel
de indenizao358. Em sentido contrrio, o que entendemos ser desprezvel que atos
ilcitos transgressores integridade moral das pessoas permaneam impunes, afinal
havendo uma leso honra, liberdade, vida privada e, em ltima anlise, a dignidade da
pessoa humana, a reparao do dano moral ento resultante h de ser a conseqncia
lgica, a fim de que se reequilibrem os pratos da balana jurdica359.

353

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, vol. IV. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003,
p. 33.
354
REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Artigo na Internet. Disponvel em
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 10 jul. 2005.
355
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Dano Moral..., obra citada, p. 62.
356
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e..., obra citada, p. 236.
357
SOUZA, Marco Antnio Scheuer de. O Dano Moral..., obra citada, p. 101.
358
MEIRA, Leopoldino Amaral. Aes de Indenizao ou de Reparao do Dano. So Paulo: RT, 1937, p.
78.
359
Ibidem, p. 168.

84

1.2.1. Reparao do Dano Moral

Vimos que, independentemente do carter patrimonial ou no dos danos


morais, sua reparao se firma pela necessidade de resguardar os direitos dos seres
humanos, em garantir sua dignidade360.
Porm, ao contrrio do que ocorre com os danos materiais, em que deve o
responsvel buscar reconstituir o patrimnio do lesado, na hiptese dos danos morais,
inexiste patrimnio real a ser reformado, de forma que a reparao ocorre, basicamente, de
duas formas:

a) Reparao pecuniria

A reparao pecuniria consiste na indenizao em dinheiro vtima. A


entrega do dinheiro, no caso, destinar-se-ia mitigar o dano sofrido pelo assediado em sua
personalidade ou em sua conscincia.
Em

verdade,

tal

modalidade

implica

verdadeira

satisfao

compensatria, na media em que, como evidente no h ressarcimento real361. Em


outras palavras, o que se busca substituir-se o prazer desaparecido por um outro
diferente, que o dinheiro ou a facilidade que este pode trazer vtima.

b) Reparao in natura

A modalidade in natura uma forma de reparao no-econmica que se


destina a repor, na medida do possvel, o status quo anterior por meios outros que no o
pecunirio.
Muitas so as formas de reparao in natura. Ari Beltran escreve que
360
361

OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Obra citada, p. 35.


BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e..., obra citada, p. 237.

85

so citadas, exemplificativamente, situaes como o chamado desagravo


direto, a publicao de nota pela imprensa, a reparao dita atestatria,
quando, em matria trabalhista o empregador seja compelido a outorgar
declarao atestando as boas referncias do lesado por eventual dano
moral362.
H, ainda, a possibilidade de se cumular ambas as formas de reparao a
fim de se buscar a plena satisfao do indivduo cuja esfera moral foi atingida363. Dessas
trs, nos parece manifesto que a mais vivel ao caso a fixao de um valor pecunirio
voltado a assegurar vtima a oportunidade de mitigar o seu sofrimento.
Anote-se que nem todo dissabor de ordem psquica suscetvel de
reparao, sendo necessrio que haja efetivamente um prejuzo e esse no seja banal364.
Finalmente, tendo em vista suas caractersticas inerentes, consolidou-se o entendimento de
que a indenizao do dano moral independe de prova de sua existncia, bastando a
comprovao do fato que lhe deu origem365. J Slvio Venosa assinala que o juiz deve
valer-se das mximas da experincia para avaliar se a dor da vtima passvel de
reparao366.

1.2.2. Dano Moral no Direito do Trabalho

inegvel que o dano moral pode ocorrer na relao de trabalho, afinal


trata-se de um campo em que, dada as peculiaridades do contrato empregatcio, os direitos
da personalidade so comumente violados. Porm, assim como houve relutncia em
acolher-se o dano moral como uma realidade jurdica, houve uma resistncia em se aceitar
a competncia da Justia obreira para julgar casos que envolvessem tais situaes.

362

Ibidem, p. 237-238.
Ibidem, p. 238.
364
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil..., obra citada, p. 33.
365
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Obra citada, p. 179-181.
366
VENOSA, Slvio de Salvo. Obra citada, p. 35.
363

86

Mais uma vez calcando-se na doutrina e na jurisprudncia367, estabeleceu


o legislador, atravs da Emenda n. 45 de 2004, que as aes de indenizao por dano
moral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho competem ao julgamento e
processamento da Justia obreira, conforme disposto na atual redao do art. 114, VI da
Constituio Federal, que assim dispe:
Art. 114. - Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
(...)
VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes
da relao de trabalho
Destarte, o dano moral pode ocorrer tanto na relao entre os empregados
quanto na relao entre empregados e empregadores, sendo que at mesmo este ltimo
pode ser lesado em sua esfera moral. Entretanto, a regra exatamente a oposta, ou seja, na
grande maioria dos casos, seno sua totalidade, o empregador quem ofende a honra, a
intimidade, liberdade ou dignidade dos trabalhadores, ocasionando a ocorrncia dessa
espcie de leso.
Em verdade, no so poucos os casos de danos morais nas relaes
jurdico-trabalhistas, sendo certo que havendo afronta esfera moral ou a dignidade do
trabalhador, dever haver sua reparao368. exatamente dentre essas formas de ultraje que
se inclui o assdio sexual.

367

O STF, j no comeo da dcada de 90, reconheceu a competncia dos rgos trabalhistas para apreciao
do dano moral (Conflito de Jurisdio 6.959-6 STF/Pleno, rel. Seplveda Pertence, DJU 22.02.1991). o TST,
em 09.12.03, havia editado a Orientao Jurisprudencial n. 327, tratando da competncia da Justia obreira
para o julgamento das indenizaes por danos morais decorrentes da relao de trabalho.
368
DESPEDIDA INDIRETA. DANO MORAL. DIGNIDADE DO TRABALHADOR. 1- Um dos trs direitos
fundamentais que, violados pelo patro, constituem ato faltoso deste o direito ao respeito e pessoa fsica
e moral do empregado, compreendidos nesta ltima o decoro e o prestgio (Valente Simi). 2- O poder
diretivo e disciplinar tem limites na dignidade da pessoa humana do empregado. Assim, rigor usado pelo
empregador se tornar excessivo sempre que menoscabe aquela dignidade (Cesarino Jnior) (TST, 1
Turma, Proc. RR-1.054/81, julgado em 23.03.82, Rel. Min. Coqueijo Costa)

87

2. DANO MORAL E O ASSDIO SEXUAL

Tendo-se em mente o que acima expresso, no h dvidas de ser o


assdio sexual passvel de indenizao por danos morais369. Alis, tal cabimento um tos
raros tpicos de nosso tema de estudo em que a doutrina unnime. Afinal, alm de
agravar a dignidade do trabalhador, os danos psquicos sofridos pelo assediado podem
lev-lo ao desespero e depresso.
certo que, como vimos, as leses de ordem psquica encontram-se
sobre a gide do direito, vez que abrangidas pelos danos morais. No por menos, a boa
doutrina prescreve ser passvel de indenizao por danos morais qualquer discriminao
injusta370, bem como qualquer ilcito sexual ou de assdio371, visto ser esperado que a
vtima de tais ilcitos, por ser afetada em uma ou mais de suas integridades, tenha
sentimentos ntimos de humilhao, constrangimento, vergonha ou, at mesmo, revolta372.
Ademais, como bem observa Luiza Nagib Eluf, a ao indenizatria em
relao ao assdio sexual de notvel importncia, em face da lacuna existente em nossa
legislao penal ptria, a qual no prev todas as formas de manifestao desse fenmeno,
dificultando tanto a sano ao agressor373, quanto a reparao da vtima.

2.1. A Indenizao do Dano Moral no Assdio Sexual

Preliminarmente, nos parece que, no caso do assdio sexual, a forma mais


adequada de indenizao a reparao pecuniria, visto ser inoperante, vtima, um mero
pedido de desculpas, por exemplo, ou qualquer outra forma de reparao in natura. Ainda
que muitos considerem no ser um critrio perfeito de reparao, por certo uma forma
Demonstrada a conduta de conotao sexual no desejada, praticada pelo chefe, de forma repetida,
acarretando conseqncias prejudiciais ao ambiente de trabalho da obreira e atentando contra sua
indignidade fsica, psicolgica e, sobretudo, a sua dignidade, resta caracterizado o assdio sexual, sendo
devida a correspondente indenizao por danos morais (TRT/ 17 Regio - RO 1118/97, j. 27.98, Rel. Juiz
Jos Carlos Rizk Disponvel em http://www.trt17.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
370
SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral Indenizvel. 3 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2001, p. 435 e ss.
371
Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes..., obra citada, p. 134.
372
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. O Dano Pessoal..., obra citada, p. 134.
373
Luiza Nagib. Obra citada, p. 134.
369

88

justa de indenizao, vez que protege, na medida do possvel, os direitos da personalidade


contra eventuais agravos374. Destarte, a fim de se reparar os danos de ordem psquica, o
prejuzo sofrido em sua conscincia, s resta ao assediado pleitear uma determinada
quantidade em dinheiro responsvel por, ao menos, minorar sua dor espiritual.
A indenizao tem, assim, funo ressarcitria, ou seja, atua de forma a
satisfazer o dano sofrido pela vtima, compensando em espcie pecuniria a leso psquica
ou o abalo sua personalidade.
No concordamos com a chamada funo punitiva da indenizao,
defendida por alguns doutrinadores375 influenciados pelo direito anglo-saxo e estabelecido
vez ou outra em nossa jurisprudncia376. Atravs dessa funo, assim como ocorre no
ilcito de natureza penal, fixa-se uma pena de valor superior ao dano provocado,
objetivando coibir o agente a praticar o ato ilcito novamente. Entendemos inexistir razo
normativa para tal no caso em questo. Ao contrrio, a indenizao vista como punio
desvirtua totalmente o instituto da reparao civil, dando margem ao surgimento de
decises absurdas como as do Judicirio norte-americano, que, com suas indenizaes
milionrias, acaba por formar uma verdadeira loteria jurdica, o que inaceitvel 377.
Em verdade, como bem elucida Estevo Mallet, no campo da
responsabilidade civil, no se trata de punir, mas sim de reparar, razo pela qual a
indenizao deve ter exatamente a mesma dimenso do prejuzo causado378. Essa ,
inclusive, a regra consubstanciada no art. 944. de nosso atual Cdigo Civil, que prescreve
que a indenizao mede-se pela extenso do dano. Tambm nesse sentido, expe Silvio
Venosa que na ao de indenizao decorrente de ato ilcito, o autor busca a reparao
de um prejuzo e no a obteno de uma vantagem379, e mais a frente conclui a
indenizao no pode ser de tal monta que acarrete a penria ou a pobreza do causador
do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado380.

374

SANTOS, Antonio Jeov. Obra citada, p. 172-173.


PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral..., obra citada, p. 39.
376
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano Moral. 4 ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, pp. 270-275.
377
Cf. OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Dano Moral..., obra citada, p. 53-56.
378
MALLET, Estevo. O Novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 15 Regio. So Paulo: LTr, n. 22, jun. 2003, p. 67.
379
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil..., obra citada, p. 29.
380
Ibidem, p. 35.
375

89

Ademais, ao tipificar o assdio sexual, j se preocupou o legislador ptrio


em estabelecer uma punio ao assediador, cabendo ao de indenizao civil to
somente compensar o dano moral. Evidente que deve ser ela em valor que traga efetivo
conforto espiritual ao assediado, repudiando-se a fixao de um valor meramente
simblico, que nada represente para o ofendido, pois neste caso no seria diferente do que
um simples pedido de desculpas. Ainda assim, deve a indenizao ser fixada
eqitativamente, no podendo servir de enriquecimento ilcito para o lesado381, tendo em
vista que o estabelecimento de uma pena exacerbada no se harmoniza com o critrio de
justia por ns j discorrido.
certo que a linha que divide o exagerado do insuficiente deveras
sublime, no sendo poucos os casos em que ambos os sujeitos da relao processual
recorrem; um, por achar o quantum demasiadamente gravoso; outro, por consider-lo
nfimo. Surge, assim, a seguinte questo: qual o critrio apropriado para a avaliao do
quantum indenizatrio? o que trataremos, em breves linhas, a seguir.

2.2. A Fixao do Quantum Indenizatrio

Quanto fixao do quantum indenizatrio, verifica-se que o Brasil adota


o saudvel sistema aberto, atribuindo-se ao juiz a plena competncia para fix-lo.
Saudvel, pois o estabelecimento de frmulas matemticas ou padres e tarifas prdefinidas para tais danos se mostram totalmente inadequados quando se tm em mente que
os indivduos so diferentes e, conseqentemente, sentem de forma diferente a leso
sofrida em sua esfera psquica. Afinal, como canta Caetano, cada um sabe a dor e a
delcia de ser o que 382, assim, qualquer tentativa de se fixar uma quantia determinada
para uma dada agresso moral seria como se aventurar a medir o incomensurvel.
Sendo inapropriado o modelo tarifrio, a nica soluo estabelecer-se
um critrio sumamente subjetivo383. Por isso, Yussef Said Cahali ensina que a fixao do

381

MALLET, Estevo. Obra citada, p. 69.


VELOSO, Caetano. Dom de iludir.
383
SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral..., obra citada, p. 168.
382

90

quantum indenizatrio se reserva ao prudente arbtrio do julgador384. Alis, dada as


caractersticas do dano moral, lcito aferir-se que o arbitramento faz parte de sua prpria
essncia, devendo-se aplicar o art. 475-C, II do Cdigo de Processo Civil385.
Visando, contudo, buscar um padro para a condenao pecuniria, tem
se utilizado a doutrina de alguns parmetros386. Alguns, por exemplo, buscam inspirao
no revogado art. 84 do Cdigo Nacional de Telecomunicaes 387; outros, na Lei de
Imprensa388, que fixa o limite mximo de duzentos salrios mnimos. H ainda os que se
utilizam do prprio salrio mnimo como unidade de valor para aferimento da indenizao,
o que questionvel, ante a vedao constitucional de vinculao do salrio mnimo para
qualquer fim389. O STF, inclusive j consolidou esse entendimento390.
Tese que ultimamente vem ganhando fora391 a vinculao da
indenizao remunerao percebida pela vtima392. Com a devida vnia, entendemos ser
inadequada tal interpretao, pois nesse caso estar-se-ia super valorizando o direito
daqueles que ganham bem em relao aos que ganham menos, o que um absurdo, j que
a dignidade da pessoa humana no tem relao com o que essa pessoa veste, come ou
mesmo recebe. O mesmo se diga da utilizao do tempo de servio prestado393 pelo

384

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. Obra citada, p. 489.


Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando:
(...)
II o exigir a natureza do objeto da liquidao.
386
BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do Trabalho e ..., obra citada, p. 247.
387
Art. 84. Na estimao do dano moral, o Juiz ter em conta, notadamente, a posio social ou poltica do
ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso
da ofensa.(Revogado pelo Decreto-lei n. 236, de 28.2.1967)
1 O montante da reparao ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100 (cem) vezes o maior
salrio-mnimo vigente no Pas.
2 O valor da indenizao ser elevado ao dobro quando comprovada a reincidncia do ofensor em
ilcito contra a honra, seja por que meio for.
3 A mesma agravao ocorrer no caso de ser o ilcito contra a honra praticado no interesse de
grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais.
388
Lei n. 5.250/67.
389
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim;
390
RE-225488/PR 1 Turma. Rel. Min. Moreira Alves.
391
(TRT/1 Regio, 8 Turma RO 15.942/92, j. em 14.12.1994, Rel. Juza Amlia Valado Lopes
Disponvel em http://www.trtrio.gov.br/. Acessado em: 10 de agosto de 2006).
392
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. O Dano Pessoal..., obra citada, p. 138.
393
Tal se baseia no art. 487 da CLT que est assim consubstanciado: Art. 478 - A indenizao devida pela
resciso de contrato por prazo indeterminado ser de 1 (um) ms de remunerao por ano de servio efetivo,
ou por ano e frao igual ou superior a 6 (seis) meses.
385

91

assediado como critrio para a fixao do quantum indenizatrio, j que tal favoreceria
ainda mais a discriminao dos trabalhadores recm contratados. Este, inclusive, a teor do
1 do art. 478, no teria direito a nenhuma indenizao se o seu tempo de trabalho na
empresa fosse inferior a um ano394.
Desta feita, nos parece que o arbitramento da indenizao do dano moral
realmente um ato exclusivo e indelegvel do juiz395, devendo este se nortear,
fundamentalmente, na valorizao da qualidade de vida e da dignidade humana para
fundamentar sua deciso396. Caso haja eventual desproporo ou injustia em sua
determinao, compete aos litigantes o acesso via recursal. O que no cabe a vtima do
assdio ficar desprotegida dessa reparao

2.3. A Prova do Assdio Sexual para Fins de Indenizao

Considerando-se que no necessrio provar o prejuzo, a ofensa moral


sentida, j que o dano moral se presume quando evidenciado a ocorrncia do fato que lhe
originou, caber ao sujeito ativo comprovar sua inexistncia para evitar o pagamento da
indenizao. Ao sujeito passivo cumpre, assim, apenas demonstrar que o assdio
efetivamente ocorreu para ter tal direito397. Escrevemos apenas entre aspas, pois, em
verdade, uma das maiores dificuldades para a vtima comprovar tal fato.
Como se sabe, tal molstia social freqentemente ocorre em momentos
em que apenas os envolvidos encontram-se presentes, em situaes de certa intimidade, de
forma que, no raro, limitam-se as partes a confrontarem suas palavras perante o Juzo.
Nesse caso, entendemos que, salvo hiptese em que haja qualquer outro indcio de
plausibilidade do assdio sexual, tal qual o notvel comportamento incontinente do agente,
sua reincidncia em casos dessa espcie398, choro de mulher que sai da sala do chefe

1 - O primeiro ano de durao do contrato por prazo indeterminado considerado como perodo de
experincia, e, antes que se complete, nenhuma indenizao ser devida.
395
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano Moral. Obra citada, p. 34-36.
396
OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de Oliveira. Obra citada, p. 70.
397
Esse o teor do art. 818 da CLT (Art. 818 - A prova das alegaes incumbe parte que as fizer.)
398
DANO MORAL ASSDIO SEXUAL PROVA. O assdio sexual um ato que, pela sua prpria
natura, se pratica secretamente (Luiz de Pinho Pedreira da Silva). Portanto, a prova direta dificilmente
existir. Por conseguinte, os Tribunais tm levado em conta a conduta similar do agente, como forma de
394

92

batendo a porta399, enfim, qualquer coisa que sustente a alegao, deve prevalecer a palavra
do ru400, sob pena de prestigiar-se a m-f nas relaes de trabalho, o que acarretaria
normas esdrxulas como as existentes nos Estados Unidos, onde h uma verdadeira
indstria da indenizao. Entretanto, deve o magistrado analisar o caso com comedimento,
vez que hipteses h em que a produo da prova torna-se extremamente difcil, havendo
inclusive julgados que a dispensam visando no injustiar a vtima401.
certo que, em caso de ambiente de trabalho objetivamente hostil ou
abusivo, a necessidade de se provar o assdio torna-se relativa, seja ele sexual ou moral.
exatamente isso que ocorre nos EUA402, que presume o fato em tais circunstncias, e no
Canad, que admite as chamadas provas indiretas, invertendo-se o nus probatrio403. J
no Brasil, em deciso recente do TRT do Rio Grande do Norte, a Ambev foi condenada a
pagar um milho de reais em indenizao, a ser depositada no Fundo de Reparo ao
Trabalhador, por dano moral coletivo404, o que demonstra uma evoluo de nossa
jurisprudncia nesse sentido.
Quanto aos meios de provas admitidos, como no h lei especfica sobre
o tema, deve-se adotar o preceito consubstanciado no art. 335 do Cdigo de Processo Civil,
o qual estabelece que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras
de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial., bem

prova indireta. Comprovando que o agente agiu da mesma maneira em relao a outras possveis vtimas,
demonstrando um comportamento desvirtuado da normalidade, o assdio sexual restar admitido (...) (TRT
/3 Regio, 3 Turma - RO 8.051/98, Rel. Juiz Luiz Otvio Linhares Renault, DJ de 26.06.99, p. 8
Disponvel em: http://www.trt.gov.br/. Acessado em: 15 agosto de 2006).
399
MARTINS, Srgio Pinto. Assdio Sexual, obra citada, p. 6.
400
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ASSDIO SEXUAL. Inexistente prova inequvoca de ter a
autora sofrido o assdio sexual alegado na inicial, no h como acolher-se o pedido de danos morais da
decorrentes.(TRT/4 Regio, 6 Turma - Acrdo 96.027020-5, 22.01.98, Rel. Juiz Antnio Johann Disponvel em: http://www.trt4.gov.br/. Acessado em: 15 agosto de 2006).
401
"Assdio Sexual - Prova - Exigir-se prova cabal e ocular para vislumbrar o assdio sexual
simplesmente impossibilitar a prova em Juzo, e assim contribuir para que ilicitude de tanta gravidade
continue ocorrendo."
(TRE/SP - 10 Turma, Proc. n. 20000383150, Acrdo n. 20010503530, Rel. Vera Marta Publio Dias, DJ
de 31.08.2001).
402
Seyfarth Shaw, Fairweather & Geraldson, Supreme Court Simplifies Proof of Workplace Sexual
Harassment, 1993. apud Aloysio Santos, obra citada, p. 71.
403
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. A Reparao do Dano Moral no Direito do Trabalho, p. 558 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, O Assdio Sexual..., obra citada.
404
Stio Jurdico Espao Vital. Ambev condenada a pagar R$ 1 milho por assdio moral coletivo.
Disponvel em http://www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=4778. Acesso em 25 ago. de
2006.

93

como o art. 212 do Cdigo Civil405. Ou seja, tm-se admitido as mais variadas formas de
provas, incluindo-se desde bilhete at gravao telefnica.

405

Art. 212. - Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante:
I - confisso;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presuno;
V percia

94

V. DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

1. CONCEITO DE EMPREGADOR

O conceito de empregador dado pela Consolidao das Leis do


Trabalho que, em seu art. 2, assim dispe:
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal de servio.
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao
de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as
associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou
administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de
emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas. (grifamos).
Para ns, portanto, empregador a pessoa fsica, jurdica ou ente que,
assumindo os riscos do empreendimento econmico, contrata, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servios406. Perceba-se que, da definio proposta, possvel aferir que a CLT
j previa, de certa forma, a teoria do risco407, restando delineado os contornos da
responsabilidade objetiva patronal, a qual acabou sendo consagrada com a promulgao do
novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002).
Ressalte-se, ainda, que nossa legislao trabalhista no discorre
especificamente acerca da responsabilidade civil do empregador, contudo, o art. 8 da CLT
elege o direito comum como fonte subsidiria do Direito do Trabalho408, razo pela qual
plenamente aplicveis os dispositivos civis. Dito isso, passemos a discorrer brevemente
acerca das obrigaes do empregador para, em seguida, tratarmos de sua responsabilidade
propriamente dita.
406

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito..., obra citada, p. 378.


SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade Subjetiva..., obra citada, p. 187.
408
Srgio Pinto Martins observa ser o direito comum qualquer outro ramo do direito, desde que respeite os
princpios inerentes do Direito do Trabalho (Cf. Comentrios CLT. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 64).
407

95

1.1. Obrigaes Patronais

Ao empregador incube uma srie de obrigaes, as quais decorrem,


essencialmente, do princpio protetor e do regramento da dignidade da pessoa humana.
Segundo expe Eduardo Gregorin, el derecho laboral es esencialmente tuitivo de la
persona y bienes del trabajador. Implementa directivas constitucionales y su fundamento
ltimo es el respeto a la dignidad individual, para cuya satisfaccin se estabelece una
obligacin-deber de seguridad genrica referida tanto a la persona como a los bienes del
trabajador409. Em outras palavras, ao empregador cabe resguardar a dignidade de seus
empregados, mantendo-os salvo de quaisquer danos, sendo o ncleo da responsabilidade
empresarial a vulnerao objetiva de seu dever de proteo410.
No que tange ao nosso estudo, verifica-se que so, basicamente, duas as
obrigaes do empregador relacionadas com o assdio sexual, a saber: a) o dever de no
discriminar; e b) a obrigao de manter o ambiente de trabalho seguro. Passemos a
melhor estud-las.

1.1.1. No Discriminar

Tal obrigao j restou mais ou menos clara em nossa dissertao quando


tratamos do princpio da no-discriminao411, razo pela qual desnecessria uma anlise
prolongada sobre esse tpico. Contudo, cabe-nos, agora, fazer algumas consideraes
pertinentes a esta obrigao patronal.
Como bem observa Dworkin:
Atualmente, quase todos aceitam a idia de que o governo pode e deve proibir
a discriminao contra os negros e as mulheres no trabalho e na educao, por
409

GREGORIN, Eduardo L. Daos Causados al Trabajador por um Tercero y su Responsabilidad frente al


Empleador. In: BUERES, Alberto J. (Director). Responsabilidad por Daos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1997, p. 348.
410
SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito..., obra citada, p. 43.
411
Cf. Tpico 3.2.4 Princpio de No-Discriminao do Captulo II. DO DIREITO, DA JUSTIA E DOS
PRINCPIOS, p. 35.

96

exemplo. Porm, essa discriminao no toma necessariamente a forma da


recusa de um emprego ou de uma vaga na universidade, pode acontecer
tambm que mesmo os que conseguem um emprego ou uma vaga se achem
imersos num ambiente onde as ofensas e o preconceito so to grandes que o
trabalho ou a educao se tornem indesejveis ou mesmo impossveis. O
governo probe o assdio racial ou sexual no ambiente de trabalho - castiga os
empregadores que dirigem insultos raciais contra os negros ou submetem as
mulheres a uma presso sexual, no obstante essas prticas condenveis serem
levadas a cabo atravs da fala ou da expresso.412
Ora, j discorremos ser o assdio sexual uma forma de discriminao no
emprego, sendo que sua ocorrncia acaba por ferir a integridade fsica e/ou psquica dos
empregados, elementos essenciais que devem ser protegidos pelo empregador. Assim
que, baseando-se no princpio da no-discriminao, compete ao empregador evitar que tal
ilcito ocorra em seu estabelecimento, sob pena de responder pela indenizao de danos
morais ao empregado413.
Veja-se que, como bem observou Dworkin, no basta que o responsvel
reprima o assdio sexual ou qualquer outra forma de discriminao em sua empresa, sendo
necessrio que o ambiente de trabalho esteja efetivamente isento de tal molstia. Dessas
breves reflexes, percebemos, ento, que existe uma segunda significante obrigao
patronal relacionada com nosso estudo, vejamos.

1.1.2. Manter o Ambiente de Trabalho Seguro

A Constituio Federal, em seu art. 7, XXII, assegura aos trabalhadores a


reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana. A CLT, por sua vez, estabelece alguns deveres empresa relacionados com a
segurana de seus empregados414. Percebe-se, pois, que se preocupou o legislador em
412

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A leitura Moral da Constituio Norte-americana. So


Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 375-376.
413
LIPPMANN, Ernesto. Assdio..., obra citada, p. 42.
414
Art. 157 - Cabe s empresas:
I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho;

97

preservar a sade do trabalhador, resguardando-o de quaisquer formas de danos. Contudo,


como bem expe Ktia Arruda, no basta estabelecer normas de segurana, pois a
proteo ao trabalho implica condies dignas de trabalho, o que deflui de ambientes
saudveis, nos padres exigidos pelas normas de higiene e segurana do trabalho415.
Assim, percebe-se ser indispensvel a conservao de um ambiente de trabalho
efetivamente protegido contra o assdio sexual ou demais ilcitos, garantindo-se uma
atmosfera adequada, desta forma, preservao da incolumidade fsica e psquica dos
trabalhadores.
Para Enoque Silva, o meio ambiente de trabalho pode ser definido como
o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais416, sendo que seu
equilbrio est baseado em sua salubridade e na ausncia de agentes que comprometam a
incolumidade fsica e psquica dos obreiros ali em atividade.
Diante disso, percebemos, que o dono do estabelecimento responsvel
por assegurar um ambiente de trabalho seguro e sadio aos trabalhadores, vez que estes se
encontram sob a gide do direito laboral. Tal amparo fundamenta-se no apenas na
subordinao jurdica do empregado ao empregador, como tambm na dependncia
econmica daquele em relao a este. Ademais, na execuo do servio, o labutador fica
exposto a uma grande quantidade de perigos, muitas vezes sem mesmo que tenha
conhecimento disso417, devendo, tambm por essa razo, receber um resguardo jurdico
especial.
Alm disso, o dono da empresa, como maior interessado em sua
produtividade, aquele que, de forma mais persistente, deve perfilar pela preservao da
indenidade da atmosfera de trabalho418, de forma que as relaes de emprego se
mantenham aprazveis e harmnicas de tal maneira que seja possvel alcanar o mximo
aproveitamento de cada obreiro419. Logo, dever zelar no s pela organizao tcnica,
mas tambm pela boa ordem na empresa, onde dever existir um padro mnimo de

II - instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de


evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais;
III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente;
IV - facilitar o exerccio da fiscalizao pela autoridade competente.
415
ARRUDA, Ktia Magalhes. Direito Constitucional..., obra citada, p. 44.
416
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Temas Modernos de Direito do Trabalho. Leme: BH Editora, 2005, p. 75.
417
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia..., obra citada., p. 24-25.
418
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio..., obra citada, p. 105.
419
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assdio Sexual..., obra citada., p. 112.

98

moralidade e de garantia pessoal420. Caso tal no seja feito, configurada restar sua
responsabilidade, a qual, a teor da legislao atual , inclusive, objetiva. Passemos a
analis-la

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. Consideraes Iniciais

Antes de discorremos acerca da responsabilidade do empregador quanto


ao assdio sexual praticado na relao de emprego, essencial definirmos o que vem a ser a
responsabilidade civil. Feito isso, analisaremos a evoluo histrica e legislativa do
instituto, vez que seu estudo nos auxiliar deveras na compreenso do porqu o legislador
ptrio definiu, recentemente, os contornos da responsabilidade tal qual restou escrito na
atual redao do Cdigo Civil. Por fim, veremos porque tal frmula a mais adequada
para a soluo do problema de nosso estudo.

2.2. Conceito de Responsabilidade

Silvio Salvo Venosa expe que a responsabilidade, em sentido amplo,


encerra a noo em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as
conseqncias de um evento ou de uma ao421. Assim que, em sucintas linhas,
podemos definir a responsabilidade civil como a obrigao que pode incumbir uma
pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou

o empregador tem o dever de assegurar ao empregado, no ambiente de trabalho, a tranqilidade


indispensvel s suas atividades, prevenindo qualquer possibilidade de importunaes ou agresses,
principalmente as decorrentes da libido, pelo trauma resultante s vtimas (TRT/2 Regio RO 2125/00Videira/SC, Rel. Juiz Luiz Moreira Cacciari, j. em 26.03.2001 Disponvel em: http://www.trt-sp.gov.br/.
Acessado em: 18 de agosto de 2006). Cf. GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil.
Parte Especial: Do direito das obrigaes, v. 11. AZEVEDO, Antnio Junqueira (Coord.). So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 381.
421
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil..., obra citada, p. 12.
420

99

coisas que dela dependam422. No nos prolongaremos demasiadamente nesse tpico, visto
ser tal desnecessrio, sendo mais importante sabermos o porqu a doutrina assim define
esse instituto. Passemos ento a estudar como se chegou a esta conceituao.

2.3. A Evoluo Histrica

A teoria da responsabilidade civil construiu-se ao longo da histria,


basicamente, atravs das decises dos juzes e pretores, ou seja, a elaborao terica
baseou-se mais na prtica do que qualquer outra coisa. De fato, nos primrdios do direito
romano, inexistia diferena entre a responsabilidade civil e a penal, reinando a vingana
privada, baseada na Lex XII Tabularum e na reparao do mal pelo mal estabelecida pela
Lei do Talio, em que o causador do dano respondia com seu prprio corpo. Depois,
com a evoluo do conceito de delito, o devedor passou a responder de outras formas, tal
qual com o seu patrimnio. Contudo, foi com a Lei Aqulia que o conceito de
responsabilidade civil sofreu sua maior revoluo, pois, finalmente, surgiu a noo de
culpa, de sorte que o causador do dano s responderia acaso houvesse agido, pelo menos,
com um elemento subjetivo denominado culpa423.
Essa idia da responsabilidade aquiliana a chamada teoria clssica da
culpa, segundo o qual quem causa dano a outrem tem o dever de repar-lo424, a qual restou
primeiro estabelecida de forma ostensiva pelo cdigo napolenico, o qual influenciou os
demais ordenamentos, de forma que tal frmula acabou por ser consolidada pelos cdigos
civis posteriores. Por esse entendimento, responsvel seria aquele cuja culpa causa o
dano425, sendo que a vtima deveria provar a imputabilidade do sujeito que lhe causou
prejuzo para que recebesse a indenizao cabvel. Mais tarde, a doutrina e a jurisprudncia
evoluram no sentido de estabelecer tambm uma responsabilidade indireta, ou seja,
decorrente de fato de terceiro, criando assim a noo de culpa in eligendo (na escolha) e in

422

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 6.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade..., obra citada, p. 5-12.
424
RODRIGUES, Slvio. Obra citada, p. 13.
425
Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Obra citada, p. 19.
423

100

vigilando (no dever de vigilncia)426 de uma pessoa em relao a outras que por elas
responderia.
Entretanto, com o passar do tempo percebeu-se que circunstncias
haviam em que a empreitada da vtima em demonstrar a culpa do agente causador do dano
se tornava to rdua que a pretenso da indenizao se tornava inatingvel427. Assim que,
na doutrina e na jurisprudncia, passou-se a ter uma preocupao maior com a reparao
do dano e menor com a demonstrao de elementos subjetivos, de onde floresceu a noo
da presuno da culpa, ora estabelecidas pelas leis, ora pelas decises dos tribunais,
invertendo-se, destarte, o nus probatrio e privilegiando a vtima.
Ainda assim, em algumas hipteses, dada a dificuldade de se encontrar o
causador do dano ou mesmo demonstrar a culpa do autor do ato, irreparvel mantinha-se
este. Tal dificuldade aliada s constantes ameaas vida, sade, integridade fsica e
moral das pessoas decorrentes dos avanos trazidos pela modernidade acabou fortalecendo
o nascimento de uma teoria baseada no risco, segundo a qual se algum pe em
funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade
gera para os indivduos (...)428. Ou seja, partindo-se da verificao prtica da insuficincia
da teoria da culpa para cobrir todos os prejuzos sofridos, a responsabilidade civil,
baseando-se num processo de humanizao, sofreu uma reestruturao de onde chegou-se
concluso de que aquele que se aproveita dos riscos de sua atividade deve arcar com as
conseqncias429.
Desta forma, arquitetou-se a chamada responsabilidade objetiva, isto ,
independente de culpa, tudo no sentido de assegurar a efetiva reparao do dano sofrido
pela vtima. Patrice Jourdain, observando tal fenmeno, escreve que, a partir do sculo XX,
a responsabilidade passou a observar um duplo fenmeno: objetivizao e coletivizao430.
Nessa senda, Enoque Ribeiro dos Santos esclarece que no sentido de dar proteo ao
ofendido, transmutou-se de uma concepo individualista para assumir na atualidade uma
concepo fundamentalmente social, postando-se em linha com os institutos modernos de
proteo dignidade da pessoa humana431. Destarte, o princpio que domina a
426

DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade Civil em Debate. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 31.
RODRIGUES, Slvio. Obra citada, p. 17.
428
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Obra citada, p. 288.
429
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito..., obra citada, p. 11.
430
JOURDAIN, Patrice. Les Principes de la Responsabilit Civile. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 10.
431
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade..., obra citada, p. 203.
427

101

responsabilidade civil na era contempornea o da restitutio in integrum, ou seja, da


reposio completa da vtima situao anterior a leso432.
Resumindo tal fenmeno, Washington de Barros Montero observou que o
direito progrediu no sentido de substituir a idia da responsabilidade pela idia da
reparao, a idia da culpa pela idia do risco, a responsabilidade subjetiva pela
responsabilidade objetiva433. No campo das relaes de trabalho, a teoria do risco,
segundo a qual o patro deveria responder de forma objetiva pelos danos causados aos seus
prepostos, sofreu tambm uma evoluo de forma que, num primeiro momento baseou-se
na responsabilidade contratual, ou seja, em razo do contrato de trabalho, presumia-se a
culpa do empregador. Depois surgiu a noo da responsabilidade legal, quando se passou
a entender que o dono do maquinrio deveria suportar os danos por este causado. Por fim
eclodiu a tese do risco profissional, segundo a qual o patro deve responder porque assume
os riscos da atividade, razo pela qual nem a culpa do empregado elidiria eventual
indenizao434.
Tal desenvolvimento terico da responsabilidade patronal acabou sendo,
como no poderia deixar de ser, recepcionado por nossa legislao.

2.4. A evoluo Legislativa

2.4.1.

Cdigo Civil de 1916

Nosso revogado Cdigo Civil de 1916 seguia a teoria clssica da culpa


tanto do agente do ilcito, quanto do empregador. De fato, dispunha, em seu art. 159, in
verbis, o seguinte:

432

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito..., obra citada, p. 7.


MONTEIRO, Whashington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das obrigaes. Vol. 5. 27 ed. So
Paulo: Saraiva, 1994, p. 397.
434
Cf. SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. A Responsabilidade Civil e o Novo Cdigo. Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio So Paulo: LTr, n. 21, 4 trimestre. 2003, p. 115.
433

102

Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou


imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano
Ainda, estabelecia o mesmo diploma que o patro era responsvel pelos
atos de seus empregados (art. 1.521, III), desde que restasse demonstrada sua concorrncia
para o dano com culpa ou negligncia (art. 1.523). Assim, no caso de um ato ilcito
cometido por um empregado da empresa contra outro, o colega prejudicado s poderia
pleitear indenizao ao patro caso provada a culpa deste.
De acordo com o que acima exposto, entendemos que tal disposio no
estava de acordo com os preceitos do direito operrio. Ora, a segurana uma das
obrigaes elementares do empregador, sendo certo que nem mesmo a fora maior o
exonera o de suas responsabilidades435, por isso, mais adequado seria falar-se, ao menos,
em uma presuno de sua culpa.
Outro no era o entendimento dos Tribunais, sendo que, de nossa
jurisprudncia, consolidou-se a Smula 341 do STF.

2.4.2.

Smula 341 do STF

Seguindo a evoluo histrica do instituto, os juzes, ao aplicar a lei ao


caso concreto, freqentemente desconsideravam o que definido pelo art. 1.523 do Cdigo
de 1916. Tal fato no foi ignorado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual acabou por
editar a Smula 341, que assim estabelecia:
Smula 341: presumida a culpa do patro, amo ou comitente pelo ato
culposo do empregado, servial ou preposto.
Com isso, deu-se nova interpretao ao antigo diploma Civil, de forma
que ao ofendido caberia apenas demonstrar o dano, bem como a relao entre seu agente
direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer sobre ele vigilncia, presumindo-se,

435

artigos 501 e seguintes da CLT.

103

portanto a culpa do patro. Havia, assim, uma presuno jris tantum de culpa do
empregador por seus prepostos, pois considerava-se que, quando estes causavam algum
dano, havia a culpa in vigilando ou in eligendo daquele.
Entretanto, a prtica observou que, em alguns casos, era muito difcil
provar a existncia dessa culpa, de sorte que no raro o patro respondia sem que houvesse
violado nenhum de seus deveres436. Assim que, seguindo a trilha evolutiva, surgiu o
Cdigo Civil de 2002 finalmente estabelecendo, atravs da idia de risco, a
responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus prepostos, atendendo, desta
forma, os reclamos do mundo atual437.

2.4.3.

Cdigo Civil de 2002

certo que a regra geral continua sendo a responsabilidade subjetiva,


contudo, inovou o diploma atual ao dispor, em seu art. 186, que aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito., sendo que aquele que, por ato
ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, nos termos do
que consubstanciado pelo art. 927. Alm disso, deixou assente, em seu art. 932, III, que:
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e
prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele
Por fim, estabeleceu em seu art. 933 que tal responsabilidade objetiva,
ou seja, independe de culpa.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos.

436
437

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito..., obra citada, p. 449.


Ibidem, p. 450.

104

Em suma, nossa atual legislao seguiu a evoluo histrica do instituto


estabelecendo a responsabilidade objetiva do empregador em complementao
responsabilidade subjetiva fundada na teoria clssica da culpa, adequando-se, destarte, aos
princpios inerentes ao direito do trabalho. Como bem resumido por Enoque Ribeiro dos
Santos,
a pedra de toque do Direito do Trabalho a no imputao dos riscos da
atividade econmica ao empregado, correlata a sua no participao nos
resultados financeiros do empreendimento. Com esse entendimento, o
Judicirio Trabalhista adota, h dcadas, a teoria da responsabilidade objetiva
(...). O Novo Cdigo Civil de 2002 veio sedimentar esse entendimento com a
adoo explcita da teoria da responsabilidade objetiva, aplicada no caso
concreto a dcadas no Direito do Trabalho 438.
Por isso, ele conclui ser incontestvel que houve uma evoluo salutar
no conceito da responsabilidade civil, passando-se de um conceito em que se exigia a
existncia de culpa para a noo de responsabilidade sem culpa, com fundamento no
risco439.

2.5. A Responsabilidade Civil do Empregador pelo Assdio Sexual

Passemos agora a analisar qual o enquadramento dado por nossa


legislao para cada caso de assdio, seja ele cometido por um empregado, por um cliente,
ou elo prprio empregador.

438
439

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade..., obra citada, p. 202.


SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Temas Modernos..., obra citada, p. 21.

105

5.1.1 Assdio Cometido Pelo Prprio Empregador

J vimos que o assdio sexual uma conduta responsvel por violar


diversos bens jurdicos causando, inclusive, danos na esfera psquica do indivduo
assediado. Portanto, na hiptese em que o assdio cometido pelo prprio empregador
estaremos diante de um caso de responsabilidade subjetiva direta, devendo ser aplicado os
artigos 186 e 927 do cdigo civil que estabelecem a teoria clssica da culpa.
Assim que, violando o patro a intimidade, a liberdade, a honra, ou
qualquer outro direito do empregado, causando-lhe dano, ainda que exclusivamente moral,
fica obrigado a repar-lo, ou seja, a indenizar a vtima.

5.1.2 Assdio Cometido por Empregado da Empresa

De acordo com o que disposto nos artigos 932, III e 933 do diploma civil,
o patro responde pelos atos ilcitos cometidos por seus prepostos. Assim, havendo um
assdio sexual de um empregador a um colega de trabalho, deve o empregador responder
de forma objetiva. Trata-se, em verdade, de uma responsabilidade por fato de terceiro, vez
que o ato partiu de indivduo outro que o responsvel. Tal modalidade de responsabilidade
existe porque a antijuridicidade da conduta, por si s, no satisfaz o anseio da justia 440, j
que a vtima pode ficar desamparada quando o agente causador do dano no puder reparlo ou quando a prova de sua culpa restar complexa.
Note-se que parte da doutrina defende que, neste caso, deveria haver o
prvio conhecimento do empregador e este permanecer omisso para que restasse
configurada sua responsabilidade441. Discordamos de forma contundente de tal
entendimento, sendo a lei, inclusive, clara quanto a tal desnecessidade. Em verdade, o que
importa que o assdio tenha sido executado ou praticado no exerccio do trabalho, caso
em que o patro dever responder mesmo que tenha proibido o ato442, restando a este,

440

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade..., p. 192.


SILVA NETO, Manoel Jorge e. Constituio e Assdio Sexual..., obra citada, p. 106.
442
GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil..., obra citada, p. 932.
441

106

apenas, provar ou que o agente no seu empregado ou preposto, ou que o dano no foi
causado no exerccio do trabalho que lhe competia, ou em razo dele443.

5.1.3 Assdio Cometido por Cliente ou Terceiros

Ainda que no haja previso legal quanto a tal fato, entendemos que no
caso da conduta ilcita partir de um cliente tambm dever ser responsabilizado o
empregador, vez que ele o titular do poder diretivo, devendo assumir os riscos de seu
empreendimento econmico444, nos termos do art. 2 da CLT.
Assim, por exemplo, no caso em que o empregador obriga suas
empregadas a usarem trajes sensuais para atrair clientes e, em decorrncia disso, estas
acabam por ser constantemente assediadas, restando ofendidas em sua esfera fsica e/ou
moral, configurada restaria a responsabilidade do patro. Interpretao diversa seria como
transferir vtima a responsabilidade do prejuzo por ela sofrido em decorrncia do ato de
outrem.
Ressalte-se ser possvel, com fundamento no abuso de direito,
responsabilizar o patro que instiga obreiro seu a praticar conduta de natureza sexual com
cliente da empresa, sem prejuzo de eventual tipificao penal da conduta, conforme j
analisado. o que dispe o art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes.

443

Ibidem, p. 441.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as
Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 29.
444

107

2.6. Consideraes Finais

Aps analisarmos o desenvolvimento histrico da responsabilidade civil


nos permitido concluir que seu escopo , acima de tudo, a restaurao do equilbrio moral
ou patrimonial desfeito em razo de algum dano. Trata-se, portanto, de uma sano de
natureza compensatria que visa, em ltima anlise, garantir o direito do lesado
segurana445.
No campo das relaes laborais, a responsabilizao patronal pelos atos
de seus prepostos foi, com o passar do tempo, sendo cada vez mais defendida nos diversos
pases e tal no foi diferente na evoluo de nossa legislao, a qual acabou por consagrar,
com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, a responsabilidade objetiva do empregador.
Portanto, observa-se que o referido diploma, seguindo princpios de eticidade,
operabilidade e sociabilidade, assumiu uma concepo fundamentalmente preocupada com
o instituto moderno da dignidade da pessoa humana446, adequando-se, assim, aos valores
defendidos pelo direito trabalhista. Trata-se de uma regra extremamente salutar, pois, de
outro modo, seria como se consagrar o regime da irresponsabilidade, dado que
circunstncias vrias haveria em que invivel seria a cobrana por parte da vtima de
indenizao contra o empregador ou seus prepostos. Aquele porque alegaria no possuir
culpa; estes, porque no teriam dinheiro447. Nessa conta, s sobraria vtima do assdio,
por exemplo, um angustiante conformismo com a situao de impunidade.
Portanto, chegamos a concluso de que a responsabilidade patronal
quando da ocorrncia do assdio sexual na relao de emprego deve ser objetiva, no
apenas porque assim dispe nossa legislao atual, mas porque assim deveria ser, de
acordo com o ideal de justia, bem como com os regramentos do direito laboral.

445

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito..., obra citada, p. 5-7.


SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A Responsabilidade..., obra citada, p. 191.
447
GARCEZ NETO, Martinho. Prtica da Responsabilidade Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 9.
446

108

3. MEDIDAS PREVENTIVAS

Est comeando a surgir um consenso de que no suficiente apenas


indenizar a vtimas de assdio aps o dano sofrido, sendo tambm necessria a criao de
polticas e procedimentos preventivos por parte da empresa com o intuito de reduzir o risco
de sua prtica448. Vejamos quais so as principais medidas.

3.1. Poltica anti-assdio

Como bem nota Maria Helena Diniz, a atual legislao civil procura fazer
com que os patres vigiem, instruam e selecionem adequadamente seus empregados449,
evitando-se, assim, que comportamentos ofensivos sejam observados na relao de
emprego. Destarte, o empregador que estiver preocupado em evitar que tais condutas
ilcitas450 ocorram em sua empresa e, conseqentemente, seja responsabilizado por tal,
dever vigiar, instruir e selecionar adequadamente seus trabalhadores, vez que a ele
compete exercer o papel de agente social e tutor dos direitos fundamentais de seus
obreiros.
Tal preveno pode ser feita de diversas formas, por exemplo, atravs
palestras ou cursos, como j vem sendo feito por algumas empresas, bem como atravs de
uma ampla poltica anti-assdio na empresa, a qual pode incluir previso normativa que
identifique claramente a conduta proibida e as diferentes maneiras em que ela pode se
manifestar. Alm disso, recomendado que a empresa disponibilize um procedimento
acessvel e adequado para as vtimas reportarem o problema, garantindo sua intimidade,

448

Rubensteinm, M., Tratamiento del acoso sexual en el trabajo: la experiencia de los paises industrializados,
In: INSHT, La lucha contra el acoso sexual en el trabajo, Madid, Ed. INSHT, Serie Condiciones de Trabajo
OIT, Vol. 7, 1995, p. 13-14, apud PACHS, Fernando de Vicente. El Derecho del Trabajador..., obra citada,
p. 181.
449
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito.., obra citada, p. 460.
450
Ressalve-se, uma vez mais, no ser ilcito a paquera entre colegas de trabalho, conduta totalmente diversa
do assdio sexual, no se confundindo, pois, com este.

109

privacidade, celeridade451. Note-se ser importante que o empregador resguarde a imagem


do acusado tambm, sob pena de ferir direitos igualmente tutelados a este452.
Observe-se que a jurisprudncia norte-americana estabelece que o
empregador responsvel at mesmo se houver estabelecido uma poltica anti-assdio453 e
tal no h razo de ser diferente em nosso pas. Contudo, a doutrina observa que o custo da
implementao de medidas de segurana e mecanismos de orientao aos trabalhadores ,
na prtica, inferior ao que poderia gerar eventuais reparaes decorrentes de sua
inobservncia454, valendo aqui o brocardo melhor prevenir do que remediar.

3.2. Ao Regressiva

A doutrina unnime quanto ao fato de ter o empregador o direito de


regresso em relao ao indivduo causador do dano455. Tal entendimento decorre de
expressa disposio legal do art. 934 do Cdigo Civil, cuja redao a seguinte:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Alm disso, observamos ser possvel, como medida preventiva, o
desconto dos valores referentes aos danos causados culposamente pelo empregado
451

SNCHEZ, Esther; LARRAURI, Elena. El Nuevo Delito..., obra citada, p. 69.


DANO MORAL. EXPOSIO DO EMPREGADO A SITUAO VEXATRIA E HUMILHANTE.
INDENIZAO DEVIDA. No se nega empresa o direito de apurar eventual prtica de assdio sexual em
suas dependncias. Todavia, ao faz-lo deve cercar-se de cautelas especiais, para preservar a imagem e
direitos dos envolvidos, e bem assim, a imagem da prpria instituio. In casu, ao indagar numa sesso
pblica com estagirios, de forma precipitada e at leviana, se algum deles j fora molestado pelo
reclamante, o empregador maculou gravemente a imagem do autor, vez que sobre este passou a pairar, no
mnimo, a sombra de uma grave desconfiana sobre a prtica do crime de assdio sexual (Lei 10.224, de
15/05/01), ainda que nada tenha sido efetivamente apurado. Provada a exposio pblica a situao
humilhante e vexatria, indisfarvel o dano gravssimo causado sua integridade moral, imagem e
personalidade do reclamante, de que resulta obrigao de reparar, luz dos artigos 5, incisos V e X, da
Constituio Federal e 159, do Cdigo Civil de 1916, vigente poca dos fatos (186 e 927, do C. Civil de
2002). Recurso do autor a que se d provimento.
(TRE/SP - 4 Turma, Proc. n. 01787-2000-060-02-00-8, Acrdo n. 20060101266, Rel. Ricardo Artur
Costa e Trigueiros, DJ de 10.03.2006).
453
SCHLEI, Barbara Lindemann; GROSSMAN, Paul. Employment Discrimination, obra citada, p. 423.
454
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao Moral: Prevencin...,obra citada, p. 341.
455
A exemplo, cite-se: SANTOS, Aloysio. Assdio Sexual..., obra citada, p. 91.
452

110

assediador em caso de pactuao especfica quanto a isso, conforme regra definida pelo art.
462, 1 da CLT, que assim dispe:
Art. 462 - Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do
empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei
ou de contrato coletivo.
1 - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito,
desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do
empregado

3.3. Denunciao da Lide

A denunciao da lide, prevista entre os arts. 70 e 76 do Cdigo de


Processo Civil, o instituto pelo qual autor ou ru chamam a juzo terceira pessoa, que seja
garante do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em que se
encontram456. uma ao secundria, regressiva, sendo citado como denunciado o terceiro
contra quem o denunciante ter pretenso indenizatria caso seja sucumbente na ao
principal457. Como bem ensina Vicente Greco, ocorrendo a denunciao, o processo se
amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente porque ingressa o denunciado, o qual
passa a demandar juntamente com o denunciante; objetivamente, porque se insere uma
demanda implcita entre estes de indenizao por perdas e danos458.
Isto dito, importa anotar que parte da doutrina459, com base no art. 70, III
do CPC460, acredita ser cabvel o denunciamento da lide pelo empregador ao seu
empregado, quando este for agente ativo do ilcito de assdio sexual. Todavia, discordamos
energeticamente de tal entendimento, pois caso o empregado no tenha condies de arcar
456

ALENCAR, Frederico. O Instituto da Denunciao da Lide. Disponvel em:


http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1311. Acessado em 12 de agosto de 2006.
457
MARQUES, Glucia Kohlhase. Litisconsrcio, Assistncia e Interveno de Terceiros nas Aes
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458
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 1. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 138.
459
Cf. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A Responsabilidade Civil..., obra citada, p. 194.
460
"Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
(...)
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo
do que perder a demanda."

111

com a indenizao estaria o obreiro assediado totalmente desamparado, sendo certo que,
conforme restou claro, a evoluo da responsabilidade civil caminhou em sentido oposto,
ou seja, no rumo de sua proteo.
Desta forma, entendemos no ser cabvel a possibilidade de denunciao
da lide pelo empregador em caso de assdio sexual, at porque, segundo entendimento do
prprio E. TST461, tal instituto, embora seja compatvel com a Justia do Trabalho, deve
observar o interesse do trabalhador para que seja pertinente, o que, evidentemente, no
ocorre no caso.

461

Notcias do Tribunal Superior do Trabalho. Denunciao da Lide na Justia do Trabalho deve observar
Interesse
do
Trabalhador.
Disponvel
em
:
http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=6326&p_cod_area_noticia=ASCS.
Acessado em 23 de agosto de 2006.

112

VI. CONCLUSO

1. SNTESE E DESFECHO

Conforme havamos antecipado, nossa tese construiu-se sobre os


alicerces principiolgicos do ordenamento jurdico brasileiro, bem como sob o manto dos
regramentos inerentes ao direito do trabalho.
Basicamente, dois foram os temas centrais de nossa dissertao: I) o
assdio sexual; e II) a responsabilidade do empregador, sendo que, nas entrelinhas do que
acima escrito, restou claro ter sido nossa preocupao basilar trilhar no caminho prescrito
pela justia, fim maior a que visa o direito.
De forma sinttica, observamos que o assdio sexual na relao de
emprego representa no apenas uma molstia social denegridora da dignidade dos
trabalhadores (em especial, das trabalhadoras), mas tambm uma espcie voraz e injusta de
discriminao baseada no sexo que, infelizmente, vem sendo observada no mundo todo,
no obstante o empenho das organizaes internacionais em combater tal ilcito. Trata-se
de um tema polmico relacionado, dentre outras coisas, com as relaes de poder e a
insero da mulher no mercado de trabalho. Trata-se, tambm, de um assunto que, embora
esteja em evidncia, encontra-se em um nvel incipiente de desenvolvimento, cujos
delineamentos no restaram claros nem pela doutrina, nem pela jurisprudncia.
Vimos, contudo, que s relaes jurdico-trabalhistas, onde vigora o
baluarte protetor, importa uma tutela ampla e efetiva do trabalhador, de forma que
insustentvel falar-se to somente em assdio por chantagem, como disposto em nossa
legislao penal ptria, dado ser a modalidade ambiental tambm ofensora dos direitos e
garantias fundamentais estabelecidos por nossa Carta Maior. Alm disso, incabvel a
interpretao estabelecida por nosso egrgio Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual
o assdio sexual no se caracteriza quando realizado entre empregados de mesmo nvel
hierrquico, tendo-se em mente que a definio fornecida pela OIT deixa assente tal
possibilidade.
113

Ainda, analisamos que, embora a Lei n. 10.224/01 seja passvel de


crticas, sua incluso em nosso ordenamento jurdico foi responsvel por trazer salutares
conseqncias, tais quais a tipificao especfica do assunto e o incentivo s empresas para
que estabeleam polticas anti-assdio, o que, inclusive, j vem ocorrendo nas grandes
corporaes, atendendo-se, assim, bandeira levantada j h algum tempo pelos
movimentos feministas.
Entretanto, observamos ser bem-vinda uma futura legislao do assunto
no campo do direito do trabalho, no obstante tenha igualmente restado claro que, ainda
que tais normas permaneam ausentes no campo das relaes laborais, de todo possvel
buscar-se na Justia obreira o pleno amparo contra essa prtica denegridora do ser humano
e marginalizadora do trabalhador. Afinal, nosso ordenamento jurdico formado por um
denso conjunto normativo o qual, como as gotas de gua que formam um oceano, capaz
de atingir os problemas sociais e resolv-los tal qual a onda acerta a praia e entalha sua
areia.
J no que tange responsabilidade do empregador pela ocorrncia de tal
conduta indesejvel, vimos no haver dvidas de ser esta objetiva seja qual for o autor do
ilcito, conforme prescrito na legislao contempornea. Entretanto, mais do que nos
preocuparmos em descrever a lei civil, empenhamo-nos em esclarecer o porqu de ser ela
apropriada, tendo-se em mente a evoluo histrica do instituto da responsabilidade civil,
notadamente no que se refere s relaes trabalhistas.
guisa de concluso, podemos aferir haver duas perspectivas centrais
sobre o qual podemos refletir sobre a responsabilidade do empregador pelo assdio sexual
na relao de emprego: a) o aspecto normativo, o qual se relaciona, dentre outras coisas,
com nosso sistema capitalista; e b) o aspecto ideolgico, cujo enfoque est relacionado,
acima de tudo, com os valores sociais.
Pelo aspecto legal, vimos que o direito do trabalho no deixa de ser um
meio defensivo da classe burguesa, a qual preferiu limitar as injustias e tutelar o
trabalhador estabelecer uma igualdade plena entre os indivduos, conservando, assim, as
vantagens do sistema capitalista. Sob tal perspectiva, a empresa representa um centro
produtivo responsvel por originar riquezas, notadamente ao proprietrio dos meios de
produo, o qual se utiliza de seus empregados para alcanar sua meta. Entretanto,
114

observamos que a precarizao das relaes de trabalho, onde se insere o afastamento da


dignidade nas relaes de emprego, acarreta um quadro de instabilidade social indesejvel
ao prprio sistema, cujo maior prejudicado o empregador. Deste modo, sua
responsabilizao por atos da ndole do assdio sexual corresponde a um importante passo
no sentido de garantir uma atmosfera de trabalho sadia e harmnica capaz de assegurar aos
trabalhadores e, em ltima instncia, prpria empresa, as condies adequadas de
trabalho necessrias para se atingir o mximo de produtividade.
J pelo aspecto social, referida responsabilizao figura igualmente como
um notvel avano, no sentido de diminuir os desnveis econmico, hierrquico e at
cultural entre os sujeitos envolvidos na relao de emprego, reforando-se, assim, a funo
elementar do direito trabalhista, qual seja a proteo do obreiro e, em ltima instncia, da
prpria humanidade.
De tal modo, quer desloquemos nosso foco de estudo perspectiva legal,
quer o desloquemos para a tica social, temos que a imposio de limites e diretrizes ao
empregador de fundamental importncia, no apenas porque tutela adequadamente os
trabalhadores, mas tambm porque, atravs da valorizao dos direitos humanos, protege
toda a sociedade e o prprio sistema na qual esta se insere. certo que a realizao de tais
valores humansticos, bem como a efetiva proteo contra o assdio sexual nas relaes de
emprego dependem muito mais da atuao altrustica da sociedade do que da aplicao do
Direito em si, porm, este no s pode como deve ser utilizado no sentido de fortalecer
aquela, afirmando, assim, seu ideal maior: a realizao da justia.

115

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In: VIANA, Mrcio Tulio, RENAULT, Luiz Otvio Linhares et al. (Coords.).
Discriminao. So Paulo: LTr, 2000.
VIVOT, Julio J. Martinez. Acoso Sexual en las Relaciones Laborales. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1995.
WEIS. Carlos. Direitos Humanos Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999.

2. JORNAIS CONSULTADOS

2.1.

Matrias Citadas

POZZOLI, Lafayete. A Dignidade na Constituio. Tribuna do Direito, So Paulo. Ano


13, n. 149, set de 2005, p. 8.
PRADO, Maeli. Mulher espera 35% a mais por promoo. Folha de So Paulo,
26.03.2006, p. B 1.
Aumentam os Processos Sobre Assdio. Tribuna do Direito. So Paulo. Ano 14, n. 159,
jul. de 2006. Trabalho, p. 36.
125

3. INTERNET

3.1.

Endereos Pesquisados

https://secure.jurid.com.br/
http://pt.wikipedia.org/
http://www.espacovital.com.br
http://www.findlaw.com
http://jus.uol.com.br/
http://www.latinlawyer.com
http://www.migalhas.com.br
http://www.netlegis.com.br
http://www.oit.org
http://www.trt-sp.gov.br/
http://www.trt05.gov.br/
http://www.trt17.gov.br/
http://www.trtrio.gov.br/
http://www.trt.gov.br/
http://www.trt4.gov.br/
http://www.tst.gov.br
http://www.stj.gov.br
http://www.stf.gov.br

3.2.

Artigos da Rede Citados

Assessoria de Comunicao Social do Tribunal Superior do Trabalho. Assdio Sexual pode


dar Origem a Vrios Tipos de Processos Trabalhistas. pp. 01-02. Disponvel em:
www.tst.gov.br/destaques/Assedio_sexual.pdf. Acesso em: 11 de julho de 2006.

126

DAL BOSCO, Maria Goretti. Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho. In: Stio Jus
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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2430. 03.03.2006. Acessado em: 10 jul. 2006.


JESUS, Damsio de. Justia: Valor Absoluto, In: Stio da Escola Paulista de Magistratura,
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LIMA,

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REALE,

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http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em: 10 jul. 2005.


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Stio Jurdico Espao Vital. Ambev condenada a pagar R$ 1 milho por assdio moral
coletivo. Disponvel em: www.espacovital.com.br/novo/noticia_ler.php?idnoticia=4778.
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RATTNER,

Henrique.

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http://www.espacoacademico.com.br/046/46rattner.htm. Acesso em: 10 de setembro de


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Disponvel

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http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=6326&p_cod_ar
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MARQUES, Glucia Kohlhase. Litisconsrcio, Assistncia e Interveno de Terceiros nas
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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7897. Acesso em 29 de novembro de 2006


ALENCAR, Frederico. O Instituto da Denunciao da Lide. Disponvel em:
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1311. Acessado em 12 de agosto
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127