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PODER JUDICIR

DANO MORAL RESIDUAL: Por uma abordagem dissuasria integral


na responsabilidade civil1
Por Eduardo Perez Oliveira2

INTRODUO
O Direito, hoje, se aproxima muito mais da religio do que da cincia.
A sociedade ocidental, notadamente, no caso, o Brasil, fundada em fortes aspectos
religiosos, erigiu o seu conceito de verdade vinculando-o palavra de autoridade, ou a
confiana naquele que fala.
Assim, algo prevalente, logo, considerado verdadeiro, no porque passou por um
escrutnio racional, por anlise metdica, e, quando possvel, aferio pragmtica, mas sim
porque partiu de determinada pessoa em posio de destaque ou autoridade.
Os livros sagrados so prenhes de exemplos dessa ordem, onde as palavras de profetas
so rotineiramente utilizadas em discursos como verdades contra as quais no cabe argumento
e, no raro, servem de espeque para a defesa de interesses pessoais, como se coletivos fossem,
e incentivam o fanatismo e a supresso de direitos de minorias ou outros povos.
o que usualmente se chama de dogmas, que, quanto ao aspecto de crena metafsica,
significam os pontos basilares de uma religio. So, por assim dizer, a verdade revelada pelo
divino por intermdio de seus profetas e transcritas nos livros sacros, so os aspectos
fundamentais do credo, sua pedra angular, que todos os seguidores devem acreditar sem
hesitao, pois, de outra forma, sua rejeio ou questionamento constituir heresia ou
blasfmia.
No difcil transportar essa realidade para a seara jurdica.
A argumentao jurdica em geral abdica do debate fundado na razo e foca no
argumento de autoridade, em oposio autoridade do argumento, ou seja, a posio daquele
que fala mais importante do que o que se fala.
Desde um livro at uma simples petio, sobejam citaes de outros autores, smulas
e arestos. Em muitos casos, a prtica jurdica aboliu a ideia de que a meno a outras pessoas
1
2

Publicado em Revista Jurdica n. 443, Set/2014, Sntese, ISSN-0103-3379, com base no trabalho entregue
como concluso do curso de Ps-Graduao em Processo Constitucional da Escola Superior da Magistratura
do Estado de Gois/Universidade Federal de Gois, sob orientao do Prof. Dr. Cleuler Barbosa das Neves
Juiz de Direito e Ps Graduado em Processo Constitucional

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que tenham se debruado sobre o assunto deve servir de base para uma argumentao
racional, facultando que se explore a mirade de possibilidades sobre o tema de modo a
aproveitar o caminho que outros j passaram e apontando qual seria uma soluo vivel para o
problema, substituindo-a pela repetio reiterada de argumentos que valem por sua origem, ou
posio de quem proferiu, e no por sua pertinncia com a realidade e a razo.
certo que, assim como nesse trabalho, no h que se abandonar toda sorte de citao,
no entanto, isso deve ser feito no com o objetivo de catequizar, e sim, como dito, de
argumentar sobre o assunto valendo-se de outros pensamentos acerca do tema, explorar a
ideia, no imp-la.
Esse uso indiscriminado da palavra alheia ocorre pelo sistema de dogmas do Direito,
que no o so propriamente, mas que, pela repetio e pelo desuso do questionamento pelos
operadores, tornam-se argumentos prevalentes (ou verdades) incontestveis, no porque
alinhados com a realidade, mas porque democraticamente impostos.
Esse sistema de dogmas, somado a um eventual fetichismo positivista, torna o Direito,
ou um ordenamento jurdico especfico, um sistema fechado.
A Fsica tem muito a nos dizer a respeito disso. Lembrando das aulas de ginsio, onde
foram ensinadas as Leis da Termodinmica, concentremo-nos nas duas iniciais: a Primeira
Lei, que a da conservao de energia aplicada termodinmica, ao dizer que um sistema no
pode criar ou consumir energia, mas apenas armazen-la ou transferi-la ao meio em que se
encontra. E, a segunda Lei, ao ensinar que a quantidade de entropia de um sistema isolado
termodinamicamente, ou seja, fechado, tende a incrementar-se com o tempo, at alcanar um
valor mximo, de modo que se um sistema fechado interage com outra fonte, a energia tende
a dividir-se por igual at um equilbrio trmico.
Em uma simplificao grosseira, um sistema no cria nada, apenas utiliza o que j est
l, e um sistema fechado tende entropia, ou, numa linguagem tecnicamente inexata mas que
expressa a ideia, desorganizao. H um claro paralelo possvel com a mentalidade
positivista.
O ordenamento jurdico do positivismo extremo pretende-se a um sistema fechado,
dependente de elementos externos (Legislativo) para se renovar, sob pena de ser vtima da
entropia de suas normas rgidas e minudentes, cuja interpretao limitada pelo texto
expresso.

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O sonho da Revoluo Francesa de juzes que no interpretavam, justificando-se
talvez poca pelo perodo revolucionrio ps-monrquico, foi albergado tambm por
Napoleo, com sua legislao extensa e minuciosa. Esforos todos baldados, considerando a
impossibilidade de se abarcar a mirade de situaes possveis, incapazes de evitar a
hermenutica.
Um sistema minucioso, com normas exaurientes, avesso a clusulas abertas e que
torna exguo o espao interpretativo, serve apenas para a manuteno do status quo. Porque
baseadas em momento histrico e moral estanques, esse ordenamento jurdico fechado
similar a uma fotografia, pois, enquanto tudo muda, ela permanece. Em pouco tempo, torna-se
mera lembrana de tempos idos.
Assim, esperado que um sistema jurdico fechado traga dentro de si o grmen de sua
destruio, tornando-se dependente de outro sistema (Legislativo) para mitigar o efeito
entrpico atinente ao transcurso do tempo e a alterao (no necessariamente evoluo) que as
relaes sociais causam.
Por outro lado, considera-se que em um sistema jurdico que contenha normas de
carter aberto, com clusulas gerais e capaz de conceder maior espao interpretativo, haja
menor efeito deletrio com as mudanas sociais ou a ampliao do conhecimento. O receio
expressado por alguns conservadores de que interpretaes possam gerar arbitrariedade no se
justifica, considerando que um sistema jurdico costuma possuir salvaguardas legais que as
impeam, e que em uma sociedade juridicamente engessada, que ampara o status quo, a
presso social decorrente da falta de amparo legal aos anseios evolucionrios tende a conduzir
a um sistema de ruptura irreversvel, por vezes violento. Exemplificativamente, no caso do
Brasil, essas salvaguardas esto expressas de forma clara no ncleo imutvel da Constituio
Federal e nos mecanismos de defesa desse mesmo texto.
O mesmo receio da arbitrariedade da amplitude interpretativa das clusulas abertas
existe no caso dos sistemas puramente fechados. A diferena que em um sistema fechado,
fortemente positivista, onde a interpretao possui espao exguo, o aplicador da norma e a
sociedade como um todo se tornam seus repetidores, alijados de questionar o espectro de
amplitude da lei.
Exemplo ntido disso foram os ordenamentos jurdicos alemo, no perodo do
nazismo, e sovitico, na poca da extinta URSS, e no raro se encontra idntica situao em

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regimes totalitrios, onde interpretar mitigar o poder absoluto do estado3.
J num sistema pautado por clusulas abertas, a amplitude interpretativa majorada
incrementa exponencialmente a possibilidade de se encontrar solues prticas e efetivas para
os problemas postos ao crivo do Judicirio, sem a dependncia constante da alterao
legislativa e sem a vinculao abusiva da palavra de autoridade.
Argumente-se que o aumento da entropia do sistema fechado seria sensivelmente
reduzido em um sistema de clusulas abertas, j que a interpretao pode ser alterada sem que
a letra da lei deva s-lo, albergando no s a ampla gama de possibilidades que as relaes em
sociedade geram, como tambm suas modificaes com o passar do tempo.
Um sistema jurdico preponderantemente de clusulas abertas, que no deixa de ter
seus limites porque possui balizadores diversos, beneficia-se da pliade de interpretaes que
surgem, considerando a liberdade hermenutica e a ampliao do nmero de intrpretes e
novas ideias sobre situaes similares ou idnticas, o que se aproxima muito do conceito do
Teorema do Macaco Infinito4.
O que um sistema preponderantemente fechado aparenta fazer, reforado pela ideia da
verdade enquanto palavra de autoridade ou enquanto confiana naquele que a transmite,
3 Recordando a famosa frase de Lus XIV: "L'tat c'est moi (O Estado sou eu).
4O Teorema do macaco infinito afirma que um macaco digitando aleatoriamente em um teclado por um
intervalo de tempo infinito ir certamente criar um texto qualquer escolhido, como por exemplo a obra
completa de William Shakespeare. Pode-se tambm pensar que, com infinitos macacos infinitos, algum deles ir
quase certamente criar um texto qualquer escolhido como primeiro texto a ser digitado. Neste contexto, "quase
certamente" um termo matemtico com um significado preciso, enquanto que o "macaco" apenas uma
imagem, no um smio verdadeiro; trata-se de uma metfora para um dispositivo abstracto que produza uma
sequncia aleatria de letras ad infinitum. O teorema ilustra os perigos do raciocnio sobre o infinito ao
imaginar um nmero muito grande mas finito, e vice versa. A idade do universo diminuda relativamente pelo
tempo que levaria a um macaco para obter um texto igual ao Hamlet, de modo que num sentido fsico tal nunca
aconteceria. Variantes do teorema incluem mltiplos dispositivos de escrita, e o texto pode variar entre uma
biblioteca inteira e uma simples e pequena frase. A histria deste tipo de afirmaes remonta
Metafsica de Aristteles e ao De natura deorum de Ccero, passa por Blaise Pascal e Jonathan Swift, e
finalmente s afirmaes recentes com os icnicos escritores infinitos. No incio do sculo XX, mile
Borel e Arthur Eddington usaram o teorema para ilustrar as escalas temporais implcitas nos fundamentos
da mecnica estatstica. Vrios apologetas cristos por um lado, e Richard Dawkins por outro, argumentaram
sobre

adequao

de

macacos

como

metfora

(http://pt.wikipedia.org/wiki/Teorema_do_macaco_infinito, em 01.04.2014, s 22h)

para

evoluo

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substituir a mquina de escrever por um carimbo: o resultado um smio carimbador, numa
eterna repetio. Qualquer probabilidade estatstica, ainda que remota, de se escrever a obra
de Shakespeare, reduzida a zero.
Deste modo, quanto maior a amplitude do sistema, mais lentamente age a entropia.
O Direito, embora o faa, no pode pautar-se em interesses moralistas, classistas ou
equivalentes, nem repelir o conhecimento de outras cincias, como se a ele fosse dada a
exclusividade sobre dizer o real.
Agindo de modo interdisciplinar, o Direito tende a aproximar-se de outros ramos do
saber, mirando um norte tico mais universal e menos moralista, deixando de ser mantenedor
do status quo e beneficiando-se da mirade de conhecimentos no que hoje se convencionou
chamar Teoria da Complexidade5.
Seguindo essa linha de romper com dogmas, a proposta deste pequeno texto
apresentar uma soluo que equilibre de forma vlida os critrios utilizados para o
arbitramento de indenizao por danos morais, observando em especial o efetivo desestmulo
s reiteradas prticas nocivas levadas a cabo pelos grandes litigantes nas demandas de massa.
Para tanto, sero utilizados dados estatsticos coletados pelo Conselho Nacional de
Justia para uma anlise ftica da situao das lides de natureza reiteradas, apresentando uma
possvel hermenutica segundo o ordenamento jurdico.
A ideia demonstrar que a atual sistemtica de arbitramento de indenizao por danos
morais no comporta todos os elementos necessrios, e, em vez de dissuadir os infratores,
estimula a ilicitude, oferecendo uma soluo legal, racional e vivel.
1. O dano moral e a problemtica do aspecto pedaggico/punitivo
Consagrou-se na histria, por se mostrar lgica e efetiva, a mxima de Eneo Domitius
Ulpianus (150-228 d.C), jurista romano, de viver honestamente (honeste vivere), no lesar a
ningum (neminem laedere), dar a cada um o que lhe pertence (suum cuique tribuere).
Sem ingressar no exame acurado de tais preceitos, certo que, ao menos na seara da
responsabilidade civil, o no ofender a ningum ganha especial destaque, seja na
responsabilidade contratual, seja na extracontratual.
5

A proposta da complexidade a abordagem transdisciplinar dos fenmenos, e a mudana de paradigma,


abandonando o reducionismo que tem pautado a investigao cientfica em todos os campos, e dando lugar
criatividade e ao caos. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Complexidade, 2.4.2014, s 23h15)

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Isso se torna especialmente claro no que tange aos danos materiais, visveis, evidentes.
O mesmo ocorre na esfera extrapatrimonial, na ofensa queles bens no tangveis, ao
patrimnio moral da pessoa, seja fsica, seja jurdica.
Embora hoje, passados mais de vinte e cinco anos da promulgao da Constituio
Federal, a discusso sobre o dever de indenizar o prejuzo feito ao patrimnio moral da
pessoa esteja pacificado, conveniente lembrar que foi espinhoso e rduo o caminho para
esse reconhecimento.
O dano moral j foi tido como algo inexistente, como aviltador e at mesmo como
no quantificvel.
Como dito, so discusses que pertencem ao passado, j que o aspecto moral, ou
anmico, da pessoa est intimamente ligado dignidade (art. 1, III da Constituio Federal,
CF) e a sua proteo possui assento expresso na Carta, notadamente nos incisos V e X do seu
art. 5, na qualidade de direito fundamental.
Assente o fato do dano moral ser indenizvel, subsiste ainda a discusso sobre como
quantific-lo.
A responsabilidade civil refere-se essencialmente reparao do dano causado pelo
agente ofensor, a restaurao das coisas ao estado anterior, sempre que possvel, e reparar
integralmente o prejuzo sofrido pela vtima.
Quando se fala em danos materiais, facilmente afervel, prevendo o art. 402 do
Cdigo Civil (CC), que as perdas e danos abrangem no s o que perdeu, como o que
efetivamente deixou de ganhar, portanto, critrios objetivos. J isso no ocorre na esfera do
dano moral, do dano causado imagem, paz de esprito.
O dano moral no representa uma reduo patrimonial da vtima, mas um abalo sua
honra, sua psique, sua tranquilidade mental, o que impacta diretamente no seu cotidiano e
afeta a sua dignidade.
Em tais casos no h como se falar em ressarcimento, em reparao daquilo que foi
lesado, j que os danos anmicos no podem ser reparados, como reconhece reiteradamente a
jurisprudncia e a doutrina, fundadas na prtica humana e nos conhecimentos psicolgicos,
mas no mximo compensados, ou seja, o valor indenizatrio pago pelo agente infrator serve,
grosso modo, como uma forma da vtima se sentir compensada com as agruras sofridas,
neutralizando o mal-estar a que foi submetida pelo ato ilcito.

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Alm desse carter compensatrio, a indenizao por danos morais possui tambm um
aspecto pedaggico/punitivo, ou sancionatrio, sobre o ofensor, colimando desestimular
novas condutas ilcitas. Logo, um instrumento de aspecto social, j que observa no s a lide
em questo, mas tambm o interesse da comunidade6.
Os primeiros critrios para a fixao do quantum do dano moral, assim, seriam o
exame do carter compensatrio e o aspecto pedaggico/punitivo do valor.
Mas no s. Com o objetivo de dar maior praticidade e aps a observao de inmeros
casos, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia desenvolveram critrios mais especficos, a
fim de manter a razoabilidade na fixao desse valor, de modo a no ser to baixo a ponto de
estimular novos comportamentos nocentes pelo agente ofensor, nem to alto a ponto de, como
se convencionou chamar, enriquecer ilicitamente a vtima, ultrapassando a mera
compensao.
Cabe sempre ao prudente arbtrio do magistrado a fixao do valor indenizatrio pelos
danos morais, tanto que a questo j foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justia,
entendendo que o valor dado pela parte autora meramente estimatrio7.
Mas este arbtrio se condiciona ao livre convencimento motivado do juiz, que deve
constar de forma transparente nas decises judiciais (art. 93, CF), como forma de publicidade
e controle do ato jurisdicional. Nesse caso, falta de critrios legais objetivos, diante da clara
impossibilidade de se conter a subjetividade das situaes, alm

dos caracteres

compensatrio e pedaggico/punitivo, foram desenvolvidos critrios jurisprudenciais e


6(...) DANO MORAL CONFIGURADO. Na situao em exame, restou provada a falha na prestao do servio
pblico e o nexo de causalidade com os danos experimentados, configurando, por conseguinte, o dever de
indenizar. QUANTUM INDENIZATRIO. O valor da indenizao deve se mostrar adequado, a fim de atender
aos objetivos da compensao do dano e o carter pedaggico, levando-se em conta, ainda, os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Quantum reduzido. LITIGNCIA DE M-F. NO CONFIGURADA. A
conduta do codemandado, Titular do CRVA, no se enquadra nas situaes descritas no artigo 17 do Cdigo de
Processo Civil. APELO DO REVENDEDOR DO AUTOMVEL NO CONHECIDO. RECURSOS DO
DETRAN-RS E DO TITULAR DO CRVA PARCIALMENTE PROVIDOS. 6. Agravo regimental desprovido.
(ARE 721793 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, ACRDO
ELETRNICO
DJe-090
DIVULG
14-05-2013
PUBLIC
15-05-2013)
() Litigncia de m-f Pretenso deduzida contra fato incontroverso e fundada em conluio da parte adversa
com pessoa ligada ao crime sem o mnimo indcio de sua existncia Aplicao da sano mantida
Reconveno Reparao buscada pelo abuso de estar em juzo e atribuio de conduta desonrosa Conduta de
m-f processual repudiada e reprimida pela legislao, com imposio de sano de carter ressarcitrio e
punitivo Finalidade alcanada com a litigncia de m-f que desautoriza o acolhimento do pleito
reconvencional Sentena mantida Recursos a que se nega provimento. 6. Agravo regimental a que se nega
provimento.(ARE 693253 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012,
PROCESSO ELETRNICO DJe-236 DIVULG 30-11-2012 PUBLIC 03-12-2012)

7 STJ Smula n 326 - Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao
postulado na inicial no implica sucumbncia recproca.

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doutrinrios mais especficos, hbeis a pautar a atuao do magistrado.
O Superior Tribunal de Justia tem, em inmeros casos, alterado o valor fixado a ttulo
de indenizao por danos morais sempre que a razoabilidade ferida, ou seja, sempre que o
valor se mostrar ou abusivo, ou irrisrio, de acordo com o caso concreto, no constituindo tal
conduta insurgncia contra a Smula 7 do referido tribunal.
Fato que a jurisprudncia, guiada pelo entendimento do Superior Tribunal de Justia,
fixou algumas balizas consideradas ao se arbitrar a indenizao por leso ao patrimnio
moral, tomando como parmetro prvio sempre o carter compensatrio, pedaggico/punitivo
e a razoabilidade: (i) a extenso do dano, considerando as suas natureza, gravidade e
repercusso na vtima, (ii) o grau de culpa do agente ofensor, a intensidade do seu dolo ou a
distncia ao comportamento exigido na situao, (iii)

culpa concorrente da vtima, sua

participao para a ocorrncia do fato ou extenso do dano, (iv) capacidade econmica do


ofensor e do ofendido, bem como suas condies pessoais (padro de vida, escolaridade,
cargo ou funo ocupada, atividade exercida etc).
Todos esses critrios possuem por objetivo nico arbitrar um valor compensatrio
razovel pelos danos morais sofridos, no to alto a ponto de constituir enriquecimento ilcito
para a vtima, nem to baixo que no sirva de desestmulo ao infrator e a outros que possam
porventura incidir no mesmo ilcito (aspecto intra e extra-autos).
No entanto, este dito ponto de equilbrio na fixao da indenizao por danos morais,
qual seja, o binmio enriquecimento sem causa versus carter pedaggico/punitivo, tornouse uma soluo obsoleta diante do cenrio das lides de massa.
fato notrio hoje que o Judicirio encontra-se abarrotado de demandas das mais
diferentes espcies, sendo em grande parte aes em que figuram como partes, seja no plo
passivo ou ativo, as Fazendas Pblicas, instituies financeiras ou empresas de telefonia.
conveniente trazer baila o estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justia
(CNJ), listando quais seriam os 100 maiores litigantes no Judicirio 8, com o seguinte quadro
bastante eloquente:

http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf , acessado em
4.4.2014, s 22h

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Sabe-se igualmente que a quase totalidade das demandas consumeristas so ajuizadas


na Justia Comum Estadual, dada a sua competncia ampla e residual, da no ser surpresa
verificar que os bancos representam uma parcela considervel das lides, assim como o setor
de telefonia, ficando o restante para os setores pblicos, notadamente pelas execues fiscais.
No caso dos bancos, em especial, v-se no acurado estudo do CNJ que, considerada a
mdia geral, encontram-se as instituies financeiras no plo passivo em 55% dos casos, e, no
que tange ao setor de telefonia, na Justia Estadual situam-se no plo passivo em 77% das
demandas.
No obstante as vrias e reiteradas condenaes sofridas por essas empresas, elas se
mantm relutantes em realizar as melhorias necessrias para a adequada prestao de servio
ou, no mnimo, a resoluo dos problemas pelos canais administrativos que deveriam ser
postos disposio do consumidor.
Realce-se que as atividades do setor de consumo, em especial as de telefonia e
bancria, so de inegvel interesse social e com um intenso dirigismo estatal, at mesmo com
a criao de autarquias de regime especial somente para lidar com os temas, que, contudo,
demonstram ser ou ineficazes, ou inoperantes.
Diante dessa conduta reiteradamente lesiva, natural que o nmero de aes
repetitivas somente cresa, abarrotando a pauta de audincias, sobrecarregando magistrado e
servidores com uma carga descomunal de trabalho.
Tal contumcia no descumprimento da legislao consumerista feita em prejuzo (i)
da livre concorrncia, aumentando a competitividade do infrator diante das empresas que se
encontram regulares; (ii) dos consumidores, que so lesados, mas nem sempre pleiteiam
reparao, enriquecendo indevidamente a prestadora de servio; e (iii) da prpria sociedade,
vez que estimula uma desnecessria litigiosidade e sobrecarrega o Judicirio, com os bvios
efeitos deletrios que o excesso de feitos causa administrao da Justia, atrasando a
prestao da jurisdio em virtude de casos que poderiam muito bem ser resolvidos

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administrativamente.
Conquanto o nmero de feitos contra tais pessoas jurdicas entulhem-se nas
escrivanias, de rigor apontar que isso representa apenas uma parcela mnima dos
consumidores, que so aqueles que ingressam no Judicirio, haja vista que a grande maioria,
seja pela desinformao da populao, seja por obstculos de ordem financeira e social, no o
fazem, indicando que o dano causado muito maior.
Aqui surge um grave problema de razoabilidade. Os valores arbitrados a ttulo de
indenizao por danos morais em relaes consumeristas no so altos justamente para evitar
que o consumidor se veja beneficiado excessivamente. No entanto, deixa-se de observar que
as empresas infratoras, em especial as grandes demandantes, faturam bilhes de reais
anualmente, alm de deduzirem o prejuzo pago a ttulo de compensao por danos morais
contabilmente.
Apenas isso na situao isoladamente considerada, ou seja, considerando-se apenas os
elementos da demanda, seria suficiente para se questionar o critrio da razoabilidade no
arbitramento da indenizao.
Contudo, o julgador no pode mais ater-se a aforismas vetustos de que somente o que
est nos autos importa ou de que a sentena afeta apenas as partes envolvidas.
Para que se proponha como um real instrumento de pacificao e ordenao social,
hbil a amparar a dignidade de um e de todos, o Direito, ou melhor, seus operadores, no
podem mais fiar-se em dogmas repetidos exausto e inadequados realidade.
Quanto ao objeto deste texto, notadamente as demandas de massa, o magistrado no
pode negar o efeito social que possui cada uma das decises proferidas nos inmeros
processos que se repetem pelo Judicirio com idnticas situaes.
Isso porque no se trata de apenas examinar a questo do ponto de vista do
enriquecimento sem causa da vtima, mas tambm do carter pedaggico/punitivo direcionado
ao infrator, j que as diversas condenaes aplicadas s mencionadas empresas no tm sido
suficientes como desestmulo prtica dos reiterados danos causados aos consumidores,
economia e sociedade, falhando em atingir o objetivo da norma.
Note-se que a responsabilidade civil no foge sua funo social, e toda norma deve
ser interpretada sob esse vis.
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu art. 5,

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determina que o julgador deve interpretar a norma sempre considerando os fins sociais
visados pela lei, optando nitidamente pela afirmao de uma finalidade social do direito,
revelando que o legislador considera primordiais valores sociais sobre os individuais 9, o que
tambm previsto no Cdigo Civil, no caso dos arts. 421, quanto aos contratos, e 1.228, 1,
quanto propriedade.
A LINDB de 1942, e possui um aspecto metajurdico e supralegal 10, indicando que
essa sociabilidade exigida dos julgadores, no mnimo, j h mais de setenta anos.
No obstante a previso do Cdigo Civil atual, destaque-se que a opo pelo tica
social est prevista no s na mencionada LINDB, como constitui o ncleo duro da
Constituio Federal.
Diversamente no se pode interpretar o art. 3, incisos I e III, ao determinarem que so
objetivos da Repblica Federativa do Brasil a solidariedade social e a erradicao da pobreza
e da marginalizao e reduo das desigualdades sociais. Alm disso, a funo social da
propriedade expressa, v.g., nos arts. 5, XXIII, 170, III e 184.
Desta forma, a responsabilidade civil no foge regra de sua funo social, em
especial nas relaes de consumo, considerando que a Constituio Federal erigiu a defesa do
consumidor como um direito fundamental (arts. 5, XXXII e 170, V).
Nessa linha de raciocnio, o julgador deve extirpar os dogmas e considerar os fatos, a
fim de dar ao ordenamento jurdico a interpretao social adequada.
A questo clara que surge da anlise racional dos fatos que as lides de massa, em
especial as consumeristas, envolvendo os grandes demandantes, com pedidos de anlise de
situaes idnticas, s aumentam, demonstrando que o suposto carter inibidor do valor
arbitrado a ttulo de compensao por danos morais tem sido incuo.
O problema evidente: como evitar o enriquecimento sem causa da vtima e, ainda
assim, fixar um valor a ttulo de indenizao por ato ilcito suficiente para inibir novas
prticas pelo infrator e tambm desestimular outros que se encontrem na mesma situao de
pratic-las, servindo de exemplo ao adquirir um carter pedaggico/punitivo?
Para isso necessrio considerar a funo social da responsabilidade civil e analisar
todo o cenrio, e no apenas lides isoladas, haja vista que o prprio CNJ tem municiado os
9

FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil, v. 1, 11.ed., 2013, editora
JusPodivm, p. 116.
10 STJ, REsp 41.110-6/SP, rel. Min Adhemar Maciel, in RSTJ 58:431.

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magistrados com informaes que devem ser utilizadas, e no somente preencher papis de
estatstica.
2. O dano social na viso de Antnio Junqueira de Azevedo
Em um breve artigo, Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o
dano social, Antnio Junqueira de Azevedo prope uma nova categoria de dano, qual seja, o
dano social.
Em breves linhas, o autor busca uma forma de desestimular o infrator na seara cvel,
alm da mera dicotomia de dano material e dano moral. Reala o carter penal, ou punitivo,
do direito civil, e, seguindo essa linha, menciona a possibilidade de pena na responsabilidade
civil.
Para Antnio Junqueira, a pena teria carter nitidamente social e serviria como
desestmulo conduta, no s como uma punio, visando o passado, como uma preveno,
visando o futuro. Menciona a importncia didtica da indenizao, especialmente quando se
trata de pessoa jurdica, j que sua atividade , via de regra, voltada aos consumidores.
Na viso do autor, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva o juiz no est
proibido de examinar o dolo ou culpa grave, e nas hipteses de dissuaso sequer h que se
examinar o aspecto subjetivo, j que se busca o desestmulo.
Nessa linha, manifesta o doutrinador que um ato doloso ou gravemente culposo, ou
negativamente exemplar, no afeta apenas o patrimnio material ou moral da vtima, mas sim
toda a sociedade, num rebaixamente do nvel de vida da populao, engendrando verdadeiro
dano social.
No entendimento do autor, o dano social seria uma nova categoria de dano, uma
reposio sociedade da quebra no nvel de tranquilidade abalado pelo ato ilcito, cujo
resultado seria direcionado a um fundo estatal, como no caso dos danos ambientais, ou
aplicando-se o pargrafo nico do art. 883 do CC, que determina que a verba seja direcionada
a estabelecimento local de beneficncia a critrio do juiz.
Usa como exemplo de ato nocente aqueles negativamente exemplares, quando as
empresas deixam, de forma reiterada, de cumprir com seus deveres, gerando instabilidade
social.

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Flvio Murilo Tartuce Silva debruou-se sobre o tema11, baseando-se no trabalho do
professor Antnio Junqueira, entendendo que o dano social seria uma quarta categoria, alm
dos danos moral, material e esttico, abordando a ideia mais sob a tica do coletivo e dos
legitimados a pleitear tal dano.
A ideia do dano social inovadora e prtica. No entanto, parte do pressuposto de que
para haver o carter pedaggico/punitivo da indenizao por danos morais haveria
necessidade de se criar esta nova categoria.
Esse entendimento somente poderia ser extrado de uma interpretao literal do
dispositivo, que contrariaria a prpria ideia da indenizao por danos morais, e, por
conseguinte, fulminaria a determinao do art. 5 da LINDB de se dar norma uma finalidade
social.
Para se arbitrar um valor compensatrio por danos morais no se pode utilizar critrios
objetivos, porquanto no se trata de uma perda patrimonial quantificvel, que pode ser
indenizada (ou tornada indene), mas somente compensada.
Nesses casos h um alto grau de subjetividade, e o elemento atingido no meramente
patrimonial, mas extrapatrimonial, no sendo exagero considerar, tal qual fez Antnio
Junqueira, que h um abalo social de maior ou menor grau sempre que ocorre um ilcito dessa
natureza.
Deste modo, a aplicao literal do art. 944 do CC incabvel, j que a extenso do
dano no se restringe esfera matemtica do patrimnio material (o que perdeu e o que
efetivamente deixou de ganhar), mas ingressa na esfera do subjetivo, do determinvel, no do
determinado.
Aps extensa anlise de casos semelhantes, o prprio Supremo Tribunal Federal
entendeu cabvel aplicar-se o aspecto pedaggico/punitivo no arbitramento da indenizao por
danos morais, ainda que s em teoria. De igual modo, com os mesmos fundamentos fticos, o
Superior Tribunal de Justia tem decidido reiteradamente que se deve considerar (...)a
gravidade do ato, o potencial econmico da ofensora, o carter punitivo-compensatrio da
indenizao e os parmetros adotados em casos semelhantes(...)12, em diversas situaes13.
11 SILVA, Flvio Murilo Tartuce, Reflexes sobre o dano social, in <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3537>, 14h28, 28.2.2014
12 AgRg no REsp 1243202/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2013,
DJe 24/06/2013.
13 (AgRg no REsp 1209123/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
18/02/2014,
DJe
12/03/2014)

PODER JUDICIR
Assim, embora o dano social seja uma categoria vlida de dano indenizvel, a
aplicao do carter pedaggico/punitivo prescinde de sua criao.
Portanto, o dano social ainda no responde ao questionamento colocado no comeo do
texto: como evitar o enriquecimento sem causa da vtima e, ainda assim, fixar um valor a
ttulo de indenizao por ato ilcito ensejador de dano moral suficiente para inibir novas
prticas pelo infrator e tambm desestimular outros que se encontrem na mesma situao de
pratic-las, servindo de exemplo, em verdadeiro carter pedaggico/punitivo?

3. Da funo social da responsabilidade civil


Os motivos que fundamentam o chamado dano social so plenamente aplicveis na
fixao do valor compensatrio do dano moral, quando se considera o aspecto
pedaggico/punitivo, especialmente quando se est diante de demandas de massa que
examinam questes idnticas.
Trata-se de considerar adicionalmente como elementos recrudescedores do valor
arbitrado a ttulo de indenizao a reiterao da conduta do agente e o impacto social deletrio
desse proceder.
Em que pese a pecha de nova, nada h de indito em sua concepo. Isso porque a
Constituio Federal demanda do exegeta uma interpretao sempre ampliativa no que
concerne aos direitos fundamentais.
conveniente lembrar que o art. 1, III da CF, prev a clusula geral de tutela do ser
humano, inserindo a dignidade como valor fundamental da Repblica, cujos efeitos se
irradiam, portanto, para todo o ordenamento jurdico e cuja interpretao deve ser sempre a
mais ampla possvel, jamais de forma taxativa ou exauriente14.
H, de fato, que se reputar lesivas dignidade condutas que constantemente afetam de
forma negativa os valores ticos e sociais, demonstrando a premncia da interveno judicial.
No que toca ao direito do consumidor, a defesa de seus interesses foi inserida na Constituio
como clusula ptrea (art. 5, XXXII) e como princpio da ordem econmica (art. 170, V),
(AgRg no AREsp 178.255/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2013,
DJe 24/04/2013); tambm no (REsp 1300187/MS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado
em 17/05/2012, DJe 28/05/2012)
14 Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil: Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira
no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana , contida no art.
1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. (grifei)

PODER JUDICIR
indicando a inafastabilidade de uma tutela efetiva e ampliada.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estatui que suas normas so de
ordem pblica e de interesse social, ou seja, de aplicao cogente (art. 1), e no excluem
outras, tais como as que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e
eqidade (art. 7).
Diante desse permissivo, ou melhor, desse comando, compete ao julgador dar lei
interpretao que viabilize a tutela do hipossuficiente diante de claros, reiterados e evidentes
abusos, inclusive contemplando direitos que estejam expressos em outros diplomas,
notadamente no Cdigo Civil, que d o norte atual da moderna interpretao normativa diante
dos seus pilares de eticidade, socialidade e operabilidade, realando-se que esta ideia de
social no nova, existindo desde a LINDB, de 1942, e j disposta no texto constitucional.
Embora no seja o objeto especfico do texto, oportuno relembrar rapidamente que o
princpio da eticidade confere ao magistrado a possibilidade de suprir lacunas legais e de
resolver os casos colocados para seu julgamento em conformidade com valores ticos, de
forma que a ideia de justia saia da esfera do hipottico e ingresse na esfera do concreto.
J o princpio da socialidade, intrinsecamente ligado ao da eticidade, visa afastar a
ideia de que as lides, atualmente, limitam-se aos interesses particulares discutidos, pois no
so raras as vezes em que tais certames projetam efeitos tambm sobre a sociedade, como o
caso dos litgios de massa, sintomas que so de uma doena social. Igualmente vinculados a
esta ideia encontram-se a funo social do contrato, da empresa, da propriedade e da
responsabilidade civil.
Por fim, o princpio da operabilidade colima viabilizar ao julgador o uso de elementos
gerais para atingir a efetividade da norma, via de regra pelas chamadas clusulas abertas,
afastando a concepo de completude do sistema anterior, altamente entrpica, e viabilizando
a interveno de elementos dispostos explcita ou implicitamente no ordenamento jurdico,
inclusive se valendo do conhecimento de outras reas do saber.
Compete ao juiz, quando do julgamento, aplicar a lei em consonncia com tais
princpios, que, frise-se, so inafastveis, de natureza cogente.
A jurisprudncia possui alguns casos de aplicao do que se convencionou chamar de
dano social, sendo oportuno citar um caso paradigmtico do Tribunal de Justia de So Paulo,
onde os danos sociais foram arbitrados, de ofcio, em R$ 1 milho:

PODER JUDICIR

(...) DANO SOCIAL. Caracterizao. Necessidade de se coibir prtica de


reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro sade, a propsito de
hipteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenizao com carter
expressamente punitivo, no valor de um milho de reais que no se confunde
com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de So Paulo.
(...) (TJSP, Apelao Cvel. n. 0027158-41.2010.8.26.0564, 4 Cmara de Direito
Privado, Des. Rel. Teixeira Leite, julgado em 18.07.2013) (grifei)

Vale a leitura do voto do relator, onde resta ntido que na fixao do valor foi
considerada no s a lide em questo, mas todo o universo ftico de reiterao de condutas
semelhantes por parte do plo passivo15
Na mesma linha a deciso da Primeira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais
Cveis do Estado do Rio Grande do Sul, que foi seguida por dezenas de outras idnticas e
fundadas no mesmo caso, onde a fixao do dever de indenizar deu-se, igualmente, de ofcio:
(...)Possibilidade, porm, de excepcional aplicao da funo punitiva da
responsabilidade civil. na presena de danos mais propriamente sociais do que
individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenao ao fundo de
defesa de interesses difusos. recurso parcialmente provido.
()Alm de possveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito
civil tambm pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar
determinadas condutas, mediante a punio econmica de quem age em
desacordo com padres mnimos exigidos pela tica das relaes sociais e
econmicas. Trata-se da funo punitiva e dissuasria que a responsabilidade
civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica funo
reparatria/compensatria. O Direito deve ser mais esperto do que o torto,
frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos consumidores de
15 Afinal, ainda que sabedoras do posicionamento legal e judicial sobre alguns temas relacionados sade do
segurado, as seguradoras, sempre com uma mesma tese defensiva, continuam a retardar no s esses feitos
derivados de injusto comportamento, mas, de maneira reflexa, acabam por afetar outros milhares, de pessoas,
segurados ou no, que buscam a soluo para um direito. (...)
Salienta-se, aqui e para evitar eventual alegao de que o direito de defesa no foi assegurado e que nesse
agir existe uma surpresa, que o pedido de indenizao foi rebatido tanto na contestao como em
contrarrazes ao recurso adesivo, da no se podendo cogitar qualquer infringncia deste direito
constitucional. (...)
Trata-se, enfim, de uma tentativa de fazer com que a responsabilidade civil cumpra a funo que a sociedade
exige, qual seja, a de encontrar frmulas subsidirias para acabar com os efeitos da crise provocada pelos
chamados efeitos repetitivos da ilicitude.

PODER JUDICIR
boa f.(...) (Primeira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado
do Rio Grande do Sul, RI n. N 71001251651, Rel. Dr. Heleno Tregnago Saraiva,
julgamento 16.7.2007) (grifei)

A leitura do voto do relator essencial para entender-se a importncia da tica nas


relaes interpessoais e a necessidade de uma interveno judicial excepcional, amparada
pelo ordenamento jurdico, ao se aplicar o carter punitivo do dano moral.
Tambm a Turma Recursal de Goinia j julgou incontveis casos envolvendo a
questo do dano social16, bem como outras Turmas Recursais do Estado de Gois17.
A existncia de infratores que reiteram suas condutas socialmente nocivas e que, em
razo disso, recebem maior reprimenda no arbitramento da indenizao tambm no
novidade na jurisprudncia trabalhista, l reconhecendo-se o instituto como dumping social.
So diversos os julgados de reclamaes trabalhistas individuais onde, ao identificar a
existncia de dumping social, o juiz, de ofcio, condena a empresa ou grupo econmico
tambm em indenizao por esses danos, a serem revertidos, via de regra, ao Fundo de
Amparo ao Trabalhador.
Tamanha a aceitao desse instituto na referida especializada 18 que gerou a
elaborao do Enunciado n. 4 da 1 Jornada de Direito Material e Processual da Justia do
Trabalho19 .
16V.g., Turma Recursal de Goinia, Autos 0002129.83, Rel. Sebastio Jos de Assis Neto, d.j. 21.09.2012; RI
n. 7112172.65.2011.8.09.0060, de relatoria do Dr. LUS ANTNIO ALVES BEZERRA, julgado em
28.09.2012.
1710 Turma Recursal de Gois, RI n. 0273686.61, Rel. Eduardo Perez Oliveira, d.j. 30.08.2013
18 'DUMPING SOCIAL. Na Justia do Trabalho cabvel a imposio de indenizao dele decorrente,
inclusive de ofcio, no porm neste caso concreto em que a conduta patronal no chega a tanto (RO 003042009-002-18-00-8 DJE, 10.12.2009 - destaquei)'" (RO 0122900-41.2009.5.18.0002- Rel. Desor. Paulo
Pimenta, julgado em 03/03/2010). (grifei) DUMPING SOCIAL . INDENIZAO. DANO SOCIAL. A
contumcia da Reclamada em descumprir a ordem jurdica trabalhista atinge uma grande quantidade de pessoas,
disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrncia econmica com outros empregadores, o
que implica dano queles que cumprem a legislao. Esta prtica, denominada 'dumping social', prejudica toda
a sociedade e configura ato ilcito, por tratar-se de exerccio abusivo do direito, j que extrapola os limites
econmicos e sociais, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. A punio do agressor contumaz
com uma indenizao suplementar, revertida a um fundo pblico, encontra guarida no art. 404, nico, do
Cdigo Civil e tem carter pedaggico, com o intuito de evitar-se a reincidncia na prtica lesiva e surgimento
de novos casos (PROCESSO TRT 00539-2009-191-18-00-7, Rel. Des. Elza Cndida da Silveira, DJ Eletrnico
Ano III, N 212, de 20.11.2009, p.14). (grifei)
19'DUMPING SOCIAL'. DANO SOCIEDADE. INDENIZAO SUPLEMENTAR. As agresses
reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista com a obteno
de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido 'dumping social',

PODER JUDICIR
No entanto, embora se tenha convencionado chamar de dano social esse tipo de
arbitramento, a verdade que a aplicao como tem sido feita diversa da ideia desenvolvida
em sua origem, assim como o mencionado tipo de dano, segundo o texto que lhe deu origem,
no soluciona uma srie de questes, como a concesso ex officio pelo julgador, legitimidade
do terceiro interessado, leso ao princpio da congruncia e outros elementos.
H necessidade de uma resposta racional, albergada pelo ordenamento jurdico, que
permita equacionar a vedao ao enriquecimento sem causa com a necessidade de se arbitrar
um valor que tenha efetivo carter dissuasrio, construindo uma ponte eficaz e legtima: o
caso dos danos morais residuais.
4. Dos danos morais residuais
Seguindo a linha de raciocnio desenvolvida at ento, tem-se que no arbitramento do
valor compensatrio dos danos morais devem ser considerados, precipuamente, o
enriquecimento sem causa da vtima, o carter pedaggico/punitivo e a razoabilidade.
Invariavelmente, nas demandas de massa promovidas em face de empresas de grande
porte, o valor de indenizao por danos morais suficiente para a vtima a fim de que se supra
a vedao ao enriquecimento sem causa, mas irrisrio para o infrator, no suprindo o critrio
pedaggico/punitivo, alm de enriquecer sem causa, por via regressa, o agente do ilcito.
Pela interpretao conjunta dos artigos 186, 404, pargrafo nico, e 927, do Cdigo
Civil, somados aos dispositivos constitucionais e consumeristas mencionados retro, alm do
art. 5 da LINDB, tem-se que, verificada pelo magistrado a prtica reiterada de conduta
socialmente reprovvel, cujo resultado tambm implique leso tranquilidade social, deve ser
considerado tal fato na aferio do quantum na aplicao do carter pedaggico/punitivo da
reprimenda, independentemente da apurao de responsabilidade nos mbitos penal e
administrativo.
O que se v, na prtica, que dos principais critrios balizadores do dano moral o que
tem prevalncia o do enriquecimento sem causa da vtima. Deveria, porm, o julgador se
motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito,
por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186,
187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem
positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos
652, d, e 832, 1, da CLT. (grifei)

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questionar antes: qual valor deveria ser arbitrado, segundo a situao do caso concreto,
considerando a extenso do dano, o grau de culpa do infrator, a participao da vtima, a
capacidade econmica dos envolvidos e suas particularidades, ainda, levando em conta o
carter pedaggico/punitivo da reprimenda e a reiterao da conduta em situaes
semelhantes, com o impacto social causado?.
Somente ento, livre da ideia de limitar o montante pensando na vantagem econmica
que representar para a vtima, que o magistrado poder arbitrar com clareza um valor
razovel para a situao em apreo.
Isso porque, ao se comear a anlise do valor indenizatrio pelo enriquecimento sem
causa da vtima, o julgador estar favorecendo o agente infrator.
A ideia do dano moral no apenas compensar a vtima pelo sofrimento, mas tambm
aplicar um montante que venha a dissuadir o agente infrator, e outros em igual condio, de
praticarem tais condutas. uma sano que afeta o passado, estritamente relacionado s
partes dos autos, e outra que serve para o futuro, nesse caso alcanando efeito extra autos,
expandindo-se pela comunidade, nada diferente do que ocorre no direito penal.
Alis, oportuno destacar que para a fixao da pena na seara criminal o juiz se vale
de diversos elementos, inclusive a reincidncia do ru. Curiosamente, na seara cvel as
reiteradas violaes aos direitos do consumidor no tm sido levadas em considerao quando
do arbitramento de danos morais.
O resultado desse esquecimento e do critrio prevalente de que o dano moral no pode
enriquecer sem causa a vtima de fcil aferio: o acmulo de feitos de idntica natureza em
demandas repetitivas, contando no plo passivo sempre com as mesmas pessoas jurdicas, o
que foi aferido pelo CNJ em estudo j citado.
A questo de simples anlise: a jurisprudncia sedimentou o entendimento de que o
valor da indenizao no pode ser to alto a ponto de enriquecer ilicitamente a vtima, mas
no pode ser to baixo que seja incapaz de causar seu desestmulo.
Assim, o magistrado deve arbitrar um valor que sirva de lenitivo vtima, mas que
no seja to pequeno que se torne vantajoso para o autor do ilcito continuar a pratic-lo.
Nas indenizaes por danos morais envolvendo as grandes empresas, em especial em
processos consumeristas repetitivos, no raro os valores so fixados em quantia irrisria para
os agentes do ilcito, j que valores que mal se aproximam dos cinco dgitos no impactam

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nos faturamentos de bilhes de reais.
Atente-se ao fato de que a vtima deduz um pedido de indenizao por danos morais
que , por natureza, determinvel, e no determinado20, ficando ao arbtrio do magistrado sua
fixao.
Se o juiz se v diante de uma situao de reiterado descumprimento de normas,
ensejando a repetio de feitos de idntica natureza, ir se deparar com o aberrante abismo
entre o valor suficiente para a parte e aquele que serviria para dissuadir o infrator de novas
prticas, um valor exemplar.
No dia-a-dia o raciocnio pra na metade: o magistrado at entende que o valor deveria
ser maior, mas acabaria enriquecendo indevidamente a vtima, segundo remansosa
jurisprudncia, e no continua a desenvolver a ideia.
Por exemplo: considerando o caso concreto e verificando o julgador encontrar-se
diante da anlise de um fato que vem sido reiteradamente trazido ao Judicirio, envolvendo o
mesmo infrator, aps a aplicao de todos os critrios, entende que o valor indenizatrio
correto seria de R$ 50.000,00, especialmente como forma de desestmulo, embora a situao
seja razoavelmente corriqueira.
Porm, justamente por ser uma situao corriqueira e no existir nada de excepcional,
o montante que supriria o carter compensatrio da vitima seria R$ 10.000,00.
Matematicamente, haveria um abismo de R$ 40.000,00 entre aquilo que seria devido
vtima e um montante suficiente para suprir o carter dissuasrio.
Se esses R$ 40.000,00 adicionais no podem ser destinados vtima, por
enriquecimento sem causa, o fato de no terem sido arbitrados constitui um enriquecimento
sem causa para o infrator, que permanece com esse valor em seu patrimnio.
Essa diferena encontrada no pode ser destinada nem ao lesado, nem ao agente
infrator da lei, por ser um objeto ilcito para ambos (enriquecimento sem causa): o que se
pode denominar de dano moral residual.
No se confunde o dano moral residual com o dano moral coletivo, porque, no
segundo caso, se trata de examinar o dano causado a uma coletividade diretamente, enquanto
20 () possvel requerer-se pedido determinvel na inicial, onde se pleiteia indenizao por responsabilidade
civil, conforme o art. 286, II, da Lei Processual, haja vista que este ser apurado no decorrer do processo e
arbitrado pelo Juzo na sentena condenatria. Da mesma forma o valor da causa ser estimativo, atendendo
o art. 258, da Lei Processual. () (TJRJ, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N
0062376-66.2013.8.19.0000, Rel. DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO, d.j. 16.01.2014)

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que no primeiro caso est-se diante do arbitramento de danos morais em uma lide individual,
onde se busca o equilbrio dos critrios compensatrio e pedaggico/punitivo retirando-se da
esfera patrimonial da vtima e do infrator o valor que causaria enriquecimento sem causa para
qualquer dos dois, nos termos da lei em vigor.
Diante de reiteradas prticas lesivas do ru, o julgador apenas reconhece a necessidade
de se aplicar um valor exemplar diante do carter dissuasrio que a indenizao por danos
morais possui, o que j vem sendo feito pela jurisprudncia, embora sem efeito prtico.
Nesses casos, o dano moral residual deve ser destinado ou a fundos estatais ou
estabelecimento local de beneficncia, segundo escolha do julgador, conforme se extrai do art.
883, pargrafo nico do CC21.
O mencionado dispositivo legal refere-se a uma situao excepcional do direito: em
casos de repetio de indbito, quando o que se deu tiver finalidade ilcita, imoral ou proibida
por lei, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio
do juiz.
O presente trabalho trata de danos morais residuais, ou seja, aquela parcela de danos
morais que no pode ser entregue nem vtima, nem ao infrator, porque num ou noutro caso
resultaria em enriquecimento sem causa.
Hoje, essa verba mantida com o infrator, analisando-se o enriquecimento sem causa
somente do ponto de vista da vtima, o que gera uma situao de clara ilicitude e resulta na
ausncia de desestmulo s condutas nocentes por partes dos grandes demandantes.
No entanto, o prprio ordenamento jurdico fornece uma soluo clara para hipteses
como a do dano moral residual: sempre que as partes deduzirem pretenso sobre objeto ilcito,
imoral ou que se deu com finalidade ilcita, compete ao julgador destin-lo a estabelecimento
beneficente ou a fundo estatal, retirando-o da esfera patrimonial tanto do plo demandante
quanto demandado.
uma regra geral para todos os casos que incidam em situao semelhante, inclusive
no que tange previso legal expressa da criao de uma legitimidade em sede de sentena de
terceiro interessado no cumprimento da deciso.
Essa legitimidade garante-lhe inclusive o direito de recorrer e contrarrazoar eventual
21 Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido
por lei.Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de
beneficncia, a critrio do juiz.

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recurso, consoante previso no art. 499 do Cdigo de Processo Civil (CPC) a respeito.
Realce-se que, alm dessa previso de legitimidade constar de forma expressa no
Cdigo Civil, o mencionado art. 499 do CPC sempre foi de grande amplitude, admitindo que
no s o autor e ru recorram, como tambm os litisconsortes, o interveniente e o terceiro
prejudicado, ainda que por via reflexa22.
Trata-se de expressa previso normativa, e convm lembrar que se admite a ocorrncia
de interveno de terceiros no nominadas, fora das hipteses de oposio, nomeao
autoria, denunciao da lide e assistncia23.
Nada h que impea a habilitao na demanda da pessoa jurdica beneficiada com a
deciso, aps oficiada sobre a sentena, j que o montante dos danos morais residuais possui
verdadeira carga de interesse pblico por sua prpria origem, no mais exclusivamente
privado, sendo possvel debater sobre a viabilidade de execuo de ofcio, como feito em So
Paulo24.
Advirta-se que no h no caso violao ao princpio da congruncia, em razo do
adgio latino da mihi factum, dabo tibi jus, pois cabe ao julgador aferir, a partir da
apresentao dos fatos, se h necessidade de recrudescer o arbitramento da indenizao pelos
danos causados, a ttulo de desestmulo.
Reitere-se que o pedido da vtima sempre pela fixao de danos morais no valor que
o magistrado entende cabvel, e desse pedido que o infrator se defende, no havendo
qualquer surpresa quanto indenizao por danos morais, como, alis, bem mencionado no
aresto paulista paradigma.
Nesse caso, o valor que o magistrado entende cabvel deve abarcar tanto um lenitivo
vtima quanto um desestmulo ao ofensor, e, uma vez que o valor arbitrado supere o montante
que seria suficiente para a vtima, a sua diferena constitui o chamado dano moral residual,
no podendo integrar o patrimnio de qualquer das partes.
No h deciso ex officio ou leso ao princpio da congruncia (julgamento extra
petita), j que o pedido claro: indenizao por danos morais decorrente de um fato, e desse
fato a parte demandada teve oportunidade de se defender amplamente, inclusive quanto ao
22 JUNIOR, Fredie Didier, Direito Processual Civil, v. II, 4.ed., 2004, editora JusPodivm, p. 119.
23 BUENO, Cssio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, tomo 2, 6.ed., 2013, editora
Saraiva, p. 422/421.
24 TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Des. Rel. Teixeira Leite, Apelao Cvel. n. 002715841.2010.8.26.0564, julgado em 18.07.2013

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montante a ser fixado. So os efeitos decorrentes do fato que o julgador utiliza para arbitrar a
quantia que entende devida, sem qualquer surpresa.
Tambm por esse motivo no h incidncia de leso a tais princpios em sede recursal,
quando se tratar de recurso da vtima para fixar ou majorar danos morais, sendo lcito ao
rgo revisor, ao entender a necessidade de majorar o valor, para que no haja enriquecimento
sem causa de qualquer das partes, destinar a verba dos danos morais residuais a fundo estatal
ou entidade beneficente.
Se o recurso for da parte autora, portanto, no h que se falar em leso ao princpio do
non reformatio in pejus, considerando-se, ainda, a incidncia do princpio tantum devolutum
quantum apelatum, o que j no ocorre se o recurso for exclusivo da parte r, eis que o rgo
julgador colocaria o recorrente em situao pior da que se encontrava.
A situao em apreo excepcional, e somente esta excepcionalidade permite a
fixao de tal indenizao. De outro modo, estar-se-ia admitindo que a sociedade se torne
refm de prticas nocivas e pulverizadas pelo territrio, cabendo ao Judicirio a mera tarefa
de enfrentar os casos postos para seu julgamento de forma pontual e incua, quando a prpria
lei aponta o caminho.
CONCLUSO
A observncia do critrio pedaggico/punitivo no arbitramento da indenizao por
danos morais ainda tmida na jurisprudncia, que tem se mantido ao largo do debate e
morosa em reconhecer os efeitos deletrios que a conduta reiterada de determinados agentes
econmicos possuem em uma sociedade de massa e que so, o mais das vezes, irreparveis
por sua extenso.
Trata-se de uma situao inteiramente nova que no pode ser ignorada pelo Judicirio,
oriunda do exponencial crescimento da populao e o gigantismo das corporaes privadas e
do prprio Estado na prestao de servios.
A ttulo de curiosidade, e para que a histria no seja esquecida, aponto que tambm
por muito tempo os juzes e tribunais ptrios foram refratrios hiptese de fixao de
indenizao por danos morais na codificao anterior.
Embora este hoje seja um tema pacfico, inclusive com previso normativa de
indenizao por eventuais danos morais causados pelo agente infrator, no passado a sua

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fixao decorria to s da interpretao da lei.
Para ilustrar essa situao no to distante, trago baila excerto de artigo de autoria do
ilustre Jos Nepomuceno Silva25:
At 1988, havia uma resistncia dos Tribunais nesses deferimentos. Agostinho
Alvim, em sua monografia, a respeito, assim destacou a indisposio
jurisprudencial: O assunto do dano moral no tem despertado, no foro, grande
interesse. O aparelhamento da nossa justia, ainda deficiente, e o elevado custo das
demandas arreda do pretrio grande nmero de pessoas. Ora, o pedido de
indenizao por dano moral, alm dessas dificuldades, luta, ainda com a
resistncia dos nossos tribunais, nesse setor....
Contra essa resistncia foi fundamental, no STF, a palavra do Ministro Aliomar
Baleeiro, que, com outras, gerou a edio da Smula 491, a cujo respeito assim
narra Clayton Reis: No obstante a divergncia da Suprema Corte Brasileira, em
face do entendimento contrrio reparao dos danos morais, o acrdo lder,
prolatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro, bem como os mais importantes que
geraram a Smula 491 do STF ( indenizvel o acidente que causa a morte de filho
menor, ainda que no exera trabalho remunerado), constante na RTJ 39/38, foram
decisivos na reavaliao das teses at ento sustentadas pelo alto pretrio
brasileiro. (grifei)

Da mesma forma como o dano moral passou a ser aceito ao longo do tempo, dando
lei interpretao mais consentnea realidade e tica, com mais razo hoje entendo
essencial realizar uma hermenutica legal voltada a uma sociedade de massa, cujos danos
causados pelas grandes corporaes e pelo estado no mais se restringem a situaes
individuais e episdicas, mas a casos reiterados, contando com a falta de vontade de alguns
desses conglomerados em prestar um servio adequado e a reparar espontaneamente os
prejuzos causados, o que vem gerando, como j mencionado, insatisfao social e
abarrotamento do Judicirio com lides que poderiam ser resolvidas sem a interveno estatal.
A reiterao de prticas nocivas por estes agentes, seja na seara consumerista,
ambiental ou trabalhista, gera um dano que ultrapassa os limites da lide posta e demonstram
25 SILVA, Jos Nepomuceno: "Dano Moral: Conceito, evoluo histrica, demasias e conflitos (Revista do
Instituto dos Advogados de Minas Gerais, n 7, 2001, BH/MG, p. 113/168,

disponvel em

http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20080731135935.pdf, 02.04.2013, s 18h)

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uma situao patolgica e desagregadora extremamente nociva sociedade, interferindo no
s nas relaes de massa como tambm na prestao de servios essenciais, como a Justia.
A prtica brasileira de se observar a fixao da compensao por danos morais apenas
do ponto de vista de enriquecimento ilcito da vtima tem causado um efeito negativo, na
medida que essas indenizaes no tm gerado o necessrio efeito pedaggico/punitivo
esperado nem com relao ao ru condenado, nem com relao s demais pessoas em igual
situao e que promovem os mesmos atos ilcitos.
O resultado um Judicirio abarrotado de feitos, prejudicando a razovel durao do
processo, com impacto negativo nas contas pblicas, j que muitas dessas aes tramitam sob
o plio da justia gratuita ou no rito dos juizados especiais cveis, onde no h custas em
primeira instncia, e uma srie de evidentes outros efeitos nocivos.
O Direito no um sistema fechado de lgica que pode contrariar a realidade, sob
pena da prpria realidade se vingar, como temos visto. O nmero excessivo de processos que
tramitam hoje so o sintoma de uma doena social, que , resumindo grosseiramente, a falta
de tica e cumprimento de deveres.
Ao se promover esforos excessivos para que os processos tramitem mais
rapidamente, em que pese a louvvel iniciativa, est-se apenas a maquiar os sintomas da
doena, sem atacar a sua verdadeira raiz, em outras palavras, enxuga-se gelo com toalha
quente.
Por mais que os julgamentos sejam cleres, enquanto continuarem as leses aos
direitos ligados dignidade/personalidade, as aes no cessaro de serem ajuizadas, e o
nmero tende a crescer exponencialmente, como as estatsticas feitas pelo CNJ ano a ano
demonstram.
De nada adianta, como se v defender, a negativa em indenizar-se ou a fixao de
valores baixos, para que no se estimule a indstria dos danos morais. Esse o tipo de
argumento que apenas favorece o infrator, j que a lide se instaura, por bvio, aps o fato.
Deixar de sancionar o fato permitir que o mais forte imponha a sua vontade ao arrepio da lei
e da Justia.
preciso pensar em solues para desestimular essas condutas. A aplicao de valores
relevantes a ttulo de indenizao, pelo aspecto pedaggico/punitivo, e o reconhecimento da
ocorrncia de danos morais residuais um caminho hermenutico vlido dentro do

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ordenamento jurdico.
A prpria ideia de recrudescer o valor indenizatrio , embora uma possibilidade
perene como toda norma jurdica, uma soluo temporria, j que se espera que com sua
aplicao o infrator cesse suas constantes violaes, servindo de exemplo a outros em igual
situao para que no as pratiquem, gerando, portanto, efeitos dentro e fora dos autos.
Assim, ou os grandes litigantes mudam o seu proceder, ou sero continuamente
condenados em valores exemplares, cuja parcela de destinao retornar sociedade que
lesada por essas iterativas prticas nocentes.
O Direito precisa quebrar seus dogmas se quiser ser visto como um ramo vlido do
saber e atender aos clamores da lgica, permitindo que a verdade surja como um trabalho da
razo, e no como uma imposio das autoridades, como si ocorrer nos meios religiosos.
O CNJ tem contribudo ao amealhar e organizar dados 26, demonstrado de forma
estatstica aquilo que pragmaticamente j se sabia, e compete aos operadores do Direito
utilizarem essas informaes de maneira a construir uma sociedade mais justa e igualitria,
com foco na dignidade de um e de todos.
Estamos em um perodo em que interpretar comea a soar absurdo, e alguns tentam
aguerridamente manter para si o direito exclusivo sobre a hermenutica, inclusive com loas
excessivas ao positivismo, olvidando que somente um ordenamento jurdico cada vez mais
aberto permitir o surgimento de solues prticas para os dilemas sociais, e nenhuma
codificao, por mais extensa que seja, acompanha a velocidade das alteraes do mundo.
As leis so engendradas tomando como paradigma a moral vigente, e, tragicmico que
, enquanto as normas so elaboradas pelos legisladores, que galgam sua colocao pelo voto
da maioria num regime democrtico e l querem permanecer, sua aplicao feita pelo
Judicirio, que no Brasil constitudo essencialmente por juzes concursados, cuja atividade o
mais das vezes contramajoritria.
Assim, entre leis feitas para agradar o status quo, favorecendo os detentores do poder,
e interpretaes contramajoritrias, realizadas no interesse coletivo, resta claro que sistemas
jurdicos menos fechados, com clusulas gerais, que permitam uma maior liberdade de
interpretao, so mais consentneos ao carter tico e de justia, alm de depreciarem-se
mais lentamente do que diplomas que pretendem prever minudentemente cada conduta
26 http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros

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humana.
O Direito tem muito o que aprender com as outras cincias, em especial a noo de
que no existe monoplio da verdade. Interpretar preciso. Sistemas essencialmente abertos
so necessrios para evitar a entropia que corri os ordenamentos jurdicos vetustos.
preciso perder o medo do novo, mesmo porque muitas vezes o novo o velho que
nunca foi visto.
Como ensina a teoria do macaco infinito, de tanto se tentar haver um momento em
que solues fantsticas surgiro. Infelizmente, o Direito retirou a mquina de escrever do
macaco e deu-lhe um carimbo, cerrando-lhe as possibilidades.
Precisamos cada vez mais de mquinas de escrever e cada vez menos de carimbos.

PODER JUDICIR
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