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O DIREITO SOB O MARCO DA PLURIETNICIDADE/

MULTICULTURALIDADE

Deborah Duprat Macedo de Britto Pereira *

J agora, passados quase vinte anos da promulgao da Constituio de 1988, no se


coloca mais em dvida que o Estado nacional pluritnico e multicultural, e que todo o
direito, em sua elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel.
A princpio resultado de exerccio hermenutico, tal compreenso, na atualidade, est
reforada por vrios documentos internacionais dos quais o Brasil signatrio, merecendo
destaque a Conveno 169, da OIT, a Conveno sobre a Proteo e a Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais, ambas j integrantes do ordenamento jurdico interno,
e, mais recentemente, a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas.
A noo central, comum a esse conjunto de atos normativos, a de que, no seio da
comunidade nacional, h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito
assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu
desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, dentro
do mbito dos Estados onde moram 1 . Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser,
para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da
pessoa humana 2 .
Para que se possa dimensionar corretamente a mudana de perspectiva no campo
jurdico, que ser analisada mais adiante, preciso antes compreender que ela no mero
resultado do ativismo de legisladores altrustas. A anteced-la, uma relao circular entre
movimentos reivindicatrios, elaborao terica e alteraes legislativas, de incio tmidos,
que se vo reforando mutuamente, at se chegar ao ponto em que estamos.
Mas a que mudana estamos, de fato, nos referindo? Qual era o modelo anterior e os
pressupostos epistemolgicos que o informavam? Para essa anlise, preciso retornar ideia

DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA Mestre em Direito e Estado pela Universidade de
Braslia (UnB). Subprocuradora-Geral da Repblica, Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e
Reviso do Ministrio Pblico Federal.
Conveno 169, da OIT.
Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, artigo 4.

de circularidade entre o poltico/filosfico/jurdico. E os marcos a serem considerados sero o


Iluminismo e a Revoluo Francesa.
Com Kant, inaugura-se a filosofia do sujeito, o sujeito transcendental, que constitui esse
mundo como o conjunto dos objetos da experincia possvel. A sua razo opera atravs do
conceito, subsumindo o real s suas prprias categorias, que lhe so dadas aprioristicamente.
Assim, inerente dinmica dessa razo a identidade, que possibilita a unidade, as grandes
snteses homogeneizadoras.
Resulta do idealismo a indistino entre alter e ego, posto que, como bem observa
Gadamer (1998), o outro experimentado como o outro de mim mesmo, abrangido por minha
pura autoconscincia. O saber absoluto, em que a conscincia constitui o objeto segundo suas
categorias apriorsticas, importa, em ultima anlise, em que o outro apenas existe a partir do
ego, ou seja, o outro antecipado e apreendido reflexivamente atravs de mim.
O racionalismo construtor kantiano inspira, ainda, o Estado-nao. O conceito de nao
celebrado e reconfigurado pela Revoluo Francesa, cujos elementos fundamentais
encontram-se na obra O que o Terceiro Estado?, de Sieys, consubstanciados em uma
identidade cultural e integradora, fundada numa continuidade biolgica de relaes de sangue,
numa abrangncia espacial de territrio, e em comunidade lingustica (HARDT; NEGRI,
2001, p. 113).
A solidificao do poder da soberania requereu e engendrou, em larga medida, a
naturalidade do conceito, ou seja, a identidade da nao e, mais ainda, a identidade do povo,
teria de parecer natural e originria (HARDT; NEGRI, 2001, p. 120), possibilitada por meio
de um simbolismo cultural de povo com carter prprio, comuns procedncia, histria e
linguagem (HABERMAS, 2000, p. 88).
O Direito, nesse contexto, entendido como uma qualidade moral que compete
pessoa (qualitas moralis personae competens, segundo a conhecida definio de Grocio),
onde, portanto, o indivduo ocupa o lugar primeiro e central. Esse sujeito de direito, no
cadinho de homogeneidade e de unidade que lhe correlato, um ser abstrato,
intercambivel, sem qualidades (BOURDIEU, 2001, p. 163).
E o tema da justia passa a ser decidido com a doutrina das esferas de liberdade de
cada indivduo. Frases como minha liberdade termina onde comea a liberdade do outro
desenhavam apropriaes territoriais sob o signo da ubiquidade. O termo ubiquidade, na
fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o mesmo espao ao
mesmo tempo. Levado para o campo do direito, estava a significar que todo homem desloca

aos demais homens de seu campo de ao (CARPINTERO, 1993, p. 40). A propriedade


privada o arqutipo dessa geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes entre si.
Mas aquilo que um dia foi slido acabou se desmanchando no ar.
O conhecimento caracterizado pelo logocentrismo, pela semelhana, pela adequao,
pela unidade, bem como os constructos tericos por ele engendrados, so colocados em
questo inicialmente por Nietszche, que o v como desconhecimento, na medida em que, ao
esquematizar, ao assimilar as coisas entre si, ignora as diferenas, cumprindo seu papel sem
nenhum fundamento na verdade. Seguem-se Heidegger, Adorno, Foucault, Derrida,
denunciando a colonizao da diferena pelo sempre-igual e pelo homogneo e anunciando o
reino do fragmento contra a totalizao, do descontnuo e do mltiplo contra as grandes
narrativas e as grandes snteses.
Tambm vem luz a falcia da ideia de nao como entidade social originria. Observa
Hobsbawm (1990, p. 19) que
a nao pertence exclusivamente a um perodo particular e historicamente recente. Ela
uma entidade social apenas quando relacionada a uma certa forma de Estado territorial
moderno, o Estado-nao; e no faz sentido discutir nao e nacionalidade fora desta
relao. Alm disso, com Gellner, eu enfatizaria o elemento do artefato, da inveno e da
engenharia social que entra na formao das naes. As naes, postas como modos
naturais ou divinos de classificar os homens, como destino poltico inerente, so um mito;
o nacionalismo, que s vezes toma culturas preexistentes e as transforma em naes,
algumas vezes as inventa e frequentemente oblitera as culturas preexistentes: isto uma
realidade.

E, alm de, realisticamente, a nao no encerrar uma homogeneidade (HARDT;


NEGRI, 2001, p. 121), tratando-se de mera
forma ideal, a identidade do povo foi construda num plano imaginrio que escondia e/ou
eliminava diferenas (...) mediante a representao de toda uma populao por uma raa,
uma classe ou um grupo hegemnico (...), o que correspondeu, na prtica, subordinao
racial e purificao social.

Por fim, e no necessariamente nessa ordem, a insubmisso ordem estabelecida.


Compreendeu-se que o Direito no era cego qualidade e s competncias das pessoas.
Ao contrrio, operava com classificaes, com elementos binrios, tais como: homem/mulher;
adulto/criana, idoso; branco/outras etnias; proprietrio/despossudo; so/doente. Ao primeiro
elemento dessas equaes, imprimia um valor positivo; ao segundo, negativo. A incapacidade
relativa da mulher e a tutela dos ndios so alguns dos emblemas desse modelo.
Assim, o sujeito de direito, aparentemente abstrato e intercambivel, tinha, na verdade,
cara: era masculino, adulto, branco, proprietrio e so.
Os vrios movimentos reivindicatrios, a comear pelo feminista, revelam a face
hegemnica do Direito e se pem em luta para alter-lo.

O quadro atual, resultado de todo esse processo, de um Direito que, de um lado,


abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como portador de identidades
complexas e multifacetadas. De outro, recupera o espao comum onde so vividas as suas
relaes definitrias mais importantes.
A Constituio de 1988, no que de perto nos interessa, passa a falar no s em direitos
coletivos, mas tambm em espaos de pertencimento, em territrios, com configurao em
tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao
econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu art. 216, ainda que no
explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade
nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
interessante observar, neste ponto, a identidade entre a formulao constitucional e a
de Wittgenstein. Este defende que o significado de uma palavra decorre do uso de que dela se
faz e que os jogos de linguagem e as formas de vida so extremamente variados. Da por que
a linguagem convencional e diferente nas distintas culturas. Diz ele (WITTGENSTEIN,
1989, p. 94, 241/242):
Na linguagem os homens esto de acordo. No um acordo sobre as opinies, mas sobre
o modo de vida. Para uma compreenso por meio da linguagem, preciso no apenas um
acordo sobre as definies, mas (por estranho que parea) um acordo sobre os juzos.

No mesmo sentido, a Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural faz constar, em


seu prembulo, que
a cultura deve ser considerada como o conjunto dos traos distintivos espirituais e
materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e
que abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as maneiras de viver juntos, os
sistemas de valores, as tradies e as crenas; a cultura se encontra no centro dos debates
contemporneos sobre a identidade, a coeso social e o desenvolvimento de uma cultura
fundada no saber.

A Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe a presuno


positivista de um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de
forma diferente em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem do
grupo.
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e
quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de
direitos especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver,
criar e fazer.
Inspirado nessa compreenso, vem o Decreto n 6.040, de 7 de fevereiro de 2007, a
instituir a poltica nacional de desenvolvimento sustentvel dos povos e comunidades

tradicionais. emblemtica a composio da Comisso Nacional de Desenvolvimento


Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais: seringueiros, fundos de pasto,
quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de babau, pomeranos, ndios e
caiaras, entre outros.
Alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da OIT, apresenta um rol de direitos
especficos a todos os grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distingu[em]
de outros setores da coletividade nacional.
vista dos novos paradigmas constitucionais, apresentam-se, contudo, alguns desafios.
O primeiro deles diz com a aplicao do direito infraconstitucional a esses grupos e seus
indivduos.
fato que o direito preexistente Constituio de 1988 no os contemplou; ao
contrrio, sequer se apresentavam como sujeitos em face dele.
Todavia, o direito internacional e vrias convenes j incorporadas ao nosso
ordenamento jurdico asseguram aos membros desses povos o gozo dos direitos que a
legislao nacional outorga aos demais membros da populao.
Aplicar esse direito, tout court, sem levar em conta as suas especificidades, seria
perpetuar o quadro de excluso e lanar por terra as conquistas constitucionais.
De outro giro, coloc-los margem do direito espera da elaborao de leis que os
contemplem especificamente um desatino.
No demais lembrar que direitos culturais e tnicos, porque indissociveis do
princpio da dignidade da pessoa humana, tm o status de direito fundamental. So, portanto,
de aplicao imediata.
Assim, preciso que se considere que (1) todo esse acervo jurdico existente pode e
deve ser mobilizado para assegurar o exerccio pleno e imediato de direitos tnicos e
culturais; (2) h que se eleger o instrumento de mais ampla e rpida eficcia e adapt-lo s
especificidades desses direitos; e (3) a aplicao do direito nacional, em demandas que
envolvam esses grupos e/ou seus membros, requer leitura que leve em conta as suas
diferenas.
Por ora, nenhuma grande novidade. Sabe-se que, com o advento de um novo texto
constitucional, no se revoga, at porque tal empreitada seria absurda, todo o direito
preexistente. Apenas aquelas normas claramente em desconformidade com a nova
Constituio so tidas por revogadas. As demais seguem em vigor, com a cautela de a ela se
adequarem por ocasio de sua aplicao.

E exatamente na aplicao do direito preexistente que reside o segundo e grande


desafio.
Os chamados operadores do direito aprendem, em seus cursos universitrios, que
Savigny distinguiu entre a interpretao gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Essa
classificao dos critrios interpretativos, aos quais se agregou posteriormente o teleolgico,
teve tal xito que chegou a ser patrimnio comum de nossa cultura jurdica.
chegada a hora, contudo, principalmente em funo do pluralismo que a Constituio
preconiza, de estabelecer uma relao com a norma que no seja de mera interpretao, no
sentido da reflexividade, da onipotncia do pensamento que retorna sobre si.
A interpretao, nessa acepo, a realizao mais acabada da viso escolstica: a de
um espectador dotado de determinada competncia que assiste ao espetculo que se lhe
apresenta e, a partir de seu ponto-de-vista, captura o que lhe parece essencial e o coloca sob a
moldura da norma, por ele tambm pr-compreendida.
O espetculo tem a sua definio estabelecida por uma terceira pessoa, e com isso perde
a normatividade que lhe prpria. Assume a viso que o intrprete a ele confere, faz-se
objeto.
No entanto, o que dizer da lio de Wittgenstein, segundo a qual as normas, vistas
separadamente das atividades prticas dos seres humanos, so meros itens mentais ou
lingusticos? Como, ento, apreender o sentido da norma deslocada de seu contexto de uso?
Como, num sistema constitucional que assegura o pluralismo, transformar os agentes e suas
prticas em objeto a ser interpretado?
preciso, portanto, em primeiro lugar, desfazer a noo de que o intrprete, por uma
dada competncia, est habilitado a decifrar, por si s, a norma em abstrato.
No h esse ato de deciframento prvio. Norma e prtica se interpelam o tempo todo, e
aquela s tem sentido vista desta.
Depois, preciso, por mandamento constitucional, reconhecer ao grupo e aos seus
membros a sua liberdade expressiva. H, aqui, um deslocamento da terceira para a primeira
pessoa. So eles que apresentam o ambiente no qual se faz uso da norma e a ateno que a ela
conferem.
S ento, compreendido o contexto de uso revelado pelos prprios agentes e, a partir
da, o sentido da norma, ser possvel, ao aplicador do direito, decidir adequadamente.
Alguns exemplos talvez dem maior clareza ao que foi dito.

So muito comuns, na atualidade, aes possessrias contra ndios e quilombolas.


preciso que o julgador tenha em mente que o centro do debate est na prpria definio de
posse e que as partes contrapostas pertencem a comunidades lingusticas distintas.
Para os guaranis, por exemplo, o tekoha uma instituio divina criada por ande Ru.
Deles desalojados com a chegada do homem branco, procuram ali permanecer, inclusive
trabalhando para este nos ervais e em roas. Consideram-se, dessa forma, de posse de seu
territrio tradicional.
Fala-se que alguns grupos indgenas praticam infanticdio, dentre eles os yanomami.
Mais uma vez, a questo nuclear a definio de vida.
A mulher yanomami, quando sente que chegada a hora do parto, vai sozinha para local
ermo na floresta, fica de ccoras, e a criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao
colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a
abandona, no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela singela razo de que a vida
no se iniciou.
So vises que, goste-se ou no, no podem ser descartadas, sob pena de, em afronta
Constituio e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer valor s asseres
de verdade do outro.
Referncias bibliogrficas
BOURDIEU, P. Meditaes pascalianas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001.
CARPINTERO, F. Derecho y ontologa jurdica. Madrid: Actas, 1993.
GADAMER, H.G. El giro hermenutico. Madrid: Ctedra, 1998.
HABERMAS, J. La lgica de las ciencias sociales. Madrid: Tecnos, 1996.
HARDT, M.; NEGRI, A. Imprio. Rio de Janeiro: Record, 2001.
HOBSBAWN, E. J. Nations and Nationalism since 1780: programme, myth, reality.
Cambridge: Cambridge University Press, 1990.
WITTGENSTEIN, L. Investigationes filosficas. Mxico: UNAM, 1988.