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5

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE AVALES Y GARANTAS

NDICE

5.1

INTRODUCCIN

5.2

ACOTACIONES

Y TERMINOLOGA

61

62

5.3

TIPOLOGA

5.4

ARQUITECTURA

JURDICA

61

62

5.5

GARANTAS SIMPLES

5.6

GARANTAS

SOLIDARIAS

5.7

65

GARANTAS

INDEPENDIENTES

5.8

65

GARANTAS A PRIMER

REQUERIMIENTO

5.9

63

66

JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL SUPREMO


SOBRE GARANTAS SOLIDARIAS,
INDEPENDIENTES Y A PRIMER
REQUERIMIENTO

5.10

66

AVALES POR ENTREGAS

A CUENTA DEL PRECIO DE


ADQUISICIN DE VIVIENDAS

5.11

PUNTOS CRTICOS

5.12

CONCLUSIN

69

68

66

5.1

Algunas consideraciones sobre avales y garantas

La compleja problemtica tcnico-jurdica inherente a la figura de los avales o garantas, tan

Introduccin

ligados al desarrollo de la actividad econmica y financiera, tiene su reflejo en la emisin por


parte de las entidades de crdito de garantas a favor de sus clientes con distintas finalidades
y por distintos conceptos, que van desde los avales entregados a favor de las Administraciones Pblicas, hasta los avales a primer requerimiento por incumplimiento de condiciones
contractuales, pasando por toda la larga lista de garantas que puede otorgar una entidad de
crdito a favor de sus clientes, y en la exigencia de la figura del avalista o garante de determinadas operaciones de crdito concedidas a sus clientes, a fin de disminuir el riesgo de solvencia de dichas operaciones.
En la actual situacin econmica, y como lgico reflejo de la crisis financiera en la que nos
encontramos inmersos, han adquirido una especial relevancia los problemas derivados de la
necesidad de ejecucin de avales en los que se encuentran implicadas las entidades de crdito, bien como sujetos pasivos, en el caso de requerir de pago a los avalistas de operaciones
de crdito que han devenido impagadas, bien como sujetos activos, siendo en este caso dichas entidades las requeridas a hacer frente a sus obligaciones como garantes del incumplimiento de una obligacin principal.
En este contexto, se ha considerado interesante elaborar un artculo en el que brevemente se
resuman las caractersticas fundamentales de esta figura jurdica, en ocasiones poco conocidas, exponiendo aquellas cuestiones que han sido objeto de reflexin por parte del Servicio
de Reclamaciones del Banco de Espaa con motivo del anlisis y estudio de los casos que se
nos estn presentando, haciendo especial hincapi, por su actual recurrencia, en contraste
con la ausencia de casos reclamados hasta ahora, en la problemtica derivada del incumplimiento contractual por parte de vendedores de viviendas que haban recibido cantidades
entregadas a cuenta del precio de las mismas por parte de los compradores, cantidades que
contaban con un aval especial creado especficamente por la Ley 57/1968, de 27 de julio.
5.2

De entrada, procede acotar la materia que se pretende abordar en este captulo, para excluir

Acotaciones

de comentario tanto las referencias a los antecedentes histricos como el anlisis de las de-

y terminologa

nominadas cartas de patrocinio (las comfort letters anglosajonas).


En cuanto a los primeros, siendo el propsito que aqu se persigue ofrecer una panormica
actualizada de los avales y garantas en general, y en el mercado bancario y financiero en
particular, ser suficiente comentar que, como tantas de nuestras instituciones jurdicas, tambin las garantas encuentran sus races en el Derecho Romano, y subrayar dentro de este la
significacin de la figura de la fideiussio, en su versin clsica, anterior a las interferencias
posclsicas y justinianeas, para rastrear los fundamentos ltimos conocidos de las hoy denominadas garantas independientes o autnomas.
Con respecto a las cartas de patrocinio, pese a su innegable funcin de garanta en un sentido muy amplio, se apartan del enfoque que aqu se adopta, orientado hacia las modalidades
de garanta ms extendidas en nuestro trfico jurdico, sin perjuicio de constatar que dichas
cartas, importadas fundamentalmente del mundo anglosajn, estn adquiriendo una presencia cada vez mayor en la vida negocial y plantean interesantes cuestiones jurdicas, todo lo
cual, unido a su diversidad de clases y a su diferente virtualidad, justifica sobradamente un
estudio en exclusiva.
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Aproximarse a la temtica de los avales y garantas comporta una inevitable referencia a la


terminologa, para dejar sentado que avales, fianzas y garantas son tres trminos que reflejan
una misma realidad: el negocio jurdico de garanta.
Baste aadir al respecto que, representando garanta la denominacin ms amplia y genrica,
aval por antonomasia es la garanta cambiaria, aplicndose tambin a las garantas plasmadas en plizas mercantiles, de donde se ha extendido a las garantas emitidas por entidades
de crdito, al tiempo que ha servido igualmente para denominar las garantas prestadas a
favor de la Administracin Pblica, o las creadas por leyes especiales (as, por ejemplo, las
garantas de cantidades entregadas a promotores a cuenta del precio de adquisicin de viviendas). Por su parte, la fianza o afianzamiento constituye la denominacin legal clsica
de la garanta en el ordenamiento jurdico privado, civil y mercantil. El uso preferente o exclusivo de alguno de los trminos aparece, pues, estrechamente ligado a la clase de soporte
documental utilizado o al mbito en que se preste la garanta.
5.3

En un orden lgico, el segundo captulo que se ha de tratar debe ser el relativo a los tipos

Tipologa

de garantas, con un propsito meramente enunciativo, previo a su anlisis particularizado.


En este sentido, dejando aparte otros posibles criterios clasificatorios, cabe establecer tres
tipos bsicos y un pseudo tipo o subtipo adicional, todos los cuales pueden afianzar obligaciones de dar o de hacer: garantas simples, garantas solidarias, garantas independientes o autnomas, y garantas a primer requerimiento. En el anlisis de los tres tipos bsicos
de garantas que se efectuar despus en la misma secuencia enumerada, se podr advertir una progresiva potenciacin del derecho del beneficiario de cada tipo de garanta, que
discurre en paralelo y en sentido inverso con el grado de dependencia de la obligacin
principal garantizada.
5.4

Las que podramos llamar lneas maestras en el diseo jurdico de las garantas son esencial-

Arquitectura jurdica

mente la relacin jurdica garantizada y el principio de libertad de pactos y su juego en los


documentos de garanta.
Las garantas se apoyan en un sustrato, se asientan en un terreno que no es otro que el de la
relacin jurdica de base garantizada. La garanta es un negocio jurdico superpuesto al negocio jurdico principal subyacente. La concepcin causal de nuestro Derecho, que hace de la
causa un elemento esencial del contrato (artculo 1261, 3., del Cdigo Civil), impone la necesaria vinculacin entre garanta y obligacin garantizada, cuyo afianzamiento es la causa de
aquella. Esa vinculacin puede darse en mayor o menor grado, pero nunca puede existir
una desvinculacin absoluta: una garanta sin causa (esto es, sin obligacin a afianzar) sera
un negocio nulo, y su imposible hipottica eficacia determinara un enriquecimiento injusto del
beneficiario, si llegase a hacerse efectiva. Ese vnculo, ms o menos fuerte, se da en todos los
tipos de garantas, incluso en las caracterizadas como independientes o autnomas; en una
escala cromtica, de intensidad de color por grado de vinculacin, los tonos ms vivos corresponderan a las garantas simples, los medios a las solidarias, y los plidos a las independientes. Buscando otra imagen en la sintaxis, las garantas se ofreceran como relaciones jurdicas
compuestas, nunca yuxtapuestas, sino predicadas (las simples), subordinadas (las solidarias),
o coordinadas (las independientes), respecto de la relacin jurdica principal garantizada, con
la que siempre guardan conexin.
Otro elemento fundamental de la arquitectura jurdica de las garantas se encuentra en los
principios de autonoma de la voluntad y de libertad de pactos del Derecho positivo espaol
(artculos 1254 y 1255 del Cdigo Civil), lo que tiene como primera y esencial derivada la importancia nuclear y decisiva del texto de la garanta para identificar su naturaleza y determinar
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sus efectos. El rgimen jurdico de cada garanta vendr establecido por su propio contenido
y, a travs de los puentes que la garanta tienda a la relacin jurdica base garantizada, por el
contenido de esta ltima, en cuanto a su existencia, vigencia, validez, exigibilidad y efectos
que conciernan a la esfera de lo garantizado.
De este modo, el texto de la garanta debe:
Permitir su calificacin jurdica inequvoca.
Posibilitar la identificacin segura del rgimen legal aplicable, cuando se trate de
garantas sujetas a normas de Derecho especial (como es el caso de las ya citadas
garantas de entregas a cuenta del precio de compra de viviendas).
Determinar y concretar la obligacin garantizada.
Fijar la duracin o vigencia de la garanta, que en buena prctica jurdica debiera
ser algo mayor que la de la obligacin afianzada, y para el que la jurisprudencia ha
acuado la expresin plazo de garanta.
Sealar eventualmente un plazo para su exigibilidad, denominado jurisprudencialmente plazo de caducidad, que no debera empezar en la fecha lmite de la vigencia de la fianza (es decir, de su plazo de garanta), pues el incumplimiento del
afianzado podra, en ciertos supuestos, producirse con anterioridad, ni tampoco
coincidir con aquella fecha, ya que hara imposible en algunos casos la exigibilidad
de la garanta (pinsese en una hiptesis en que coincidan el vencimiento de la
obligacin garantizada, el de la garanta, y la fecha lmite para la exigibilidad de esta
ltima al garante); en otras palabras, de establecerse un plazo de exigibilidad (o de
caducidad) de la fianza, lo adecuado puede ser que tal plazo comience en la propia
fecha de otorgamiento de la garanta y se prolongue por un perodo razonable
posterior a la duracin mxima de la misma.
Establecer, tambin eventualmente, determinados requisitos para su exigibilidad,
normalmente de aportacin documental, que debe cumplir el beneficiario al reclamar la garanta.
5.5

Las que, utilizando una terminologa no muy depurada pero til a efectos de diferenciacin,

Garantas simples

se denominan aqu garantas simples constituyen el modelo bsico de fianza, sobre el que se
desarrolla la regulacin jurdica del negocio de garanta, que est presente en todos los tipos del mismo a que se ha aludido, excepto, naturalmente, en lo que se refiere a los elementos diferenciales que precisamente individualizan cada modalidad.
Caracterstica principal de las garantas simples son los llamados beneficios del fiador: el de
excusin, el de divisin y el de orden, a los que puede agregarse, siempre de forma pactada,
el menos conocido, de plazo.
El beneficio de excusin supone que el fiador no pueda ser compelido a pagar sin hacerse
antes excusin de todos los bienes del deudor (artculo 1830 del Cdigo Civil).
Segn el artculo 1831, ibdem, la excusin no tiene lugar:
1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
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2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.


3. En el caso de concurso del deudor.
4. Cuando este no pueda ser demandado judicialmente en Espaa.
Conforme a los artculos 1832 y 1833 del mismo texto legal, para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusin, debe oponerlo al acreedor cuando este le requiera para el
pago y sealarle bienes del deudor realizables dentro del territorio espaol que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. Cumplido lo anterior por parte del fiador, el acreedor
negligente en la excusin de los bienes sealados es responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.
El beneficio de divisin, por su parte, se aplica cuando hay una pluralidad de cofiadores, disponiendo el artculo 1837 del Cdigo Civil que: Siendo varios los fiadores de un mismo deudor
y por una misma deuda, la obligacin a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no
puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya
estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de divisin contra los cofiadores cesa en
los mismos casos y por las mismas causas que el de excusin contra el deudor principal.
El beneficio de orden implica que el fiador ha de ser reclamado despus que el obligado principal. Conforme al beneficio de plazo, que ha de ser expresamente pactado, al fiador no le
afectar la prdida del mismo por el deudor, prdida que puede deberse, bien a una estipulacin contractual (son frecuentes las conocidas como clusulas de aceleracin, que establecen distintos supuestos de vencimiento anticipado en financiaciones a plazo), bien a cualquiera de las causas que enumera el artculo 1129 del Cdigo Civil, en cuyo precepto se lee:
Perder el deudor el derecho a utilizar el plazo:

1.

Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garan-

tice la deuda.

2.

Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido.

3.

Cuando por actos propios hubiesen disminuido aquellas garantas despus de

establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

Cuando se desea introducir el beneficio del plazo para el fiador, establecindolo expresamente, se suele emplear, en los casos de garantas de obligaciones de pago, una clusula de estilo aproximadamente del siguiente tenor: la prdida del beneficio del plazo en que pueda
incurrir el deudor no afectar al fiador, que conservar su derecho a pagar en los plazos contractualmente previstos. Pero hay que insistir en que el fiador no tiene el beneficio del plazo,
a menos que se pacte de modo expreso; incluso el artculo 1841 del Cdigo Civil establece
textualmente que: Si la deuda era a plazo y el fiador la pag antes de su vencimiento, no
podr exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza.
Otras caractersticas relevantes del rgimen bsico de las garantas simples son:
Las normas reguladoras de los efectos de la pluralidad de fiadores, representadas
por el ya reproducido artculo 1.837 del Cdigo Civil, y el importante precepto del
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artculo 1.850 del mismo Cdigo, segn el cual: La liberacin hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros aprovecha a todos
hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado.
Las causas de extincin de la fianza, que, de acuerdo con los artculos 1.847 y
1.851 del repetido Cdigo, son:
La extincin de la obligacin principal garantizada, cobrando en especial significacin en materia de obligaciones afianzadas la causa extintiva representada
por la novacin de la obligacin principal.
Las mismas causas generales de extincin de las obligaciones (artculo 1.156
del Cdigo Civil).
La prrroga concedida al deudor sin el consentimiento del fiador.
La prueba del incumplimiento del obligado principal, que es el presupuesto base
para la reclamacin de la garanta, y que corresponde, con arreglo a las reglas
generales, al beneficiario a cuyo favor est otorgada aquella y que alega tal incumplimiento.
5.6

La garanta solidaria es el resultado de agregar expresamente a la garanta simple, como mo-

Garantas solidarias

delo bsico, el concepto de solidaridad y sus trminos correspondientes, y de excluir, en


cambio, los beneficios del fiador de excusin, divisin y orden que se han examinado, todo lo
cual comporta la aplicacin de las normas reguladoras de las obligaciones solidarias, fortaleciendo el derecho de garanta del beneficiario y facilitando sus acciones contra el garante.
La renuncia explcita a los beneficios de excusin y de divisin suele figurar en los documentos
de las garantas solidarias, aunque tal renuncia es innecesaria si se ha pactado de forma expresa la solidaridad, pues por mandato de los artculos 1831, 2., y 1837, prrafo primero, del
Cdigo Civil, respectivamente, ambos beneficios quedan excluidos cuando la garanta se ha
constituido como solidaria.
En las garantas solidarias, una vez ms, la carga de la prueba del incumplimiento del afianzado queda igualmente a cargo del beneficiario.
Garantas

La opinin jurdica dominante caracteriza estas garantas como negocios jurdicos no subor-

independientes

dinados a la obligacin principal garantizada, de la que son accesorios nicamente en cuanto

5.7

a la existencia, vigencia, validez y exigibilidad de la relacin jurdica base y a la produccin del


incumplimiento el afianzado, siendo ajenos, por consiguiente, tanto a la presencia de beneficios del garante, propia de las garantas simples, como a su exclusin legal o convencional,
en la modalidad de las solidarias. Como elemento identificador singular, presentan el efecto de
invertir la carga de la prueba, que, de pesar sobre el beneficiario en las garantas simples y en
las solidarias, pasa en las independientes a gravitar sobre el fiador, que ha de probar el cumplimiento del afianzado para rechazar vlidamente hacer frente a la fianza.
La terminologa al uso aplicada a estas garantas no resulta del todo propia, porque ya se ha
visto que no son ni pueden ser completamente autnomas o independientes de la relacin jurdica principal que garantizan. En todo caso, debe rehuirse la expresin garantas
abstractas, pues parecera revelar la ausencia de causa, hiptesis imposible en nuestro Derecho, segn tambin se ha comentado.
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As, las garantas independientes se construyen omitiendo cualquier referencia a la solidaridad


y a la exclusin de los beneficios del garante, y, en especial, estableciendo un contenido y
unos requisitos de exigibilidad que conforman claramente una relacin de vinculacin de baja
intensidad con la obligacin principal garantizada, siendo de todos ellos el decisivo el representado por la circunstancia de que al beneficiario le sea suficiente declarar o comunicar (no
acreditar) al garante el incumplimiento del garantizado, con lo que ello supone de reforzamiento de sus derechos como tal beneficiario. Por otra parte, no constituye un elemento esencial
del tipo de la garanta independiente que esta se otorgue a primer requerimiento, aunque
nada se opone a que esta ltima modalidad se aada a una garanta independiente ya configurada como tal, como seguidamente se comentar.
5.8

Aunque la cuestin no es pacfica, la doctrina ms moderna y segura concibe las garantas a

Garantas a primer

primer requerimiento (at first demand) como una submodalidad o subtipo agregado de garan-

requerimiento

ta, que puede ser objeto de incorporacin tanto a las solidarias como a las independientes
para producir exclusivamente el efecto de posibilitar al beneficiario el requerimiento directo al
garante, dispensndole de la necesidad de requerir previamente al obligado principal. En
principio, el modo a primer requerimiento no tiene por qu configurar por s solo una garanta
independiente, si bien es frecuente que aparezca asociado a frmulas de este tipo, con el
resultado de aadir a la fortaleza de la garanta independiente la accesibilidad inmediata al
fiador.
Jurisprudencia del

No resulta todo lo clarificadora que sera deseable la jurisprudencia del Tribunal Supremo en

Tribunal Supremo sobre

estas materias. Las sentencias dictadas hasta el presente (de las que pueden citarse como

garantas solidarias,

ms representativas las STS de 2.10.1990, 15.4.1991, 27.10.1992, 17.2.2000, 30.3.2000,

independientes y a primer

5.7.2000, 12.7.2001, 5.7.2002, 31.5.2003, 12.11.2003, 28.5.2004, 27.9.2005 y 1.10.2007),

requerimiento

aunque admiten la figura de la garanta independiente y, en algn caso, la reflejan con nitidez,

5.9

revelan en general una doble tendencia:


De un lado, considerar como garantas independientes garantas solidarias constituidas a primer requerimiento.
Calificar, en cambio, como garantas solidarias aquellas no expresadas como tales,
pero que incluyan elementos propios de esa modalidad, como la renuncia del fiador a sus beneficios.
Ante la discusin doctrinal y el posicionamiento jurisprudencial, deber imponerse el anlisis
casustico de las garantas para tratar de establecer en cada caso su tipo y naturaleza, con
sus correlativos efectos jurdicos.
5.10

Se trata de una clase de avales creada ex profeso por una normativa especial representada

Avales por entregas

a cuenta del precio de

por la Ley 57/1968, de 27 de julio, a la que son tambin de aplicacin otras disposiciones

adquisicin de viviendas

sectoriales que la complementan, en especial la disposicin adicional primera de la Ley


38/1999, de 5 de noviembre, de ordenacin de la edificacin (LOE).
Segn el artculo 1, 1., de la Ley 57/1968, los promotores y vendedores que perciban cantidades a cuenta del precio de viviendas debern garantizar las cantidades entregadas ms el
6% de inters anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita
y autorizada en el Registro de la Subdireccin General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de ahorros, para el caso
de que la construccin no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. El tipo de inters ha sido modificado por la disposicin adicional primera de la Ley

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38/1999, que ha sustituido el tipo fijo del 6% por los intereses legales del dinero, vigentes
hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin.
Los elementos de esta modalidad de avales que resultan de su regulacin legal especial
son:
La obligacin garantizada, que, conforme a las previsiones de los artculos 1, 1., y
4 de la Ley 57/1968, es la construccin y entrega de la vivienda en el plazo contractualmente convenido para ello.
El tipo de inters aplicable, actualmente el tipo de inters legal.
La duracin del aval, que, con arreglo al artculo 4 de la citada Ley, se extender
hasta la expedicin de la cdula de habitabilidad o licencia de primera ocupacin
y la entrega de la vivienda al comprador.
A falta de un modelo legal, los perfiles y aspectos que pueden presentar los avales de este tipo
y otros anlogos son mltiples y se derivan de lo preceptuado en la normativa especial referida, combinado con los diferentes contenidos y textos de aval que son producto del principio
de libertad de pactos que informa nuestro Derecho positivo.
Un primer aspecto, que abre o cierra el paso a otros, es del rgimen jurdico aplicable a la
garanta en presencia, si el general o comn de la fianza, o el especial de la Ley 57/1968 y
disposiciones complementarias, por remitirse expresamente el aval a dicha Ley, directamente
o de modo indirecto a travs del contrato de compraventa cuyas obligaciones del vendedor
garantiza, o por incorporar un contenido que, sin referirse explcitamente a la Ley especial,
conduzca indubitadamente a su aplicacin.
Si el aval est sujeto a la Ley 57/1968, se podran plantear diversas cuestiones, entre ellas las
siguientes:
Si, dados los trminos amplios del artculo 1., 1., in fine, de la Ley 57/1968 (para
el caso de que la construccin no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier
causa en el plazo convenido), el aval puede o tiene que garantizar no solo la entrega del inmueble, incluida la cdula de habitabilidad o licencia de primera ocupacin del mismo, sino tambin la obtencin de la licencia de edificacin, en ambos
casos en los plazos pactados en el contrato de compraventa.
Si puede reconocerse eficacia al establecimiento en el texto del aval de un vencimiento anterior al momento de la acreditacin por el promotor de la entrega del
inmueble al comprador y de la obtencin de la licencia de primera ocupacin exigidos por el artculo 4 de la repetida Ley 57/1968 para la cancelacin de la garanta, o deben primar las previsiones legales en este punto, consideracin esta ltima
que debera prevalecer, teniendo en cuenta la finalidad y el espritu de la norma.
Si cabe o no admitir la extensin del aval por un importe mximo que resulte ser
inferior al total de las cantidades entregadas a cuenta, cuestin en que habra de
imponerse la respuesta negativa, por las mismas razones apuntadas.
Qu fecha ha de tomarse como da inicial (dies a quo) del cmputo del devengo de
los intereses garantizados, materia en la que caben dos posiciones: una, consideBANCO DE ESPAA

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rar que los intereses son indemnizatorios, con lo que deben devengarse desde el
incumplimiento del afianzado; la otra, entender que se trata de intereses remuneratorios de los capitales entregados por los beneficiarios, en cuyo caso procedera
su devengo desde las fechas de las correspondientes entregas a cuenta.
Si se incluye o no en la garanta el importe del IVA de las cantidades satisfechas por el comprador, siendo el uso ms generalizado la extensin de la cobertura de la garanta a las cuotas
de dicho impuesto.
Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, no hay que perder de vista que la normativa
especial reguladora de los avales por entregas a cuenta del precio de adquisicin de viviendas
no constituye materia de supervisin y disciplina de las entidades de crdito, por lo que la
apreciacin de su cumplimiento o infraccin es competencia de los tribunales de justicia, y no
del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, que, una vez ms, ha de limitar su intervencin a la valoracin de la observancia o no por parte de aquellas entidades de las normas
sobre transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela y/o de las buenas prcticas financieras.
En consecuencia, en los avales sujetos a la Ley 57/1968, el pronunciamiento de este Servicio sobre contravencin de las citadas reglas de transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela y sobre incidencia en malas prcticas solo podr recaer en supuestos de
contradiccin no interpretativa entre el contenido de las garantas y los preceptos legales,
tanto respecto a su otorgamiento irregular como en cuanto al indebido rechazo de su
pago.
No obstante, si, como resultado del estudio de los casos presentados, se observa un posible
incumplimiento de las obligaciones que la Ley 57/1968 impone a las entidades financieras,
compete a este Servicio alertar a la entidad sobre dicho posible incumplimiento en los trminos en que se haya observado, as como del posible riesgo legal que el mismo pudiera conllevar, de ser objeto de tal pronunciamiento por parte de los tribunales de justicia.
5.11

A raz de lo expuesto y del anlisis de un amplio nmero de conflictos relativos a garantas,

Puntos crticos

cabra resaltar una serie de puntos crticos o sensibles en la materia. Entre ellos:
Las deficiencias tcnico-jurdicas en la redaccin de los documentos de garanta
que afecten a su calificacin, a la identificacin del rgimen legal aplicable (en el
caso de garantas reguladas por Leyes especiales), a la necesaria claridad en
cuanto a la concrecin de la obligacin garantizada, a la duracin y/o al plazo de
exigibilidad de la garanta y a los requisitos para su ejecucin.
La extincin de la garanta por la prrroga concedida al afianzado sin consentimiento del fiador, o por la novacin de la obligacin principal garantizada, cuando
suponga la extincin de dicha obligacin o haga imposible la continuidad de la
fianza.
La liberacin por el beneficiario de uno de los cofiadores, sin el consentimiento de
los dems.
La prueba del incumplimiento del afianzado, a cargo del beneficiario en las garantas simples y solidarias, o, por el contrario, la de su cumplimiento, carga del fiador
en las obligaciones independientes.
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Merece un comentario en este lugar el concurso de acreedores del afianzado


como posible supuesto de incumplimiento del mismo que pueda determinar la
ejecutabilidad de la garanta. En este orden de cosas, as como en las obligaciones de pago con vencimiento cierto incumplido, la respuesta afirmativa es clara,
en otras obligaciones de dar, y ms todava en las de hacer, en las de prestar algn servicio, o en obligaciones compuestas con elementos de ms de una de
ellas, la solucin no es tan tajante. Pinsese, por ejemplo, en casos en que las
obligaciones del concursado garantizadas sean de tracto sucesivo y el concurso
se plantee como de continuidad del concursado en el desarrollo de su actividad:
en supuestos como estos, el concurso de acreedores supondr solo un indicio de
incumplimiento, que habr de venir completado por el reconocimiento formal del
mismo por parte de la administracin concursal, y, en su caso, por la resolucin
convencional o judicial del negocio jurdico a que pertenezca la obligacin garantizada, habindose registrado recientemente sentencias denegatorias de resoluciones instadas por contratantes con el concursado (por ejemplo, compradores
de vivienda adquiridas en fase de construccin a promotores declarados despus
en concurso de acreedores).
Con carcter extrnseco a la propia garanta, puede registrarse tambin un aspecto conflictivo en la obligatoriedad de la devolucin del original del documento de
fianza o aval, establecida, en la mayora de los casos de garantas otorgadas por
entidades de crdito y en plano de la relacin fiador-afianzado, como requisito
inexcusable para la cancelacin de la usual pliza de contragaranta y para el cese
de la percepcin por la entidad fiadora de la comisin peridica por la prestacin de
la fianza. Tal exigencia es perfectamente lgica, a los efectos indicados, tratndose
de avales de duracin indefinida o indeterminada, o con duracin determinada
y vencimiento cierto pero sin plazo de exigibilidad o caducidad, o con este ltimo
no vencido, pero, por el contrario, carece de toda justificacin, si, existiendo plazo
de caducidad, este se halla vencido, o en cualquier otro supuesto en que la extincin del riesgo para el emisor de la garanta resulte plenamente acreditada, como
podra ser el caso de la renuncia formal y expresa a la fianza por parte del beneficiario de la misma.
5.12

La amplia y variada problemtica descrita, incluso en un anlisis forzosamente breve como el

Conclusin

presente, y la que se aadira en un estudio ms profundo, llevan al Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa a formular a las entidades de crdito, como emisoras de avales y
garantas, la viva recomendacin de que, con anterioridad o al tiempo de su otorgamiento,
informen debidamente, tanto a sus clientes como a los beneficiarios a cuyo favor se extienden, de la naturaleza, contenido y efectos de las garantas emitidas en cada caso, de modo
que unos y otros puedan conocer, con la mayor concrecin posible, el alcance de sus derechos y obligaciones bajo tales garantas.
Hay que tener en cuenta adems, en esta materia como en cualquier otra en que en
principio pueda ser competente, que el mbito propio de atribuciones de este Servicio
de Reclamaciones, mbito al que este debe ceir sus informes, se centra en la valoracin del seguimiento por las entidades de crdito de las reglas sobre transparencia de
operaciones y proteccin de la clientela y de las buenas prcticas financieras. Ms all
de ello, que en ocasiones representa una lnea sutil, el pronunciamiento sobre conflictos
relacionados con la interpretacin y aplicacin de las normas reguladoras de las relaciones de Derecho privado queda reservado al conocimiento y decisin de los tribunales de
justicia.
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Finalmente, se considera importante precisar que el Banco de Espaa no lleva un registro


centralizado de avales y garantas. Dicho Registro Especial, creado por la derogada Circular
del Banco de Espaa a la Banca Privada n. 172, de 13 de julio de 1979, debe ser llevado por
las propias entidades de crdito, que inscribirn en el mismo todos los avales y garantas
emitidos por ellas, y se regula actualmente en la Circular del Banco de Espaa 4/2004, de 22
de diciembre, norma septuagsima tercera,1.

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