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La actividad mercantil.
La empresa
por Carlos M. Negri
1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES. ACTOS DE COMERCIO: SU IMPORTANCIA Y APLICACION
PRACTICA
1,1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EVOLUCION. DERECHO ECONOMICO.
CONCEPTO. CARACTERES
Comerciar significa negociar bienes con nimo de lucro.
Econmicamente, comerciar es:
"...la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda
para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia
calculada sobre la diferencia de los valores de cambio." ( 1)
Ahora bien, en muchos casos, los hechos econmicos y los jurdicos difieren,
mxime cuando el espritu de la poca est dominado por el xito econmico
como supremo bien.
El derecho econmico aparece a la vanguardia de las nuevas tendencias
evolutivas de las instituciones jurdicas. Pretende imbuir de un espritu de justicia
situaciones inequitativas.
En su centro aparece la empresa por un lado y el consumidor por el otro.
Con Olivera (2) consideramos que el derecho econmico es un sistema de normas
jurdicas (marco institucional), que regula las actividades del mercado (objeto) de
las empresas y otros agentes econmicos (sujetos) para realizar metas y objetivos
de poltica econmica (sentido).
1,2. PRINCIPIOS. CARACTERES
El derecho mercantil, origen del actual derecho econmico, nace como un sistema
destinado a reglar conductas y negocios de los comerciantes en la Edad Media.
Tal extremo ha llevado a Ascarelli a afirmar que se trata de una categora histrica.
Naci autnomo y as se mantiene, sin perjuicio de un progresivo oscurecimiento
de la lnea divisoria entre el derecho civil y el comercial y la confluencia de las
necesidades individuales y las colectivas (en el mundo anglosajn la distincin
entre el derecho civil, el comercial y el derecho del trabajo es inexistente).
a) La costumbre y los usos
Algunos autores consideran que los usos y las costumbres constituyen la
verdadera y nica fuente del derecho mercantil. En el siglo XV recin empezaron a
compilarse (arts. 218, inc. 6, y 219, C. Com.).
b) Onerosidad o nimo de lucro
Si bien caracterizan prcticamente a todo acto comercial, no es un principio
absoluto ni permite identificar por s a la materia (no es exclusivo del derecho
mercantil). Por otra parte, existen excepciones, tales como la fianza mercantil, que
se presume gratuita, la actividad cooperativa, etc. ( 3).
Sin perjuicio de ello, la regla es la establecida por el art. 218, inc. 5, C. Com.:
"...los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos...". Es una
presuncin no absoluta (admite prueba en contrario). Dicha presuncin no existe
en el derecho civil.
c) Habitualidad o negocio continuado
1.
Sistema Swift (sistema mundial de transferencias interbancarias, por el
que se movilizan millones de dlares diariamente entre los bancos de todo el
mundo sin intervencin humana directa).
2.
Toda la contratacin de viajes areos se realiza por computadoras que se
conectan entre s; la compraventa de acciones se realiza por computadoras que
reciben rdenes de compra o venta, de darse las condiciones insertas en un
programa incorporado previamente a la mquina.
b)
Desaparecen el papel y la firma como elementos imprescindibles para
acreditar la expresin de la voluntad.
Basta sealar que con indicar en un teclado de un cajero automtico un cdigo,
realizamos mltiples operaciones bancarias sin haber firmado absolutamente
nada.
En los cheques, la ley 24.452 establece que la primera y ltima firma pueden ser
reemplazadas por medios mecnicos.
Las acciones se desmaterializan, pudiendo ser reemplazadas por asientos
(acciones escriturales).
29.000 empresas transnacionales que han tomado el orbe como mercado
estandarizan no slo los productos, sino tambin los contratos y la forma de cerrar
los acuerdos. La indispensable celeridad en la toma de decisiones hace que las
obligaciones a distancia se concreten verbalmente, va e-mail o fax. Proliferan los
contratos en masa y a distancia.
w) Internacionalidad de las instituciones
El derecho civil es esencialmente domstico, en tanto y en cuanto el derecho
comercial nace fundamentalmente relacionado con los negocios que atraviesan
fronteras.
Las transacciones internacionales se forman generalmente a travs de un
enjambre de contratos (compraventa internacional, seguros, contratos bancarios,
transporte martimo, transporte terrestre, depsito y estiba, etc.). La legislacin
aplicable corresponde a varios pases. Los tratados comerciales pretenden la
unificacin progresiva de reglas, a fin de facilitar el comercio internacional.
Existe una tendencia hacia la unificacin internacional de institutos, a fin de
otorgar contenidos similares a situaciones obligacionales anlogas. La produccin
industrial en masa y el trfico a distancia constituyen su esencia.
1,3. EVOLUCION. DERECHO Y ECONOMIA
La actividad mercantil originariamente surge con el trueque.
La aparicin de la moneda, denominador comn de valores, le da un importante
impulso.
2.
3.
Los magistrados civiles y judiciales, los funcionarios pblicos de la
administracin nacional, provincial o municipal, de jerarqua superior, quienes no
pueden realizar actos de comercio en el territorio donde ejerzan su autoridad o
jurisdiccin. Los jueces tienen adems prohibido realizar cualquier otra clase de
actividad, excepto la docencia.
b)
Interdictos. Se llama as a quienes estn sujetos a un rgimen especial de
incapacidad (art. 152 bis, C. Civ.).
c)
Los fallidos.
d)
Corredores y martilleros. La prohibicin legal implica la obligacin de ejercer
su especialidad sin compartirla con otra clase de negocio. El concepto se extiende
a los factores.
e)
Escribanos: la ley les impide ejercer el comercio o la banca, sea por cuenta
propia o como apoderados o factores de terceros.
1,4,4. OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES
El sistema actual es completamente obsoleto y no se corresponde con la realidad
y la vigencia de otras reglas. La prctica indica el incumplimiento casi total de los
actos enumerados en el art. 33, C. Com. El no cumplir con las obligaciones
mercantiles no conlleva sancin alguna, salvo las indirectas resultantes de la
prdida de beneficios.
La guarda de correspondencia es de vital importancia porque sirve de respaldo y
prueba de las constancias contables. El plazo mnimo para conservar la
correspondencia o prueba documental ser de diez aos a contar desde el cierre
del negocio.
a) Matrcula
El art. 25 seala la obligatoriedad de la inscripcin en la matrcula por parte de los
comerciantes. El concepto est ligado a la organizacin corporativa de los
comerciantes en la Edad Media. El beneficio principal actualmente vigente es el
establecido en el art. 26, inc. 1, C. Com., que se refiere a la fe probatoria que
otorgarn sus libros debidamente rubricados en el Registro Pblico.
Adems se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89, C.
Com.) y martillero (art. 3, ley 20.266).
b) Contabilidad y libros
Los arts. 43 a 67, C. Com., regulan las formas en que deben llevar su contabilidad
los comerciantes. Los arts. 61 y sigtes. de la ley 19.550 se refieren a la
documentacin y contabilidad societaria.
El fundamento legal lo encontramos en el inters del propio comerciante, los
terceros que contratan con l y el Estado, que representa el inters de la
comunidad en su faz de controlador y recaudador fiscal.
La sancin mercantil en caso de violacin de estos principios es la falta de valor
en juicio de los asientos efectuados por el comerciante a quien pertenecen los
libros (art. 55, C. Com.) y la plena prueba de los asientos obrantes en los libros de
su adversario, salvo que los de ste tambin sean irregulares. Todo ello sin
perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran corresponder.
El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga beneficios pero no
contiene sanciones directas en caso de omisin. S las hay indirectas, por ejemplo,
la prdida de defensas que pueden oponerse en situaciones de conflicto, tal como
una determinacin de oficio por parte de la AFIP.
El art. 65 establece la conducta a seguir en caso de prdida.
Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho el juez fallar sobre la
base de las dems pruebas rendidas.
c) Rendicin de cuentas
En los arts. 68 a 74 se puntualiza esta obligacin que corresponde asimismo a
todo el que administre bienes ajenos o gestione negocios de otro. Se trata de una
exposicin detallada y precisa de la gestin cumplida, a fin de que el interesado
pueda discutirla, aprobarla, o iniciar las acciones resarcitorias pertinentes. Se
detallarn los ingresos y egresos con los comprobantes contables que lo
justifiquen.
Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable.
Etcheverry dice que no es renunciable en forma anticipada ( 8).
Deben tambin rendir cuentas todos los que actan por otro y quien tiene
obligacin de restituir.
Debe efectuarse por escrito, admitindose en ciertos casos la rendicin de
cuentas verbal con exhibicin de los comprobantes de apoyo.
Se rendirn al finalizar cada negocio o al concluir el ejercicio. Deben hacerse en el
domicilio comercial del que debe rendir las cuentas, siendo vlido el pacto en
contrario.
Se presume iuris tantum la aceptacin de las cuentas pasado un mes de la
recepcin (art. 73, C. Com.).
1,4,5. DERECHOS DE LOS COMERCIANTES
a)
b)
Organizacin de una comunidad laboral: si bien la relacin de dependencia
aparece regulada por el derecho laboral, el comerciante tiene la facultad de
organizar los recursos humanos de su negocio, con vistas al cumplimiento de los
requerimientos del giro comercial elegido.
c)
Limitacin de la responsabilidad: si bien a cada persona le corresponde un
patrimonio, en materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de
separar patrimonios, y en algunos supuestos: SRL, SA, por ej.: limitar la
responsabilidad. Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651).
d)
Concurrencia libre al mercado. Proteccin frente a la concurrencia desleal y
prcticas restrictivas. (Publicidad mercantil. Derecho a la imagen comercial.)
e)
b)
fundado en la causa;
d) profesional;
e) de la repeticin masiva;
f)
Una ley puede ser totalmente comercial (como el Cdigo de Comercio), o legislar
materias civiles y comerciales (ley 24.522, que unifica concursos civiles y
comerciales).
Fontanarrosa (15), Anaya y Podetti (16), y Etcheverry (17) sostienen que la
enumeracin del art. 8, C. Com., no es de orden pblico. Se trata, sin embargo,
de una norma imperativa, a partir de la cual se conforma el sistema del Cdigo de
Comercio.
1,7,3. ANALISIS DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL ART. 8
Inc. 1:
"Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,
para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado en que se adquiri o
despus de darle otra forma de mayor o menor valor."
No cualquier adquisicin de una cosa mueble es un acto de comercio. Para tener
tal carcter debe reunir los siguientes requisitos:
a) acto de adquisicin;
b) a ttulo oneroso;
c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella;
d) con nimo de lucrar con su enajenacin.
Conforme al art. 452, C. Com., no son actos de comercio:
a) las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias de un bien raz;
b) la adquisicin de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisicin;
c) las ventas hechas por el labrador o el hacendado, de los frutos provenientes de
sus cosechas o ganado;
d) las ventas que hacen los propietarios y cualquier persona de los frutos y efectos
que perciban en concepto de renta, dotacin, salario, emolumento o cualquier otro
ttulo remuneratorio o gratuito;
e) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su
consumo particular.
Concluye el art. 452 diciendo que:
"...sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta..."
La cosa adquirida puede transmitirse en el mismo estado o despus de darle otra
forma de mayor o menor valor.
Se entiende por adquisicin, desde el punto de vista del derecho comercial,
comprar para revender.
La adquisicin, segn Fontanarrosa (18), se refiere a derechos, y supone la
incorporacin de stos al patrimonio de su titular. Para Etcheverry ( 19), el concepto
de adquisicin es amplio, solamente limitado por el requisito de onerosidad,
aunque entiende que este elemento debera revisarse porque lo definitorio en el
acto de comercio es la idea especulativa.
En cuanto a la onerosidad, se entiende que existe cuando las partes asumen
prestaciones recprocas (contratos bilaterales).
La banca es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de
polica del Estado.
La actividad bancaria no es un servicio pblico propio ni impropio, si bien puede
incluirse entre las actividades de inters pblico. De all el ejercicio del poder de
polica del Estado, que resguarda el orden pblico econmico.
El corretaje es un contrato mercantil que encierra dos actos de distinta naturaleza:
a) el acercamiento entre las partes que desean realizar un negocio;
b) el negocio que esas partes estn tratando de realizar, que puede ser un acto
civil o comercial.
El Cdigo de Comercio, en el art. 8, se refiere a la actividad de intermediacin
llevada a cabo por el corredor, que es un auxiliar del comercio.
El corredor se mantiene equidistante de las partes y no representa a ninguna de
ellas.
El corretaje aislado es un acto de comercio. No hay corretaje civil ( 25).
El acto de remate lo llevan a cabo rematadores y martilleros, quienes son
auxiliares del comercio. Median entre los que quieren vender y los que quieren
comprar mercaderas.
Efectan la intermediacin entre la oferta y la demanda; el martillero debe
mantenerse imparcial.
El remate es mercantil, aunque la operacin que realicen comprador y vendedor
tenga naturaleza civil o comercial. Se lo distingue del remate o subasta judicial,
que es un acto procesal.
Inc. 4:
"Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro
gnero de papel endosable o al portador."
El Cdigo de Comercio y las normas complementarias regulan tanto los aspectos
del rea cambiaria y papeles de comercio (letra de cambio, pagar y cheque)
como otro tipo de instrumentos negociables destinados a poner en circulacin
derechos y obligaciones (acciones, plizas de seguros, warrants, certificados de
prenda con registro, etc.).
Este inciso tiene como objetivo agilizar la circulacin de estos documentos y
resolver las cuestiones atinentes a los mismos que se susciten ( 26). Comprende a
todo tipo de papeles comerciales, con prescindencia de su naturaleza y
atendiendo a su forma literal.
En cuanto a la frase "papel endosable o al portador", est referida a la forma de
circulacin del papel. Es a la orden un ttulo que se emite a nombre de una
persona determinada y cuya transferencia opera mediante endoso. Es al portador
el que se emite sin indicacin de beneficiario y cuya transmisin opera mediante la
simple entrega o tradicin. Es nominativo el que se emite a nombre de una
determinada persona y su transmisin se realiza por cesin, y debe ser
documentada en los libros del emisor.
Los ttulos circulatorios son autnomos (27).
En la actualidad son usados tanto por los comerciantes como por los particulares y
el Estado.
En cuanto a los pagars hipotecarios, cuando han sido negociados, se aplica la
jurisdiccin mercantil (28), si no se han negociado, toda la cuestin hipotecaria es
competencia civil.
Inc. 5:
c)
d)
2,2. IMPORTANCIA
La globalizacin de la economa, fenmeno en modo alguno indito, se manifiesta
artificialmente por medio de:
a) la homogeneizacin de las culturas a travs de su "americanizacin";
b)
la consolidacin de las corporaciones transnacionales, que eliminan el
concepto de naciones reemplazndolo por el de "mercado";
c)
manejo de grandes masas de dinero cuyo desplazamiento logra hacer
sucumbir monedas y gobiernos.
El eje, desde el punto de vista de la economa, pasa a ser la gobernabilidad de los
mercados. Desde el punto de vista del derecho, en cambio, es la regulacin
jurdica de las empresas, de modo de salvaguardar los intereses de los socios, de
los terceros (usuarios y consumidores) y de la sociedad en general.
La internacionalizacin de la produccin, a fin de obtener beneficios de una
economa de escala, lleva a que la cuarta parte del comercio mundial se
desenvuelva en relaciones "intrafirmas".
El 70 % del comercio mundial se realiza entre los EE.UU., Europa y Japn,
correspondiendo a Amrica Latina el 5 %. Mas es importante sealar que el 80 %
de la produccin mundial se destina a los mercados internos ( 33).
Funda su postura en lo normado por el art. 2082 del Cdigo Italiano, que pone el
acento en el empresario.
Se ha criticado esta postura, pues la actividad es un hecho descompuesto en
actos tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la
realizacin de un mismo sujeto. No es posible caracterizar a la empresa por dichos
actos. A mayor abundamiento cabe agregar que carece de verdadero sustento
legal, y no resulta aplicable en nuestro derecho.
Etcheverry (38) afirma que sostener que la empresa es actividad, importa volver al
punto de partida y desconocer lo que se quiere definir. Es precisamente la
actividad del empresario y sus colaboradores lo que ha creado la empresa, como
cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la
empresa misma. Esta es la organizacin de la actividad y adems un conjunto de
elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse
de su persona.
d) Teora negatoria de la empresa como categora jurdica
Sustentada entre otros por Etcheverry, esta teora considera que es imposible dar
un concepto jurdico de empresa.
No es una categora jurdica. No es sujeto ni objeto, ni puede asimilarse al
concepto jurdico de actividad.
Cada categora que la integra (bienes registrables, trabajadores, impuestos que
pagar, derechos inmateriales, inmuebles, etc.) debe regirse por el rgimen
correspondiente, que tiene principios y normas propios.
No es una universalidad de derecho ni de hecho, ni una categora nueva.
Agrega el citado autor que no debemos confundir empresa y comunidad de
bienes. Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organizacin.
Concluye Etcheverry que el concepto de empresa desde el punto de vista
econmico es extrajurdico.
Como manifestara ut supra, actualmente la doctrina ha desplazado el eje del
derecho econmico desde la empresa hacia los consumidores, destinatarios de la
actividad empresarial, y muchas veces vctimas de relaciones de consumo
inequitativas, obligadas o indebidamente inducidas.
2,4. UNA CUARTA ETAPA DEL DERECHO MERCANTIL. EL DERECHO DE LOS
CONSUMIDORES COMO CONTRACARA DEL DERECHO DE LA EMPRESA
La empresa existe para llegar hasta el consumidor y usuario final. El derecho
mercantil no puede considerar extraos a su rbita los derechos de quienes
necesariamente dan razn de ser a esa actividad y por lo tanto al derecho
comercial.
El derecho de los consumidores, previsto en el art. 42 de la Constitucin Nacional,
aparece modificando conceptos propios del derecho comn. La ley 24.240
establece principios tales como la responsabilidad solidaria de los participantes en
la "relacin de consumo", la nulidad de clusulas predispuestas que afecten
derechos de los consumidores, etctera.
En sntesis, podemos decir, juntamente con algunos autores italianos, que:
a)
Una primera etapa del derecho econmico se caracteriz por su
subjetivismo (chi fa?). Era el derecho de y para los comerciantes.
b)
Una segunda etapa se caracteriz por la objetivizacin, despegndose del
comerciante. Se aplican sus reglas a todos los que realizan actos de comercio. Lo
importante es "chi cosa fa?".
c)
Una tercera etapa la encontramos en la organizacin. El ncleo pasa por la
empresa. "Come si fa?". Se hace en forma organizada, en forma de empresa.
d)
efectu
las
siguientes
Recomendacin 1:
"Sin perjuicio de destacar la principal funcin del empresario, debe concluirse que
la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una
organizacin econmica, tcnica y jurdica que la habilite para alcanzar la
produccin de bienes o servicios que exige el mundo econmico y la funcin social
de la misma."
Recomendacin 2:
"Esa organizacin, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para
permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y
tradicional rol."
Recomendacin 3:
"Dentro de estas caractersticas, el derecho comercial debe legislar la empresa,
contemplando sus aspectos jurdico-econmicos y su orientacin social."
Recomendacin 4:
"Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto
profesional del empresario."
Recomendacin 5:
"Es conveniente que se llegue a la sancin de un estatuto de fondo de comercio,
el que deber contemplar su organizacin jurdica, los negocios de que puede ser
objeto y su proteccin, atendindose, entre otros temas, los siguientes: nocin,
composicin, caracteres, creacin, registracin, usucapin, compraventa,
transmisin por causa de muerte, permuta, dacin en pago, aporte, remate
judicial, extincin, usufructo, locacin del fondo, comodato, prenda, acciones
reales, accin por competencia desleal, locacin de locales para comercio o
industria con la posibilidad de reglamentar la institucin que en otros pases se ha
aceptado bajo el nombre de propiedad comercial, adems de los problemas que
surgen con motivo de transformacin, fusin, absorcin y disolucin de sociedades
y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de
responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por
acciones del art. 381, C. Com., y de sociedades annimas."
2,6. EMPRESA Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS
No debemos confundir empresa con sociedad.
a)
La sociedad mercantil no es sino el ropaje jurdico de la empresa
econmica. En tanto y en cuanto puede existir sociedad sin actividad alguna, no
existe empresa que no implique movimiento, actividad, produccin.
b)
c)
La sociedad es un sujeto de derecho. La empresa no lo es, salvo que
adopte alguna forma societaria.
d)
A cada persona corresponde un patrimonio, por lo que un mismo sujeto de
derecho podra ser titular de diversas empresas.
e)
Las empresas carecen de entidad jurdica propia (tal concepto se ha visto
devaluado ante posturas doctrinarias plasmadas en algunas disposiciones
legislativas tales como la ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su art. 5, la
legislacin sobre fondos de inversin, fondos de jubilaciones y pensiones ley
24.441, fideicomiso ley 24.241, etc.).
f)
La empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincin del objeto
social. La sociedad no.
3. FONDO DE COMERCIO
3,1. CONCEPTO
Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad de hecho integrada
por un conjunto de bienes materiales e inmateriales cuya transferencia en bloque
se encuentra regulada por la ley 11.867.
Desde el punto de vista econmico sera el conjunto de bienes que un empresario
posee como unidad de produccin o intermediacin.
Parte de la doctrina ( 40) ha considerado al fondo de comercio como el sustrato
material donde se asienta la empresa (empresa en sentido esttico, por oposicin
a empresa en sentido dinmico). El origen de tal interpretacin, hoy superada, se
nutre de una distincin surgida dentro del derecho italiano en razones
fundamentalmente polticas, que distingua entre la empresa (sujeto) y la hacienda
(objeto).
Hacienda y fondo de comercio seran conceptos idnticos de conformidad con
esta postura. No resulta aplicable en nuestro sistema jurdico esa separacin de
elementos integrativos de la empresa ni la atribucin a la misma de la calidad de
sujeto.
Etcheverry (41), por su parte, pone el acento en la existencia de una estructura que
superando los elementos que la componen permite, en caso de transferencia,
continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. Esa estructura es la que
posibilita la venta en bloque de una empresa en funcionamiento, resguardando los
intereses de los acreedores.
Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido:
a)
Regular la transferencia "en bloque" de la totalidad de los bienes que
integran una empresa en marcha (se excluyen transferencias de bienes en forma
separada).
b)
Evitar la interrupcin de la actividad empresaria permitiendo su continuacin
sin los perjuicios de cierre, inventario, cancelacin de pasivos y nueva apertura.
c)
Posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes que salga de la cabeza
del vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere (la ley vigente 11.867
privilegia el inters de los acreedores por sobre la continuidad de la explotacin.
Las deudas, aun las no vencidas, debern ser garantizadas de mediar oposicin
arts. 4, 5, 7 y ccs.).
Basta imaginar la transferencia a un insolvente para darse cuenta de que el
crdito de los proveedores de un establecimiento podra quedar totalmente
desguarnecido de no mediar recaudos de control.
d)
Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento de sus derechos
en cuanto a antigedad, derechos indemnizatorios, vacaciones, etc. (la ley 20.744
y sus modificatorias establecen que, en caso de transferencia por cualquier ttulo
del establecimiento, pasarn al adquirente todas las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia [incluidas aquellas que se originen con motivo de la misma]. Es decir
que el trabajador conservar todos los derechos que tena con su anterior
empleador [entre ellos la antigedad adquirida con el transmitente]).
3,1,1. OTRAS FORMAS JURIDICAS DE TRANSFERENCIAS DE EMPRESAS EN
MARCHA
Adems del rgimen de transferencia de fondos de comercio regulado por la ley
11.867, de tener la empresa una estructura societaria se puede lograr el mismo
objetivo con la venta de la totalidad del paquete accionario en caso de una S.A. o
de las cuotas sociales en caso de una S.R.L. En estos supuestos, usualmente, se
detallan activos y pasivos y se establecen mecanismos que garanticen la
inexistencia de pasivos ocultos.
Otra posibilidad sera la fusin con otra sociedad, la escisin de una sociedad,
etctera.
3,2. NATURALEZA JURIDICA
La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a los fondos de
comercio como una universalidad de hecho.
No son sujetos de derecho, por tanto, carecen de patrimonio propio.
Sus componentes (bienes y derechos) conservan individualidad, pero sin constituir
un patrimonio separado del titular.
No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el Registro
Pblico de Comercio.
3,3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
El art. 1 de la ley 11.867 seala que los elementos constitutivos de un fondo de
comercio o establecimiento comercial "...a los efectos de su transmisin por
cualquier ttulo..." son bienes:
a) Materiales
1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados al funcionamiento
del negocio identificados como bienes de uso (maquinarias, muebles y tiles,
sistemas incorporados a la comercializacin y a la produccin, etc.).
2. Mercaderas: objetos que integran la actividad propia del establecimiento
(materias primas, productos terminados y, en general, los que se conocen como
bienes de cambio).
Debemos sealar que los inmuebles no constituyen uno de los elementos
del fondo de comercio. Su transmisin requiere pacto expreso. En caso de
haberse convenido su inclusin en la venta, deber darse debido cumplimiento a
los recaudos establecidos por el art. 1184, C. Civ. (escritura pblica).
En este caso, las operaciones han de ser dos: una comercial, referida a la
transferencia del fondo de comercio, y otra civil, referida a la escrituracin del
inmueble a nombre del adquirente, subordinada a la concrecin de la transferencia
del fondo. Dos contratos de naturaleza jurdica distinta formarn parte del mismo
acto.
b) Inmateriales
1. Valor llave (avviamento-achandalage-goodwill).
Podemos definirlo como la aptitud de la empresa para producir el fin
econmico buscado que dara lugar a superutilidades futuras, ms all de lo
esperable en un negocio similar. O, como dira Bertora ( 42), valor actual de
superutilidades futuras probables.
No es transferible en forma independiente al fondo de comercio.
notificado el propietario del bien, quien continuar percibiendo los alquileres del
nuevo inquilino. Para ello deber estarse a lo dispuesto en el contrato de locacin,
que habitualmente integra como anexo el contrato de transferencia.
3,4. ELEMENTOS EXCLUIDOS
a) Crditos y deudas
Al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de su titular, la
transmisin del fondo no importa por s misma la transmisin de sus crditos y
deudas, salvo que se estipule expresamente en el contrato que est incluida la
totalidad del activo y pasivo del fondo en la transferencia.
3,4,1. LIBROS DE
CORRESPONDENCIA
COMERCIO.
DOCUMENTACION
RESPALDATORIA.
Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, la ley impone
la obligacin de conservarlos durante diez aos, aun despus de cesar en sus
actividades.
3,5. TRANSMISION (*)
Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad del legislador de
tratar de garantizar los derechos de terceros que otorgaron crdito a un
comerciante pero no necesariamente a su sucesor estn tratados en la ley
11.867 y sus decretos reglamentarios (debemos sealar que los casos de fraude
han sido numerosos).
Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en lo referente a
los elementos materiales como a los inmateriales) y fijado el precio y las
modalidades de pago, se procede de la siguiente manera: habitualmente se paga
una suma al contado que integrara el precio, de concretarse la operacin, pero
que puede ser entregada como sea en los trminos del art. 475, C. Com. (sin
perjuicio de ello, no debemos olvidar que el art. 9 de la ley 11.867 dispone que se
presumen simulados iuris et de iure los pagos hechos a cuenta que pudieran
"...perjudicar a los acreedores").
Al recibirse la posesin y verificarse la existencia de la mercadera y estado de las
instalaciones, se cancela o documenta el saldo del precio, conforme a lo acordado
en cada caso particular.
3,6. PARTES
Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente.
La transmisin puede hacerse con o sin intervencin de intermediarios (escribano,
corredor aunque la ley no lo mencione o martillero).
3,7. REQUISITOS
El contrato debe ser hecho por escrito.
El precio no podr ser inferior al pasivo denunciado, al que deber adicionarse el
importe de las deudas mantenidas con proveedores de mercaderas o titulares de
crditos correspondientes a los gastos generales del establecimiento, no
denunciados, pero que hubieran formulado oposicin.
El transmitente no debe encontrarse inhibido.
Deber acompaarse certificado de libre deuda previsional y de la AFIP.
Las entregas de dinero en concepto de sea se presumen de pleno derecho
simuladas, si pueden perjudicar a los acreedores.
3,8. PROCEDIMIENTO
a)
El transmitente debe entregar una nota firmada al "...presunto adquirente..."
con un detalle de los crditos adeudados debidamente individualizados (nombre
de los acreedores, domicilio, monto, fecha de vencimiento, etc.) y un inventario de
los elementos materiales e inmateriales objeto del contrato.
En el caso de incluirse bienes registrables, se deber prever tal
circunstancia al igual que todo lo referente al uso y goce de inmuebles objeto del
acuerdo (transferencia de contratos de locacin, por ejemplo, con conformidad del
propietario del bien, de ser necesaria).
b)
Publicacin. Durante cinco das debern publicarse edictos en el Boletn
Oficial y en un diario del lugar en que funcione el establecimiento. En los mismos
se sealarn clase y lugar donde funciona la empresa, nombre y domicilio del
vendedor, comprador, "rematador" y escribano con cuya actuacin se realizar el
acto.
c)
Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por la transferencia
tendrn derecho a oponerse a la misma, reclamando al comprador o al escribano
o "rematador" interviniente la retencin de los respectivos crditos. El lapso para
ejercer este derecho es de diez das a contar desde la ltima publicacin.
Este derecho de oposicin al retiro del dinero por parte del transmitente
pueden ejercerlo todos los acreedores, aun aquellos titulares de crditos no
vencidos o que no hubieran sido denunciados en la nota indicada en el acpite
individualizado con la letra a).
La ley fija el lapso de veinte das a fin de que los presuntos acreedores
puedan obtener, a travs del juez competente, el embargo pertinente. De no
concretarse tal medida precautoria, los fondos podrn ser retirados por el
depositante.
Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad del crdito del
opositor, puede ofrecer una caucin sustitutiva.
d)
Transcurridos diez das a contar desde la ltima publicacin de edictos, y no
mediando oposicin, o efectuadas las retenciones a las que se hace referencia ut
supra, podr otorgarse vlidamente el documento de venta (se requiere la
conformidad del cnyuge prevista por el art. 1277, C. Civ.).
e)
Dentro de los diez das de otorgado el acto, deber inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del bien. Sin esa inscripcin la
transferencia no ser oponible a terceros.
Es decir que el contrato slo se considerar concluido y el transmitente
podr acceder al precio pactado luego de cumplidos dichos pasos.
Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidad solidaria
por parte del comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las
hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten sin pagar y hasta el
monto del precio de transferencia del fondo.
4. LA REGISTRACION PUBLICA EN MATERIA COMERCIAL. SU IMPORTANCIA.
EFECTOS
4,1. CONCEPTO. IMPORTANCIA
El registro mercantil es un medio de publicidad destinado a facilitar a terceros el
conocimiento de determinados hechos (el ejercicio del comercio, por ejemplo),
contratos (sociedades, contratos de colaboracin empresaria, transferencias de
fondo de comercio), actos unilaterales (habilitacin de menores, modificacin de
estatutos, emisin de obligaciones negociables, debentures) y datos esenciales en
el desenvolvimiento del mercado (balances) (45).
violacin a la Ley Penal Tributaria 24.769. La IGJ informa a los Juzgados Penales
sobre los datos personales de los miembros de rganos de administracin que
obran en sus registros. La no inscripcin obsta a su actualizacin.
Tambin puede darse el caso de terceros que podran seguir contratando con el
anterior rgano de administracin de una sociedad, exigiendo el cumplimiento de
la obligacin al ente, por considerar inexistente la revocacin.
4,6. ACTOS REGISTRABLES
4,6,1. MATRICULAS INDIVIDUALES
Deben matricularse en el Registro Pblico de Comercio (en donde debern
asentar datos personales, actividad, domicilio, etc.);
los agentes auxiliares del comercio (corredores, por ej.: art. 89, ley 23.282);
emancipados comerciales.
b)
c)
d)
e)
Adquisicin de partes de inters de sociedades colectivas, en comandita
simple, de capital e industria, y cuotas de S.R.L. Embargos y otras medidas
precautorias sobre partes de inters y cuotas. Derechos reales sobre cuotas de
S.R.L. (arts. 57 y 106, L.S.).
f)
Nombramiento y cesacin de administradores (art. 60, L.S.). Poderes (art.
36, inc. 4, C. Com.). Asignacin de funciones dentro del directorio (art. 274, L.S.).
En el caso de designacin y cesacin de administradores sociales, el art. 60
de la L.S. establece que es obligatoria la inscripcin de toda designacin o
j)
k)
l)
m)
Nombramiento de liquidador (art. 102, L.S.). Distribucin parcial (art. 107,
L.S.). Cancelacin de inscripcin (art. 102, L.S.).
n)
Sociedad extranjera para ejercicio habitual de su objeto (art. 118, tercer
prrafo, L.S.).
)
o)
p)
q)
Programa de fundacin de S.A. por suscripcin pblica (art. 168, L.S.) e
inscripcin de su estatuto (art. 180, L.S.).
r)
Aumento de capital sin modificar estatuto (art. 188, L.S.). Resultado de la
suscripcin por aumento de capital (art. 201, L.S.). Reduccin de capital (art. 204,
L.S.).
s)
t)
Estados contables.
DEBEN
REGISTRARSE
EN
EL
El art. 11, inc. 2, de la L.S. dispone que se tendrn por vlidas y vinculantes
para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, a la que
se le asigna el carcter de domicilio legal, sin admitir prueba en contrario.
b)
1.
Obligan a los socios otorgantes, a los socios no otorgantes y a la
sociedad.
2.
Dichas modificaciones resultan inoponibles a terceros de buena fe que
ignoraran la modificacin.
3.
Los terceros, en casos de sociedades por inters, pueden invocar las
modificaciones del estatuto si les resultara conveniente.
Debemos destacar que aquellas cesiones de partes o de cuotas inscriptas
en los trminos del art. 39, C. Com., rigen en forma retroactiva desde su
otorgamiento.
c)
Retiros de socios con responsabilidad ilimitada (art. 92, inc. 5, L.S.).
Resultan inoponibles a los terceros hasta la inscripcin.
d)
Disolucin de la sociedad. La ley ordena inscribir la disolucin de todas las
sociedades, aun de aquellas no constituidas regularmente. Surte efectos respecto
de terceros desde su inscripcin, previa publicacin.
4,8. OTROS EFECTOS
Da carcter regular a la constitucin de las sociedades. La falta de inscripcin
implica que la sociedad funcione como sociedad en formacin o irregular, segn el
caso.
En el caso de aumento de capital, la inscripcin permite a las acciones adquirir la
calidad de ttulo valor causal, con todas las consecuencias que ello trae aparejado.
Lo mismo sucede con la emisin de debentures y de obligaciones negociables.
contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las
sociedades de responsabilidad limitada..." (art. 12, L.S.).
El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1016) recoge la norma del art. 2082,
Cdigo Civil Italiano, colocando a la empresa como centro de imputacin
diferenciada de derechos, obligaciones y responsabilidades.
Enrique Zaldivar (La empresa comercial, La Ley N 116, pg. 963) considera que
la empresa es una universalidad institucional formada por una serie de elementos,
algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de esos
elementos, ms que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el
beneficio de la colectividad.