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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO

Respeitar os Direitos do Homem

Alexandra Chcharo das Neves

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogao na Publicao


NEVES, Alexandra
OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem. (Teses ; 36)
ISBN 978-989-685-041-8
CDU 342 00
341
316
314

PROMOTOR
OBSERVATRIO DA IMIGRAO

www.oi.acidi.gov.pt
AUTORA

ALEXANDRA CHCHARO DAS NEVES


superflumina1@sapo.pt
EDIO
ALTO-COMISSARIADO PARA A IMIGRAO
E DILOGO INTERCULTURAL (ACIDI, I.P.)
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PRIMEIRA EDIO
250 EXEMPLARES
ISBN
978-989-685-041-8
DEPSITO LEGAL
338890/12

LISBOA, DEZEMBRO 2011

Alexandra Chcharo das Neves

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdico-Processuais


Autora: Alexandra Chcharo das Neves
Orientadora: Professora Doutora Ana Roque
Universidade Autnoma de Lisboa
2009

Alexandra Chcharo das Neves

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ndice
PREFCIO

11

NOTA PRVIA

13

RESUMO

16

ABSTRACT

17

INTRODUO

18

CAPTULO I BREVE PERSPECTIVA HISTRICA DA EVOLUO DA TUTELA


JURDICA DOS ESTRANGEIROS

26

1. NAS CIVILIZAES CLSSICAS

26

2. NA IDADE MDIA

29

3. A PARTIR DO RENASCIMENTO

31

4. O SC. XX E XXI

34

CAPTULO II ESBOO DA EVOLUO DA CONDIO JURDICA CONSTITUCIONAL


DO ESTRANGEIRO EM PORTUGAL

36

CAPTULO III O PRINCPIO DA EQUIPARAO NAS CONSTITUIES EM VIGOR


NOS PASES LUSFONOS E EM ALGUNS PASES EUROPEUS

39

1. NOS PASES LUSFONOS

39

1.1. Na Repblica de Cabo Verde

39

1.2. Na Repblica Democrtica de So Tom e Prncipe

40

1.3. Na Repblica da Guin-Bissau

40

1.4. Na Repblica Federativa do Brasil

41

1.5. Na Repblica de Angola, de Moambique e de Timor-Leste

41

2. NA EUROPA

42

2.1. Na Itlia

43

2.2. Na Alemanha e em Frana

43

2.3. Em Espanha

43

CAPTULO IV A CIDADANIA PORTUGUESA E EUROPEIA E O CIDADO ESTRANGEIRO

45

1. INTRODUO

45

2. O DIREITO CIDADANIA NO DIREITO INTERNACIONAL

46

3. TRAOS GERAIS DO DIREITO CIDADANIA PORTUGUESA

46

4. A CIDADANIA EUROPEIA

49

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO V ESBOO DA CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO DIREITO


INTERNACIONAL

52

CAPTULO VI DA TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS


PELO CIDADO ESTRANGEIRO

57

1. OS PRINCPIOS DA UNIVERSALIDADE, DA IGUALDADE E DA EQUIPARAO, NO


DIREITO INTERNO

57

1.1. A concepo universalista dos direitos fundamentais

57

1.2. A igualdade e a equiparao de direitos

58

2. OS DIREITOS ABRANGIDOS PELO PRINCPIO DA EQUIPARAO E O SEU REGIME


JURDICO

61

3. AS EXCEPES CONSTITUCIONAIS AO PRINCPIO DA EQUIPARAO

64

3.1. Generalidades

64

3.2. A participao poltica dos estrangeiros


3.2.1. As limitaes admitidas pelo Direito Internacional
3.2.2. As limitaes resultantes do ordenamento jurdico interno

69
69
71

4. O EXERCCIO DAS FUNES PBLICAS QUE NO TENHAM CARCTER


PREDOMINANTEMENTE TCNICO

76

4.1. O DIP e a Constituio da Repblica Portuguesa

76

4.2. O regime de vinculao dos trabalhadores que exercem funes pblicas

79

5. OS DIREITOS E DEVERES RESERVADOS PELA CONSTITUIO E PELA LEI


EXCLUSIVAMENTE A PORTUGUESES

81

CAPTULO VII LIMITAES DE DIREITOS EM MATRIA DE ENTRADA,


PERMANNCIA, SADA E AFASTAMENTO DO TERRITRIO NACIONAL

84

1. AS LIMITAES ADMITIDAS PELO DIREITO INTERNACIONAL

84

2. AS LIMITAES ADMITIDAS PELO DIREITO INTERNO

86

2.1. Generalidades

86

2.2. Dos estrangeiros de Estados no membros da UE

88

2.3. Dos estrangeiros de Estados-membros da UE

94

2.4. Particularidades em matria de afastamento do territrio nacional


2.4.1. Princpios gerais para a expulso
2.4.2. O processo administrativo e judicial de expulso
2.4.3. As garantias fundamentais do processo de expulso
2.4.4. O efeito do recurso e da impugnao judicial

96
96
100
104
105

2.5. Particularidades em matria de extradio

106

CAPTULO VIII AS LIMITAES EM MATRIA DO DIREITO LIBERDADE

110

CAPTULO IX AS LIMITAES EM MATRIA DO DIREITO FAMLIA

115

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

1. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA PROTECO DA FAMLIA

115

2. O DIREITO AO REAGRUPAMENTO FAMILIAR

117

2.1. O conceito de famlia

119

3. A EXPULSO DO TERRITRIO E O DIREITO A MANTER OS LAOS FAMILIARES

124

CAPTULO X A CLUSULA DE RECIPROCIDADE E OUTRAS DISCRIMINAES

128

1. A INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLUSULAS DE RECIPROCIDADE


INTRODUZIDAS PELA LEI ORDINRIA

128

2. DISCRIMINAES QUANTO AO GOZO DA GENERALIDADE DOS DIREITOS CIVIS

130

3. DISCRIMINAES NO ACESSO AO DIREITO E TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA

131

3.1. Os princpios gerais

131

3.2. O regime de concesso de apoio judicirio

133

3.3. Dos actos processuais em lngua estrangeira


3.3.1. No processo civil
3.3.2. No processo penal
3.3.3. Na Lei N. 23/07, de 4.7

142
142
150
164

4. DISCRIMINAES QUANTO AO DIREITO SADE

166

4.1. O direito sade como direito do ser humano

166

4.2. Um direito universal com limitaes

169

5. DISCRIMINAES QUANTO AO DIREITO SEGURANA SOCIAL

173

5.1. O direito fundamental segurana social

173

5.2. O direito da segurana social

174

5.3. As discriminaes

179

6. DISCRIMINAES NA PROTECO DA PROPRIEDADE

184

6.1. Princpios gerais na proteco do direito de propriedade

184

6.2. Da propriedade industrial

186

6.3. Dos direitos de autor e direitos conexos

188

7. DISCRIMINAES NA LIBERDADE DE ESCOLHA DE PROFISSO

190

7.1. Princpios gerais da condio jurdica do estrangeiro no direito laboral


7.1.1. No direito internacional e comunitrio
7.1.2. No ordenamento jurdico interno

190
190
191

7.2. A liberdade de escolher como profisso o exerccio da advocacia

196

7.3. A liberdade de escolher o exerccio da actividade de segurana privada

198

CONCLUSES

201

1. A EVOLUO DA PROTECO JURDICA DOS ESTRANGEIROS

202

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2. PRINCPIOS GERAIS DA CONDIO JURDICA DOS ESTRANGEIROS


NA ORDEM INTERNA

202

3. AS LIMITAES QUE A CONSTITUIO ADMITE AO PRINCPIO DA EQUIPARAO

203

4. POTENCIAIS INCONSTITUCIONALIDADES EXISTENTES NO ORDENAMENTO


JURDICO INTERNO

204

5. POR LTIMO

210

BIBLIOGRAFIA

211

ANEXO I BREVSSIMA VISO SOCIAL

217

1. PESQUISA JUNTO DO ACIDI

218

1.1.Questionrio

218

1.2.Entrevista

219

2. PESQUISA JUNTO DO SEF

220

2.1.Questionrio

220

2.2. Resposta

220

PARECERES DO CONSELHO CONSULTIVO DA PROCURADORIA-GERAL


DA REPBLICA JURISPRUDNCIA

223

Do Tribunal Constitucional

223

Do Supremo Tribunal de Justia

225

Do Tribunal da Relao de Coimbra

225

Do Tribunal da Relao do Porto

226

Do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

226

Do Tribunal de Justia Europeu

226

Do Supremo Tribunal Administrativo

227

Legislao nacional mais relevante

228

Alguns instrumentos internacionais e comunitrios

235

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ABREVIATURAS
AAFDL - Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa
Ac.- Acrdo
ACIME - Alto Comissariado para a Integrao das Minorias tnicas
ACIDI - Alto Comissariado para a Integrao e Dilogo Intercultural
AR - Assembleia da Repblica
Art. - Artigo
BFDC - Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra
BMJ- Boletim do Ministrio da Justia
CC- Cdigo Civil
CDFUE - Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
CEDHLF - Conveno Europeia dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais
CEE- Comunidade Econmica Europeia
CGA - Caixa Geral de Aposentaes
CP - Cdigo Penal
CPA - Cdigo de Procedimento Administrativo
CPC- Cdigo de Processo Civil
CPLP - Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa
CPP - Cdigo de Processo Penal
CPTA - Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos
CRP - Constituio da Repblica Portuguesa
CT - Cdigo do Trabalho
DL - Decreto-Lei
DR - Dirio da Repblica
DIP - Direito Internacional Pblico
DUDH - Declarao Universal dos Direitos do Homem
EEE - Espao Econmico Europeu
EOA - Estatuto da Ordem dos Advogados
FDL - Faculdade de Direito de Lisboa
GNR - Guarda Nacional Republicana
LE - Lei 23/07, de 4.7
MDE - Mandado de Deteno Europeu
MP - Ministrio Pblico
OA - Ordem dos Advogados
OIT - Organizao Internacional de Trabalho
OMC - Organizao Mundial do Comrcio
Org. - Organizao
Pg. ou p. - Pgina
PGR - Procuradoria Geral da Repblica
PIDCP - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
PIDESC - Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Proc. - Processo
Alexandra Chcharo das Neves

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

PSP - Polcia de Segurana Pblica


RC - Relao de Coimbra
RCT - Regulamento do Cdigo de Trabalho
RLJ - Revista de Legislao e Jurisprudncia
ROA - Revista da Ordem dos Advogados
SEF - Servio de Estrangeiros e Fronteiras
SIS - Sistema de Informaes Schengen
SIS do SEF - Sistema Integral de Informaes do SEF
SNS - Servio Nacional de Sade
SS. - Seguintes
TEDH - Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TC - Tribunal Constitucional
TJE - Tribunal de Justia Europeu
TUE - Tratado da Unio Europeia
UAL - niversidade Autnoma de Lisboa
UE - Unio Europeia

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

PREFCIO
Esta obra, que tem como base a dissertao de mestrado da autora, incide
sobre uma questo premente da actualidade: o estatuto do estrangeiro
face ao contexto dos direitos humanos, no quadro do Estado de direito
democrtico.
Num mundo globalizado e em constante mutao, o direito tem que se
reinventar para acompanhar a vida social, sendo certo que esta, por sua
vez, instabilizada de modo crescente por convulses econmicas, culturais, polticas, sociais, climticas e ambientais cada vez mais constantes.
A fraca valia de solues convencionais tem que ser compensada pela estrutura mais densa da normatividade, pese embora a dificuldade de traar
linhas de fora em matrias que obrigam inter-relao harmoniosa de
tessituras jurdicas distintas, fruto de culturas bem diversas.
Partindo de tal realidade, a autora procura, nesta obra, que resulta de um
estudo transversal do direito interno e comunitrio, oferecer uma resposta
a duas questes essenciais: se a igualdade e a dignidade do estrangeiro
so valores ainda por conquistar na ordem jurdica portuguesa, por um
lado, e se os estrangeiros esto equiparados aos portugueses no gozo e
no exerccio de direitos, por outro.
Assim, no processo de densificao e reflexo, patente ao longo de toda a
obra, visvel que o fio condutor no residiu somente nos direitos humanos
tal como se manifestam tendencialmente na ordem jurdica portuguesa,
assente e estvel, mas trouxe tambm discusso, noes menos consolidadas e ainda menos consensualizadas de que so claro exemplo
a natureza e o mbito das limitaes que recaem sobre os estrangeiros,
em matria de entrada, permanncia e afastamento do territrio nacional,
da sua liberdade individual e do seu direito de constituir e manter a sua
famlia. Nesta linha, assinalou algumas especificidades na expulso e na
extradio dos estrangeiros e procurou aferir de que modo a proteco da
famlia poder constituir uma limitao expulso.
de assinalar, a preocupao com a apreciao crtica da constitucionalidade de clusulas de reciprocidade, a partir do seu contedo, valor e
admissibilidade em diferentes reas do ordenamento jurdico, assim como
de outras potenciais discriminaes, que ocorrem no gozo de direitos civis, no acesso ao direito, sade, segurana social, na proteco da
propriedade industrial e intelectual, no direito escolha de profisso, a ser

Alexandra Chcharo das Neves

11

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

assistido por intrprete e traduo de peas processuais para lngua que


o estrangeiro domine.
A concluso alcanada , em sntese, a de que o legislador ordinrio consagrou limitaes ao exerccio e gozo de direitos pelo estrangeiro, criando
diferenciaes injustificadas, arbitrrias e inconstitucionais entre estes e
os cidados portugueses. E tambm este desassombro tico, que torna toda a dissertao um contributo inovador para o estudo do estatuto
jurdico do cidado estrangeiro e para a ponderao das suas eventuais
fragilidades.
A concluir, uma palavra devida aos mritos pessoais, acadmicos e profissionais da autora: com efeito, a par de uma vivacidade acutilante e de
uma inteligncia rpida, por vezes a raiar a impacincia, a capacidade de
trabalho, o rigor metdico e o empenho de que tem dado sobejas provas
tornam a sua pertena ao mundo acadmico uma mais-valia inegvel.
Assim, a leitura desta obra comporta um contributo decisivo para o reforo de direitos de cidadania essenciais, definidores de uma civilizao
verdadeiramente humanizada.
Restar, ao leitor, aguardar pelos seus prximos passos neste caminho
de construo, agora j num patamar diverso, onde a investigao e a
coragem de apontar problemas e propor solues continuaro, certamente, a ser a marca de gua de quem faz do estudo uma ferramenta para a
actividade, e desta um alimento constante para as ideias.
Ana Roque

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Nota Prvia
O estudo que se agora se publica sob o ttulo Os direitos do estrangeiro Respeitar os direitos do homem, corresponde, na sua essncia,
dissertao apresentada para obteno de grau de mestre, na vertente de
Cincias Jurdico-Processuais, apresentada na Universidade Autnoma de
Lisboa, em que foi orientadora a Senhora Professora Doutora Ana Roque.
As provas pblicas, ocorreram na mesma universidade, no dia 3 de Maro
de 2009, tendo como arguentes a Senhora Professora Doutora Andreia
Sofia Pinto Oliveira e o Senhor Professor Doutor Jorge Bacelar Gouveia.
O texto original da dissertao, sofreu algumas alteraes, nomeadamente na sequncia das crticas formuladas durante a discusso pblica,
resultantes de alteraes legislativas e de leituras posteriores.
Sinceros agradecimentos Senhora Professora Doutora Ana Roque, minha orientadora, pelo permanente entusiasmo e apoio a este trabalho e
inteira disponibilidade s minhas variadas questes. Paula, pela sua
amizade mas, principalmente, por, sem o saber, ter-me despertado para
as questes aqui discutidas. Ao Joo, pela sua generosa amizade e pelo
seu incentivo, crticas e sugestes. Tambm ao ACIDI e ao SEF, que colaboraram para um melhor conhecimento da realidade social e, claro,
Universidade Autnoma de Lisboa.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Aos meus pais e aos meus filhos


- o meu apoio, amor e alegria

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Resumo
A sociedade portuguesa depara-se, desde a descolonizao, mas essencialmente depois da queda do muro de Berlim, com uma emigrao
crescente.
Esta nova realidade social, aliada adeso de Portugal UE e consequente liberdade de circulao, desperta-nos para as questes relativas
aos direitos destes cidados estrangeiros quando se encontram sujeitos
ao ordenamento jurdico interno.
Este, um estudo que obedece ao propsito de determinar se h direitos e
deveres reservados exclusivamente aos cidados portugueses e se, quando tal ocorre, a diferenciao de tratamento legtima.
Assim, partindo do direito internacional pblico comum, passando pelo
direito internacional convencional e terminando na Lei Fundamental e na
legislao ordinria interna, pretendemos identificar as limitaes que
ocorrem na capacidade de gozo e de exerccio de direitos pelos estrangeiros, em matrias to diferentes quanto a participao poltica, o exerccio
de funes pblicas, o direito constituio e manuteno da famlia, a
entrada, permanncia e sada do territrio nacional, o acesso ao direito,
sade, segurana, quanto propriedade industrial e intelectual, a escolha de profisso e a necessidade de intrprete e de traduo de peas
processuais.
Centrando-nos no conceito restrito de estrangeiro, como sendo o homem
que no possui cidadania portuguesa, mas outra, excluindo, portanto, as
pessoas colectivas, procuraremos saber se o Estado de direito democrtico assegura o respeito dos direitos fundamentais de todos os homens e
se reconhece o estrangeiro como um igual, apesar das presses econmicas e sociais em sentido contrrio, nomeadamente, do desemprego, dos
encargos financeiros com o pagamento de despesas de sade, subsdios,
penses de reforma, prestaes sociais, etc..
Porm, excluiremos deste estudo os estrangeiros que possuam o estatuto
de refugiado, que tenham requerido asilo ou sejam aptridas, porquanto
os mesmos possuem estatuto jurdico prprio.
Palavras-chave: Estrangeiro; Direitos; Equiparao; Reciprocidade.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ABSTRACT
Portuguese society is facing a growing process of emigration since the
ending of colonization and especially after the fall of the Berlin wall.
This new social reality, along with the portuguese adhesion to EU and the
freedom of circulation, awakens us to some questions related to the rights
of these foreign citizens when they are subjected to the internal legislation.
This study has the goal to determine if there are rights and duties exclusively
reserved to the portuguese citizens and, if this is the case, whether the
difference of treatment is legitimate.
Thus, starting from the public common international law and ending
with the ordinary internal legislation, we intent to identify the limitations
that take place in the capacity of acquisition and exercise of rights by
foreigners in different matters such as political participation, the exercise
of public functions, the right to constitute and maintain family, the entry,
permanence and departure from the national territory, the access to
healthcare, industrial and intellectual property, the choice of a job or the
aid of an interpreter.
If we concentrate on the restricted concept of foreigner as a person that
doesnt have portuguese citizenship, excluding therefore the collective
people, we will try to know if the State of democratic law assures the
respect of the fundamental rights to all men and if it recognizes foreigners
as equals, although there may be economical and social pressures no to do
so, namely concerning to unemployment, financial duties such as health
expenses, allowances, retirement incomes, social payments, among
others.
This study will not include, however, the foreigners that have the statute of
refugees, these who might have asked for asylum or without nationality,
because they have a specific juridical status.

Keywords: Foreigner; Rights; Equalization; Reciprocity.

Alexandra Chcharo das Neves

17

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

INTRODUO
Hospes, hostis (Mxima antiga1)
mais fcil desintegrar um tomo do que um preconceito
(Albert Einstein)
O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros
da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis
constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz do
mundo.
(Prembulo da DUDH, do PIDESC, do PCIDCP e da Conveno
sobre os Direitos da Criana)
No ter existido outra poca histrica em que a migrao seja to elevada
a nvel mundial.
Segundo dados de Junho de 2001, existiam 170 milhes de migrantes legais no mundo, dos quais a Europa acolhia meio milho por ano, e os que
se encontram em situao irregular, chegavam a uma mdia de 300/400
mil por ano EU2.
No se verifica qualquer desacelerao no ritmo de crescimento da migrao3, para a qual contribui a conjuntura poltica, social e econmica
mundial, nomeadamente os inmeros focos de conflitos armados e o recente agravamento da crise alimentar, devido poltica dos biocombustveis.
claro que a realidade portuguesa vai reflectindo as mudanas que ocorrem no mundo. Assim que, a partir da segunda metade do sculo XX,
concretamente da dcada de 70, com a descolonizao, e da dcada de
90, com a desagregao do Bloco de Leste, Portugal recebe um nmero
crescente de imigrantes que pretendem estabilizar-se de forma mais ou
1. Estrangeiro, inimigo.
2. Dados de Joo Maria Mendes, A Europa e os Migrantes na Viragem do Sculo, Janus, 2001, Anurio de Relaes Exteriores, Pblico e UAL, pp. 120-121. Para consulta de outros dados estatsticos, por
exemplo, na mesma obra: Os Movimentos de Populaes na Histria, por scar Soares Barata (pp.
116-117), Novas Tendncias Migratrias Escala Mundial, por Han Entzinger (pp. 118-119), Tendncias Migratrias Nos Pases Europeus Da OCDE, por Margarida Rebelo (pp.122-123), Racismo e
Xenofobia na Europa, por Carla Folga, entre outros (pp. 124-125).
3. Na Viso, de 03.09.2009, no artigo denominado As Ilhas da Esperana, o jornalista Joo Romo,
dava conhecimento que 7.570 imigrantes tinham tentado chegar Grcia, a partir da Turquia, apenas
no decurso de 2008. Alis, Joo Romo, informa os meios desesperados usados pelos imigrantes para
entrarem no territrio da UE, das centenas de mortes por afogamento que ocorrem anualmente nessa
tentativa e denuncia as violaes dos direitos do homem cometidas pela Grcia, pela Itlia e pela Espanha, seja nas polticas de imigrao, seja pela recusa em receber e dar assistncia s embarcaes
de imigrantes mas tambm nas condies dos centros de acolhimento e nas detenes arbitrrias.
Alexandra Chcharo das Neves

18

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

menos definitiva em territrio nacional.


Conforme nos revela o Plano para a Integrao dos Imigrantes4, estes so
hoje 9% da populao activa e 4,5% da populao nacional.
Os estrangeiros contribuem, assim, positivamente, para a resoluo do
problema demogrfico, para o crescimento econmico, para a sustentabilidade da segurana social e para o enriquecimento cultural do pas.
Deste modo, estamos hoje perante um pas com uma significativa populao de estrangeiros e confrontado com uma importante diversidade
cultural, tnica, lingustica e religiosa.
Diariamente, os portugueses interagem, no local de trabalho, na escola,
nas compras, nos tempos livres, com cidados estrangeiros, sendo essencial que ambos conheam reciprocamente os seus direitos e deveres.
At muito recentemente, se atendermos histria da humanidade, o
estrangeiro no era sujeito de direito, no lhe sendo reconhecida personalidade jurdica. Porm, hoje, deseja-se uma melhor cooperao entre
os povos, que se concretize a solidariedade internacional, que se atinja a
igualdade entre todos os homens, que se respeite os direitos inalienveis
de todos e que se reconhea e garanta a dignidade de todo o ser humano.
Ser que a ordem jurdica portuguesa acompanha esta vocao internacional de proteco do estrangeiro e de pr fim s discriminaes,
nomeadamente, em razo do territrio de origem?
O ndex de Polticas de Integrao de Migrantes, que representa um estudo comparativo das medidas relativas integrao de imigrantes em 28
pases (25 dos Estados-membros, Canad, Noruega e Sua), em matrias
relativas ao acesso ao mercado de trabalho, reagrupamento familiar, participao poltica, acesso nacionalidade e medidas anti-discriminao,
coloca Portugal em segundo lugar quanto proximidade s melhores prticas no mbito das polticas de integrao5.
E, com efeito, so vrias as intervenes polticas, sociais, econmicas e
culturais que tm ocorrido na sociedade portuguesa, para fazer face s
4. Aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros N. 63-A/07, de 3.5.
5. Na revista da Ordem dos Advogados, de Janeiro de 2010, com o ttulo O Portugal dos afectos est
por cumprir, Ana Isabel Cabo conclui que Portugal, apesar de ter sido considerado o pas na vanguarda da Europa e do mundo, ainda possui situaes de discriminao denunciadas por algumas
organizaes.
Alexandra Chcharo das Neves

19

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

vrias questes que se suscitam perante esta nova realidade da imigrao.


Ao nvel legislativo, mas no s, e a ttulo meramente exemplificativo,
constatamos que:
- O Cdigo da Publicidade6 probe toda a publicidade que contenha discriminao baseada no territrio de origem;
- O Art. 240., do CP (cuja redaco original de 19957 e a actualmente em vigor foi introduzida pela Lei 59/2007, de 4.9), pune com penas de
priso quem constituir, organizar ou desenvolver propaganda que incite
discriminao, dio ou violncia ou provocar actos de violncia ou difamar
ou injuriar pessoas por causa da sua origem. Acresce que o homicdio
agravado quando revele dio gerado pela origem nacional (Art.132., N.
2, al. f)8, circunstncias que, por fora do Art. 146, N. 2, podem tambm
qualificar as ofensas integridade fsica e, portanto, agravar a moldura
penal;
- A Lei 134/99, de 28.89, foi criada com o objectivo de prevenir e proibir as
discriminaes no exerccio de direitos fundamentais, econmicos, sociais
ou culturais por motivo, nomeadamente, da nacionalidade, apresentando, a ttulo exemplificativo, as prticas discriminatrias que constituem
contra-ordenao;
- Foi constitudo o Alto Comissariado para a Imigrao e Dilogo
Intercultural (ACIDI10), com o objecto de combater o racismo, a xenofobia
e quaisquer discriminaes por motivos baseados, nomeadamente, na
nacionalidade;
- Foi permitida a constituio de associaes de imigrantes, com
o objectivo de proteger os direitos e interesses destes e dos seus
6. DL 330/90, de 23.10, com a ltima redaco introduzida pelo DL 224/04, de 4.12.
7. Repare-se que, na redaco original, no se encontrava prevista a punio da discriminao baseada na origem nacional, mas apenas baseada na raa, etnia ou cor. Todavia, por fora da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Lei 7/82, de 29.4) era
possvel entender que o conceito de discriminao racial abrangia aquela que era fundada na origem
nacional (nesse sentido Maria Joo Antunes, in Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, em anotao ao Artigo 240., Coimbra Editora, 1999). A actual redaco, vem tornar mais claras as situaes
que integram discriminaes. Alis, o princpio da tipicidade poderia criar dificuldades em considerarse a discriminao baseada no territrio de origem punido, quando as vitimas no pertencessem a
raa ou etnia diferente.
8. Redaco introduzida pela Lei 59/2007, de 4.9. Anteriormente, na al. e), s estava prevista a qualificao por dio racial, religioso ou poltico.
9. Regulamentada pelo DL 111/2000, de 4.7.
10. O DL 167/07, de 3.5, aprovou a orgnica do ACIDI.
Alexandra Chcharo das Neves

20

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

descendentes, residentes em Portugal;


- Em Agosto de 2001, entrou em funes a Comisso para a Igualdade
e Contra a Discriminao Racial, especializada na luta contra a discriminao e criada junto do ACIDI;
- A Alta Autoridade para a Comunicao Social, a 27.06.01, deliberou
denunciar Procuradoria-Geral da Repblica, para efeitos de processo penal, a existncia de vrios sites portugueses, na Internet, que
defendiam a ideologia fascista, o nazismo, o racismo e a xenofobia;
- A lei penal relativa s violaes do direito internacional humanitrio (Lei 31/2004, de 22.7), pune quem cometa certos actos (contra
integridade fsica, transferncia forada de crianas e procedimentos que impeam a procriao ou o nascimento) com inteno de
destruir um grupo nacional, tnico, racial ou religioso;
- A Lei 18/2004, de 11.5, transps para o ordenamento interno a
Directiva N. 2000/43/CE, do Conselho, de 29/6, aplicando o princpio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem prejuzo das
diferenas de tratamento baseadas na nacionalidade ou que decorra do estatuto jurdico do estrangeiro ou do aptrida. De qualquer
modo, enuncia, sem carcter taxativo, vrias situaes que considera prticas discriminatrias baseadas na nacionalidade e que so
punidas como contra-ordenaes (Art. 3, e 10.). Para maior garantia dos direitos, o diploma consagra a legitimidade das associaes
que tenham por fim a defesa da no discriminao para intervir,
em representao da vtima, em processos jurisdicionais e, ainda, o
princpio de que cabe ao alegado autor da discriminao provar que
a diferena de tratamento no discriminatria (Art. 6.)11;
- No Plano Nacional para a Incluso, aprovado pela Resoluo do
Conselho de Ministros N.166/06, de 15.12, o Estado assumiu como
uma das prioridades polticas ultrapassar as discriminaes, reforando a integrao () dos imigrantes;
- Pela Portaria 111/2007, de 24.1, foi criado o Programa Todos
Diferentes Todos Iguais, com o objectivo de promover debates, colquios, animao sociocultural, publicao de trabalhos, aces
de formao para a cidadania e os direitos do homem, assim como
promover e celebrar a diversidade;
11. Princpio do nus da prova que no se aplica ao processo penal nem s aces em que a averiguao dos factos incumbe ao tribunal ou a outra instncia competente.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

- A Resoluo do Conselho de Ministros N. 63-A/07, de 3.5, aprovou o Plano para a Integrao dos Imigrantes e criou uma Rede de
Pontos Focais de Acompanhamento que, sob orientao do ACIDI,
apresentar ao Conselho Consultivo para os Assuntos da Imigrao,
na forma de relatrios anuais de execuo das medidas previstas
no Plano. Concretamente, pretendeu-se alterar qualitativamente as
polticas de acolhimento e integrao dos imigrantes, reduzindo-se
as desvantagens no acesso educao, trabalho, sade, habitao
e direitos sociais, rejeitando-se discriminaes;
- Foram criados os programas para a Integrao dos Nacionais
dos Pases Terceiros (INTI) e para Cooperao Administrativa em
Matria de Fronteiras Externas, Vistos e Imigrao (ARGO), que podero contribuir significativamente para o combate discriminao;
- A 15 de Outubro, foi publicada a Portaria 1262/09, que afirmando
no seu prembulo pretender ainda responder s exigncias dos regimes jurdicos para aquisio da nacionalidade portuguesa e para
a concesso de autorizao de residncia permanente e estatuto de
residente de longa durao, no que diz respeito ao conhecimento da
lngua portuguesa, criou os cursos de portugus para Falantes de
Outras Lnguas;
- A Lei N. 12/93, de 22 de Abril, na redaco dada pela Lei N.
22/2007, de 29 de Junho, relativa ddiva, colheita, anlise, processamento, preservao, armazenamento e distribuio de tecidos
e clulas de origem humana, dispe no Art. 2. que o seu mbito
de aplicao se circunscreve aos cidados nacionais, aos aptridas
e aos estrangeiros residentes em Portugal, especificando que, em
relao aos estrangeiros sem residncia permanente em Portugal,
o regime jurdico dos actos que tenham por objecto a ddiva ou
colheita de rgos, tecidos e clulas de origem humana, para fins
teraputicos ou de transplante, bem como s prprias intervenes
de transplante, regem-se pelo seu estatuto pessoal. Parece-nos que
tal normativo constituiu uma clara proteco dos princpios e ideais
ticos, morais, religiosos ou outros, do pas da nacionalidade do estrangeiro sem ligao a Portugal. Assim, o Art. 6., N.2, do mesmo
diploma, dispe que as colheitas em vida que envolvam estrangeiros
sem residncia permanente em Portugal, s podem ser feitas mediante autorizao judicial, enquanto a colheita em cadveres nem
sequer se encontra prevista como admissvel relativamente a tais
estrangeiros (por exemplo, Art. 10.).

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Com estas medidas e outras intervenes legislativas, algumas que iremos


abordar ao longo do trabalho, pretende-se caminhar para uma sociedade
democrtica e pluralista que respeite os direitos do cidado estrangeiro e
crie um ambiente de tolerncia, cooperao e dilogo.
Na verdade, a democracia, pressupe o respeito pelos direitos das minorias, que se incentive o aprofundamento dos laos entre os cidados
estrangeiros e a sociedade portuguesa, que a integrao e incluso
social seja possvel e harmoniosa e, por ltimo, que se adquira um
conceito realmente universal e no particular do estrangeiro(Laruelle,
2000:222), porquanto este no uma semi-humanidade, nem aquilo
que teramos de chamar um terceiro homem () uma parte adversa da
humanidade(2000:235).
Assim, foi essencialmente com duas questes em mente, que inicimos
este estudo. Ser que a igualdade e a dignidade do estrangeiro so valores ainda por conquistar na ordem jurdica portuguesa? Encontram-se os
estrangeiros equiparados aos portugueses no gozo e exerccio de direitos?
Para tentar obter as respostas, decidimos centrar o estudo no estatuto
jurdico do estrangeiro, enquanto pessoa singular, enquanto homem, e
naqueles direitos que asseguram a dignidade do homem, que lhe so inalienveis ou essenciais para a vida em sociedade.
Mas, essencialmente, pretendemos determinar o conjunto dos direitos e
deveres do cidado estrangeiro que se encontra em territrio nacional,
partindo da determinao dos standards mnimos de direitos consagrados pelo direito internacional e dos direitos fundamentais garantidos na
CRP, para apurar limitaes aos seus direitos comparativamente com
os cidados portugueses e se as mesmas so admissveis, justificadas,
proporcionais, adequadas e necessrias.
Assim, excluiremos da investigao a pessoa colectiva estrangeira e
restringiremos o estudo ao estrangeiro pessoa singular, excluindo os aptridas, os refugiados e aqueles que requerem asilo, assim como o pessoal
diplomtico, uma vez que estes possuem estatutos jurdicos prprios.
Porm, no deixaremos de nos referir sua condio jurdica, quando o
diploma em anlise expressamente lhes faa referncia.
Concretizando, ainda, o perfil do estudo, claro que o tema escolhido
poderia ser examinado por diversas perspectivas e abordar diferentes
questes jurdicas. Todavia, escolhemos a que respeita ao regime jurdico
que determina a capacidade de gozo e de exerccio de direitos dos estranAlexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

geiros que se encontram em territrio nacional.


Excluiremos, pois, do mbito da anlise, as questes relativas, por exemplo, aplicao do direito estrangeiro em Portugal, atravs das normas
de conflito e as questes processuais conexas, como sejam o reconhecimento de sentenas estrangeiras. No primeiro caso, porque estaramos
definitivamente no plano do direito internacional privado e, no segundo,
porque entraramos no mbito do direito adjectivo.
Tambm nos afastaremos, por no dizerem respeito directamente aos direitos do homem, das matrias relacionadas com o direito da economia
em geral, por exemplo, as que respeitam ao investimento internacional
realizado por estrangeiros (relativamente ao quais existem mltiplos
acordos internacionais e bilaterais), assim como os relativos aos limites
aquisio por estrangeiros nas privatizaes do sector empresarial do
Estado.
Sempre que se justifique, avaliaremos as diferenas de regime entre os
cidados dos Estados-membros da UE e os de Estados terceiros, assim
como entre os que esto de passagem e os que residem em Portugal e entre os que possuem visto ou autorizao para se encontrarem no territrio
nacional e os que esto irregularmente.
Assim, iniciaremos este trabalho pela anlise sumria da evoluo da tutela jurdica dos estrangeiros no mundo, desde as civilizaes clssicas
at hoje. Num segundo momento, j no Captulo II e III, procuraremos
apurar a evoluo da condio jurdica do estrangeiro no direito constitucional portugus at actualidade e a proteco constitucional garantida
hoje nos pases lusfonos e nos pases europeus que so, tradicionalmente, fonte do direito portugus e com quem mantemos estreitas relaes
histrico-culturais.
Tendo sempre em mente os direitos do homem, no Captulo IV, distinguiremos o conceito de cidadania, nomeadamente de cidadania europeia e,
sumariamente, as condies para a aquisio da cidadania portuguesa.
De seguida, iremos, no Captulo V, determinar os standards mnimos de
direitos garantidos ao estrangeiro pelo direito internacional pblico e pelo
direito comunitrio.
A partir da procuraremos identificar, no Captulo VI, os direitos e deveres
constitucionais de que so titulares os estrangeiros. De que modo os princpios da universalidade, da igualdade e da equiparao se repercutem
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

na esfera jurdica do estrangeiro e como servem de critrio fundamental


para se determinar se as leis ordinrias podem reservar direitos apenas
aos cidados portugueses. Assim, comearemos, depois, a fixar as excepes constitucionais ao princpio da equiparao de direitos e deveres
entre cidados estrangeiros e portugueses, em matria de participao
poltica e acesso s funes pblicas sem carcter predominantemente
tcnico. Aps o que procuraremos, tambm, caracterizar os direitos e deveres reservados pela Constituio apenas aos cidados portugueses e os
requisitos formais e materiais da lei ordinria que veda o exerccio e gozo
de direitos ao estrangeiro.
Desde o Captulo VII ao IX, caracterizaremos as limitaes que recaem sobre os estrangeiros, em matria de entrada, permanncia e afastamento
do territrio nacional, sua liberdade individual e ao seu direito de constituir e manter a sua famlia.
De passagem, abordaremos algumas especificidades na expulso e na
extradio dos estrangeiros e de que modo a proteco da famlia pode
constituir uma limitao expulso.
Por ltimo, no Captulo X, imediatamente antes das concluses, tentaremos determinar a constitucionalidade de clusulas de reciprocidade,
identificar o seu contedo, valor e admissibilidade em diferentes reas do
ordenamento jurdico, assim como outras potenciais discriminaes que
ocorrem no gozo de direitos civis, no acesso ao direito, sade, segurana social, na proteco da propriedade industrial e intelectual, no direito
escolha de profisso, a ser assistido por interprete e traduo de peas
processuais para lngua que o estrangeiro domine.
Ao encerrar este estudo, tentaremos concluir se o legislador ordinrio
consagrou limitaes ao exerccio e gozo de direitos pelo estrangeiro,
criando diferenciaes injustificadas, arbitrrias e inconstitucionais entre
estes e os cidados portugueses.

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO I BREVE PERSPECTIVA HISTRICA DA EVOLUO DA


TUTELA JURDICA DOS ESTRANGEIROS
1. NAS CIVILIZAES CLSSICAS
Nesta exposio esquemtica que se segue, sobre a evoluo da condio
jurdica do estrangeiro, ignoraremos as sociedades primitivas12, ainda no
constitudas pelo menos em Cidades-Estado e sem organizao poltica.
Tambm no referiremos as que, historicamente, foram menos relevantes
como fonte do direito na Europa, como sejam as da Mesopotmia13 ou do
Egipto14.
Mas, por todos os continentes, ao longo dos sculos, os estrangeiros no
foram configurados como pessoas e, genericamente, nenhuns direitos
lhes foram reconhecidos.
As formas mais perfeitas de cidade, que funcionam como Estado, fecham-se ao mundo exterior, encarando o estrangeiro como o inimigo. O
estrangeiro o estranho em relao cidade.
Esta ideia est estreitamente ligada a uma viso religiosa, onde o estrangeiro surge como o impuro, aquele que no tem religio, que no
protegido pelos deuses nacionais e que, consequentemente, se encontra
desprotegido pelas leis nacionais.
A condio jurdica do estrangeiro, s reflexamente garantida, atravs de
tratados bilaterais que regulavam a paz e o comrcio.
A ideia de direitos do homem, ou da igualdade entre os homens, era
desconhecida.
A escravatura, era um estatuto reconhecido e aceite, quer por Plato, quer
por Aristteles. Na Repblica, Livro III, por exemplo, Plato faz referncia
s raas de ouro, prata e de bronze que desempenhariam, na polis, fun12. Estas sociedades, encontram-se constitudas em famlias, tribos ou cls e o estrangeiro todo
aquele que estranho a este grupo. Para alm do grupo il existe un monde hostile, souvent mystrieux,
envers lequel les hommes primitifs prouvent de la crainte, du mpris et de la haine. De la crainte parce
que tout qui vient de ltranger est charg de puissance ou de force magique qui peuvent apporter mort,
malheur ou maladie; du mpris car leurs yeux ils sont eux-mmes les seuls hommes, les seuls vrais
hommes, cest dailleurs souvent le sens mmes du nom quils se donnent. Pour les trangers ils rservent des termes de mpris: barbare, mangeurs de terre, etc. (Dorsinfanc-Smets, 1984: 60).
13. Sobre o estatuto do estrangeiro na Mesopotmia, ver Cardascia (1984:105-117).
14. Sobre o estatuto do estrangeiro no Antigo Egipto ver Pirenne (1984:93-103).
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

es diferentes e possuam direitos e deveres diferentes.


Embora nas Cidades-Estado gregas, se defendesse a ideia de igualdade
e de liberdade, estas eram exclusivas dos cidados, distinguindo-se estes
dos no cidados, onde se incluam os estrangeiros, as mulheres e os
escravos.
Concretamente, no direito ateniense, j se reconhecem trs categorias de
estrangeiros cujos estatutos jurdicos so bem diferentes. Os istelos
so aqueles estrangeiros que pertencem a Estados com quem Atenas
celebrou tratados e que podem exercer os direitos que lhe esto reconhecidos nos mesmos. Os metoikos so aqueles que Atenas autorizou
a estabelecerem-se na cidade e aos quais est vedado possuir imveis e
transmitir ou receber por meio de testamento. Esto sujeitos a uma jurisdio com especificidades prprias15 e a penas diferentes das que so
atribudas ao ateniense, tm o dever de pagar uma contribuio cidade e
de defender a mesma em caso de guerra, no possuem quaisquer direitos
polticos, tm as mesmas obrigaes fiscais que os cidados e liberdade
religiosa e no podem celebrar casamentos mistos. E, por ltimo, existiam
os xnos, onde se incluam os estrangeiros de passagem, que, no sendo
gregos, no possuam qualquer proteco legal. De realar que decorrido
um certo perodo de tempo, caso o xnos permanecesse na cidade, devia
fazer-se reconhecer como metoiko ou partir de Atenas16.
Porm, esta estratificao social, no impediu o nascimento da corrente de pensamento designada como estoicismo, que j entendia o homem
como ser humano que est para alm da qualidade de cidado, defendendo direitos iguais e liberdade para todos.
Quando o domnio de Roma se expande, esta percebe que, para assegurar
a coeso e o desenvolvimento do imprio em formao, torna-se necessrio conceder direitos aos povos vencidos.
Durante a construo daquele que ser, no futuro, o Imprio Romano,
nascem as cidades que, na Itlia, recebem o jus civitatis e aquelas que
tm o gozo de apenas alguns direitos civis, jure latii e, ainda, uma terceira
categoria, a dos povos conquistados fora da Itlia.
Genericamente, o direito romano distinguia o jus civile, integrado pelas
normas que eram aplicveis aos romanos, o jus gentium, constitudo pelas
normas aplicveis aos estrangeiros, e o jus naturale, comum a todo o ser
15. O cidado ateniense responde perante o Aropago e o estrangeiro perante o Palladio.
16. Para maior desenvolvimento, por exemplo, Aymard (1984:119-139).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

humano. Por outro lado, designava todos aqueles que no possuram o


gozo do jus civitatis como peregrini (que constituam a maioria dos povos
conquistados).
A estes peregrini, estavam-lhes vedados os direitos privados, na sua generalidade (o jus conubii e o jus commercii) e polticos (o jus suffragii e o jus
honorum), mas possuam alguns direitos que constituiu o jus gentium17.
O jus gentium permitia aos peregrini contrair casamento, embora no com
a forma de juxtae nuptiae (um casamento legal com efeitos inferiores ao
reconhecido aos cidados romanos); no podiam suceder a um romano e
no podiam adquirir propriedade ex jure quiritium, mas sim ex jure gentim
(um direito real inferior ao direito de propriedade).
Roma distinguia, ainda, a condio de peregrini latini para os estrangeiros
latinos e que se caracterizava, essencialmente, por possurem, para alm
dos direitos consagrados no jus gentim, o jus commercii.
Por ltimo, restavam os brbaros, designao que correspondia a todos
os estrangeiros ao imprio que, por no estarem subordinados a Roma e
ao direito romano, estavam totalmente destitudos de proteco jurdica.
De realar que, para a definio do jus naturale, que constituir o embrio
dos direitos do homem, foi importante a contribuio de Ccero. Separando
o direito natural do direito positivo, defendeu a existncia de um direito
imutvel, no tempo e no espao, que o cristianismo veio complementar
com a ideia da universalidade do homem.
de referir, ainda, que, com o decreto de Caracala, em 212, foi concedida
a cidadania romana a grande parte dos habitantes do Imprio Romano,
o que permitiu uma restrio do nmero daqueles que poderiam ver a
sua capacidade de exerccio de direito diminuda pela sua qualidade de
peregrini. Alis, verifica-se ao longo da histria de Roma, uma igualizao
entre os peregrini e os cidados romanos, que se inicia desde logo com a
lex iulia, que concedeu a cidadania romana aos povos de Itlia18.
Foi a romanizao das provncias conquistadas, que difundiu a organizao poltica e administrativa romana, assim como a ordem jurdica que
17. De referir que, regra geral, nos territrios conquistados, permaneciam em vigor as suas prprias
leis, embora a romanizao tivesse acabado por abranger tambm o direito, para alm da organizao
administrativa, poltica, etc..
18. Para maior desenvolvimento do estatuto do estrangeiro em Roma, possvel consultar Visscher
(1984: 195-208) e Jean Gaudemet (1984: 209-).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

esteve na origem do Direito Civil de muitos pases europeus.


2. NA IDADE MDIA
As invases dos povos da Germnia, que desagregam o imprio romano do
ocidente, levaram formao de pequenos reinos e, consequentemente,
ao enfraquecimento da autoridade poltica. Novamente, todo o estrangeiro
est fora da lei, no tendo o direito de exercer quaisquer direitos civis e
polticos.
Com o advento do feudalismo em grande parte da Europa, e com os donos
dos feudos a pretenderem exercer uma soberania dentro dos seus domnios, a lei a lei do suserano. E todos os habitantes do domnio do senhor
devem-lhe obedincia.
Assim, por um lado, ter o estatuto de estrangeiro todo aquele que abandona o feudo e se estabelece noutro local. Por outro lado, a capacidade
de gozo de direitos, variava em funo da lei do suserano. Porm, genericamente, o estrangeiro no era proprietrio (era-o apenas o senhor),
no podia receber ou transmitir bens por testamento19, necessitava de
pagar um tributo para casar com mulher de outra condio ou para exercer o comrcio, qualquer nacional podia apoderar-se dos seus bens para
compensao de ofensas que tivesse sofrido no pas de origem do estrangeiro20, podia ser preso (antes de julgado) por dvidas e tinha de pagar um
cauo por custas processuais para interpor uma aco judicial21.
Tambm o direito de naufrgio, foi tpico da Idade Mdia, pelo que era
admissvel a apropriao dos bens naufragados no mar ou em rios, sendo
negado ao estrangeiro proprietrio dos bens qualquer direito. Em Portugal,
em 1211, D. Afonso II proibiu este direito e ordenou a restituio dos bens
naufragados ao proprietrio, embora mantendo este responsvel pelas
despesas na recuperao dos bens ou pessoas22.
Com efeito, a conjuntura poltica e social da poca faz com que, durante
19. O senhor feudal, a partir do sc. XI, e o rei, a partir do sc. XIV, apoderam-se dos bens dos estrangeiros que morrem sem deixar herdeiro directo no reino. o denominado direito de albingio, que em
Portugal no ter vigorado (nesse sentido Albuquerque e Albuquerque,1983: 123).
20. o denominado direito de represlia. Albuquerque e Albuquerque (1983:131), identificam vrios
diplomas portugueses onde se encontra a consagrao deste direito.
21. Progressivamente, os habitantes do feudo ou do reino (ao contrrio dos estrangeiros), foram adquirindo privilgios que lhes permitiam no serem preventivamente presos por dvidas, nem terem de
pagar custas antes de iniciada a aco.
22. Esta proibio do direito de naufrgio foi renovada por D. Joo I e inserida nas ordenaes Afonsinas. Nesse sentido, Albuquerque e Albuquerque (1983:126).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

o regime feudal, o homem esteja desprovido de garantias e de proteco


jurdica.
Durante este perodo, mantm-se uma relao de subordinao entre os
indivduos e o seu suserano, da qual decorriam deveres de fidelidade e de
vassalagem do primeiro em relao ao segundo, e deveres de proteco
do segundo para com o primeiro. O estrangeiro, elemento estranho a esta
relao, aquele a quem no so reconhecidos direitos.
Por outro lado, embora o cristianismo viesse reconhecer a existncia de
qualidades inerentes pessoa humana e a igualdade de todos os homens
conhecida a afirmao de S. Paulo: no h nem grego, nem judeu,
nem escravo, nem homem livre, elevando a ideia de amor ao prximo
e da universalidade do homem certo que, ao introduzir uma dimenso
religiosa nos fundamentos da igualdade entre todos os homens, veio permitir a intolerncia e a discriminao, relativamente a todos aqueles que
no professassem o seu credo.
O que, acrescido ao facto de o poder poltico se encontrar totalmente subordinado ao poder religioso (aliado a outros factores, nomeadamente
demogrficos, econmicos, guerras, doenas, etc.), tornou a Idade Mdia
numa poca em que os direitos de igualdade e dignidade do ser humano
foram eliminados.
Porm, com o surgimento da luta entre o rei e a nobreza, aquele v no
estrangeiro um aliado que lhe pode trazer importantes benefcios econmicos ou polticos.
Deste modo, o estatuto jurdico do estrangeiro vai lentamente sofrendo
alteraes. Os estrangeiros vo adquirindo capacidade de exerccio de
direitos de propriedade, podem contrair casamento e constituir famlia,
mas, entre outras incapacidades, mantinha-se a de transmitir bens mortis
causa.
E assim, a partir do sc. XI, com as movimentaes de pessoas, devido s
Cruzadas, e com o incremento do comrcio internacional e o desenvolvimento da navegao pelas Repblicas Italianas, nasce o consulado.
Com efeito, comea a verificar-se, principalmente no Sul da Europa, que
os estrangeiros passam a escolher, de entre eles, um magistrado encarregado de resolver os seus diferendos. E, rapidamente, so muitos os
tratados de comrcio que consagram esse direito23.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Em Portugal, os muitos estrangeiros que aqui se fixam, so rapidamente


assimilados pelo meio social e verifica-se, tambm, que o rei, a fim de
incentivar o estabelecimento de colnias, lhes atribui certos privilgios.
conhecida a carta de D. Afonso IV, em 1338, que aos florentinos concedeu a possibilidade de escolherem, entre eles, o cnsul com jurisdio
sobre todos os litgios em que interviessem concidados. D. Fernando
atribuiu o mesmo privilgio genericamente a todos os estrangeiros, relativamente aos pleitos que ocorressem entre eles, assim como concedeu aos
ingleses um juiz privativo para os litgios que ocorressem entre eles e os
portugueses e desde que o objecto do mesmo fosse a compra e venda de
mercadorias (Albuquerque e Albuquerque,1983:114-ss).
Por outro lado, em Portugal, tambm se verificam algumas restries
prtica do comrcio por parte dos estrangeiros, nomeadamente, no
podendo estes dedicarem-se ao comrcio de retalho, mas apenas ao comrcio por grosso (Albuquerque e Albuquerque,1983:124).
3. A PARTIR DO RENASCIMENTO
O regresso ao estudo das fontes clssicas faz ressurgir, a partir do sc.
XIV, as ideias de igualdade e dignidade do homem.
A partir desse momento, o pensamento filosfico sobre o direito, exprime
uma concepo antropocntrica do homem. a supremacia da razo, da
vontade humana, da liberdade e da valorizao do esprito crtico.
Estas ideias, serviram de base doutrinria s declaraes de direitos,
como sejam a Bill of Rights (1789), nos EUA24, e a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado (proclamada pela Assembleia Constituinte em
Agosto de 1789 e consagrada no texto constitucional em 1791), em Frana,
onde figuravam, com destaque, o direito vida, liberdade, segurana e
propriedade.
23. As relaes consulares que nasceram das convenes bilaterais possuem, hoje em dia, o seu regime jurdico base na Conveno sobre as Relaes Consulares, adoptada em Viena, a 24.4.63, (aprovada para adeso pelo DL 183/72, de 30.5, com as rectificaes publicadas no DR srie I, de 11.7.72
e 29.12.75), no se encontrando, ainda, em vigor a Conveno Europeia sobre Funes consulares,
aberta a assinatura em Paris a 11.12.67 (aprovada para ratificao pelo Decreto 60/84, de 3.10).
24. A Declarao de Independncia dos EUA ocorreu a 04.07.1776 e a Constituio data de 1787. A
Bill of Rights constitui as primeiras dez emendas Constituio introduzidas por James Madison no
Congresso, em 1789, e ratificadas em 1791. Tais emendas, limitam o poder do Governo Federal, protegendo os direitos dos cidados, nomeadamente consagrando a liberdade de expresso, de religio, de
uso e porte de armas, de reunio, de petio, de imprensa, entre outros. A Bill of Rights foi influenciada
pela Declarao de Direitos do Estado da Virgnia e pela Bill of Rights inglesa de 1689.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Grcio (1583-1645), afasta o fundamento sobrenatural/divino para explicar


o direito natural. Tambm Hobbes (1588-1679), procura na razo humana
a justificao para o direito25.
Alis, o movimento da reforma, j tinha introduzido a ideia de o homem
possuir liberdade para interpretar a palavra de Deus.
Assim sendo, o direito passa de alicerar-se no racional e no no divino.
Porm, o marco essencial no reconhecimento do direito dos estrangeiros,
foi a Revoluo Francesa, uma vez que se afirmou a igualdade entre todos
os homens.
O homem assume o estatuto de cidado, intervm e participa no poder e
passa a ver consagrados direitos e garantias, alguns dos quais inerentes
qualidade humana e que, por isso, se impem a toda a ordem jurdica.
Na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a Assembleia
Nacional declara os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem
e, no Art. 1., estipula que os homens nascem e permanecem livres e
iguais em direitos.
Assim, o Decreto de Maro de 1791 consagra, desde logo e entre outras
matrias, o direito dos estrangeiros (e dos franceses) de exercerem a
profisso que escolherem26, a constituio revoga o direito de albingio,
considerando-o contrrio aos princpios de fraternidade que ligam os homens independentemente da nacionalidade27, o Decreto de Abril de 1791
reconhece o direito de sucesso28 e o Cdigo Penal, por exemplo, deixa de
possuir disposies especficas para os estrangeiros.

25. Hobbes, embora tenha sustentado o absolutismo em termos filosfico-polticos, na sua obra-prima
Leviat defendeu que os sbditos tinham o direito de abandonar o soberano que no os protegesse.
26. a seguinte a redaco do decreto, nesta matria, A compter du 1 Avril prochain il est libre toute
personne de faire tel ngoce et dexercer telle profession, art, ou mtier quelle trouvera bon.
27. LAssemble Nationale () Considrant que le droit daubaine est contraire aux principes de fraternit
qui doivent lier tous les hommes quels que soient leur pays et leur gouvernements; que ce droit tabli dans
les temps barbares doit tre proscrit chez un peuple qui a fond sa constitution sur les droits de lhomme
et du citoyen, et que la France libre doit ouvrir son sein tous les peuples de la terre, en les invitant jouir,
sous un gouvernement libre, les droit sacrs et inviolables de lhumanit () decreta a abolio do direito
de albingio.
28. A redaco a seguinte: Les trangers, quoique tablis hors du royaume sont capables de recueillir
en France les successions de leurs parents mme franais; ils pourront de mme recevoir et disposer par
les moyens qui seront autoriss par la loi.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Pensadores como Montesquieu29, Voltaire30 e Rousseau,31 entre outros, defendem a ideia de que todo o homem possui certos direitos inalienveis,
decorrentes da sua prpria natureza humana.
Por isso, fica vedado ao Estado revogar, alterar ou restringir esses direitos
fundamentais.
E inicia-se a constituio do moderno direito das gentes, que se tornou
essencial com o veloz aumento de relaes comerciais internacionais e
da migrao.
Tendo a Revoluo Francesa uma vocao universalista, estes ideais revolucionrios so transportados pelas invases napolenicas, no sendo,
por isso, de estranhar a saudao em Portugal, por exemplo, em Sacavm
das tropas de Junot.
Durante o sc. XIX, os cdigos civis, nomeadamente o holands, o italiano
e o portugus, estabelecem a equiparao entre os nacionais e os estrangeiros, salvo quanto aos direitos polticos. E tambm, em Portugal, a
constituio de 1822 reflecte as ideias da Revoluo Francesa, reconhecendo os direitos e deveres individuais
Todavia, importa referir que logo em 1804, uma vez que, no estrangeiro,
os Franceses no possuam direitos garantidos, o Cdigo Civil Francs
consagrou o princpio da equiparao entre nacionais e estrangeiros, mas
condicionado pela clusula da reciprocidade32.
Assim, o princpio da universalidade dos direitos, fundado na igualdade
entre todos os homens, cidados ou estrangeiros, acaba por ser abafado
pela clusula de reciprocidade, que, sendo consequncia de sentimentos
nacionalistas, acaba por ser adoptada pela generalidade dos Estados.

29. Em 1748, na sua obra O Esprito das Leis, defendeu, por exemplo, a diviso do poder em executivo, legislativo e judicial, que o rei era um mero executor das decises por essa forma de governo e que
devia ser redigida uma constituio com a natureza de lei mxima da sociedade.
30. Tendo sustentado que os desgnios divinos so conhecidos, no pelos dogmas da igreja, mas pela
razo dos homens.
31. Ao escrever o Contrato Social, defendeu o princpio segundo o qual a vontade dos homens promove instituies mais justas. Na sua obra Discurso sobre a Origem e o Fundamento da Desigualdade entre os Homens, susteve que a propriedade privada originava a desigualdade entre os homens e
que este era corrompido pela sociedade.
32. Vejam-se os Artigos 8. e 11., do Code Civil de 1804.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

4. O SC. XX E XXI
Aps a Segunda Guerra Mundial face s desigualdades entre os povos,
acentuadas por dois conflitos blicos mundiais e o genocdio ocorrido
durante o segundo emerge, no ocidente, uma sociedade fundada em
princpios democrticos e no respeito pelos direitos fundamentais, constituindo um marco essencial a constituio da ONU e a Declarao Universal
dos Direitos do Homem (1948), seguindo-se outros instrumentos regionais
e internacionais, entre os mais importantes, o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (ambos de 1976), a Conveno Americana sobre os
Direitos Humanos (1978), a Conveno Europeia dos Direitos Humanos e
Liberdades Fundamentais (1952), a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia (2002) e a Conveno Africana dos Direitos do Homem e
dos Povos (1986).
Desde logo, constituiu um progresso assinalvel a proteco dos direitos
do homem e do estrangeiro por meio de convenes multilaterais, em vez
depender de tratados bilaterais como at ento. Acresce que o direito internacional passou a reconhecer expressamente a personalidade jurdica
do estrangeiro, gozando este de estatuto prprio.
Com efeito, o direito internacional comum, obrigou os Estados a reconhecerem o estrangeiro como pessoa, como sujeito de direitos, como
possuindo personalidade jurdica, embora no tenha imposto a equiparao entre o estrangeiro e o cidado do pas de acolhimento, nem que o
Estado deva permitir a entrada, permanncia e residncia aos estrangeiros
(alis, reconheceu o direito dos Estados de expulsarem ou extraditarem os
estrangeiros, embora sujeito a certos condicionalismos e requisitos que
constituem o standard mnimo de direitos garantidos aos estrangeiros).
Pelo menos no mundo ocidental, estabelece-se a ideia da universalidade
dos direitos do homem, como direitos inerentes ao ser humano.
A partir da segunda metade do sc. XX, emerge um novo conjunto e
conceitos de direitos, alguns dos quais so reconhecidos como sendo
inalienveis do homem, nomeadamente, direitos de natureza social, econmica e cultural, como sejam o direito educao, sade, segurana
social, cultura.
queles direitos sociais, culturais e econmicos, ditos de segunda gerao, juntam-se, depois da dcada de 80, os denominados direitos de
solidariedade ou de fraternidade, ditos de terceira gerao, como sejam
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

os relacionados com a biotica, a investigao cientfica e manipulao da


gentica, o direito paz, ao meio ambiente, ao patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos, etc., e exprimindo um mnimo
tico universal, um direito internacional dos direitos do homem.
Na verdade, a conscincia tica universal actual, exige o tratamento dos
estrangeiros como pessoas e o direito internacional promove o tratamento
dos estrangeiros como pessoas, garantindo-lhe um standard mnimo de
direitos.
Na prtica, ao sistema histrico da incapacidade de gozo e exerccio de
direitos dos estrangeiros, sucede o sistema de igualdade de direitos entre
estes e os cidados, em termos absolutos ou condicionado clusula de
reciprocidade.
Hoje em dia, j no se tolera que o homem no seja sempre considerado
sujeito de direitos, independentemente da sua condio de cidado ou estrangeiro. Prevalece, maioritariamente, uma cultura jurdica de respeito
pelos estrangeiros.
Porm, como veremos, o direito internacional geral, apesar de garantir ao
estrangeiro um feixe mnimo de direitos, continua a no proibir a discriminao em razo da nacionalidade.

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO II ESBOO DA EVOLUO DA CONDIO JURDICA


CONSTITUCIONAL DO ESTRANGEIRO EM PORTUGAL
Todo o ordenamento jurdico reflexo da histria e da sociedade, das alteraes sociais, culturais e econmicas que provocam mutaes no modo
de sentir, ver e resolver as vrias questes que se suscitam no direito.
Assim, no se estranha que as primeiras constituies portuguesas pura
e simplesmente ignorem os direitos dos estrangeiros e que a constituio
de 1933, num claro recuo em relao Constituio de 1911, venha consagrar o princpio da reciprocidade como princpio dominante.
Com efeito, a Constituio de 182233 teria de ser inovadora na consagrao de direitos e liberdade do homem, uma vez que reflecte os ideais de
Revoluo Francesa e integra-se no movimento constitucional europeu
que esta revoluo iniciou. Porm, sob a epgrafe do ttulo I Dos Direitos
e Deveres Individuais dos Portugueses, era omissa quanto aos direitos
dos estrangeiros, com excepo da referncia, no Art. 25., que permitia
queles o exerccio particular dos seus cultos religiosos.
J a Carta Constitucional de 182634, integra-se no movimento iniciado pelas potncias europeias com vista restaurao do poder das dinastias
reinantes, cujos ideais se reflectem na revolta chefiada por D. Miguel, e
conhecida pela Vilafrancada (ocorrida em 2 de Junho de 1823). Assim, a
Carta Constitucional, vai restituir ao rei parte importante do poder que a
anterior constituio retirava e, quanto ao direitos dos estrangeiros, nada
mais consagra do que o direito ao exerccio particular ou domstico dos
seus cultos religiosos (Art. 6.).
A Constituio de 183835, mantm-se na mesma senda, no consagrando
direitos aos estrangeiros e dedicando o seu ttulo III apenas aos Direitos e
Garantias dos Portugueses.
S com a Constituio de 191136 se garante, finalmente, no Art. 3., a
33. Esta Constituio vigorou entre 2.9.1822 e 2.6.1823, data em que ocorreu o golpe denominado Vilafrancada. Aps a revoluo de 9.9.1836, entrou de novo em vigor at Constituio de 1838.
34. A Constituio vigorou at 1828 e ao incio da guerra civil entre liberais e legitimastes. Quando
a guerra civil findou com a assinatura da Conveno de vora-Monte, a Constituio foi reposta em
vigor mantendo-se at 1836. Teve, ainda, um outro perodo em vigor entre 1842 e 1910, isto depois do
golpe de Costa Cabral e at instaurao da Repblica.
35. O golpe de Costa Cabral, ps fim sua vigncia, em 1842, tendo entrado de novo em vigor a Carta
Constitucional de 1826.
36. Manteve-se em vigor at 1926, isto , at ao movimento de Sidneo Pais, que deu inicio II Repblica ou, tambm designado, Estado Novo.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

portugueses e estrangeiros, residentes no pas, a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos
termos que se elencam ao longo de trinta e oito nmeros. Normativo que
se articulava com o Artigo 26., do Cdigo de Seabra (Cdigo Civil de 1867),
segundo o qual: os estrangeiros que viajam ou residam em Portugal, tm
os mesmos direitos e obrigaes civis dos cidados portugueses, enquanto aos actos que ho-de produzir os seus efeitos neste reino, excepto os
casos em que a lei expressamente determine o contrrio, ou se existir
tratado ou conveno especial que determine ou regule de outra forma os
seus direitos.
Resulta, assim, que esta Lei Fundamental e o Cdigo Civil, consagraram
o princpio da equiparao, no permitindo que a lei ordinria restringisse
ou limitasse, em matria de direitos e garantias, a equiparao entre cidados nacionais e estrangeiros.
Ora, h um recuo na garantia dos direitos dos estrangeiros com a
Constituio de 1933.
Esta Constituio, no Art. 7., veio estabelecer que o cidado portugus
gozava de direitos e garantias consignadas na Constituio, salvo quanto aos naturalizados, as restries estabelecidas na lei, e no seu artigo
nico preconizava o seguinte: dos mesmos direitos e garantias gozam
os estrangeiros residentes em Portugal, se a lei no determinar o contrrio. Exceptuam-se os direitos polticos e os direitos pblicos que se
traduzam num encargo para o Estado, observando-se porm, quanto aos
ltimos, a reciprocidade de vantagens concedidas aos sbditos portugueses por outros Estados. Aps a reviso pela Lei 3/71, de 16.8, o Art. 7.,
da Constituio, profundamente alterado. No Art. 1., reservam-se aos
cidados portugueses o exerccio de altos cargos polticos, governativos,
judiciais e militares. No Art. 2., estabeleceu-se que os estrangeiros gozam, em Portugal, dos direitos e garantias reconhecidos na Constituio
aos portugueses, se a lei no determinar o contrrio. Exceptuam-se
os direitos polticos, salvo o exerccio de funes pblicas com carcter predominantemente tcnico e os direitos pblicos que se traduzam
num encargo para o Estado. Porm, quanto a estes ltimos, observa-se
a reciprocidade de vantagens concedidas aos sbditos portugueses por
outros Estados. No Art. 3., equiparam-se os direitos e garantias dos
portugueses com os brasileiros do seguinte modo: sob reserva de igual
tratamento em favor dos portugueses no Brasil, os cidados brasileiros
podem ser equiparados aos nacionais para o efeito do gozo de direitos,
exceptuando aqueles a que se refere o Art. 1. deste artigo; o exerccio
de direitos polticos porm, s ser permitido aos cidados brasileiros que
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

tenham a sua residncia principal e permanente em territrio portugus.


Assim, e ao contrrio da Constituio de 1911, a Lei Fundamental de 1933,
admite que a lei ordinria exclua estrangeiros do gozo de direitos concedidos aos cidados portugueses e consagrou que os estrangeiros no
gozavam de direitos polticos assim como de direitos que constitussem
um encargo para o Estado, salvo no caso de reciprocidade.
Com efeito, as ideias nacionalistas (a ideia de Nao soberana) vieram
inflectir a evoluo que tinha ocorrido com a Constituio de 1911.
Repare-se que, com o Cdigo Civil de 1966, o Art. 14. pe fim ao sistema de equiparao, substituindo-o pelo da reciprocidade. O Prof. Ferrer
Correia, no anteprojecto do Cdigo Civil, justificou esta soluo escrevendo o seguinte: no se nega que o primeiro (o sistema de equiparao)
seja o sistema idealmente mais perfeito. Todavia, h que atender aos interesses de tantos sbditos portugueses que fazem e combatem a sua vida
no estrangeiro, quase sempre em condies de manifesta desigualdade
perante a lei civil com os nacionais. O Estado Portugus, negando aos
estrangeiros em Portugal aqueles direitos que no seu Estado de origem
foram recusados aos portugueses em idnticas condies de facto, poder deste modo influir no melhoramento da condio daqueles sbditos37.
Temos, assim, a defesa do sistema de reciprocidade como modo de presso para a melhoria das condies dos emigrantes portugueses.
Com a Constituio de 1976, regressamos ao princpio da equiparao de
direitos entre estrangeiros e portugueses. O que corresponde a uma evoluo internacional para a extino de todas as formas de discriminao,
em razo do sexo, da nacionalidade, da raa, da etnia, etc.

37. Direito Internacional Privado, Direito Dos Estrangeiros, 1951, in BMJ 24, 9.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO III O PRINCPIO DA EQUIPARAO NAS CONSTITUIES


EM VIGOR NOS PASES LUSFONOS E EM ALGUNS PASES EUROPEUS
Vejamos, de forma breve, sem anlise reflexiva, porquanto no objecto deste trabalho invadir-se a rea do direito comparado, de que modo
algumas constituies garantem a proteco dos direitos fundamentais
dos cidados estrangeiros e, concretamente, se as mesmas consagram o
princpio da equiparao.
1. NOS PASES LUSFONOS
1.1. Na Repblica de Cabo Verde

De entre os pases de lngua portuguesa, destaca-se o ordenamento jurdico de Cabo Verde, que reconhece o estatuto do cidado lusfono.
Com efeito, desde logo, a Constituio da Repblica de Cabo Verde, no
Art. 23., consagra o princpio da equiparao entre nacionais e estrangeiros do seguinte modo:
N. 1. Com excepo dos direitos e deveres reservados constitucional ou legalmente aos cidados nacionais, os estrangeiros e aptridas que residam ou se encontrem em territrio nacional, gozam dos
mesmos direitos, liberdades e garantias e esto sujeitos aos mesmos
deveres que os cidados cabo-verdianos;
N. 2. Os estrangeiros e os aptridas podem exercer funes pblicas
de carcter predominantemente tcnico, nos termos da lei.
E na Lei 36/V/9738, Cabo Verde tornou extensivo o princpio da equiparao
a todos os cidados nacionais dos pases membros da CPLP, reconhecendo-lhes capacidade eleitoral activa e passiva para as eleies autrquicas,
o direito de exercerem actividade politica conexa com essa capacidade
eleitoral, o de poderem aceder a funes pblicas de carcter predominantemente tcnico e a cargos pblicos electivos no mbito das autarquias
locais, bem como o direito de circularem, e isentando-os de visto de entrada no pas, mesmo que no possuam domiclio em Cabo Verde.

38. Cuja consulta possvel in http://cplp.org/.


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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

1.2. Na Repblica Democrtica de So Tom e Prncipe

A Constituio da Repblica Democrtica de S. Tom e Prncipe estabelece, no Art. 16.:


N. 1. Os estrangeiros e os aptridas que residam ou se encontram
em S. Tom e Prncipe, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos
aos mesmos deveres que o cidado santomense, excepto no que se
refere aos direitos polticos, ao exerccio das funes pblicas e aos
demais direitos e deveres reservados por lei ao cidado nacional;
N. 2. O exerccio de funes pblicas, s poder ser permitido aos
estrangeiros desde que tenham carcter predominantemente tcnico, salvo acordo ou conveno internacional.
Encontramos, deste modo, a consagrao do princpio da equiparao
com algumas excepes, nomeadamente em matria de direitos polticos. Porm, uma vez que data da independncia (11 de Julho de 75) foi
adoptado o Cdigo Civil Portugus, na redaco ento vigente (redaco
original do DL 47 344/66, de 25.11.66, com as alteraes dos DL 67/75, de
19.12, e do DL 261/75, de 27.5), mantm-se actualmente em vigor a redaco do Art. 14., que claramente consagra a clusula da reciprocidade
relativamente ao gozo de direitos civis.
1.3. Na Repblica da Guin-Bissau

A Constituio da Repblica da Guin-Bissau, no Art. 28., j consagra o


princpio da reciprocidade, nos seguintes termos:
N. 1. Os estrangeiros, na base da reciprocidade, e os aptridas,
que residam ou se encontrem na Guin-Bissau, gozam dos mesmos
direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres que um cidado guineense, excepto no que se refere, aos direitos polticos, ao exerccio
de funes pblicas e aos demais direitos e deveres expressamente
reservados por lei ao cidado nacional;
N. 2. O exerccio de funes pblicas, s poder ser permitido aos
estrangeiros desde que tenham carcter predominantemente tcnico, salvo acordo ou conveno internacional.

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Repare-se que, neste caso, a Lei Fundamental est totalmente em concordncia com o Art. 14., do CC39, que tambm consagra a clusula da
reciprocidade quanto ao gozo dos direitos civis.
1.4. Na Repblica Federativa do Brasil

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no Art. 5., consagra


que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e, no Art. 12., estabelece, quanto aos cidados
portugueses, uma discriminao positiva nos seguintes termos: aos portugueses com residncia permanente no pas, se houver reciprocidade em
favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro
nado, salvo os casos previstos na Constituio, isto , excepto os cargos
de Presidente, VicePresidente da Repblica, Presidente da Cmara dos
Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal
Federal, da carreira diplomtica e de oficial das Foras Armadas.
E consagrando totalmente o princpio da equiparao, o Art. 3., do
Cdigo Civil do Brasil, estabelece que a lei no distingue entre nacionais
e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo de direitos civis.
1.5. Na Repblica de Angola, de Moambique e de Timor-Leste

A Constituio da Repblica de Angola, no possui disposies sobre esta


matria. Porm, a Lei 3/94, de 21 de Janeiro, da Repblica Democrtica
de Angola consagrou, no Art. 4., que os estrangeiros que residam ou se
encontrem em Angola, gozam, na base de reciprocidade, dos mesmos direitos e garantias, estando sujeitos aos mesmos deveres que os cidados
angolanos, com excepo dos direitos polticos e dos demais direitos e
deveres reservados por lei aos cidados angolanos. E, no Art. 5., dispe
ainda, que os estrangeiros, salvo acordo ou conveno internacional, no
podem exercer funes pblicas ou que impliquem o exerccio de poder de
autoridade, com excepo dos que tenham carcter predominantemente
tcnico ou de investigao cientfica.

39. O AArt. 14. do CC da Guin-Bissau tem exactamente a mesma redaco do mesmo normativo do
CC Portugus, uma vez que este diploma legal foi adoptado pela Guin data da sua independncia
(10.9.74), na redaco ento vigente (que era a original). Repare-se que o actual AArt. 14. do CC
Portugus nunca sofreu quaisquer alteraes.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Tambm a Constituio de Moambique omissa em matria dos direitos


dos estrangeiros, remetendo para a lei as condies de exerccio, pelos
estrangeiros, de funes pblicas e privadas de interesse pblico (Art.
29., N. 2). Ora, mantendo-se em vigor o Art. 14., do CC Portugus, na
redaco em vigor data da independncia (25.6.75)40, encontra-se consagrada a clusula da reciprocidade, quanto ao gozo da generalidade dos
direitos civis.
Igualmente, a Constituio de Timor, nada dispe sobre os direitos dos
estrangeiros41, mas a Lei 9/2003, de 15 de Outubro, consagra os direitos e
deveres do estrangeiro (e estabelece o regime da imigrao e do asilo42).
Sumariamente, o estrangeiro goza dos direitos e est sujeito aos deveres
consagrados na Constituio e nas leis (Art. 5.), apenas poder exercer
actividade remunerada, caso possua visto ou documento adequado (Art.
8.) e -lhe garantido o direito de associao com fins culturais, religiosos, recreativos, desportivos, beneficentes ou de assistncia (Art. 9.). No
Art. 11., estabelecem-se uma srie de restries ao estrangeiro, nomeadamente de interveno de natureza sindical, poltica e de investimento
em empresas de aviao e de comunicao social (entre outras).
2. NA EUROPA
2.1. Na Itlia

O Art. 10. da Constituio Italiana, remete a condio jurdica dos estrangeiros para a lei ou o tratado internacional, no consagrando, assim,
expressamente o princpio da equiparao.
Concretamente, a Lei Fundamental Italiana, dispe o seguinte: a condio
jurdica do estrangeiro rege-se pela lei, em conformidade com as normas
e os tratados internacionais. O estrangeiro, impedido de exercer no seu
pas as liberdades democrticas garantidas pela Constituio Italiana,
tem direito de asilo no territrio da repblica, nas condies prescritas
pela lei. No admitida a extradio do estrangeiro por crimes polticos.

40. Redaco original do DL 47 344/66, de 25.11.66, com as alteraes dos DL 67/75, de 19.12, e do
DL 261/75, de 27.5.
41. Embora, no seu AArt. 10., consagre o princpio da solidariedade com os povos que lutam pela
libertao nacional e garanta asilo poltico aos estrangeiros perseguidos em funo da sua luta pela
libertao nacional e social, defesa dos direitos do homem, democracia e paz. A Constituio e os
restantes diplomas timorenses citados neste trabalho podem ser consultados em www.mj.gov.tl.
42. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto 4/2004, de 7.5, cuja consulta possvel no site j identificado.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Todavia, o Art. 16, do Cdigo Civil Italiano, vem, inequivocamente, consagrar o sistema da reciprocidade43.
2.2. Na Alemanha e em Frana

J a Lei Fundamental Alem, apesar de no Art. 3. estabelecer a igualdade de todos os seres humanos perante a lei, no consagra expressamente
o princpio da equiparao (por exemplo, Art. 33.). Com efeito, o princpio
da equiparao no ganha autonomia, relativamente ao princpio geral da
igualdade.
A Constituio da Repblica Francesa, tambm no consagra expressamente o princpio da equiparao entre os direitos dos cidados franceses
e os estrangeiros, embora no seu prembulo proclame solenemente o seu
apego aos Direitos do Homem () tal como foram definidos na declarao
de 1789. Porm, o Art. 11., do Cdigo Civil, consagra expressamente
o princpio da equiparao, mas mitigado pelo sistema de reciprocidade,
uma vez que estabelece que o estrangeiro goza em Frana dos mesmos
direitos civis que nos Estados destes forem reconhecidos aos cidados
franceses ali emigrantes44.
2.3. Em Espanha

Por ltimo, o Art. 13., N. 1, da Constituio Espanhola e o Art. 27., do


Cdigo Civil, consagram, inequivocamente, o princpio da equiparao, ao
estabelecer que os estrangeiros gozam dos direitos estabelecidos no ttulo
I, sob a epgrafe Dos Direitos e Deveres Fundamentais e, ainda, nos tratados e na lei (porm, os direitos polticos s podero ser exercidos pelos
estrangeiros atendendo a critrios de reciprocidade). Acrescentando a lei
civil que o princpio da equiparao poder sofrer as excepes constantes
de leis especiais ou de tratados45.
43. A redaco a seguinte: Lo straniero ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a
condizione di reciprocit e salve le disposizioni contenute in leggi speciali.
44. A redaco a seguinte: Ltranger jouira en France des mmes droits civils que ceux qui sont ou
seront accords aux franais par les traits de la nation laquelle cet tranger appartiendra.
45. A redaco do AArt. 27., NN.1, do CC Espanhol, a seguinte: Los estranjeros gozam en Espaa de
los mismos derechos civiles que los espaoles, salvo lo dispuesto en las leys especiales y en los Tratados.
Do AArt. 13., NN.1, da Constituio consta que: os estrangeiros gozaro em Espanha das liberdades
polticas garantidas no presente ttulo, nos termos que estabelecerem os tratados e a lei. O NN.2, deste
normativo estabelece que somente os espanhis sero titulares dos direitos reconhecidos no AArt.
23., salvo o que, atendendo a critrios de reciprocidade, possa estabelecer-se por tratado ou por lei
quanto ao direito de sufrgio activo nas eleies municipais. O AArt. 23., da Constituio, refere-se ao
direito participao em assuntos pblicos e ao direito ao acesso a cargos e funes pblicas.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

De ressalvar que, no Art. 11., N. 3, da Constituio de Espanha, admite-se que seja possvel celebrar com os pases ibero-americanos e com
aqueles que tenham ou tenham tido um particular vnculo com a Espanha,
tratados de dupla nacionalidade. Assim, encontra-se prevista a possibilidade de esses estrangeiros adquirirem a nacionalidade espanhola, sem
perderem a nacionalidade de origem (dupla cidadania), adquirindo, assim,
um estatuto de igualdade com os espanhis46.

46. Antnio Marques dos Santos (2002: 53), questiona se, face s relaes que existem entre Portugal
e os pases de lngua portuguesa, semelhantes s que existem entre a Espanha e os pases iberoamericanos, no deveria Portugal aderir ao sistema de dupla nacionalidade o qual garantiria, de uma
maneira mais ampla, mais segura e mais eficaz, os direitos dos cidados lusfonos que se encontrassem ou residissem em Portugal, assegurando, do mesmo modo, uma melhoria da condio jurdica
dos portugueses, em circunstncias homlogas, nos restantes Estados de lngua portuguesa. Tambm Jos Lus Jesus (2002:153), afirma que reforaria a solidez da Comunidade (entenda-se CPLP)
se fosse reconhecido o princpio da dupla nacionalidade, aplicvel a cidados no espao dos sete.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO IV A CIDADANIA PORTUGUESA E EUROPEIA E O CIDADO


ESTRANGEIRO
1. INTRODUO
Em regra a plenitude da capacidade de gozo e de exerccios dos direitos
consagrados no ordenamento jurdico portugus atribuda queles que
possuem cidadania portuguesa. Por oposio, o estrangeiro aquele que
no desfruta dos direitos inerentes cidadania.
Nessa medida, impe-se um breve panorama do conceito de cidadania e
de nacionalidade, do regime jurdico de atribuio e aquisio da cidadania portuguesa e do conceito de estrangeiro.
No presente trabalho, partiremos do conceito de estrangeiro como o indivduo que est sujeito ordem jurdica portuguesa, mas que no possui a
cidadania portuguesa.
Segundo o conceito clssico, estrangeiro aquele que no cidado portugus, podendo possuir outra nacionalidade, mas no a portuguesa, ou
no possuir qualquer nacionalidade (aptrida).
Dentro do conceito de estrangeiro, h, ainda, que distinguir os que possuem
regimes especficos, a saber, o estatuto de refugiado e aquele que requer
o asilo. Concretamente, o regime do asilo e do refugiado47, encontra-se
estabelecido no Art. 33, da CRP, e na Lei 27/08, de 30.648, consagrando-se
que o refugiado goza dos direitos e est sujeito aos deveres dos estrangeiros residentes em Portugal (Art. 65., da Lei 27/08) e que a concesso de
asilo, confere ao beneficiado o estatuto de refugiado (Art. 4., do mesmo
diploma). Na referida disposio da Lei Fundamental, o direito de asilo
est inserido no catlogo dos direitos, liberdades e garantias, por conseguinte gozando do regime destes.
47. O direito ao asilo encontra-se consagrado, desde logo, no AArt. 14., da DUDH, e o regime base
dos refugiados consta da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28.7.51, aprovada pelo
DL 432.001, de 1.10.60. O Protocolo Adicional Conveno de 31.1.67 foi aprovado pelo Dec. 207/75,
de 17.4. Ver, entre outros, sobre esta matria, Costa (2000: 497-541) e Pinto e Canotilho (2005: 231).
48. Nos termos conjugados do AArt. 3. e do Art. 7. garantido o direito de asilo aos estrangeiros e
aos aptridas perseguidos ou gravemente ameaados de perseguio, em consequncia de actividade
exercida no Estado da sua nacionalidade ou da sua residncia habitual, em favor da democracia, da
libertao social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana ();
concedida autorizao de residncia por razes humanitrias aos estrangeiros e aos aptridas () que
sejam impedidos ou se sintam impossibilitados de regressar ao pas da sua nacionalidade ou da sua
residncia habitual, quer atendendo sistemtica violao dos direitos humanos que a se verifique,
quer por correrem o risco de sofrer ofensa grave.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2. O DIREITO CIDADANIA NO DIREITO INTERNACIONAL


Os critrios de definio e de aquisio da cidadania resultam, no apenas
da lei interna (do Art. 26., N. 1, da CRP, e da Lei da Nacionalidade N.
37/81, de 3.10, republicada pela Lei Orgnica 2/2006, de 17.4), mas tambm do direito internacional.
O Art. 15., da DUDH, estabelece que todo o indivduo tem direito a ter
uma nacionalidade e que ningum pode ser arbitrariamente privado da
sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade.
Acresce que o PIDCP, no Art. 24., e os Artigos 7. e 8., da Declarao
dos Direitos da Criana, estabelecem que toda a criana tem direito a adquirir uma nacionalidade.
J a Conveno de Haia de 1930 regula as questes relativas ao conflito de
leis em matria de nacionalidade.
Tambm a Conveno das Naes Unidas, sobre a Reduo da Apatridia,
adoptada em 1961, consagra uma srie de obrigaes para os Estados
signatrios relativamente aquisio e perda da nacionalidade, devendo,
ainda, ter-se presente a Conveno Relativa ao Estatuto dos Aptridas,
adoptada em 1954.
Ao nvel do direito comunitrio, a Conveno do Conselho da Europa de
1963, estabelece normas que tm em vista a reduo dos casos de pluralidade de nacionalidades no mesmo indivduo e regula as obrigaes
militares em casos de pluralidade de nacionalidades.
Tambm a Conveno Europeia sobre a Nacionalidade, de 1997, veio
limitar significativamente o poder soberano dos Estados-membros relativamente nacionalidade.
3. TRAOS GERAIS DO DIREITO CIDADANIA PORTUGUESA
Podemos, deste modo, concluir que o direito internacional limita a actuao dos Estados, essencialmente a fim de se evitarem conflitos positivos
ou negativos de cidadania (pluri-cidadania ou apatridia). Todavia, ao prprio Estado que compete fixar os critrios da cidadania (com recurso
filiao, ou jus sanguinis, ou ao local de nascimento, ou jus soli).
, portanto, no direito interno que devemos procurar o regime que define
as condies de aquisio e perda da cidadania.
Alexandra Chcharo das Neves

46

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Como resultado do direito internacional, supra referido, e, como veremos,


do ordenamento jurdico interno portugus, h tendncia para entender
como coincidentes o conceito de cidadania e de nacionalidade e, de facto,
j o foram.
Porm, hoje em dia, a cidadania reflecte mais do que a mera ligao do
indivduo ao Estado, na medida em que um verdadeiro direito fundamental do indivduo (Art. 26., da CRP), protegido pelo regime geral das
restries dos direitos liberdades e garantias, inviolvel pela declarao
de estado de stio ou de emergncia (Art. 19., N.6, da CRP), sendo insusceptvel de ser retirado com fundamento em motivos polticos (Art.
26., N. 4, da CRP).
O direito cidadania portuguesa, cujo conceito se encontra genericamente
delineado no Art. 4., da CRP49, , actualmente, um direito fundamental50
de todos os homens e os estrangeiros tm o direito de acederem a esse
estatuto, desde que reunidos certos pressupostos.
Por isso, o regime da aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa, constitui matria da reserva absoluta de competncia legislativa
da Assembleia da Repblica (Art. 164., al. f), da CRP), reveste a forma
de lei orgnica e carece de aprovao na votao final global, por maioria
absoluta de deputados em efectividade de funes (Art. 166., N. 2, e
Art. 168., N. 5, da CRP).
Cidado , assim, aquele que est ligado ao Estado, mas tambm aquele
que pode participar na vida deste.
Analisada a Lei da Nacionalidade51, podemos concluir que o direito cidadania portuguesa adquire-se, nomeadamente, pelo nascimento (com
base nos critrios do ius sanguinis e do ius soli no que respeita cidadania
originria), casamento, filiao, adopo e residncia (no que respeita
cidadania derivada) e, se compararmos com o regime anterior redaco
da Lei 2/06, verificamos que o actual, responde nova realidade migrante,
tendo alterado o regime de aquisio da nacionalidade, de modo a torn-lo
mais flexvel e permevel.
49. Jos Dias Marques (s/d: 101), define nacionalidade como a situao jurdica geral cuja atribuio
resulta de certos factos a que o legislador atribui o valor de ndices sociais reveladores de integrao
na comunidade nacional.
50. Nesse sentido, entre outros, Ramos (1984: 116).
51. Importa, nesta matria, ter ainda presente o DL 237-A/06, de 14.12, que regulamenta a nacionalidade portuguesa, e a Portaria 1403-A/06, de 15.12, que estabelece como deve ser aferido o conhecimento da lngua portuguesa para aquisio da nacionalidade.
Alexandra Chcharo das Neves

47

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por um lado, com a ltima alterao legislativa introduzida Lei da


Nacionalidade, diminuiu-se as exigncias para a atribuio da nacionalidade originria aos descendentes de imigrantes nascidos em Portugal
(sendo apenas exigvel que um dos progenitores resida em territrio nacional h apenas cinco anos), desapareceu a discriminao com base no
territrio de origem e o tempo de residncia vlido independente do ttulo de residncia. Por outro lado, atribuiu-se a nacionalidade originria aos
imigrantes de terceira gerao52 e dispensou-se os requerentes da entrega de uma srie de documentos que agora so oficiosamente obtidos.
J quanto aquisio da nacionalidade por naturalizao (Art. 6., da Lei
da Nacionalidade), as alteraes introduzidas, colocaram fim discriminao com base no pas de origem, ao determinarem o mesmo perodo
de residncia para todos, e alargaram o conceito de residente quele que
possui qualquer ttulo vlido. Por outro lado, o N. 2, deste Art. 6., autoriza a concesso de nacionalidade por naturalizao a menores, filhos de
estrangeiros mas nascidos em Portugal, quando no momento do pedido
se verifiquem as seguintes condies:

- Conheam suficientemente a lngua portuguesa;


- No tenham sido condenados, com trnsito em julgado da sentena,
pela prtica de crime punvel com pena de priso de mximo igual ou
superior a trs anos, segundo a lei portuguesa;
- Um dos progenitores seja residente legal h pelo menos cinco anos
ou o menor aqui tenha concludo o 1 Ciclo do ensino bsico.
Acresce que tambm se permite a naturalizao a maiores nascidos em
territrio nacional, filhos de estrangeiros, desde que aqui tenham permanecido nos ltimos 10 anos, e independentemente de se encontrarem em
Portugal em situao de ilegalidade (Art. 6., N. 5).
Com efeito, a nova redaco da Lei da Nacionalidade permite, mais facilmente, a aquisio da nacionalidade aos estrangeiros que possuam
ligao comunidade portuguesa, que frequentaram aqui a escola enquanto jovens, que nasceram em territrio portugus, que aprenderam
a lngua portuguesa e que esto inseridos socialmente, mesmo que os
52. So estrangeiros de terceira gerao, aqueles que so filhos de um estrangeiro j nascido em
Portugal. A alterao legislativa veio dar razo a Jorge Pereira da Silva (2004: 289), que defendeu que
ocorria uma inconstitucionalidade por omisso, na medida em que, sendo o direito cidadania um
direito fundamental, devia estar prevista a atribuio da cidadania em relao terceira gerao de
estrangeiros, sem necessidade de qualquer declarao ou manifestao de vontade.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

progenitores no se encontrem legalmente em Portugal53.


Como vemos, caso tenha entrado ou permanecido ilegalmente54 em
Portugal,55 o estrangeiro (e os seus filhos) tm fortemente limitado o direito a adquirir a cidadania portuguesa (Art. 1,, al. e), e Art. 6., N.1 e 2,
da Lei da Nacionalidade Lei N. 37/81, de 3.10).
A impossibilidade de aquisio da nacionalidade pelos filhos do estrangeiros em razo da ascendncia, pelo facto de o progenitor ter entrado ou
encontrar-se ilegalmente em territrio nacional, tem como fundamento a
inteno de impedir que, atravs do reagrupamento familiar56 e do direito
constituio de famlia, se constitusse um obstculo expulso do estrangeiro/progenitor irregularmente em territrio nacional. Um diferente
entendimento jurdico premiaria e facilitaria a fraude na obteno da cidadania portuguesa.
4. A CIDADANIA EUROPEIA

O Tratado da UE, aps a verso de Maastricht e de Amesterdo57,


reduz o conceito de estrangeiro quase que a cidado de Estado no
membro da UE, ao consagrar o conceito de cidadania europeia.
O que tem um importante impacto na capacidade de gozo e de exerccios de direitos dos estrangeiros cidados de Estados-membros da UE.
Com efeito, no Art. 17., do TUE, desde 1999, que se tinha institudo
a cidadania da Unio, definindo-se quem era cidado da Unio, afir53. Sem esquecer outras situaes de aquisio da nacionalidade derivada, como sejam por casamento, pela existncia de unio de facto com cidado portugus h mais de trs anos, por adopo ou
porque residem legalmente em Portugal h pelo menos 6 anos, conhecem a lngua portuguesa e no
foram condenados por crimes com pena de priso igual ou superior a 3 anos.
54. Definiremos as situaes de entrada ou permanncia em situao ilegal adiante. De momento
bastar saber que estamos a referir-nos a cidados que, no sendo originrios de Estados-membros
da UE, entraram ou permanecem em territrio nacional sem obedecer aos requisitos e condies
estabelecidas na Lei 23/07, de 4.7. Relativamente aos cidados da UE, esta questo no se coloca
do mesmo modo porquanto tm liberdade para circular no territrio dos Estados-membros, com as
condies estabelecidas na Lei 37/06, de 9.8. Alis, O conceito de residente legal encontr-lo-emos no
Art. 3., al. p), da Lei 23/07, como sendo todo o cidado de um Estado no membro da UE habilitado
com titulo de residncia em Portugal, com a validade igual ou superior a um ano. O mesmo artigo, na
al. c), define ttulo de residncia como sendo o documento emitido de acordo com as regras e o modelo
uniforme em vigor na UE.
55. Assim, como tem repercusses na capacidade de gozo e de exerccio de direitos, como veremos.
56. As situaes de reagrupamento familiar encontram-se analisadas adiante.
57. Actualmente encontra-se j em vigor a verso introduzida pelo Tratado de Lisboa, ratificado por
Portugal pelo Decreto do Presidente da Repblica, N. 31/2008, de 19.5, sendo que no JO C 290 de
30.11.2009, p. 1-3, foi j publicada a acta de rectificao do Tratado de Lisboa.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

mando-se que a cidadania da Unio era complementar da cidadania


nacional e no a substitua e que os cidados da Unio gozavam dos
direitos e estavam sujeitos aos deveres previstos no Tratado.
No Art. 8. do Tratado de Lisboa, refora-se essa ideia quando se
afirma-se que em todas as suas actividades, a Unio respeita o
princpio da igualdade dos seus cidados, que beneficiam de igual
ateno por parte das suas instituies, rgos e organismos. cidado da Unio qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um
Estado-membro. A cidadania da Unio acresce cidadania nacional, no a substituindo.
Por isso, no acrdo relativo ao caso Grzelczyk, o Tribunal de
Justia da Comunidade58, afirmou que o estatuto de cidado da
Unio tende para ser o estatuto fundamental dos nacionais dos
Estados-membros que permite, aos que entre eles se encontrem
nas mesmas situaes, obter, independentemente da sua nacionalidade e sem prejuzo das excepes expressamente previstas a este
respeito, o mesmo tratamento jurdico.
Na verdade, este estatuto de igualdade entre todos os cidados dos
Estados-membros veio a ser melhor delimitado pela jurisprudncia
do Tribunal de Justia Europeu. Ora, este Tribunal tornou claro que
o estatuto de cidado da Unio Europeia assegura o direito de no
sofrer discriminaes em razo da nacionalidade, desde que exista
uma ligao com o direito comunitrio. Isto , para se entender que
h tratamento discriminatrio com fundamento na diferente nacionalidade, tem de encontrar-se afectada uma liberdade garantida
pelo TUE e tem que existir uma relao directa ou indirecta com o
ordenamento comunitrio59.
Por outro lado, se a CEE fundamentou os direitos dos indivduos no seu
estatuto de agente econmico, com o TUE e a instituio da cidadania europeia na Unio h uma evoluo e os cidados dos Estados-membros
adquirem capacidade de gozo e exerccios de direitos independentemente
de requisitos de natureza econmica.
Concretamente, o Tribunal de Justia, no acrdo deduzido no caso
58. Acrdo do Tribunal de Justia de 20.9.2001, processo C-184/99, disponvel in http://curia.europa.
eu.jurisp.
59. Para maior aprofundamento do mbito de aplicao em razo da matria do TUE, por exemplo,
entre outros, Cunha Rodrigues (2006: 679).
Alexandra Chcharo das Neves

50

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Baumbast60, entendeu que o gozo dos direitos previstos no TUE permitido aos cidados da Unio, independentemente de exercerem ou no uma
actividade profissional. E no caso Trojani, o Tribunal de Justia aplicou o
estatuto de cidadania a um inactivo, concretamente um desempregado
que, sem recursos, requeria na Blgica um subsdio de subsistncia61.
Os direitos e o estatuto de igualdade entre todos os cidados da UE, deixam, assim, de estar ligados ao exerccio de uma actividade econmica,
nomeadamente o direito de permanecer e de fixar residncia e o acesso a
direitos sociais, e alargam-se aos trabalhadores independentes, a alguns
membros da famlia e aos turistas, entre outros62.
Por isso, vamos constatar todo um estatuto jurdico que distingue os estrangeiros cidados dos Estados-membros dos restantes estrangeiros.
No , pois, de estranhar que o Art. 20., da Lei 37/07, de 9.8, consagre,
para os cidados da UE que residam no territrio nacional, o princpio da
igualdade de tratamento com os cidados portugueses63.

60. Acrdo de 17.9.2002, processo C-413/99, cuja consulta possvel in http://curia.europa.eu/jurisp.


61. Acrdo de 7.9.2004, disponvel in http://curia.europa.eu/jurisp.
62. Como refere Cunha Rodrigue (2006: 679), a cidadania europeia era, partida, () um instrumento
de integrao. Procurava a igualdade dos indivduos, preservando as suas diversidades culturais. Estava intimamente ligado aos direitos fundamentais,,
63. Embora com as excepes e limitaes constantes do N. 3 do mesmo normativo, relativo ao
direito a prestaes do subsistema de solidariedade e constantes do N.4, quanto a bolsas de estudo
e apoio social, este diploma regula o regime jurdico de entrada, permanncia e sada do territrio
portugus de nacionais de Estados-membros da UE, do EEE (UE, Islndia, Lichtenstein e Noruega)
e da Suia (que celebrou um acordo relativo aplicao do Acordo de Schengen) e seus familiares,
assim como aos estrangeiros com quem a UE tenha celebrado acordo de livre circulao de pessoas.
Alexandra Chcharo das Neves

51

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO V ESBOO DA CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO


DIREITO INTERNACIONAL
O estatuto jurdico dos estrangeiros depende, em primeira linha, do direito
internacional comum (jus cogens), e no do direito interno, na medida em
que aquele supra constitucional.
Ora, o direito internacional, assenta na ideia de que os estrangeiros so
pessoas livres, com capacidade de gozo e de exerccio de direitos, que
decorrem da qualidade de seres humanos.
Acresce que, no direito internacional, a dignidade do homem surge-nos
como um valor que fundamenta, e fundamento, do Estado de direito democrtico, da comunidade humana, da paz, da justia, obriga igualdade
de todos face lei e igualdade de direitos e deveres.
Alis, na gnese da Declarao Universal dos Direitos do Homem, encontra-se a conscincia universal dos direitos fundamentais do homem,
independentemente da sua qualidade de estrangeiro, da sua religio, raa,
etc., como reconhecimento da dignidade da pessoa humana.
A DUDH considera, no seu prembulo, que o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais
e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz do
mundo. Frase que encontramos reproduzida nos prembulos, por exemplo, da Conveno sobre os Direitos da Criana, no Pacto Internacional
sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Polticos.
Com efeito, a DUDH proclama que todos os seres humanos nascem livres
e iguais em dignidade e direitos (Art. 1.) e consagra para os estrangeiros
um conjunto mnimo de direitos pessoais e patrimoniais, reconhecendolhes personalidade jurdica (Art. 6.), a proibio de discriminao entre
eles em razo do Estado de que so originrios (Art. 2.), o direito de
poderem abandonar o pas em que se encontram (Art. 13., N. 2) e o de
beneficiarem de asilo noutro pas, em caso de perseguio (Art.14.).
O PIDCP renova a consagrao destes direitos e, ainda, o direito dos estrangeiros de no serem expulsos sem uma deciso conforme a lei, caso
se encontrem legalmente no pas (Art. 13.). De referir que, no PIDCP,
alguns direitos esto dependentes da condio de o estrangeiro se encontrar legalmente no pas. Apesar de se encontrar consagrado o direito de
Alexandra Chcharo das Neves

52

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

livre escolha de residncia e de abandonar o pas, o Pacto no consagra


o direito de entrada num qualquer dos Estados que o estrangeiro desejar.
Por outro lado, se o Pacto probe as discriminaes fundadas na raa, cor,
sexo, lngua, religio ou origem social, o Art. 4. no probe derrogaes
s obrigaes decorrentes do Pacto fundadas na origem nacional.
No PIDESC, reconhece-se o direito ao trabalho a todas as pessoas, a
condies justas de trabalho (Artigos 6. e 7.), formao de sindicatos (Art. 8.), segurana social (Art. 9.), educao (Art. 13.), entre
outros.
Na DUDH, no PIDCP e no PIDESC, todos os Estados-membros, nos respectivos Artigos 2., comprometem-se a que os direitos neles enunciados
sejam exercidos sem discriminao alguma , nomeadamente, a discriminao baseada na origem nacional.
A CEDHLF consagra, tambm, no Art. 14., que o gozo dos direitos por si
reconhecidos tem de ser assegurado sem distines, nomeadamente, em
razo da origem nacional. E consagra, para os estrangeiros que se encontrarem legalmente no territrio de um Estado-membro, o direito de nele
circularem livremente e escolherem residncia (Art. 2, N.1, do Protocolo
N. 4), assim como probe as expulses colectivas de estrangeiros (Art.
4., do Protocolo N. 4). Porm, o estrangeiro no poder, com fundamento
na violao do direito igualdade, impugnar normas ou comportamentos
discriminatrios relativamente a matrias que no estejam no mbito da
prpria conveno, uma vez que esta no reconhece a igualdade como um
direito.
A Carta Social Europeia64, assegura uma srie de direitos aos trabalhadores migrantes dos Estados-membros e garante-lhes um estatuto de
igualdade relativamente aos cidados do Estado de acolhimento (Art.
19.). Por sua vez, o Art. 18., N. 4, garante-lhes o direito de abandonarem o seu pas de origem, a fim de exercerem uma actividade lucrativa
noutro Estado-membro.
Tambm, a Conveno N. 87, sobre a liberdade sindical e proteco do
direito sindical, a Conveno N. 97., relativa a trabalhadores migrantes,
e a Conveno N.143, de 24.6.75, sobre migrao em condies abusivas
e proteco de igualdade de oportunidades e de tratamento dos trabalhadores migrantes, todas da OIT, contriburam para a proteco dos direitos

64. Aprovada para ratificao pela Resoluo da AR N. 21/91, de 6.8.


Alexandra Chcharo das Neves

53

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

dos trabalhadores migrantes65.


Assumindo que a proteco da dignidade do homem est para alm do
estatuto de cidado nacional, que tem subjacente uma viso de proteco
universal e de atribuio de direitos iguais a todos, independentemente
da sua nacionalidade66, ento conclui-se que o estatuto dos estrangeiros
tem sempre de conter a faceta da proteco da dignidade de todo o ser
humano e inclui o leque dos direitos, liberdades e garantias indissociveis
do homem.
Nessa linha de ideias, o Tratado de Lisboa veio introduzir algumas alteraes relevantes no TUE. Desde logo, Art. 1.-A, vem afirmar que a Unio
funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana () da igualdade () e do respeito pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das
pessoas pertencentes a minorias numa sociedade caracterizada pela
no discriminao, a tolerncia, a justia, a solidariedade e a igualdade
entre homens e mulheres. O Art. 2., acrescenta que a Unio combate
a excluso social e as discriminaes e promove a justia e a proteco
sociais, a igualdade entre homens e mulheres (). O Art. 5.-B declara
que na definio e execuo das suas polticas e aces, a Unio tem por
objectivo combater a discriminao em razo da () raa ou origem tnica
(). Por sua vez o Art. 61., vem afirmar que a Unio constitui um espao () de justia, no respeito dos direitos fundamentais.
No menos relevante, o facto do Tratado de Lisboa ter reconhecido os
direitos, as liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia67, reconhecendo-lhe o mesmo valor jurdico que aos Tratados (embora o Reino Unido e a Polnia tenham ficado excludos do poder vinculativo da Carta, conforme resulta do protocolo
anexo ao Tratado de Lisboa).
Ora, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, afirma os mais
relevantes direitos civis, polticos e sociais, princpios e liberdades funda65. Entre outros instrumentos internacionais e comunitrios, alguns dos quais elencados no captulo
relativo a esta matria, relativos aos estrangeiros, trabalhadores ou no.
66. Jorge Miranda (2006: 479), esclarece que por definio, a dignidade da pessoa, sendo de todas
as pessoas, refere-se quer a portugueses, quer a estrangeiros. E, se os preceitos sobre direitos fundamentais dos portugueses tm de se interpretados e integrados de harmonia com a Declarao
Universal (Art. 16., N. 2), por princpio devem poder valer para todas as pessoas, seja qual for a
sua cidadania. A perspectiva universalista da Constituio, patenteia-se na assuno por Portugal
do respeito dos direitos do Homem como princpio geral das relaes internacionais (art.7., N. 1),
na regra da equiparao de direitos (Art. 15. e 59.), na preciso do direito de asilo e do estatuto de
refugiado poltico (Art. 33., N. 7 e 8) e nas regras sobre expulso e extradio (Art. 33., N. 2 a 6).
67. De 7 de Dezembro de 2000, com as adaptaes que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de
2007, em Estrasburgo.
Alexandra Chcharo das Neves

54

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

mentais entre elas o direito vida, o direito integridade do ser humano,


ao respeito pela vida privada e familiar, o direito educao, o direito de
trabalhar, o direito de negociao e de aco colectiva, proteco em
caso de despedimento sem justa causa, a condies de trabalho justas e
equitativas, segurana social e assistncia social, proteco da sade,
o respeito pela diversidade cultural, religiosa e lingustica, etc.. Alis, logo
no Art. 1. declara-se que a dignidade do ser humano inviolvel. Deve
ser respeitada e protegida e no Art. 21. consagra-se o princpio da no
discriminao, proibindo a discriminao em razo, designadamente ()
da raa, cor ou origem tnica ou social () lngua (), pertena a uma
minoria nacional (). Mais, no N.2 deste normativo, afirma-se que no
mbito de aplicao do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do
Tratado da Unio Europeia, e sem prejuzo das disposies especiais destes Tratados, proibida toda a discriminao em razo da nacionalidade.
Desta esquemtica viso dos instrumentos internacionais, resulta que o
DIP optou por determinar o estatuto jurdico dos estrangeiros segundo
uma concepo que garante a estes um padro mnimo de tratamento,
coincidente com o prprio direito internacional, recusando uma concepo
que permitiria que se partisse do standard de direitos de acordo com o
direito interno.68.
Resumindo, os Estados baseados no princpio da soberania nacional, reservam-se ao direito de determinar os direitos e deveres dos estrangeiros,
Porm, subjacentes a esta prerrogativa, encontram-se os direitos, garantias e liberdades inalienveis e imanentes ao homem, dignidade do ser
humano, conferidos no quadro de instrumentos internacionais.
Mesmo que no possuam valor jurdico vinculativo para o indivduo, todas
as declaraes de direitos69 estabelecem catlogos de direitos fundamentais do mesmo, standards mnimos que devem ser considerados como
inviolveis pelos Estados signatrios.
E este catlogo de standard mnimo, essencial uma vez que o direito
68. No sentido de que foi aquele o critrio que prevaleceu na determinao do estatuto jurdico do estrangeiro, Ian Brownlie (1980: 524-525), escreve o seguinte: Since the beginning of the present century
legal doctrine has opposed an international minimum standard, a moral standard for civilized states,
to the principle of national treatment. A majority of the states represented of the Hague Codification Conference supported the international standard, and this standard is probably affirmed in the Declaration of the
United Nations General Assembly adopted in 1962 on Permanent Sovereignty over Natural Resources. The
standard has also enjoyed the support of many tribunals and claims commissions.
69. Sobre o valor vinculativo para os indivduos dos instrumentos internacionais, ver, por exemplo,
Nuno Brito (1984:53).
Alexandra Chcharo das Neves

55

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

internacional no probe as discriminaes contra o estrangeiro.70


Acresce que, em harmonia com o disposto, no Art. 8., da CRP, as normas e princpios de direito internacional geral ou comum, fazem parte
integrante do nosso direito, assim como as convenes internacionais que
tenham sido ratificadas, as normas emanadas de organizaes internacionais de que Portugal seja parte e os tratados e normas da UE71.
A posio hierrquica do DIP no pacfica, mas aderimos ao entendimento segundo o qual o DIP geral (jus cogens) e os princpios expressos
no Art. 7., N. 1, da CRP, so estruturantes da comunidade internacional como o caso da DUDH, do PIDCP e do PIDESC e, como tais,
sobrepem-se Constituio72, sendo aplicveis universalidade da comunidade internacional. J o direito internacional convencional, tem valor
infraconstitucional, mas supra legislativo como o caso da CEDHLF
(Canotilho, 1998:723) e tem de ser recebido pelo ordenamento interno,
porquanto no tem aplicabilidade directa, no tem efeito directo e no
vinculativo no interior do Estado-membro.
Os regulamentos europeus, de acordo com o TUE, so directamente aplicveis nos Estados-membros, mas j as directivas, tm de ser transpostas
para o ordenamento interno a fim de a vigorarem.

70. Na verdade, no se pode deixar de concluir que o DIP tem sido algo tmido na proteco dos direitos dos estrangeiros, face presso dos Estados que dificilmente se deixam limitar no exerccio dos
seus direitos soberanos.
71. A Lei Fundamental, omissa quanto recepo do direito internacional costumeiro e nessa matria as posies doutrinrias divergem.
72. Posio defendida por Jorge Miranda (s/d: 137).
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO VI DA TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES


FUNDAMENTAIS PELO CIDADO ESTRANGEIRO
1. OS PRINCPIOS DA UNIVERSALIDADE, DA IGUALDADE E DA
EQUIPARAO, NO DIREITO INTERNO
1.1. A concepo universalista dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais no so apenas configurados com referncia ao


direito interno.
O DIP tanto mais importante, face ao direito interno, quanto face
clusula aberta do Art. 16., N. 1, da CRP, vigora para os direitos fundamentais o princpio da no tipicidade, no se podendo excluir quaisquer
outros direitos fundamentais constantes das leis73 e das regras74 aplicveis
de direito internacional. Consequentemente, o normativo, permite a abertura a direitos fundamentais infra-constitucionais e internacionais.
E, em harmonia com o disposto no Art. 16., N. 2, da CRP, todos os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem
ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, pelo que devem valer para todas as pessoas,
nomeadamente independentemente da sua cidadania e da sua ligao espordica ou fortuita ao territrio nacional75.
Por outro lado, os direitos fundamentais tm como fonte a proteco do
desenvolvimento do ser humano e da sua dignidade enquanto pessoa76,
independentemente da sua nacionalidade, raa ou sexo, etc., como se encontra consagrado no Art. 1. da CRP e no Art.1, da DUDH77.
73. Segundo Gomes Canotilho (1998: 539), seriam os direitos materialmente fundamentais, isto ,
direito em sentido material, mas sem assento constitucional.
74. Como refere Bacelar Gouveia (2007: 363), estas duas fontes de direito so taxativas, ficando excludas o costume, a jurisprudncia e os princpios gerais, assim como outras realidades que no
constituem fontes de direito, como sejam a doutrina e a equidade.
75. O que estende a proteco, nomeadamente, aos estrangeiros turistas, que possuem apenas uma
ligao fortuita.
76. Jorge Miranda (2006:.472-473), escreve o seguinte: () a dignidade da pessoa a da pessoa em
concreto, na sua vida real e quotidiana (), o que significa que se repudia qualquer tipo de interpretao transpersonalista ou simplesmente autoritria, que pudesse permitir o sacrifcio dos direitos ou
at da personalidade individual em nome de pretensos interesses colectivos.
77. Franck Moderne (1996: 205), afirma o seguinte: si la dignit de la personne humaine reprsente
ainsi le premier fondement de la Rpublique, la base mme des droits fondamentaux et des liberts essentielles ainsi que la garantie de leur exercice et de leur usage (art.2 de la Constitution), elle irrigue
lventail trs large des droits reconnus par la Constitution portugaise, elle donne un sens tous les
droits fondamentaux . E acrescenta que se reconhece que este valor un vritable principe rgulateur premier de lordre juridique qui constitue le fondement et une prsomption de validit des normes
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por sua vez, o Art. 12. da Lei Fundamental, consagra o princpio da


universalidade, segundo o qual todos os indivduos, portugueses ou no,
so titulares dos direitos e deveres consignados na Constituio, porquanto estes so direitos do homem e no apenas direitos dos cidados
portugueses78.
Acresce que, no texto constitucional, tambm se afirma que Portugal
uma Repblica baseada no respeito e na garantia dos direitos e liberdades
fundamentais (Art. 2.), que se rege pelo respeito dos direitos do homem
e do direito dos povos (Art. 7., N.1), assim como pelo princpio da igualdade entre todos (Art.13.), pela equiparao em direitos e deveres entre
os cidados nacionais e os estrangeiros (Art. 15., N. 1) e que garante o
direito de asilo e consagra o estatuto do refugiado poltico (Art. 33., N. 7
e 8) queles que lutam a favor da democracia, da libertao social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.
Por isso se pode concluir que a Constituio da Repblica Portuguesa tem
uma concepo universalista79 dos direitos fundamentais.
1.2. A igualdade e a equiparao de direitos

Como corolrios da concepo universalista dos direitos fundamentais,


surgem-nos os princpios da igualdade e de equiparao.
o Art. 13. da CRP, que consagra o princpio da igualdade, segundo o
qual todos so iguais perante a lei, no pode esta criar discriminaes,
concretamente ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado,
privado de qualquer direito, isento de qualquer dever em razo () do territrio de origem () (N. 2), assim como no possvel, no momento
da aplicao da lei, que se operem discriminaes, todos beneficiando e
respectives. Il rsulte quun tel principe a valeur de modle ou de critre possible pour mettre un jugement de constitutionalit sur des normes juridiques (1996:207).
78. Expresso de Gomes Canotilho (1998: 380-381). Na verdade, embora a Lei Fundamental por vezes
recorra expresso todos os cidados (por exemplo, Art. 12. e 13., entre muitos outros) e outra
vezes a todos (por exemplo, Art. 20. e 21, entre vrios outros), tal no permite simplesmente concluir que ou se est a reservar aquele direito ou dever apenas aos cidados portugueses ou a alarglos a estrangeiros. Na hermenutica constitucional, procura-se o sentido ltimo da norma constitucional, tendo presente a sua relao com os restantes dispositivos constitucionais, com o objectivo
de tentar harmonizar aquela com estes, respeitando a separao de poderes e os objectivos sociais,
polticos ou econmicos que subjazem Constituio, buscando o seu sentido til e de harmonia com
a DUDH (Art. 16., N. 2, da CRP). Bacelar Gouveia (2007: 664-665), sintetiza estas regras de interpretao da Constituio, desenvolvendo com a profundidade os princpios da unidade da Constituio, da
concordncia prtica, da correco funcional da eficcia integradora e da mxima efectividade.
79. Nesse sentido, Jorge Miranda (2006: 479).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

achando-se sujeitos, de forma idntica, respectivamente aos direitos e aos


deveres80.
Assim, face referncia do Art. 13. da CRP, ao territrio de origem
pode-se concluir que, desde que o estrangeiro seja titular de um direito, no pode haver discriminaes no contedo do direito de que titular
aquele estrangeiro e o direito de que titular o cidado portugus81.
Por outro lado, o estrangeiro que resida ou, no residindo, se encontre em
Portugal tambm titular de todos os direitos e deveres que a Constituio
e a lei ordinria consagram ao cidado portugus. o princpio da equiparao82 de direitos e deveres entre o estrangeiro e o cidado portugus,
consagrado no Art. 15., N. 1, da CRP.
Ora, face letra do Art. 15., N.1, da Lei Fundamental, entendemos que
o princpio da equiparao se aplica a todos os estrangeiros que se encontram no territrio nacional como, alis, consta no disposto no N. 2,
do mesmo normativo e s os N. 3 a 5 tero o seu mbito de aplicao
circunscrito aos residentes83.
Acresce que o princpio da equiparao, aplica-se tambm aos estrangeiros que se encontram irregularmente em Portugal84.
Mas no s o argumento literal que nos indica estas interpretaes, elas
tambm nos so impostas pela necessidade de proteco da dignidade de
todo o ser humano.
80. Como sabemos, o princpio da igualdade reconduz-se exigncia de igual tratamento de todos pelo
direito, mas devendo essa igualdade ser entendida como diferena que garanta a expresso das diferenas individuais. Isto , reclama-se que as situaes diferentes, sejam tratadas de modo diferente.
81. Alis, os princpios da universalidade e igualdade foram j proclamados, na Revoluo Francesa,
pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e reiterados no Art. 2. e 7. da DUDH,
no Art. 14. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, no prembulo da Carta Social Europeia,
nos Artigos 2. do PIDESC e do PIDCP, entre outros instrumentos internacionais e comunitrios.
82. Ao longo do trabalho, abordaremos situaes concretas de equiparao, mas, para alm dessas,
importar ter presentes, ainda, o acrdo do Tribunal Constitucional N. 423/01, que declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria e geral, das normas que reservam a portugueses a qualificao de deficientes das Foras Armadas (in DR I srie, de 07.12.2001).
83. Alis, na esteira do que defende Jorge Pereira da Silva (2004: 25-26, 54). Nesse sentido, tambm
o Acrdo do Tribunal Constitucional N. 962/96, DR I Srie A, de 15.10.96, que inclui no mbito de
proteco do Art. 15., N. 1 e 2, os estrangeiros que tenham uma ligao fortuita ou espordica com
o territrio nacional. Por sua vez, a Comisso Constitucional, no Parecer N. 30/79, citado no Acrdo
do Tribunal Constitucional N. 345/02, publicado no DR I Srie de 10.10.2002, entendeu que os direitos
e deveres dos estrangeiros naturalizados esto equiparados aos cidados portugueses de origem.
84. Nesse sentido, Mrio Torres, na declarao de voto no acrdo do Tribunal Constitucional N.
232/04, de 31.3.2004, disponvel para consulta em www.tribunalconstitucional.pt., e tambm Jos Leito (1999: 305).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Entenda-se que esta equiparao, entre portugueses estrangeiros, quanto


ao exerccio de direitos e cumprimento de deveres, abstracta, porquanto,
em concreto, em razo do direito competente indicado pela normas de
conflito, pode ser de aplicar o direito estrangeiro e, em consequncia, o
estrangeiro no gozar dos mesmos direitos que o cidado portugus a
quem se aplica a lei portuguesa.
Com efeito, o estrangeiro, por fora do direito de conflitos, nunca ter
exactamente os mesmos direitos que os cidados portugueses porque, em
certas relaes jurdicas, ser-lhe- aplicvel a sua lei pessoal (Artigos 25.
a 65. do Cdigo Civil). Por isso, equiparao no significa assimilao.
Por outro lado, o princpio da equiparao no obsta a que, aos estrangeiros, esteja vedado o exerccio de certos direitos.
De facto, diz-nos logo o N. 2 do Art. 15. da CRP, que se exceptuam
deste princpio os direitos polticos, o exerccio das funes pblicas que
no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados
portugueses.
Deste modo, como se pode verificar na redaco do actual Art. 15. da
CRP, j no se encontram excludos do elenco dos direitos dos estrangeiros aqueles direitos que, nos termos da Constituio de 1933, se
traduziam num encargo para o Estado, o que leva Gomes Canotilho e
Vital Moreira (2007:357) a conclurem85 que, actualmente, o princpio da
equiparao abrange quer os direitos, liberdades e garantias, quer os direitos a prestaes86.
Assim, em obedincia a estes princpios fundamentais que sustentam a
Constituio, e como consequncia da dignidade de todo a pessoa, teremos de concluir que, quando estivermos perante direitos fundamentais,
estes devem ser reconhecido a todos, incluindo aos estrangeiros que se
encontram irregular ou esporadicamente em Portugal.
85. No mesmo sentido, Mrio Torres (2001: 14). Era a seguinte a redaco do Art. 7., da Constituio
Portuguesa de 1933, na sua verso original: o cidado portugus goza de direitos e garantias consignadas na Constituio, salvo quanto aos naturalizados, as restries estabelecidas na lei. No seu
artigo nico acrescentava-se o seguinte: dos mesmos direitos e garantias, gozam os estrangeiros
residentes em Portugal, se a lei no determinar o contrrio. Exceptuam-se os direitos polticos e os
direitos pblicos que se traduzam num encargo para o estado, observando-se porm, quanto aos ltimos, a reciprocidade de vantagens concedidas aos sbditos portugueses por outros Estados.
86. Questo bem relevante, nomeadamente, para se apreciar se o estrangeiro deve beneficiar dos
subsdios ou abonos sociais. No captulo relativo discriminao no mbito do direito segurana
social, voltaremos a esta questo.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

E perante os direitos e deveres consagrados aos portugueses em leis ordinrias, sero estes princpios da universalidade, igualdade e equiparao
que sero articulados, de modo a permitir-se uma melhor avaliao de
quais so as discriminaes inadmissveis previstas na lei.
2. OS DIREITOS ABRANGIDOS PELO PRINCPIO DA EQUIPARAO E O
SEU REGIME JURDICO
O princpio da equiparao, consagrado na Parte I Direitos e Deveres
Fundamentais, encontra-se reconhecido como um verdadeiro princpio
geral do regime dos direitos de estrangeiros.
Esta insero, permite-nos concluir que abrange os prprios princpios
gerais do Ttulo I, Parte I, e os direitos, liberdades e garantias constantes
do Titulo II. Todavia, necessrio ter em considerao as limitaes impostas pelo prprio Art. 15. N. 2 da CRP, que expressamente afasta a
equiparao em matria de direitos polticos, exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e
deveres reservados pela Constituio e pela lei aos portugueses87.
Assim como abranger os direitos fundamentais de natureza anloga88,
sem esquecer que poder existir direito de natureza anloga consagrado
quer na constituio (alis, muitos encontrar-se-o na Parte I, Ttulo III),
quer em legislao ordinria, quer no direito internacional geral e conven87. Esta matria ser mais desenvolvida adiante.
88. Definir o que so direitos de natureza anloga, no objecto deste trabalho. Mas Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: 373-376), com quem concordamos, afirmam que () devem entender-se
abrangidos os direitos fundamentais que revistam a natureza de liberdade ou de direito de defesa (),
assim como os restantes direitos fundamentais que se apresentam como direitos negativos (como
direitos a abstenes do Estado) ou como direitos dos trabalhadores a aces ou prestaes concretas
e determinadas; e que no beneficiam desse regime os que consistam () em direitos genricos a
prestaes ou aces do Estado () De acordo com estes critrios, sero de considerar como direitos
fundamentais de natureza anloga (), o direito retribuio do trabalho, o direito a um limite mximo
da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a frias peridicas pagas, ao subsdio de desemprego,
ao salrio mnimo nacional (Art. 59.), o direito de iniciativa privada, cooperativa e autogestionria
(Art. 61.), o direito de propriedade privada (Art. 62.), o direito das mulheres dispensa do trabalho
para efeitos de parto (Art. 68., N.3), o direito ao ensino bsico (Art. 74., N. 2, al. a), o direito de
indemnizao e de reserva dos proprietrios fundirios expropriados (Art. 94., N. 1), o direito ao
recenseamento eleitoral (Art. 113., N.2), o direito de apresentar candidaturas (Art. 124., N.1),
os direitos de participao directa em rgos do poder local (Art. 245., N. 2 e 264., N. 2), o direito de participar na administrao da justia (Art. 207.), o direito tutela jurisdicional efectiva e
os demais direitos perante a administrao (Art. 268.), os direitos dos funcionrios pblicos (Art.
269.). Alguns destes direitos, porm, sero insusceptveis de serem gozados pelos estrangeiros face
ao Art. 15., N. 2, da CRP. Bacelar Gouveia (1995: 440), defende que o conceito de direitos de natureza anloga abrange, quer os direitos fundamentais, que possuem, quer os que no possuem assento
constitucional.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

cional (Canotilho e Moreira, 2007:376).


Importa relembrar que o regime material dos direitos de natureza, anloga
aos direitos fundamentais, com ou sem assento constitucional, o mesmo
dos direitos liberdades e garantias89 (conforme resulta do disposto no Art.
17., da CRP) e, genericamente, partilham das caractersticas consagradas nos Artigos 18., 19. e 21., da CRP. O que significa que quer o Estado,
quer as entidades privadas, tm que os respeitar, pois so normas directamente aplicveis aos indivduos sujeitos ordem jurdica interna, sem
necessidade de mediao do legislador ordinrio, podendo o estrangeiro
exigir aos poderes pblicos o preenchimento de omisses susceptveis de
lesarem aquele seu direito90.
Na verdade, a proteco quer dos direitos, liberdades e garantias, quer
dos direitos de natureza anloga aos direitos fundamentais (porque constituem o ltimo refgio contra os abusos do prprio Estado), deve constituir
uma tarefa primordial, sendo, por isso, que o seu regime material exige
que qualquer restrio ter de se limitar ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, no podendo diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos
constitucionais (redaco do Art. 18., N. 2 e N. 3, da CRP), isto , qualquer limitao ou restrio, tem de obedecer a critrios de adequao,
proporcionalidade e necessidade.
Porm, apesar de nesta matria a doutrina no ser unnime91, o Tribunal
Constitucional tem vindo sempre a entender que os direitos de natureza
anloga aos direitos fundamentais, no gozam da dimenso orgnica do
regime dos direitos, liberdades e garantias (Art. 165., al. b), da CRP),
pelo que no so da reserva legislativa da AR92.
89. Quanto s caractersticas do regime dos direitos, liberdades e garantias, por exemplo, Vital Moreira
e Gomes Canotilho (2007: 371-372).
90. Gomes Canotilho (1998:373), escreve que os direitos fundamentais cumprem a funo de direitos
de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano juridco-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo, fundamentalmente, as ingerncias
destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano juridco-subjectivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e o de exigir omisses dos poderes pblicos,
de forma a evitar agresses lesivas por parte do mesmo (liberdade negativa) . Por sua vez, este constitucionalista e Vital Moreira (2007: 382-383), escrevem que a aplicabilidade directa transporta, em
regra, direitos subjectivos, o que permite: (1) invocar as normas consagradoras de direitos, liberdade
e garantias na ausncia de lei; (2) invocar a invalidade dos actos normativos que, de forma directa,
ou mediante interpretao, infrinjam os preceitos consagradores de direitos, liberdade e garantias,
impondo-se, assim, na soluo dos casos concretos, contra lei e em vez da lei, ou contra determinada
interpretao da lei.
91. Por exemplo, Bacelar Gouveia (1995: 430 e ss), defende que a extenso do regime deve ser total.
92. Ver nesta matria, entre outros, os acrdos do TC N. 174/87, de 20.5 e N. 109/85, de 2.7, em
www.dgsi.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Quanto aos direitos com natureza anloga aos direitos fundamentais sem
assento constitucional, que se encontram reconhecidos pelo jus cogens
ou por Convenes de que Portugal seja signatrio, a sua revogao ou
limitao por lei ordinria no concebvel, visto que tm valor supra
legislativo.
Por ltimo, como j de passagem referimos, entendemos que, constituindo o princpio da equiparao um princpio geral em matria de direito
de estrangeiros (Parte I, Ttulo I), o mesmo tambm ter de abranger os
direitos e deveres econmicos, sociais e culturais constantes do Ttulo III,
da Parte I93. Com efeito, por exemplo, o Art. 59., N. 1, com a epgrafe
Direitos dos Trabalhadores, que se encontra inserido no Ttulo III, um
dos casos que torna claro o domnio do princpio da equiparao, na medida em que consagra direitos a todos os trabalhadores, sem distino de
() cidadania (ou) territrio de origem ()94.
Deste modo, vamos encontrar inseridos na proteco do princpio da equiparao, entre outros: o direito vida, integridade fsica, liberdade,
segurana, s garantias processuais penais, inviolabilidade do domiclio
e correspondncia, constituio e proteco da famlia, liberdade de
expresso e informao, liberdade de conscincia, de religio e de culto,
liberdade de criao artstica, de aprender e ensinar, segurana no
emprego, liberdade sindical, greve, ao trabalho, segurana social,
sade, ao ambiente e qualidade de vida (Canotilho e Moreira, 2007:853),
educao, assim como o direito de participao na formao das deliberaes e decises administrativas que lhes disserem respeito (Artigo
267., N. 5), o direito de ser informado pela Administrao sobre o andamento dos processos em que seja directamente interessado e de conhecer
as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas (Artigo 268., N.
1), o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (Artigo 268.,
N. 2), o direito de impugnao de normas administrativas (Artigo 268.,
N. 5), o direito de proteco dos seus direitos pela polcia (Artigo 272.,
N. 1)95, etc..
93.Nesse sentido, o parecer do Conselho Consultivo da PGR N. 65/82, de 22.7, BMJ 325,294. Concretamente, estamos a fazer referncia concluso de fls.305. Este parecer, entendeu que o regime
do Despacho Normativo N. 52/82, de 26.4, relativo aos apoios financeiros a conceder a pessoas deficientes, com vista a facultar a sua integrao scio-profissional, era aplicvel, em regime de reciprocidade, aos estrangeiros residentes em Portugal. Este parecer teve voto de vencido de Mrio Arajo
Barros, com fundamento em que o princpio da reciprocidade era aqui inaplicvel.
94. No sentido de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so abrangidos pelo princpio da
equiparao, pronunciou-se Jos Vieira de Andrade (1983).
95. Afirmao de Mrio Torres (2001: 20), com a qual concordamos. No mesmo sentido, de que estes
direitos no so polticos e, portanto, so comuns a todos, independentemente da sua nacionalidade,
Jorge Pereira da Silva (2004: 38), assim como Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: 134).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por tudo o exposto, podemos concluir que, por fora da sua natureza de
princpio geral, o princpio da equiparao garante aos estrangeiros a totalidade dos direitos, liberdades e garantias, dos direitos fundamentais,
dos direitos com natureza anloga aos direitos fundamentais, com ou sem
consagrao constitucional, e de todos os direitos que (no tendo sido
excludos expressamente pela Lei Fundamental) se encontrem atribudos
aos cidados portugueses96.
3. AS EXCEPES CONSTITUCIONAIS AO PRINCPIO DA EQUIPARAO
3.1. Generalidades

a prpria Lei Fundamental que, desde logo, consagra excepes ao princpio da equiparao de direitos e deveres entre estrangeiros e portugueses.
Com efeito, nos termos do Art. 15., N. 2 da CRP, exceptuam-se, do princpio da equiparao, os direitos polticos, o exerccio de funes pblicas
que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados
portugueses.
Repare-se, porm, que, depois desta excepo ao princpio da equiparao, o mesmo normativo legal, no N. 3, cria uma excepo prpria
excepo. Com efeito, encontramos neste N. 3, do Art. 15., a consagrao do princpio segundo o qual aqueles direitos e deveres, que no
so susceptveis de serem exercidos pelos estrangeiros, por fora do N.
2, so reconhecidos aos estrangeiros dos Estados de lngua portuguesa,
mediante dois requisitos cumulativos: o estrangeiro tem de residir em territrio nacional e o seu pas de origem tambm tem de reconhecer esses
mesmos direitos aos portugueses a residentes (clusula de reciprocidade). Porm, mesmo a estes estrangeiros, originrios de Estados de lngua
portuguesa, permanece sempre vedado o acesso aos cargos de Presidente
da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, Primeiro-Ministro,
Presidentes dos tribunais supremos e o servio nas Foras Armadas e na
carreira diplomtica.
Este normativo consagra, pois, um desvio ao princpio da igualdade entre
todos os estrangeiros, mas tal funda-se nos especiais laos existentes
96. Por exemplo, quanto a esta matria, Miranda (s/d: 146-147), assim como os acrdos do Tribunal
Constitucional N. 345/02 e N. 72/02, publicados no DR I Srie A, respectivamente a 10.10.2002 e
14.03.2002.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

entre Portugal e os restantes pases lusfonos97.


Com efeito, esse desvio vem na senda do compromisso constante no Art.
7., N. 4 da CRP, de manter laos privilegiados de amizade e cooperao
com os pases de lngua portuguesa98.
Assim, verificamos que no de todo idntico o estatuto de todos os estrangeiros residentes em Portugal, sendo importante distinguir pelos
menos dois grupos: por um lado, os que so originrios de pases da UE e,
por outro, os procedentes dos pases de lngua portuguesa.
Porm, aquela maior integrao dos estrangeiros lusfonos, essencialmente completada atravs dos inmeros acordos bilaterais celebrados,
dos quais se destacam os do Brasil e de Cabo Verde.
No primeiro caso, porque permitido aos brasileiros residentes em
Portugal um estatuto especial de igualdade, considerando o Tratado de
Amizade, Cooperao e Consulta celebrado entre Portugal e o Brasil, em
Porto Seguro, a 22 de Abril de 200099. Na verdade, este Tratado confere aos
brasileiros residentes em Portugal alguns dos direitos reservados apenas
aos cidados portugueses, permitindo que se requeira um estatuto geral
de igualdade (Art. 12.), desde que se tenha capacidade civil, segundo a
lei brasileira, e residncia habitual em Portugal (Art. 15.). Acresce que,
segundo o Tratado, os cidados do Brasil acedem, em Portugal, ao exerccio de uma profisso em condies idnticas s dos portugueses (Art.
46. e 47.). Sendo um estatuto pessoal, no extensivo aos familiares
(Art.12. e 14.). Relevante , tambm, o estatuto especial para o exerccio de direitos polticos a que nos referiremos adiante. Porm, para essa
quase absoluta equiparao, impe-se que os brasileiros, residentes em
Portugal, requeiram esse estatuto (Art. 15.).
No caso dos cidados de Cabo Verde, a condio de reciprocidade, exi97. Sobre a participao poltica concedida aos estrangeiros nacionais de pases lusfonos, por exemplo, Maria Lcia Amaral (2002: 85).
98. Foi devido aos laos culturais, lingusticos, etc., e longa histria que une Portugal aos pases
lusfonos que, em 17.7.96, se constituiu a Comunidade Portuguesa dos Pases de Lngua Portuguesa
(CPLP), que tem como objectivo a unio de esforos de cooperao mtua, cooperao e coordenao
de polticas de imigrao, de respeito pelos direitos do homem e no domnio pedaggico e judicial,
com vista erradicao do racismo, da discriminao racial e da xenofobia, e promover a igualdade
dos povos associados (a Resoluo da AR N. 30/08, de 23.7, aprovou emendas aos estatutos da Comunidade). E, assim, o Art. 15., N. 3, da CRP, permite aos cidados dos pases lusfonos uma mais
efectiva equiparao de direitos. Concretamente, na Declarao constitutiva da CPLP afirmou-se que
um dos objectivos seria promover aces de cooperao entre si e de coordenao no mbito multilateral, para assegurar o respeito pelos Direitos do Homem nos respectivos pases e em todo o mundo.
99. Aprovado pela Resoluo da AR N. 83/2000, de 14.12.
Alexandra Chcharo das Neves

65

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

gida pela nossa Lei Fundamental, encontra-se preenchida, porque a


Constituio e a Lei 36/V/97100, ambas de Cabo Verde, tornaram extensivo
o princpio da equiparao de direitos e deveres a todos os cidados dos
pases membros da CPLP.
Por outro lado, nos acordos bilaterais, sobre o Estatuto das Pessoas e
Regime dos Bens, celebrados entre Portugal e Cabo Verde (aprovado
pelo DL 524-J/76, de 5.7), e com a Guin-Bissau (aprovado pelo Decreto
18/77, de 7.1), consagrou-se que os cidados das partes contratantes tm
igualdade de tratamento quanto liberdade para o exerccio das suas actividades culturais, religiosas, econmicas, profissionais e sociais, gozo de
direitos civis em geral, possibilidade de se instalarem e exercerem qualquer actividade, de carcter industrial, comercial, agrcola ou artesanal,
liberdade para o exerccio de profisses liberais, faculdade de obter e gerir
concesses, autorizaes e licenas administrativas. Alm de que lhes
aplicvel a legislao sobre o trabalho e a segurana social (Art. 1. dos
respectivos acordos).
Estes mesmos acordos bilaterais e, ainda, o de cooperao e amizade
com S. Tom e Prncipe (aprovado pelo Decreto 68/76, de 24.1), consagram
a igualdade de tratamento fiscal. Acresce que o acordo com S. Tom e
Prncipe, estabelece a igualdade de tratamento com os portugueses no
que respeita ao exerccio de profisses liberais (Art. 11) e o reconhecimento do direito ao trabalho (Art. 12, N. 1).
Quanto aos cidados da Unio Europeia, a anterior redaco do Art.
12., do TUE, proibia toda e qualquer discriminao em razo da nacionalidade (Enriques, 2002), sendo que este normativo era entendido pelo
Tribunal de Justia Europeu, como podendo ser invocado directamente
para fundamentar que normas, quer substantivas quer adjectivas, criassem discriminaes entre cidados nacionais e da UE. Por outro lado, a
j referida cidadania europeia, concede tambm um estatuto de maior
proteco aos estrangeiros dos Estados-membros da UE do que queles
cujas nacionalidades so de Estados no membros, garantindo-lhes direito a igual tratamento e, portanto, proibio de discriminaes nos mais
variados domnios, como seja quanto ao salrio, condies de contratao
e despedimento, benefcios fiscais, ensino, etc.
Nesta matria, o reconhecimento da CDFUE, pelo Tratado de Lisboa, e
nomeadamente o j referido Art. 21., que consagra o princpio da no
discriminao e que afirma que no mbito de aplicao do Tratado que
100. Ambas analisadas no Captulo III.
Alexandra Chcharo das Neves

66

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

institui a Comunidade Europeia e do Tratado da Unio Europeia, e sem


prejuzo das disposies especiais destes Tratados, proibida toda a discriminao em razo da nacionalidade, poder constituir um poderoso
instrumento para uma maior equiparao de direitos dentro do espao
europeu, entre cidados da Unio e cidados de pases terceiros.
Certo que, por fora do Tratado da UE e da CDFUE, o cidado europeu
adquire o direito de livre circulao, de permanncia e de residncia no
territrio dos vrios Estados-membros (Art. 18., N. 2, al. a), do TUE, e
Art. 45., N.1, da CDFUE), de votar e ser eleito nas eleies municipais do
Estado-membro de residncia (Art. 18., N. 2, al. b), do TUE, e Art. 40.,
da CDFUE) e nas eleies do Parlamento Europeu (Art. 18., N. 2, al. b),
do TUE, e Art. 39., N.1, da CDFUE), de proteco diplomtica e consular por parte das autoridades de qualquer Estado-membro no territrio de
pases terceiros (Art. 18., N. 2, al. c), do TUE, e Art. 46., da CDFUE), de
petio perante o Parlamento Europeu e de queixa perante o Provedor de
Justia comunitrio (Art. 18., N.2, al. c), do TUE, e Artigos 43. e 44., da
CDFUE)101 e o direito a dirigir-se por escrito aos rgos da Unio e a receber
resposta em qualquer das lnguas dos pases da Unio (Art. 21., Art. 3).
Por sua vez, o Art. 83., N. 1, da Lei 23/07, de 4.7102, que aprovou o regime
jurdico de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do
territrio nacional, reconhece que os titulares de autorizao de residncia tm direito, designadamente, educao e ensino, ao exerccio de
uma actividade profissional, subordinada ou independente, formao e
aperfeioamento profissionais, ao acesso sade, ao direito e aos tribunais. Mais, reconhece que garantida a aplicao das disposies que
assegurem a igualdade de tratamento dos cidados estrangeiros, nomeadamente em matria de segurana social, de benefcios fiscais, de filiao
sindical, de reconhecimento de diplomas, certificados e outros ttulos profissionais ou de acesso a bens e servios disposio do pblico, bem
como a aplicao de disposies que lhes concedam direitos especiais
(N. 2). Direitos que, de forma mais desenvolvida, so garantidos aos beneficirios do estatuto de residentes de longa durao, no Art. 133., cuja
epgrafe Igualdade de tratamento.
101. So, tambm, titulares destes dois direitos quaisquer pessoas singulares ou colectivas com residncia ou sede na UE, como resulta dos Artigos 227. e 228., do TUE (portanto, tambm os estrangeiros de pases terceiros) e da prpria letra dos Artigos 44. e 45., da CDFUE.
102. Esta lei, foi regulamentada pelo Decreto Regulamentar N. 84/07, de 5.11. O DL 368/07, de 5.11,
que regulou o regime de concesso de autorizao de residncia a cidados estrangeiros identificados
como vtimas de crimes de trfico de pessoas (Art. 109., N. 4 e 5, Art. 11., N. 2, e Art. 216., N.
2, da Lei 23/07). Por ltimo, o Decreto Legislativo Regional N. 4/2008/M, de 18.2, definiu as entidades
competentes na Regio Autnoma da Madeira para a aplicao do regime definido na Lei 23/07.
Alexandra Chcharo das Neves

67

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Agora que, pela primeira vez, fazemos referncia Lei 23/07, importa referir qual o seu mbito pessoal de aplicao. Ora, em harmonia com o
disposto no Art. 4., a mesma, aplicvel aos aptridas e aos estrangeiros, com excepo dos nacionais (e dos seus familiares nacionais
de pases terceiros) de Estados Parte da Conveno de Aplicao, dos
Estados-membros da UE, do EEU103, da Suia104, dos Estados com os quais
Portugal tenha celebrado um acordo de livre circulao de pessoas e dos
refugiados ou beneficirios de proteco temporria.
E, embora a diferente redaco do Art. 83. e do Art. 133. da Lei 23/07,
possa fazer crer que o estrangeiro cidado de pas terceiro, com estatuto
de residente de longa durao, tenha assegurados mais direitos que os
restantes residentes, uma leitura cuidada dos dois normativos permitir
concluir que:
As matrias includas em ambos os normativos so essencialmente as
mesmas;
A igualdade de tratamento no acesso e condies de emprego e trabalho (prevista no Art. 133., al. b), e sobre o qual omisso o Art. 83.),
versando sobre matria que se encontra constitucionalmente garantida
nos Artigos 47., N. 1, 58. e 59., sempre estaria assegurada a todos os
estrangeiros residentes, por fora tambm do princpio da igualdade e da
equiparao (Art. 13. e 15., N. 1, da CRP);
O livre acesso a todo o territrio nacional (previsto no Art. 133., al j), e
sobre o qual tambm omisso o Art. 83.), tambm um direito de todos
os cidados estrangeiros residentes em Portugal, como veremos (Pereira
e Pinho, 2008: 458-459).
Por ltimo, h que atender s excepes ao princpio da equiparao,
resultantes da Constituio. Assim, ficam reservados aos portugueses a
defesa do territrio portugus, o servio militar e o servio cvico, nos termos do Art. 275., N. 2, e 276., N. 1, o direito de sufrgio, em harmonia
com o disposto no Art. 49., N. 1, a capacidade para eleger e ser eleito
para Presidente da Repblica, como resulta do Art. 121., N. 1, e Art.
122., e o direito a no ser expulso do territrio nacional, como estabelece
o Art. 33., N. 1, todos da CRP.
Outras limitaes constitucionais, por exemplo em matria do direito
de entrar em territrio nacional, e outras limitaes consagras em leis
103. Que constitudo pelos Estados da UE, pela Islndia, Lichtenstein e Noruega.
104. A Suia assinou com UE um acordo de adeso ao Acordo de Schegen.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ordinrias (algumas das quais tentaremos perceber se constituem verdadeiras discriminaes), sero abordadas nos captulos seguintes.
3.2. A participao poltica dos estrangeiros
3.2.1. As limitaes admitidas pelo Direito Internacional

No objecto deste estudo, a reflexo sobre os direitos polticos que devem


ser reconhecidos aos estrangeiros, mas cremos que as questes relacionadas com a representao dos estrangeiros so, hoje em dia, questes
fundamentais. Sendo os estrangeiros uma parte activa do Estado, com
uma inquestionvel importncia para a economia nacional, e contribuindo
com os seus impostos para a sustentabilidade dos sistemas de segurana
social, devero ser excludos das decises que determinam todos os aspectos da vida?
Uma sociedade democrtica, pressupe que seja permitida a participao
poltica dos indivduos. Assim, impe-se determinar que capacidade de
exerccio do direito de participao poltica possuem os estrangeiros em
Portugal, para se determinar em que medida participam na vida do Estado.
tradicional reconhecer aos estrangeiros limitaes ao exerccio de direitos polticos, quer no que diz respeito ao gozo de direitos, quer quanto aos
encargos com eles relacionados. Na verdade, comum entender-se que
o exerccio dos direitos polticos pelos estrangeiros constitui um risco, no
s porque estes no conhecem a realidade social, econmica, cultural, poltica do pas onde residem, mas tambm porque, alegadamente, podem
no conhecer os mecanismos democrticos ou, por ltimo, porque podem
colocar em perigo a unidade nacional e a soberania, permitindo a interveno de Estados estrangeiros nos vrios domnios da vida do Estado de
acolhimento ou, ainda, porque no tm verdadeiro interesse em participar
politicamente neste.
Estes, so tradicionalmente os argumentos para a limitao dos direitos
polticos aos estrangeiros.
Repare-se que j na Revoluo Francesa, se distinguiam os direitos do
homem dos direitos dos cidados. Nos primeiros, incluam-se os direitos
inalienveis de todo o ser humano, e nos segundos, os direitos do homem
integrado num dado sistema poltico. A partir daqui, fcil foi separar-se o
cidado e o estrangeiro.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Nomeadamente, tem-se entendido que no se deve exigir aos estrangeiros o cumprimento do servio militar, a fim de evitar que tenham de lutar
contra o pas de que so cidados ou que coloquem em perigo o pas de
acolhimento.
Tradicionalmente, admitir que um estrangeiro exera funes polticas,
implica o risco de este trair os interesses do Estado de acolhimento, em
benefcio do Estado de que cidado.
Ora, reflectindo sobre esta questo, o direito internacional consagra o
princpio de que so os cidados do Estado que tm direito de participar
na poltica desse mesmo Estado e no os estrangeiros.
Desde logo, a DUDH no Art. 21., consagra o direito de se participar nos
negcios pblicos do seu pas, pelo que, implicitamente, est excludo o
direito de participao dos estrangeiros nos pases de acolhimento.
Na mesma linha, a CEDHLF, embora consagre o princpio da no discriminao (Art. 14.), admite limitaes participao poltica dos
estrangeiros (Art.16.) liberdade de expresso (Art. 10.), reunio e
associao (Art. 11.), no se encontrando prevista a participao dos estrangeiros nos actos eleitorais.
A Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (CEDR), no Art. 1., N. 2, esclarece que so admitidas discriminaes, em matria de participao poltica.
Tambm o PIDCP reconhece que existem limitaes para os estrangeiros
nesta matria, uma vez que reconhece apenas aos cidados do Estado
o direito de participarem na direco dos negcios polticos, votar e ser
eleito (Art. 25.).
No TUE, tendo-se introduzido o estatuto de cidadania europeia, reconhecido o direito, aos cidados de qualquer Estado-membro, de participarem
nas eleies para o Parlamento Europeu (Art.18., N. 2, al. b), do TUE
mas tambm o Art. 39. da CDFUE) e refora-se o princpio da igualdade
entre todos os cidados da UE, ao reconhecer-se a capacidade activa e
passiva para as eleies municipais dos Estados onde residem (Art. 18.,
N. 2, al. b), do TUE, mas tambm o Art. 40. da CDFUE). Mas no se
reconhecem direitos aos cidados dos Estados-membros. de participarem
nas eleies legislativas ou presidenciais do Estado de acolhimento.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

3.2.2. As limitaes resultantes do ordenamento jurdico interno

Como j vimos, a prpria Lei Fundamental que, em matria de participao poltica, cria uma limitao ao princpio da equiparao (Art. 15,
N. 2), excluindo expressamente daquele princpio o exerccio dos direitos
polticos pelos estrangeiros.
Os direitos polticos so, essencialmente, os constantes dos Artigos 48.
a 52. direito a tomar parte na vida pblica, direito informao sobre
a actividade das entidades pblicas, direito de sufrgio, de participao
em referendo, de acesso a cargos pblicos, de constituio e participao
em associaes e partidos polticos e os constantes no Art. 167., N.
1 e 240., N. 2 direito de iniciativa legislativa e direito de iniciativa de
referendo todos da CRP.
Em matria de capacidade eleitoral, activa e passiva, desde logo, nos
termos do Art. 121., N. 1, e Art. 122., da CRP, os estrangeiros no possuem capacidade eleitoral activa ou passiva para as eleies presidenciais.
Por sua vez, em harmonia com o disposto no Art. 2., N. 1, da Lei 1/01,
de 14.08, em matria de eleies para os titulares dos rgos das autarquias locais, tm capacidade eleitoral activa, os maiores de 18 anos,
que sejam cidados portugueses, cidados dos Estados-membros da UE,
quando neles tambm os portugueses gozem de igualdade de direitos, e,
nas mesmas condies, os cidados de pases de lngua portuguesa com
residncia legal h mais de dois anos e outros estrangeiros com residncia legal h mais de trs anos.
Por outro lado, so elegveis para os rgos das autarquias locais (Art.
5., do referido diploma), os cidados portugueses eleitores, os cidados
eleitores dos Estados-membros da UE, quando de iguais direitos gozem
os cidados portugueses no Estado de origem daqueles, assim como, nas
mesmas condies, os dos pases de lngua portuguesa com residncia
em Portugal h mais de 4 anos e os outros estrangeiros com residncia
legal em Portugal h mais de 5 anos.
Como bom de ver, o reconhecimento destes direitos, permite uma maior
participao dos estrangeiros na vida da autarquia e assegura uma maior
integrao dos imigrantes. Na qualidade de autarcas ou de eleitores, podero contribuir decisivamente para a resoluo de problemas da comunidade.
A ltima lista dos pases a cujos cidados foi reconhecida capacidade eleitoral, activa e passiva, para as eleies autrquicas, foi publicada com a
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Declarao 9/2005, do MNE e do Ministrio da Administrao Interna, de


8.7. Nesta, reconhece-se capacidade eleitoral activa e passiva, aos cidados
dos pases da UE, Brasil, Cabo Verde e capacidade eleitoral, apenas activa,
aos cidados da Noruega, Islndia, Uruguai, Venezuela, Chile e Argentina.
H, ainda, que ponderar se existiro razes para excluir, da equiparao, os
direitos de petio e de aco popular, consagrados no Art. 52., da CRP.
Na verdade, quer o direito de petio, quer o direito de aco popular, so
tambm instrumentos de tutela contra abusos (por aco ou omisso) dos
poderes pblicos que afectem direitos de que se titular. Deste modo, no
h razes para que um estrangeiro, ao ver violado o direito que se encontra na sua esfera jurdica, no possa recorrer a estes instrumentos105.
Alis, o Art. 4., N. 2, da Lei 43/90, de 10.8, dispe que Os estrangeiros
e aptridas que residem em Portugal gozam sempre do direito de petio para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos,
e consagra, no N. 1, do mesmo normativo, que, enquanto instrumento
de participao poltica democrtica, o direito de petio tambm pertence aos estrangeiros nacionais de Estados que a reconheam, aos
portugueses, em condies de igualdade e reciprocidade, nomeadamente
no mbito da Unio Europeia e no da Comunidade dos Pases de Lngua
Portuguesa106.
Por sua vez, a Lei 83/95, de 31.8, no Art. 2., atribui o direito de aco
popular a quaisquer cidados no gozo dos seus direitos civis e polticos.
Ora, esta redaco, interpretada conforme a Constituio, no afastar
a admissibilidade de os estrangeiros utilizarem este instrumento, desde
que seja para defesa de direitos legalmente protegidos e no como meio
de presso poltica.
Assim, o exerccio destes dois instrumentos no ser admissvel pelos estrangeiros, quando tiverem apenas um interesse de natureza poltica (que
105. Estamos, pois, na esteira de Mrio Torres (2001: 15), que afirma que no vislumbra razo para
excluir da equiparao o direito de petio e de aco popular (Art. 52.). No mesmo sentido, tambm
Jorge Pereira da Silva (2004:.37). Jorge Miranda e Rui Medeiros (2005: 495-496), apenas admitem que o
direito de petio, como direito poltico e o direito de aco popular quando dirigido defesa de bens
do Estado, das regies autnomas ou das autarquias, seja exercido aos portugueses e aos cidados de
pases de lngua portuguesa com estatuto de igualdade, nos termos do Art. 15., N.3, da CRP.
106. Esta redaco, foi introduzida pela Lei 45/07. Na redaco originria, o direito de petio, enquanto instrumento de participao poltica democrtica, era exclusivo dos cidados portugueses e
nem em condies de reciprocidade era admitido aos estrangeiros. Todavia, j na redaco originria,
o direito de petio para defesa de direitos e interesses legalmente protegidos, era reconhecido aos
estrangeiros e aptridas.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

s a anlise do caso concreto nos permitir determinar).

3.2.2.1. Dos estrangeiros cidados de pases de lngua portuguesa, residentes em Portugal


Como j vimos, o N. 3, do Art. 15., da CRP, reconhece aos cidados
de pases de lngua portuguesa que residam em territrio nacional, em
condies de reciprocidade e nos termos da lei, os direitos polticos excludos da esfera dos estrangeiros pelo N. 2, salvo o acesso aos cargos
de Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica,
Primeiro-Ministro, Presidentes dos Tribunais Supremos e o servio nas
Foras Armadas e na carreira diplomtica.
Repare-se que, os cidados de pases de lngua portuguesa, tm tambm legitimidade activa e passiva para a eleio dos titulares de rgos
das autarquias locais, por fora do disposto no N. 4, do Art. 15., da
CRP (aplicvel a todos os estrangeiros, incluindo os de pases de lngua
portuguesa).
Ora, o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica
Portuguesa e a Repblica Federativa do Brasil, conferiu aos brasileiros
residentes em Portugal um estatuto especial (que ter de ser requerido,
nos termos do Art. 17.), para o exerccio de direitos polticos, desde que
residam em Portugal h pelo menos 3 anos e no se encontrem privados
dos direitos polticos no Brasil. Nos termos do Art.17., N. 3, o gozo dos
direitos polticos no Estado de residncia importa a suspenso daqueles
direitos no Estado de que se cidado. Depois deste acordo, os brasileiros s no podem ter acesso aos cargos de Presidente da Repblica,
Primeiro-Ministro, Presidente dos Tribunais Superiores, nem podem exercer funes nas Foras Armadas e na carreira diplomtica (porque lhes
esto expressamente vedadas pelo Art. 15., N 3, parte final, da CRP,
e encontram-se excepcionados pelo prprio Tratado, por exemplo, Art.
14.), assim como no podem prestar servio militar em Portugal (Art.
19.), e no podero votar ou ser eleitos nas eleies presidenciais (Art.
121. e 122., da CRP), mas j podero exercer estes direitos nas restantes
eleies (legislativas, autrquicas e regionais).
Tendo em conta o facto de o N. 3, do Art. 15., apenas vedar aos cidados
de pases lusfonos o acesso queles cargos polticos, a bem descriminados, no h razes para que a lei, em condies de reciprocidade, no
conceda, queles cidados que possuem um estatuto de quase igualdade
de direitos polticos, o direito de votarem e serem eleitos para o Parlamento
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Europeu107, ou mesmo que possam exercer outros direitos polticos, tais


como participar em referendos, criar e participar em partidos polticos
(Canotilho e Moreira, 2007:363).
Por outro lado, a condio de reciprocidade, encontra-se tambm preenchida relativamente aos cidados de Cabo Verde, uma vez que, como
vimos, a sua Constituio e a Lei 36/V/97, tornou extensivo o princpio da
equiparao a todos os cidados nacionais dos pases membros da CPLP,
reconhecendo-lhes capacidade eleitoral activa e passiva para as eleies
autrquicas e o direito de exercer actividade poltica conexa com essa capacidade eleitoral.
Importa, por ltimo, ter presente que a Lei do Recenseamento Eleitoral108,
embora estabelea o princpio da voluntariedade para o recenseamento
dos cidados nacionais de pases de lngua portuguesa (Art. 4., al. c),
constitui um requisito essencial se pretenderem ser eleitos ou votar.

3.2.2.2. Dos estrangeiros cidados de Estados-membros da UE, residentes em Portugal


Quanto aos cidados de pases dos Estados-membros da EU109, o N. 5, do
Art. 15., da CRP, permite que a lei, em condies de reciprocidade, lhes
atribua capacidade eleitoral activa e passiva, para o Parlamento Europeu.
Tambm este dispositivo, constitui um desvio ao princpio da igualdade
entre os estrangeiros, mas, neste caso, deve-se adeso de Portugal
Unio Europeia e ao conceito de cidadania europeia.
O N. 4, do Art. 15., aplicvel a qualquer estrangeiro e, portanto, tambm
ao cidado da UE, reconhece que, tambm em condies de reciprocidade, tenham capacidade eleitoral activa e passiva para as eleies, dos
titulares de rgos das autarquias locais.
Na verdade, por fora do Art. 18., N.1, al. b), do TUE, e dos Artigos 39. e
107. Estamos, assim, a aderir posio defendida por Miranda e Medeiros (2005: 136), que escrevem
o seguinte: tm os cidados dos pases de lngua portugus, com estatuto de igualdade de direitos
polticos, tambm o direito de elegerem e de serem eleitos para o Parlamento Europeu? A resposta
parece dever ser positiva, tendo em conta o alcance expansivo do N. 3. Em sentido contrrio, Paulo
da Silva Costa (2000: 197), defendendo que a capacidade eleitoral para o Parlamento Europeu est
intimamente ligada titularidade de cidado nacional de um Estado-membro.
108. Lei 13/99, de 22.3, alterada pela Lei 47/2008, de 27.8, sendo que esta alterao s entra em vigor
a 27.10.
109. O N. 5 foi introduzido com a reviso constitucional de 1992, reflectindo as alteraes ao Tratado
da UE ocorridas pelo Tratado de Maastricht, relativas ao conceito de cidadania europeia.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

40., da CDFUE, em matria de direitos polticos, os cidados dos Estadosmembros da UE, tm capacidade eleitoral activa e passiva nas eleies
municipais e para o Parlamento Europeu do Estado-membro onde residem (Art. 19., N. 1 e 2), assim como o direito de petio ao Parlamento
Europeu (Art. 21.).
Assim, a referncia, no N. 5, do Art. 15., de que a lei pode atribuir
aos cidados dos Estados-membros a capacidade eleitoral activa e passiva para o Parlamento Europeu, resulta tambm do TUE e da CDFUE e
encontra-se no regime estabelecido pela Lei Eleitoral para o Parlamento
Europeu (LEAL)110, nos Artigos 3., N.1, al. c) e 4..
Continuando na senda de Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: 363),
defendemos que no h razes plausveis para interpretar o Art. 15., N.
5, da CRP, no sentido de se encontrar vedado lei ordinria, o permitir
aos estrangeiros, em condies de reciprocidade, o exerccio de outros
direitos polticos para alm da capacidade eleitoral activa e passiva para
o Parlamento Europeu (direitos polticos expressamente concedidos pelo
TUE e pela CDFUE).
Tambm para os cidados da UE residentes em Portugal, o recenseamento voluntrio (Art. 113., N. 2, da CRP, e Art. 4, al. b), da Lei do
Recenseamento Eleitoral, mas condio obrigatria para o exerccio do
direito de eleger e ser eleito.
Porm, repare-se que, comparativamente aos cidados do Brasil que
tenham requerido o estatuto de igualdade, os cidados dos Estadosmembros tm manifestamente menos direitos. Todavia, esta no uma
diferenciao proibida pelo TUE, porquanto os direitos polticos no integram o seu mbito de aplicao.

3.2.2.3. Dos estrangeiros cidados de qualquer pas estrangeiro, residentes em Portugal


Nos termos do Art. 15., N. 4, da CRP, a lei pode atribuir aos estrangeiros, residentes em Portugal, sejam eles cidados da UE, de pases
lusfonos ou de pases terceiros, em condies de reciprocidade, capacidade eleitoral activa e passiva para as eleies dos titulares dos rgos
autrquicos111.
110. Lei 14/87, de 29.4, com as alteraes introduzidas pela Lei 4/94, de 9.3.
111. Foi a reviso constitucional de 1989 que introduziu a redaco do N. 4.
Alexandra Chcharo das Neves

75

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O fundamento deste preceito, relaciona-se com o reconhecimento de que


vrias questes da comunidade, como sejam a sade pblica, o ambiente,
os transportes, etc., exigem a participao de todos, independentemente
da sua cidadania112.
Tambm quanto a estes estrangeiros, em condies de reciprocidade, pode
a lei ordinria permitir o exerccio de outros direitos polticos, para alm da
participao nas eleies autrquicas113, desde que o prprio esprito e fim da
proibio do Art. 15., N. 2, da CRP seja respeitado concluso que se impe
se tivermos presente os princpios da universalidade, igualdade e equiparao.
Como vimos, a Lei 1/01 reconhece capacidade eleitoral activa e passiva a
estes cidados estrangeiros mediante certas condies, principalmente
de tempo mnimo de residncia legal em territrio nacional.
De novo, apesar de voluntrio (Art. 4. al. d), da Lei 13/99), o recenseamento eleitoral requisito essencial para o exerccio destes direitos polticos.
4. O EXERCCIO DAS FUNES PBLICAS QUE NO TENHAM CARCTER
PREDOMINANTEMENTE TCNICO
4.1. O DIP e a Constituio da Repblica Portuguesa

o prprio DIP que, em primeira linha, admite limitaes no exerccio de


112. Paulo Silva da Costa (2000: 204), defende que no se deve continuar a negar a participao eleitoral dos estrangeiros, nas eleies locais, parlamentares ou presidncias, pelas seguintes razes:
uma maior estabilidade e afirmao dos Estados, dentro de fronteiras claramente definidas; uma
melhor convivncia interestadual, em que o outro deixa de ser um potencial inimigo, para ser um
potencial parceiro; uma maior circulao das pessoas entre os Estados, o que permite um melhor
conhecimento mtuo e a eliminao ou atenuao dos receios de potenciais ameaas; o aumento do
perodo de permanncia dos estrangeiros nos estados de acolhimento, com tendncia a tornar-se
definitiva e envolvendo os vrios elementos do agregado familiar, alguns deles j nascidos no estado
da residncia. Mas o mesmo jurista esclarece que, essa concesso, em termos absolutos do direito
de voto aos estrangeiros, ficaria sujeite a certas exigncias, como sejam um perodo mnimo de residncia, conhecimento do portugus, existncia de laos afectivos com a comunidade portuguesa ou a
inexistncia de condenao pela prtica de certos crimes (2000:210).
113. Canotilho e Moreira (2007: 363), escrevem concretamente o seguinte: alm dos direitos eleitorais, pode colocar-se a questo de saber se podem ser conferidos a estrangeiros outros direitos polticos (como participar em referendos, criar e participar em partidos polticos, etc.). Tal no depara com
dificuldades no caso dos cidados de pases de lngua portuguesa, visto que o N. 3 no se refere s
a direitos eleitorais. Mas o problema j se pode colocar no caso dos cidados europeus e dos demais
estrangeiros, pois os N. 4 e 5, s se referem a eleies. Mas no se v razo para distinguir, podendo
a lei estender esses outros direitos polticos a todos os estrangeiros que gozem de direitos eleitorais,
no mbito em que eles usufruem (por exemplo, quem pode participar em eleies locais deve poder
participar nas estruturas locais dos partidos e nos referendos locais da sua esfera de residncia).
Quem pode o mais, deve poder o menos.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

funes pblicas ao estrangeiro.


Desde logo, a DUDH, no Art. 21., N. 2, consagra o direito de acesso, em
condies de igualdade, s funes pblicas, mas apenas aos cidados
do seu pas, pelo que, implicitamente, est excludo o exerccio desse
direito aos estrangeiros nos pases de acolhimento.
Tambm no Art. 25., al. c), do PIDCP, encontra-se apenas reconhecido
o direito do cidado, no sentido de nacional, de aceder, em condies de
igualdade, s funes pblicas do seu pas.
Por sua vez, embora o Art. 45., N.1 e 2, do TUE, consagre o princpio
da livre circulao e acesso ao emprego e a abolio de discriminaes
em razo da nacionalidade nesta matria, o N. 4 estabelece que, relativamente aos empregos na administrao pblica, aqueles princpios no
so aplicveis.
No ordenamento jurdico interno, teremos de conjugar o Art. 15., N.
2, e o Art. 47., ambos da CRP. Ora, interpretados estes dois preceitos,
veremos que os estrangeiros tm o direito fundamental de liberdade de
escolha de profisso e de direito de acesso funo pblica (equiparados
aos cidados portugueses), porquanto a Lei Fundamental s exige o estatuto de cidado portugus a quem exera funes pblicas sem carcter
predominantemente tcnico.
Isto , s e apenas as funes pblicas que tm carcter predominantemente tcnico, que podem ser exercidas pelos estrangeiros.
Com efeito, a reserva das funes pblicas sem carcter predominantemente tcnico para os portugueses, tem como fundamento a salvaguarda
dos valores da soberania e de independncia nacionais.
Coube, todavia, doutrina e jurisprudncia, integrar o conceito de funes predominantemente no tcnicas.
vasta a jurisprudncia nesta matria114.
Mais recentemente, o acrdo do TC N. 345/02115, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria e geral, das normas que excluam do
114. No Parecer do Conselho Consultivo da PGR, N. 22/1990, de 29.5.91, in DR I Srie, de 10.10.02,
faz-se uma muito completa descrio da evoluo histrica sofrida pela doutrina e jurisprudncia
nacional e comunitria, quanto delimitao deste conceito.
115. In DR I Srie, de 10.10.02.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

exerccio de funes docentes os educadores de infncia e professores do


ensino primrio e secundrio, que no tivessem a nacionalidade portuguesa ou no beneficiassem de instrumento internacional ou regional que
lhes atribusse tal direito116.
No essencial o trabalho doutrinal e jurisprudencial fixou os seguintes
critrios:
- Nos sectores pblicos de investigao, do ensino, da sade, dos transportes terrestres, dos correios e telecomunicaes e nos servios de
gua e electricidade, a exigncia da nacionalidade, deve restringir-se s
situaes em que as funes exijam uma participao directa ou indirecta no exerccio da actividade pblica enquanto investida no exerccio de
poder e autoridade pblica e que tenha por objectivo a salvaguarda dos
interesses gerais do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas;
- Determinante para se identificar uma funo pblica como estando vedada, ou no, aos estrangeiros, no o vnculo do emprego ser de direito
pblico ou de direito privado, mas sim se no exerccio da actividade predomina o exerccio do poder e autoridade pblica, na responsabilidade e
salvaguarda dos interesses gerais do Estado117.

E tambm neste sentido, que o Tribunal de Justia Europeu tem


vindo a interpretar o Art. 39., N. 4, do TUE (Art. 45., aps o
Tratado de Lisboa).
116. O Acrdo aprecia o Art. 22., N. 1, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos
Professores dos Ensinos Primrio e Secundrio, aprovado pelo Art. 1., do DL 139-A/90, de 28.4. Na
verdade, dificilmente existir fundamento para que as funes docentes estejam vedadas ao estrangeiro, uma vez que o exerccio desta actividade no coloca em risco a soberania ou a independncia
nacional.
117. Jorge Miranda (s/d: 150), afirma que funes pblicas com carcter predominantemente tcnico
so numa interpretao declarativa as funes em que o factor tcnico avulta sobre qualquer
outro, seja este a prestao de servios material, auxiliares ou administrativos, seja este o exerccio
de autoridade ou de chefia (no tcnico). O nico critrio para as definir, o da prevalncia desse
factor (). Jorge Pereira da Silva (2004: 40-41), conclui que no sero funes pblicas de carcter
predominantemente tcnico, aquelas que no correspondendo a cargos polticos em sentido estrito,
se caracterizam por: a) assumir (ainda) uma componente poltica relevante; b) implicar uma participao activa no exerccio de funes soberanas; c) exigir uma ligao de fidelidade ao Estado; d) ou
permitir o exerccio autnomo de prerrogativas pblicas, pelo que sero desde logo () as exercidas
pelos magistrados (judiciais, mas tambm, por identidade de razo, do Ministrio Pblico), pelos militares das Foras Armadas e pelos membros da carreira diplomtica (), o exerccio de funes nos
servios e foras de segurana e, em geral, o desempenho de altos cargos administrativos, sendo que
esta ltima noo, no tem inevitavelmente de ser entendida como sinnima de cargos dirigentes
da funo pblica. Tambm Paulo Vieira e Moura (2001: 131), afirma que julga-se ser de qualificar,
como funes predominantemente no tcnicas, aquelas que contendem com a defesa dos superiores interesses nacionais, que impliquem ou reclamam a possibilidade de uso de potestas estadual e
fazem apelo a especiais laos de solidariedade para com o Estado.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Com efeito, tem vindo a entender-se que este normativo do TUE, deve
ser interpretado restritivamente, de modo a considerar que os Estados
s podem reservar aos seus cidados o exerccio de funes pblicas que
comportem o exerccio do poder e autoridade pblica. Caso contrrio, estaria colocado em causa o princpio basilar da UE da livre circulao de
pessoas.
Para este Tribunal, tambm no relevante o tipo de vnculo jurdico existente, mas sim o apurar se no emprego so exercidas funes de poder
pblico e de salvaguarda dos interesses gerais do Estado118.
Para ser possvel determinar se certa funo pblica predominantemente tcnica, ser, portanto, necessrio conjugar vrios factores. Impe-se
apurar se as funes so tcnicas ou revelam o exerccio da autoridade,
se a componente poltica do cargo relevante, se as decises so relevantes para os interesses superiores do pas, se o interessado participa no
exerccio de funes soberanas e se ele possui uma especial ligao de
fidelidade ao Estado. O predomnio destes factores, tambm determinante para se concluir que as funes pblicas em anlise podem ou no
ser vedadas ao estrangeiro.
Assim, poderemos concluir com segurana, que o estrangeiro est excludo da possibilidade de ingressar na magistratura judicial ou do Ministrio
Pblico, na PSP ou na GNR, nas Foras Armadas ou na carreira diplomtica, mas mais difcil ser determinar, fora destas reas, quais as funes
que constituiro o exerccio de poderes pblicos ou de actos de autoridade, nomeadamente quanto aos altos cargos administrativos.
4.2. O regime de vinculao dos trabalhadores que exercem funes pblicas

Estranhamente, o Art. 29., N. 2, al. a), do DL 204/98, de 11.7, que regulava o modo de recrutamento e seleco de pessoal de quadros da
118. Nesse sentido, o acrdo de 26.5.82, Proc. 149/79, Comisso c. Blgica, que afirma queles emplois dans ladministration publique au sens de larticle 48, paragraphe 4, du trait CEE sont ceux qui
ont un rapport avec des activits specifiques de ladministration publique en tant quelle est investie de
lexercice de la puissance publique et de la responsabilit de la sauvegarde des interets genraux de ltat,
auxquels doivent ntre assimils les interets propres des collectivits publiques, telles que les administrations municipales (o actual Art. 45., do TUE, correspondeu na verso anterior ao Tratado de Lisboa,
ao Art. 39., e, data do acrdo, ao Art. 48.). E ainda o acrdo de 3.6.86, Proc. 307/84, Comisso
c. Frana; o acrdo de 3.7.86, Proc. 66/85, Deborah Lawrie-Blum c. Land Baden-Wurttemberg; acrdo de 16.7.87, Proc. 225/85, Comisso c. Itlia; o acrdo de 27.11.91, Proc. C-4/91, Annegret Bleis c.
Ministrio da Educao Nacional Francs. Todos estes acrdos esto disponveis em francs e ingls
em http://eur-lex.europa.eu.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Administrao Pblica, estabelecia que s podia ser admitido a concurso e provimento em funes pblicas, quem tivesse a nacionalidade
portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou conveno
internacional.
Porm, a nica excepo que ainda hoje existe no ordenamento jurdico interno, resulta de uma fonte convencional, concretamente, diz respeito aos
cidados do Brasil que tenham requerido o estatuto especial de igualdade,
ao abrigo do Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, celebrado entre
a Repblica Portuguesa e a Repblica Federativa do Brasil.
Ora, este normativo, ao contrrio da Lei Fundamental, no distinguia entre
funes pblicas de carcter tcnico ou no tcnico e, muito menos, entre
aquelas em que tal tecnicidade prevalecia ou no.
Assim, exceptuando os brasileiros que possuem o estatuto especial de
igualdade, e que podero aceder a quaisquer funes pblicas (com as
limitaes constantes do Art. 15., N. 3, da CRP), a todos os restantes
estrangeiros, incluindo os cidados da UE, encontravam-se vedadas todas
as funes pblicas.
Consequentemente, ao no distinguir quais eram as funes pblicas predominantemente tcnicas, e quais as que no eram (como exige o Art.
15., N. 2, da CRP), o Art. 29., N. 2, al. a), do DL 204/98, de 11/7, vedava
a todos os estrangeiros o acesso ao exerccio de funes pblicas e, nessa
medida, era inconstitucional, porque violava o princpio da equiparao,
consagrado no Art. 15., N. 1, da CRP119.
Quando vedava aos cidados da UE o acesso a todas as funes pblicas,
a norma violava, tambm, o Art. 45., N. 4, do TUE, segundo a interpretao dada pelo Tribunal das Comunidades (Moura, 2001:130-134).
Todavia, o referido diploma legal foi recentemente revogado pela Lei 12A/2008, de 27.2120, que, no Art. 8., al.a), consigna que a constituio da
relao jurdica de emprego pblico depende da reunio, pelo trabalhador,
alm de outros que a lei preveja, dos seguintes requisitos: a) nacionalidade
portuguesa, quando no dispensada pela Constituio, Conveno internacional ou lei especial.

119. Nesse sentido, Paulo Vieira e Moura (2001: 130-134), assim como Jorge Pereira da Silva (2004:
41-43) e Mrio Torres (2001: 18).
120. Rectificada pela Declarao N. 22-A/2008, de 24.4.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Cremos que esta remessa expressa para a Lei Fundamental, permite concluir que a lei ordinria (interpretada a contrario sensu e em conjugao
com o Art. 15., N.2, da CRP), no exige a nacionalidade portuguesa
sempre que o trabalhador se vincule no exerccio de funes com carcter
predominantemente tcnico. Assim, este novo normativo, j no enferma
de qualquer inconstitucionalidade.
5. OS DIREITOS E DEVERES RESERVADOS PELA CONSTITUIO E PELA
LEI EXCLUSIVAMENTE A PORTUGUESES
O princpio da equiparao, abrange quer os direitos, quer os deveres e,
por isso, os estrangeiros esto sujeitos, por exemplo, ao dever de pagar
impostos (Art. 103. e 104., da CRP) e outros deveres que resultem da
lei ordinria, como o de pagar as prestaes para a segurana social, etc.
J anteriormente referimos que a Lei Fundamental reserva aos portugueses a defesa do territrio Portugus, o direito de sufrgio, a capacidade
para eleger o Presidente da Repblica, e o direito a no ser expulso do
territrio nacional.
Mas, para alm destes direitos e deveres, o Art. 15., N. 2, parte final, da
CRP, admite que a lei ordinria tambm possa criar outras limitaes aos
estrangeiros, reservando direitos exclusivamente aos cidados portugueses.
Desde logo, impe-se interpretar este dispositivo com rigor, devendo proibir-se que a Administrao possa introduzir prticas ou regras limitativas
dos direitos e deveres dos estrangeiros, uma vez que apenas a lei e s a
lei o pode fazer121.
Mas, por outro lado, este normativo, caso no seja interpretado restritivamente, pode permitir o esvaziamento do princpio da equiparao,
porquanto encontrar-se-ia a lei ordinria livre para criar limitaes
capacidade de gozo e de exerccio de direitos dos estrangeiros e para permitir a sujeio destes a deveres inexistentes para os portugueses.
Assim, devido a este risco, a doutrina e a jurisprudncia vm entendendo
que o conceito de lei, constante do Art. 15., N. 2, o de lei formal122.
121. Como refere Jorge Miranda (s/d: 147), no poder ser a Administrao, por exemplo, a determinar
que funes pblicas podem ou no ser exercidas pelos estrangeiros, sob pena de se agredir o sentido
da reserva da lei.
122. No mesmo sentido, acrdos do Tribunal Constitucional N. 962/96 e 365/00, respectivamente
publicados no DR I Srie A de 15.10.96 e II Srie de 14.11.2000. Tal entendimento, tambm defendido
por Jorge Pereira da Silva (2004: 50) e Vital Moreira e Gomes Canotilho (2007: 358).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Portanto, apenas a lei proveniente da AR ou do Governo, no uso de autorizao legislativa da AR (Art. 165., N. 1, al. b), da CRP), pode criar outras
excluses aos direitos dos estrangeiros.
Claro que se a lei afecta um dos direitos, liberdades e garantias, um dos direitos enunciados no Ttulo II da Constituio ou um dos direitos anlogos
a estes, a mesma ter de fundamentar-se em critrios de proporcionalidade, necessidade e adequao e s restantes condies de legitimidade
estabelecidas no Art. 18., da CRP, como seja o dever de manter carcter
geral e abstracto, ser irretroactiva, limitar-se ao que for imprescindvel
para salvaguardar dos direitos ou interesses constitucionais e no poder
diminuir o contedo essencial destes (no esquecendo, tambm, que esta
matria constitui reserva relativa da AR).
Porm, este regime material , tambm, aplicvel lei ordinria que
pretenda reservar apenas aos portugueses quaisquer direitos, mesmo
sem natureza de direitos fundamentais ou anloga. H sempre que entender que a reserva da titularidade aos portugueses, tem sempre de
ser fundamentada, justificada, razovel, porque est a criar uma excepo ao princpio da equiparao. Caso tal no ocorra, a diferenciao de
tratamento entre cidados portugueses e estrangeiros, constituir uma
verdadeira discriminao, que violar tambm o princpio da igualdade,
nsito no Art. 13., da CRP.
No exigir esta interpretao da parte final do Art. 15., N. 2, da CRP, seria permitir que, livremente, a lei ordinria pudesse deixar sem contedo
til, o princpio da equiparao123.
Alis, tambm por via do Art. 16., N. 2, da CRP, da concepo universalista dos direitos fundamentais, do princpio da igualdade e da dignidade
do ser humano, encontra-se o legislador ordinrio impedido de criar outras excepes ao princpio da equiparao, para alm das j admitidas no
N. 2, do Art. 15. 124.
123. Estamos na senda de Mrio Torre (2001: 21). Por sua vez, Jos Carlos Vieira de Andrade (1983),
afirma que a lei ordinria no livre, () pelo menos no que respeita aos direitos, liberdades e garantias, devendo as leis que reservem direitos deste tipo para cidados portugueses, ser consideradas
verdadeiras leis restritivas para efeitos do Art. 18, da CRP.
124. Como refere Gomes Canotilho (1992: 568 e ss): () a distino entre direitos dos portugueses
e direitos de todos carece sempre de justificao ou fundamento material, no devendo esquecerse o relevo dos standards mnimos fixados pelo direito constitucional, relativamente determinao
deste fundamento material. No direito constitucional portugus, esta fundamentao material resulta
claramente do Art. 16., N. 2. , seguramente, a inexistncia de qualquer fundamento material
justificador da discriminao que explica a extenso de certos direitos a prestaes a cidados estrangeiros ().
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

J em 1987, o Tribunal Constitucional, no Ac. N. 54/87, de 10.2125, afirmava


que () embora a Constituio consinta que a lei reserve certos direitos
exclusivamente aos cidados portugueses (), no pode obviamente fazlo de forma arbitrria, desnecessria ou desproporcionada, sob pena de
inutilizao do prprio princpio da equiparao dos estrangeiros e aptridas aos cidados portugueses.
Por ltimo, o prprio TUE que probe, embora apenas relativamente, aos
cidados da UE, que a lei ordinria crie discriminaes entre os direitos
de que estes so titulares e de que so titulares os cidados portugueses,
uma vez que o Art. 8. do TUE, afirma que em todas as suas actividades,
a Unio respeita o princpio da igualdade dos seus cidados.
Consequentemente, sempre que encontramos a lei ordinria a reservar
um direito aos portugueses ou a sujeitar os estrangeiros a um dever a eles
exclusivo, impor-se- apurar se esto reunidos os requisitos formais da
lei, e se a mesma viola os referidos critrios de necessidade, proporcionalidade e adequao e, perante a restrio de direitos fundamentais, se a
reserva est limitada ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos e se no diminui a extenso e
o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais (redaco
do Art. 18., N. 2 e N. 3, da CRP).

125. BMJ 364,487. Citao constante de fls.491.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO VII LIMITAES DE DIREITOS EM MATRIA DE ENTRADA,


PERMANNCIA, SADA E AFASTAMENTO DO TERRITRIO NACIONAL
1. AS LIMITAES ADMITIDAS PELO DIREITO INTERNACIONAL
Uma das primeiras manifestaes da cidadania, a faculdade de os cidados se deslocarem livremente no territrio nacional, entrarem, sarem e
fixarem residncia (direito que se encontra consagrado nos Artigos 44.,
N. 1 e 27. da CRP, e Art. 13. da DUDH), assim como o direito a no
serem expulsos ou extraditados (embora este ltimo tenha as excepes
previstas no Art. 33., N. 3, da CRP, como veremos).
Ora, na Constituio e no ordenamento jurdico internacional, apenas o
direito de sada que se encontra garantido aos estrangeiros.
Mas o PIDCP, para alm de reconhecer o direito de todos os indivduos
poderem abandonar o pas (Art. 12.), tambm reconhece a todos aqueles
que se encontrem legalmente no territrio de um Estado, o direito de a
circularem e escolherem residir (Art.12.). Porm, estabelece (Art.12.,
N. 3) que so admissveis excepes decorrentes da lei, desde que sejam
necessrias para proteger a segurana nacional, a ordem pblica, a sade
ou a moralidade pblicas ou os direitos e liberdades de outrem. Por sua
vez, o direito de no poder ser arbitrariamente privado do direito de entrar
no pas, apenas est garantido para os cidados desse mesmo pas (Art.
12., N. 4). Por ltimo, o Art. 13. exige que a deciso de expulso de um
estrangeiro, que se encontre legalmente no territrio de um Estado, seja
tomada em conformidade com a lei, mas no probe a expulso em si.
importante ter presente que o TUE veio restringir o poder legislativo
soberano, em matria de vistos, asilo, imigrao e livre circulao de pessoas, nos termos dos Artigos 61. e seguintes.
Ora, no Art. 17., N.2, al. a), do TUE, consagra-se que os cidados da
Unio gozam do direito de circular e permanecer livremente no territrio dos Estados-membros. De frisar, ainda, que no Art. 45., N. 2,
expressamente se consagra o direito de livre circulao de trabalhadores
dos Estados-membros, proibindo-se qualquer discriminao em razo da
nacionalidade.
Por sua vez, a CDFUE veio introduzir expressamente a proteco em caso
de afastamento, expulso ou extradio, proibindo no s as expulses
colectivas, mas tambm que ningum possa ser afastado, expulso ou exAlexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

traditado para um Estado onde corra srio risco de ser sujeito pena de
morte, a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes.
E o Art. 45., embora s consagrando o direito de circular e permanecer livremente no territrio dos Estados-membros aos cidados da UE
admite, no seu N.2, que pode ser concedida a liberdade de circulao
e de permanncia, de acordo com as disposies do Tratado que institui
a Comunidade Europeia, aos nacionais de pases terceiros que residam
legalmente no territrio de um Estado-membro.
A CEDHLF probe, em todas as decises e, portanto, tambm naquelas que
recusam a entrada num Estado da Unio ou que expulsem ou extraditem
um estrangeiro, os tratamentos degradantes ou desumanos (Art. 3.),
consagra o direito proteco da vida familiar (Art. 8.)126, garante o direito ao recurso perante uma instncia nacional127 a toda e qualquer pessoa
(Art. 13.) e o direito de apresentar uma petio128 por violao dos seus
direitos reconhecidos pela Conveno (Art. 34.), probe qualquer discriminao (Art. 14.) e garante uma reparao razovel quando o Estado
viola a Conveno (Art. 50.). Por sua vez, o Protocolo N. 4 Conveno,
garante aos estrangeiros que se encontrarem legalmente no territrio de
um Estado-membro o direito de nele circularem livremente e de escolher
residncia (Art. 2, N.1) e o direito de sarem do pas e probe as expulses
colectivas de estrangeiros (Art. 4.). Porm, apenas relativamente aos cidados nacionais, fica proibida a expulso ou que seja proferida deciso
que os impea de entrar no seu pas (Art. 3.). Por outro lado, o Protocolo
7 CEDHLF, d maiores garantias ao estrangeiro que resida129 legalmente130 no territrio do Estado-membro no que diz respeito ao regime
126. De referir que, nos termos do Art. 10., N. 4, da Lei 23/07, de 4.7, o visto de entrada em Portugal,
pode ser anulado quando o estrangeiro esteja indicado para efeitos de no admisso no Sistema de
Informao do SEF. Ora, os princpios constantes do Art. 8., da CEDHLF, podem conduzir ao afastamento da regra da no admisso dos estrangeiros que esto indicados no Sistema de Informao.
Afloraremos esta questo adiante.
127. A Conveno, tem um dos mais eficazes sistemas de controlo dos direitos nela consagrados,
atravs deste mecanismo de recurso e do constante do Art. 34.. Desde 1.11.98, data em que entrou
em vigor o Protocolo 11 Conveno, cabe exclusivamente ao TEDH o controlo jurisdicional, que tem
como pressuposto que se esgotem, previamente, as vias de recurso internas do Estado e que j na
ordem interna se tenha invocado a violao da Conveno.
128. Que pode ser apresentada ao TEDH por qualquer particular, organizao no-governamental ou
grupo de particulares.
129. Sendo certo que pode ter entrado legalmente ou ilegalmente, tendo, posteriormente, regularizado esta situao. Por outro lado, encontram-se excludas do mbito de aplicao do Protocolo 7, as
situaes que no configuram a definio de residncia, como sejam, o caso dos estrangeiros que se
encontram num qualquer posto de entrada (porto, aeroporto, fronteira), sem terem ainda sido admitidos no territrio nacional, os estrangeiros em trnsito e os turistas nesse sentido, ngel Chueca
Sancho (1998: 36-37).
130. Residncia legal que avaliada pelos critrios estabelecidos pelo ordenamento jurdico interno
do Estado.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

processual de expulso, designadamente exigindo uma deciso de expulso com obedincia lei131, direito do expulso a defender-se, de interpor
recurso e de fazer-se representar no respectivo processo. Repare-se que
tambm a CEDHLF no garante aos estrangeiros um direito de entrada
ou de residncia no territrio dos Estados-membros, nem garante ao estrangeiro o direito de no ser expulso, mesmo que a resida legalmente,
e admite mesmo a deteno como meio de impedir a entrada ilegal no
territrio nacional ou quando est em curso o processo de expulso ou
de extradio (Art. 5., N. 1, al. f). Porm, em todos estes procedimentos, os Estados-membros tm de respeitar os direitos consagrados na
Conveno132.
Deste modo, a discricionariedade de Portugal, resultante da sua soberania, encontra-se hoje delimitada por estas normas133 e principalmente
pela jurisprudncia do TEDH.134
Subjacente a este controle das fronteiras e dos fluxos migratrios, encontra-se a ideia da segurana dos Estados e do equilbrio das sociedades.
2. AS LIMITAES ADMITIDAS PELO DIREITO INTERNO
2.1. Generalidades

Como referimos, os direitos de entrar e de permanecer em territrio nacional,


esto intimamente ligados noo de cidadania portuguesa, pelo que o seu
livre exerccio est reservado aos cidados nacionais. Mas, se esta afirmao
abstractamente correcta, certo que tratados, convenes e instrumentos
bilaterais ou multilaterais de que Portugal seja signatrio, alteram esta realidade, podendo o exerccio destes direitos ser extensivo aos no portugueses.
131. Isto , lei interna do Estado que procede expulso, conjugada com as normas da Conveno.
132. Para maior desenvolvimento, por exemplo, Paulo da Silva Costa (2000: 497-541).
133.. A 18.06.08, o Parlamento Europeu aprovou a denominada Directiva de Retorno, cuja consulta
possvel in www.europarl.europa.eu. O texto estabelece garantias mnimas relativamente ao tratamento do estrangeiro de pas terceiro que se encontram em situao irregular, promovendo o regresso
voluntrio ao seu pas de origem. Esta directiva, dever ser transposta para o ordenamento portugus
no prazo de 24 meses aps a sua publicao no Jornal Oficial da UE (no prazo de 36 meses no caso da
matria relativa assistncia judiciria gratuita). Porm, o facto da Directiva, por exemplo, permitir a
priso at 18 meses de estrangeiros em situao irregular, tem sido fortemente contestada pelas Naes Unidas e por organizaes de defesa dos direitos do homem. De realar que, nesta matria, nada
impede que se mantenha em vigor as normas internas portuguesas, manifestamente mais favorveis.
134. este tribunal que, aps 1999 (at essa data era a Comisso), tem o poder de interpretar a
CEDH. As suas decises tm apenas eficcia entre as partes e no erga omnes, pelo que os restantes
Estados-membros da UE (que no so partes no processo), no lhe devem obedincia. Porm, deve
acolher-se a doutrina resultante das suas decises, a fim de se evitarem futuras condenaes do
Estado Portugus, quando demandado.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Porm, inexistindo estes instrumentos internacionais, os direitos de livremente entrar e permanecer em Portugal, so direitos atribudos apenas
aos cidados portugueses.
Pelo contrrio, o direito de sair do territrio, est concedido aos estrangeiros em situao de equiparao com os cidados portugueses. , alis, o
que resulta do Art. 12., do PIDCP, segundo o qual todas as pessoas so
livres de sair de qualquer pas, incluindo o seu. Porm, no poder ser
exercido quando o estrangeiro (e mesmo o cidado portugus) est sujeito
a uma medida de coaco que proba o exerccio desse direito, nomeadamente a do Art. 200., N. 1, al. b), do CPP, isto , sujeito proibio de
se ausentar para o estrangeiro ou de no se ausentar sem autorizao,
sendo, neste caso, apreendido o passaporte, em harmonia com o disposto
no N. 3, do mesmo dispositivo.
O direito de livremente circular pelo pas e livremente escolher o local
onde se pretende residir, so tambm direitos comuns aos estrangeiros e
aos portugueses. So direitos fundamentais e civis, pressupondo apenas
que o estrangeiro tenha previamente obtido autorizao para entrar135 e
residir no territrio nacional. o que resulta, se interpretarmos conjuntamente os Artigos 27., N. 3 e 47., N.1, ambos da CRP, e o Art. 82., e
ss., do CC136.
Porm, importa ter presente que, entre os Estados-membros da UE, vigora o princpio geral de abolio das suas fronteiras e dos obstculos
livre circulao de pessoas, bens, servios e capitais. Assim, adaptando o
ordenamento interno ao direito comunitrio, distinguiram-se dois regimes
jurdicos: o relativo aos estrangeiros cidados da UE, e o referente aos
originrios de Estados terceiros.
Na Lei 23/07, de 4.7, genericamente, regularam-se as condies de
entrada, permanncia, sada e afastamento do territrio portugus,
de estrangeiros de Estados no membros da UE e na Lei 37/06, de 9.8,
regulou-se o exerccio do direito de livre circulao e residncia dos cidados da UE e dos membros das suas famlias (tendo sido transposta
135. Nesse sentido, o acrdo do Tribunal Constitucional, N. 434/93, de 13.7, cuja consulta possvel
no site www.dgsi.pt (embora o objecto principal do acrdo seja a inadmissibilidade da condenao de
um estrangeiro pela prtica de um crime, ter como efeito necessrio a expulso do pas do estrangeiro).
136. No CC, no encontramos uma definio de residncia, dispondo-se apenas que a pessoa tem
domiclio no lugar da sua residncia habitual. Dever entender-se que se reside no local onde se
vive com regularidade, estabilidade e onde se tem a vida organizada, sem prejuzo de se possuir outra
habitao, onde se vive ocasionalmente (nesse sentido, Carvalho Fernandes,(1985: 316), onde afirma
que residncia o local onde a pessoa tem a sua existncia organizada e que, como tal, lhe serve de
base de vida).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

para a ordem interna a Directiva 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do


Conselho, de 29.4).
Por ltimo, importa referir que a Lei de Asilo e dos Refugiados (Lei N.
27/08, de 30.6) admite a concesso de autorizao de residncia, por razes humanitrias, aos estrangeiros e aptridas, quando no lhes seja
aplicvel o regime do direito de asilo (Art. 7., N. 1)137.
Todavia, relativamente passagem de estrangeiros pelas fronteiras externas (fluviais, terrestres, lacustres, martimas e aeroportos), sem prejuzo
dos direitos dos beneficirios do j referido direito de livre circulao, impe-se o cumprimento das regras estabelecidas na Lei 23/07, assim como
no Regulamento (CE) 562/06, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
15.3, que estabeleceu o Cdigo de Fronteiras Schengen138 (para o qual remete o Decreto Regulamentar N. 84/07, de 5.11 que regulamentou a Lei
23/07 , conforme resulta do Art. 1., N.1).
2.2. Dos estrangeiros de Estados no membros da UE

Em regra139, para que lhes seja permitida a entrada em territrio portugus,


os estrangeiros de pases no membros da UE, tm de ser portadores de
passaporte e de visto vlido (Art. 10., da Lei N. 23/07)140, tendo a entrada
(e a sada) do territrio, de efectuar-se pelos postos de fronteira e durante
137. A Portaria 396/08, de 6.6, aprovou o modelo de ttulo de viagem para os refugiados. De referir que
o Art. 18., da CDFUE, garante o direito de asilo, no quadro da Conveno de Genebra de 28 de Julho
de 1951 e do Protocolo de 31 de Janeiro de 1967, relativos ao estatuto dos refugiados, e nos termos do
Tratado que institui a Comunidade Europeia.
138. O Acordo Schengen foi celebrado em 1985. Em 1990, a fim de dar aplicao ao mesmo, foi celebrada a Conveno de Aplicao. Ficou, ento, constitudo um espao de livre circulao de pessoas,
ficando submetidas a controle fronteirio, apenas aquelas que venham ou se destinem ao territrio
de pases que no sejam signatrios da Conveno de Aplicao. Actualmente, so signatrios da
Conveno: Alemanha, ustria, Blgica, Eslovquia, Eslovnia, Espanha, Estnia, Finlndia, Frana,
Grcia, Holanda, Hungria, Islndia, Itlia, Letnia, Litunia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polnia,
Portugal, Repblica Checa, Sucia e Suia. Sofreu a sua ltima alterao com o Regulamento (EU) N.
265/2010, do Parlamento e do Conselho, de 25.3, publicado no JOUE a 31.3.
139. Ver as excepes consignadas no Art. 10., N. 3, da Lei 23/07.
140. Tenham-se em ateno, em matria de vistos: o Decreto N. 32/2003, de 30.7, que aprovou o
Acordo sobre a Concesso de Visto Temporrio para Tratamento Mdico a Cidados da Comunidade
dos Pases de Lngua Portuguesa, celebrado por Portugal, Angola, Brasil, Cabo Verde, Guin-Bissau,
Moambique e So Tom e Prncipe, e que permite a outorga recproca de visto de mltiplas entradas
para tratamento mdico; o Decreto 34/2003, de 30.7, que aprovou o acordo sobre a concesso de vistos
de mltiplas entradas para determinadas categorias de pessoas, nomeadamente ligadas a negcios,
profissionais liberais, cientistas, investigadores, desportistas, jornalistas e artistas de pases da CPLP;
o Decreto 35/03, de 30.7, que aprovou o acordo sobre o estabelecimento de requisitos comuns para
a instruo de processos de visto de curta durao relativamente aos cidados da CPLP; e o Decreto
37/03, de 30.7, que aprovou o acordo sobre iseno de taxas e emolumentos devidos emisso e renovao de autorizaes de residncia para os cidados dos pases de lngua portuguesa.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

as horas de funcionamento (Art. 6., do mesmo diploma).

Acresce que se impede a entrada destes estrangeiros no territrio portugus, caso no provem possurem meios de subsistncia141 (Art.11., da
Lei 23/07), se estiverem indiciados para efeitos de no admisso no Sistema
de Informaes Schengen142 ou no Sistema Integral de Informaes do
SEF143, e prestarem declaraes falsas no pedido de concesso de visto, se
constiturem perigo ou grave ameaa para a ordem pblica, a segurana
nacional144, a sade pblica (pode at ser-lhes exigido que se submetam a
exame mdico antes de lhes ser permitida a entrada, nos termos do Art.
32., N. 3), ou para as relaes internacionais dos Estados-membros
da UE, bem como dos Estados onde vigore a Conveno de Aplicao.
Impede-se, tambm, a entrada de estrangeiro que tenha anteriormente
sido expulso, tenha sido reenviado para outro pas, ao abrigo de um acordo
de readmisso, em relao ao qual exista fortes indcios de ter praticado
ou que tencione praticar um facto punvel grave145 ou que tenha sido
141. A Portaria N. 1563/07, de 11.12, veio fixar os meios de subsistncia de que devem dispor os cidados estrangeiros para a entrada e permanncia em Portugal, com referncia retribuio mnima
mensal garantida, de harmonia com o Art. 266., do CT. A Portaria N. 760/09, de 16.7, veio a ttulo
excepcional, e face actual crise econmica, permitir a prorrogao do visto de permanncia a quem
comprove encontrar-se em situao de desemprego involuntrio, estendendo o regime ao agregado
familiar e s situaes de reagrupamento familiar. No acrdo N. 599/2005, de 2.11, no Proc. 1087/04,
o Tribunal Constitucional discute a constitucionalidade do requisito que exige que os estrangeiros
que pretendam obter a cidadania portuguesa, tenham de possuir capacidade para assegurar a sua
subsistncia. Nesse acrdo, o Tribunal entende que o Art. 6., N. 1, al. f), 2 parte, da Lei da Nacionalidade, no inconstitucional (acrdo disponvel in www.tribunalconstitucional.pt).
142. Genericamente, so indicados neste sistema os cidados estrangeiros que j tenham sido expulsos, que tenham sido reenviados para outro pas ao abrigo de um acordo de readmisso ou tenham
beneficiado do programa de regresso voluntrio (embora possa ser eliminada esta inscrio, reunidos
certos condicionalismos), em relao aos quais existam fortes indcios da prtica de crimes graves
ou que constituam ameaa para a ordem pblica, a segurana nacional ou para as relaes internacionais e quando tenham sido condenados pela prtica de crimes ou conduzidos fronteira, reunidos
certos requisitos (Art. 33., da Lei 23/07). O SIS encontra-se regulado nos Artigos 92. e seguintes da
Conveno de Aplicao. Nos termos dos Artigos 110. e 111., da Conveno de Aplicao, o interessado pode exigir a rectificao ou a eliminao de dados viciados, por erro de facto ou de direito ou
instaurar, no territrio do Estado Contratante, uma aco que tenha esse objecto.
143. Esta base de dados de informao, foi criada pelo Decreto Regulamentar N. 4/95, de 31.1, e as
suas regras de funcionamento, encontram-se no Art. 212., da Lei 23/07. o Art. 33., da Lei 23/07,
que estabelece os critrios para se ficar indicado no Sistema de Informaes do SEF.
144. A ordem, segurana e sade pblicas, sero fundamentos que encontraremos na Lei 23/07, por
exemplo, para permitir a concesso excepcional de vistos (Art. 67., N.1), a recusa de autorizao de
residncia ou o seu cancelamento (Art. 77., N.2, e ), Art. 119., N.1, e Art. 85., N. 1, al. d), para
impedir o reagrupamento familiar (Art. 106., N. 1, al. c), recusar a atribuio do estatuto de residente de longa durao (Art. 127., N. 1), e permitir a expulso (Art. 134., N.1, al. b), Art.136., N.1,
e Art. 151., N. 3). Para a integrao daqueles conceitos, por exemplo, Pereira e Pinho (2008: 68-72).
145. Concordamos com Jlio Pereira e Jos Pinho (2008: 134-135), quando defendem que devem
apenas incluir-se neste conceito os crimes e no infraces que possuem outra natureza, como por
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

conduzido fronteira nos termos do Art. 147., da Lei 23/07 - Art. 10.,
N. 4, Art. 32., N. 1, e Art. 33., da Lei 23/07.
Os vistos, podem permitir a passagem por um aeroporto ou porto (vistos
de escala, Art. 49.), a passagem por Portugal com destino a um outro
Estado (visto de trnsito, Art. 50.), a entrada com a finalidade de requerer autorizao de residncia (artigos 58. a 66.)146, estadia temporria
para o exerccio de uma actividade ou a estadia para investigao. o visto
que define as condies de tempo e de permanncia no territrio nacional,
existindo os denominados vistos de curta durao (designadamente para
fins de turismo, de visita ou acompanhamento de familiares com visto de
estadia temporria)147 e de estadia temporria (previsto para deslocaes
para tratamento mdico, prestaes de servio, formao profissional,
exerccio de actividade profissional, investigao, docncia, etc.)148 nos
termos dos artigos 51., 52., e 54. a 57., todos da Lei 23/07149.
Todavia, nos termos do Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre
Portugal e o Brasil, a entrada e permanncia de brasileiros em Portugal,
titulares de passaportes comuns, para fins culturais, empresariais, jornalsticos ou tursticos, por perodo at 90 dias, esto isentos de visto.
De notar que a deciso que recusa150 a entrada do estrangeiro, susceptvel
de impugnao junto dos tribunais administrativos, tendo a mesma efeito
meramente devolutivo (Art. 39., da Lei 23/07). Importante , tambm,
o disposto no Art. 36., do mesmo diploma que determina ser proibido
exemplo contra-ordenaes. Alis o prprio adjectivo grave que nos impele a esta interpretao.
Porm, quer a Lei 23/07, quer o CP, no definem o conceito de crime grave. Todavia, o Art. 96., N. 2,
da Conveno de Aplicao permitir-nos- integrar aquele conceito como incluindo os crimes punidos
com pena de priso abstracta, igual ou superior a um ano (nesse sentido Pereira e Pinho, 2008: 135).
146. A obteno deste visto, um requisito para a posterior obteno de autorizao de residncia
temporria (Art. 77., N. 1, al. c), da Lei 23/07). Com o mesmo, o estrangeiro poder permanecer em
territrio nacional por um perodo de quatro meses (Art. 58., N. 2, do mesmo diploma). O Regulamento UE N. 216/2010, da Comisso de 15.3.2010, publicado no JOUE de 16.3.2010 (L 66/1), definiu as
categorias de motivos para concesso de autorizao de residncia: reunio e reagrupamento familiar, educao e estudos, exerccio de actividades remuneradas, estatuto de proteco internacional,
residncia e outros motivos.
147. De acordo com o Art. 51., N. 2, da Lei 23/07, e do Art. 10. e Art. 11., da Conveno de Aplicao, o visto de curta durao, poder ter a validade de um ano e permitir mais de uma entrada no
territrio nacional, mas, no total, a estadia no poder exceder trs meses por semestre.
148. Sendo emitido para trs meses e para mltiplas entradas (Art. 54., N.2, da Lei 23/07).
149. A Portaria 208/08, de 27.2, veio definir os termos do procedimento de concesso de visto para
obteno de autorizao de residncia a nacionais de Estados terceiros, referidos no Art. 62., N. 1,
da Lei 23/07.
150. Devendo-se ter em ateno os requisitos da recusa fixados, designadamente, no Art. 13., N.
2, do Regulamento (CE) 562/06, de 15.3, do Parlamento Europeu e do Conselho, que estabeleceu o
Cdigo de Fronteiras Schengen,
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

recusar a entrada a estrangeiros que tenham nascido em Portugal e aqui


residam habitualmente, ou tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou tenham filhos menores151 nacionais de Estado
terceiro e residentes legais em Portugal.
Ora, se a autorizao para entrar no obtida, o estrangeiro deve ser
embarcado para retorno e, at ao mesmo ocorrer, tem direito a todo o
apoio material necessrio satisfao das suas necessidades bsicas
(Art. 40., N. 1, da Lei 23/07). Mas, caso tal no ocorra no prazo de 48h,
por questes logsticas (no existir transporte, por exemplo), o estrangeiro presente ao juiz, a fim de se determinar se fica colocado em centro
de instalao temporria ou espao equiparado Art. 38., N. 4, da Lei
23/07. Porm, o estrangeiro poder recorrer da deciso que lhe recusou
a entrada no territrio nacional, conforme o permite o Art. 13., N. 3, do
Regulamento (CE) 562/06, e o regime geral do Cdigo de Procedimento
Administrativo, e, apesar de o recurso no possuir efeito suspensivo, lhe possvel requerer, tambm, ao Tribunal Administrativo a suspenso da
eficcia dessa deciso, atravs da providncia cautelar prevista no Art.
36., N. 1, al e), Art. 112., N.s 1 e 2, al. a), do Cdigo de Processo dos
Tribunais Administrativos (providncia que tem carcter urgente, de harmonia com o disposto no Art. 113., N. 2, do mesmo diploma).
O Art. 181., da Lei 23/07, define como ilegal a entrada de cidados estrangeiros em territrio nacional que no foram sujeitos a controle fronteirio
(Art. 6.), no possuam documentos de viagem ou que os substituam
(Art. 9.), que no obtiveram visto de entrada quando tal era necessrio
(Art. 10.) ou quando lhes tenha sido recusada a entrada nos termos do
Art. 32., N. 1, todos do mesmo diploma. Define, ainda, como ilegal, a
permanncia de estrangeiro em territrio nacional quando no tenha sido
autorizada a sua entrada ou no tenha sido autorizada a sua permanncia.
A partir do momento que o estrangeiro adquira este estatuto de ilegal pode
ficar sujeito s medidas de coao previstas no Art. 196., e ss., do CPP (com
excepo da priso preventiva), e do Art. 142., da Lei 23/07, de 4.7.
Aquelas medidas de coao, aplicveis devido situao de entrada e/ou
estadia ilegal, podem ir desde a obrigao de comunicar a alterao de residncia, obrigao de permanncia na habitao com utilizao de meios
de vigilncia electrnica, apresentaes peridicas no SEF, colocao em
151. O normativo, exige que o estrangeiro tenha efectivamente a seu cargo os filhos menores de
nacionalidade portuguesa e exera efectivamente o poder paternal e lhes assegure o sustento e
a educao quando os mesmos so nacionais de Estado terceiro no basta, deste modo, apenas a
invocao da paternidade/maternidade.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

centro de instalao temporria ou em espao equiparado e obrigao de


no frequentar ou deslocar-se a certos locais. Como bom de ver, todas
estas medidas, so restries liberdade de deslocao ou de fixao de
residncia voltaremos adiante mais pormenorizadamente s medidas
restritivas da liberdade.
Os Artigos 74. a 87., da Lei N. 23/07, fixam as condies gerais para a
emisso de autorizaes de residncia152 e, de seguida, os Artigos 88. a
90., fixam as condies para a autorizao de residncia para o exerccio
de actividade profissional subordinada e independente153, os Artigos 91. a
97., j estabelecem as condies de residncia para estudo, investigao
e estgio profissional no remunerado ou voluntariado, os Artigos 98. a
108., determinam as condies de residncia para reagrupamento familiar, os Artigos 109. a 115., regulam as condies de residncia para as
vtimas de trfico de pessoas ou de aco de auxlio imigrao ilegal e, os
Artigos 116. a 121., consagram as condies de residncia para os titulares do estatuto de residente de longa durao em outro Estado-membro
da UE. Por sua vez, os Artigos 122. a 124., prevem situaes especiais
em que podem ser tambm concedidas autorizaes de residncia.
Nos Artigos 125. a 133., da Lei 23/07, define-se o estatuto de residente
de longa durao, as condies de aquisio e perda do mesmo, as garantias processuais e os direitos associados a esse estatuto. O estatuto
em causa, tem a validade mnima de 5 anos, sendo automaticamente renovvel, mediante requerimento (Art. 130.), e concedido aos cidados
de Estados terceiros que residam em territrio nacional h cinco anos,
disponham de meios de subsistncia estveis e regulares154, para si
e a famlia, de seguro de sade, de alojamento e que falem portugus
(Art. 126.). De salientar que, quer a deciso de indeferimento do pedido de aquisio deste estatuto, quer a deciso da sua perda, podem ser
impugnados judicialmente junto dos tribunais administrativos, com efeito
suspensivo (efeito suspensivo que o legislador foi muito parco a atribuir),
em harmonia com o disposto no Art. 132., N. 3, da Lei 23/07.
Relativamente aos estrangeiros que possuem o estatuto de residente de
152. A Portaria 1432/08, de 10.12, aprovou um modelo uniforme de ttulo de residncia para os estrangeiros abrangidos pela Lei 23/07, mas tambm para os que possuam o estatuto de refugiados, etc..
153. Com efeito, a autorizao de residncia permanente, no tem definida uma finalidade, mas a autorizao de residncia temporria pode, ou no, ter sido emitida para certo fim e, neste ltimo caso,
apenas permitir ao seu titular exercer a finalidade para a qual foi emitida (concretamente as previstas
no Art. 88., e seguintes, da Lei 23/07).
154. Em alternativa, pode o estrangeiro apresentar termo de responsabilidade, emitido por portugus
ou estrangeiro com autorizao de residncia em Portugal, que garanta as condies e custos da
estadia e afastamento do territrio (Art. 12., da Lei 23/07).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

longa durao, est expressamente consagrado, no Art. 133., al. j), da


Lei 23/07, de 4.7, que tm livre acesso a todo o territrio nacional. Mas,
apesar de estar apenas consagrado a estes estrangeiros, entendemos
que, face garantia constitucional constante dos artigos 27., N. 3 e 47.,
N.1155, o mesmo direito, assiste a todos os cidados estrangeiros a quem
tenha sido permitida a entrada, sendo esta a nica interpretao possvel
da Lei 23/07, sob pena de inconstitucionalidade material nesta matria,
por violao daqueles normativos e ainda dos princpios da igualdade e da
equiparao (Artigos 13. e 15., N. 1, da Lei Fundamental).
Nesta matria, importa ter presente a alterao introduzida pelo
Regulamento (UE) N. 265/2010, do Parlamento e do Conselho, de 25.3,
publicado no JOUE a 31.3, Conveno de Schengen, que veio determinar
que, os vistos de longa durao, tm um perodo mximo de validade de 1
ano sendo, antes da data de expirao, substitudo por um ttulo de residncia caso o Estado-membro pretenda autorizar o cidado estrangeiro a
permanecer por um perodo mais longo (Art. 18.). Por outro lado, a nova
redaco do Art. 21., N.1, e o novo N.2-A, vieram consagrar o direito
de livre circulao do cidado estrangeiro, detentor de ttulo de residncia
ou de visto de longa durao, dentro do territrio dos restantes Estadosmembros, por um perodo mximo de 3 meses, durante um perodo de 6
meses (desde que preencham as restantes condies de entrada).
Tambm o direito de sair do pas sofre limitaes, relativamente aos estrangeiros residentes em Portugal156. No limitaes quanto ao direito de
sair, tout court, mas quanto ao direito de permanecer ausente do territrio
nacional, sem perder o direito de a regressar e voltar a residir. Com efeito,
o cidado estrangeiro, titular de uma autorizao de residncia temporria, no pode ausentar-se por mais de seis meses seguidos ou oito
meses interpolados, durante o perodo dessa autorizao. Sendo titular
de uma autorizao de residncia permanente, o estrangeiro no poder
ausentar-se do territrio nacional por 24 meses seguidos ou, num perodo
de 3 anos, 30 meses interpolados. Em qualquer destes casos, a ausncia
por perodo superior, levar ao cancelamento da autorizao de residncia
(Art. 85., da Lei 23/07). Todavia, nos referidos casos, o cancelamento da
autorizao, no ocorrer desde que os cidados estrangeiros provem ter
155. Alis, tambm este direito se encontra genericamente reconhecido aos estrangeiros nos Artigos
82. e seguintes do CC. Porm, quanto a este regime civil, sempre se poderia entender que estaria
revogado pela Lei 23/07, por esta ser lei especial em relao ao CC.
156. Alis, tambm relativamente aos prprios cidados portugueses, existem limitaes de sada
meramente formais. Por exemplo, no que diz respeito a incapazes por menoridade ou anomalia psquica, que necessitam de autorizao dos representantes legais para se ausentarem ou inexistncia
de passaporte.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

estado, durante o perodo de ausncia, a exercer uma actividade empresarial, profissional, cultural ou social no pas de origem.
Caso o cidado estrangeiro possua o estatuto de residente de longa durao, no poder ausentar-se, por mais de um ano seguido, do territrio
da UE, ou seis anos seguidos, do territrio nacional (Art. 131., da Lei
23/07)157.
2.3. Dos estrangeiros de Estados-membros da UE

A Lei 37/06, de 9.8, regula o exerccio do direito de livre circulao e de


residncia dos cidados da UE e seus familiares, dos cidados dos Estadosmembros do Espao Econmico Europeu e da Sua e seus familiares e,
ainda, dos familiares de cidados portugueses independentemente da sua
nacionalidade (Art. 1.)158.
A estes cidados, apenas se exige bilhete de identidade ou passaporte
para entrar em territrio nacional (Art. 4., N. 1), embora aos familiares
que sejam nacionais de Estados no membros lhes sejam exigidos certos
formalismos, definidos no Art. 4., N. 2 e 3, da Lei 37/06159.
Acresce que, apenas munidos de passaporte ou de bilhete de identidade e
sem possurem qualquer visto ou autorizao, estes estrangeiros podem
residir em territrio nacional, at um perodo de trs meses (Art. 6., N.
1 e 2, da Lei 37/06).
Por ltimo, genericamente, estes estrangeiros, adquirem o direito de residirem em territrio nacional por mais de trs meses, desde que exeram
uma actividade profissional ou disponham de meios de subsistncia para si
e os seus familiares e seguro de sade, se tal for exigido aos portugueses
no Estado da sua nacionalidade, ou estejam inscritos em estabelecimento
de ensino ou sejam familiares de um cidado da Unio que rena uma
destas condies (Art. 7.). Por outro lado, adquirem o direito de resi157. Embora este mesmo normativo consigne excepes a esta regra.
158. Jorge Miranda (1998: 262), questiona se no haver inconstitucionalidade por omisso, por no
existir um regime especial em matria de livre circulao para os cidados dos pases de lngua portuguesa, face aos disposto nos artigos 7. N. 4, e 15., N. 3, da CRP. Na verdade, o nico regime
especial, o relativo aos cidados da Unio Europeia, do EEE e da Suia. Todos os restantes estrangeiros, incluindo os oriundos de pases lusfonos, encontram-se, nesta matria de entrada, sada e
permanncia em territrio nacional, abrangidos pelo regime estabelecido pela Lei 23/07.
159. Alis, por fora do Decreto do Governo 6/84, de 26.1, que aprovou para ratificao o Acordo Europeu sobre o Regime da Circulao de Pessoas entre os Pases Membros do Conselho da Europa, aos
cidados dos pases signatrios, era permitida a entrada em territrio nacional apenas com bilhetes
de identidade.
Alexandra Chcharo das Neves

94

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

dncia permanente, desde que tenham residido legalmente no territrio


nacional durante cinco anos (Art. 10., Lei 37/06).
O Art. 18., Lei 37/06, consagra que o direito de permanncia, o direito de
residncia e o direito de residncia permanente, abrangem a totalidade do
territrio nacional.
Embora o direito de residncia por perodo superior a trs meses, esteja
subordinado verificao de um dos requisitos elencados no Art. 7., da
Lei 37/06 (repare-se que os requisitos no so cumulativos), esse direito pode no cessar automaticamente quando aquelas condies deixam
de estar preenchidas. Para alm disto, o controlo destas condies pelas
autoridades portuguesas s admissvel quando verificados certos requisitos conforme se conclui da leitura do Art. 9., do referido diploma.
Adquirido o direito de residncia permanente, as ausncias do territrio nacional s fazem o cidado da UE perder esse direito, caso esteja ausente
por um perodo que exceda dois anos consecutivos (Art. 10., N. 5, da Lei
37/06). Mas no afectam a continuidade da residncia as ausncias que obedeam s condies estabelecidas no Art. 10., N. 4, do mesmo diploma.
Porm, a prpria Lei 37/06, admite restries ao direito de circulao e
de residncia dos cidados da UE, embora limitadas a razes de ordem,
sade ou segurana pblicas (Art. 22., N. 1), impondo que as medidas
restritivas tm de ser conformes ao princpio da proporcionalidade (Art.
22., N. 2), isto , tenha de existir proporcionalidade entre a medida de
expulso e as causas que foram fundamento para aquela deciso.
Assim, os cidados da UE, mesmo que se encontrem irregularmente em
territrio nacional, porque no possuem, por exemplo, passaporte, bilhete
de identidade ou ttulo de residncia, no podem ser expulsos, porque so
titulares do direito de livre circulao no espao comunitrio e porque a
mera irregularidade no integra o conceito de clusulas de ordem, sade
ou segurana pblica160. Nestes casos, apenas se impe ao cidado o dever de se identificar, nos termos do Art. 250., do CPP dever que, alis,
tambm recai sobre o cidado portugus.
Repare-se que Maria Lusa Duarte (1992:178), defende que o direito de livre
circulao dos cidados da UE hoje um direito fundamental a ser acolhido, por fora do Art. 16., N. 1, da CRP, por via do direito comunitrio.

160. Nesse sentido, o Parecer da PGR N. 7/2002, de 14.3.02, in www.dgsi.pt.


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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2.4. Particularidades em matria de afastamento do territrio nacional


2.4.1. Princpios gerais para a expulso

Embora quer a expulso, quer a extradio, estejam previstas no Art.


33., da CRP, so conceitos bem distintos.
A primeira, pode ser decidida por autoridade judicial ou administrativa e
implica a sada do estrangeiro do territrio nacional, por deciso unilateral
do Estado portugus, para o pas de que seja cidado ou para pas sua
escolha e que o aceite.
A extradio, decidida pelo tribunal a pedido de um outro Estado, para
que o estrangeiro a seja julgado ou cumpra pena pela prtica de crimes.
Ora, uma das grandes diferenas de direitos, entre os cidados nacionais
e estrangeiros, que estes podem ser expulsos do pas, enquanto, relativamente aos primeiros, a expulso totalmente inadmissvel (Art. 33.,
N. 1 e 2, da CRP).
Como j vimos, o regime da expulso dos estrangeiros de pases terceiros,
est regulada na Lei N. 23/07, de 4.7, e o afastamento dos cidados da
UE, na Lei N. 37/20, de 09.08.
Vejamos primeiro o regime de expulso, na Lei 23/07.
Os fundamentos da expulso161 dos estrangeiros de Estados no membros da UE, encontram-se estabelecidos nos Artigos 134. a 144., da Lei
23/07, que, sumariamente, permitem a expulso quando aqueles tenham
entrado ou permaneam ilegalmente no territrio nacional, atentem contra a segurana ou ordem pblicas, constituam ameaa aos interesses ou
dignidade do Estado Portugus ou dos portugueses, interfiram abusivamente no exerccio de direitos de participao poltica, reservados aos
portugueses, ou tenham praticado actos que, se fossem conhecidos, no
teriam permitido a entrada em territrio nacional e em relao aos quais
existam razes srias para crer que cometeram ou tencionam cometer
crimes graves162 no territrio da UE.
161. Expulso o cidado estrangeiro, o mesmo fica impedido de regressar ao territrio nacional por um
perodo no inferior a 5 anos (Art. 144., da Lei 23/7).
162. A lei no fornece qualquer definio para o conceito de crime grave (quer a Lei 23/07 quer o
CP). Concordamos com Pereira e Pinho (2008: 464-465), que defendem o recurso, como critrio de
interpretao, ao Art. 96., N. 2, al. a), da Conveno de Aplicao. Este normativo, determina que o
crime punvel com a pena de priso abstracta de um ano, susceptvel de fundamentar a no admisso em territrio nacional. Assim, o crime punvel com aquela pena poder fundamentar a expulso
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

No caso de a expulso ter por fundamento a entrada ou a permanncia


ilegal, facultado aos estrangeiros o programa de retorno voluntrio (que
apenas se aplica aos estrangeiros de pases no membros da UE). Ao abrigo deste programa, prestado auxilio, nomeadamente monetrio, para o
regresso ao seu pas de origem ou a Estados de acolhimento (Art. 138. e
139., da Lei 23/07).
Depois, se o estrangeiro entrar em territrio nacional durante o perodo
por que tal lhe ficou vedado, punido com pena de priso at 2 anos ou
multa at 100 dias (Art. 187., da Lei 23/07).
Mas relativamente aos cidados da UE a admissibilidade de expulso,
significativamente mais limitada do que em relao aos cidados de pases terceiros163.
Desde logo, quanto aos cidados da UE e aos seus familiares, a Lei
N.37/2006, no Art. 22., N. 4, estabelece que a existncia de condenaes penais anteriores no pode, por si s, servir de fundamento para
medidas que limitem a livre circulao e residncia. Acresce que, ao
longo do Captulo VIII do referido diploma, resulta que, aqueles direitos,
s podem ser restringidos por razes de ordem, segurana ou sade
pblicas, que as medidas devem ser conformes ao princpio da proporcionalidade, devendo basear-se exclusivamente no comportamento da
pessoa, que deve constituir uma ameaa real, actual e suficientemente
grave que afecte um interesse fundamental da sociedade, impondo que
se leve em considerao a idade do cidado, o seu estado de sade, a sua
situao familiar e econmica, a sua integrao social e cultural, o pas
onde reside, etc.
De qualquer modo, quando a expulso se fundamenta nas razes de ordem, segurana e sade pblicas, as mesmas tm de ser graves, caso
se pretenda expulsar cidados da UE (ou os seus familiares, independentemente da nacionalidade que possuam), com estatuto de residncia
permanente (Art. 23., N. 2, da Lei 34/06), e apenas razes imperativas
de segurana pblica podem ser fundamento para a expulso de cidados da Unio se estes tiverem residido em Portugal durante os dez anos
precedentes ou forem menores (Art. 23., N. 3, do mesmo diploma)164.
do estrangeiro e integrar o conceito de crime grave.
163. Apesar de deduzido no mbito do anterior regime, tem interesse a leitura do acrdo do STJ, de
23.11.1995, in BMJ 451,130, na medida em que refere a evoluo da lei e da jurisprudncia, quanto
admissibilidade de expulso dos cidados membros da UE.
164. O N. 4, do mesmo normativo, assegura que o disposto no N. 3, no ser aplicvel se o afastamento respeitar a menor e for decidido no supremo interesse da criana.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Acresce que o TJE j decidiu que se impe que, entre a verificao da


ameaa e a deciso de expulso, no ocorra um prazo muito alargado,
sob pena de ocorrerem alteraes substanciais que afastaro o receio de
perturbao da ordem pblica165. O que poder implicar a necessidade de
se reapreciar a deciso de afastamento, caso se demore a execut-la.
Mantendo a nossa ateno centrada na jurisprudncia do Tribunal de
Justia Europeu, constatamos que este, ao interpretar o Art. 3., da
Directiva N. 64/221/CEE, do Conselho, de 25.2.1964166, e o ento Art. 39.
(hoje Art. 45.), TUE, decidiu que estes normativos exigem:
- Que os rgos judiciais sejam obrigados a apreciar os elementos de
facto, ocorridos aps a ultima deciso, mas antes da expulso, que
possam implicar o desaparecimento ou diminuio dos fundamentos
da prpria expulso;
- Que se tenha em conta, na deciso de expulso, as consideraes de
ordem familiar;
- Que se preveja um processo de expulso com garantias de defesa,
concretamente de oposio e recurso.
Garantias que esto genericamente asseguradas, quer na Lei 37/06, quer
na Lei 23/07167.
O Art. 31., da Lei 23/07, garante uma maior proteco aos menores desacompanhados, que s podem ser repatriados se existir garantias de que,
chegada ao seu pas de origem ou a pas terceiro que os aceitou acolher,
lhes sero assegurados o acolhimento e a assistncia adequados168.
Concluindo, independentemente de o estrangeiro ser ou no de um pas
da UE, impe-se que a deciso de expulso no seja arbitrria169, no
s por fora do disposto nos Artigos 134. e 151., da Lei 23/07, e Art.
22. a 28., da Lei 37/2006, mas tambm com fundamento no Art. 8. da
165. Caso Santillo, de 22.5.80, Proc. N. 131/79, Colectnea de Jurisprudncia do TJC, pg. 1585.
166. No Acrdo de 29.4.2004, processos C 482/01 e C 493/01, publicado no JO 118, de 30.4.04, p.17.
A Directiva (JO 1964, 56, p. 85; EE 05 F1, p. 36) referida, dispe sobre a coordenao de medidas especiais relativas aos estrangeiros, em matria de deslocao e estadia, justificadas por razes de ordem,
segurana e sade pblicas.
167. A j identificada Directiva de Retorno (que ainda no foi transposta), impe que os Estados tero
na devida conta, o interesse superior da criana, a vida familiar, o estado de sade do nacional do pas
terceiro e respeitaro o princpio da no-expulso.
168. A Directiva de Retorno exige, ainda, que o Estado que executa a expulso se certifique que o menor seja entregue, no Estado de regresso, a membro da sua famlia, a um tutor designado ou a uma
estrutura de acolhimento adequada.
169. Por exemplo, Parecer do Conselho Consultivo da PGR n 12/1997, de 25.7.02, in www.dgsi.pt., e
acrdo do STJ de 30.5.96, Proc. 175/96, no mesmo site.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CEDHLF. A deciso de expulso, tem de revelar-se justificada por uma


necessidade imperiosa e ser proporcional aos fins legtimos prosseguidos
(), impondo-se um justo equilbrio dos interesses em presena, por um
lado, o direito do interessado ao respeito da sua vida familiar ou outro,
e por outro, a proteco da ordem pblica e a preveno de infraces
penais170.
Mas, tambm a expulso no pode violar o Art. 3., da CEDHLF, que probe de forma absoluta a tortura e as penas desumanas e degradantes, no
admitindo que este direito seja limitado ou suspenso, nem sequer em caso
de guerra ou de outro perigo pblico (Art. 15., N. 2).
Alis, o Art. 143., da Lei 23/07, expressamente impede que a expulso
se oriente para um pas onde o estrangeiro previsivelmente venha a ser
perseguido em virtude de actividade exercida, no seu Estado de origem
ou de residncia, em favor da democracia, da libertao social e nacional,
da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana (por
exemplo, Art. 3., da Lei 27/08, de 30/6) ou onde possa sofrer tortura, tratamento desumano ou degradante na acepo do Art. 3., da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem.
Ora, a violao do referido Art. 3., da CEDHLF, pode ocorrer essencialmente em dois momentos: aquando da execuo da deciso de expulso,
isto , no momento da conduo do estrangeiro fronteira, mas tambm
quando se expulsa o estrangeiro para um pas onde v sofrer os referidos
actos, proibidos pela Conveno (Sancho, 1998:49-52).
Assim, caso exista risco real de aquele que expulso vir a ser submetido
a tratamentos que violem a Conveno, como sejam tortura ou tratamentos degradantes, a expulso no deve ocorrer, sob pena de se violar a
CEDHLF171.
Importante nesta matria, o mecanismo previsto pelo Art. 39., do
Regulamento do TEDH. Com efeito, este normativo, permite que a Seco
ou o Presidente do Tribunal caso tenha sido impugnada a deciso de
expulso junto deste recomendem ao Estado que se abstenha de aplicar a medida de expulso (sendo que este regime tambm aplicvel s
170. Redaco do Acrdo do TEDH de 17.4.2003, caso Yilmaz c. Alemanha, in www.gddc.pt. No mesmo sentido, o acrdo do STJ de 5.3.97, Proc. 96P1011, onde se afirma que a expulso s deve ser
ordenada quando estritamente necessria para proteger os interesses da ordem pblica ou para
preveno de infraces penais () deve ser proporcionada ao fim legtimo prosseguido, sumrio
disponvel em www.dgsi.pt.
171. Nesse sentido, o TEDH no caso Chahal c. Reino Unido, de 15.11.96, in www.gddc.pt,
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

decises de extradio). Ora, apesar de se ter discutido qual o valor vinculativo desta medida provisria, a partir do acrdo de 4.2.2005, no caso
Mamatkulov e Askarov c. Turquia, a jurisprudncia do TEDH pacfica,
no sentido de que a recomendao obrigatria para o Estado parte na
aco172. Deste modo, sempre que o Tribunal considere existir fundado
receio de violao da CEDH e que, cumulativamente, a concretizao da
expulso (ou da extradio) possa dificultar seriamente a apreciao do
caso, o recurso a este mecanismo, suspender a execuo da deciso do
Estado, constituindo um importante mecanismo de proteco dos direitos
do homem (e, consequentemente, do estrangeiro).
Deste modo, h o reconhecimento de que a expulso do estrangeiro
susceptvel de impedir o exerccio de vrios direitos, nomeadamente
fundamentais.
Abordaremos, adiante, a implicao da expulso no mbito do direito fundamental manuteno da famlia.
2.4.2. O processo administrativo e judicial de expulso

O processo de expulso, tem natureza administrativa em relao queles


que entraram (em regra, porque foi violado algum dos requisitos estabelecidos nos Artigos 6., 9., 10. e 32., N. 1 e 2, da Lei 23/07), ou permaneceram
ilegalmente (porque foi cancelado o visto Art. 70. , a autorizao de
residncia Art. 85. e 78. ou a autorizao de permanncia temporria Art. 71.), em Portugal, conforme resulta da conjugao dos Artigos
134., N. 1, al. a), e 145. a 150., todos da Lei N. 23/07. Ter natureza
judicial, quando constitua pena acessria ou medida autnoma a aplicar
ao estrangeiro que entrou ou permaneceu regularmente em Portugal (Art.
33., N. 2, da CRP, e Artigos 140. e 151. a 158., da Lei 23/07).
De acordo com o disposto no Art. 151., da Lei 23/07, a pena acessria173
172. A consulta do acrdo, possvel in http//cmiskp.echr.int. No mesmo, o Tribunal concluiu, nesta
matria, o seguinte: La Cour rappelle quen vertu de larticle 34 de la Convention les Etats contractants
sengagent sabstenir de tout acte ou se garder de toute omission qui entraverait lexercice effectif
du droit de recours dun requrant. Linobservation de mesures provisoires par un Etat contractant doit
tre considre comme en empchant la Court dexaminer efficacement le grief du requrant et entravant
lexercice efficace de son droit et, partant, comme une violation de larticle 34 () en ne se conformant pas
aux mesures provisoires indiques en vertu de l article 39 de son rglement, la Turquie na pas respect
les obligations qui lui incombaient en lespce au regard de larticle 34 de la Convention.
173. Acessria pena principal aplicvel pela prtica do crime. Em regra, a pena de expulso, s
ser executada quando o juiz do Tribunal de Execuo de Penas decidir que se encontram reunidos
os requisitos para conceder a liberdade condicional. Nesse momento, o estrangeiro, em vez de obter
a liberdade, expulso (por exemplo, o cumprimento dos formalismos constantes do Decreto Regulamentar 84/07, de 5.11, designadamente do Art. 82., N. 5).
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

de expulso, pode ser aplicada ao estrangeiro que, no sendo residente


em Portugal, seja condenado por crime doloso em pena superior a seis
meses de priso efectiva, ou em pena de multa em alternativa pena
de priso superior a seis meses (N.1). Caso o estrangeiro resida em
Portugal, a pena de expulso, pode ser imposta caso o mesmo seja condenado por crime doloso em pena superior a um ano de priso, exigindo-se,
neste caso, que sejam ponderados a gravidade dos factos praticados, a
personalidade do arguido, se existe reincidncia, o grau de insero na
comunidade, a preveno especial e o tempo de residncia em Portugal
(N. 2). Acresce que, caso o estrangeiro tenha residncia permanente em
Portugal, a pena acessria de expulso, s pode ser ordenada quando a
sua conduta constitua uma ameaa suficientemente grave para a ordem
pblica ou a segurana nacional (Art. 151., N. 3, da Lei 23/07).
Na verdade, os pressupostos para a pena de expulso acessria variam,
dependendo de ser-se cidado estrangeiro no residente, residente, com
residncia permanente ou residente de longa durao (Art. 151., da Lei
23/07). claro que se mantm a possibilidade de o residente de longa
durao perder esse estatuto, caso se verifiquem algumas das condies
previstas no Art. 131., da Lei 23/07, e, nesse caso, no beneficiando
daquele estatuto, o estrangeiro poder ser expulso, nos termos gerais.
Relativamente expulso de um cidado estrangeiro de longa durao,
num Estado-membro da UE que no Portugal, j se aplicam as regras
previstas no Art. 137., da Lei 23/07.
Quando, relativamente ao cidado que se encontra legal, o SEF apure
algum facto que seja fundamento para expulso, esta entidade recolhe
as provas e, posteriormente, remete os autos para julgamento e eventual
recurso, iniciando-se a fase judicial para aplicao de medida autnoma
(Art. 152., e ss. da Lei 23/07).
Durante bastante tempo, a jurisprudncia portuguesa174, debateu a questo relativa a saber se a pena de expulso era de aplicao automtica ou
no, quando o estrangeiro era condenado, por crime doloso, em pena de
priso efectiva. Face, no s nova redaco do Art. 34., N. 1, do DL
15/93, de 22.1 (relativa ao trfico de estupefacientes), mas, essencialmente, perante a redaco do Art. 151., da Lei N. 23/07, esta questo j no
est, neste momento, actualizada.
174. Entre outros, o acrdo do STJ de 9.4.1997, in BMJ 466, 162; tambm a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, nomeadamente o acrdo N. 577/94, de 26.10.94., Proc. N. 10/94, o acrdo N.
41/95, de 1.2.95, Proc. N. 713/93, o acrdo N. 359/93, de 25.5.93, Proc. N. 584/92, o acrdo N.
442/93, de 14.7.93, Proc. N. 108/93, todos em www.tribunalconstitucional.pt..
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por um lado, aqueles dois normativos, estabelecem, hoje em dia, que a pena
de expulso pode ser aplicada e no que tem ou deve ser aplicada.
Por outro lado, o Art. 151., N. 2 e 3, da Lei 23/07, respectivamente, relativamente ao estrangeiro residente em Portugal e ao estrangeiro residente
permanente, afasta a natureza automtica, ao assegurar que, na deciso de
expulso, se tenha em considerao todos os elementos supra referidos.
Alis, o Art. 135. afasta totalmente a admissibilidade da expulso do
estrangeiro, nos casos em que existam laos importantes com a comunidade portuguesa, concretamente quando o estrangeiro j tenha nascido
em Portugal175 e aqui resida, ou tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa176 a residir em Portugal, ou tenha filhos menores
nacionais de Estados terceiros (residentes em Portugal), sobre os quais
exera efectivamente responsabilidades parentais e a quem assegure o
sustento e a educao ou, por ltimo, quando se encontre em Portugal
desde idade inferior a 10 anos e aqui resida.
Alis, do esprito do acrdo uniformizador do STJ177, j resultava que deveria
ser sempre avaliada, em concreto, a necessidade e justificao da pena de
expulso, independentemente da condenao pela prtica de outros crimes.
Com efeito, uma vez que o Art. 30., N. 4, da CRP, estabelece o princpio
de que nenhuma pena envolve, como efeito necessrio, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos178, e este princpio tambm
encontra expresso na lei ordinria, concretamente no Art. 65., do CP,
no admissvel aplicar automaticamente a expulso do estrangeiro condenado em priso efectiva, por crimes dolosos179.
175. Consagrao legal que obedece ao imperativo constitucional do Art. 33., N. 1, e ao disposto no
Art. 8., da CEDHLF.
176. Estamos perante a salvaguarda dos interesses e direitos dos menores, sendo que o normativo
decorre do acrdo do Tribunal Constitucional N. 232/04, de 31.3, que declarou inconstitucional, com
fora obrigatria e geral, as normas do regime anterior Lei 23/07, quando interpretadas de modo a
permitir a expulso de estrangeiro que tivesse a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, residentes em Portugal.
177. Acrdo 14/96, de 7.11.96, DR I Srie-A, de 27.11.96.
178. A doutrina e a jurisprudncia, tm-se dividido quanto interpretao deste preceito constitucional. Com efeito, Mrio Torres (1986: 111-seguintes), entende que o normativo constitucional, probe
que a condenao em pena principal implique a perda de direitos profissionais, civis ou polticos, mas
defende que uma consequncia automtica da condenao pela prtica de certos crimes. J Gomes
Canotilho e Vital Moreira (2007: 504-505), defendem que se encontra proibida a existncia de penas
acessrias automticas ou de efeitos da condenao. O Tribunal Constitucional, tem reiteradamente
aderido a este ltimo entendimento nesse sentido, o acrdo N. 165/86, publicado no DR Srie I, de
3.6.86, e o acrdo N. 224/90, publicado no DR Srie I, de 8.8.1990.
179. Nesse sentido, Acrdo do TC n470/99, de 14.7.99, in BMJ 489,40, que, por sua vez, cita inmeros acrdos que tambm decidiram do mesmo modo. Recentemente, o Tribunal Constitucional, no
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por ltimo, a expulso pode resultar do reconhecimento de uma deciso


de afastamento, tomada por autoridade administrativa competente do
Estado-membro da UE ou do Estado que seja membro da Conveno de
Aplicao, nos termos dos Artigos 169., e ss. da Lei 23/07.
Caso o processo de expulso tenha natureza administrativa, a deciso
impugnvel judicialmente nos tribunais administrativos, com efeito devolutivo (Art. 150., da Lei 23/07). Mas possvel, ao cidado estrangeiro,
requerer a suspenso da eficcia da deciso de expulso, atravs da providncia cautelar prevista no Art. 36., N. 1, al. e) e no Art. 112., N. 1 e
2, al. a), do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos.
No caso de o processo ter natureza judicial, corre termos no tribunal de
pequena instncia criminal ou de comarca (Art. 152., da Lei 23/07), admitindo a deciso recurso para o Tribunal da Relao, tambm com efeito
meramente devolutivo (Art. 158., N. 1, da Lei 23/07), mas neste caso
no existir qualquer mecanismo legal que permita adiar a execuo da
suspenso at obteno de uma deciso transitada em julgado, porquanto aplicvel, no o Cdigo de Procedimento Administrativo, mas o
CPP (Art. 158., N. 2, da Lei 23/07).
Repare-se que, no que diz respeito, no deciso de expulso, mas
impugnao da deciso que indefere o reagrupamento familiar, esta, tem
efeito suspensivo sempre que a famlia j se encontre em territrio nacional, e aquela deciso apenas se fundamente em no se encontrarem
reunidas as condies de exerccio daquele tendo efeito meramente devolutivo, sempre que a deciso se fundamentar, tambm, no facto de o
membro da famlia estar interdito de entrar em Portugal ou se constituir
uma ameaa ordem pblica, segurana pblica ou sade pblica
(Art. 106, N.1, N. 7 e N. 8, da Lei 23/07). Desde modo, com maior eficcia, protege-se a famlia que j se encontra legalmente em territrio
portugus.
Se o cidado estrangeiro tiver o estatuto de residente de longa durao,
o recurso da deciso de expulso tambm tem efeito suspensivo (Art.
136., N. 3, da Lei 23/7).

acrdo N. 239/2008, publicado no DR I Srie de 15.5.2008, declarou, com fora obrigatria e geral,
a inconstitucionalidade das normas das alneas f) e l), do Art. 11., do Decreto Regulamentar N.
53/97, de 9.12, por violao do disposto no Art. 30., N. 4, da CRP, porquanto a condenao por crime doloso e o averbamento de punies durante o cumprimento do servio militar, tinha como efeito
automtico impedir a admisso a concurso dos candidatos Polcia Martima.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2.4.3. As garantias fundamentais do processo de expulso

Quer tenha por base uma deciso administrativa ou uma deciso judicial,
entendemos que, ao processo de expulso, aplicam-se sempre as garantias do processo penal, devidamente adaptadas.
Na verdade, apenas relativamente ao processo judicial de expulso que
o Art. 156., da Lei 23/07, determina a aplicao subsidiria das regras do
Cdigo de Processo Penal.
Porm, a deciso administrativa de expulso, prossegue um interesse pblico
(que, em ltima anlise, pode ser a salvaguarda da segurana comunitria), a
relevncia e gravidade dos efeitos jurdicos da sada forada do territrio nacional susceptvel de colocar em crise direitos fundamentais, como sejam
o direito manuteno da famlia, mas, principalmente, este processo, pode
integrar actos que restringem o direito fundamental liberdade individual,
uma vez que admite a colocao do estrangeiro em centros e a obrigao de
permanncia na habitao (como veremos). E, se a aplicao das medidas de
coao dependem de um juiz, o que por si s constitui uma importante garantia para o estrangeiro, no ser garantia suficiente se as restantes fases do
processo no estiverem sujeitas, nomeadamente, aos princpios da lealdade
e igualdade de armas (Art. 20., N. 1 e 2, e Art. 32., N. 1, ambos da CRP),
s garantias de defesa e do direito de recurso (Art. 32., N.1, da CRP), exigncia de um processo justo e equitativo (Art. 20., N. 4, e Art. 32., N.1,
ambos da CRP), ao direito escolha e assistncia de defensor (Art. 32., N.
3, da CRP), proibio de certos meios de prova (Art. 32., N. 8, da CRP),
celeridade do processo (Art. 32., N.2, da CRP) e a um processo com obedincia ao princpio do contraditrio (Art. 32., N. 5, da CRP).
E, se certo que no Art. 148., N. 1, da Lei 23/07, se assegura, no
processo administrativo, a audio do estrangeiro e se reconhece que
o mesmo goza de todas as garantias de defesa, estas garantias ficam
aqum da totalidade dos direitos assegurados aos arguidos nos processos com natureza penal. Ora, quele cuja liberdade pessoal pode estar
limitada por perodos, que podem ir desde 60 dias, caso seja colocado em centro de instalao, a tempo indeterminado, quando sujeito a
permanncia na residncia (como veremos), defendemos que o regime
jurdico adjectivo administrativo, ter de se conformar com as garantias
do processo penal, com as devidas adaptaes, e com as garantias constitucionais constantes do Art. 27., N.4, da CRP, que assegurem maior
proteco ao estrangeiro180.
180. Repare-se que, em Frana, discutiu-se se os estrangeiros em deteno administrativa teriam
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2.4.4. O efeito do recurso e da impugnao judicial

Questo diferente, a do efeito do recurso e da impugnao judicial, da


deciso de expulso.
Como referimos, inexiste, em regra, efeito suspensivo, quer para a impugnao judicial, quer para o recurso.
A inexistncia de efeito suspensivo, retira eficcia, quer ao recurso, quer
impugnao, porquanto possvel efectuar a expulso do estrangeiro
antes de existir uma deciso definitiva e o estrangeiro, que j se encontra expulso, est em situao de inferioridade para a defesa dos seus
interesses181.
Ora, tal viola os princpios da tutela jurisdicional efectiva, consagrada
no Art. 20., da CRP. Com efeito, no se v que utilidade tem a apreciao da situao, depois de consumada a expulso, uma vez que o
Estado Portugus no ir procurar o estrangeiro para o trazer de volta
ao territrio nacional. Por outro lado, o estrangeiro poder no ter meios
econmicos para regressar e, principalmente, o seu afastamento, tornou
mais difcil a possibilidade de se defender perante as instncias nacionais.
Mas o mais interessante que, como se viu, quando o processo de expulso
tem natureza administrativa, o cidado pode suspender a eficcia do acto
administrativo, se os restantes requisitos legais estiverem reunidos, atravs da competente providncia cautelar. Porm, quando o processo tem
natureza judicial, esse mecanismo legal ou outro anlogo inexistente.
Relativamente aos cidados dos Estados-membros, prev-se a impugnao hierrquica e judicial da deciso de expulso, nos Artigos 25. a 28,
da Lei 37/2006. Mas, quanto a estes estrangeiros, o Art. 26., N. 2, admite que o afastamento do territrio no seja concretizado, caso o pedido de
impugnao seja acompanhado de um pedido de suspenso da execuo
da deciso de expulso, garantindo-se, portanto, uma maior proteco
destes estrangeiros.
Todavia, o Art. 23., N. 3, enumera tambm as situaes em que no
admissvel o pedido de suspenso de execuo.

direito a aceder a um local que permitisse confidencialidade, quando se reuniam com os seus advogados
(v. g. Guyomar, 2003: 239-244). Ora, esta discusso seria intil, caso se perfilhe o entendimento exposto.
181. Alertam para estes factos Mrio Torres (1993: 30) e Jorge Miranda (1998: 264).
Alexandra Chcharo das Neves

105

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Assim, e concluindo, no tendo o recurso eficcia suspensiva, inexiste


tutela jurisdicional efectiva ao ocorrer a expulso, sem existir deciso
transitada em julgado, o recurso torna-se de facto (mas no de direito)
supervenientemente intil e ocorre uma inconstitucionalidade material,
por violao do Art. 20., da CRP. Mas ocorre, tambm, uma inconstitucionalidade pela violao do princpio da igualdade (Art. 13., da CRP).
Este ltimo princpio, violado, porquanto h uma discriminao entre os
cidados de Estados-membros e os cidados dos Estados terceiros e entre
aqueles que so objecto de um acto administrativo de expulso e os que foram expulsos por deciso judicial. Discriminao que, no se encontrando
materialmente fundada, infringe o princpio de justia. At porque, de forma
injustificada, aquele que expulso por meio de um processo administrativo
acaba por ter, sua disposio, mecanismos legais mais protectores do
que aquele que expulso por deciso proferida pelo tribunal.
Por tudo o exposto, sempre que seja possvel a execuo da expulso, sem
que tenha ocorrido o trnsito em julgado da deciso e sem que seja concedido ao estrangeiro um mecanismo processual que lhe permita suspender
aquela, quer a Lei 23/07, quer a Lei 34/06 so, nesta matria, materialmente inconstitucionais182.
2.5. Particularidades em matria de extradio

O Art. 27., N. 3, al. c), da CRP, admite a priso, deteno ou outra medida de coao, embora sujeita a controlo judicial, de pessoa contra a qual
esteja em curso processo de extradio183, no distinguindo entre cidados
nacionais ou estrangeiros.
Ao contrrio da expulso, que pretende afastar do territrio nacional um
estrangeiro que aqui tenha entrado ou permanecido sem autorizao ou
que, encontrando-se legal, constitui uma ameaa, a extradio visa assegurar a transferncia de um cidado ou de um estrangeiro para outro
Estado, a fim de ser julgado por certos crimes ou de cumprir pena. Assim,
a extradio apenas admitida para fins de cooperao penal entre os
Estados.
A extradio pressupe, pois, a cooperao internacional entre os Estados
182. O Art. 12., N. 2, da Directiva de Retorno, consagra a possibilidade da execuo da deciso de
entrada e de expulso serem temporariamente suspensas.
183. O Tribunal Constitucional, no Ac. 228/97, de 12.3, declarou ser constitucional a deteno para fins
de extradio (embora ainda ao abrigo da legislao anterior Lei 144/99), mesmo que esta no tenha
sido solicitada, constituindo o acto de deteno o incio do processo de extradio.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

em matria penal184, ao contrrio da expulso, que pode no ter relao


com esta rea do direito.
Outra relevante distino entre a extradio e a expulso, que a primeira
est sempre fundamentada numa deciso judicial, ao contrrio da expulso, cuja deciso pode ter natureza administrativa, como vimos.
Deste modo, porque a extradio s admitida na sequncia de um processo judicial de natureza penal, no se questiona que esto asseguradas
ao extraditado, qualquer que seja a sua nacionalidade, todas as garantias
processuais penais constantes quer da Lei Fundamental (Art. 32.) quer
do CPP185.
Por outro lado, a extradio, implica uma relao bilateral entre o Estado
que requer a extradio e aquele que a ordena, ao contrrio da expulso,
que resulta de uma deciso unilateral.
As condies fundamentais que devem estar preenchidas para se verificar
a extradio, constam do Art. 33., da CRP. O objecto, mbito de aplicao e princpios gerais de cooperao judiciria internacional, em matria
penal, encontram-se definidos no DL 144/99, de 31.8186, impondo-se ter
presente, tambm, instrumentos internacionais, como, por exemplo, a
Conveno Relativa Extradio Entre os Estados-membros, de 27.9.96, e
o regime jurdico do mandado de deteno europeu (Lei 65/2003, de 23.8).
Concretamente, as condies, fins e fundamentos da extradio e do seu
processo, encontram-se nos Artigos 31. a 78., da Lei 144/99. Mas, o Art.
6. estabelece, desde logo, como princpio basilar, que o pedido de cooperao recusado quando houver fundadas razes para crer que a
cooperao solicitada com o fim de perseguir ou punir uma pessoa em
virtude () da sua nacionalidade ().
184. Portugal celebrou tratados de extradio, nomeadamente com os EUA, Austrlia, Mxico, Brasil
e Hong-Kong. A 12.9.08, foi aprovada pela Resoluo da AR N. 48/08, a Conveno sobre a Transferncia de Pessoas Condenadas entre os Estados-membros da CPLP. A 15.9.2008, foi ratificada a Resoluo da AR N. 49/2008, da mesma data, que aprovou a Conveno de Extradio entre os Estadosmembros da CPLP, assinada na Cidade da Praia a 23.11.05. Contudo, esta conveno ainda no est
em vigor, encontrando-se aberta assinatura dos Estados-membros.
185. Nesse sentido, o acrdo do TC N. 54/87, de 10.2.87, in BMJ 364, 487. Escreve-se, no mesmo,
que ao extraditando, assistem os direitos e garantias do arguido em processo penal, designadamente, todas as garantias de defesa (N. 1) e a subordinao da fase do julgamento ao princpio do
contraditrio (N. 5). No mesmo sentido, o AC. N. 228/97, de 12.3, do mesmo Tribunal, em www.
tribunalconstitucional.pt.
186. Com a redaco dada pela Lei 104/01, de 25.8, pela Lei 48/03, de 22.8, e pela Lei 48/07, de 29.9. A
12.9.08, foi aprovada a Conveno de Auxlio Judicirio em Matria Penal entre os Estados-membros
da CPLP, pela Resoluo da AR N. 46/08.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por sua vez, o mandado de deteno europeu (MDE), um instrumento


que agiliza e refora a cooperao entre as autoridades judicirias dos
Estados-membros, substituindo o recurso ao processo de extradio.
Assim, emitida uma deciso judiciria (MDE) por um dos Estados da
UE, pedindo a deteno e entrega por outro Estado-membro de um indivduo, seja para efeitos de procedimento penal, seja j para cumprimento de
pena ou medidas de segurana privativas da liberdade187.
Nos termos do Art. 33., N.s 4, 6 e 7, da CRP, exige-se que o pedido de
extradio se fundamente em deciso judicial (N. 7), quer seja solicitada
a extradio de um portugus quer de um estrangeiro. Em relao a todos
se probe que a extradio ocorra por motivos polticos ou por crimes a
que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, a pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel integridade fsica (N. 6). E
tambm, quer em relao aos cidados portugueses, quer aos estrangeiros, admite-se a extradio por crimes abstractamente punidos no Estado
requisitante, com pena de priso perptua ou restritiva da liberdade com
carcter indefinido, caso o crime conste de conveno internacional de
que Portugal e o Estado requisitante sejam parte e, cumulativamente,
sejam oferecidas garantias de que aquelas penas ou medidas no sero
aplicadas ou executadas (N.4)188.
Porm, e aqui que surgem as diferenas de tratamento entre cidados
portugueses e estrangeiros, as garantias constitucionais em matria de
extradio, constantes do Art. 33., N. 3, da CRP, s so asseguradas aos
portugueses e no aos estrangeiros. Com efeito, aos portugueses, mas j
no aos estrangeiros, est garantido o direito a no serem extraditados,
a no ser em condies de reciprocidade estabelecidas em conveno
internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional
187. O MDE, para alm de ser remetido autoridade judiciria do Estado-membro onde se suspeita
que o indivduo a deter se encontra, tambm remetido, a fim de prevenir a sua mobilidade, para
o Gabinete Nacional Sirene (para ser difundido nos Estados pertencentes ao Espao Schengen), ao
Gabinete Nacional Interpol (para difuso no Reino Unido e Irlanda) e comunicado ao Membro Nacional
da Eurojust (que, designadamente, intervm quando h pedidos concorrentes de deteno). O MDE
dever, ainda, ser remetido PGR, a fim de ser autorizada a difuso internacional de mandados de
deteno, prevendo a mobilidade do indivduo a deter para fora da UE. a Lei 36/2003, de 22.8, que regula o estatuto e competncias do Membro Nacional da Eurojust. Ver tambm a Deciso 2008/976/JAI,
do Conselho, de 16.12.08, in JOUE de 24.12.08, relativo ao funcionamento da Rede Judiciria Europeia.
188. Veja-se, por exemplo, o acrdo do Tribunal Constitucional N. 384/2005, de 13.7, cuja consulta
relevante, a fim de se aferir a admissibilidade de extradio de um estrangeiro por crimes a que
abstractamente aplicvel a pena de morte e priso perptua, quando, por fora da lei do Estado requerente, a primeira pena juridicamente impossvel de ser aplicada e foi oferecida garantia jurdica
internacionalmente vinculante da no aplicao de pena de priso de durao superior a 25 anos.
Deste acrdo, foi interposto recurso para o TEDH, no tendo o mesmo sido recebido, por se entender
que os pedidos, com fundamento na violao da CEDH, se encontravam deficientemente fundados
(Deciso Abu Salem c. Portugal, de 09.05.06, in http//cmiskp.echr.int).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

organizada, e desde que a ordem jurdica do Estado requisitante consagre


garantias de um processo justo e equitativo.
Assim, o estrangeiro pode ser extraditado: a) mesmo que o Estado requisitante no garanta reciprocidade de tratamento em Conveno
Internacional; b) pela prtica de qualquer crime e no apenas por terrorismo ou criminalidade internacional organizada; e c) sem que seja
exigido que o Estado requisitante garanta um processo justo e equitativo
ao extraditado.
Como referimos, no captulo anterior, tambm a execuo da extradio
susceptvel de colocar em risco direitos protegidos pela CEDH189 e pela
CDFUE, nos mesmos termos em que pode ocorrer com a execuo da
deciso de expulso190. Assim, tambm aqui importante o mecanismo
previsto pelo Art. 39., do Regulamento do TEDH e as garantias judiciais
do TJE (que passou, devido ao reconhecimento da CDFUE pelo Tratado de
Lisboa, a ter competncia para apreciar as violaes aos direitos consagrados naquele instrumento jurdico).

189. Por exemplo, o acrdo do TEDH de 4.2.2005, caso Mamatkulov e Askarov c. Turquia, j identificado, que alerta que a extradio no deve ocorrer, atento o disposto no Art. 3., da CEDHLF, quando
haja motivos srios para crer que o interessado, se for extraditado para o pas de destino, corra perigo
de ser sujeito a tratamento contrrio ao disposto nestes artigos, isto , tratamento desumano, tortura, etc..
190. Assim, remetemos para as referncias ao Art. 3. e 8., da CEDH, constantes da seco anterior,
assim como para o, j referido, Art. 19., da CDFUE.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO VIII AS LIMITAES EM MATRIA DO DIREITO


LIBERDADE
Por fora do Art. 27., N. 3, al. c), da CRP, o estrangeiro que tenha entrado ou permanea irregularmente no territrio nacional ou que tenha
pendente processo de expulso, pode ser submetido a priso, deteno
ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial.
Alis, a alterao legislativa deste normativo pela Lei Constitucional N.
1/97, teve como fim permitir a colocao de estrangeiros em centros de instalao temporria (anteriormente designados centros de acolhimento).
Assim, devido prpria condio de estrangeiro e devido s limitaes
relativas entrada, permanncia e sada de Portugal, aquele tem maiores limitaes ao seu direito liberdade. Mas essas limitaes incidem,
essencialmente, sobre o estrangeiro cidado de Estados no membros da
UE, em relao aos quais no so reconhecidos os direitos livre circulao e de residncia.
Porm, o Art. 138., da Lei 23/07, permite que, em casos devidamente
fundamentados, o SEF no detenha o cidado estrangeiro que entrou ou
permanece ilegalmente em territrio nacional, mas que o notifique para
abandonar voluntariamente Portugal191.
A Lei Fundamental, vem na linha da prpria CEDHLF, que no Art. 5., N.
1, al. f), consagra o direito liberdade mas, simultaneamente, permite a
priso ou deteno legal de uma pessoa, para lhe impedir a entrada ilegal no territrio ou contra a qual est em curso um processo de expulso
ou de extradio.
Repare-se, todavia, que a Lei N. 23/07 (que revogou o DL 244/98, de 8/8,
que tinha sido republicado pelo DL 34/2003, de 25/2) veio retirar do elenco
das medidas de coao, aplicveis aos estrangeiros em situao ilegal, a
priso preventiva (Art. 142., N.1). O novo regime jurdico, parece assim
querer demonstrar um maior humanismo e respeito pela dignidade do ser
humano e pelo seu direito fundamental liberdade192.
191. E tambm o cidado a quem foi cancelada a autorizao de residncia, notificado para o mesmo
fim. Todavia, o normativo fixa, relativamente a ambas as situaes, prazos distintos para que o abandono tenha de ocorrer, alm de que, no primeiro caso, de entrada e permanncia ilegal, a deteno
a regra e a notificao para abandono a excepo.
192. O CPP, apesar da recente alterao introduzida pelo Lei 48/07, de 29.8, manteve, na redaco do
Art. 202., a admissibilidade de o cidado estrangeiro que tiver penetrado ou permanea irregularmente em territrio nacional ser sujeito a priso preventiva. Porm, tal redaco, deve-se certamente
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Mas, se se encontra vedada a aplicao da priso preventiva no mbito do


processo de expulso, tal no quer dizer que no se encontrem previstas
outras medidas restritivas da liberdade individual, igualmente graves e
limitadoras.
Entre as medidas de coao (que so comuns ao processo administrativo
e ao processo judicial de expulso e, em ambos os processos, sempre da
competncia do juiz), encontramos a prestao de termo de identidade e
residncia (Art. 196., do CPP) que, entre outras obrigaes, impe que o
estrangeiro no possa mudar ou ausentar-se da sua residncia por mais
de 5 dias seguidos sem comunicar onde pode ser encontrado, a obrigao de apresentao peridica no SEF, em dia e hora pr estabelecidos
(Art. 142, N.1, al. a), da Lei 23/07, e Art. 198., do CPP), a suspenso do
exerccio de profisso, de funo ou de actividades (Art. 199., do CPP), a
proibio e imposio de condutas, que, entre outras, pode ser no permanecer ou no frequentar certos locais, no se ausentar para o estrangeiro
ou de certa povoao ou no contactar com certas pessoas (Art. 200., do
CPP), obrigao de permanncia na habitao, com utilizao de meios
electrnicos de vigilncia (Art. 142., al. b), da Lei 23/07, e Art. 201, do
CPP) e colocao do estrangeiro em centro de instalao temporria ou
em espao equiparado193 (Art. 142, N. 1, al. c), da Lei 23/07).
A colocao do estrangeiro em centro de instalao ou espao equiparado,
reveste a natureza de deteno como expressamente o refere o Art. 3.,
da Lei 34/94, de 14.9, e o Art. 146., N. 2, da Lei 23/07 , dependendo
de deciso judicial (Art. 142., N. 1, in fine, da Lei 23/07) e no podendo
prolongar-se por mais tempo do que o necessrio para permitir a execuo da deciso de expulso, sem que possa exceder 60 dias (Art. 146.,
N. 3, da Lei 23/07). De realar que o Art. 4., da Lei 34/94, prev tambm
a admissibilidade de aplicao desta medida de coao ao cidado estrangeiro que permanea por mais de 48h na zona internacional de porto ou
aeroporto, sem possuir autorizao para entrar em Portugal.
Mas entendemos que tambm a medida de coao de obrigao de permanncia na habitao tem a natureza de medida privativa da liberdade.
a lapso do legislador da lei processual penal, que no se apercebeu da alterao ocorrida com a nova
redaco do regime da sada, entrada e permanncia dos estrangeiros. De qualquer modo, e porque
sempre o CPP considerado lei geral, admissvel concluir que a lei especial, isto , a Lei 23/07, no
foi revogada nesse sentido Jlio Pereira e Jos Pinho, Direito de Estrangeiros, ob. cit., a fls. 504-505.
193. A Lei 34/94, de 14.9, na redaco da Lei 23/07, de 4.7, define o regime de acolhimento dos estrangeiros e aptridas nos centros de instalao temporria. O DL 85/2000, de 12.5, equipara os espaos
criados nos aeroportos aos centros de instalao temporria para os passageiros chegados por via
area (repare-se que apenas para os estrangeiros chegados por esta via, no para os restantes).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

a Lei 122/99, de 20.8, que regula a utilizao dos meios tcnicos de controlo distncia para fiscalizao do cumprimento da medida de coao
prevista no Art. 201., do CPP, aplicvel ex vi Art. 142., N. 1, al. b), parte
final, da Lei 23/07. Nos termos do Art. 6., da Lei 122/99, recaem, em
especial, sobre o estrangeiro, entre outros, os deveres de: a) permanecer
nos locais em que exercida vigilncia electrnica durante os perodos
de tempo fixados; b) receber visitas e cumprir as orientaes do tcnico de reinsero social e responder aos contactos, nomeadamente por
via telefnica, que por este forem feitos durante os perodos de vigilncia
electrnica; c) contactar o tcnico de reinsero social, com pelo menos
com vinte e quatro horas de antecedncia, para obter autorizao judicial
para se ausentar excepcionalmente durante o perodo de vigilncia electrnica; d) comunicar ao tcnico de reinsero social, de imediato ou no
perodo mximo de doze horas, ausncia motivada por factos imprevisveis
que no lhe sejam imputveis; e) apresentar justificao das ausncias
que ocorram durante os perodos de vigilncia electrnica ().
Com todas estas restries legais, conclumos que esta medida de coao
priva o estrangeiro do seu direito liberdade, consistindo numa verdadeira
deteno, que apenas difere da priso preventiva e da colocao em centro
de instalao, pelo local onde a medida executada (o domiclio).
Foi o reconhecimento desta natureza, que levou o legislador a determinar, no
Art. 218., N. 3, do CPP, que, medida de obrigao de permanncia na
habitao, era aplicvel o regime da priso preventiva em matria de limites
de prazos mximos de priso, suspenso do decurso dos prazos de durao
mxima de priso e libertao do arguido (Artigos 215. a 217., do CPP).
Isto , nos termos da lei processual penal, quer o arguido esteja detido
em priso preventiva, quer se encontre detido na residncia, os prazos de
priso preventiva so os mesmos, o que impe que a acusao, a deciso
instrutria e a sentena ou acrdo transitados em julgado tenham de ser
deduzidos em determinados prazos, sob pena de o arguido ser colocado
em liberdade, isto , de cessar a medida de coao.
Este princpio da limitao temporal da priso, tem fundamento no Art.
27., N.3, da CRP, que permite a privao da liberdade, mas sujeita-a a
limites temporais que sero determinados pelo legislador ordinrio e
no princpio da dignidade do ser humano (Art. 1., da CRP), que impede
que se possa ser indefinidamente privado da liberdade enquanto se arrasta
por meses ou anos um processo, sem que seja proferida deciso definitiva.
Ora, embora o legislador do processo penal tenha, em obedincia aos reAlexandra Chcharo das Neves

112

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

feridos princpios constitucionais, limitado no tempo a vigncia da medida


de coao de obrigao de permanncia na residncia, a Lei 23/07 no
impe qualquer limite temporal mesma.
Com efeito, embora, no Art. 146., N. 3, a Lei 23/07 estabelea que o
estrangeiro no pode ficar detido em centro de instalao por mais de 60
dias, sem que e expulso seja executada, nada diz sobre o limite temporal
da deteno domiciliria.
Assim, entendemos que a Lei 23/07 se encontra ferida de inconstitucionalidade material, por omisso, concretamente por violao do Art. 1. e
27., N. 3, da CRP, ao no estabelecer limites temporais manuteno da
medida de coao de obrigao de permanncia na residncia.
Como veremos de seguida, so variadas as situaes em que admissvel
a sujeio do estrangeiro a esta medida de deteno domiciliria.
E, por outro lado, embora a deciso de deteno em centro de instalao
ou no domiclio seja da competncia de um juiz, estas medidas so ordenadas no mbito de um processo administrativo, quando se fundamentam
apenas na entrada ou permanncia ilegais em territrio nacional (Art.
145., da Lei 23/97). O que significa que o controlo posterior da legalidade
do cumprimento de tais medidas, fica apenas sob a competncia dessa
autoridade administrativa e no judicial. Porm, ao estrangeiro, tm de
ser garantidos os meios de impugnao da deciso judicial, assim como
os mecanismos para a reapreciao da deciso, face a alteraes de facto
supervenientes ou a outras vicissitudes da deteno. So tambm estes
os motivos de termos anteriormente defendido, que ao processo administrativo de expulso devem ser assegurados os mecanismos de defesa do
processo penal, devidamente adaptados.
Vejamos, ento, algumas das situaes em que so admissveis limitaes liberdade do estrangeiro.
A colocao em centro de instalao e a obrigao de permanncia na
residncia so, desde logo, admissveis, nos termos do Art. 160., N. 3,
al. a) e b), e Art. 161., N. 2, da Lei 23/07, quando o estrangeiro foi notificado para abandonar o territrio nacional num certo prazo mas o no fez
e, tendo sido detido, no foi possvel executar a medida de expulso nas 48
horas seguintes deteno. Mas tambm se admite a aplicao dessas
mesmas medidas quando ainda se encontra a decorrer o prazo que foi
concedido ao estrangeiro para abandonar o pas, isto , antes de o mesmo
ter desobedecido ordem de sada do territrio.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Admite-se, tambm, a colocao do estrangeiro em centro de instalao,


sempre que seja recusada a sua entrada em Portugal e no seja possvel o seu reembarque no prazo das 48 horas seguintes (Art. 38., da Lei
23/07)194.
Acresce que, nos casos em que se reconheceu a deciso de expulso
tomada por um Estado-membro da UE, e reunidas certas condies,
tambm admissvel a deteno do estrangeiro com vista execuo da
expulso. E, se a execuo no ocorrer em 48h, o estrangeiro presente
ao juiz, que lhe pode aplicar as j identificadas medidas de coao (Artigos
169. a 172., da Lei 23/07).
Com efeito, em regra, constatando-se que se encontra em territrio nacional um estrangeiro, a quem no foi permitida a entrada ou que agora
aqui permanea ilegalmente, o mesmo detido por autoridade policial e
entregue, se possvel, ao SEF. E obrigatoriamente presente, no prazo de
48 horas, a um magistrado judicial195, podendo este ordenar a sujeio do
estrangeiro a qualquer daquelas medidas de coao.

194. O Art. 40., do mesmo diploma, garante que o estrangeiro que, nestas circunstncias, permanece em centro de instalao ou zona internacional de porto ou aeroporto, possa contactar com o seu
consulado ou embaixada, com um familiar, com o seu pas ou com outra pessoa sua escolha, tendo
tambm direito assistncia de intrprete, cuidados mdicos e assistncia jurdica por advogado,
embora suportando pessoalmente os custos.
195. Juiz do Tribunal de Pequena Instncia Criminal ou juiz da comarca, caso aquele tribunal no se
encontre instalado.
Alexandra Chcharo das Neves

114

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO IX AS LIMITAES EM MATRIA DO DIREITO FAMLIA

1. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA PROTECO DA FAMLIA


Nos termos do Art. 36., N. 1 e N. 5, da CRP, todas as pessoas, cidados
nacionais e estrangeiros, tm o direito de constituir famlia e os pais tm o
direito e o dever de educao e manuteno dos filhos. Na verdade, tambm os filhos tm o direito a viver, a manterem-se e a serem assistidos
pelos pais, como se consagra no N. 6, do mesmo normativo: os filhos
no podem ser separados dos pais196.
Acresce que a Lei Fundamental consagra, nos Artigos 67. e 69., o direito
da famlia e das crianas proteco da sociedade.
Assim, estes so direitos subjectivos, quer dos pais, quer dos filhos, constituindo os mesmos direitos fundamentais, portanto sujeitos proteco
constante dos Art. 18. e 19., da CRP. E como direitos fundamentais, so
extensveis aos estrangeiros por fora do princpio da equiparao.
Tambm atravs da aquisio da nacionalidade se tutela a famlia e se
promove a unidade familiar, na medida em que se permite ou se restringe a aquisio da nacionalidade portuguesa por parte de quem casa ou
de quem filho de cidado nacional. E, como j vimos, o regime actual, significativamente mais permissvel aquisio da nacionalidade
portuguesa.
Na verdade, protege-se a clula familiar, a unidade familiar197, sendo
vrios os instrumentos internacionais e comunitrios que consagram o
direito famlia e a protegem.
Desde logo, a DUDH (Art. 16., N.3), o PIDCP (Art. 23.) e o PIDESC
(Art. 10. ), reconhecem a famlia como o elemento natural e fundamental da sociedade, que tem direito proteco desta e do Estado.
196. Salvo se os pais ou os filhos no cumprirem os seus deveres fundamentais, podendo os pais ser
inibidos dos exerccio das responsabilidades parentais ou ver limitadas as mesmas (Artigos 1913. a
1920-A., do Cdigo Civil), por exemplo, com a colocao do filho em instituio para sua proteco
(Lei 147/99, de 1.9, Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo) ou quando, na sequncia de actos graves praticados pelos menores, estes sejam sujeitos a medidas tutelares educativas (Lei 166/99,
de 14.9, Lei Tutelar Educativa).
197. Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007:857-888), relativamente a esta matria, escrevem o seguinte: a proteco da famlia significa, desde logo e em primeiro lugar, proteco da unidade da
famlia (). A manifestao mais relevante desta ideia o direito convivncia, ou seja o direito dos
membros do agregado familiar a viverem juntos.
Alexandra Chcharo das Neves

115

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O Art. 8., da CEDHLF, consagra o direito ao respeito pela vida familiar


e afirma que no pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e
constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem
estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces
penais, a proteco da sade ou a moral, a proteco dos direitos e das
liberdades de terceiros.
Tambm a Conveno sobre os Direitos da Criana reconhece, no prembulo, que a famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e
meio natural para o crescimento e bem estar de todos os seus membros,
e em particular das crianas (); que a criana, para o desenvolvimento
harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar.
Assim como consagra o direito de as crianas preservarem as suas relaes familiares e no serem separadas dos seus pais (Art. 8. e 9.). Mais
impe, o Art. 10., que todos os pedidos formulados por uma criana ou
por seus pais para entrar num Estado-membro ou para o deixar, com o
fim de reunificao familiar so considerados pelos Estados-membro de
forma positiva, com humanidade e diligncia.
A Carta dos Direitos Fundamentais da UE, nos Artigos 9. e 33., consagra,
tambm, o direito a todos constiturem famlia e de, esta, ser protegida.
A Conveno N. 143, da OIT, no Art. 13., estabelece que os Estadosmembros devero facilitar o reagrupamento familiar de todos os
trabalhadores imigrantes residentes legalmente no seu territrio, incluindo o cnjuge, filhos e pais que se encontrem a seu cargo.
A Conveno Europeia, relativa ao Estatuto Jurdico do Trabalhador
Migrante, no Art. 12., consagra o direito do trabalhador migrante ao reagrupamento familiar com o cnjuge e com os filhos menores solteiros,
desde que possua condies de alojamento (entre outros requisitos).
A Carta Social Europeia, na Parte I, al. 16), identifica a famlia como sendo
a clula fundamental da sociedade e, no Art. 19., consagra a obrigao
das partes de facilitarem o reagrupamento familiar do trabalhador migrante que esteja autorizado a estabelecer-se no seu territrio.
A Conveno Internacional sobre a Proteco dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros da sua Famlia (de 1990, mas que
apenas entrou em vigor na ordem jurdica internacional a 1.7.2003, sem
ainda ter sido ratificada por Portugal), no Art. 44., estabelece o direito
Alexandra Chcharo das Neves

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do trabalhador migrante ao reagrupamento familiar com o cnjuge, o seu


parceiro no casado e filhos a seu cargo.
Por ltimo, a Directiva do Retorno vem determinar, no Art. 15.-A, que
as famlias detidas, na pendncia de processo para regresso ao seu pas
de origem ou de expulso, ficaro alojadas em locais que garantam a sua
privacidade e que os menores devero ter a possibilidade de participar
em actividades de lazer, nomeadamente em jogos e actividades recreativas prprias da sua idade, e, em funo da durao de permanncia,
devero ter acesso ao ensino. Acresce que, no Art. 13., se assegura,
durante a permanncia do processo, que seja mantida a unidade familiar, com os membros da famlia presentes no territrio, que sejam
facultados cuidados de sade urgentes e o tratamento bsico de doenas, que seja concedido, aos menores, acesso ao sistema de ensino
bsico () e tidas em conta as necessidades especficas das pessoas
vulnerveis.
2. O DIREITO AO REAGRUPAMENTO FAMILIAR
O direito ao reagrupamento familiar define-se, sumariamente, como sendo o direito do estrangeiro reunir-se, em territrio nacional, aos restantes
membros da sua famlia.
notrio que o direito ao reagrupamento familiar entra em confronto
directo com a poltica estatal de imigrao e com as limitaes estabelecidas entrada e permanncia dos estrangeiros no territrio nacional.
Por isso, existe sempre uma tenso entre o controlo da imigrao e o
direito inalienvel de todo o ser humano a constituir famlia. E essa tenso de interesses, nem sempre convergentes, propicia consagraes e
interpretaes legais tendencialmente restritivas entrada da famlia do
estrangeiro.
O direito ao reagrupamento familiar de cidados de pases terceiros, encontra-se regulado nos Artigos 98. a 108., da Lei 23/07, de 4/7.
Repare-se que, s o estrangeiro com autorizao de residncia (seja temporria seja permanente) vlida, tem direito ao reagrupamento familiar
com os membros da famlia que se encontrem fora de Portugal e, acresce,
que o direito ao reagrupamento com a famlia que j se encontre no pas,
s possvel se esta tiver entrado legalmente (Art. 98., N.1 e 2, da Lei
23/07, de 4/7).

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Em resumo:
- O regime, consagra o direito do estrangeiro ao reagrupamento familiar
imediatamente depois de este ter comeado a residir em Portugal198
(Art. 98. e 101., da Lei 23/07, a contrario sensu);
- A nova lei, permite o reagrupamento com os filhos maiores, desde que
estejam a cargo do estrangeiro requerente ou do seu cnjuge, sejam
solteiros e se encontrem num estabelecimento de ensino portugus
(Art. 99., N. 1, al. d), da Lei 23/07);
- Reconhece-se o direito constituio e proteco da famlia, pressupondo esta como uma realidade que pode, ou no, fundar-se no casamento, garantindo o direito ao reagrupamento familiar com o parceiro
com quem mantenha uma unio de facto199, em territrio nacional
ou fora dele (Art. 100., N. 1, da Lei 23/7) e com os filhos solteiros
menores (qualquer que seja a sua idade)200 ou incapazes, desde que
lhe estejam legalmente confiados201;
- Sendo irrelevante que os laos familiares se tenham constitudo anterior ou posteriormente entrada do estrangeiro em Portugal;
- Regra geral, os membros que compem a famlia encontram-se identificados nos Artigos 99. e 100., da Lei 23/07, podem incluir o cnjuge e o parceiro com quem o estrangeiro requerente vive em unio
de facto e, reunidas certas condies, os filhos menores, incapazes
e adoptados, os ascendentes na linha recta em primeiro grau, os irmos menores e os filhos maiores solteiros202.
O direito ao reagrupamento familiar dos cidados da UE, no merece
desenvolvimento, desde logo, porque todos eles gozam, genericamente,
do direito de livre circulao e residncia. E, por outro lado, porque a Lei
37/2006 de tal maneira permissiva que, dificilmente, o direito fundamental famlia ser restringido. Repare-se que o Art. 2., na al. e), inclui
198. No regime anterior, isto no DL 244/98, de 8.8, estabelecia-se que o direito ao reagrupamento se
adquiria depois de se residir h pelo menos 1 ano em territrio nacional. Hoje em dia, essa exigncia
no existe, mas o requerente tem de ser titular de autorizao de residncia de durao igual ou superior a um ano.
199. O regime anterior no garantia qualquer direito ao reagrupamento familiar com o parceiro de
uma unio de facto.
200. A Directiva 2003/86/CE, do Conselho, admite que, a ttulo de derrogao, os Estados-membros
possam limitar o direito de reagrupamento aos filhos com idades inferiores a 18 anos. No foi esta a
opo do legislador nacional.
201. H que atentar em que os membros que integram a famlia, para fins de reagrupamento familiar,
sero diferentes em funo do ttulo de autorizao de residncia que se possui ou de se possuir o
estatuto de refugiado (por exemplo, Art. 99.).
202. No se tendo por objecto o estudo da condio jurdica do refugiado, diremos apenas que o
Art. 99., N. 2, da Lei 27/03, define o conceito de famlia relativamente ao menor refugiado no
acompanhado.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

na definio de familiar, no s o cnjuge, mas tambm o parceiro unido


de facto, os descendentes directos com menos de 21 anos ou mais velhos
(e seu cnjuge ou parceiro) se estiver a cargo do cidado requerente da
residncia, assim como os ascendentes directos (sem determinao do
grau) que tambm estejam a cargo do requerente.
, pois, ntida a situao de privilgio dos cidados da UE relativamente
aos estrangeiros cidados de pases terceiros203.
2.1. O conceito de famlia

Cada vez maior a conscincia da importncia da pessoa, dos seus direitos e da essencialidade de se respeitar a dignidade do ser humano.
Mas os instrumentos internacionais no tm sido muito claros na definio do conceito de famlia, e tm dado alguma liberdade aos Estados para
determinarem quais os membros que a compem.
Por isso tm as instncias judiciais sido chamadas para delimitar este conceito, para decidir quais os critrios que permitem a preservao da famlia,
para definir quais os laos familiares que merecem tutela e para delimitar
os fundamentos que podem permitir, ou proibir, o desenraizamento das
crianas que no nasceram e ou cresceram no pas de que so cidads.
Por exemplo, o Tribunal de Justia da Comunidade Europeia204, foi
chamado a pronunciar-se sobre o direito do estrangeiro ao reagrupamento familiar, quando o Parlamento Europeu pediu a anulao do Art.
4.,N1,ltimo pargrafo205, e N. 6206 e do Art. 8. 207, todos da Directiva
203. A Lei 37/2006, de 9.8, transps para o ordenamento interno a Directiva 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29.4. Para um estudo mais aprofundado da Directiva, por exemplo,
Constana Urbano de Sousa (2006).
204. Acrdo no processo C-540/03, de 27.6.06, in http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/.
205. Que dispe: a ttulo de derrogao, nos casos de crianas com idade superior a 12 anos, que
cheguem independentemente da famlia, o Estado-membro pode, antes de autorizar a sua entrada e
residncia ao abrigo da presente directiva, verificar se satisfazem os critrios de integrao, previstos
na respectiva legislao nacional em vigor data de transposio da presente directiva.
206. Que dispe: a ttulo de derrogao, os Estados-membros podem exigir que os pedidos respeitantes ao reagrupamento familiar dos filhos menores, tenham de ser apresentados antes de completados
os 15 anos, tal como previsto na respectiva legislao nacional, em vigor data da transposio da
presente directiva. Se o pedido for apresentado depois de completados os 15 anos, os Estados-membros que decidirem aplicar esta derrogao, devem autorizar a entrada e residncia desses filhos, com
fundamento distinto do reagrupamento familiar.
207. Que estabelece que os Estados-membros podem exigir que o requerente do reagrupamento
tenha residido legalmente no respectivo territrio, durante um perodo no superior a dois anos, antes
que os seus familiares se lhe venham juntar. A ttulo de derrogao, se a legislao de um EstadoAlexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

2003/86/CE208, do Conselho, de 22.9.2003, relativa ao reagrupamento


familiar a ser exercido por nacionais de pases terceiros que residiam legalmente no territrio dos Estados-membros. Para tanto, o Parlamento
invocou que aquelas disposies da Directiva, violavam os direitos fundamentais do direito vida familiar e o direito no discriminao em razo
da cidadania da criana, garantida na Conveno Europeia dos Direitos do
Homem, respectivamente, no Art. 8. e 14., assim como outras disposies e convenes. Porm, o TJE entendeu que a Directiva no teve por
efeito impedir em absoluto o reagrupamento familiar, mas apenas conceder aos Estados-membros margem de apreciao para aferir se havia
sria dificuldade dessas crianas em integrarem-se na sociedade e na escola. Isto , entendeu o acrdo, que o Art. 8., da CEDHLF, no consagra
o reagrupamento familiar sem que os Estados-membros tenham margem
de apreciao.
Todavia, como sumariamente j verificmos, o actual direito interno portugus, expressamente consagrou um regime que afastou as questes mais
relevantes, suscitadas neste recurso, pelo Parlamento Europeu.
Tambm o TEDH, foi j inmeras vezes chamado a decidir sobre esta matria, encontrando-se j jurisprudncia consolidada no sentido de que,
uma vez que o Art. 8. da CEDHLF no distingue entre famlia legtima
e ilegtima, deve entender-se que inclui as famlias mono parentais e as
unies de facto. Assim, como critrio para a vida familiar ser protegida
pela Conveno, este Tribunal exige, primordialmente, que o estrangeiro
resida legalmente no territrio do Estado e que se verifique a efectividade
dos laos familiares209.
Como referimos, o ordenamento jurdico internacional, optou por no
tomar posio expressa quanto ao conceito de famlia, garantindo a sua
proteco, mas sem se referir tipologia da sua constituio.
Por isso, um dos problemas que se coloca ao reagrupamento familiar,
o da poligamia, e outro o relativo aos casamentos com parceiros do
mesmo sexo.
membro em matria de reagrupamento familiar, em vigor data de aprovao da presente directiva,
tiver em conta a sua capacidade de acolhimento, o Estado-membro pode impor um perodo de espera,
no superior a trs anos, entre a apresentao do pedido de reagrupamento e a emisso de uma autorizao de residncia em favor dos familiares.
208. Para um estudo mais aprofundado desta directiva, por exemplo, Constana Urbano de Sousa
(2005: 127).
209. Nesse sentido, o acrdo do TEDH, no caso Boulchekia, 29.01.97, in www.gddc.pt.. ngel Sancho
(1998: 67-73), a propsito desta matria transcreve inmeros acrdos.
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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Impe-se no esquecermos que so vrios os Estados que admitem, no


seu ordenamento jurdico, a poligamia, pelo que h que determinar se
esta famlia poligmica protegida e se so garantidos, a todos os seus
membros, os mesmos direitos que famlia monogmica.
Ora, as expresses cnjuge, e mulher utilizadas no singular pelos instrumentos internacionais, tm sido interpretadas pelos pases ocidentais
como correspondendo apenas ao vnculo conjugal monogmico. Todavia,
a Conveno sobre a Proteco dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e Membros da Sua Famlia, no Art. 4, define que so membros
da famlia as pessoas casadas com trabalhadores migrantes ou que com
eles tenham relaes que, por virtude da lei aplicvel, produzam efeitos
equivalentes ao casamento e, bem como os filhos a seu cargo e outras
pessoas que sejam reconhecidos como membros da famlia pela legislao aplicvel ou por acordos bilaterais ou multilaterais aplicveis entre os
estados interessados210.
Como sabemos, a lei portuguesa no permite a poligamia, o que significa
a impossibilidade de celebrar um segundo casamento, quando o primeiro
ainda vlido.
Porm, o princpio geral nsito no Art. 25., do CC, o de que se aplica
a lei pessoal no mbito das relaes de famlia, estado e capacidade das
pessoas, isto , a lei da nacionalidade dos nubentes (Art. 31., N. 1, do
CC). Por sua vez, o Art. 49., do CC, determina que a capacidade para celebrar casamento regulada tambm pela lei pessoal do nubente. Deste
modo, pela lei pessoal dos nubentes, e no pela lei portuguesa, que
teremos de aferir se o casamento inexistente, nulo ou anulvel211.
Analisados os Artigos 25., 31. e 50., do CC, verificamos que se reconhece serem vlidos os casamentos entre estrangeiros realizados no
estrangeiro, desde que a celebrao tenha obedecido aos requisitos: a) da
lei do pas de que um dos contraentes seja cidado ou residente habitual;
ou b) da lei aplicvel no local da celebrao do casamento.
210. Como j se referiu, esta conveno no foi, ainda, ratificada por Portugal. O parecer do Conselho
Consultivo da PGR N. 5/91, de 11.3, indito, mas cujo sumrio est disponvel no site www.dgsi.pt,
reconhece que a Conveno um texto aberto a concepes vrias da famlia, segundo a diversidade
dos ordenamentos dos Estados que eventualmente venham a ser Partes, e recomendou que, caso o
Estado Portugus ratifique a Conveno, declare, prudentemente que no reconhece as concepes
de famlia que conflituem com a ordem jurdica interna.
211. Se um dos nubentes tiver nacionalidade portuguesa e s o outro estrangeira, ser na lei portuguesa, aplicvel por fora do Art. 49., do CC, que se aferir a validade substancial do casamento.
Nesta matria, por exemplo, Ferrer Correia (s/d:.321).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por outro lado, a Lei Fundamental, no Art. 36., N. 1, afirma que todos
tm direito a constituir famlia e a contrair casamento. Ao distinguir os
dois direitos, de casamento e constituio da famlia, a Constituio reconhece, implicitamente, que esta se pode constituir margem de um
casamento validamente celebrado212.
Portanto, implicitamente, no veda o direito constituio de famlia,
mesmo quando ela se funda no casamento polgamo, celebrado com
obedincia lei aplicvel aos nubentes. Por outro lado, luz da DUDH
(que protege a constituio e manuteno da unidade familiar), aliada aos
princpios consagrados na Conveno sobre os Direitos da Criana e ao
disposto no Art. 36., N. 5 e 6. (que estabelecem que os pais tm o direito de educarem e manterem os filhos e estes de no serem separados
daqueles), e da CRP est garantida a proteco da famlia polgama.
A Lei 23/07 e a Lei 34/06213, no garantem nem vedam expressamente qualquer direito ao reagrupamento familiar com os vrios cnjuges. Porm, ao
referirem-se sempre ao cnjuge no singular, parecem querer afastar a
possibilidade de reagrupamento com mais de um cnjuge. Mas tal profundamente injusto para a famlia polgama, a quem, deste modo, estaria
totalmente vedado o reagrupamento familiar, ou, a admitir-se a reunio
com um dos cnjuges, levaria desagregao daquela, com a separao
dos filhos de pelo menos um dos progenitores (o que no fosse admitido
no territrio nacional).
O problema circunscreve-se ao direito do estrangeiro de se reunir com os cnjuges dos casamentos posteriores ao primeiro, ainda no dissolvido, mas no
relativamente aos filhos de todos os casamentos. Relativamente aos filhos,
bastar que eles sejam menores e estejam a cargo do estrangeiro requerente, para que exista o direito ao reagrupamento familiar. Porm, ao admitir-se
esse reagrupamento, mas ao vedar que os cnjuges, dos casamentos posteriores ao primeiro, no entrem no pas, estaremos a cindir a famlia.
Por tudo o exposto, defendemos que no admitir o direito ao reagrupamento com os cnjuges da famlia polgama e no reconhecer esta realidade
familiar, inconstitucional e discriminatrio. No proteger a famlia polgama, cria uma profunda desigualdade entre estrangeiros e entre estes e
os cidados portugueses, numa matria de direitos fundamentais (proteco da famlia e da criana).
212. Nesse sentido, parecer do Conselho Consultivo da PGR N. 4/1982, de 18.3.
213. A questo apenas se colocar relativamente Lei 34/06 caso algum dos futuros Estados-membros da UE venha a admitir, no seu ordenamento jurdico interno, esta tipologia familiar.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Assim, entendemos que a Lei 23/07 e a Lei 34/06, ao no garantirem a


proteco expressa a todos os cnjuges da famlia polgama, quando esta
legalmente se constituiu ao abrigo do ordenamento jurdico aplicvel, se
encontram feridas de inconstitucionalidade por omisso, por violarem o
Art. 13. e o Art. 36., N. 1, e, caso existam filhos menores, tambm o
Art. 36., N. 5 e 6, todos da CRP.
mesma concluso, chegamos quanto s famlias homossexuais, uma
vez que, relativamente a elas, tambm se omite o direito ao reagrupamento familiar.
Com efeito, defendemos, com base nos mesmos fundamentos, que tambm deve ser admitido o reagrupamento familiar do estrangeiro com o
parceiro, do mesmo sexo, com quem se encontre casado por acto validamente celebrado pela lei aplicvel ou com quem vive em unio de facto214.
Alis, repare-se que o Art. 1., da Lei 7/2001, de 11.5, que adopta medidas
de proteco s unies de facto, reconhece a existncia de unies de facto
entre pessoas do mesmo sexo. Pelo que j o prprio ordenamento jurdico portugus que reconhece esta realidade familiar.
Por outro lado, uma vez que existem ordenamentos jurdicos que permitem que estes casais adoptem filhos, tambm se podero colocar aquelas
questes (que j suscitamos para as famlias poligmicas), relativas aos
direitos das crianas. Nomeadamente, caso fossem admitidos em territrio nacional os filhos adoptados pelo estrangeiro requerente, mas no o
seu parceiro, tambm ele adoptante.
Em suma, defendemos que se impe construir uma filosofia que esteja
baseada no respeito pelos direitos dos outros. consolidando e assegurando os direitos dos outros, que se assegura o respeito pela pessoa.
certo que a concepo de vida, casamento e famlia no ordenamento
jurdico interno, no reconhece de todo a poligamia e no atribui a plenitude de direitos aos parceiros homossexuais, mas tal no significa que
no meream proteco e respeito, outros valores, principalmente se
juridicamente reconhecidos pelos ordenamentos jurdicos, onde foram
celebrados, que no so valores dominantes na nossa sociedade mas o
so noutras.
O direito ao reagrupamento familiar, um corolrio natural do direito a
viver em famlia e o reconhecimento do direito famlia, elemento estru214. Em sentido contrrio, uma deciso da Comisso Europeia dos Direitos Humanos, de 3.5.1983,
citada por ngel Sancho (1998: 69-70).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

turante de uma sociedade justa, democrtica, que respeita a dignidade da


pessoa humana215.
A interpretao proposta, no encontra transcrio na lei pelo que seria
desejvel que esta, de iure constituendo, pelas razes apresentadas, reconhecesse, expressa e claramente, o direito ao reagrupamento familiar
quelas famlias.

Por ltimo, concluiremos que o reconhecimento deste direito, s famlias constitudas ao abrigo de ordenamentos jurdicos estrangeiros, no
implica que. no ordenamento interno, se reconhea implicitamente os casamentos polgamos ou os casamentos homossexuais.
3. A EXPULSO DO TERRITRIO E O DIREITO A MANTER OS LAOS
FAMILIARES
A proteco do ncleo familiar, um direito fundamental inalienvel do
homem, reconhecendo-se que no seio daquele que se desenvolve a
personalidade do indivduo, a sua conscincia individual e colectiva, a sua
forma de ver o mundo, a sociedade e os outros.
Todavia, este direito, pode ser seriamente colocado em causa, no s
quando se veda ao estrangeiro o direito de se reagrupar com os familiares, mas tambm quando se expulsa o mesmo do territrio nacional,
afastando-o da famlia que aqui continua a residir. Principalmente, quando
estamos perante imigrantes de segunda gerao, em que os laos com
a famlia e com o Estado de acolhimento so muito mais fortes, quando
no exclusivos, por inexistirem relaes entre o estrangeiro expulso e o
seu Estado de origem (no fala a lngua, no tem famlia, no conhece a
sociedade ou o pas).
Nesta matria, tem sido importante a contribuio da jurisprudncia do
TEDH que vem delineando os critrios que permitem aferir se a expulso
viola o Art. 8. 216, da CEDHLF.
215. Estamos na esteira de Jorge Miranda (s/d: 166,172-173), que afirma ser o direito ao reagrupamento familiar um desdobramento e desenvolvimento de direitos fundamentais.
216. O normativo dispe o seguinte: 1. Toda a pessoa tem o direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia; 2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica
no exerccio deste direito, seno tanto quanto esta ingerncia estiver prevista pela lei e constituir uma
providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Estando reconhecido o direito vida familiar, no Art. 8., da CEDHLF, o


Tribunal admitiu que a medida de expulso, podia colocar em causa esse
direito e constituir uma ingerncia por parte das autoridades do Estado.
Porm, a ingerncia ser admissvel se, genericamente, se encontrar
prevista na lei interna, se tiver como fundamento uma necessidade social
essencial, se obedecer a critrios de proporcionalidade e tiver como fim
a garantia da segurana nacional, a segurana pblica, a proteco da
sade ou dos direitos e liberdades de outrem, o bem-estar econmico do
Estado ou a defesa da ordem e a preveno criminal.
Em suma, a CEDHLF no garante ao estrangeiro nenhum direito de entrar, estabelecer-se ou residir num Estado-membro, mas assegura que
essa deciso de expulso no violar um direito garantido pela prpria
Conveno, nomeadamente o seu direito a manter os laos com a famlia.
Chamado a pronunciar-se sobre a matria, o TEDH tem, genericamente,
decidido que se impe ao Estado coordenar o exerccio do direito parental,
consolidar os laos familiares com os filhos menores e o respeito pela
vida familiar. Concluindo o Tribunal, que s admissvel a expulso do
progenitor estrangeiro, quando se revele, de facto e em concreto, uma
providncia necessria217.
Assim, a expulso do estrangeiro, tem de ser justificada por necessidades
sociais fortes, quando susceptvel de conflituar com o direito vida familiar e, portanto, susceptvel de violar o Art. 8., da CEDHLF, ao afectar
irremediavelmente os vnculos familiares no pas onde reside218.
Por exemplo, por considerar ocorrer a violao do Art. 8., da CEDHLF, o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem decidiu, num caso de expulso
por perturbao da ordem pblica, que esta medida, que separa o estrangeiro de segunda gerao da sua famlia, no proporcional aos fins em
vista219. Isto , o Tribunal reconhece a situao particular dos estrangeiros
de segunda gerao, que podem ter perdido todos os laos com o pas de
que so cidados (lingusticos, culturais, familiares, etc.).
Deste modo o TEDH alertou para a necessidade de existir proporcionalidade entre, por um lado, a deciso da expulso e os seus fundamentos e, por
penais, a proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades dos outros.
217. Nesse sentido, o TEDH no caso Ciliz c. Holanda, acrdo de 11.7.2000, in www.pgr.pt.
218. Nesse mesmo sentido, ver os seguintes acrdos do TEDH: caso Moustaquim c. Blgica, de
18.02.91, e Beldjoudi c. Frana, de 26.3.92, ambos em www.gddc.pt, em francs.
219. Caso Mehemi c. Frana, acrdo de 26/9/97, numdoc: RA970511959, disponvel em francs in
www.gddc.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

outro, as consequncias na vida familiar do estrangeiro expulso.


Proporcionalidade, esta, que se afere tendo em conta os mais variados
factores, como sejam a possibilidade de estabelecimento da vida noutro
Estado, a situao pessoal do estrangeiro, a gravidade do acto cometido e
os laos existentes com o seu pas de origem e o Estado de acolhimento.
Por outro lado, o TEDH tem exigido que no exista impossibilidade de facto (costumes, nacionalidade, lngua) de manuteno da vida familiar fora
do pas que determina a expulso220. Com efeito, o Tribunal tem exigido221
que se determine se, devido a circunstncias a que alheio o Estado de
residncia, o estrangeiro expulso estaria impossibilitado de reconstituir os
laos familiares no seu pas de origem, devido a lei ou costume. que a
expulso no implica, necessariamente, a separao entre o expulso e os
filhos, mas se no seu pas de origem no lhe for legalmente (lei em sentido formal ou direito costumeiro) admissvel reconstituir a famlia, ento
ocorre uma real ciso da unidade familiar.
Acresce que o TEDH vem entendendo que os laos que integram o conceito de vida familiar, para efeitos do Art. 8. da CEDHLF, incluem as
situaes em que estrangeiro expulso no coabita com o filho ou cujo filho
tenha nascido fora do casamento222.
Fundamental , tambm, verificar-se a efectividade dos laos familiares
data em que a deciso executada. O TEDH, admite que a efectividade
dos laos se tenha constitudo depois da deciso de expulso, mas antes
da sua execuo, sendo, mesmo nesse caso, impeditivos da expulso223.
Na linha desta jurisprudncia, hoje em dia, a Lei 23/07, ao contrrio do anterior regime, consagra, como j vimos, a proteco do estrangeiro residente
de longa durao em Portugal, determinando que no pode ser expulso a
no ser que represente uma ameaa real e suficientemente grave para a
ordem pblica ou a segurana pblica, no devendo basear-se em razes
econmicas, e obriga a que se tenha em ateno, nomeadamente, as consequncias para si e para os seus familiares (Art. 136.)224.
220. Expresso retirada do acrdo de 11.7.2002, caso Amrollahi c. Dinamarca, in www.gddc.pt.
221. Tambm no caso Amrollahi c. Dinamarca, j identificado
222. Acrdos Berrehab, de 21.6.88, Gull c. Suia de 19.2.96, e Amut c. Pases-Baixos de 28.11.1996,
para os casos em que estrangeiro expulso no coabita com o filho. Ver, ainda, os acrdos C. c. Blgica de 7.8.1996 e Mehemi de 1997, j identificado, assim como o acrdo Boughanemi c. Frana de
24.4.1996, este para o caso de um menor tardiamente reconhecido pelo pai todos disponveis em
www.gddc.pt, em francs.
223. Nesse sentido, o acrdo do TEDH de 29.1.97, caso Boulchekia, in www.gddc.pt.
224. Alis, o STJ, j no acrdo de 9.4.97, in BMJ 466,162, e na vigncia do regime anterior, defendia
com fundamento na CEDHLF que era exigvel que a apreciao da expulso fosse feita face ao caso
Alexandra Chcharo das Neves

126

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Alm disto, repare-se que, por um lado, a lei portuguesa no distingue


entre filhos nascidos dentro ou fora do casamento e, por outro, nos termos
do Art. 135., da Lei 23/07, fica vedada a expulso de estrangeiros que
possuam filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir no territrio nacional ou tenham filhos menores de nacionalidade estrangeira
residentes em Portugal sobre os quais exeram efectivamente o poder
paternal e a quem assegurem o sustento e a educao225.
Deste modo, irrelevante que o estrangeiro candidato expulso resida
efectivamente com o menor; relevante , sim, que este no se tenha desobrigado das suas responsabilidades parentais.
No regime jurdico anterior, aqueles condicionalismos apenas eram apreciados aquando da deciso de aplicao da pena acessria de expulso,
enquanto hoje constituem um limite, quer expulso administrativa, quer
judicial.
Algumas destas opes legislativas so, tambm, consequncia da jurisprudncia do Tribunal Constitucional que, por exemplo, j ao abrigo
do regime jurdico anterior Lei 23/07, decidiu ser inconstitucional, por
violao dos Artigos 33., N.1, e 36., N. 6, da CRP, a expulso de um estrangeiro com filhos menores de nacionalidade portuguesa, em territrio
nacional e a seu cargo226.
E, na verdade, no sendo admissvel a expulso de cidados portugueses,
por fora do Art. 33., N. 1, da CRP, a expulso do outro progenitor, que
estrangeiro, impossibilitaria a manuteno dos laos familiares com os
filhos menores portugueses.

concreto, impondo a anlise de todas as especificidades do caso, nomeadamente tambm da vida do


estrangeiro.
225. Tenha-se em ateno que, aps a redaco introduzida ao CC pela Lei 61/98, de 31.10 (Art. 3.,
N. 2), a expresso poder paternal foi substituda por responsabilidade parental.
226. Acrdo N. 181/97, de 5.3.1997, Proc. 402/96, e acrdo N. 232/04, de 31.4, no Proc. N. 807/99,
ambos em www.tribunalconstitucional.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CAPTULO X A CLUSULA DE RECIPROCIDADE E OUTRAS


DISCRIMINAES
1. A INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLUSULAS DE RECIPROCIDADE
INTRODUZIDAS PELA LEI ORDINRIA
Os direitos fundamentais, configurados como direitos universais, que
devem valer para todo o ser humano e no apenas para o cidado portugus, a consagrao do princpio da igualdade entre todos os homens,
independentemente do seu territrio de origem, a equiparao de direitos e deveres entre os portugueses e os estrangeiros e a consagrao de
Portugal como um Estado democrtico, admitir que a clusula de reciprocidade possa vigorar na ordem jurdica como verdadeiro princpio?
a Lei Fundamental que, no Art. 15., N. 3 a 5, introduz o conceito de
reciprocidade, permitindo que sejam reconhecidos aos estrangeiros residentes em Portugal, os direitos que nos seus Estados de origem sejam
reconhecidos aos cidados portugueses, a emigrantes.
Mas a reciprocidade surge, neste normativo, a fim de permitir, por um
lado, aos estrangeiros de pases de lngua portuguesa, que residam em
Portugal, o gozo e exerccios de direitos que j lhes estariam vedados
por fora do N. 2, do mesmo Art. 15., e, por outro lado, atribuindo capacidade eleitoral passiva e activa para as eleies autrquicas e para o
Parlamento Europeu.
Isto , a clusula de reciprocidade, foi introduzida pela lei Fundamental,
a fim de permitir o alargamento do gozo de direitos e no com o fim de
aumentar o leque de direitos reservados aos portugueses227.
Como refere Mrio Torres (2001), a clusula de reciprocidade, consagra na
Constituio discriminaes positivas.
Como bom de ver, a introduo de clusulas de reciprocidade pela lei ordinria vai criar, por um lado, discriminaes entre cidados portugueses
e estrangeiros e, por outro, entre os prprios estrangeiros em funo dos
seus territrios de origem e das leis a em vigor.
227. De referir que a Conveno Internacional Sobre a Proteco dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros da sua Famlia, de Dezembro de 1990 (que entrou em vigor na ordem jurdica
internacional a 1.7.03), no Artigo 7., exclui o princpio da reciprocidade, pelo que, caso Portugal se
venha a vincular mesma (o que ainda no sucedeu) no seria admissvel, quanto s matrias sobre
que dispe a Conveno qualquer reserva de reciprocidade.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Ora, a democracia pressupe que se aprofundem os mecanismos de participao na vida poltica, social, econmica e cultural de todos aqueles que
possuam laos com Portugal, nomeadamente sejam aqui residentes. Em
sociedades plurais e democrticas, como a portuguesa, no nos parece
concebvel admitirmos como regra, excluses de direitos aos estrangeiros.
Tambm no nos parece concebvel que seja possvel consolidar a igualdade completa, entre os homens, criar uma sociedade justa, livre de todo
o tipo de discriminaes, concedendo a todos a mesmas oportunidades
e meios de integrao social e assegurando a dignidade de todo o ser
humano se forem mantidos condicionalismos ao princpio da equiparao.
Assim, e permanecendo na senda de Mrio Torres, entendemos que a Lei
Fundamental, na sua letra e no seu esprito, no admite que ocorram mais
discriminaes para alm daquelas que ela prpria estabelece e, muito menos, discriminaes negativas, isto , que limitem a capacidade de
gozo e de exerccio de direitos dos estrangeiros comparativamente com os
portugueses.
Entendimento diverso, parece-nos permitir que a clusula de reciprocidade adquira a natureza de princpio geral, anulando ou retirando efeito til,
ao princpio da equiparao.
Como vimos, os direitos polticos e o exerccio de funes pblicas que no
tenham carcter predominantemente tcnicos, so excludos do princpio
da equiparao. Assim como a Lei Fundamental reserva direitos e deveres
exclusivamente aos portugueses, e admite que a lei tambm o faa (Art.
15., N. 2).
Mas essa lei, que pode excluir direitos aos estrangeiros, tem de ser
proveniente da Assembleia da Repblica ou do Governo no uso de autorizao daquela e obedecer a critrios de proporcionalidade, necessidade e
adequao.
Assim, por tudo o exposto, a lei ordinria, naquelas condies, poder
reservar direitos aos cidados portugueses, mas no poder excluir os
estrangeiros do gozo e exerccio de direitos com fundamento numa clusula genrica de reciprocidade, porquanto inexiste fundamento material e
cria discriminao tambm entre os prprios estrangeiros228.
228. Estamos, pois, na senda de Mrio Torres, que afirma que () a regra da equiparao s pode
sofrer as restries que a prpria lei interna portuguesa, em cada caso, assinalar, sendo-lhe assim
indiferente que um cidado portugus, colocado na situao do estrangeiro, no pas de origem deste,
lhe fosse negado o direito que aquele pretende exercer em Portugal Voto de vencido no Parecer
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Consequentemente, defendemos que sero inconstitucionais todos os


normativos que condicionam o reconhecimento de direitos e deveres
clusula da reciprocidade229, quando esta funciona como princpio geral
ou quando no est materialmente fundada ou no proveniente da AR ou
do Governo, no uso de autorizao legislativa desta.
De seguida, tentaremos identificar situaes que, por fora da letra da lei
ou da sua interpretao, podero constituir verdadeiras discriminaes.
2. DISCRIMINAES QUANTO AO GOZO DA GENERALIDADE DOS
DIREITOS CIVIS
O Art. 14., N. 1, do Cdigo Civil, reflecte o princpio geral de equiparao
entre estrangeiros e portugueses, relativamente ao gozo da generalidade
dos direitos civis, na linha da consagrao do mesmo princpio pela Lei
Fundamental.
Porm, no N. 2, permite-se que possa existir discriminao entre estrangeiros, pois, em funo das leis existentes nos seus Estados, relativamente
aos cidados portugueses, os estrangeiros teriam mais ou menos direitos
em Portugal.
Com efeito, este normativo consagra o sistema de reciprocidade relativamente generalidade dos direitos privados e, nessa medida, sempre que
o Estado de que originrio o estrangeiro reconhea o direito aos seus
cidados mas no aos portugueses a residentes, tambm em Portugal
esse mesmo direito no reconhecido ao estrangeiro.
Ora, incompatvel230 com o princpio da equiparao consagrado no Art.
N. 65/82, de 22.7.82, do Conselho Consultivo da PGR, in BMJ 325,294. O mesmo jurista, renova a sua
argumentao in O Estatuto Constitucional Dos Estrangeiros (2001:.22-23), continuando a defender que
() o legislador ordinrio no pode reconhecer o gozo de certos direitos () apenas queles estrangeiros que provenham de pases onde tais direitos so conferidos aos portugueses (); da Constituio
resulta que, em princpio, no h discriminao entre estrangeiros, mas apenas entre portugueses,
por um lado, e estrangeiros, por outro, excepto as discriminaes positivas de que podem beneficiar
os cidados dos pases de lngua oficial portuguesa e os cidados dos Estados-membros da Unio
Europeia. No mesmo sentido Jorge Pereira da Silva (2004: 52-53).
229. Nesse sentido, Mrio Torres (2001: 23), assim como Jorge Pereira da Silva (2004: 51-52).
230. Nesse sentido, Joo Castro Mendes (1978: 253-254), Antnio Marques dos Santos (1987: pp.
273-274); Mrio Arajo Torres, no voto de vencido expresso no Parecer N. 65/82, de 22.7.82, da
PGR, BMJ 325,294. Lus Lima Pinheiro (1999: 134). Em sentido contrrio, Jorge Miranda (1998), que
defende que o Art.14., N. 2, no incompatvel com a Constituio () na lgica do princpio da
equiparao o qual dever jogar em ambas as direces e no favorecer apenas os estrangeiros
e tendo ainda em conta a referncia lei da parte final do Art. 15., N. 2: se a lei pode reservar
exclusivamente a portugueses certos direitos, pode no conceder a estrangeiros direitos civis que
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

15., N. 1, da CRP, um verdadeiro sistema geral de retaliao231 no mbito


dos direitos privados.
Por fora do Art. 15., N. 1, parte final, da CRP, est vedado ao legislador subverter o princpio geral constitucional da equiparao. Ora, o
Art. 14., N. 2, substitui o princpio da equiparao por um princpio de
reciprocidade para a generalidade dos direitos privados, incluindo, indiscriminadamente, todos.
Assim, impe-se concluir pela inconstitucionalidade material do Art.14.,
N. 2, do CC, por violao do Art. 13. e Art. 15., N. 1, da CRP.
3. DISCRIMINAES NO ACESSO AO DIREITO E TUTELA JURISDICIONAL
EFECTIVA

3.1. Os princpios gerais


No direito internacional e comunitrio, encontra-se expressamente consagrada a garantia do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva,
nomeadamente no Art. 8. e 10. 232, da DUDH, no Art. 14. 233, do PIDCP,
e no Art. 6. (cuja redaco retoma a do Art. 14., do PIDCP), Art. 13.,
da CEDHLF234, e o Art. 47., da CDFUE235.
Concretamente, no que diz respeito a esta discusso, a CEDHLF consagra,
no Art. 6., N. 3, que o acusado tem, no mnimo () assistncia de um
defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, pode ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os
interesses da justia o exigirem.
o respectivo Estado no conceda a portugueses.
231. O sistema de reciprocidade, tambm denominado como de retaliao.
232. A redaco do Art. 8., a seguinte: toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdies nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela
Constituio e pela lei. O Art. 10., dispe que: toda a gente tem direito em plena igualdade que a
sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial, que decida dos seus direitos e obrigaes ou das razes de qualquer acusao em matria penal que contra
ela seja deduzida.
233. Segundo o qual: todos so iguais perante os tribunais de justia. Todas as pessoas tm direito
a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido pela lei, que decidir do bem fundado de qualquer acusao em matria penal
dirigida contra elas, quer das contestaes sobre os seus direitos e obrigaes de carcter civil ().
234. Que estabelece que qualquer pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos na presente Conveno tiverem sido violados, tem direito a recurso perante uma instncia nacional, mesmo quando a
violao tiver sido cometida por pessoas que actuaram nos exerccio das suas funes oficiais.
235. Cuja redaco do N.1 a seguinte: toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo
direito da Unio tenham sido violados, tem direito a uma aco perante um tribunal.
Alexandra Chcharo das Neves

131

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Por sua vez, o Art. 47., tambm afirma que concedida assistncia
judiciria a quem no disponha de recursos suficientes, na medida em que
essa assistncia seja necessria para garantir a efectividade do acesso
justia.
Como refere Jorge Miranda (2000:254), a primeira forma de defesa dos
direitos a que consiste no seu conhecimento.
Ora, a Lei Fundamental, no Art. 20., N. 1 e 2, assegura a todos o direito
informao, consulta jurdicas e ao patrocnio judicirio, assim como o
acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, para defesa dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos.
Os mesmos direitos so garantidos aos administrados, no Art. 268., N.
4, da CRP, que podem impugnar quaisquer actos administrativos que lesem os direitos de que so titulares.
Estes so direitos fundamentais que, por fora dos princpios gerais da
universalidade e da igualdade, consagrados nos Artigos 12. e 13., da
Lei Fundamental e da DUDH, ex vi Art. 16., da CRP, so de todo o ser
humano, independentemente na sua cidadania.
O direito tutela jurisdicional efectiva, tem de se considerar como includo
no standard mnimo de direitos garantidos aos estrangeiros, porquanto s
atravs dele pode fazer-se valer todos os restantes direitos, por recurso
aos rgos jurisdicionais.
De facto, s garantindo-se e assegurando-se aos estrangeiros o direito ao
acesso aos tribunais e tutela jurisdicional efectiva, que se lhes concede os instrumentos adequados para a efectivao de todos os restantes
direitos.
Impe-se, por isso, garantir, ao estrangeiro, acesso a informao relativa
aos seus direitos, forma como os pode exercer, quando necessita de
actuar, de quais as consequncias da sua inactividade e assegurar-lhe os
meios de consultadoria jurdica, patrocnio e acesso aos tribunais civis,
administrativos, julgados de paz, arbitragem, etc..
E, de acordo com o disposto no Art. 13., N. 2., da CRP, ningum pode
ser () prejudicado () em razo de () situao econmica.
Na realidade, entendemos que aqueles princpios consagrados no Art.
Alexandra Chcharo das Neves

132

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

20., da CRP, reconduzem-se, no s a uma igualdade de acesso independente da situao econmica, mas tambm de acesso efectivo para
defesa e garantia dos interesses legalmente protegidos. E traduzem-se
na garantia do acesso aos mecanismos processuais que permitam aos
estrangeiros obter a tutela efectiva dos seus direitos, o acesso s aces e
aos mecanismos de recurso adequados236.
De realar que a Directiva do Retorno, ainda no transposta, assegura
(Art. 12., N. 3) que o nacional de pas terceiro, a quem tenha sido recusada a entrada, ou ordenado o regresso, ou a expulso para o seu pas de
origem, possa obter gratuitamente assistncia jurdica, representao de
um advogado e os servios de um intrprete, para fins de assegurar o seu
direito ao recurso (sendo que a UE poder co-financiar o Estado-membro
das despesas necessrias para assegurar esse direito); no assegura ao
estrangeiro que entrou irregularmente em territrio nacional, mas apenas
aos restantes, o direito de aceder a uma traduo escrita ou oral dos
principais elementos da deciso relacionadas com o regresso ao seu pas
de origem, nomeadamente informao sobre as vias de recurso disponveis numa lngua que entenda (Art. 11., N. 2 e 2-A).
3.2. O regime de concesso de apoio judicirio

No mbito do antigo regime que regulava o apoio judicirio (DL 387-B/87, de


29.12)237, foi largamente discutida, na jurisprudncia e na doutrina, a inconstitucionalidade das normas que restringiam o acesso dos estrangeiros ao
direito238, e muita desta discusso jurisprudencial se mantm actualmente.
236. Gomes Canotilho (1998:395) afirma, nesta matria, que o direito de acesso aos tribunais, reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma soluo jurdica de actos e relaes jurdicas controvertidas, a que se deve chegar num prazo razovel e com garantia de imparcialidade e independncia, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditrio, em
termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razes (de facto e de direito, oferecer as suas
provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e resultado de umas e outras) (),
significa isto que o direito tutela jurisdicional efectiva se concretiza fundamentalmente atravs de
um processo jurisdicional equitativo ().
237. Ao que ao mbito desta discusso interessa, o Art. 7., N. 1, estabelecia que os estrangeiros e
os aptridas que residam habitualmente em Portugal, gozam do direito de proteco jurdica e o N.
3., determinava que aos estrangeiros no residentes em Portugal, reconhecido o direito a proteco jurdica, na medida em que seja atribudo aos portugueses pelas leis dos respectivos Estados.
238. O Conselho Consultivo da PGR, no Parecer N. 61/1994, de 10.11.1994 (in www.dgsi.pt), entendeu
que aquele diploma era inconstitucional, por violar os Artigos 15. e 20. da CRP, na parte em que negava o acesso ao apoio judicirio aos estrangeiros e aptridas que, no possuindo residncia habitual
em Portugal, todavia aqui se encontrassem regularmente, aguardando o deferimento do pedido de
asilo. Tambm ao abrigo do mesmo regime jurdico, o TC, no acrdo 962/96, de 15.10.96 (in www.dgsi.
pt), no acrdo N. 340/95, de 22.6.95, no processo N. 382/94, in www.tribunalconstitucional.pt, e no
acrdo N.316/95, de 20.6.95, no Proc. N. 412/94 (no mesmo site), decidiu que o Artigo 7. daquele
diploma era inconstitucional (por violao dos mesmos dispositivos constitucionais e, ainda, dos valoAlexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O actual regime de acesso ao direito e de concesso de apoio judicirio,


encontra-se estabelecido na Lei 34/04, de 29.7239, que transpe a Directiva
2003/8/CE, do Conselho de 27.1, relativa melhoria do acesso justia
nos litgios transfronteirios240. este o regime que assegura a proteco
jurdica, independentemente da situao econmica de cada um, revestindo essa proteco duas modalidades: a de consulta jurdica e de apoio
judicirio (Art. 6., N.1, da Lei 34/04).
Analisando o disposto no Art. 7., N. 1, da Lei 34/04, resulta que os cidados nacionais, os cidados da UE e os estrangeiros e aptridas, com
ttulo de residncia vlida num Estado-membro da UE, tm acesso a proteco jurdica em igualdade de circunstncias.
Alis, o Art. 83., N. 2, e o Art. 133., da Lei 23/07, de 4.7, que aprovou
o regime jurdico de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional, consagra que os titulares de autorizao
de residncia e do estatuto de residente de longa durao, beneficiam de
igualdade de tratamento em matria de acesso ao direito e aos tribunais241.
Porm, aos estrangeiros sem ttulo de residncia vlido, apenas reconhecido o direito na medida em que o mesmo seja atribudo aos cidados
portugueses pelas leis do Estado de que aquele seja nacional (Art. 7.,
N. 2, da Lei 34/04).
Assim, no se encontra reconhecido o direito de proteco jurdica a estrangeiros sem ttulo de residncia vlido, cujo pas no reconhea esses
direitos aos portugueses (incluindo-se neste grupo, quer os que se enres da dignidade do homem, da democracia e da liberdade), na parte em que negava apoio judicirio
aos estrangeiros ilegais e aptridas que pretendessem impugnar contenciosamente o acto administrativo que lhes denegou asilo. No mesmo sentido, o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de
20.12.94, in Acrdos Doutrinais do STA, Rio de Mouro, ano 34, N. 400, Abril de 1995, pg. 448 a 454.
239. Diploma recentemente alterado pela Lei 47/07, de 28.8, embora a alterao no tenha relevncia
para a matria em anlise. Dispe o Art. 7., N. 1: tm direito a proteco jurdica, nos termos da
presente lei, os cidados nacionais e da Unio Europeia, bem como os estrangeiros e os aptridas com
ttulo de residncia vlido num Estado-membro da Unio Europeia, que demonstrem estar em situao de insuficincia econmica. E o N. 2. dispe o seguinte: aos estrangeiros sem ttulo de residncia vlido num Estado-membro da Unio Europeia, reconhecido o direito a proteco jurdica, na
medida em que ele esteja atribudo aos portugueses pelas leis dos respectivos Estados. A presente lei
em anlise, foi regulamentada pela Portaria 10/2008, de 3.1, j alterada pela Portaria 210/08, de 29.2.
240. A referida directiva foi, depois, totalmente transposta pelo DL 71/2005, de 17.3, que estabeleceu
o regime da proteco jurdica no mbito de litgios transfronteirios em que seja requerente aquele
que possui domiclio ou residncia habitual num Estado da UE.
241. Nesse sentido, Jlio Pereira e Jos Pinho (2008: 483-484), que, a propsito desta matria, escrevem o seguinte: () o apoio judicirio no pode ser exclusivo dos cidados estrangeiros de longa
durao em Portugal. Na verdade, este direito transversal a todo o diploma, de tal modo que se pode
dizer que a nenhum cidado estrangeiro () pode ser barrado o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva por insuficincia de meios econmicos.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

contram em territrio nacional com vistos, quer os que se encontram


irregularmente), os refugiados e os requerentes de asilo que, encontrando-se j em territrio nacional, aguardam autorizao de residncia e,
ainda, os aptridas que aguardam tambm autorizao de residncia.
Com efeito, os aptridas sem ttulo de residncia vlido, esto afastados
do mbito de aplicao do Art. 7., N. 1, mas tambm do N. 2, uma vez
que o princpio da reciprocidade lhes inaplicvel (no so cidados de
qualquer Estado que atribua direitos aos portugueses dado que no so
cidados de pas algum).
Impe-se, neste momento, definir o conceito de ttulo de residncia,
usado pelo Art. 7. da Lei 34/04.
No Art. 3., al. p), da Lei 23/07, define-se residente legal como sendo o
cidado habilitado com ttulo de residncia em Portugal, de validade igual
ou superior a um ano. Por sua vez, na al. r), do mesmo normativo, definese ttulo de residncia como o documento emitido de acordo com as
regras e o modelo uniforme em vigor na Unio Europeia ao nacional de
Estado terceiro com autorizao de residncia.
Os Artigos 74. a 76., da Lei 23/07, vm esclarecer-nos que a autorizao de residncia, compreende a autorizao de residncia temporria
(vlida pelo perodo de um ano) e autorizao de residncia permanente
e as disposies seguintes especificam as diferenas entre os vrios tipos de autorizao de residncia, em funo das suas finalidades (estudo,
exerccio de actividade profissional, reagrupamento familiar, etc.) ou da
titularidade dos sujeitos (vtimas de trfico de pessoas, as pessoas identificadas no Art. 122., etc.).
H ainda que atender ao facto de ser possvel o estrangeiro encontrar-se
legalmente em territrio portugus com visto de escala, de trnsito, de
curta durao, para residncia242 ou de estadia temporria, sem que seja
242. Este visto de residncia, no concede o estatuto de residente ao estrangeiro. Com efeito, o visto
tem por fim permitir a entrada do cidado estrangeiro em Portugal, e a sua estadia por 4 meses, a
fim de ser solicitada a autorizao de residncia (Artigos 52. e 58. a 65., da Lei 23/07). Na verdade,
em regra, a deteno da posse de um visto de residncia uma das condies gerais (Art. 77., N.
1, al. a), da Lei 23/07) que tem de estar preenchida para a concesso de autorizao de residncia
temporria (embora no Art. 122., da Lei 23/07, sejam referidos casos em que se dispensa o visto de
residncia) e a titularidade desta autorizao , por sua vez, em regra (a no ser que a autorizao
de residncia seja concedida por razes humanitrias, de interesse nacional ou de interesse pblico
decorrentes do exerccio de uma actividade relevante no domnio cientifico, cultural, desportivo, econmico ou social, conforme dispe o Art. 123.), condio para se obter autorizao para residncia
permanente (Art. 126, N. 1, al. a), da Lei 23/07).

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

detentor de autorizao de residncia (por exemplo, Artigos 45. a 70., da


Lei 23/07).
Verifica-se, pois, que a Lei 23/07 distingue o conceito de residente legal
do conceito de ttulo de residncia, mas no distingue entre os vrios ttulos existentes. Assim, e uma vez que ubi lex no distinguit nec nos distinguere
debemus, entendemos que, para o estrangeiro beneficiar de proteco
jurdica, para efeitos da Lei 34/04, no lhe exigvel que se encontre habilitado com um ttulo de residncia permanente, bastando apenas que
seja possuidor de uma das autorizaes de residncia temporria, embora, em qualquer dos casos, com validade de pelo menos um ano. Isto ,
exige-se que esse ttulo provisrio permita concluir, devido ao perodo de
tempo pelo qual foi emitido, que a permanncia no territrio tem alguma
estabilidade. Por outro lado, estaro fora do conceito de residente todos os
estrangeiros detentores apenas de vistos243.
Porm, deste modo, a Lei 34/04, como j referimos, exclui do mbito da
sua aplicao, todos os estrangeiros (originrios de Estados no membros
que no reconhecem esses direitos aos portugueses) que, tendo entrado
e permanecendo legalmente em Portugal, no possuem autorizao de
residncia, mas apenas um daqueles j supra referidos vistos.
Ora, impe-se questionar se todos os estrangeiros excludos do mbito de
aplicao do Art. 7., da Lei 34/04, no podem beneficiar, em absoluto, de
proteco jurdica, caso a sua situao econmica no lhes permita suportar os custos (da aco e de honorrios a advogado), por exemplo, do
processo de impugnao contenciosa do acto administrativo que no lhes
concedeu asilo ou do processo que lhes recusou autorizao de residncia
ou do recurso da deciso que ordenou a sua expulso do territrio nacional.
Questiona-se, pois, se o Art. 7., N. 2, da Lei 34/04, no violar o princpio
da equiparao, quando restringe, em termos absolutos, o direito daqueles estrangeiros de acederem proteco jurdica, sem excepcionar, quer
os casos das aces de natureza penal, quer aqueles que tenham conexo
com a sua situao de ilegal, quer, ainda, aqueles casos em que esteja
em causa a defesa de direitos fundamentais.
Da anlise do Art. 13. e do Art. 15., N. 1, da CRP, a que procedemos
supra, resulta que a Lei Fundamental consagrou o princpio da igualdade
entre cidados portugueses e estrangeiros, o princpio da equiparao e o
da no discriminao.
243. o regime que tambm resulta do Regulamento (CE) N. 1030/02, do Conselho, de 13.6.02, in
http://eur-lex.uropa.eu.
Alexandra Chcharo das Neves

136

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Acresce que o acesso ao direito e tutela jurisdicional encontra-se consagrado no Art. 20., N.s 1 e 2, da CRP, como um princpio fundamental
do Estado de direito democrtico, uma garantia de natureza universal e
geral244, que no pode ser restringido sem termos em conta o disposto no
Art. 8. e 10. da DUDH, como resulta do N. 2, do Art. 16., e, ainda, do
Art. 18. e do Art. 19., todos da CRP.
A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais, o direito informao e consulta jurdica, ao patrocnio e a fazer-se acompanhar por advogado
perante qualquer autoridade, no podendo a justia ser denegada por insuficincia econmica. o que nos diz expressamente a Lei Fundamental.
Ora, no caso sub iudice, a Lei 34/04 discrimina uma certa categoria de
estrangeiros.
Porm, nos termos do Art. 18., da CRP, qualquer restrio de direitos,
liberdades e garantias, qualquer restrio ao acesso ao direito e tutela
jurisdicional efectiva e qualquer afastamento do princpio da equiparao
entre estrangeiros e portugueses, deve encontrar-se materialmente fundamentada, ser justa e no meramente arbitrria.
Cremos que sero razes de ordem econmica, concretamente de gesto
de recursos financeiros do Estado, as que estaro no fundamento de no
se alargar o acesso proteco jurdica a todos, principalmente queles
que, encontrando-se irregularmente em Portugal, no contribuem com
os seus impostos para aqueles mesmos recursos. Mas nem as razes
econmicas podero ser relevantes relativamente aos estrangeiros que
permanecem legalmente em Portugal, com vistos.
Com base nessas razes econmicas, poder-se-ia argumentar que tendo
os estrangeiros em situao irregular, violado normas internas, era legtimo vedar-lhes o acesso proteco jurdica em todos e quaisquer tipos
de circunstncias e aces.
Porm, todos estes argumentos colidiro com os princpios da igualdade, de equiparao e da dignidade de todo o ser humano se for recusado
o acesso ao apoio judicirio ao estrangeiro carenciado, nas aces, por
exemplo, em que esteja em causa a defesa de direitos ou interesses
244. Expresso usada por Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: 409). Mais acrescentam estes eminentes constitucionalistas que () o Art. 20. consagra um direito fundamental independentemente
da sua reconduo a direito, liberdade e garantia ou a direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias () uma norma-princpio estruturante do Estado de direito democrtico () informada pelo
respeito dos direitos do homem, das liberdades fundamentais e do Estado de direito (TUE, Art. 6.).
Alexandra Chcharo das Neves

137

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

constitucionais que no podem ser-lhe negados pelo mero facto de partilharem da condio humana.
Em relao aos estrangeiros que permanecem legalmente em Portugal,
mas que esto excludos do mbito de proteco do Art. 7., da Lei
34/04, no se vislumbra sequer qualquer fundamento material para a
discriminao245.
que impe-se ter presente a existncia de aces, como as de natureza
penal, que so susceptveis de restringir o direito fundamental liberdade,
pelo que dificilmente se poder conceber um Estado de direito que, nestes
processos, no garanta a todos o acesso tutela jurisdicional efectiva, o
que, no caso de insuficincia econmica, passa pelo direito proteco
jurdica prevista na Lei 34/04.
Acresce que, no mbito de processo de natureza penal, no Art. 32., N. 1,
da CRP, so asseguradas todas as garantias de defesa. Ora, para o estrangeiro economicamente carenciado, a concesso de apoio judicirio ser
o instrumento que lhe permitir aceder aos mecanismos necessrios e
adequados para a sua defesa.
verdade, que atravs dos mecanismos previstos nos Artigos 39. a 44.,
da Lei 34/04, est garantida, a toda e qualquer pessoa (portuguesa ou
estrangeira, cidad de Estados-membros, ou no) arguida em processo
de natureza penal, a nomeao de defensor para assistncia ao primeiro
interrogatrio judicial, para notificao da acusao ou para audincia de
julgamento. Mas no se garante o acesso consultadoria jurdica ou o
acesso a apoio judicirio. O que significa que, quele estrangeiro excludo
e economicamente carenciado, no se garante, por exemplo, o direito ao
recurso e impugnao de decises judiciais, ou a requerer a abertura
da instruo perante a acusao deduzida pelo Ministrio Pblico e/ou
Assistente, porquanto so meios de defesa sujeitos a pagamento de taxas
de justia. Assim como no se garante o acesso ao apoio judicirio quele
estrangeiro ofendido, economicamente carenciado, que deseje constituirse como assistente no processo penal, sendo certo que s assumindo essa
qualidade pode intervir nos autos, mas que, para tal, necessita de proceder ao pagamento de uma taxa de justia e de constituir mandatrio.
245. Nesse sentido, o acrdo do Tribunal Constitucional N.208/04, de 24.3, in www.tribunalconstitucional.pt, j decidiu julgar inconstitucional, por violao do Art. 20., N. 1, da CRP, o Art. 7., N.
2, da Lei 30-E/2000, quando interpretada em termos de conduzir recusa da concesso do benefcio
de apoio judicirio para a propositura de aco laboral, a trabalhador estrangeiro economicamente
carenciado, que, residindo efectivamente em Portugal, disponha de autorizao de permanncia vlida e aqui trabalhe. A Lei 30-E/200 foi o diploma que sucedeu ao j identificado DL 387-B/87 e que
antecedeu a Lei 34/04.
Alexandra Chcharo das Neves

138

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Tambm nos casos de uma deciso judicial ou administrativa de expulso,


no se vislumbra fundamento material para recusar queles estrangeiros
o direito de se defenderem, impugnando essa deciso no todo ou em parte.
No processo judicial de expulso de estrangeiros, por fora do regime geral do Cdigo de Processo Penal (CPP) aplicvel nos termos do disposto
no Art. 156., da Lei N. 23/07, de 4.7 o patrocnio judicirio para actos
que exijam a presena de advogado, como seja os interrogatrios judiciais e o julgamento, est sempre assegurado246, independentemente da
situao econmica. Porm, est pendente a necessidade de proteco
jurdica em todas as restantes fases processuais, quer do processo judicial
quer do administrativo de expulso, nas modalidades de apoio judicirio
e consulta jurdica, nomeadamente para efeito de pagamento de custas
judiciais, muitas vezes condio do exerccio de um direito de defesa.
Por sua vez, quando recusada a entrada do estrangeiro no territrio nacional, o Art. 40., N. 2, da Lei 23/07, assegura que este tem acesso
assistncia jurdica por advogado, mas a expensas do prprio. Porm,
tambm esta deciso pode estar a impedir o direito ao reagrupamento
familiar e, nessa medida, a violar a garantia constitucional da proteco
da famlia. Alis, a deciso viola imediatamente o direito fundamental do
indivduo liberdade, na medida em que o estrangeiro fica confinado a
um centro de instalao temporria, enquanto no se procede ao seu
embarque para retorno. Deste modo, tambm a este estrangeiro tem de
ser assegurada a assistncia de advogado, mesmo que no possua meios
econmicos, para que, assim, possa beneficiar de apoio judicirio para
esse fim (Pereira e Pinho, 2008: 152-153).
Entendemos que o direito de acesso aos tribunais, ao patrocnio e consultadoria jurdica, caracteriza-se pela sua universalidade, inclui-se nos
direitos fundamentais, sendo proibidas discriminaes em razo da cidadania, da residncia ou da situao econmica.
Se h necessidade, adequao e proporcionalidade que permita lei
ordinria restringir, em termos absolutos, o acesso ao direito e tutela
jurisdicional efectiva quela categoria de estrangeiros j identificada, no
vislumbramos em que consistem. Assim sendo, entendemos que estes
estrangeiros carenciados, tm os mesmos direitos em matria de acesso
proteco jurdica que os estrangeiros com ttulo de residncia, inde246. At porque, como referiu o Tribunal Constitucional no acrdo N. 54/87, de 10.2.87, ao processo
judicial de expulso aplicam-se as garantias constitucionais constantes do Art. 32., da CRP, porquanto aquele processo tem natureza penal.
Alexandra Chcharo das Neves

139

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

pendentemente dos Estados de que so nacionais concederem ou no


aqueles direitos aos cidados portugueses247, por fora do disposto nos
Artigos 12., 13., 15., N. 1, 18., N. 2, e 20., N. 1 e 2, todos da CRP,
e, ainda, do Art. 32., N. 1., da CRP, nos casos de processos penais, e
sempre que estejam em causa aces relativas a direitos fundamentais
ou conexas com o estatuto em que se encontram no territrio nacional248.
Nem se argumente o contrrio, com base em teorias economicistas,
porquanto a Constituio de 1976 repudiou completamente a ideia de que
a atribuio e fruio de um direito fundamental depende da existncia ou
inexistncia de encargos para o Estado.
Tambm relativamente aos estrangeiros que, no residindo em Portugal,
pretendem invocar nos tribunais portugueses um direito que possui um
vnculo comunidade e ao ordenamento jurdico portugus, se tem discutido se beneficiam de proteco jurdica.
Com efeito, Tribunal Constitucional, no AC. N. 365/00, de 5.7.00, no Proc.
91/00249, decidiu julgar inconstitucional a norma do Art. 7., N. 2, do
DL 387-B/87, de 29/12, na redaco dada pela Lei 46/96, de 3.9, enquanto
247. Jorge Pereira da Silva (2004:27-28), refere o seguinte: os direitos fundamentais contidos na
Constituio, no so apenas os direitos de um crculo determinado de pessoas, num determinado
tempo e lugar (perspectiva constitucional positiva), mas tambm os direitos de todos os homens, em
todos os tempos e lugares (perspectiva jusnaturalista), assim como os direitos de todos os homens,
prprios do nosso tempo e em todos os lugares do globo (perspectiva internacionalista (). , alis,
luz deste princpio, que deve ser resolvida a questo dos direitos dos estrangeiros que no podem
beneficiar da aplicao qua tale do princpio da equiparao, quer porque entraram ilegalmente em
territrio nacional, quer porque aqui permanecem indocumentados. E o mesmo jurista (2004:55),
j relativamente Lei 30-E/2000 de 20.12, escreve o seguinte: ou seja, contra a letra e o esprito da
Constituio, subordina-se novamente o princpio da equiparao a uma regra de reciprocidade, embora apenas para os no residentes, ignorando que, desta forma, se criam condies de absoluta falta
de proteco jurdica de direitos fundamentais desde logo, nos procedimentos relativos concesso
do direito de asilo e expulso de estrangeiros do territrio nacional, mas no s pondo em causa
a igualdade entre os estrangeiros que possuem recursos econmicos para suportar os encargos de
um processo judicial e os que no dispem de tais recursos, ao mesmo tempo que se impossibilita na
prtica o exerccio por estes ltimos do seu direito de acesso aos tribunais.
248. No acrdo de 29.9, Proc. N. 257/03, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt, o Tribunal
Constitucional, decidiu julgar inconstitucional a norma constante do N. 3, do Art. 7, da Lei 30-E/2000
de 20/12, por violao dos artigos 20., N. 1 e 2, e 32., da CRP, quando interpretados em termos de
conduzir recusa da concesso do beneficio de apoio judicirio, na modalidade de dispensa de taxa
de justia e demais encargos do processo, a estrangeiro no residente em Portugal, economicamente
carenciado e arguido em processo penal pendente perante os tribunais portugueses. No acrdo
339/95, de 22.6.95, Proc. N. 781/93, em www.tribunalconstitucional.pt, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional o Art. 7., N.2, do DL N. 387-B/87, quando interpretado de modo a impedir que
um estrangeiro ilegal beneficie de apoio judicirio a fim de impugnar uma deciso que lhe recusou
o direito de asilo.
249. Cuja consulta possvel em www.tribunalconstitucional.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

nega a possibilidade da concesso de apoio judicirio ao cidado de nacionalidade angolana que, alegando ter perdido a nacionalidade portuguesa
com o processo de descolonizao, pretende efectivar jurisdicionalmente
em Portugal, onde no reside, o direito aposentao, com o fundamento
de ter sido funcionrio da antiga Administrao Pblica ultramarina.
O Tribunal Constitucional, fundamentou o juzo de inconstitucionalidade
na violao dos princpios da igualdade (Art. 13., N. 1, da CRRP), da
equiparao (Art. 15., N. 1, da CRP), da garantia de todos terem acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (Art. 20.) e da garantia dos
administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses
legalmente protegidos (Art. 268., N. 4, da CRP).
Este acrdo, mantm-se actual, uma vez que tambm a redaco do
Art. 7., N. 1 e 2, da Lei 34/04, tem implcita a regra de que s gozam de
proteco jurdica os estrangeiros residentes em Portugal ou num Estadomembro, podendo assim questionar-se se um estrangeiro, residente num
pas de um Estado no membro, carecido de meios econmicos, poder
aceder tutela jurisdicional efectiva, em territrio portugus, do direito
que alega, beneficiando do necessrio apoio judicirio250, para defesa de
um direito com estreita ligao ao ordenamento jurdico portugus.
Cremos que a possibilidade de acesso ao sistema de apoio judicirio, por
parte do estrangeiro residente fora do nosso pas, ter de ser aferida pontualmente, determinando concretamente que vnculo possui, ou possuiu,
esse estrangeiro comunidade portuguesa e que conexo existe entre o
direito que se pretende invocar e o ordenamento jurdico portugus.
O que inadmissvel, por ser inconstitucional, como bem decidiu o TC,
defender-se uma interpretao do Art. 7., da Lei 34/04, de 29.7, que
impea em termos absolutos o acesso ao direito e tutela jurisdicional
efectiva a todos os estrangeiros residentes fora do territrio portugus.

250. De interesse quanto a esta matria, ver o acrdo do Tribunal Constitucional N.433/03, de 29.9,
Proc. N. 257/03, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

141

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

3.3. Dos actos processuais em lngua estrangeira


3.3.1. No processo civil

3.3.1.1. Esboo das garantias processuais


Tentaremos, agora, apurar se, no mbito do processo civil, o estrangeiro
que no domine o portugus ter acesso aos actos e peas processuais
em situao de igualdade com as restantes partes, garantindo-se, nomeadamente, um processo equitativo251.
Para tal, iniciaremos essa anlise por uma breve panormica das garantias processuais no direito internacional.
Desde logo, o Art. 10., da Declarao Universal dos Direitos do Homem,
assegura a todos a igualdade perante a lei, o direito a igual proteco e o
direito a uma causa equitativa, decidida em prazo razovel, julgada por
tribunal independente e imparcial, quer em processo de natureza penal,
quer cvel. Princpios e direitos que so tambm reconhecidos no Art. 14.
e no Art. 26., do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, e
no Art. 6., N. 1 da CEDHLF.
Ora, um processo equitativo, aquele que assegura iguais meios de defesa s partes.
O processo civil encontra-se estruturado em vrios princpios e garantias,
tendo especial relevncia para a discusso da matria que se segue, os
seguintes:
- O direito a um processo justo, que tem de garantir os direitos de defesa das partes e que assegura a igualdade entre as mesmas. Direitos
que encontram consagrao constitucional no Art. 13. e Art. 20.,
N. 4, da CRP;
- O direito ao contraditrio, consagrado no Art. 3. do CPC, o que significa que as partes tm direitos de audio e de resposta252.
251. O ACIDI criou um Servio de Traduo Telefnica (STT), onde existem tradutores para cerca de
60 idiomas. Deste modo, diferentes instituies, como sejam os tribunais, as Cmaras Municipais,
as conservatrias, os hospitais, os centros de sade, as escolas, a autoridade policial e outros organismos pblicos e privados, podem recorrer a estes servios ligando para os nmeros 808257257 ou
218106191, de Segunda a Sexta-Feira, entre as 10h e as 18h. Estas linhas tm formato de conferncia
electrnica.
252. So vrios os normativos onde transparece o direito ao contraditrio: Artigos 264., N.3, 266.,
N. 2, 508., N. 4, e 787., todos do CPC, entre outros.
Alexandra Chcharo das Neves

142

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Alis, estes princpios, derivam da circunstncia de Portugal se assumir


como um Estado de direito democrtico (Art. 2., da CRP).
Assim, no Art. 3.-A, do CPC, exige-se que o juiz garanta a igualdade
substancial entre as partes, impondo-se ao tribunal o dever de promover essa igualdade, que pode ser alcanada atravs de um auxlio
suplementar a favor da parte carenciada do auxlio (Sousa, 1997: 43-44).
Consequentemente, o tribunal deve assegurar um estatuto substancial,
real de igualdade, designadamente no exerccio de faculdades. Deve,
portanto, o tribunal assegurar similares condies de todas as partes obterem justia.
Por outro lado, o princpio do contraditrio (Art. 3., do CPC), assegura
parte o direito ao conhecimento da aco que contra si foi interposta253,
sendo, por isso, que o legislador optou por exigir a citao e no a mera
notificao, constituindo a violao deste princpio uma nulidade processual constante do Art. 201., N. 1, do CPC.

3.3.1.2. O regime da citao e da notificao


Tendo em conta os princpios estruturantes do processo civil, sumariamente enunciados, procuraremos interpretar o Art. 139., do CPC,
essencialmente, com o objectivo de determinar qual a lngua que deve ser
usada nos actos processuais, quando uma das partes um estrangeiro
que no domine o portugus.
Na verdade, impedindo a parte estrangeira, que no conhece a lngua portuguesa, de ter acesso aos actos processuais em lngua que domine, torna
impossvel assegurar a igualdade entre as partes. Se ficarmos adstritos a
uma interpretao demasiado literal e desinserida dos princpios nacionais e internacionais, estruturantes do processo civil, poderemos frustrar
a igualdade substancial que se exige no processo civil, caso no se ordene a traduo.
Por outro lado, o contraditrio s existir, e, portanto, o direito de resposta s ser possvel, se a parte contrria estrangeira, que no conhece
o portugus, tiver conhecimento dos factos e do direito alegado na pea
processual contra si apresentada em lngua que domine.
Ora, nos termos do Art. 139., do CPC, nos actos judiciais, utiliza-se a
lngua portuguesa (N. 1), mas, sempre que tenha de ser ouvido um es253. Um direito de audio e de resposta, tambm.
Alexandra Chcharo das Neves

143

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

trangeiro que no conhea o portugus, deve ser nomeado um intrprete,


para que se estabelea a comunicao, sendo a interveno deste limitada ao que for estritamente indispensvel(N. 2).
Atendendo a este elemento literal, cremos que possvel concluir que o
Art. 139., N. 1, do CPC, exige que nos actos judiciais se use a lngua
portuguesa, mas no impede que se traduzam os mesmos para lngua
estrangeira.
Alis, logo no N. 2, do mesmo normativo, prev-se a nomeao de intrprete para actos processuais que, ao implicarem a audio de um
estrangeiro, tenham de decorrer com recurso a uma lngua que no a
nacional. Assim, cremos que se impe interpretar o conceito de audio,
determinar quais os actos processuais abrangidos por este normativo e
que tipo de interveno ter o interprete (traduo verbal ou escrita).
Actos processuais, podem ser os das partes (por exemplo, o Art. 150., do
CPC), como sejam os articulados, as alegaes e as contra-alegaes de
recurso, requerimentos, respostas, etc., os dos magistrados (Art. 154.,
do CPC) e os da secretaria (Art. 161., do CPC).
Quanto aos actos processuais que revistam a forma oral, parece claro que
so abrangidos pelo regime do Art. 139., N. 2, do CPC. Assim sendo, o
estrangeiro falar a lngua que domina, cabendo ao intrprete nomeado
pelo tribunal traduzir para portugus.
Resta saber se o mesmo regime jurdico, implicitamente, se aplica aos actos processuais que revestem a forma escrita e se, devendo ser levados ao
conhecimento do estrangeiro, quer por meio de citao ou de notificao,
devem ser traduzidos.
Desde logo, no se vem razes para que a expresso quando algum
haja de ser ouvido signifique que o N. 2, do Art. 139., do CPC, se aplica
apenas ao sentido (biolgico) da audio.
Com efeito, sendo a norma jurdica o resultado do labor do legislador, o
mesmo s poder ter usado a expresso no seu sentido tcnico-jurdico,
isto , abrangendo os casos em que o estrangeiro parte ou interveniente
processual tenha de intervir no processo, seja oralmente (depoimento
em audincia de julgamento, etc.), seja por escrito (exerccio do direito de
resposta, prestao de informao, etc.). Alis, ut res magis valeat quam
pereat, isto , a norma jurdica deve ser sempre interpretada de modo a
poder desencadear todos os seus efeitos teis.
Alexandra Chcharo das Neves

144

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

No cremos que esta interpretao colida com a regra nsita no N. 1, do


Art. 139., do CPC, porquanto junta a pea processual em lngua estrangeira e apurando o tribunal que tal se deveu ao facto de o interveniente
processual desconhecer a lngua portuguesa, caber ao tribunal ordenar ao estrangeiro que junte a traduo, concedendo-lhe, para tal fim,
um prazo razovel (em funo da dificuldade em encontrar tradutor ou
da complexidade da lngua). que, deste modo, o estrangeiro no corre
o risco de serem excedidos os prazos legais para a prtica do acto com
todas as consequncias de da podem advir. Na verdade, entendemos que
o prazo legal foi pensado pelo legislador como sendo o suficiente para que
seja organizada a interveno processual, sem ter sido equacionado o
tempo necessrio para a traduo.
Deste modo, entendemos que o Art. 139., N. 2, do CPC, aplicvel a
todas as intervenes processuais, independentemente da sua forma escrita ou oral.
E, embora a letra do N. 2 deste normativo, sugira que ele apenas aplicvel quando o estrangeiro tem de intervir no processo, cremos que a lgica
nos leva a concluir que tambm o tribunal tem de se dirigir ao estrangeiro
na lngua que este domina. Com efeito, a comunicao s se estabelece,
se a traduo ocorrer em ambos os sentidos: do estrangeiro para o tribunal e vice-versa. Assim, e a fim de retirar da norma todo o seu efeito til,
dever a mesma ser interpretada de modo a aplicar-se aos casos em que
o tribunal tem de se dirigir, pela forma oral ou escrita, ao estrangeiro que
no domina o portugus.
Mas vejamos, de seguida, o regime da citao e da notificao.
Conforme resulta do Art. 228., N. 1, do CPC, a citao tem como objectivo dar a conhecer ao ru a aco que, contra ele, foi proposta, isto ,
dar-lhe a conhecer a petio inicial, a fim de lhe permitir que a conteste254.
254. Nomeadamente, citado o credor na aco de consignao em depsito (Art. 1025.), o requerido na aco de destituio judicial de titulares de rgos sociais (Art. 1484.-A), o requerido na
aco de diviso de coisa comum (Art. 1053.), o executado na execuo para entrega de coisa certa
e para pagamento de quantia certa (respectivamente Art. 928. e Art. 812.), os credores inscritos na
expurgao de hipotecas (Art. 999.), os credores na aco para extino de privilgios (Art. 1004.), o
requerido na aco de interdio e de inabilitao (Art. 946.), os interessados no inventrio (Art. 1341.
e Art. 1342.), vrias pessoas no processo de justificao da ausncia (Art. 1103.), os interessados
incertos no processo de liquidao de herana vaga em beneficio do Estado (Art. 1132.), o requerido na
aco para prestao de cauo (Art. 982.), o ru na aco para prestao de contas (Art. 1014.-A), as
pessoas que emitiram os ttulos e os interessados incertos na aco para reforma de ttulos destrudos
(Art. 1069.), a pessoa a quem compete a representao judiciria nas aces para suspenso de deliberaes da assembleia de condminos (Art. 398.), o executado, o seu cnjuge e os credores na aco
executiva (Art. 864. e 864.-A), entre outros todas as disposies citadas so do CPC.
Alexandra Chcharo das Neves

145

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Compreende-se o maior rigor da citao, porquanto a falta de contestao


do ru regularmente citado leva condenao deste no pedido, nos processos sumrio e sumarssimo (Art. 784., Art. 464. e Art. 795., todos
do CPC) e a admitirem-se confessados os factos alegados no processo
ordinrio (Art. 484., N. 1, do CPC)255.
A notificao (Art. 228., N. 2, do CPC), serve para que se chame algum
a juzo ou se d conhecimento s partes de um facto.
A citao, por fora do Art. 233., N.1, do CPC, pode ser pessoal ou edital, sendo que esta ltima, para a questo em anlise, no tem relevncia,
uma vez que s admissvel quando o ru se encontra em parte incerta
(Art. 248.), ou seja, incerta a pessoa a citar (Art. 233., N. 6, e Art.
251.) e, nesses casos, em princpio, desconhecer-se- o seu paradeiro
mas tambm se conhece a lngua portuguesa.
A citao pessoal, caracteriza-se por o ru ser contactado directamente256,
em regra por transmisso electrnica de dados (Art. 233., N. 2, al. a),
do CPC)257, por via postal, por carta registada com aviso de recepo (Art.
233., N. 2, al. b), e Art. 236., ambos do CPC), mas podendo ser tambm
por funcionrio judicial ou solicitador de execuo (Art. 233., N. 2, al. c),
do CPC) ou pelo mandatrio judicial do autor (Art. 233., N. 3, Art. 245.
e Art. 246., do CPC).
A regra geral das notificaes, a de que estas so apenas feitas na pessoa dos mandatrios (Art. 253., N. 1, do CPC), todavia, existem os casos
em que a parte no tenha constitudo mandatrio e o caso especial de
notificao pessoal prevista no Art. 256., do CPC.
Portanto, relativamente citao ou notificao do estrangeiro, que no
255. Mas so vrios os efeitos da citao do ru. Como esclarece Miguel Teixeira de Sousa (1997: 277),
so os seguintes os efeitos processuais, a estabilidade dos elementos subjectivos e objectivos da instncia (Artigos 481., al. b), e 268.); - a inadmissibilidade da propositura pelo ru de uma aco contra
o autor com o mesmo objecto (Art. 481., al. c); a constituio da excepo de litispendncia, se o ru
j tiver sido citado para outra aco idntica (Art. 499, N. 1; cfr. Artigos 494., al. i), 497. e 498.).
Os principais efeitos materiais da citao, so os seguintes: a cessao da boa f do possuidor (Art.
481., al. a)); a interrupo da prescrio (Art. 323., N. 1, do CC), da usucapio (Art. 1292., do CC)
e, em certos casos, da caducidade (Art. 2308., N. 3, do CC; Art. 662., N.2, al. b).
256. Em regra, a citao feita na pessoa do ru mas tambm outrem pode ser contactado, ficando
encarregue de lhe transmitir o contedo do acto (Art. 233., N. 4, do CPC).
257. Alerta-se para o facto de o CPC, no momento desta ltima reviso, ter sofrido a ltima alterao
introduzida pelo DL 226/2008, de 20.11, rectificado pela Declarao N. 2/09, de 19.01. Importa, porm,
ter presente que o DL 52/2008, de 28.8, s entrou em vigor para as denominadas comarcas piloto e
paras as restantes comarcas s entrar em vigor a 1.9.2010, o DL 226/08 s, presumivelmente, entrar em vigor a 31.3.09, e o DL 34/2008, de 26.2, s entrar em vigor a 20.4.09. Todavia, nenhum destes
diplomas altera relevantemente as questes aqui suscitadas.
Alexandra Chcharo das Neves

146

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

domine o portugus, mas que se encontre em Portugal, no se estabelecem, expressamente, regras especficas. Por isso, podem suscitar-se
dvidas sobre se o contedo da citao ou da notificao deve ser traduzido.
Porm, s atravs do perfeito conhecimento do contedo dos actos processuais possvel, o ru, exercer o seu direito de defesa e qualquer das
partes exercer o direito de contraditrio. S deste modo se garante um
processo equitativo, justo, em que as partes possuem substancialmente
os mesmos direitos e meios de os conhecer e exercer, e em que no se
frustra aquele princpio da igualdade entre as partes.
Inserindo-se o Art. 139., do CPC, na subseco das disposies comuns dos actos processuais, em geral, no se vislumbra motivo para
uma interpretao que limite a aplicao deste normativo, por exemplo, ao
prprio acto de citao ou de notificao e no ao seu contedo e s peas
processuais, que devam ser entregues ao notificando ou ao citando (duplicado da petio inicial, cpia dos documentos e os restantes elementos
constantes do Art. 235., do CPC).
Pelo facto de o Art. 139., N.1, do CPC, impor o uso da lngua portuguesa
nos actos processuais, quando nos mesmos intervm um estrangeiro, significa que ter de juntar-se aos autos, peas processuais traduzidas para
portugus, mas no significa que tenha de exprimir-se verbalmente em
portugus ou tenha de tomar conhecimento das peas processuais nessa
mesma lngua, caso no a fale ou no a entenda.
O Art. 139., N. 2, do CPC, exige que se nomeie um intrprete para se
estabelecer a comunicao. Assim, e a fim de se estabelecer a comunicao, impe-se que seja nomeado um intrprete que proceda traduo
dos documentos e restantes peas processuais.
Se o citado ou notificado no entende o contedo do acto processual, a
comunicao e as finalidades da citao e da notificao no so atingidas258, uma vez que, de facto, no se informou o interessado da interposio da aco, no se chamou o mesmo a defender-se, no se chamou o
mesmo a juzo, nem se lhe comunicou qualquer acto processual.
Com efeito, o desconhecimento da lngua portuguesa pelo estrangeiro
residente em Portugal, coloca-o numa posio de fragilidade perante as
restantes partes. Assim, e a fim de repor a igualdade substancial, dever
o juiz ordenar a traduo de todos os actos que, tendo de ser notificados
258. Nesse sentido o acrdo da RC de 28.4.76, CJ I,I,63.
Alexandra Chcharo das Neves

147

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

pessoalmente ao estrangeiro, tenham consequncias para a boa deciso


da causa e para o exerccio do direito de defesa e do contraditrio.
Por tudo o exposto, entendemos que a falta de traduo, caso o estrangeiro
no conhea o portugus, integra a nulidade da citao (Art. 198., N. 1)
ou da notificao (Art. 201., N.1), resultante da omisso da formalidade
prescrita no Art. 139., N. 2, todos do CPC. Estas nulidades, dependem
de arguio pelo interessado (Art. 202.), no prazo indicado para a contestao (Art. 198., N. 2), quanto nulidade da citao, ou no prazo geral
indicado no Art. 205., no caso de nulidade da notificao. Com efeito, a
traduo s poder relevar quando o estrangeiro no conhece a lngua
portuguesa, e ter de ser este a suscitar a questo ao tribunal. Assim,
defendemos que no se impe ao juiz que, antecipadamente e sem lhe
ser requerido, ordene a traduo, a no ser que, oficiosamente, tenha tido
conhecimento de que o estrangeiro no dominava a lngua portuguesa.
Pode, ainda, o estrangeiro, praticar o acto para o qual tenha sido citado
ou notificado, recorrendo aos mecanismos previstos no Art. 145., N.
5, e Art. 146., do CPC. Deste modo, dispor de tempo que lhe permita
traduzir a pea processual.
Como sabemos, o Art. 145., N. 5, do CPC, admite, independentemente
de justo impedimento, a prtica do acto nos trs dias subsequentes ao seu
termo, mediante o pagamento de uma multa. Por outro lado, e invocando
o justo impedimento (Art.146., do CPC), pode, a parte, praticar o acto
aps o terminus do prazo, mas logo que cesse o impedimento. Importa
referir que, aps a redaco introduzida em 1995 a este normativo legal,
entende-se que no conceito de justo impedimento, est includa no s a
ocorrncia imprevisvel e estranha vontade da parte e que a impede de
praticar o acto por si ou por mandatrio, mas tambm o acontecimento
que no imputvel parte ou ao seu mandatrio, centrando-se, deste
modo, a definio na inexistncia de culpa259. Assim, ser possvel ao estrangeiro citado ou notificado, desde que no domine a lngua, invocar este
facto como justo impedimento para a prtica extempornea do acto processual, quando aquela citao ou notificao tenha ocorrido em lngua
que desconhea. Este meio, permitir uma defesa mais eficaz pela parte
estrangeira residente em Portugal e que acrescer dilao prevista no
Art. 252.-A, N. 3, do CPC, caso esta resida no estrangeiro260.
259. Nesse sentido, por exemplo, J. Pereira Batista (1997:54).
260. Ao prazo de citao, do estrangeiro residente no estrangeiro, acresce uma dilao de 30 dias
(Art. 252.-A, N. 3, do CPC). Esta dilao, tem a sua ratio no facto de o estrangeiro residir fora do territrio onde decorre a aco, e no no facto de este no entender a lngua em que foi praticado o acto.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Porm, a posio defendida, apenas se aplicar parte e ao interveniente


processual que no possui mandatrio constitudo nos autos e nos casos
em que a lei determina a notificao pessoal. Ora, a inexistncia de mandatrio constitudo nos autos, pode ocorrer, porque no acto de citao o
ru ainda no o possui ou porque, na aco, admissvel litigar-se sem
mandatrio. Nos casos em que a lei exige a constituio de mandatrio e
ordena que seja apenas este o notificado, e no a parte, as questes supra
referidas no se suscitam nem a posio defendida se justifica porquanto este sempre notificado em portugus.
S a interpretao do Art. 139., N. 2, do CPC, nos termos expostos,
permitir a sua conformidade com as normas e princpios constitucionais
enunciados.
Importa, ainda, abordar a questo da citao e da notificao do estrangeiro, residente no estrangeiro, que no domine a lngua portuguesa, sendo
certo que, tambm aqui, a lei no exige que o tribunal apure se o mesmo
conhece o portugus261.
Quando se cita o ru estrangeiro residente no estrangeiro, em primeira
linha, observar-se- o estipulado em tratados ou convenes internacionais. Na falta destas, a citao feita por via postal e, caso esta se frustre,
realizar-se- por rogatria (Art. 247., do CPC).
No mbito dos instrumentos internacionais e comunitrios, encontramos
a Conveno Relativa Citao e Notificao no Estrangeiro dos Actos
Judiciais e Extrajudiciais em Matria Civil e Comercial, tambm designada por
Conveno de Haia, de 15.11.65, e aprovada para ratificao pelo DL 210/71,
de 18.5, e o Regulamento (CE) N. 1348/2000, de 29.5, e N. 44/01, de 22.12,
relativos citao e notificao de actos judiciais e extrajudiciais, em matria civil e comercial. Este ltimo normativo comunitrio, foi revogado pelo
Regulamento (CE) N. 1393/2007, de 13.11, que entrou em vigor a 13.11.08.
261. No sentido que no devem ser traduzidas as peas processuais quando a citao ocorra no estrangeiro, por exemplo, acrdo do STJ de 24.2.99, in BMJ 484, 330, AC. do STJ de 10.3.77, in BMJ
265, 175, e acrdo do STJ de 26.2.04, in CJ de Acrdos do STJ XII,I,84. Relativamente a um cidado
portugus que foi citado pelo tribunal de Itlia, em acto processual escrito em italiano, pronunciouse a Relao do Porto que tambm no era necessrio traduzir para portugus (deciso de 6.6.06,
processo N. 622691, www.dgsi.pt). O Tribunal Constitucional no acrdo N. 632/99, de 17.11, in www.
tribunalconstitucional.pt, decidiu que ponderado o valor da utilizao da lngua portuguesa nos actos
judiciais, a citao, sem traduo na lngua do pas onde aquela feita, ou numa das veiculares da
Conveno de Haia, no compromete o direito do citado a um processo equitativo e acrescenta que
no que concerne necessidade de uma traduo, e sem embargo de se reconhecer um incmodo
acrescido no confronto com parte que domine a lngua portuguesa, no assume essa tarefa uma
dimenso tal que acabe por representar uma diminuio relativa inadmissvel dos direitos de defesa
do citado.
Alexandra Chcharo das Neves

149

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O primeiro instrumento, no exige a traduo das peas processuais e


documentos, quando a citao ou notificao ocorre no estrangeiro. Com
efeito, nos termos do Art. 5., da Conveno, autoridade central que
cabe decidir se o acto deve ser redigido ou traduzido, no o sendo em regra. E o Art. 10. permite a remessa dos actos judiciais directamente por
correio, sem necessidade de traduo. Todavia, nos termos do Art. 5.,
N. 4, da Conveno, o destinatrio da citao ou da notificao, quando
estas sejam efectuadas pela simples entrega, pode recusar o recebimento
do acto, caso este no se encontre traduzido, protegendo-se, deste modo,
o destinatrio, para quem o acto incompreensvel.
Com o Regulamento N. 1348/2000, mantinha-se a regra da admissibilidade da citao por via postal, podendo cada Estado-membro precisar
sob que condies aceitaria as citaes feitas por esta via, pelo que terse-ia de apurar se o Estado aderente obrigava traduo262 (Art. 14.).
Mantinha-se, tambm, a regra de que o destinatrio do acto processual podia recusar a recepo do mesmo se este no estivesse redigido na
lngua do Estado-membro requerido ou numa lngua que o destinatrio
compreendesse (Art. 8.). Porm, com o Regulamento N.1393/07, a
citao ou notificao por via postal impe o cumprimento das regras relativas traduo do acto (Art. 5., N.1, a contrario sensu) e, por outro
lado, vem agora impor-se que, caso o acto no se encontre traduzido, seja
o destinatrio advertido de que o pode recusar com fundamento no facto
de desconhecer a lngua (Art. 8.).
Assim, porque o destinatrio da notificao/citao pode recusar a recepo, com fundamento no facto do acto no estar traduzido numa lngua
que entende ou na lngua oficial do Estado onde reside, a proteco do estrangeiro residente no estrangeiro, encontra-se garantida, bastando que o
mesmo exera o seu direito de recusar a citao ou a notificao quando a
mesma ocorre em lngua que no domina.
3.3.2. No processo penal

3.3.2.1. Esboo das garantias processuais


Tentaremos abordar, de seguida, se o interveniente processual estrangei262. Por exemplo, a Itlia exigiu que os actos processuais teriam de ser todos traduzidos para italiano
como condio para ser admissvel a aceitao dos mesmos por via postal (Jornal Oficial das Comunidades Europeias, C 151-9, de 22.5.2001). J a Frana, s exige que a carta registada com aviso de
recepo contenha a identificao dos documentos enviados e a data do envio e da recepo da carta
(JOCE C 151-4, de 22.5.2001). Portugal no comunicou quaisquer reservas nesta matria.
Alexandra Chcharo das Neves

150

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ro que no domina o portugus, tambm tem garantido no processo penal


o acesso aos actos e peas processuais em lngua que entenda.
Em matria de processo penal, o ordenamento internacional e europeu
consagram a igualdade na proteco perante a lei, o direito a uma causa
equitativa, decidida em prazo razovel, julgada por tribunal independente
e imparcial. Direitos e garantias que, expressamente, so do arguido mas
tambm, implicitamente, do ofendido constitudo, ou no, como assistente, uma vez que todos se reconduzem defesa e ao respeito dos direitos
do homem.
O Estado de direito democrtico, tendo como princpios fundamentais, entre outros, o da dignidade da pessoa humana, o respeito e garantia dos
direitos e liberdades fundamentais, a igualdade, a justia e a solidariedade, exige um procedimento justo, adequado no acesso ao direito e na sua
realizao, na prossecuo do interesse pblico de punir o criminoso e de
pacificao do ofendido e da comunidade.
Por isso, vrios tratados e convenes internacionais e europeus, assim
como decises das instituies comunitrias, desenvolveram-se consagrando importantes mecanismos de defesa da proteco dos direitos do
homem. Entre outros:
- No Art. 7. e no Art. 10., da DUDH, encontramos consagrada a
igualdade de todos perante a lei, o direito a igual proteco e o direito a
uma causa equitativa. No Art. 11., consagra-se o direito a um processo em que todas as garantias de defesa () sejam asseguradas;
- No Art. 14. e no Art. 26., do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos, consagra-se a igualdade de todos perante os tribunais, o direito a uma causa equitativa e tambm a igualdade de todo o
ser humano perante a lei, exigindo-se que seja garantida, a todas as
pessoas, proteco igual e eficaz;
- No Art. 6., N. 3, al. a) e b), da CEDHLF (encontramos os mesmos
princpios no Art. 14., N. 3, al. a) e b), do PIDCP), estabelece-se que
qualquer pessoa acusada deve ser prontamente informada, numa
lngua que compreenda, de modo detalhado e minucioso, acerca
da natureza e dos motivos da acusao, e dispor dos meios necessrios para a preparao da defesa. No N. 1, do mesmo normativo,
garante-se o direito de todos a que a sua causa seja examinada de
forma equitativa.
Todos estes diplomas consagram e garantem os direitos fundamentais
dentro e fora do processo penal, sob a gide da liberdade, da justia,
Alexandra Chcharo das Neves

151

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

da dignidade e valor do homem, e da igualdade de direitos entre todos os


seres humanos.
A Lei Fundamental, no elenco dos direitos, liberdades e garantias, consagra, entre outros, o direito igualdade e igual dignidade da pessoa
humana (Art. 1. e Art. 13.), que se reconduzem ao igual acesso ,ao
direito e tutela jurisdicional efectiva (Art. 20., N. 1), ao direito a um
processo penal justo e equitativo (Art. 20., N. 4, e 32., N. 1) e a um
processo que assegure e garanta os direitos de defesa e de recurso (Art.
32., N. 1), com obedincia ao princpio do contraditrio (Art. 32., N. 5).
E todos estes direitos e garantias processuais penais, constantes da Lei
Fundamental, reconduzem-se defesa dos direitos fundamentais, no
apenas do arguido263, mas tambm do ofendido264.
Um processo equitativo, aquele que, no final, rene a totalidade dos direitos consagrados no ordenamento internacional e nacional, isto , aquele
que se encontra enformado pelos princpios materiais de justia em todas
as fases processuais: presuno de inocncia, acesso ao direito, ao tribunal e tutela jurisdicional, tribunal independente e imparcial, obteno de
uma deciso em prazo razovel, escolha de mandatrio, acusao deduzida por rgo diferente daquele que julga, discusso contraditria da causa
263. As garantias do processo penal, consagradas no Art. 32., da CRP, esto ao servio da descoberta da verdade material e tm como finalidade assegurar a obteno de uma deciso justa. A prpria
epgrafe do Art. 32., da CRP, remete-nos para as garantias do processo penal, e no apenas para as
garantias de defesa do arguido. Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007:516), apesar de reconduzirem
a discusso do N. 1, do Art. 32., aos direitos de defesa do arguido, comeam por sublinhar que a
frmula do N. 1, , sobretudo, uma expresso condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas so, em ltima anlise, garantias de defesa. Alis, afirmam Jorge Miranda e Rui
Medeiros (2005:354), que j no projecto que serviu de fonte ao Art. 32., N. 1, este era uma clusula
geral que inclua () todas as garantias explicitadas nos nmeros seguintes e acrescentam que o
preceito deve ser interpretado luz do denominado processo equitativo.
264. No processo penal, o ofendido enquanto no se tiver constitudo como assistente, no assume a
qualidade de sujeito processual. Mas ainda possui alguns, poucos, direitos sem revestir a qualidade
de assistente. No sentido de que o Art. 32., da CRP no reflecte apenas uma manifestao do direito
de defesa do arguido, por exemplo, Frederico de Lacerda da Costa Pinto (2001:.694-695). Tambm
Francisco Pereira Coutinho (2002: 315), afirma que deve () ter-se em linha de conta que o mbito
do princpio do contraditrio se deve reportar a todos os sujeitos processuais e no apenas ao arguido
(). Tambm Figueiredo Dias (interveno oral, constante de A Reviso Constitucional, O Processo
Penal E Os Tribunais, Publicao do Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Livros Horizonte,
1981, pg. 50), afirma que o Art. 32., N. 5, da CRP, () serve de fundamento constituio de um
direito processual penal de futuro: um direito processual penal que h-de propiciar a participao
constitutiva dos sujeitos processuais na finalidade e no objecto do processo (). Deste modo, tambm
este jurista no parece restringir este princpio como apenas uma manifestao do direito de defesa do
arguido. O Tribunal Constitucional, nos acrdos N. 396/94 e N. 402/95, respectivamente de 12.5.94
e 27.06.95, disponveis in www.dgsi.pt., afirma que o contedo do princpio do contraditrio resulta na
faculdade de os sujeitos poderem exercer influncia no desenvolvimento do processo. Portanto, faculdade de todos os sujeitos processuais, no sendo um direito exclusivo do arguido.
Alexandra Chcharo das Neves

152

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

com oralidade, imediao da produo da prova e publicidade, igualdade


de meios processuais de interveno, lealdade na actuao processual,
etc.. E, com relevncia para a matria cuja anlise se segue, acesso aos
actos processuais em lngua que domine e a nomeao gratuita de interprete caso no conhea ou no domine a lngua portuguesa.
Por sua vez, o princpio do contraditrio, assegura o direito dos sujeitos
processuais serem ouvidos pelo juiz e garante-lhes que tenham influncia
no desenrolar do processo.
Consequentemente, todos os supra referidos direitos e garantias constitucionais, destinam-se a obstar a interpretaes que impeam ou dificultem
o gozo e exerccio de direitos e garantias fundamentais do ofendido, do
arguido e dos restantes sujeitos processuais.
Repare-se que Jorge Miranda (s/d: 159-160) elenca o direito ao conhecimento da lngua em processo penal como um dos direitos fundamentais
recebidos por fora do Art. 16., N. 1, da CRP, conjugado com o Art.
14., N. 3, al. a) e b), o Art. 5., N. 2, e o Art. 6., N. 3, al. a) e e), todos
da CEDHLF.

3.3.2.2. A interpretao conforme a constituio do Art. 92., do CPP


Do disposto no Art. 92., do CPP, resulta que todos os actos processuais
so realizados em lngua portuguesa (N. 1), mas garante-se ao estrangeiro, que intervenha no processo, a nomeao gratuita de um intrprete,
caso no conhea ou domine esta lngua (N.2).
A dupla proteco do estrangeiro nomeao de um intrprete e nomeao
gratuita vem na linha da proteco garantida pelo direito internacional e
comunitrio, nomeadamente pelo Art. 14., N. 3, al. f), do PIDCP, e pelo
Art. 6., N. 3, al.e), da CEDHLF. A esta proteco o PIDCP e a CEDHLF
acrescentam a constante, respectivamente, do Art. 14. N.3, al. a) e do
Art. 6., n3, al. a), em que asseguram ao acusado o direito de ser informado, em lngua que entenda e de forma minuciosa e detalhada, da
natureza e dos motivos da acusao.
Ao contrrio dos N. 1, dos Art. 14. e Art. 6., respectivamente do PIDCP
e da CEDHLF, que garantem um processo equitativo a qualquer pessoa,
os N. 3 daqueles normativos, esto claramente circunscritos ao acusado. Acusado que, transposto para o nosso ordenamento jurdico interno,
deve ser entendido como arguido, mesmo que ainda no tenha sido acuAlexandra Chcharo das Neves

153

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

sado, isto , mesmo que no tenha sido contra ele deduzida acusao. Na
verdade, nos termos do Art. 58., N. 1, do CPP, o denunciado assume a
qualidade de arguido logo que preste declaraes perante a autoridade
competente, e a partir desse momento e no apenas depois de deduzida
a acusao so-lhe garantidos todos os direitos de defesa. Com efeito,
nos termos da CRP e do CPP, todos os direitos e garantias processuais
(em funo da fase em que o processo se encontre), so assegurados ao
arguido desde o primeiro momento em que reveste essa qualidade, e no
apenas aps deduzida a acusao. Alis, a expresso acusado, no direito
interno, no possui autonomia conceptual.
Assim, resulta que por fora do ordenamento jurdico internacional e comunitrio, o arguido, em comparao com os restantes intervenientes
processuais, tem mais reforada a sua proteco, at porque, afinal, o seu
direito constitucional liberdade pode encontrar-se em risco.
Porm, o Art. 92., N. 2, do CPP, tambm se aplica ao arguido. Alis,
aplica-se a todo o estrangeiro que intervenha no processo penal, independentemente da qualidade que reveste, isto , seja, ofendido, arguido,
testemunha ou assistente. Esta interpretao, resulta da letra da lei, da
insero sistemtica do normativo (Ttulo II, Da Forma dos Actos e da sua
Documentao), do facto de constituir a garantia da igualdade entre os
intervenientes, independentemente da sua nacionalidade, e de um processo equitativo.
Por outro lado, o N. 2, do Art. 92., do CPP, impe a nomeao de intrprete sempre que o estrangeiro intervenha no processo, sem especificar
para que actos essa nomeao ocorre. Sendo esta uma regra geral e no
devendo o interprete distinguir quando a lei o no faz, ento o normativo,
para alm de aplicar-se a todos os intervenientes processuais, aplica-se
tambm a todos os actos processuais. E o N. 6, do mesmo normativo,
aplicar-se- traduo de documentos, isto , declarao, sinal ou notao corporizada em escrito ou qualquer outro meio tcnico (conforme
nos define o Art. 164., N. 1, do CPP).
o Cdigo de Processo Civil265, no Livro III, Captulo I, que nos permite
delimitar o conceito de acto processual, podendo-se concluir, quando devidamente adaptado ao processo penal, que podem ser os da secretaria
(nomeadamente, os autos de uma diligncia de qualquer das fases processuais), os dos magistrados do MP e judiciais (englobando os de mero
expediente, decises e despachos (Art. 97., do CPP) acusao, arquiva265. Aplicvel quando se verifique existir uma lacuna no processo penal (Art. 4., do CPP).
Alexandra Chcharo das Neves

154

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

mento, pronncia e no pronuncia, sentena/acrdo e as promoes) e


os dos sujeitos processuais (as peas processuais como sejam a acusao
particular, a contestao, o pedido cvel enxertado, as alegaes de recurso, entre outros Art. 98., do CPP).
Uma vez que o Art. 92., N., 2, do CPP, no faz distines entre estes
actos, entendemos que se deve concluir que, independentemente de possurem a forma escrita ou oral, obrigatria a nomeao de intrprete se
o interveniente for estrangeiro e no dominar o portugus.
Por outro lado, ordenando o Art. 228., N. 2, do CPC, que no acto da
notificao, sejam entregues todos os elementos e cpias legveis dos
documentos e peas do processo necessrios plena compreenso do
seu objecto e conjugando este normativo com o Art. 92., N. 2 e N. 6,
do CPP, caso a pea processual seja acompanhada por documentos (lato
sensu) ou tenha de o ser porque no despacho ou na deciso para eles se
remete, a traduo ter de englobar, no s a pea processual, mas tambm esses mesmos documentos.
Por ltimo, o Art. 92., N., 2, no especifica as exactas funes que o
intrprete vai desempenhar, isto , se vai traduzir verbalmente e/ou por
escrito o acto (ao contrrio do que dispe o N. 6, do mesmo normativo).
Mas sendo o CPP266 omisso sobre esta matria, impe-se esclarecer se
a traduo sempre, cumulativamente escrita e oral, ou em que casos
reveste apenas uma das formas.
Desde logo, a resposta a esta questo, passa por distinguirmos dos restantes actos aqueles que se processam oralmente (por exemplo, Art. 96.,
do CPP), que no admitem recurso, reclamao, impugnao ou qualquer
tipo de sindicncia e, em relao aos quais, em momento ulterior se lavra,
ou no267, um auto escrito nomeadamente, entre os mais relevantes, as
diligncias de produo de prova em inqurito, na instruo e em julgamento e os interrogatrios e inquiries. Relativamente a estes actos, em
que impera a forma oral e que foram oralmente traduzidos ao estrangeiro, caso este tenha tido interveno neles, no se vislumbra qualquer
necessidade em proceder traduo por escrito, uma vez qu, no sendo
admissvel qualquer tipo de impugnao (lato sensu), significa que no colocaro em risco direitos ou garantias fundamentais.
266. Repare-se que o PIDCP e a CEDHLF, no exigem expressamente a traduo escrita da acusao
mas apenas que a mesma seja informada ao arguido em lngua por ele compreendida.
267. Por exemplo, Art. 99. a 101., do CPP. A prova testemunhal em sede de julgamento, em processo comum singular, s reduzida a escrito caso seja requerido pelos sujeitos processuais.
Alexandra Chcharo das Neves

155

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Vejamos, agora, o regime dos actos sujeitos forma escrita (e por vezes, cumulativamente, forma oral) e que tm de ser notificados a um
sujeito ou a um interveniente processual estrangeiro que no conhece o
portugus.
As regras das notificaes, comunicaes e convocaes, encontram-se,
em primeira linha, estabelecidas nos Artigos 111. a 115., do CPP, sendo
que a regra das notificaes, que estas sejam pessoais. Todavia, o Art.
113., N. 9, do CPP, vem esclarecer-nos que caso o arguido, o assistente
ou as partes civis, tenham mandatrio, ser apenas este o notificado, a
no ser que as notificaes sejam respeitantes acusao, deciso instrutria, designao de dia para julgamento, sentena, aplicao de
medidas de coao, de garantias patrimoniais e deduo do pedido de
indemnizao civil que tm de se feitas cumulativamente nas suas pessoas e na dos seus mandatrios (em regra268).
Esta exigncia de dupla notificao, aos sujeitos processuais e ao seu representante, demonstra-nos que o prprio legislador reconhece que os
efeitos jurdicos destes actos, a nvel processual, so de tal modo graves
que impem uma dupla garantia. O que pode ser um critrio indicirio
para definirmos as situaes que implicam a traduo escrita do acto
processual, uma vez que nos restantes actos processuais bastar a notificao do mandatrio ou do defensor.
Conjugado o Art. 113., com o Art. 277., N. 3 e 4, e o Art. 283., N. 5 e
6, todos do CPP, verificamos que o despacho de arquivamento e a acusao, so pessoalmente notificados ao assistente, ao arguido, ao ofendido e
ao lesado que manifestou vontade de deduzir pedido civil.
A deciso instrutria lida, considerando-se notificados os presentes
(Art. 307., N. 1, do CPP), sendo notificados os ausentes e o lesado que
j manifestou o desejo de deduzir pedido cvel, nos mesmos termos que
para a notificao da acusao (Art. 307., N. 5, do CPP).
O arguido, o assistente e o lesado, so tambm pessoalmente notificados
do dia designado para julgamento (Art. 313, N. 2 e 3, e Art. 113., N. 9,
do CPP).
A sentena lida publicamente e o arguido, que esteve presente no julgamento, mas ausente na leitura daquela, considera-se notificado na pessoa
268. Por exemplo, o processo segue para julgamento sem que o arguido seja notificado da acusao
(no havendo sequer lugar a notificao por edital) caso o seu paradeiro seja desconhecido (Art.
283., N. 5, e Art. 277., N.3, ambos do CPP).
Alexandra Chcharo das Neves

156

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

do seu defensor (Art. 373., do CPP). Caso o arguido tenha sido julgado
na sua ausncia, nos termos do Art. 333., do CPP, impe-se a notificao pessoal do arguido, sob pena de no ocorrer o trnsito em julgado da
sentena (Art. 333., N. 5, do CPP).
De notar que, apesar de se exigir a leitura quer da deciso instrutria quer
da sentena/acrdo no mesmo dia, fica disponvel a verso escrita na
secretaria judicial.
Cremos que ser a anlise dos actos processuais e dos direitos em conflito e em
risco, que permitir aferir da necessidade ou no de traduo escrita do acto.
Com a deduo da acusao pblica ou particular (Art. 283. e 285., do
CPP) so imputados, ao arguido, a prtica de crimes e este ser sujeito a julgamento, a no ser que requeira a abertura da instruo, isto ,
submeta aquela a apreciao judicial (Art. 286., do CPP). Com a acusao, termina a primeira fase obrigatria269 do processo, que fixa a matria
pela qual o arguido ser submetido a julgamento. Assim, no pode existir
qualquer interpretao que coloque minimamente em risco os direitos e
garantias processuais do arguido.
Se o arguido no conhecer o exacto, minucioso e detalhado, contedo
da acusao270, nomeadamente, porque lhe foi fornecida uma cpia em
lngua que no domina ou traduziu-se apenas verbalmente, no deter
os elementos necessrios e indispensveis que lhe permitem decidir se,
existindo factos ou imputaes jurdicas271 com as quais discorda, deve
requerer a abertura da instruo. A instruo, a ltima fase processual (antes do julgamento) que lhe garante a reapreciao dos factos pelos
quais corre o processo, que lhe permite, antes do julgamento, provar a
sua inocncia, provar que no praticou aqueles factos mas outros de menor gravidade ou que aqueles factos integram a prtica de outros crimes
menos graves.

269. O processo penal comum, possui trs fases processuais: de inqurito, de instruo e de julgamento. A segunda fase facultativa (Art. 286., do CPP) uma vez que s tem lugar se for requerida
pelo arguido ou pelo assistente (Art. 287., do CPP).
270. Seja da pblica seja da(s) acusaes particulares, caso o(s) assistente(s) tenha(m) exercido esse direito.
271. Somos da opinio que admissvel requerer a abertura de instruo com fundamento numa
diferente qualificao jurdica. No s a letra do Art. 287., do CPP, no o impede, como o princpio
da vinculao temtica assim o aconselha, para que no seja eventualmente apenas em julgamento
que a questo surja. que, neste ltimo caso, ter-se- de recorrer aos mecanismos previstos no Art.
359., do CPP, caso importe uma alterao substancial, com todos os bvios inconvenientes para a
celeridade e economia processual se o arguido no concordar com o prosseguimento do processo pela
nova qualificao nesse sentido Frederico Isasca (1992: 166-167).
Alexandra Chcharo das Neves

157

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Acresce que o arguido possui 20 dias para requerer a abertura da instruo (Art. 287., N. 1, do CPP) e que, este prazo, como alis todos os
restantes, um prazo peremptrio que no admite qualquer dilao e, nomeadamente, as constantes do Art. 145., N. 5, e Art. 146., do CPC272.
Ora, se numa acusao contra um nico arguido, por um nico crime,
seria admissvel que a notificao fosse traduzida oralmente, porquanto
facilmente seria compreensvel e aprendida pelo estrangeiro a tempo de
decidir se devia requerer a abertura de instruo. J uma acusao com
mais arguidos, ou contra um nico mas em que se lhe imputavam vrios
crimes (eventualmente espalhados no tempo e no espao), ou existindo
uma acusao pblica e uma ou vrias particulares, dificilmente o estrangeiro/arguido poder, perante uma traduo verbal, recolher e apreender
a diversidade de factos e imputaes jurdicas para, atempadamente,
preparar a sua defesa e requerer a abertura de instruo. Certamente
ser-lhe-ia necessrio ordenar a traduo escrita da pea processual a
fim de poder indicar as razes de facto de discordncia em relao a
cada facto que lhe imputvel. Todavia, o prazo para requerer a abertura
de instruo, poderia extinguir-se ou ficar drasticamente reduzido antes
do tradutor, por ele contratado, conseguir a traduo escrita e, por outro
lado, teria o arguido de suportar os custos monetrios dessa traduo,
sem eventualmente possuir os meios econmicos para tal273 e nenhum
destes motivos seria fundamento para dilatar o prazo para o requerimento
de abertura de instruo274.
Os mesmos argumentos, so vlidos para que se exija que seja colocada
disposio do arguido, para consulta, a deciso de pronncia ou a sentena condenatria devidamente traduzidas, apesar de as mesmas terem
sido verbalmente traduzidas no acto de leitura. A primeira, porque fixa
definitivamente a matria pela qual vai ser submetido a julgamento275, a
segunda, porque condena o arguido numa pena.
que s a leitura cuidada, ponderada, detalhada, noutro ambiente e
272. Ao abrigo da redaco original do Art. 287., N. 1, do CPP, o STJ decidiu, no acrdo de fixao
de jurisprudncia N. 2/96, de 10.1, publicado no DR I-A, que a disciplina autnoma do processo
penal, em matria de prazos, prescinde da figura da dilao, pelo que a abertura de instruo tem
de ser requerida no prazo peremptrio de cinco dias, previsto no N.1, do Art. 287., do Cdigo de
Processo Penal.
273. Se no esquecermos os problemas j identificados relativamente concesso de apoio judicirio
aos estrangeiros fcil concluir que as garantias de defesa do arguido esto seriamente em perigo.
274. Ireneu Barreto (1992:.122), defende que ser prudente () pelo menos uma traduo do essencial () ou, no limite, de um resumo dos factos e da sua qualificao jurdica seja entregue ao acusado
aquando da notificao da acusao.
275. Embora nos termos dos Artigos 358. e 359., do CPP, possam ocorrer, mediante o preenchimento de certas condies, alterao dos factos.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

circunstncias, que no a sala de audincia (no caso do despacho de


pronncia ou da sentena), ou local pblico (no caso da notificao da
acusao), permitir ao arguido apreender todos os detalhes dos factos
e recolher os elementos que permitiro ao seu defensor preparar a sua
defesa. Defender o contrrio, coloca aquele que no conhece a lngua
portuguesa em situao de desigualdade com os restantes arguidos e
susceptvel de violar as suas garantias processuais caso quaisquer das
decises sejam minimamente complexas quer porque as questes de
direito so controversas quer face vastido dos factos imputveis.
E tambm porque se encontram restringidos dois dos direitos tradicionalmente mais preciosos ao cidado, o seu direito liberdade individual ou
propriedade privada, que exigvel que a deciso que sujeita o arguido a
uma medida de coao276 ou prestao de uma garantia patrimonial277,
dever ser traduzida por escrito, apesar de aquela primeira deciso serlhe verbalmente notificada e traduzida oralmente. O arguido tem o direito
de saber pormenorizada, minuciosa e circunstanciadamente, os motivos
de facto e de direito que determinaram a priso preventiva ou a reduo
do seu patrimnio. S esse conhecimento profundo dos factos, permitir
fornecer os elementos ao seu defensor para um eventual recurso e dar
cabal cumprimento ao disposto no Art. 113., N. 9, do CPP.
Porm, entendemos que no se impe que se traduza por escrito ao arguido o despacho de arquivamento, porquanto esta pea pe, relativamente
a ele, fim ao processo penal no sendo admissvel ao arguido requerer a
abertura de instruo (porque no tem nisso qualquer interesse). Imporse- a notificao pessoal do arguido (Art. 277., N. 3 e 4, do CPP), mas
defendemos que bastar uma mera traduo oral, porque se certo que
o arguido tem o direito de saber qual o destino do processo cremos que a
inexistncia de consequncia legais para ele no torna exigvel a traduo
escrita. A mesma argumentao vlida relativamente quer ao despacho
de no pronncia quer sentena absolutria, desde que o arguido tenha
estado presente nas leituras e tenham sido traduzidas oralmente caso
tenham de ser notificadas tambm nada impede que a traduo seja feita
oralmente no acto da entrega da pea processual escrita em portugus.
Tambm a acusao e o arquivamento do inqurito, so pessoalmente
notificados ao ofendido e ao assistente, de harmonia com o disposto nos
artigos 277., N. 3, e 283., N. 5, do CPP.
276. As medidas de coao so as previstas nos artigos 196. a 202., do CPP, sendo que a medida de
prestao de termo de identidade e residncia cumulativa com todas as restantes.
277. Por exemplo, Art. 227. e Art. 228., do CPP.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Ora, o ofendido, quando notificado do despacho de arquivamento, pode requerer, no mesmo prazo do arguido, a sua constituio como assistente e,
simultaneamente278 j assumindo a veste de assistente , pode requerer
a abertura de instruo, relativamente aos factos que integram crimes
pblicos e semi-pblicos, quer quando o Ministrio Pblico arquivou os
autos, quer quando acusou. Porm, quando foi deduzida acusao pblica,
a instruo circunscreve-se apenas aos factos pelos quais o Ministrio
Pblico no acusou e que sejam relevantes para a integrao jurdica (Art.
287., N. 1, al. b), do CPP), isto , provoquem uma alterao substancial
(Art. 1., al.f), do CPP).
Por sua vez, o assistente, ao ser notificado da acusao pblica, pode, no
prazo de 10 dias, caso o deseje, deduzir tambm acusao subordinada
aos factos constantes da acusao do Ministrio Pblico, relativamente
aos crimes pblicos e semi-pblicos e desde que no constitua alterao
substancial (Artigos 69., N. 2, al. b), e 284., N. 1, ambos do CPP).
Acresce que, o assistente, pode deduzir acusao nos crimes particulares, mesmo que o Ministrio Pblico se abstenha, sendo, neste caso, o
nico responsvel pelo prosseguimento dos autos (Art. 69., N. 2, al. b),
e 285., ambos do CPP).
Por ltimo, os prazos so peremptrios e o prazo para a deduo da acusao particular, bastante mais curto que o fixado para a abertura de
instruo e, acresce, os fundamentos da instruo e da acusao particular implicam um exacto conhecimento dos factos acusados ou arquivados
pelo Ministrio Pblico.
Ora, como j referimos, tambm os direitos de defesa e as garantias processuais fundamentais, so asseguradas ao ofendido e os instrumentos
internacionais e comunitrios tambm garantem, a este, um processo
equitativo, que tem como fim a pacificao social e a reconciliao da sociedade, a qual, face garantia de direitos ao ofendido, aceitar que o
prejuzo sofrido foi reparado, que foram minoradas as consequenciais do
crime e que foi obtida Justia.
Assim, tambm a acusao e o arquivamento deduzidos pelo Ministrio
Pblico devem ser traduzidos por escrito antes de serem notificados ao
ofendido e ao assistente.
Quanto notificao da deciso sobre a aplicao de medidas de coao,
278. No sentido de que o ofendido pode, em simultneo, requer a abertura da instruo e a constituio como assistente, por exemplo, o acrdo da RC de 15.4.93, BMJ 426,530.
Alexandra Chcharo das Neves

160

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

uma vez que o assistente tem legitimidade para a requerer (Art. 268., do
CPP), dever ser pessoalmente notificado da deciso, em harmonia com
o disposto o Art. 113., N. 9, do CPP. Porm, como no ter legitimidade
para recorrer de tal deciso (Art. 219., do CPP), bastar que seja notificado com traduo verbal.
Todavia, j a notificao do assistente da deciso instrutria, seja ela de
pronncia ou no, e da sentena, seja ela absolutria279 ou condenatria, deve ser sempre traduzida por escrito, porquanto na perspectiva da
vtima qualquer delas pode no realizar a justia que se impe ao caso
concreto.280 E devem s-lo, apesar de, encontrando-se o assistente presente nas leituras, as mesmas lhes tenham sido verbalmente traduzidas.
Defendemos que tambm o assistente estrangeiro tem direito, como todos
aqueles que conhecem o portugus, a conhecer detalhadamente os factos
e o direito daquelas decises, de modo a poder compreender totalmente a
justia da deciso. Alis a pacificao social s assim ser obtida.
J relativamente ao lesado281, que manifestou o direito de deduzir pedido civil, caso possua mandatrio constitudo ser apenas e s este que
notificado (em portugus) do despacho de arquivamento (Art. 113., N.
9, 1 parte, do CPP). Caso no possua mandatrio, dever ser notificado
pessoalmente do arquivamento mas ento, e a fim de no se frustrar a
notificao, dever esta ser traduzida. Porm, bastar ser verbal a traduo, porquanto, potencialmente, o despacho pe fim ao processo e
o lesado no tem legitimidade para requerer a abertura de instruo e
sindicar a actividade do Ministrio Pblico (Art. 287., N. 1, do CPP).
Independentemente de possuir mandatrio ser notificado pessoalmente
da acusao, da deciso instrutria, da sentena (Art. 113., N.9, 2 parte, Art. 277., N. 4, al. c), e Art. 283., N.5, todos do CPP) e das medidas
de garantia patrimoniais por ele requeridas (Art. 227., N. 2 e Art. 228.,
N. 1, do CPP), pelo que dever ser ordenada a traduo destas peas.
Porm, perante uma deciso de no pronncia, como a mesma pe fim ao
processo penal e como o lesado no tem legitimidade para recorrer (Art.
279. O STJ, por acrdo uniformizador de jurisprudncia N. 8/99, publicado no DR 1 Srie em
10.9.1999, acordou em que o assistente, no tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do
Ministrio Pblico, relativamente espcie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um
concreto e prprio interesse em agir. Debate-se, na doutrina e na jurisprudncia, o conceito de interesse em agir do assistente quando a sentena absolutria. A identificao e sumrio das decises
do STJ, nesta matria, podem ser facilmente obtidos in Loureno Martins e Simas Santos (s/d), entre
outros, cuja consulta est disponvel no site www.verbojuridico.net, de Junho de 2000.
280. Este argumento, inaplicvel ao ofendido, porquanto no lhe permitida qualquer impugnao
destes actos processuais, nem se exige que seja notificado.
281. A interveno do lesado, s se restringe sustentao e defesa do pedido de indemnizao civil
(Art. 74., N. 2, 1parte, do CPP).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

401., N.1, al. c), do CPP), entendemos que bastar a traduo verbal. No
caso da acusao, da deciso de pronncia e sobre as medidas patrimoniais por ele requeridas ou da sentena, parece-nos imprescindvel que o
lesado seja notificado com uma pea traduzida por escrito a fim de (mesmo no tendo legitimidade para sindicar a acusao, nem para recorrer da
pronncia Art. 287., N.1, e Art. 401., N. 1, al. c), do CPP) ter exacto
e detalhado conhecimento dos factos imputados ao arguido, de aferir da
viabilidade do seu pedido de indemnizao civil e por este meio ser o nico
idneo para uma total compreenso, permitindo-lhe, assim, a defesa dos
seus direitos.
Quanto ao pedido cvel, enxertado na aco penal pelo assistente ou pelo
lesado, devem ser traduzidas por escrito ao arguido, sob pena de frustrarse a notificao pessoal ordenada no Art. 113., N. 9, do CPP.
H, ainda, que determinar se a contestao (da matria criminal e, eventualmente cvel) apresentada pelo arguido, deve ser traduzida para o
assistente estrangeiro282 ou ao lesado que deduziu o pedido cvel. Cremos
que no. uma vez que, atenta a primeira parte do Art. 113., N. 9, do
CPP, bastar notificar os respectivos mandatrios.
Mas para alm das peas processuais abrangidas pelo no Art. 113., N.
9, do CPP, h inmeros outros despachos ou decises que importa saber
se devem ser traduzidos oralmente ou por escrito ou se definitivamente
no necessitam de ser traduzidos. Em relao a estes entendemos que a
soluo ter de ser encontrada na anlise da natureza complexa ou simples do acto processual em causa e susceptibilidade de o mesmo colocar
em risco direitos, liberdades ou garantias constitucionais, nomeadamente
de natureza processual.
Por exemplo, a convocao, para um certo dia e hora, de um estrangeiro
para uma diligncia de prova (seja ela de inquirio, interrogatrio, reconhecimento, etc.), a comunicao para indicao de prova documental e
testemunhal, a notificao da data designada para julgamento283, devido
simplicidade, podem apenas ser traduzidas oralmente, porquanto o seu
exacto contedo de fcil e rpida apreenso.
Uma interpretao do Art. 92., N.2, do CPP, que no imponha a traduo
escrita de decises e despachos que a lei exige que sejam pessoalmente
282. A questo relativamente ao ofendido, no tem relevncia porque o mesmo no notificado da
contestao.
283. Note-se que este acto encontra-se elencado no Art. 113., N. 9, do CPP. Por exemplo, Art.
313., N. 2 e 3, do CPP.
Alexandra Chcharo das Neves

162

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

notificados, que no podem ser classificados como simples e singelos,


que admitem recurso ou outro tipo de sindicncia e que so susceptveis
de colocar em risco direitos, liberdades e garantias, nomeadamente processuais, violaria o princpio da igualdade entre estrangeiros (entre os que
entendem e no entendem o portugus) e entre estes e os portugueses
(Art. 13., da CRP), o direito a um processo penal justo e equitativo (Art.
20., N. 4, e 32., N. 1, da CRP), e a um processo que assegure e garanta
os direitos de defesa (Art. 32., N. 1, da CRP)284.
A salvaguarda da liberdade das pessoas, das garantias processuais, da
igualdade entre estrangeiros e portugueses, do acesso ao direito, da existncia de um processo equitativo e justo - direitos e garantias que tm
assento constitucional, no cedem perante, por exemplo, o interesse da
celeridade, simplificao e desburocratizao processual ou menores
custos econmicos para o Estado.
Consequentemente, relativamente s peas e intervenientes processuais,
cuja lei exija a notificao pessoal e cujos direitos, liberdades e garantias,
processuais, ou no, possam ser afectados, defendemos que a traduo
seja escrita, porquanto a notificao ser totalmente intil caso a lngua
usada seja incompreensvel para o notificado.
Quando atentos os critrios enunciados, seja exigvel a traduo, e no
seja nomeado intrprete para tal fim, ocorrer uma nulidade, de harmonia
com o Art. 120., N.2, al. c), tendo de ser arguida pelo interessado no
prazo estabelecido no N.3, do mesmo normativo.
J a falta de traduo escrita, tendo sido nomeado intrprete para traduzir apenas oralmente, quando era exigvel aquela, constituir uma mera
irregularidade, prevista no Art. 123., do CPP. Esta irregularidade, ter
de ser invocada no prprio acto pelo interessado, com fundamento em
no dominar a lngua portuguesa e/ou a quantidade e complexidade dos
factos que esto a ser reproduzidos oralmente, no lhe permitir uma total,
absoluta e completa compreenso.
Todavia, se resultar dos autos que o notificado no entende o portugus,
o tribunal deve, oficiosamente, ordenar a traduo escrita (se for exigvel),
garantindo, deste modo, a proteco dos direitos fundamentais daquele e
imprimindo maior celeridade ao processo.
Como se constata, defendemos interpretaes legais substancialmente
284. Em sentido contrrio o acrdo do Tribunal Constitucional N. 547/98, de 23.9, disponvel em
www.tribunalconstitucional.pt.
Alexandra Chcharo das Neves

163

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

diferentes para o processo cvel e para o processo penal. Neste ltimo,


defendemos uma interpretao do Art. 92., N. 2, do CPP, que exige a
traduo escrita de um maior nmero de actos e peas processuais.
que, no processo civil, esto em causa interesses privados e, no processo penal, est em causa o interesse pblico de punir o agente do crime
pela violao de bens jurdicos fundamentais, vitais para a vida em sociedade. Consequentemente, no processo penal, procura-se obter justia por
meio da procura da verdade material, enquanto a tramitao processual
cvel, encontra-se ainda muito sujeita verdade alegada pelas partes
em litgio.
Para ns, o objecto e a estrutura do processo penal, devem reflectir-se,
tambm, nos critrios de exigncia da traduo escrita de actos ou peas
processuais285.
3.3.3. Na Lei N. 23/07, de 4.7

Como vimos, h actos que, na Lei 23/07, so tramitados nos termos do


Cdigo de Procedimento Administrativo, designadamente os actos que
correm termos no SEF, mas h outros actos cuja tramitao obedece ao
Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos, e outros que obedecem
s regras adjectivas penais.
Designadamente, as normas do CPP so aplicveis quando admissvel
recurso para o Tribunal da Relao das decises dos tribunais judiciais,
mas tambm quando se aplica pena acessria de expulso, medida autnoma de expulso (Art. 134., N. 1, al. f), Art. 152., Art. 154., N.
5, Art. 156. e 158.) e medidas de coao (seja no mbito do processo
administrativo de expulso, seja no processo judicial de expulso, seja
quando ocorra a prtica dos crimes previstos na prpria Lei 23/07 Art.
142, . N. 2, e Art. 190.).
285. J aps a discusso pblica desta tese, foi publicada a Directiva 2010/64/UE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 20.10.2010 (publicada no JOUE no dia 26.10.2010), que veio exigir que os
Estados-membros assegurem que aos suspeitos ou acusados que no compreendam a lngua do
processo penal () (lhes) seja facultada () uma traduo escrita de todos os documentos essenciais
salvaguarda da possibilidade de exercerem o seu direito de defesa e garantia da equidade do processo (Art. 3., N. 1). Para tanto o Art. 3., N. 2, consagra que, entre os documentos essenciais,
contam-se as decises que imponham uma medida privativa de liberdade, a acusao ou a pronncia,
e as sentenas, acrescentando o N. 3, do mesmo normativo, que as autoridades decidiro se qualquer outro documento essencial. E apenas se admite que possa ocorrer traduo oral na condio
de a mesma no prejudicar a equidade do processo (Art. 3., N. 7). Esta Directiva, que ter de ser
transposta para o ordenamento jurdico portugus at 27/10/2013, veio consagrar o que defendemos
na presente dissertao.
Alexandra Chcharo das Neves

164

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

J o Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos, aplica-se quando


se impugna a deciso de recusa de entrada (Art. 39.), a deciso de cancelamento de autorizao de residncia (Art. 85., N. 7), a deciso de
indeferimento ou de cancelamento de autorizao de residncia para estudo, estgio profissional no remunerado ou voluntariado (Art. 96., N.
4), a deciso que indefere o pedido de reagrupamento familiar (Art. 106.,
N. 7), a deciso que cancela a autorizao de residncia do membro da
famlia (Art. 108., N. 7), a deciso de indeferimento de aquisio ou de
perda do estatuto de residente de longa durao (Art. 132., N. 3), a deciso de expulso administrativa (Art. 150.) e a deciso de execuo do
afastamento na sequncia do reconhecimento duma deciso de expulso
de outro Estado membro (Art. 171., N. 3).
Quer o CPTA, quer o CPA, so totalmente omissos quanto necessidade
de interveno de um intrprete ou de ser necessrio traduzir qualquer
acto, quando o estrangeiro no domina o portugus. Porm, o primeiro diploma, expressamente consigna que a lei adjectiva civil aplicvel
supletivamente.
Ora, na matria agora em anlise, o Art. 38., N. 2, da Lei 23/07, determina que a deciso de recusa de entrada no territrio nacional, notificada
ao estrangeiro em lngua que presumivelmente possa entender.
Por sua vez, o Art. 40., N. 1 e 2, do mesmo diploma, assegura que o
cidado estrangeiro, a quem tenha sido recusada a entrada em territrio
nacional, e que, portanto, permanece na zona internacional do porto ou
aeroporto por onde chegou, tenha direito assistncia de intrprete assim
como se lhe garante a assistncia jurdica por advogado mas, neste caso,
apenas a expensas suas.
Tambm vtima de trfico de pessoas ou de aco de auxlio imigrao
ilegal, prestada assistncia de traduo e interpretao, bem como assistncia jurdica (Art. 112., N. 4).
Por ltimo, no apoio ao afastamento por via area durante o trnsito aeroporturio de um nacional de Estado terceiro encontra-se previsto que o
mesmo ser acompanhado por uma escolta que ter, entre outros profis-

Alexandra Chcharo das Neves

165

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

sionais, intrpretes (Art. 180., N. 1).


Ora, conforme j referimos, o direito a intrprete no mbito de um processo, o direito a assistncia jurdica mesmo quando no se tem meios
econmicos para suportar as despesas286 e o direito a ser notificado, por
escrito em lngua que domine, sempre que a matria a decidir seja susceptvel de afectar direitos fundamentais constitucionalmente garantidos,
nomeadamente quando j foi aplicada ou pode ser aplicada uma medida
de coao limitativa da liberdade individual, no so direitos exclusivos
dos estrangeiros referidos nestes normativos da Lei 23/07, agora citados,
mas de todo o ser humano, estrangeiro ou portugus, legal ou irregularmente em territrio nacional.
Qualquer interpretao literal da Lei 23/07 ou que, a contrario sensu, possa
levar a concluir que mais nenhum estrangeiro, para alm dos enunciados
naqueles normativos e nas condies a consignadas, tem direito a assistncia jurdica, com recurso aos mecanismos de apoio judicirio, tem
direito a ser assistido por intrprete quando no domina a lngua portuguesa ou a ser notificado quando a lei exige que a notificao seja pessoal
por escrito, em lngua que entenda, inconstitucional por fora dos normativos da Lei Fundamental j anteriormente referidos.
4. DISCRIMINAES QUANTO AO DIREITO SADE
4.1. O direito sade como direito do ser humano

Na DUDH, ao reconhecer-se o direito vida e que a maternidade


e a infncia tm direito a ajuda e assistncia especiais, implicitamente garante-se a proteco do direito sade (Art. 25., N. 2).
De forma mais clara, na Conveno sobre os Direitos da Criana,
reconhecido o direito sade, de acesso aos servios de sade e assistncia mdica assim como se consagra que devem ser assegurados
os cuidados materno infantis e de planeamento familiar (Art. 24.).
No PIDESC, os Estados-membros reconhecem o direito de todas as
286. Jlio Pereira e Jos Pinho (2008: 483-484), defendem que () o direito a intrprete no pode ser
reconhecido somente aos cidados estrangeiros abrangidos pelo Art. 40., da presente lei, mas a
todos aqueles que possam ser tocados pelas medidas ablativas preconizadas no diploma, passveis,
consoante os casos, de impugnao administrativa ou jurisdicional (). E no podemos igualmente
deixar de referir que este direito a intrprete tambm no pode ficar refm de uma situao de legalidade do cidado em causa (). E tudo isto, esclarea-se, gratuitamente e independentemente da
situao de carncia econmica.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

pessoas de gozar o melhor estado de sade, fsica e mental possvel


de atingir, e comprometem-se a assegurar a todas as pessoas servios mdicos em caso de doena (Art. 12.).
Na Carta Social Europeia, as partes contraentes comprometeram-se
a assegurar (aos seus nacionais que residem ou trabalham legalmente num dos Estados parte) a proteco sade, nomeadamente
eliminando as causas de uma sade deficiente e estabelecendo
servios de consulta relativos sade (Art. 11.), assim como a
assegurar o direito assistncia mdica mesmo que a pessoa no
disponha de recursos suficientes (Art. 13.).
Repare-se que os Estados da UE comprometem-se (nos termos dos
Artigos 2.-E, 5.-A e 168., do TUE) na proteco e melhoria da
sade e na definio e execuo de polticas e aces adequadas
a garantir um nvel elevado de () proteco da sade humana,
nomeadamente dos trabalhadores, dos consumidores e de todos os
cidados ao assegurar-se a proteco do ambiente.
Tambm a CDFUE, no Art. 15., garante que todas as pessoas tm
o direito de aceder preveno em matria de sade e de beneficiar de cuidados mdicos, de acordo com as legislaes e prticas
nacionais e acrescenta que na definio e execuo de todas as
polticas e aces da Unio, ser assegurado um elevado nvel de
proteco da sade humana.
J no ordenamento jurdico interno, o Art. 64., da CRP, consagra o direito sade como direito fundamental, surgindo o Servio
Nacional de Sade (SNS) como o principal instrumento para a realizao desse direito social fundamental.
Na verdade, impe-se ao Estado no s que no adopte comportamentos que possam ofender este direito mas tambm que adopte
medidas que permitam a sua efectivao, sendo que um SNS universal o mecanismo principal para a garantia daquele direito.
Assim, por fora deste direito fundamental, do princpio da equipa-

Alexandra Chcharo das Neves

167

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

rao, da igualdade e da dignidade do ser humano qualquer pessoa,


cidado nacional ou estrangeiro, independentemente do estatuto
em que se encontra no territrio nacional, ou de falta de meios econmicos, tem o direito a ser assistido num centro de sade ou, em
caso de urgncia, num hospital287.
Nessa linha, a Lei de Bases da Sade (Lei 48/90, de 24/8) afirma
que a proteco da sade constitui um direito dos indivduos e da
comunidade (Art. 1., N. 1).
Por sua vez, a Lei 23/07 assegura:
- No Art. 31., N. 5, todo o apoio material e assistncia mdica ao
menor desacompanhado, que aguarda uma deciso sobre a sua admisso no territrio nacional ou sobre o seu repatriamento;
- No Art. 40., N. 1, cuidados de sade ao estrangeiro que viu recusada a entrada no territrio nacional e que permanece na zona internacional do porto ou aeroporto ou em centro de instalao temporria
ou espao equiparado;
- No Art. 112., N. 1, vtima de trfico de pessoas ou de aco de
auxlio imigrao ilegal, que no disponha de recursos suficientes
(), o acesso a tratamento mdico urgente e adequado e assistncia
psicolgica (N. 2);
- No Art. 113., N. 2, assistncia mdica aos titulares de autorizao
de residncia, concedida nos termos do Art. 109, que no disponham
de recursos suficientes e tenham necessidades especficas, tais como
menores ou mulheres grvidas, deficientes, vtimas de violncia sexual ou de outras formas de violncia;
- No Art. 83., N. 1, al. e), e o Art. 133., al. g), do mesmo diploma, o
acesso sade ao estrangeiro titular de autorizao de residncia ou
com estatuto de residente de longa durao288;
287. Repare-se que para dar concretizao cooperao, que exigida entre Portugal e os pases de
lngua portuguesa, foi celebrado o Acordo sobre a Concesso de Visto Temporrio para Tratamento
Mdico a Cidados da Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa, que permite a outorga recproca
de visto de mltiplas entradas para tratamento mdico, com validade at dois anos, passvel de prorrogao por um perodo mnimo de um ano. Acordo publicado pelo Decreto N. 32/2003, de 30.7, e celebrado entre Portugal, Angola, Brasil, Cabo Verde, Guin-Bissau, Moambique e So Tom e Prncipe.
288. Embora, como j vimos, o Estado se pretenda eximir dessa obrigao, ao exigir que os estrangeiros tenham de possuir seguro de sade ou provem que esto abrangidos pelo SNS caso
solicitem: visto de estada temporria para actividade desportiva (Art. 54., N. 1), prorrogao de
visto de estada temporria para exerccio de actividade profissional subordinada (Art. 71., N. 4)
ou actividade de investigao (Art. 71., N. 5), autorizao de residncia para frequentar o ensino
superior ou secundrio (Art. 91., N. 1, al. c), e 92., N. 1) ou para requentar estgio no remunerado ou programa de voluntariado (Art. 93, N. 1, e 94., N. 1), autorizao de residncia para
os familiares que pretendem reagrupamento familiar (Art. 118., N. 4, al. c)) e a concesso de
Alexandra Chcharo das Neves

168

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

- No Art. 180., N. 1, a presena de um mdico na escolta que acompanhar o estrangeiro aquando do seu afastamento por via rea durante o trnsito aeroporturio.
Quanto aos cidados da UE, do EEE e da Sua, o acesso ao SNS agilizouse com a emisso do Carto Europeu de Seguro de Sade. Este, certifica
aos organismos portugueses que financiam o sistema de prestao de cui
dados de sade que o beneficirio estrangeiro se encontra efectivamente
segurado no seu pas de origem e que sero, portanto, reembolsados pelos seus homlogos.
4.2. Um direito universal com limitaes

A Lei de Bases da Sade, na Base XXV, consagra que so beneficirios do


SNS os portugueses (N. 1), os cidados de Estados-membros da UE (N.
2), os estrangeiros residentes em Portugal, em condies de reciprocidade, e os aptridas residentes em Portugal (N. 3). E esclarece-se que
o SNS caracteriza-se por ser universal quanto populao abrangida
Base XXIV, al. a), do mesmo diploma.
Constata-se, pois, que, uma vez mais, se faz funcionar o sistema de reciprocidade, criando discriminao entre os cidados portugueses e os
estrangeiros, sem que se vislumbrem fundamentos de necessidade,
adequao e proporcionalidade, encontrando-se em causa um direito fundamental ( sade) que susceptvel de colocar em risco o prprio direito
fundamental vida.
Alis, reconhecendo implicitamente que esta discriminao inadmissvel, o Art. 83., N. 2, e o Art. 133., al. g), da Lei 23/07, de 4.7, que aprovou
o regime jurdico de entrada, permanncia, sada e afastamento dos estrangeiros do territrio nacional, consagra que o titulares de autorizao
de residncia e do estatuto de residente de longa durao, beneficiam de
igualdade de tratamento em matria de acesso sade sem os condicionalismos da clusula de reciprocidade.
Acresce que a Lei de Bases, exclui tambm os estrangeiros que se encontram de passagem por Portugal.
Por outro lado, embora se afirme que o SNS universal, o que pressuporia que deveria estender-se, sem excepes, a todo o ser humano,
estatuto de residente de longa durao (Art. 126., N. 1, al. c)).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

todavia acrescenta-se que est limitado populao abrangida. Logo,


no universal porque possui limitaes de mbito pessoal.
Porm, como j se referiu, todas as restries a direitos fundamentais,
devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Ora, no se vislumbra que outro direito ou interesse fundamental mais
importante e essencial que o prprio direito sade e acessoriamente o
direito vida possa estar a ser salvaguardado ou protegido pela clusula
de reciprocidade.
Acresce que, o Despacho N. 25.360/2001, publicado no DR II Srie, de
12.12, leva ainda mais longe as discriminaes. Com efeito, afirma que s os
estrangeiros que residem legalmente em Portugal (N. 1) e, entre estes,
os que possuam autorizao de residncia, de permanncia ou visto de trabalho (N. 2), tm acesso, em igualdade com os beneficirios do SNS, aos
cuidados de sade e de assistncia medicamentosa. Os estrangeiros que
no renam essas condies, portanto, os que se encontram legalmente
em territrio nacional mas no possuem aquele visto ou autorizaes (N.
4), s tm acesso ao SNS desde que faam prova que residem em Portugal
h mais de 90 dias289. E os estrangeiros que entraram e/ou permanecem
ilegais, esto permanentemente excludos (N. 1, a contrario sensu), independentemente de h quanto tempo se encontram em Portugal.
Assim, quer estes estrangeiros excludos pelo referido Despacho, quer os
estrangeiros cujos Estados de origem no concedam o acesso sade
aos portugueses a residentes, quer, ainda, os que se encontram apenas
de passagem no tm direito aos cuidados de sade do SNS. O mesmo
dizer que, o Estado Portugus, nega-lhes o direito sade atravs do SNS
( prestao de cuidados hospitalares, ao tratamento de doenas transmissveis, aos cuidados materno-infantis e de sade infantil, vacinao
no mbito do plano nacional, etc.) na medida em que, literalmente, os
remete para as instituies privadas de sade o que permite colocar a
questo de saber onde, como e por quem sero assegurados os cuidados
de sade daqueles que no possuem recursos econmicos.
Na verdade, apesar do prembulo daquele Despacho citar os princpios
constitucionais da igualdade, da no discriminao e da equiparao de
direitos e deveres entre nacionais e estrangeiros, o direito constitucio289. O documento comprovativo de que se encontram h mais de 90 dias em territrio nacional,
emitido pelas Juntas de Freguesia, nos termos do disposto do Art. 34., do DL 135/99, de 22.4.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

nal que todos tm proteco da sade, o disposto na Base I, N. 1 e 2,


e na Base II, N. 2, da Lei de Bases da Sade, o Art. 12, do PIDESC, a
Conveno da OIT , aprovada pela Lei 52/78, de 25.7, e que a interpretao
da Constituio deve ser de acordo com a DUDH, certo que no retira da
das consequncias jurdicas que nos parece imporem-se.
Com efeito, no entendemos como que intencionalmente se omite o direito que todo o ser humano tem vida e sade, independentemente da
sua nacionalidade, da sua situao irregular, precria ou temporria no
territrio nacional, da inexistncia de reciprocidade ou da incapacidade
econmica para suportar os custos
Assim, defendemos que a limitao temporal dos 90 dias e a limitao
de mbito pessoal do Despacho Ministerial, assim como a clusula de
reciprocidade constante da Lei de Bases da Sade, so materialmente inconstitucionais, por violarem os princpios da proteco da dignidade da
pessoa humana, da igualdade, da equiparao e do direito sade (Art.
1., Art. 13., Art. 15., N. 1, e Art. 64., todos da CRP)290. Alis, o referido Despacho , ainda, inconstitucional por violao do disposto no Art.
122., N. 5, da CRP, porquanto nenhum acto normativo de categoria diferente de lei tem o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar,
modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
Com efeito, a Lei Fundamental no consente que a Lei de Bases da Sade,
e muito menos um Despacho Ministerial, criem discriminaes entre
estrangeiros residentes e estrangeiros no residentes, ou residentes h
pouco tempo, e entre os que possuem visto de trabalho e os que possuem
vistos para outros fins, quando esto em causa direitos fundamentais,
como sejam o direito sade e vida, e quando esses direitos so atribudos atenta a qualidade de ser humano (e no de nacional, residente ou
trabalhador) e a sua restrio pode colocar em perigo a prpria dignidade
do ser humano291.
Por um lado, so inconstitucionais as leis formais da Assembleia da
290. Mrio Torres (2001:.23), pronuncia-se pela inconstitucionalidade desta clusula de reciprocidade. No mesmo sentido, Jorge Pereira da Silva (2004: 53), tambm apenas quanto clusula de
reciprocidade.
291. Alis, Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: 357), afirmam que os estrangeiros que no beneficiam de direitos sociais integrados nos sistemas sociais contributivos, beneficiam de prestaes inerentes garantia de um standard mnimo de existncia, postulado pela dignidade da pessoa humana.
Repare-se, porm, que, como resulta da entrevista ao ACIDI, constante no Anexo I desta dissertao,
o SNS nunca ter recusado a prestao de cuidados de sade aos cidados estrangeiros. Assim, o
referido Despacho Ministerial tem sido interpretado com obedincia Constituio e aos Princpios
Estruturantes da Comunidade Internacional, e no de forma literal.
Alexandra Chcharo das Neves

171

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Repblica que introduzam clusulas de reciprocidade ou restrinjam direitos


fundamentais, sem obedincia aos requisitos do Art. 18. e 19., da CRP.
Por outro lado, o Tribunal Constitucional j rejeitou a tese de que o mbito
de aplicao do Art. 15., N. 1 e 2, da CRP, exija uma ligao no meramente espordica ou fortuita ao territrio nacional292.
Questo diversa , saber se o acesso ao SNS deve ser tendencialmente
gratuito nas condies em que o para os portugueses para os estrangeiros de passagem pelo territrio nacional, ou em situao ilegal,
ou que aqui se encontram h menos de 90 dias. Aqui, estar em causa a
gesto dos recursos financeiros do Estado e o facto desses estrangeiros
no contriburem para a sustentabilidade do SNS. Mas o acesso ao SNS
tem de ser garantido de forma directa e imediata a todos estes estrangeiros, independentemente de, a posteriori, o Estado exigir o pagamento dos
custos suportados mesmo que j se tenha conhecimento da total e absoluta incapacidade econmica do estrangeiro para suportar os mesmos.
Isto , para todos os estrangeiros, para todo o ser humano, o acesso
sade apesar de poder no ser gratuito293, tem sempre de ser garantido.
O respeito pela vida, sade e dignidade da pessoa universal, pelo que se
impe ao Estado que permita o acesso ao SNS de todo o ser humano.
E mesmo para quem entenda que o direito sade no se encontra
abrangido pelo princpio da equiparao de direitos e deveres entre os
portugueses e os estrangeiros (por no se encontrar abrangido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias), dificilmente poder defender que
no estar abrangido o direito vida que assegurado atravs do acesso
sade.
Alis, o DL 67/04, de 25.3, que criou um registo nacional de menores em
situao ilegal, com vista a permitir-lhes o acesso aos cuidados de sade,
o reconhecimento (embora s aos menores) de que todos tm direito
sade, mesmo os que permanecem ilegalmente em Portugal294.

292. Acrdo do TC N. 962/96, DR I Srie A, de 15.10.96.


293. Embora, por exemplo, Cuba garanta cuidados de sade gratuitos a todo o ser humano, assegurando um verdadeiro direito universal sade.
294. A Portaria 30/01 e 1042/08, respectivamente de 17.1 e 15.9, estabelecem regras para o acesso ao
SNS por parte dos requerentes do pedido de asilo.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

5. DISCRIMINAES QUANTO AO DIREITO SEGURANA SOCIAL


5.1. O direito fundamental segurana social

A DUDH, no Art. 22., consagra que toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social, proteco contra o desemprego
(Art. 23., N. 1), segurana no desemprego, na doena, na invalidez,
na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistncia por circunstncias independentes da sua vontade(Art. 25.).
No Art. 22. da DUDH, o Art. 9. do PIDESC, o Art. 12. da Carta Social
Europeia, e no Art. 34. da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia, todos consagram o princpio da universalidade quanto ao direito
segurana social.
A Carta Social Europeia, assegura que todos os trabalhadores e seus
dependentes tm direito segurana social e que todas as pessoas
carecidas de recursos suficientes tm direito assistncia social e mdica () e a servios sociais qualificados. So, ainda, relevantes o Art.
12. quanto ao direito segurana social, o Art. 13., relativo ao direito
assistncia social e mdica, o Art. 16. relativo proteco social e econmica da famlia e o Art. 19. quanto ao direito proteco e assistncia
dos trabalhadores migrantes e das suas famlias. Acresce que a famlia, a
me e o filho, tm direito a proteco social e econmica apropriada e que
os trabalhadores migrantes originrios de uma das Partes Contratantes
e suas famlias tm direito proteco e assistncia no territrio de
qualquer outra Parte (Parte I, al. 19).
Tambm, o Art. 26., N. 1, da Conveno sobre os Direitos da Criana,
reconhece a esta o direito a beneficiar da segurana social.
Por fim, tambm a CDFUE consagra, no Art. 34., que a UE reconhece
e respeita o direito de acesso s prestaes de segurana social e aos
servios sociais que concedem proteco, em casos como a maternidade, doena, acidentes de trabalho, dependncia ou velhice, bem como em
caso de perda de emprego, de acordo com o direito comunitrio e as legislaes e prticas nacionais. Acrescentando que, todas as pessoas que
residam e que se desloquem legalmente no interior da Unio, tm direito
s prestaes de segurana social e s regalias sociais nos termos do
direito comunitrio e das legislaes e prticas nacionais.
Na ordem jurdica interna, o direito fundamental segurana social e
Alexandra Chcharo das Neves

173

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

solidariedade, est consagrado no Art. 63., da CRP, sendo assegurado


aos cidados pelo Sistema de Segurana Social cujas bases gerais esto
estabelecidas na Lei 4/07, de 16.1 , que estabelece o regime de proteco
social na doena, orfandade, invalidez, morte, velhice, viuvez, desemprego
e outras situaes que diminuem os meios de subsistncia ou a capacidade de trabalho295.
Na verdade, para garantir o respeito pela dignidade da pessoa humana,
a Lei Fundamental, exige que o Estado assegure condies de vida digna
a todos, nomeadamente (no que agora em discusso importa) assegure
assistncia no desemprego (Art. 59., N. 1, al. e), mas tambm noutros
casos de diminuio de meios de subsistncia (por exemplo, por alterao
na capacidade de trabalho do individuo (Art. 63., N. 3 ), proteco dos
rfos abandonados ou privados de ambiente familiar normal (Art. 69.,
N. 2), dos deficientes e dos idosos (Artigos 71. e 72.).
Com efeito, o Estado compromete-se, na Constituio, em nome da
dignidade da pessoa humana e dos direitos do homem, a garantir ao trabalhador proteco social pelos riscos sociais e profissionais, assim como
proteco no desemprego. Mas tambm compromete-se a assegurar a
toda a pessoa (e no apenas ao trabalhador), que se encontre carenciada
(com insuficincia de meios de subsistncia), proteco social, devendo-se
aferir aquela carncia com recurso ao patro da dignidade do ser humano.
5.2. O direito da segurana social

Mas se a Constituio garante o direito segurana social, ser da anlise


do direito da segurana social que apuraremos em que termos e com que
limitaes so os estrangeiros beneficirios.
Desde logo, impe-se saber se atravs de algum instrumento internacional de segurana social, a que Portugal se vinculou, o estrangeiro ficou
equiparado aos cidados portugueses.
Entre outros, importa ter presente o Regulamento (CEE) N. 1408/71, de
14.6 (na verso do Regulamento (CEE) N. 2001/83, do Conselho, de 2.6),
relativo aplicao dos regimes de segurana social aos trabalhadores
assalariados, aos no assalariados e aos membros das suas famlias que
se deslocam no interior da comunidade e que sejam nacionais de um
dos Estados-membros, aptridas ou refugiados. Nos termos deste ins295. A matria relativa s bases do sistema de segurana social, faz parte da reserva relativa da competncia da AR (artigos 165., N. 1, al. f), e Art. 227., N. 1, al. b), da CRP).
Alexandra Chcharo das Neves

174

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

trumento comunitrio, aquelas pessoas esto sujeitas s obrigaes e


beneficiam da legislao de qualquer Estado-membro, nas mesmas condies que os nacionais desse Estado (Art. 3., N.1)296. Encontra-se,
pois, consagrado o princpio da igualdade de tratamento entre os portugueses e os cidados dos Estados-membros da UE, do qual encontramos
diferentes manifestaes no TUE (no Art. 45., N. 2, quanto ao emprego,
remunerao e restantes condies de trabalho, no Art. 49. quanto ao
direito de estabelecimento, no Art. 56., pargrafo 1, e Art. 57., pargrafo 2., quanto prestao de servios).

Tambm encontramos consagrado o princpio da igualdade de tratamento entre portugueses e os cidados da UE que residam em
territrio nacional, no Art. 20., da Lei 37/07. Todavia, no N. 3, do
mesmo normativo, negam-se a estes, e aos seus familiares, o direito
a prestaes do subsistema de solidariedade durante os primeiros trs
meses de residncia ou durante um perodo mais longo, se o cidado da
Unio entrou no territrio nacional para procurar emprego. Mais, dispe
o Art. 20., N. 4 e 5, que o trabalhador subordinado ou independente da
Unio (e os seus familiares), o nico que poder ter acesso a bolsas de
estudo ou a qualquer outro tipo de apoio social, para estudos ou formao
social, antes de ter adquirido o direito de residncia permanente.
O Art. 83., N. 2, e o Art. 133., al. e), da Lei 23/07, de 4.7, j quanto aos
estrangeiros cidados de Estados no membros da UE, consagra que os
titulares de autorizao de residncia e do estatuto de residente de longa
durao, beneficiam de igualdade de tratamento em matria de segurana social.
Mas Portugal encontra-se, tambm ,vinculado por acordos ou convenes
em matria de segurana social com Andorra, Argentina, Brasil, Cabo
Verde, Canad, Chile, Estados Unidos da Amrica, Marrocos, Reino Unido,
as Ilhas do Canal (Jersey, Guernesey, Hern, Jethou e Mam), Uruguai,
Venezuela, com os pases do Espao Econmico Europeu e a Suia.
Conforme consagra o regime que aprovou as bases gerais do sistema de
segurana social (Lei 4/07, de 16.1), o direito segurana social, rege-se
pelo princpio da universalidade e da igualdade (Artigos 2., N. 1, 6 e 7).
296. til referir que o Tribunal de Justia Europeu, a 11.10.2001, no caso Mervett Khalil (C-95/99),
cujo acrdo est disponvel em http://eur-lex.europa.eu, embora relativamente a trabalhadores que
so aptridas ou refugiados, j decidiu que no podem ser invocados os direitos conferidos pelo Regulamento N. 1408/71 quando a situao do trabalhador se confina ao interior do Estado-membro
onde reside, isto , quando apresenta unicamente conexes entre um pas terceiro e um nico Estadomembro.
Alexandra Chcharo das Neves

175

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Mas se o Estado, num primeiro momento, parece garantir, independentemente da nacionalidade, igualdade de tratamento entre os estrangeiros
e portugueses297, logo, num segundo momento, determina que o direito
segurana social pode estar sujeito, quanto aos estrangeiros, s condies de residncia e de reciprocidade (Art. 7., da Lei 4/07).
No pretendemos analisar aqui todo o vasto leque de prestaes sociais298,
mas apenas os princpios base do ordenamento jurdico interno nesta
matria. Assim como, tentar estabelecer os critrios orientadores para,
perante uma diferena de tratamento entre portugueses e estrangeiros,
que literalmente o Art. 7., da Lei 4/07 permite, determinar se esta
admissvel ou discriminatria.
Mas vejamos, agora, o mbito material e pessoal da proteco do regime
base da segurana social.
O sistema da segurana social, divide-se no sistema previdencial (designado no anterior regime como sistema contributivo299) e no sistema de
proteco social de cidadania. Este ltimo, por sua vez, subdivide-se nos
subsistemas de aco social, solidariedade e proteco social e, no seu
conjunto, pretende-se garantir direitos bsicos aos cidados e a igualdade de oportunidades e promover o bem estar e a coeso sociais (Art.
26., N. 1, da Lei 4/2007, de 16.1), competindo-lhe efectivar o direito a
mnimos vitais dos cidados em situao de insuficincia econmica,
prevenir e extinguir situaes de pobreza e excluso, compensar certos
encargos familiares ou em domnios de deficincia e dependncia (Art.
26., N. 2, do mesmo diploma).
297. Jorge Miranda e Rui Medeiros (2005: 636), afirmam que Por fora do princpio da equiparao
consagrado no Art. 15., N. 1, o direito segurana social, no tem em vista apenas os cidados
portugueses, abrangendo ainda prima facie os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residem em Portugal.
298. Para alm das prestaes do regime de segurana social, que identificaremos, neste captulo, h
muitas outras, como sejam, por exemplo: a) o complemento por dependncia atribudo aos pensionistas dos regimes de segurana social, que no possam praticar os actos indispensveis satisfao das
necessidades bsicas de vida quotidiana, nomeadamente locomoo, servios domsticos, cuidados
de higiene, etc. (DL 265/99, de 11.7, e DL 309-A/2000, de 30.11); b) a proteco nas eventualidades de
invalidez e velhice do regime geral de segurana social, que visa compensar a perda de remuneraes
de trabalho motivada pela ocorrncia daquelas eventualidades (DL 187/07, de 20.5); c) a proteco das
pessoas que sofrem de doena do foro oncolgico e de esclerose mltipla, sendo abrangidas todas as
pessoas que se enquadrem quer no regime geral, quer no no previdencial, no se distinguido entre
estrangeiros e nacionais (respectivamente o DL 92/2000, de 19.5, e o DL 327/2000, de 22.12); d) as
penses por invalidez e velhice (DL 187/2007, de 10.5), etc.. Por outro lado, h categorias profissionais
que possuem regimes especficos a que tambm no faremos referncia, como sejam, entre outros,
os deficientes das foras armadas, os funcionrios pblicos, os deputados, etc.
299. Em diplomas anteriores Lei 4/07, que ainda permanecem em vigor, distingue-se entre o sistema
contributivo e no contributivo.
Alexandra Chcharo das Neves

176

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O subsistema de aco social, cujo regime se encontra nos Artigos 29. a


35., da Lei 4/07, tem como objectivos o combate carncia e desigualdades socioeconmicas, de excluso e vulnerabilidade sociais, combatendo
a pobreza e a marginalizao dos grupos mais vulnerveis. Este sistema,
funciona atravs do desenvolvimento de mltiplos e variados instrumentos.
De acordo com o disposto no Art. 37., da Lei 4/07, o subsistema de solidariedade social visa prevenir situaes de pobreza e excluso, e garantir o
pagamento de prestaes em situaes de necessidade (Art. 36. e 38.),
abrangendo as situaes de falta de meios econmicos para satisfao
das necessidades bsicas, em consequncia de invalidez, velhice, morte
e insuficincia das prestaes substitutivas dos rendimentos do trabalho.
So beneficirios, em harmonia com o Art. 37., os cidados portugueses
podendo ser tornado extensivo, nas condies estabelecidas na lei, a no
nacionais, isto , aos refugiados, aos aptridas e aos estrangeiros que no
se encontram ainda equiparados a cidados nacionais por instrumentos
internacionais de segurana social (Art. 37., N. 3). No Art. 40., estabelece-se que a atribuio das prestaes, depende de ser-se residente em
territrio nacional e que, no caso de estrangeiros, a lei pode fazer depender o acesso () de determinadas condies, nomeadamente de perodos
mnimos de residncia legal ou de situaes legalmente equiparadas300.
Esto, aqui, abrangidas as prestaes de rendimento social de insero,
penses sociais, subsdio social de desemprego, complemento solidrio
para idosos, complementos sociais, entre outras (Art. 41.).
Constatamos, pois, que, para apurar se o estrangeiro tem direito s prestaes importar, em primeiro lugar, apurar a sua nacionalidade e se
existe instrumento internacional a que Portugal se tenha vinculado nesta
matria. Em segundo lugar, h que determinar se o diploma que regula
a atribuio de cada prestao, exige o preenchimento de condies ao
estrangeiro. Por ltimo, verificamos tambm que o regime de segurana
social no aplicvel aos estrangeiros que se encontram em territrio
nacional apenas de passagem.
Ora, no mbito do subsistema de solidariedade a Lei 13/03, de 21.5 (alterada pela Lei 45/05, de 24.8), criou o rendimento social de insero com vista
a garantir prestaes e apoios que permitam a satisfao de necessidades essenciais. A atribuio deste direito, est garantida aos que possuem
residncia legal em Portugal (Art. 6., N. 1, al. a), do referido diploma),
tendo o DL 283/03, de 8.11 (alterado pelo DL 42/06, de 23.2, que regula
300. Encontramos, aqui, o fundamento para as referidas condies impostas aos cidados da UE,
constantes do Art. 20., N. 3 a 5 da Lei 37/06.
Alexandra Chcharo das Neves

177

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

a Lei 13/03), determinado que so beneficirios, destes rendimentos, os


estrangeiros detentores de autorizao de permanncia, de visto de trabalho, de visto de estadia temporria e de prorrogao de permanncia
vlidos, e desde que tenham permanecido em territrio nacional, com
aqueles ttulos, nos ltimos trs anos (Art. 4.-A, do DL 283/03).
Tambm no mbito do subsistema de solidariedade, foi criado o complemento solidrio para idosos, pelo DL 232/05, de 29.12 (na redaco do
DL 151/09, de 30.6, regulamentado pelo Decreto Regulamentar 3/06, de
6.2, na redaco daquele mesmo diploma, e cujo valor de referncia e o
montante foi actualizado pela Portaria 1547/08, de 31.12). Com este complemento, pretende-se combater a pobreza dos idosos e dar consistncia
ao princpio da justia social. Visa-se assegurar aos idosos mais desfavorecidos economicamente, maior proteco social, uma vez que estes j
no podem ingressar no mercado de trabalho e angariar meios de subsistncia. De acordo com o disposto no Art. 2. e 3., tambm beneficirio o
estrangeiro que resida legalmente em Portugal com ttulo de autorizao
de residncia, exigindo-se a todos os beneficirios, incluindo os nacionais,
que tenham residido em territrio nacional pelos menos nos ltimos seis
anos imediatamente anteriores data da prestao do requerimento da
prestao (Art. 4., N. 1, al. b), do DL 232/05) o Art. 3., do referido decreto regulamentar, estabelece quais os meios admissveis para se provar
a residncia no territrio nacional.
J o subsistema de proteco familiar, que assegura compensao de encargos familiares, por deficincia ou por dependncia (Art. 46., da Lei
4/07), abrange a generalidade das pessoas (Art. 45., do mesmo diploma)
residentes em territrio nacional. Mas admite, quanto aos estrangeiros,
que o pagamento de prestaes, possa depender da verificao de certas
condies (Art. 47., continuamos no mbito da Lei 4/07) nomeadamente de perodos mnimos de residncia legal ou de situaes legalmente
equiparadas.
Os subsdios para proteco dos encargos familiares, subdividem-se no
subsdio familiar a crianas e jovens, para frequncia de estabelecimento
de educao especial, para assistncia de terceira pessoa, de funeral e
subsdio mensal vitalcio, sendo que os montantes das prestaes dos encargos familiares foram fixados pela Portaria 346/2008, de 2.5.
Assim, o abono de famlia para crianas e jovens301, e o subsdio de funeral,
301. Relativamente ao abono de famlia pr-natal e majorao do abono de famlia, veja-se o DL 308A/07, de 5.9. Sendo que a Portaria 425/08, de 16.6, actualizou os montantes das prestaes.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

precisamente no mbito do subsistema de proteco familiar (que tem


como objectivo compensar as despesas com estes encargos, e que se encontra regulamentado pelo DL 176/03, de 2.8302), tem como beneficirios
os estrangeiros desde que portadores de ttulos vlidos de autorizao de
permanncia ou visto de trabalho (Art. 2. e 7., N.3)303. Porm, recentemente, a Portaria 458/2006, de 18.5, j reconhece que so beneficirios
da prestao de abono de famlia a crianas e jovens, os cidados estrangeiros portadores de visto de residncia, visto de estadia temporria e
prorrogao de permanncia, embora desde que reunidas as restantes
condies a especificamente determinadas.
O sistema previdencial, que assegura o pagamento de prestaes em caso
de doena, maternidade, paternidade, adopo, desemprego, acidentes de
trabalho e doenas profissionais, invalidez, velhice e morte (Art. 50. e
52., da Lei 4/07), tem por base o princpio da contributividade (Art. 54.),
pelo que esto apenas abrangidos os portugueses e os estrangeiros que
contriburam para a subsistncia do prprio sistema (Art. 51., do mesmo
diploma). De acordo com o disposto no Art. 55., da Lei 4/07, so condies de acesso s prestaes previstas neste subsistema, a inscrio e
o cumprimento da obrigao contributiva dos trabalhadores e, nos casos
legalmente previstos, o decurso de um perodo mnimo de contribuio
(Art. 61., do mesmo diploma).
No mbito do subsistema previdencial e para garantia dos encargos resultantes do desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, garantida a
atribuio de subsdio de desemprego e de subsdio social de desemprego,
conforme se encontra regulado no DL 220/06, de 3.11. Estas prestaes, so
garantidas queles cujo contrato de trabalho tenha cessado (nas condies
expressamente previstas no referido diploma), sendo beneficirios os estrangeiros que sejam portadores de ttulo vlido de residncia ou respectivo
recibo de pedido de renovao ou de ttulos que o habilitem para o exerccio
de actividade profissional subordinada (Art. 8., do DL 220/06)304.
5.3. As discriminaes

Como vimos, uma das primeiras condies para que um estrangeiro tenha
acesso proteco da segurana social, que o mesmo no se encontre
302. Com a redaco do DL 41/06, de 21.2, e do DL 87/2008, de 28.5. A Portaria 425/08, de 16.6, actualizou os montantes das prestaes.
303. Encontram-se, tambm, abrangidos os refugiados e aptridas portadores de ttulo de proteco
temporria vlido.
304. Nos termos deste normativo, tambm os refugiados e aptridas portadores de ttulo vlido de
proteco temporria so beneficirios
Alexandra Chcharo das Neves

179

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

em territrio nacional apenas de passagem.


E tambm resulta da anlise anterior que, ao consagrar o princpio da
igualdade (Art. 7., da Lei 4/07), admitem-se diferentes tratamentos entre
os beneficirios em razo da nacionalidade. Com efeito, resulta do ordenamento jurdico da segurana social, no seu conjunto, que os estrangeiros
que se encontram ilegalmente em Portugal so, em regra, afastados do
seu mbito pessoal de aplicao. Assim como, resulta que frequentemente so exigidos aos estrangeiros perodos mnimos de permanncia em
Portugal, como condio para aceder prestao. Isto , o alegado princpio de universalidade e da igualdade encontra-se sujeito a limitaes.
Estas diferentes exigncias tero, eventualmente, como fundamento, os
diferentes fins e naturezas das diferentes prestaes. Assim, e s pela
anlise de cada um dos regimes, se poder concluir se, no se exigindo as mesmas condies aos portugueses, este diferente tratamento
discriminatrio.
Com efeito, s com fundamento na natureza e fim da prestao social, poderemos determinar se estamos, ou no, perante um direito fundamental
e se essa diferena de tratamento entre os cidados portugueses e estrangeiros materialmente fundada, isto , se existem razes de interesse
pblico que permitem concluir que a diferena de tratamento necessria, adequada e proporcional305.
O princpio geral da igualdade, da equiparao, da justia social e da proteco dos direitos fundamentais, so os fundamentos para afastar a ideia
de ser legtimo ao Estado marginalizar o grupo social constitudo pelos
estrangeiros, caso se encontrem em situao de pobreza e de carncia
econmica, que coloque em causa a prpria dignidade da pessoa humana
desse grupo independentemente das condies socioeconmicas e demogrficas de Portugal, dos factores conjunturais que funcionam como
factor de presso, da poltica alicerada na conteno de despesas, nomeadamente no domnio social, do enfraquecimento do Estado Providncia306.
305. Jorge Miranda e Rui Medeiros (2005: 634-635), apesar de afirmarem que, partida, o regime
dos direitos, liberdades e garantias no se aplica ao direito segurana social reconhecem que ()
no est em absoluto excluda a possibilidade de se descortinar, se bem que apenas em algumas
dimenses, uma estrutura anloga dos direitos, liberdades e garantias () e que os direitos sociais
contm () um contedo mnimo, nuclear ou, porventura, essencial (), concluindo que () possvel que os direitos legais a prestaes resultantes da concretizao do direito Segurana Social,
uma vez consolidadas na lei, sejam abrangidas pela clusula aberta e possam beneficiar do regime
do Art. 17. (), da CRP.
306. Como vimos, a permisso de entrada, assim como de permanncia em territrio nacional, depende do estrangeiro possuir meios econmicos. Concretamente, a j referida Portaria 1563/07 fixou os
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

O valor da solidariedade e da justia social, devem ser elementos essenciais de uma sociedade democrtica, pelo que todos tm direito aos
recursos disponveis necessrios para que se mantenha um nvel de vida
digno. O valor da dignidade da pessoa humana, assim o exige e o Estado,
tem a obrigao de a todos os residentes (lato sensu) independentemente da nacionalidade, do tempo de permanncia ou do seu carcter ilegal
e de reciprocidade garantir esse mnimo de condies de vida. O valor
da dignidade da pessoa humana de um portugus, exactamente igual
ao de qualquer outro ser humano, e a todos tem de ser assegurada uma
existncia digna.
Assim, e ainda neste momento inicial, conclumos que sempre que a prestao da segurana social tenha por fim assegurar uma vida digna, no pode
existir qualquer diferena de tratamento entre um estrangeiro e um portugus, porquanto o direito quelas prestaes tem natureza anloga aos
direitos, liberdades e garantias e beneficia do regime de proteco destes.
Neste matria, relevante a posio do Tribunal Constitucional, expressa
no Ac. N. 72/2002, no processo N. 769/99, publicado no DR I Srie A, de
14.3.02. Aquele Tribunal, face diferenciao de tratamento introduzida
pelo Art. 82., N.1, al. d), do Estatuto de Aposentao dos Servidores
do Estado (constante do DL 498/72, de 9.12, com a ltima redaco introduzida pelo DL 309/07, de 7.9)307, cujo dispositivo legal exigia a cidadania
portuguesa como condio para a constituio e manuteno do direito
aposentao, declarou inconstitucional a norma, com fora obrigatria e
geral, por constituir uma discriminao constitucionalmente ilegtima, ao
violar o princpio da igualdade e da equiparao (Art. 13., e Art. 15., N.

meios de subsistncia de que devem dispor os cidados estrangeiros para a entrada e permanncia
em territrio nacional. Com esta exigncia, assim como com a exigncia de seguro de sade, o Estado
Portugus pretende garantir que os seus recursos financeiros no so orientados para prover s necessidades do estrangeiro. Jorge Miranda (s/d: 392-393) escreve o seguinte: a efectivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais () depende tambm, e sobretudo, dos factores econmicos () e dos
recursos financeiros () e acrescenta que () nesta apreciao, os rgos de deciso poltica ho-de
gozar, por certo, de uma relativa margem de liberdade () mas no pode ser obliterado o princpio da
proporcionalidade (lato sensu), aferido por padres de justia social, solidariedade ().
307. Por exemplo, os seguintes acrdos do Tribunal Constitucional, relativamente s penses de
aposentao dos funcionrios e agentes da administrao pblica das ex-provncias ultramarinas e,
em concreto, sobre no ser exigvel aos beneficirios possurem a nacionalidade portuguesa: acrdo
N.392/97, de 20.5.97, no Proc. N.120/97; o acrdo N.365/00, de 5.7, no Proc. N. 91/00; e o acrdo
N.354/97, de 30/4, no Proc. N. 678/96, todos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt. A matria
encontra-se regulada no DL 362/78, de 28.11 (com a redaco pelo DL 23/80, de 29.2, e pelo DL 118/81,
de 18.5) e no DL 363/86, de 30.10. Por sua vez o DL 348/82, de 3.9, mantm o direito s penses de
reforma e de invalidez aos estrangeiros que, sendo na altura nacionais portugueses, se incapacitaram
ao servio das foras armadas.
Alexandra Chcharo das Neves

181

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

1, ambos da CRP)308.
Com efeito, este acrdo entendeu que o direito aposentao era uma
manifestao do direito segurana social, que se encontrava radicado no
princpio da dignidade da pessoa, que tinha de ser reconhecido a todos por
fora do disposto no Art. 63., da CRP, e que a todos deve ser reconhecido
o direito a uma existncia condigna, finda a vida laboral activa.
Assim, podemos, agora, concluir que o direito aposentao (independentemente da profisso exercida pelo trabalhador), porque assegura
uma vida condigna queles que terminaram a vida activa, no pode ser
vedado ao estrangeiro que contribuiu para o sistema de segurana social, porquanto seria atingido o princpio de proteco da dignidade do ser
humano.
Por outro lado, conclumos, tambm, que aqueles mesmos princpios
(princpio geral da igualdade, da equiparao, da justia social e da proteco dos direitos fundamentais) e deveres do Estado democrtico, so o
fundamento para se recusar qualquer diferena de tratamento em razo
da clusula de reciprocidade309, considerando-a materialmente inconstitucional por violao do Art. 13. e Art. 15., N. 1, da CRP.
Alis, repare-se que Gomes Canotilho, fala mesmo no direito fundamental
segurana social, ao subsdio de doena, prestao de desemprego, a
familiares, de maternidade, de invalidez e de sobrevivncia, referindo que
em relao a todos eles vale () o princpio do tratamento de nacional310.
308. Este acrdo, conclui do seguinte modo: em suma, pois, ao estabelecer como causa da extino
da situao de aposentao a perda da nacionalidade portuguesa, nos termos do Art. 82, N.1, al. d),
do DL N. 498/72, de 9.12 (Estatuto da Aposentao), o legislador consagrou uma soluo arbitrria
e discriminatria, por no ter fundamento racional a diferena de tratamento entre nacionais e no
nacionais, e que infringe o princpio da justia, desde modo violando o princpio da equiparao de
direitos ente nacionais e no nacionais, estabelecido no Art. 15., N. 1, da Constituio. Porm,
importa referir que o Tribunal Constitucional, quando aprecia a matria relativa segurana social
luz do princpio da igualdade, admite que o legislador opere diferenciaes, embora apenas se este
obedecer ao princpio da proibio do arbtrio. So exemplo deste entendimento o acrdo 369/97, de
14.5, quando admite o regime especfico de aposentao dos magistrados judiciais, o acrdo 88/04,
de 10.2, quando admite diferenas no acesso penso de sobrevivncia entre casados e unidos de
facto ou nos acrdos N. 609/94, de 22.11, N. 109/95, de 23.2, e N. 713/96, de 22.5, quando admitiu
que as mulheres acedessem mais cedo que os homens penso de sobrevivncia (o segundo acrdo
citado, encontra-se em www.tribunalconstitucional.pt e os restantes em www.dgsi.pt).
309. Mrio Torres (2001:24), defendeu a inconstitucionalidade da clusula de reciprocidade constante
do Art. 6., da Lei 17/2000, de 8.8, isto , do regime de segurana social, agora j revogado, mas cuja
redaco era essencialmente a mesma do regime actual. No mesmo sentido, Jorge Pereira da Silva
(2004: 53), comentando o Art. 8., da Lei 32/02, de 20.12, tambm j revogada, e que tambm fixava o
regime da segurana social de forma similar ao regime hoje em vigor.
310. Porm, este mesmo constitucionalista e Vital Moreira (2007: 822), expressamente s se referem
ao direito dos estrangeiros beneficiarem dos esquemas prestacionais de base contributiva, pelo que
Alexandra Chcharo das Neves

182

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Ora, como vimos, por fora do DL 220/06, s beneficirio do subsdio de


desemprego o estrangeiro que seja portador de ttulo vlido de residncia,
do recibo de renovao ou de ttulos que o habilitem a desenvolver uma
actividade subordinada em territrio nacional (Art. 8.). Porm, se conjugarmos a legislao laboral e a relativa segurana social, resulta que
basta o simples exerccio de uma actividade laboral no territrio nacional
para que seja obrigatria a inscrio do trabalhador no regime geral da
segurana social. Por outro lado, e quanto produo dos efeitos jurdicos
do contrato de trabalho, no h diferena entre um trabalhador que permanea ou resida legal ou ilegalmente em Portugal. De facto, o contrato
individual de trabalho produz sempre os seus efeitos mesmo que venha a
ser declarado nulo ou anulvel311.
Consequentemente, conclumos que quer os trabalhadores estrangeiros em situao irregular, quer os restantes estrangeiros (de pases da
Unio Europeia ou de pases terceiros312) e cidados portugueses, em total
igualdade, adquirem o dever de contribuir para a segurana social. E se
adquirem o dever de contribuio, e se o cumpriram ento, em obedincia
ao princpio da dignidade do ser humano, da igualdade, da justia e da
equiparao, qualquer destes estrangeiros trabalhadores deve beneficiar
da proteco do sistema previdencial313.
Quanto ao rendimento social de reinsero, como consta expressamente
do Art. 1., da Lei 13/2003, tem como objectivo favorecer a progressiva insero laboral e social, constituindo um meio de combate pobreza
mas, principalmente, pretende garantir a satisfao de necessidades essenciais, mnimas de sobrevivncia. Ora, como j referimos, a atribuio
de prestaes, que tenha como finalidade permitir uma vida condigna,
um dever de um Estado democrtico que pugna pela realizao da justia
desconhecemos o que defendem quanto ao direito daqueles acederem ao regime no previdencial.
311. No parecer da PGR N. 23/81, de 29.1, foi discutido se a CGA podia recusar a inscrio, com o
fundamento que se tratava de estrangeiro ou aptrida (no exercendo funes de carcter predominantemente tcnico). Concluiu, o parecer, que a inscrio na CGA obrigatria para quem exera
funes na administrao, nos termos do Art. 1., do Estatuto de Aposentao, e que o vcio da falta
da nacionalidade portuguesa (a existir), no tornava o acto administrativo absolutamente nulo, pelo
que no podia a CGA recusar a inscrio.
312. O Despacho SESS N. 55-A/1/2000, de 2.11.2000, da Secretaria de Estado da Segurana Social, j
determinou que admissvel a inscrio no sistema de segurana social dos trabalhadores estrangeiros de Estados no membros, desde que os mesmos se encontrem a exercer actividade profissional
em Portugal em regime de trabalho subordinado.
313. Repare-se que o Ministrio Pblico, nos tribunais de trabalho, no recusa o patrocnio do trabalhador que se encontra ilegalmente em Portugal. Porm, porque o Ministrio Pblico tambm o representante legal do Estado e o defensor da legalidade ter, na defesa destes interesses, de informar
o SEF da situao em que se encontra o trabalhador estrangeiro em territrio nacional.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

e da solidariedade. Assim, a restrio do mbito pessoal dos beneficirios apenas aos estrangeiros detentores de autorizao de permanncia,
de visto de trabalho, de visto de estada temporria e de prorrogao de
permanncia vlidos, e desde que se encontrem em territrio nacional
e aqui tenham permanecido, com aqueles ttulos, nos ltimos trs anos
(Art. 4.-A, do DL 283/03)314, totalmente inadmissvel e materialmente
inconstitucional por violao do Art. 1., Art. 13., e Art. 15., N.1, todos da CRP315.
Repare-se que Bacelar Gouveia, defende que o direito a um nvel suficiente de vida um direito fundamental tpico extradocumental recebido do
Art. 25., da DUDH por fora do Art. 16., N. da CRP (1995:324-325).
Alis, Vital Moreira e Gomes Canotilho, afirmam que o direito vida
significa, tambm, direito sobrevivncia, ou seja, o direito a viver com
dignidade (), articula-se com o princpio da dignidade da pessoa humana
e traduz-se no direito a dispor das condies de subsistncia, integrando,
designadamente o direito ao trabalho (ou ao subsdio de desemprego, na
falta daquele), proteco da sade (), implicando o dever do Estado
contribuir para a realizao das prestaes existenciais indispensveis
a uma vida minimamente digna. Por essa via, o direito vida, revela-se
como matriz originria dos principais direitos sociais (Art. 58. e ss.),
como, por ex., o rendimento mnimo, o rendimento social de insero (2007:451).
6. DISCRIMINAES NA PROTECO DA PROPRIEDADE
6.1. Princpios gerais na proteco do direito de propriedade

A DUDH, reconhece que toda a pessoa tem direito propriedade (Art.


17., N. 1) e garante que todos vejam protegida a sua produo artstica,
314. Estamos na senda de Jorge Miranda (s/d: 166,172-173), que afirma ser o rendimento mnimo
garantido (anterior designao do rendimento social de reinsero) um desdobramento e desenvolvimento de direitos fundamentais.
315. Relativamente a esta prestao Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007: .818), escrevem que dada
a sua essencialidade, at para garantia do direito vida, o direito a uma prestao pblica que garanta
aos carenciados uma existncia minimamente digna, deve ser considerado como um direito positivo
imediatamente vinculante e justificvel (). Por sua vez, o Tribunal Constitucional, no acrdo 62/02,
de 6.2.01, in www.tribunal constitucional.pt, quando discutiu se era admissvel a penhora do rendimento mnimo garantido admitiu que, numa certa perspectiva, a criao do mesmo, no correspondia
necessariamente () a uma imposio constitucional () mas afirmou que devia considerar-se fundado no Art. 1. e no Art. 63., da CRP, visando a proteco dos princpios a contidos. E, por isso,
esse Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade, () por violao da Dignidade Humana contido no
princpio do Estado de Direito (), das normas que permitiam a penhora das quantias percebidas a
ttulo de rendimento mnimo garantido.
Alexandra Chcharo das Neves

184

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

cientfica ou literria (Art. 27., N. 2).


J no PIDESC os Estados-membros reconhecem a todos o direito de beneficiar da proteco dos interesses morais e materiais que decorrem de
toda a produo cientfica, literria ou artstica de que cada um autor
(Art. 15., N. 1, al. c).
Por sua vez, no Art. 36. do TUE, os Estados-membros no admitem
restries ou proibies que possam constituir meio de discriminao
arbitrria, no mbito da propriedade industrial e comercial.
Tambm o Protocolo I, adicional CEDH, no Art. 1., reconhece, a qualquer pessoa singular, o direito ao respeito dos seus bens e que ningum,
em regra, possa ser privada da sua propriedade316.
Na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, encontramos
tambm a proteco do direito de propriedade a todas as pessoas, no Art.
17. N. 1, e, expressamente no N.2, da propriedade intelectual.
Na Lei fundamental, a propriedade privada, encontra-se genericamente
garantida no Art. 62., N. 1, no captulo dos direitos econmicos, sociais
e culturais, devendo entender-se que o seu regime se reconduz ao regime
dos direitos anlogos dos direitos, liberdades e garantias317.
Porm, o legislador constitucional optou por, expressamente, no Art. 42.,
N. 2, consagrar a proteco da propriedade intelectual, concretamente
do direito de autor. Mas j quanto propriedade industrial, no existe disposio anloga pelo que a sua proteco recai no mbito do Art. 62.,
N. 1, da CRP318.
A simples insero sistemtica da garantia da proteco do direito de autor, indica-nos que este goza do regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias319.
316. Embora admita a privao da liberdade por utilidade pblica e reunidas certas condies.
317. Nesse sentido, Jorge Miranda (s/d: 526), e, no mesmo sentido, Vital Moreira e Gomes Canotilho
(2007: 802-803).
318. Relativamente abrangncia do conceito de propriedade, Oliveira Ascenso (1997: 182) escreve o
seguinte: () sob as referncias propriedade feitas na Economia Politica, na Filosofia do Direito
ou no Direito Constitucional se abrangem afinal todos os direitos patrimoniais (). Tambm Gomes
Canotilho e Vital Moreira (2007: 800), em anotao ao Art. 62., admitem que () o objecto do direito
de propriedade no se limita ao universo das coisas. Parece seguro que ele no coincide com o conceito civilstico tradicional () o alargamento do conceito de propriedade a outros bens, para alm da
proprietas renum, representa uma extenso da garantia constitucional ().
319. Nesse sentido, Jorge Miranda (1994: 50). Todavia, Oliveira Ascenso (1997: 181-193) j contesta
este entendimento.
Alexandra Chcharo das Neves

185

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

6.2. Da propriedade industrial

O Cdigo de Propriedade Industrial, aprovado pelo DL 36/03, de 5.3320, regula


a atribuio, em todo o territrio nacional, dos direitos privativos conferidos
por patentes, modelos de utilidade e registos sobre os diversos processos de
produo e desenvolvimento da riqueza, no mbito da indstria e do comrcio, nomeadamente da indstria de pescas, agrcolas, florestais, pecurias
e extractivas, produtos fabricados, naturais e servios.
A atribuio e proteco destes direitos, abrange os portugueses ou nacionais de pases que constituem a Unio Internacional para a Proteco
da Propriedade Industrial e a Organizao Mundial do Comercio (OMC), independentemente do seu domiclio (Art. 3., N. 1), assim como todos os
estrangeiros com domiclio, ou estabelecimento comercial ou industrial, num
daqueles Estados (N. 2). Relativamente aos restantes estrangeiros, esclarece-nos o N. 3 daquele normativo, observar-se-o as convenes celebradas
entre Portugal e o pas respectivo e na falta deste, o regime de reciprocidade.
Assim, os cidados de pases que constituem aquela Unio e a OMC, os
cidados de outros pases, que possuam domiclio num daqueles Estados,
e os estrangeiros originrios de pases com quem Portugal tenha celebrado conveno nesta matria (mesmo que no possuam domiclio em
Portugal), obtm total proteco, em igualdade com os portugueses.
o caso, por exemplo, do Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre Portugal e o Brasil, em que ambas as partes reconhecem e garantem
() a proteco, no seu territrio, dos direitos de propriedade industrial
dos nacionais da outra parte () (Art. 50.).
Encontramos o conceito jurdico de domiclio nos Artigos 82. e 83., do
CC, que distingue entre domiclio pessoal e profissional, definindo o primeiro como o lugar da residncia habitual e o segundo como o lugar
onde a profisso exercida.
Mas a Lei 23/07 distingue implicitamente o conceito de domiclio do conceito de residncia, ao determinar, no Art. 86., que os residentes
devem comunicar ao SEF a alterao do seu domiclio.
Todavia, para efeitos do Cdigo de Propriedade Industrial, como a Lei
23/07 no define domiclio, entendemos que nos devemos circunscrever
ao conceito constante do CC, sendo apenas relevante apurar o ttulo que
320. Com as redaces introduzidas pela Lei 16/08, de 1.4, e pelo DL 143/2008, de 25.7.
Alexandra Chcharo das Neves

186

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

o estrangeiro possui para permanecer em Portugal, como elemento que


permitir melhor perceber se este tem, ou no, a sua vida estabilizada e
centrada em territrio nacional.
Mas se o regime, entre outras finalidades, pretende assegurar a lealdade
da concorrncia, impedir a usurpao e imitao e proteger a criatividade e as invenes, no se v fundamento material para fazer funcionar a
clusula de reciprocidade.
Com efeito, ao fazer funcionar o sistema de reciprocidade relativamente
a todos os estrangeiros, com domiclio em territrio nacional, que no se
encontrem abrangidos pelo Art. 3., N. 1 e 2, no se v de que modo
se contribui para uma economia competitiva e se asseguram aquelas
finalidades.
Na verdade, estes estrangeiros que tenham inventado, em territrio nacional, novos mtodos, modelos ou processos de produo, no mbito da
indstria ou do comrcio, no vem protegidos os seus direitos de propriedade sobre essa actividade, se os seus pases de origem no garantirem
os mesmos direitos aos portugueses.
Ora, esses estrangeiros melhor faro em desenvolver a sua actividade criativa noutro pas que no em Portugal. E, caso a desenvolvam em
territrio nacional, outros indivduos os podero imitar, registar esses direitos como seus e, assim, destruir toda a filosofia subjacente lealdade
da concorrncia. Afinal, esta recusa em proteger o direito de propriedade
industrial destes estrangeiros, pode fazer gorar os objectivos de poltica
industrial estabelecidos no Art. 100., da CRP, ao levar ao afastamento
destes cidados para outros pases mais protectores.
Por outro lado, cria uma diferena de tratamento entre, por um lado, portugueses e estrangeiros e, por outro, entre os prprios estrangeiros, em
funo das suas nacionalidades, para a qual no se v fundamento, razoabilidade, adequao, proporcionalidade ou justia.
Por tudo o exposto, defendemos que o Art. 3., N. 3, do Cdigo de
Propriedade Industrial, na medida em que introduz o sistema de reciprocidade em relao queles estrangeiros com domiclio em territrio
nacional, materialmente inconstitucional, por violao do Art. 13., 15.,
N. 1, Art. 18., N. 2, e Art. 62., N. 1, todos da CRP.
Problema anlogo se coloca com a propriedade literria e artstica, como
veremos de seguida.
Alexandra Chcharo das Neves

187

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

6.3. Dos direitos de autor e direitos conexos

O Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos321, protege os direitos, de carcter patrimonial (direito de disposio, fruio e utilizao) e
pessoal (Art. 9., N. 1 e 2) dos autores de obras intelectuais do domnio
literrio, cientfico e artstico (Art. 1., N. 1).
Nos termos do Artigo 54., do mesmo diploma, garante-se ao autor o direito de sequncia, isto , o direito do autor de uma obra de arte original, que
no seja de arquitectura nem de arte aplicada, a uma participao sobre o
preo obtido, livre de impostos, pela venda dessa obra, realizada mediante
a interveno de qualquer agente que actue profissional e estavelmente
no mercado de arte, aps a sua alienao inicial por aquele322. Porm, de
acordo com o N. 11, do Art. 54., a atribuio deste direito a nacionais de
pases no comunitrios, est sujeita ao princpio da reciprocidade.
Por sua vez, consagra no Art. 64., do mesmo diploma legal, que as
obras de autores estrangeiros () beneficiam da proteco conferida pela
lei portuguesa, sob reserva de reciprocidade, salvo conveno internacional em contrrio a que o Estado Portugus esteja vinculado.
Quanto primeira norma, que garante o direito de sequncia, livre de
impostos, a um cidado portugus e comunitrio, mas que exclui desse
direito o estrangeiro de um Estado no membro da UE cujo pas de origem
no garanta o mesmo direito aos portugueses, entendemos que viola o
princpio da equiparao (Art. 15., N. 1, da CRP). Com efeito, esta norma, introduz de novo a clusula de reciprocidade como regra, criando uma
diferena de tratamento entre os estrangeiros em razo da nacionalidade,
o que inadmissvel. No sendo o direito de sequncia, ainda por cima,
com iseno fiscal, um direito constitucionalmente garantido, o legislador
poderia t-lo subtrado aos estrangeiros323. O que entendemos que est
vedado ao legislador permitir o gozo deste direito apenas a alguns estrangeiros, em razo da sua nacionalidade, mesmo quando todos residem em
territrio nacional.
Quanto norma do Art. 64., verificamos que Portugal, para alm de ter
321. Aprovado pelo DL 63/85, de 14.3, cuja ltima redaco foi introduzida pela Lei 16/08, de 1.4.
322. Este direito, tem como finalidade fazer o autor beneficiar da valorizao que a sua obra sofre com
o decurso do tempo, permitindo-lhe receber uma parte do preo de cada vez que ocorre uma venda.
323. Embora s aos estrangeiros de pases em relao aos quais Portugal no se tivesse vinculado por
tratado ou conveno. Ora, este direito, encontra-se internacionalmente garantido no Art. 14. ter, da
Conveno de Berna para a Proteco das Obras Literrias e Artsticas, que Portugal ratificou (Dec.
73/78, de 27.7). Assim, todos os cidados dos restantes pases signatrios, tambm so protegidos
em Portugal.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ratificado a Conveno de Berna, ratificou tambm a Conveno Universal


sobre Direito de Autor, revista em Paris a 24.7.71324, e o Tratado da
Organizao Mundial de Propriedade Intelectual sobre Direito de Autor325,
assim como subscreveu outros importantes tratados multilaterais e bilaterais nesta matria. Por outro lado, somos signatrios do Tratado da UE
e este, aps a verso introduzida pelo Tratado de Lisboa, expressamente
protege a propriedade intelectual no Art. 97.-A326.
E quer a Conveno de Berna, quer a Conveno Universal, tm como
princpio fundamental que os autores nacionais dos Estados-membros beneficiam noutro Estado-membro da proteco que o mesmo der aos seus
cidados. o princpio do tratamento nacional ou da territorialidade327.
Assim, os autores cidados dos Estados-membros destas convenes, ou
de outros tratados bilaterais ou multilaterais de que Portugal seja signatrio, e que determinem o princpio da equiparao, tero em Portugal
a mesma proteco que os autores portugueses. Apenas os restantes estrangeiros, no beneficiam dessa proteco, a no ser que exista
reciprocidade.
Porm, sendo o direito de autores portugueses e de alguns estrangeiros
protegido e no se garantindo o gozo e exerccio desse direito aos restantes
estrangeiros, mesmo quando possuem domiclio em Portugal, violam-se
os princpios da igualdade e da equiparao328 e no se protege o direito de
propriedade. Pelo que o normativo em anlise, materialmente inconstitu324. Ratificado pelo DL 140-A/79, de 26.12. A Conveno foi assinada em Genebra a 6.9.52. No Art.
II da mesma, garante-se que as obras de qualquer cidado dos Estados Contratantes, e as obras
publicadas pela primeira vez no territrio de tal Estado, gozam, em todos os Estados Contratantes,
de proteco, em igualdade com os cidados de cada um desses Estados. O Protocolo, anexo Conveno, veio consagrar, no N. 1, que os aptridas e refugiados que tenham a sua residncia habitual
num Estado Contratante sero, para efeitos da Conveno de 1971, assimilados aos nacionais desse
Estado. Embora o TUE na verso anterior ao Tratado de Lisboa, apenas expressamente protegesse a
propriedade industrial e comercial, o Tribunal de Justia das Comunidades desenvolveu jurisprudncia segundo a qual o Tratado tambm tinha aplicao proteco do direito do autor e conexos. Nesse
sentido, Jos Oliveira Ascenso (1990: 326). E, ainda, Antnio Maria Pereira (1995: 580).
325. Aprovado pela Resoluo da Assembleia da Repblica N. 53/2009, de 30.7.
326. O normativo tem a seguinte redaco: no mbito do estabelecimento ou do funcionamento do
mercado interno, o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo
ordinrio, estabelecem as medidas relativas criao de ttulos europeus, a fim de assegurar uma proteco uniforme dos direitos de propriedade intelectual na Unio, e instituio de regimes de autorizao, de coordenao e de controlo centralizados ao nvel da Unio. O Conselho, deliberando de acordo
com um processo legislativo especial, estabelece, por meio de regulamentos, os regimes lingusticos
dos ttulos europeus. O Conselho delibera por unanimidade, aps consulta ao Parlamento Europeu.
327. A Conveno de Berna, admite algumas situaes em que este princpio fica subordinado clusula de reciprocidade, nomeadamente no Art. 2., pargrafo 7. e 8. e no Art. 14., pargrafo 2..
328. Em sentido contrrio, Oliveira Ascenso (1986: 18), entende que se deve aspirar universalidade e proteco dos estrangeiros mas sempre com a ressalva fundamental da reciprocidade.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

cional por violar os Artigos 13., 15., N. 1, e Art. 42., N. 2, todos da CRP.
Alis, sendo este um direito constitucionalmente garantido, qualquer limitao ou restrio teria tambm de obedecer aos critrios de adequao,
proporcionalidade e necessidade. Ora, em matria de propriedade intelectual, entendemos que o modo de promover a diversidade cultural, de
permitir uma maior circulao de obras e do conhecimento e informao,
assim como o modo de assegurar o desenvolvimento das relaes culturais entre os povos, passa por garantir que a criao intelectual seja
protegida, independentemente da nacionalidade do criador. Pelo que, no
vendo qualquer interesse pblico ou outro constitucionalmente relevante
que justifique esta opo legislativa, o normativo viola tambm o Art. 18.,
N. 2, da CRP.
7. DISCRIMINAES NA LIBERDADE DE ESCOLHA DE PROFISSO
7.1. Princpios gerais da condio jurdica do estrangeiro no direito laboral
7.1.1. No direito internacional e comunitrio

A DUDH, consagra o direito de toda a pessoa ao trabalho, escolha do


trabalho, a condies laborais equitativas, igualdade na remunerao, a
fundar e filiar-se em sindicatos, a limitaes na durao do trabalho e a
frias pagas (Artigos 23. e 24.).
No PIDESC, reconhecem-se a todas as pessoas o direito ao trabalho e
a condies laborais justas (Art. 6. e Art. 7.), assim como o direito de
formarem sindicatos (Art. 8.).
A Conveno Internacional sobre a Proteco dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e Membros da sua Famlia, no Art. 7., consagra genericamente o princpio da no discriminao em matria de
direitos dos trabalhadores migrantes, designadamente sem distino de
nacionalidade. O Art. 25. prev um tratamento no menos favorvel
do que o desfrutado pelos nacionais do Estado onde exerce a actividade,
e o Art. 54. j consagra o princpio da igualdade entre os imigrantes e
os cidados do Estado de emprego, no que diz respeito ao despedimento,
subsdio de desemprego, acesso a programas de interesse pblico destinados a combater o desemprego e acesso a novo emprego.
Por sua vez, o direito comunitrio, consagra a igualdade de tratamento
dos trabalhadores nacionais com os dos Estados-membros relativamente
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

ao trabalho, remunerao e s restantes condies laborais.


No Art. 45., o TUE, consagra tambm o princpio da livre circulao dos
trabalhadores no interior da UE, que podem responder a ofertas de emprego, exercer a actividade, residir ou permanecer para o exerccio dessa
actividade (e permanecer depois de esta cessar, mediante certas condies)
no territrio de um qualquer Estado-membro, excepcionando, todavia, as
situaes de emprego na administrao pblica (Art. 39., N. 4).
No Art. 15. a CDFUE, embora consagrando o direito de todos ao trabalho
e a exercerem uma profisso livremente escolhida ou aceite, esclarece
que apenas os cidados da Unio tm a liberdade de procurar emprego, de trabalhar, de se estabelecer ou de prestar servios em qualquer
Estado-membro. Mas acrescenta que os nacionais de pases terceiros,
podem ser autorizados a trabalhar no territrio dos Estados-membros e,
nesse caso, tm direito a condies de trabalho equivalentes quelas de
que beneficiam os cidados da Unio.
Na Carta Social Europeia aplicvel a todos os cidados das Partes
Contratantes que trabalhem noutros Estados Contratantes assegura-se
que toda a pessoa deve poder trabalhar, que todos os trabalhadores
tm direito a condies justas a nvel de segurana, higiene, remunerao,
etc., assegura-se, ainda, uma maior proteco aos trabalhadores menores e trabalhadores em caso de maternidade e o direito de toda a pessoa
a orientao e formao profissional (Parte I e, concretamente, na Parte I,
al.18). Assim como, se estabelece a igualdade de tratamento entre os trabalhadores das Partes Contratantes relativamente ao direito de exerccio
de actividades lucrativas.
Por ltimo, na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, o
Art. 15., N. 1, garante a todas as pessoas, o direito de exercerem uma
profisso livremente escolhida, consagrando-se, no N. 3, o princpio da
igualdade de direitos, quanto s condies de trabalho, entre os trabalhadores da UE e os nacionais de pases terceiros.
So, pois, vrios os instrumentos que probem qualquer discriminao em
razo da nacionalidade, com maior incidncia quanto s condies de trabalho, mas tambm na escolha da profisso.
7.1.2. No ordenamento jurdico interno

Elencado no captulo dos direitos, liberdades e garantias e beneficiando


Alexandra Chcharo das Neves

191

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

do seu regime, o Art. 47., N. 1, da CRP, reconhece a todos o direito


de escolher livremente a profisso ou o gnero de trabalho, salvas restries legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua prpria
capacidade.
Por sua vez, o Art. 58., da Lei Fundamental, garante a todos o direito
ao trabalho e, por ltimo, o Art. 59., enuncia os direitos que cabem a
todos os trabalhadores, nomeadamente independentemente do territrio
de origem.
Como resulta da prpria insero sistemtica, a Lei Fundamental, autonomizou a liberdade de escolha de profisso, o direito ao trabalho e o direito
dos trabalhadores. Em relao quela liberdade, valoriza o elemento pessoal e, em consequncia, qualifica-a na categoria dos direitos, liberdades
e garantias. Quanto aos outros direitos, j valoriza o elemento econmico,
integrando-os nos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais.
Como j referimos, nesta matria, como em relao a todos os direitos e
deveres, vigora o princpio da equiparao, encontrando-se apenas vedado
aos estrangeiros o exerccio de funes pblicas sem carcter predominantemente tcnico.
Como manifestao do princpio da equiparao, o Art. 83., N. 1, da Lei
23/07, de 4.7, consagra que o titulares de autorizao de residncia tm
direito, designadamente, ao exerccio de uma actividade profissional subordinada ou independente e formao e aperfeioamento profissionais.
Direitos que, de forma mais desenvolvida, so garantidos aos beneficirios
do estatuto de residente de longa durao no Art. 133., cuja epgrafe
igualdade de tratamento.
Por outro lado, a determinao do direito aplicvel ao contrato individual de
trabalho, depende do direito de conflitos e, por via deste, assegura-se, ao
trabalhador, a proteco da legislao do pas onde exerce a sua actividade
profissional. Pelo que o trabalhador estrangeiro, que exerce a sua actividade
em territrio nacional, beneficia da proteco da ordem jurdica interna.
Quanto ao exerccio de uma actividade profissional subordinada por um
cidado estrangeiro, vamos encontr-la regulada no Cdigo do Trabalho
(CT)329, nomeadamente nos Artigos 4. e 5. (por exemplo, tambm Art.
24., N.3, al. a). Porm, aos trabalhadores da UE nunca so aplicveis
estas normas do direito dos estrangeiros.
329. Aprovado pela Lei N. 7/2009, de 12/02 (com a ltima redaco introduzida pela Lei N. 105/2009,
de 14/09).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Mais uma vez se verifica uma maior proteco dos cidados da UE, neste
caso dos trabalhadores, e reforado o estatuto de igualdade com os trabalhadores portugueses.
Mas se a liberdade de escolha de profisso e o direito ao trabalho, consagrados no Art. 47., N. 1, e Art. 58., da CRP, so direitos fundamentais de
todo o cidado nacional ou estrangeiro, h que ter presente que, apenas o
estrangeiro que se encontre legalmente em territrio nacional ser titular
dos mesmos. Isto , impe-se que o estrangeiro possua ou autorizao de
residncia ou seja titular de um visto, que lhe permita o exerccio da actividade profissional que pretende desenvolver. Seria contraditrio proibir-se
a entrada de um estrangeiro e, encontrando-se o mesmo irregularmente
em territrio nacional, defender-se que era necessrio assegura-lhe a liberdade para escolher uma profisso e o direito ao trabalho.
Por isso, a celebrao de contrato de trabalho com estrangeiros de
Estados no membros da UE, pressupe um dos vistos previstos na Lei
23/07, de 4.7. Impe-se, assim, ter em ateno o disposto no Art. 55., da
Lei 23/07, quanto ao visto de estada temporria no mbito da transferncia
de trabalhadores, o Art. 56., quanto ao visto de estada temporria para
exerccio de actividade profissional subordinada de carcter temporrio, o
Art. 59., quanto ao visto de residncia para exerccio da actividade profissional subordinada330 e o Art. 60., quanto s condies do visto de

residncia para o exerccio da actividade profissional independente


ou para imigrantes empreendedores.

Porm, quanto aos direitos dos trabalhadores, assegurados e garantidos no Art. 59., da Lei Fundamental, so j direitos de que
gozam todos os estrangeiros, encontrem-se ou no em territrio
nacional com a situao regularizada. So, alis, direitos que protegem a dignidade da pessoa e definem o Estado democrtico de
direito.
Alis, o CT, depois de, no Art. 4., ter afirmado que o trabalhador estrangeiro ou aptrida que esteja autorizado a exercer uma actividade
profissional subordinada em territrio portugus, goza dos mesmos
direitos e est sujeito aos mesmos deveres do trabalhador com nacionalidade portuguesa, vem, no Art. 23., delimitar os conceitos em
330. A Resoluo do Conselho de Ministros N. 28/08, de 15.2, veio fixar em 8.500 o nmero de vistos
de residncia que podem ser emitidos para cidados estrangeiros de Estados no membros da UE,
para o exerccio de uma actividade profissional subordinada para o ano de 2008. Para o ano de 2009
e 2010, a Resoluo N. 50/09 de 16/6, e a Resoluo N. 21/2010, de 26.3, respectivamente, fixaram
em 3.800 o nmero de vistos.
Alexandra Chcharo das Neves

193

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

matria de igualdade e de no discriminao e, no Art. 24., consagrar os princpios gerais da no discriminao e da igualdade de
oportunidade e de tratamento no acesso ao emprego, formao e
promoo profissionais e s condies de trabalho, proibindo, nomeadamente, as discriminaes em razo da nacionalidade.
Por sua vez, a Lei 59/2008, de 11.9, que estabelece o regime do contrato de trabalho em funes pblicas, desde logo consagra no Art.
60. o princpio da igualdade de tratamento entre o trabalhador nacional e o estrangeiro331.
Isto no significa que no existam certas formalidades, a que os
trabalhadores estrangeiros mas apenas os de pases no comunitrios e respectivos empregadores, tenham de obedecer e que se
encontram elencados no Art. 5., do CT e no Art. 61. e 62., da Lei
59/2008, quanto ao contrato de trabalho em funes pblicas.
Destacam-se o formalismo de reduo a escrito do contrato de
trabalho, a necessidade de o trabalhador estrangeiro dever encontrar-se em Portugal, com obedincia s obrigaes legais relativas
entrada e permanncia ou residncia e a comunicao do contrato
entidade com competncia inspectiva do ministrio responsvel
pela rea laboral332. A violao de qualquer dos formalismos ou requisitos, constitui uma contra-ordenao grave, nos termos do N.
7, do Art. 5., do CT.
Assim, o contrato de trabalho de trabalhadores comunitrios e dos pases
que consagram a igualdade de tratamento com os cidados nacionais,
em matria de livre exerccio de actividades profissionais, no est sujeita
a formalismos especficos. No Aviso de 20.4.99, publicado no Boletim de
Trabalho e Emprego, no DR Srie I, de 8.5.99, a Secretaria de Estado da
Segurana Social e das Relaes Laborais, esclarece que so os seguintes os pases a cujos cidados reconhecido o direito de tratamento igual,
em matria de livre exerccio de actividades profissionais: os pases do
Espao Econmico Europeu, o Chipre, Eslovquia, Malta, Polnia e Turquia
( data do aviso, por fora da Carta Social Europeia), o Brasil (agora por
fora da Conveno de Porto Seguro), Cabo Verde e Guin-Bissau (por fora dos Acordos Especiais celebrados) e So Tom e Prncipe (por fora do
princpio da reciprocidade).
331. Todos estes normativos, aplicam-se aos aptridas, por fora do Art. 63., da Lei 59/2008.
332. dispensado o depsito do contrato de trabalho de trabalhadores que sejam cidados da UE e
ainda do Brasil, Cabo Verde, Guin-Bissau e So Tom e Prncipe, embora relativamente a estes tenha
de haver comunicao escrita ao IDICT.
Alexandra Chcharo das Neves

194

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Nos acordos bilaterais, sobre o estatuto das pessoas e regime dos bens,
celebrados entre Portugal e Cabo Verde e com a Guin-Bissau, como j
se referiu, consagrou-se que os cidados das partes contratantes tm
igualdade de tratamento, quanto liberdade para o exerccio das suas
actividades profissionais, possibilidade de se instalarem e exercerem
qualquer actividade de carcter industrial, comercial, agrcola ou artesanal, liberdade para o exerccio de profisses liberais, faculdade de obter e
gerir concesses, autorizaes e licenas administrativas e -lhes aplicvel a legislao sobre o trabalho e a segurana social.
No acordo com S. Tom e Prncipe, estabeleceu-se a igualdade de tratamento com os portugueses, no que respeita ao exerccio de profisses liberais
(Art. 11.) e o reconhecimento do direito ao trabalho (Art. 12., N. 1).
Por sua vez, o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a
Repblica Portuguesa e a Repblica Federativa do Brasil, garante que os
brasileiros residentes em Portugal, que tenham obtido o estatuto geral de
igualdade (Art. 12.), acedem em Portugal ao exerccio de uma profisso
em condies idnticas s dos portugueses (Art. 46. e 47.).
De acordo com o disposto no Art. 198., da Lei 23/07, quer o cidado estrangeiro quer a entidade patronal, incorrem numa contra-ordenao pelo
facto de terem celebrado um contrato de trabalho quando aquele no est
habilitado com a autorizao de residncia, podendo ser aplicadas as sanes previstas no Art. 21., do regime geral das contra-ordenaes (DL
433/82, de 27.10, com a ltima redaco introduzida pela Lei 109/2001, de
24.12), nomeadamente, a proibio de participao em concursos pblicos, encerramento do estabelecimento e suspenso de licenas e alvars.
Como medidas para impedir a imigrao ilegal, os Artigos 183., 184. e
185., da Lei 23/07, punem, como crimes, o auxlio e associao de auxlio
imigrao ilegal e a angariao de mo-de-obra ilegal.
Na verdade, o trabalhador em situao ilegal, em Portugal, encontra-se
vulnervel, susceptvel a aceitar condies de trabalho indignas, sem segurana, sem seguro de trabalho, sem direito a frias ou a horrios de
descanso, com salrios discriminatrios relativamente aos trabalhadores
portugus. H, de facto, uma significativa explorao.
Porm, apesar dos contratos de trabalho de estrangeiros irregularmente
em Portugal no serem vlidos, os mesmos produzem todos os seus
efeitos jurdicos enquanto estiverem em vigor. O trabalhador que se
encontra irregularmente em Portugal, tem direito a tutela jurisdicional
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

efectiva, nomeadamente ao patrocnio do Ministrio Pblico, e gozar da


proteco do Art. 59., da CRP, mas tambm est obrigado a cumprir,
quer as obrigaes fiscais333, quer em matria de segurana social (devendo para tanto encontrar-se inscrito na Segurana Social).
7.2. A liberdade de escolher como profisso o exerccio da advocacia

De acordo com o disposto no Art. 61., N. 1, do Estatuto da Ordem dos


Advogados334, s os diplomados em direito, inscritos na Ordem podem, em
todo o territrio nacional, praticar todos os actos prprios da advocacia.
Ora, nos termos do Art. 194., N. 1, daquele diploma, encontra-se vedada a inscrio na Ordem dos Advogados aos estrangeiros que, apesar
de se encontrarem diplomados por uma faculdade de direito de Portugal,
so originrios de pases que no concedem reciprocidade. O mesmo normativo, no N. 2, tambm sujeita os advogados brasileiros clusula de
reciprocidade, embora permitindo que os mesmos possam ser diplomados, quer por uma faculdade de direito do Brasil, quer de Portugal.
Embora o conceito de liberdade de escolha de profisso e de exerccio de
profisso sejam distintos, o primeiro pressupe o segundo, e este desdobra-se, entre outros, no direito de inscrio em associaes profissionais
(Miranda e Medeiros, 2005: 475-476). Assim, de questionar se aquele
direito, constitucionalmente garantido, no se encontra violado, quando
se impede aquele estrangeiro de se inscrever na Ordem dos Advogados e,
portanto, de escolher e exercer advocacia.
No temos qualquer crtica opo do legislador em apenas reconhecer
a competncia para exercer advocacia a cidados diplomados por certos
pases e certos estabelecimentos de ensino, em funo, por exemplo, de
critrios que tenham por base a qualidade do ensino, exigindo-se, para o
exerccio da profisso idades mnimas, certas qualificaes acadmicas
ou prestaes de provas.
alis, o que faz o Art. 196., do mesmo diploma, que reconhece a
qualidade de advogados e autoriza o exerccio da profisso aos cidados
da UE, que nos seus pases estejam tambm autorizados a exercer tal
333. A Lei Geral Tributria (Lei 398/98, de 17.12, cuja ltima redaco foi introduzida pela Lei 53-A/06,
de 29.12), dispe no Art. 38., que a ineficcia dos negcios jurdicos no obsta tributao, no
momento em que deva legalmente ocorrer, caso j se tenham produzido os efeitos econmicos pretendidos pelas partes.
334. Lei 15/05, de 26.1.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

actividade profissional com um dos ttulos que o normativo estipula.


Exigindo o Art. 197., N.2, que o advogado da UE335 tenha de exercer
a sua actividade sob orientao de um advogado inscrito na Ordem dos
Advogados em Portugal, quando exera representao ou o mandado judicial perante tribunais portugueses (N. 3)336.
Compreende-se o fundamento destes normativos, que pretendem garantir
a competncia de quem exerce a actividade de advocacia em Portugal. E
essa competncia s pode ser garantida, se previamente se tiver apurado,
nomeadamente, a qualidade do ensino do direito administrado nesses pases e a preparao tcnica subjacente s diferentes designaes usadas
pelos pases.
Alis, a prpria Constituio, admite que possam ocorrer restries legais
impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua prpria capacidade.
Mas o interesse colectivo invocado que altere o princpio da equiparao,
dever ser razovel e, as relativas capacidade, tm de fundamentar-se
em critrios objectivos assentes nas diferenas reais entre as pessoas, e
no meramente em critrios relativos diferente nacionalidade337.
Aquilo de que discordamos, com a insero da clusula de reciprocidade, constante do Art. 194., que impede que qualquer estrangeiro (cujo
pas de origem no garanta aos cidados portugueses o mesmo direito)
possa exercer advocacia em Portugal, apesar de ter sido diplomado por
uma faculdade de direito portuguesa. Isto , apesar de no existir qualquer fundamento para colocar em dvida a competncia do ensino e as
qualidades tcnicas do diplomado, nega-se ao estrangeiro o acesso advocacia apenas em razo da nacionalidade.
Por sua vez, no N. 2, do mesmo normativo, equipara-se a qualida335. Relativamente questo da livre circulao dos advogados na UE, por exemplo, Pedro Cabral
(s/d: 589).
336. Aps a inscrio na Ordem dos Advogados em Portugal, os advogados da UE exercem a sua actividade em plena igualdade de direitos e deveres com os advogados portugueses (Art. 2., N. 2, do
Regulamento publicado na Lei 80/01, de 20.7).
337. Jorge Miranda e Rui Medeiros (2005:476), quanto a esta matria, escrevem o seguinte: todavia,
no apenas por haver lei a estabelecer restries que elas se tornam admissveis: mister, sob
pena de desvio de poder legislativo, estear a deciso legislativa num fundamento razovel. E no
basta a alegao do interesse colectivo: mister faz-lo patente, tem de ser um interesse compatvel
com os valores constitucionais e ele s pode projectar-se sobre a liberdade de profisso na medida
do necessrio (). Mas em nome do interesse colectivo nunca pode frustrar-se o contedo essencial
da liberdade de profisso no mbito de uma sociedade democrtica (Art. 29., N. 2, da Declarao
Universal), () impedindo arbitrariamente algum de vir a exercer (). J quando se referem s restries inerentes capacidade, escrevem estes eminentes constitucionalistas (2005: 477), que so
restries () por causa de desigualdades reais entre as pessoas ().
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

de das faculdades de direito de Portugal e do Brasil, mas impede-se o


brasileiro de exercer a advocacia em Portugal, tambm sob condio de
reciprocidade338.
Este diferente tratamento, a que ficam sujeitos os estrangeiros diplomados em Portugal e os brasileiros diplomados em Portugal ou no Brasil,
residentes em territrio nacional, no encontra qualquer fundamento legtimo ou justo.
A reciprocidade, aqui meramente discriminatria e viola o princpio geral
da equiparao, consagrado no Art. 15., N. 1, da CRP.
Ao reconhecer-se ao estrangeiro o direito de exercer a advocacia, desde que se possua diploma de uma faculdade portuguesa ou brasileira, o
legislador encontra-se impedido de criar diferenas de tratamento com
outros estrangeiros meramente em razo da nacionalidade, e entre estes
estrangeiros e os portugueses quando no se vislumbra qualquer interesse pblico ou diferena na capacidade que justifique limitaes339.
Assim, o referido Art. 194., N. 1 e 2, do EOA, inconstitucional, por
violao do princpio da igualdade e da equiparao (Art. 13. e 15., N.
1, da CRP) e do direito fundamental de liberdade de escolha de profisso
(Art. 47., N. 1, da CRP).
7.3. A liberdade de escolher o exerccio da actividade de segurana privada

O exerccio da actividade de segurana privada, tem vindo sucessivamente


a ser regulada, primeiro, pelo DL 276/93, de 10.8, que dispunha, no Art.
8., N. 4., que ao pessoal de apoio tcnico e de vigilncia, sempre
exigvel a cidadania portuguesa. De seguida pelo DL 231/98, de 22.7, que,
no Art. 7, veio determinar que os administradores e gerentes de entidades que desenvolvam a actividade de segurana privada, os responsveis
338. Neste momento, o interesse deste normativo, reduzido, porquanto o Brasil garante reciprocidade. Alis, no Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 27.5.88, in ROA, ano 4, pg.
648, j se decidiu que podem inscrever-se na Ordem dos Advogados, em Portugal, os advogados brasileiros, desde que provem ser titulares de diplomas de escolas que, mesmo no sendo faculdades,
sejam consideradas bastante para a inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que esta
entidade reconhece aos portugueses e brasileiros diplomados por faculdades portuguesas, os direitos
de inscreverem-se naquela Ordem.
339. Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que () uma das componentes comuns a todos os
direitos, liberdades e garantias o princpio da igualdade, no podendo haver discriminao no acesso
s diversas profisses por qualquer razo que seja () (2007: 654), e acrescentam que () j no
existe nenhuma razo para no se reconhecer aos estrangeiros residentes a liberdade de profisso
(2007:662).
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

pelos servios de auto proteco e o pessoal de vigilncia e de acompanhamento, defesa e proteco de pessoas devem preencher o requisito
de ser cidado portugus, de um Estado-membro da Unio Europeia ou
do Espao Econmico Europeu, ou, em condies de reciprocidade, de
pas de lngua oficial portuguesa.
Este diploma foi, por sua vez, revogado pelo DL 35/2004, de 21.2 (com a redaco dada pelo DL 198/2005, de 10.11), que estabelece o actual regime
jurdico do exerccio da actividade de segurana privada340. Ora, no Art.
8., determina-se que o administrador ou gerente de sociedade que exeram a referida actividade, o responsvel pelos servios de auto proteco,
o pessoal de vigilncia, o director de segurana e o formador de segurana
privada, qualquer destas pessoas, deve preencher o requisito de ser cidado portugus, de um Estado-membro da Unio Europeia, de um Estado
parte do Acordo sobre o Espao Econmico Europeu ou, em condies de
reciprocidade, de um Estado de lngua oficial portuguesa.
Ora, nos termos dos Artigos 1. e 2., do DL 35/2004, considera-se actividade de segurana privada a prestao, por privados, de servios que
tenham por fim a proteco de pessoas (sem prejuzo das competncias
atribudas s foras de segurana, como sejam a PSP e a GNR), a preveno de crimes e a proteco de bens, compreendendo a vigilncia de bens,
o controlo de entrada e sada de pessoas e de entrada de armas ou outros
objectos e substncias proibidas, a recepo e monitorizao de alarmes,
o transporte, guarda, distribuio e tratamento de valores.
No se dever confundir, porm, a actividade destas entidades privadas
com as que so desempenhadas pelas foras de segurana pblicas, que
tm por funes defender a legalidade democrtica, garantir a segurana
interna do pas, os direitos dos cidados e a preveno dos crimes, mas
no apenas a dos crimes de que podem ser potenciais vitimas os terceiros
como sucede com as entidades privadas de segurana mas tambm,
entre todos os restantes, a dos crimes contra a segurana do Estado, contra a realizao do Estado de direito, contra a realizao da justia, contra
a ordem e tranquilidade pblicas, contra a paz e a humanidade.
E esta distino essencial, para no se tentar aplicar o disposto no Art. 15.,
N. 2, da CRP, e entender-se que o exerccio da actividade de segurana privada se encontra constitucionalmente vedado aos estrangeiros, por terem a
natureza de funes pblicas de carcter no predominantemente tcnico.
340. Este o regime supletivo para o sistema de segurana privada dos estabelecimentos de restaurao e bebidas, conforme dispe o Art. 5., do DL 101/2008, de 16.6.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

certo que o prprio legislador ordinrio, no tem este entendimento,


uma vez que permite o exerccio da actividade por cidados que no possuem a cidadania portuguesa, concretamente pelos cidados da UE, dos
Estados do Espao Econmico Europeu e de pases de lngua portuguesa.
Mas no parece despiciendo esclarecer que, no exerccio da actividade de
segurana privada, no est em causa a salvaguarda dos valores da soberania e de independncia nacionais, nem as entidades autorizadas agem
investidas no exerccio de poder e autoridade pblica, no h qualquer
componente poltica relevante, nem se lhes exige qualquer ligao de
fidelidade ou de solidariedade para com o Estado.
Temos, assim, que o Art. 8., do DL 35/04, por um lado, veda o exerccio
da actividade de segurana privada aos cidados de pases de lngua portuguesa, cujos pases de origem no garantam esses mesmos direitos aos
portugueses e, por outro lado, veda em absoluto o exerccio da mesma
actividade aos restantes estrangeiros, que no sejam cidados do Espao
Econmico Europeu ou da UE.
Consequentemente, conclumos que o referido normativo materialmente inconstitucional, por violar, em relao queles estrangeiros residentes
em territrio nacional, os princpios da igualdade e da equiparao, consagrados nos Artigos 13. e 15., N. 1, e o seu direito fundamental de
liberdade de escolha de profisso, consagrado no Art. 47., todos da
CRP341.
Por outro lado, as restries ao exerccio daquelas funes, apenas aos
estrangeiros j referidos, no se fundam em requisitos de proporcionalidade, necessidade e adequao, nem em qualquer interesse colectivo,
mas apenas em razo dos Estados de origem dos estrangeiros. O fundamento da excluso de uns estrangeiros e no de outros meramente
discriminatrio e no baseado em critrios materiais, como sejam as diferentes qualificaes profissionais ou aptides fsicas, etc., pelo tambm
se encontra violado o Art. 18., N. 2, da CRP.
341. No parecer N. 57/95, de 9.11, o Conselho Consultivo da PGR, defendeu a inconstitucionalidade
material do Art. 8., N. 4, do DL 282/86, de 5.9, por violar o Art. 47., N. 1, da CRP. O ProcuradorGeral da Repblica (processo N. 646/96, e N. 624/99, que foi naquele incorporado, que correu termos
no Tribunal Constitucional), requereu a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria e
geral, do Art. 8., N. 4, do DL 276/93, de 10.8, e do Art. 7., N. 1, al. a), por violao do Art. 15.,
N. 1, e Art. 47., da CRP. Porm, o Tribunal no se pronunciou sobre tal matria, porque declarou,
com fora obrigatria e geral, a inconstitucionalidade formal deste ltimo diploma, com fundamento
na violao do Art. 165., N. 1, al. b), da CRP (acrdo N. 255/02, de 12.6.02, in www.tribunalconstitucional.pt). Hoje, essa inconstitucionalidade formal no existe, porquanto a AR autorizou o Governo
(Art. 2., al. a), da Lei de Autorizao Legislativa N. 29/03, de 22.8) a definir os requisitos de acesso a
esta actividade, nos termos em que se encontram estabelecidos pelo Art. 8., do DL 35/04.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CONCLUSES
1. A EVOLUO DA PROTECO JURDICA DOS ESTRANGEIROS
A histria da humanidade, mostra-nos com tem sido difcil a luta pela
igualdade, pelos direitos do homem, pela dignidade do ser humano.
A Amnistia Internacional, continua a denunciar constantes violaes destes direitos por todo o mundo e nos mais variados domnios da vida.
Porm, muito se evoluiu desde o conceito do estrangeiro como inimigo, a
quem no se reconhecia qualquer direito.
Essencialmente, a partir da Revoluo Francesa, expandiu-se o princpio
da igualdade e da universalidade de direitos, embora rapidamente abafado
pela clusula de reciprocidade, que permanece pujante at hoje.
Mas nos sculos XX e XXI, que emergem organizaes e instrumentos jurdicos que protegem direitos ao estrangeiro, nomeadamente a liberdade
individual, a dignidade como homem, a personalidade jurdica, a proibio
de discriminao em razo do Estado de que se originrio, o direito de
abandonar o pas onde se encontra, de beneficiar de asilo ou de refgio, o
direito de a expulso no ser arbitrria, a igualdade de direitos nas condies de trabalho, o direito educao, segurana social e sade, etc..
Porm, tais instrumentos, ainda hoje no proibiram as discriminaes entre os cidados de um pas e os estrangeiros que a se encontram.
Em Portugal, depois do afloramento do princpio da equiparao, na
Constituio de 1911 e no Cdigo Civil de Seabra (de 1867), a Constituio
de 1933 rapidamente cria vrios condicionalismos quele princpio, e o
Cdigo Civil de 1966 (ainda hoje em vigor, sem alteraes nesta matria)
subordina o mesmo clusula de reciprocidade.
apenas com a Constituio de 1976, que regressamos ao princpio da
equiparao entre portugueses e estrangeiros.
2. PRINCPIOS GERAIS DA CONDIO JURDICA DOS ESTRANGEIROS NA
ORDEM INTERNA
Para se determinar a condio jurdica do estrangeiro, ser essencial
termos presentes os eventuais acordos bilaterais ou multilaterais de que
Portugal signatrio, sendo os mais relevantes: o Tratado de Amizade,

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Cooperao e Consulta com a Repblica Federativa do Brasil, o Acordo


sobre o Estatuto das Pessoas e o Regime dos Bens celebrado com Cabo
Verde e a Guin-Bissau, o Acordo de Cooperao e Amizade com S. Tom
e Prncipe e o TUE.
Na conquista de direitos dos estrangeiros, pode-se referir as recentes
alteraes introduzidas, em 2006, Lei da Nacionalidade, que diminuram as exigncias para a atribuio da nacionalidade originria e por
naturalizao.
Por outro lado, o recente conceito de cidadania europeia, veio instituir,
relativamente aos cidados originrios de Estado-membros da UE, o
princpio da igualdade de tratamento jurdico, independentemente da nacionalidade, em todas as matrias respeitantes ao direito comunitrio.
Por fora do Art. 1., Art. 12., e Art. 16., da CRP, os direitos fundamentais so configurados com referncia, no apenas ao direito interno,
mas tambm ao direito internacional, tendo subjacente uma concepo
universalista.
Assim, quer as normas constitucionais, quer as normas legais, no que diz
respeito aos direitos fundamentais, devem ser interpretadas e integradas
em harmonia com a DUDH e so vlidas para todas as pessoas, independentemente da sua nacionalidade.
Como corolrios, surgem-nos os princpios da igualdade e da equiparao
(Art. 13. e Art. 15., N. 1, da CRP).
Assim, por fora do princpio da igualdade, desde que o estrangeiro seja
titular de um direito, no pode haver discriminao no contedo desse
direito, em razo de igual direito de cidado portugus ou de outro pas.
Quanto ao princpio da equiparao, do confronto entre o N. 1 e os N.
3 a 5, todos do Art. 15., da CRP, podemos concluir que apenas os N. 3
a 5 tm o seu mbito de aplicao circunscrito aos residentes. De qualquer modo, tambm o esprito universalista dos direitos fundamentais e
a necessidade de proteco da dignidade de todos os homens, faz-nos
concluir que aquele princpio abrange:
- Todos os estrangeiros que se encontram no territrio nacional;
- Em matria de direitos fundamentais ou de natureza anloga, irrelevante que o estrangeiro tenha entrado ou permanea legal ou ilegalmente em territrio nacional, ou que essa permanncia no territrio
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

seja fortuita ou espordica;


- Os princpios gerais do Ttulo I, da Parte I, da CRP;
- Os direitos, liberdades e garantias constantes dos Ttulo II (com as
limitaes do Art. 15., N. 3 a 5) da CRP;
- Os direitos fundamentais, com ou sem consagrao constitucional;
- Os direitos e deveres elencados na Parte I, Ttulo III, da CRP;
- Os direitos de natureza anloga aos direitos fundamentais, com ou
sem consagrao constitucional;
- Regra geral, todos os direitos que se encontrem atribudos aos cidados portugueses.
Porm, o princpio da equiparao, no obsta a que certos direitos e
deveres estejam reservados aos portugueses e, portanto, vedados aos
estrangeiros.
Ora, sero os referidos princpios da universalidade, da igualdade e da
equiparao que permitiro avaliar se as diferenas de tratamento entre
estrangeiros, e entre estes e os portugueses, consagradas no ordenamento jurdico, so constitucionalmente admissveis.
3. AS LIMITAES QUE A CONSTITUIO ADMITE AO PRINCPIO DA
EQUIPARAO
O princpio da equiparao, no abrange ou sofre limitaes em matria:
- Dos direitos polticos, cujo elenco consta, na sua essncia, nos Artigos
48. a 51., 167., N. 1, e 240., N. 2, da CRP. admissvel o reconhecimento destes direitos aos cidados de Estados de lngua oficial
portuguesa que residam em Portugal, sob condio de reciprocidade, e podem ser exercidos pelos cidados brasileiros que possuam
estatuto de igualdade. Porm, est a todos sempre vedado o cargo
de Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica,
Primeiro-ministro, Presidente dos tribunais supremos e o servio nas
Foras Armadas e na carreira diplomtica;
- Do exerccio de funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico, pelo que est vedado aos estrangeiros, nomeadamente, o acesso s magistraturas judiciais e do Ministrio Pblico,
o exerccio de funes na PSP, GNR, Foras Armadas e na carreira
diplomtica;
- Dos direitos e deveres excludos pela prpria Lei Fundamental,
como sejam a capacidade de eleger e ser eleito para Presidente da

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Repblica, o servio militar, o servio cvico, o direito de sufrgio, o


direito de livremente entrar e a no ser expulso do territrio nacional,
a possibilidade de ser extraditado com menores garantias e de ver a
liberdade individual limitada devido entrada ou permanncia irregular em territrio nacional;
- Dos direitos e deveres reservados aos portugueses por lei proveniente da AR ou do Governo, no uso de autorizao legislativa da AR,
desde que subordinada aos critrios de adequao, necessidade e
proporcionalidade.
4. POTENCIAIS INCONSTITUCIONALIDADES EXISTENTES NO ORDENAMENTO
JURDICO INTERNO
Identificamos pelo menos as seguintes:
- O direito de livre circulao pelo territrio nacional, apenas pode ser
exercido pelo estrangeiro que tem o direito de aqui entrar (cidado da
UE) ou a quem foi autorizada essa entrada (cidado de Estado terceiro). Apesar de o Art. 133., al. j), da Lei 23/07, apenas reconhecer este
direito ao estrangeiro de Estado terceiro que possua estatuto de residente de longa durao, tem de entender-se que o mesmo extensivo
a todos os estrangeiros a quem tenha sido permitida a entrada. Esta
interpretao, impe-se por fora do Art. 27., N. 3, e do Art. 47.,
N. 1, ambos da CRP, e dos Artigos 82., e ss., do CC, sendo esta a
nica interpretao possvel da Lei 23/07, sob pena de inconstitucionalidade material, por violao daqueles normativos constitucionais
e ainda dos princpios da igualdade e da equiparao (Artigos 13. e
15., N. 1, da Lei Fundamental);
- O processo de expulso, susceptvel de colocar em crise, entre outros, o direito fundamental liberdade individual e o direito manuteno da famlia. Por isso, defendemos que os mecanismos de
defesa do processo penal, devidamente adaptados, e as garantias do
Art. 27., N. 4, da CRP, devem ser aplicveis ao processo de expulso, quer o mesmo tenha natureza judicial, quer tenha natureza
administrativa;
- Com o argumento de serem assegurados os direitos fundamentais do
estrangeiro manuteno da famlia e educao e manuteno dos
filhos, deve garantir-se que, o estrangeiro possa suspender a execuo da deciso de expulso, at ter obtido deciso transitada em

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

julgado ou insusceptvel de impugnao ou que o recurso tenha efeito


suspensivo. Ora, a execuo da deciso de expulso, s no ocorrer
se o cidado de Estado terceiro tiver o estatuto de residente de longa
durao, ou o cidado da UE tiver pedido a suspenso da execuo ou
se, estando-se perante um processo de expulso com natureza administrativa, o estrangeiro tiver instaurado uma providncia cautelar
para suspenso de eficcia do acto. Assim, defendemos que, quer a
Lei 23/07, quer a Lei 37/06, quando permitem a execuo da deciso
de expulso sem deciso transitada em julgado, e quando no admitem o acesso do estrangeiro a qualquer mecanismo que permita
suspender a execuo, violam os princpios da tutela jurisdicional
efectiva (Art. 20., da CRP) e da igualdade (Art. 13., da CRP), porque
criam diferenciaes entre estrangeiros em funo da sua nacionalidade, do seu estatuto de estadia e da natureza do processo;
- Entendemos que a Lei 23/07, se encontra ferida de inconstitucionalidade material por omisso, concretamente pela violao do Art. 1.,
e Art. 27., N. 3, da CRP, ao no estabelecer limites temporais
manuteno da medida de coao de obrigao de permanncia na
residncia;
- Uma interpretao literal da Lei 23/07 e da Lei 34/06, pode levar a
que se entenda apenas abrangida a famlia monogmica heterossexual. Assim, entendemos que ambos os diplomas so materialmente
inconstitucionais por omisso, ao no permitirem o reagrupamento
familiar aos cnjuges das famlias poligmicas ou homossexuais,
quando o casamento foi validamente celebrado segundo a lei aplicvel, uma vez que se viola o Art. 13., o Art. 36., N. 1, e, caso
existam filhos menores, o Art. 36., N. 5 e 6, todos da CRP;
- A consagrao de um Estado democrtico, baseado na dignidade da
pessoa humana e empenhado na constituio de uma sociedade justa (Art. 1. e 2. da CRP), o princpio da universalidade dos direitos
fundamentais (Art. 12., da CRP), o princpio da igualdade independentemente da nacionalidade (Art. 12., da CRP) e o princpio da
equiparao de direitos e deveres entre portugueses e estrangeiros
(Art. 15., N. 1, da CRP), so valores incompatveis com a existncia de um princpio geral de reciprocidade de direitos e deveres entre
cidados portugueses e cidados estrangeiros. Assim, defendemos
que sero inconstitucionais todos os normativos que condicionam o
reconhecimento de direitos e deveres aos estrangeiros clusula de
reciprocidade, quando a mesma funciona como princpio geral ou no

Alexandra Chcharo das Neves

205

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

est materialmente fundada em critrios de adequao, necessidade


e proporcionalidade ou, ainda, quando no proveniente da AR ou do
Governo no uso de autorizao legislativa desta;
- Ao consagrar o sistema de reciprocidade relativamente generalidade dos direitos privados, o Art. 14., N. 2, do CC, viola o princpio da
igualdade e da equiparao, consagrado nos Artigos 13., e 15., N.
1., da CRP;
- Conjugado o Art. 7., N. 1 e 2, da Lei 34/04, de 29.7, no se encontra garantido o acesso ao direito e a concesso de apoio judicirio ao
estrangeiro de Estado terceiro sem ttulo de residncia vlido, cujo
pas no reconhea os mesmos direitos aos portugueses a residentes (incluindo, neste grupo, quer os estrangeiros que possuem visto,
quer os que se encontram ilegais). Assim como, tambm exclui do
seu mbito de aplicao, caso inexista reciprocidade, os refugiados
e os requerentes de asilo que, encontrando-se em territrio nacional, aguardam deciso sobre o seu pedido de residncia. Por ltimo,
encontram-se sempre excludos os aptridas sem ttulo de residncia
(quando a eles, porque no possuem qualquer nacionalidade, a clusula de reciprocidade inaplicvel). materialmente inconstitucional
o referido normativo quando exclu do seu mbito de aplicao, aqueles estrangeiros carenciados, por violao dos Artigos 12., 13., 15.,
N. 1, 20., N. 1 e 2 e 32., N. 1, todos da CRP, pelo menos quando se veda, em absoluto, o acesso ao direito e concesso de apoio
judicirio, independentemente da natureza e objecto dos processos.
, tambm, inconstitucional, por violao dos referidos Artigos 12.,
13., 15., N. 1, 20., N. 1 e 2, e ainda do Art. 264., N., 4, todos da
CRP, o referido Art. 7., por excluir da proteco jurdica e do acesso
ao direito, os estrangeiros carenciados que no residem em Portugal,
mas que possuem ou possuram vnculo com o territrio nacional e
que pretendem fazer valer, na ordem jurdica interna, um direito conexo com a mesma;
- O princpio da igualdade perante a lei e de igual proteco para todos
(Art. 13., da CRP) e da garantia de um processo equitativo e justo,
que assegure a todos os direitos de defesa e do contraditrio (Art.
20., N. 4, da CRP), foram tambm objecto, no CPC, de consagrao no Art. 3.-A. Neste normativo, exige-se que seja garantida uma
igualdade substancial entre as partes, isto , real e factual e no
meramente formal, de modo a que se assegure paridade de condies para as partes obterem justia. Por isso, defendemos que o Art.

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

139., N. 2, do CPC, sob pena de inconstitucionalidade material, seja


interpretado no sentido de exigir que o estrangeiro que no conhece a
lngua portuguesa: a) aceda pea processual traduzida por escrito,
quando tenha de ser notificado pessoalmente (quer porque a lei assim o exige, quer porque no possui mandatrio) ou citado; b) possa
apresentar as peas processuais escritas em lngua estrangeira, devendo o tribunal conceder-lhe um prazo razovel para apresentar a
traduo escrita para portugus; c) possa exprimir-se oralmente em
lngua estrangeira, quando directamente interpelado pelo tribunal,
cabendo a este nomear intrprete;
- A consagrao do princpio da igualdade entre estrangeiros (entre os
que entendem e no entendem o portugus), e entre estes e os portugueses (Art. 13., da CRP), do direito a um processo penal justo e
equitativo (Art. 20., N. 4, e 32., N. 1, da CRP) e de um processo
que assegure e garanta os direitos de defesa (Art. 32., N. 1, da
CRP) do arguido e do ofendido, aliados letra do Art. 92., do CPP, e
sua insero sistemtica, permitem-nos concluir que o normativo
se aplica a todos os sujeitos e intervenientes processuais, a todos os
actos processuais (nomeadamente, da secretaria, dos magistrados
e dos sujeitos) e aos actos que revestem, quer a forma escrita, quer
oral. Defendemos que uma interpretao jurdica do Art. 92., N. 2,
do CPP, que no imponha a traduo escrita de decises e despachos
que a lei exige que sejam pessoalmente notificados, que no podem
ser classificados como simples e singelos, que admitem recurso ou
outro tipo de sindicncia e que so susceptveis de colocar em risco
direitos, liberdades e garantias, nomeadamente processuais, violaria
aqueles princpios constitucionais;
- A Lei 23/07, de 4.7, apenas assegura, expressamente, ao estrangeiro
que no entende o portugus: a) que a deciso de recusa de entrada
em territrio nacional lhe seja notificada em lngua que domine; b)
assistncia de intrprete enquanto permanece na zona internacional
de porto ou aeroporto, quando lhe foi recusada entrada em territrio
nacional; c) assistncia de traduo e intrprete, quando seja vitima
de trfico de pessoas ou de aco de auxlio imigrao ilegal; d)
acompanhamento de intrprete, durante o trnsito aeroporturio,
aquando do afastamento por via area. Porm, qualquer interpretao da Lei 23/07 que, a contrario sensu, vede ao estrangeiro, que no
domine o portugus, o acesso a assistncia de intrprete e traduo
de documentos, notificaes, etc., em todas as situaes em que os
seus direitos fundamentais estejam em risco, nomeadamente quando
Alexandra Chcharo das Neves

207

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

pode ser sujeito a medida de coao, e, ainda, em todas as questes


relacionadas com a sua situao em Portugal, materialmente inconstitucional, por violao das normas constitucionais referidas nos
dois pargrafos anteriores e com os fundamentos a referidos;
- A Lei de Bases da Sade (Base XXV) apenas assegura o acesso ao SNS
aos cidados da UE, aos aptridas e aos estrangeiros residentes em
Portugal, em condies de reciprocidade. Por fora do Despacho N.
25360/01, de 12.12, o acesso ao SNS fica vedado aos estrangeiros que
se encontram irregularmente em territrio nacional e queles que,
estando legalmente em Portugal, no possuem autorizao de residncia, autorizao de permanncia ou visto de trabalho, e que ainda
s chegaram ao territrio nacional h menos de 90 dias. Ora, como
o SNS , em situaes crticas e urgentes, o nico instrumento para
a realizao do direito sade, aquele normativo da Lei de Bases da
Sade viola os princpios de proteco da dignidade do ser humano,
da igualdade, da equiparao e do direito sade (Artigos 1., 13.,
15., N. 1, e 64., todos da CRP), de todos aqueles cidados excludos, sendo, portanto, materialmente inconstitucional. Por outro lado,
o referido Despacho , ainda, inconstitucional por violao do disposto no Art. 122., N. 5, da CRP, porquanto nenhum acto normativo
de categoria diferente de lei tem o poder de, com eficcia externa,
interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos
seus preceitos;
- O direito fundamental segurana social e solidariedade, est consagrado no Art. 63., da CRP, sendo assegurado pela Lei de Bases
Gerais do Sistema de Segurana Social (Lei 4/07, de 16.1). Sempre
que qualquer prestao social tenha por fim assegurar condies
de vida digna e, portanto, proteger a dignidade do estrangeiro como
homem, no pode existir qualquer diferena de tratamento entre os
direitos deste e do portugus, uma vez que, nesse caso, a prestao
social, ser o instrumento para a realizao de um direito fundamental. Assim, designadamente, os diplomas legais que no asseguram
o direito aposentao dos servidores do Estado Portugus que possuem nacionalidade estrangeira, os diplomas que no asseguram a
proteco do sistema previdencial ao trabalhador estrangeiro em situao irregular que descontou para a segurana social e aqueles que
no asseguram o direito ao rendimento social de reinsero de todo e
qualquer estrangeiro residente em Portugal, independentemente da
sua situao ser ou no legal, quando carea de condies para satisfazer as necessidades bsicas de sobrevivncia, so materialmente
Alexandra Chcharo das Neves

208

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

inconstitucionais, por violao dos princpios da igualdade, da equiparao, da justia social e da dignidade do ser humano. Da mesma
inconstitucionalidade material, padece o normativo da Lei de Bases
Gerais do Sistema de Segurana Social, quando consagra o sistema
de reciprocidade e cria desigualdades entre os estrangeiros, e entre
estes e os portugueses, sem fundamento material visvel, adequado,
proporcional e necessrio;
- O Art. 62., N.1, da CRP, garante genericamente o direito propriedade privada, pelo que o mbito de aplicao tambm abrange a
propriedade industrial. O Art. 42., N. 2, da Lei Fundamental, consagra expressamente a proteco da propriedade intelectual. Porm,
o Cdigo de Propriedade Industrial, no garante qualquer proteco
ao estrangeiro que no se encontre abrangido por conveno de que
Portugal seja signatrio, que seja nacional de pas que no garante os mesmos direitos aos portugueses e que no seja cidado ou
residente dos pases que constituem a OMC e a Unio Internacional
para a Proteco da Propriedade Industrial. Por sua vez, o Cdigo do
Direito de Autor e Direitos Conexos: a) apenas garante o direito de
sequncia ao estrangeiro de Estado terceiro, em caso de reciprocidade; b) s garante o direito de propriedade ao estrangeiro sob reserva
de reciprocidade, salvo conveno internacional em contrrio. Ambas
as clusulas de reciprocidade so inconstitucionais, por violao dos
princpios da igualdade e da equiparao, porquanto, sem justificao
material, criam uma discriminao entre estrangeiros em razo da
nacionalidade, e entre estes e os portugueses. Acresce que, a segunda clusula, viola, ainda, o princpio constitucional da proteco do
direito propriedade intelectual;
- O Art. 47., N. 1, da CRP, reconhece a todos o direito de escolher
livremente a profisso ou o gnero de trabalho e s admite que a
lei consagre restries impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua prpria capacidade. O Estatuto da Ordem dos Advogados,
veda a inscrio ao estrangeiro, diplomado por faculdade de direito de
Portugal, que originrio de pases que no concedam reciprocidade
de direitos aos portugueses. Por sua vez, o regime jurdico do exerccio da actividade de segurana privada (DL 35/04, de 21.2), veda o
exerccio de um conjunto de categorias profissionais, caso no exista
reciprocidade, aos estrangeiros de pases de lngua oficial portuguesa
e veda, em absoluto, isto , independentemente de reciprocidade, as
mesmas actividades profissionais a todos os restantes estrangeiros
que no sejam cidados da UE ou do EEE. Em ambos os regimes
Alexandra Chcharo das Neves

209

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

legais, os normativos que consagram estas discriminaes so materialmente inconstitucionais, por violao do princpio da igualdade,
da equiparao e do direito fundamental de liberdade de escolha de
profisso, porquanto sem razes impostas pelo interesse pblico ou
inerentes capacidade, cria diferenas de tratamento em razo da
nacionalidade.
5. POR LTIMO
Respondendo s questes que referimos na introduo, como tendo sido
aquelas que motivaram este estudo, diremos que a dignidade do estrangeiro, a igualdade de direitos e deveres entre cidados estrangeiros e a
equiparao de direitos e deveres entre cidados estrangeiros e portugueses so, ainda hoje, valores pelos quais se impe lutar nalgumas reas do
direito.
Seria louvvel que a lei ordinria permitisse o efectivo funcionamento
do princpio da equiparao, abdicando de o substituir pelo sistema de
retaliao.
H, portanto, reas em que o ordenamento jurdico interno no atinge
solues materialmente justas, nem est a observar o esprito da Lei
Fundamental. A proteco dos direitos dos estrangeiros pelo Estado, uma
obrigao consagrada no Direito Internacional, no Direito Comunitrio e
pela Constituio Portuguesa e assenta na dignidade do Homem, como
sujeito moral e sujeito de direitos, como cidado do mundo342.
Em ltima anlise, porm, caber a cada um de ns ouvir, ver, aprender e
aplicar as novas regras que devem reger o mundo343.

342. Acrdo do TC N. 962/96, DR I srie A, N. 239/96, de 15.10.96.


343. Amin Maalouf (2009), na sua obra o Um Mundo Sem Regras, escreve que: ou ns conseguimos
construir neste sculo uma civilizao comum, com a qual cada um possa identificar-se, unificada
pelos mesmos valores universais, guiada por uma f poderosa da aventura humana e enriquecida
com todas as diversidades culturais, ou pereceremos juntos numa barbrie comum e, acrescenta,
parece-me que chegou o momento de modificar os nossos hbitos e as nossas prioridades para nos
colocarmos seriamente escuta do mundo onde estamos embarcados. Porque, neste sculo, j no
h estrangeiros, j s h companheiros de viagem (2009:31/184).
Alexandra Chcharo das Neves

210

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

BIBLIOGRAFIA

ALBUQUERQUE, Rui de, e ALBUQUERQUE, Martim de (1983),


Histria do Direito Portugus, vol. I, tomo II, Lisboa: FDL.
AMARAL, Mara Lcia (2002), Ser Necessria uma Harmonizao
das Constituies para Dar Efectividade ao Exerccio dos Direitos
de Participao Poltica?, in SANTOS, Antnio Marques dos et al.,
Estatuto Jurdico Da Lusofonia, Coimbra: Coimbra Editora, p. 85.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de (1983), Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra: Livraria Almedina.
AYMARD, Andr (1984), Les trangers Dans Les Cits Grecques ,
in Ltranger - Recueils de La Socit Jean Bodin pour L Histoire
Comparative des Institutions, vol. IX, 1 parte, Paris: Dessain et Tolra, pp.
119 a 139.

ANTUNES, Maria Joo (1999), Comentrio Conimbricense do Cdigo


Penal, em anotao ao artigo 240., coordenao de Figueiredo Dias,
Coimbra Editora.
ASCENSO, Jos Oliveira (1986), Direito De Autor, in Revista
Jurdica, N. 8, Outubro-Dezembro de 1986, fls. 7-19.
ASCENSO, Jos Oliveira (1990), Territorialidade dos Direitos de
Autor e conexos e Direito Comunitrio, in Revista da Ordem dos
Advogados, ano 50, Julho de 1990, Lisboa, pp. 313-334.
ASCENSO, Jos Oliveira (1997), Direito de Autor e Direitos
Fundamentais, in MIRANDA, Jorge (org.), Perspectivas
Constitucionais nos 20 Anos da Constituio de 1976, vol. II, Coimbra
Editora, fls. 181-193.
BARRETO, Ireneu (1992), Anlise do Artigo 6. da Conveno Europeia
dos Direitos do Homem luz da Jurisprudncia da Comisso e do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Separata do Boletim
Documentao e Direito Comparado, Lisboa.
BATISTA, J. Pereira (1997), Reforma Do Processo Civil, Lisboa: Lex.
BRITO, Nuno (1984), Notas para o Estudo da Posio do Individuo perante o Direito Internacional Pblico, AAFDL.
Alexandra Chcharo das Neves

211

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

BROWNLIE, Ian (1980), Principles Of Public International Law, 4 ed., Oxford:


Clarendon Press.
CABRAL, Pedro (s/d), Livre Circulao dos Advogados da Comunidade
Europeia, in ROA, ano 59, p. 589.

CANOTILHO, J.J. Gomes (1992), Direito Constitucional, Coimbra:


Almedina.
CANOTILHO, J.J. Gomes (1998), Direito Constitucional e Teoria da
Constituio Coimbra: Almedina.
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital (1980/2007), Constituio
da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra: Coimbra Editora.
CARDASCIA, Guillaume (1984), Le Statut De Ltranger Dans La
Msopotamie Ancienne, in Ltranger - Recueils de La Socit Jean Bodin
pour L Histoire Comparative des Institutions, vol. IX, 1 parte, Paris: Dessain
et Tolra, pp. 105-117.
CORREIA, Ferrer (1951), Direito Internacional Privado, Direito dos
Estrangeiros, Comentrios, in BMJ, vol.24, N. 9.
CORREIA, Ferrer (s/d), Direito Internacional Matrimonial (Direito
Portugus), in RLJ, ano 116, 1.3.84, p. 321.
COSTA, Paulo Silva (2000), A Proteco dos Estrangeiros pela Conveno
Europeia dos Direitos do Homem perante Processos de Asilo, Expulso
e Extradio, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, Lisboa, pp.
497-541.
COSTA, Paulo Silva (2000),A Participao dos Portugueses No Residentes
e dos Estrangeiros Residentes nas Eleies Portuguesas, in Boletim de
Documentao e Direito Comparado, N. 81-82, p. 180.
COUTINHO, Francisco Pereira (2002), A Fase de Instruo e o Princpio do
Contraditrio, in RPCC, ano 12, N.2, Abril-Junho de 2002.
DIAS, Figueiredo (1981), Interveno oral, constante de A Reviso
Constitucional, O Processo Penal e os Tribunais, Publicao do Sindicato dos
Magistrados do MP, Livros Horizonte.
DORSINFANC-SMETS, Annie (1984), Les trangers Dans La Socit
Alexandra Chcharo das Neves

212

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Primitive, in Ltranger, Recueils de La Socit Jean Bodin pour L Histoire


Comparative des Institutions, vol. IX, 1 parte, Paris: Dessain et Tolra, pp.
59-73.
DUARTE, Maria Lusa (1992), A Liberdade de Circulao de Pessoas e a
Ordem Pblica no Direito Comunitrio, Coimbra Editora.
ENRIQUES, Sofia (2002), Acrdo Mund e Fester/Hatrex, Sua Relevncia em
Matria de Direito dos Estrangeiros, Teses da FDL.
FERNANDES, Carvalho (1985), Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, 2 edio,
Lisboa: Lex.
GOUVEIA, Jorge Bacelar (1995), Os Direitos Fundamentais Atpicos, Aequitas
Editorial Notcias;
GOUVEIA, Jorge Bacelar (2007), Manual de Direito Constitucional, vol. I, 2
edio;
GAUDEMET, Jean (1984), Ltranger Au Bas-Empire, in Ltranger,
Recueils de La Socit Jean Bodin pour L Histoire Comparative des
Institutions, vol. IX, 1 parte, Paris: Dessain et Tolra, pp. 209-235.
GUYOMAR, Mattias (2003), Les Droits des trangers Placs en Rtention
Administrative, in AJDA Hebdo, N.1, fvrier 2003, pp. 239-244.

ISASCA, Frederico (1992), Alterao Substancial dos Factos e a sua


Relevncia no Processo Penal Portugus, Coimbra: Almedina.
JESUS, Jos Lus (2002), Direito De Amparo De Direitos - Que
Tribunal, in Estatuto Jurdico da Lusofonia, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, p. 147.
LARUELLE, Franois (2000), tica do Estrangeiro, do Crime contra a
Humanidade, Instituto Piaget.
LEITO, Jos (1999), Les Droits et Liberts des trangers en Situation
Irrgulire, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XIV de
1998, Presses Universitaires DAix-Marseille, pp. 297-309.
MAALOUF, Amin (2009), Um Mundo Sem Regras, Editora Difel.
MARQUES, Jos Dias (s/d), Conceito e Natureza Jurdica da Nacionalidade,
Alexandra Chcharo das Neves

213

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

in Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 12, N. 3-4, p.101.


MARTINS, Loureno e SANTOS, Simas (s/d), Uma Reflexo dos Juzes
Conselheiros do STJ sobre a Reforma do Processo Penal, Questes
Merecedoras de Ponderao Legislativa (disponvel em: www.verbojuridico.
net, acedido em Janeiro de 2007);

MENDES, Joo Castro (1978), Direito Civil, Teoria Geral, vol. I, AAFDL.
MENDES, Joo Maria (2001), A Europa E Os Migrantes Na Viragem
Do Sculo, in Janus - Anurio de Relaes Exteriores, Pblico e UAL.
MIRANDA, Jorge (1994), A Constituio e os Direitos de Autor, in
Direito e Justia, vol. VIII, tomo 1, pp. 47-56.
MIRANDA, Jorge (s/d), Manual de Direito Constitucional, tomo III
(1998) e tomo IV (2000), Coimbra Editora.
MIRANDA, Jorge (2006), Escritos Vrios Sobre Direitos Fundamentais,
Editora Principia.
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui (2005), Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora.
MODERNE, Franck (1996), La Dignit De La Personne Comme Princpe
Constitutionnel Dans Les Constitutions Portugaise Et Franaise, in
MIRANDA, Jorge (org.), Perspectivas Constitucionais, vol. I, Coimbra Editora,
p. 205.
MOURA, Paulo Vieira e (2001), Funo Pblica, Regime Jurdico, Direitos e
Deveres dos Funcionriose Agentes, vol. I, 2 edio, Coimbra Editora.
PEREIRA, Antnio Maria (1995), Problemtica Internacional do Direito do
Autor, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 55, Julho de 1995, Lisboa,
pp. 567-580.
PEREIRA, Jlio A. C., e PINHO, Jos Cndido de (2008), Direito de
Estrangeiros, Entrada, Permanncia, Sada e Afastamento (Lei N. 23/2007,
de 4 de Julho, e Legislao Complementar), Coimbra Editora.
PINHEIRO, Lus Lima (1999), Direito Internacional Privado, Parte Especial
(Direito de Conflitos), Almedina.

Alexandra Chcharo das Neves

214

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

PINTO, Ana Lusa e CANOTILHO, Mariana (2005), O Tratamento dos


Estrangeiros e das Minorias na Jurisprudncia Constitucional Portuguesa,
in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa,
vol. II, Coimbra Editora, p. 231.
PINTO, Frederico de Lacerda da Costa (2001), O Estatuto do Lesado no
Processo Penal, in DIAS, Figueiredo et al. (orgs.), Estudos em Homenagem
a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra Editora.
PIRENNE, Jacques (1984), Ltranger Dans LAncienne gypte,
Ltranger - Recueils de La Socit Jean Bodin pour L Histoire Comparative
des Institutions, vol. IX, 1 parte, Paris: Dessain et Tolra, pp. 93-103.
RAMOS, Rui Manuel Moura (1984), Do Direito Portugus da Nacionalidade,
Coimbra Editora.
RODRIGUES, Cunha (2006), Entre a Europa das Liberdades e a Europa
da Cidadania, in CUNHA Paulo de Pitta e (coord.), Estudos Jurdicos e
Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, vol.
I, Coimbra Editora.
SANCHO, ngel Chueca (1998), La Expulsin de Estranjeros en la Convencin
Europea de Derechos Humanos, Egido Editorial.
SANTOS, Antnio Marques dos (1987), Direito Internacional Privado,
Sumrios, AAFDL.
SANTOS, Antnio Marques dos (2002), Quem Manda Mais - A Residncia
ou a Nacionalidade, in Estatuto Jurdico da Lusofonia - Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, p. 41.
SILVA, Jorge Pereira da (2004), Direitos de Cidadania e Direito Cidadania,
Princpio da Equiparao, Novas Cidadanias e Direito Cidadania Portuguesa
como Instrumentos de uma Comunidade Constitucional Inclusa, Lisboa:
ACIME.
SILVA, Jorge Pereira da (2004), Direito Fundamental Cidadania,, in
MIRANDA, Jorge (coord.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando
M. Marques Guedes, Coimbra Editora.
SOUSA, Miguel Teixeira (1997), Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2 edio, Lisboa: Lex.

Alexandra Chcharo das Neves

215

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

SOUSA, Constana Urbano de (2005), Le Regroupement Familial au regard des Standards Internationaux,in JULIEN-LAFERRIERE, Franois et
al. (dir.), La Politique Europenne dImigration et d`Asile: Bilan Critique Cinq
Ans aprs le Trait dAmsterdam, Bruxelas: Bruylant, p. 127.
SOUSA, Constana Urbano de (2006), A Directiva N. 2004/38/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 29.04.04, e o Direito dos Cidados
Comunitrios ao Reagrupamento Familiar, in CUNHA Paulo Pitta (coord.),
Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de
Sousa Franco, vol. I, Coimbra Editora, Edies FDL.

TORRES, Mrio (1986), Suspenso e Demisso de Funcionrios


ou Agentes como efeito da Pronuncia ou Condenao Penais, in
Revista do MP, N. 25, pp. 111-ss.
TORRES, Mrio (1993), A Lei dos Estrangeiros face Constituio,
in O Cidado, ano 1, N. 2, Abril-Maio-Junho de 1993.
TORRES, Mrio (2001), O Estatuto Constitucional Dos Estrangeiros,
in Scientia Iuridica, Separata, Maio-Agosto de 2001, tomo L, N. 290.
VISSCHER, Fernand de (1984), La Condition des Peregrins Rome jusqua
la Constitution Antonine de lan 212, in Ltranger - Recueils de la Socit
Jean Bodin pour l Histoire Comparative des Institutions, vol. IX, 1 parte,
Paris: Dessain et Tolra, pp. 195-208.

Alexandra Chcharo das Neves

216

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Anexo I Brevssima viso social


Com o objectivo de um conhecimento mais profundo da situao jurdica dos estrangeiros, que sempre se reflecte na realidade social afinal
ubis jus, ibi societas344 elegemos o Alto Comissariado para a Imigrao
e Dilogo Intercultural, IP (ACIDI) e o Servio de Estrangeiros e Fronteiras
(SEF), como as entidades que melhor poderiam responder s vrias questes que desejvamos esclarecer.
Os respectivos pedidos de colaborao, foram apresentados a estas duas
entidades, respectivamente, em Junho e em Setembro de 2008, quando
a dissertao, que antecede, j se encontrava totalmente estruturada, e
teve como nica e exclusiva finalidade, obter-se informao sobre a pertinncia das questes suscitadas na mesma. Isto , pretendeu-se perceber
se o cidado estrangeiro, nas matrias discutidas na dissertao, estava
a sofrer discriminaes na sua capacidade de gozo e de exerccio de direitos. Por tal motivo, as respostas obtidas junto do ACIDI e do SEF no foram
discutidas, criticadas ou comentadas nesta dissertao.
Considermos til contactar com o ACIDI, uma vez que tem como atribuio o combate a todas as formas de discriminao, nomeadamente em
funo da nacionalidade (Art. 3., N. 2, al. d), do DL 167/07, de 3.5), tendo
de ser informada pelo SEF das anulaes de vistos de entrada em territrio nacional, do indeferimento de renovao de autorizaes de residncia
temporria e dos cancelamentos de autorizao de residncia (Art. 10.,
N.6, Art. 78., N. 6, e Art. 85., N. 5, todos da Lei 23/07) e porque,
junto dela, funciona o Conselho Consultivo para os Assuntos da Imigrao
(COCAI), que, entre outras funes, deve pronunciar-se sobre os diplomas
relativos aos direitos dos imigrantes e participar na definio de polticas
de integrao social que visem eliminar as discriminaes e promover a
igualdade (Art. 4., N. 4, al. a) e b), do DL 167/07).
O mtodo sugerido pela entidade, foi o de uma entrevista, que estruturmos a partir de um questionrio.
Considermos essencial conhecer a actuao do SEF, porquanto esta entidade tem por objectivos fundamentais, entre outros, controlar a circulao
de pessoas nas fronteiras, a permanncia e actividades de estrangeiros
em territrio nacional, instruir e decidir os processos de expulso administrativa de estrangeiros do territrio nacional, dar execuo s decises
de expulso administrativas e judiciais, accionar, instruir e decidir os pro344. Onde h direito, h sociedade.
Alexandra Chcharo das Neves

217

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

cessos de readmisso e assegurar a sua execuo e, enquanto rgo de


polcia criminal, actua no processo realizando as aces determinadas
pela autoridade judiciria345.
Esta entidade, preferiu responder por escrito ao questionrio que antecipadamente lhe apresentmos.
Nas pginas seguintes, apresentam-se os questionrios e as respostas
obtidas s questes suscitadas.
1. Pesquisa junto do ACIDI
1.1.Questionrio

1. Em que diplomas foram inseridas clusulas de reciprocidade, para alm


do Cdigo Civil, da propriedade industrial e dos direitos de autores, da lei
de bases da sade e da segurana social, da lei que regula o exerccio da
segurana privada e da advocacia e da lei do acesso ao direito?
2. Tem, o ACIDI, identificado situaes de discriminao no acesso ao
reagrupamento familiar, devido a interpretaes literais da lei (famlias
polgamas ou em unies homossexuais, etc.)?
3. O ACIDI recebeu queixas de cidados estrangeiros a quem foi vedado
aceder a concursos pblicos para o exerccio de funes na administrao
(exigncia de cidadania portuguesa, pelo Art. 29., N. 2, al. a), do DL
204/98, de 11.7)?
4. Para alm do acesso funo pblica, tem sido vedado o acesso a outras profisses?
5. Na concesso de vistos de entrada, de autorizaes de residncia e na
expulso de estrangeiros, tm sido identificadas discriminaes fundadas
na lei?
6. Tm ocorrido expulses, quando h pendente recurso da deciso judicial ou administrativa?
7. H queixas de cidados estrangeiros que permanecem detidos em centros de instalao temporria, enquanto esto pendentes os processo de
expulso? Qual o fundamento das queixas?
345. O Diploma que regula a misso e a orgnica do SEF o DL 252/2000, de 16.10.
Alexandra Chcharo das Neves

218

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

8. O ACIDI tem recebido denncias, por ter sido recusado a estrangeiro, que
no entende o portugus, o acesso a peas judiciais em lngua que domine?
9. H denncias de recusa de concesso de apoio judicirio a estrangeiros
de Estados no membros da UE, sem ttulo de residncia e cujos Estados
de origem no reconhecem esse direito aos portugueses (Art. 7., N. 2,
da Lei 34/04)?
10. Os estrangeiros tm denunciado dificuldades no acesso ao Serv. Nac.
de Sade (os que, no possuindo visto de trabalho ou autorizao de permanncia ou residncia e que, estando legais, no esto h 90 dias em
Portugal)?
11. Que dificuldades tm surgido ao estrangeiro que pretende receber as
diferentes prestaes sociais (subsdio de desemprego, por doena, etc.)?
12. Os escritores ou detentores de patentes, tm denunciado falta de proteco dos seus direitos de propriedade?
1.2.Entrevista

Resumo da entrevista efectuada no ACIDI, representado pelo Dr. Gonalo


Moita, no dia 5 de Junho de 2008.
Algumas das matrias constantes do questionrio, ou nunca foram denunciadas ao ACIDI o caso das questes identificadas com os nmeros
2, 6,7, 9, 11 e 12 ou no so da sua rea de competncia como sejam
as questes nmeros 3 e 4 relativas rea laboral, que caiem na esfera de
interveno da Autoridade para as Condies do Trabalho.
No so conhecidas queixas de cidados estrangeiros sobre a matria
referida na questo nmero 8, sendo certo que o ACIDI possui condies
que permitem a comparncia de tradutores nas mais variadas situaes,
e em tempo til.
Relativamente recusa de vistos ou autorizaes e nas decises de
expulso, tem-se verificado que estas so sempre cuidadosamente fundamentadas pelo SEF. Alis, nunca o SEF ter sido condenado em processo
de contra-ordenao por discriminao em razo da nacionalidade.
No so conhecidas outras consagraes legais da clusula de reciprocidade. Porm, fomos informados que o DL 797/76, de 6.11, e o Dec.
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Regulamentar 50/77, de 11.8, vedam a atribuio de habitaes sociais


aos estrangeiros.
Por ltimo, relativamente questo nmero 10, embora surjam, pontualmente, queixas principalmente de cidados estrangeiros que se
encontram irregularmente em territrio nacional o acesso ao Servio
Nacional de Sade tem sido imediatamente garantido com a mera interveno, quase informal, do ACIDI. At ao momento, no foi necessrio
instaurar qualquer processo de contra ordenao nesta matria.
2. Pesquisa junto do SEF
2.1.Questionrio

1. Em que situaes tem sido recusado o reagrupamento familiar?


Concretamente tm existido recusas por se estar perante famlias polgamas, homossexuais ou fundadas em unies de facto?
2. No caso de famlias com a tipologia identificada no ponto anterior,
tem-se recusado a concesso de vistos de entrada, de autorizaes de
residncia ou ordenado a expulso de estrangeiros? Quais os casos que
mais frequentemente levam recusa destes vistos e autorizaes ou
expulso?
3. Tm ocorrido expulses quando h pendente recurso da deciso judicial
ou administrativa?
4. Qual o nmero aproximado de cidados estrangeiros detidos em centros de instalao temporria, enquanto esto pendentes os processos de
expulso? Quanto tempo, em mdia, a permanecem? Tm, os mesmos,
apresentado queixas nos servios administrativos ou em processos judiciais? Qual o fundamento das queixas?
5. garantido, a qualquer hora do dia, da semana e local (portos, aeroportos, fronteiras terrestres, etc.), o acesso a intrprete ao cidado estrangeiro
que no entende o portugus? As notificaes ou outros documentos que
lhe so entregues, so sempre traduzidos (oralmente ou por escrito)?
2.2. Resposta

Informao amavelmente prestada por escrito pela Exma. Coordenadora


Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

do Gabinete Jurdico, a Dr. Rita Amorim Giro, a 27.11.09, respeitando a


ordem numrica das questes apresentadas346:
1. O reagrupamento familiar, recusado sempre que o cidado estrangeiro residente em territrio nacional no preencha os requisitos enunciados
no Art. 106. da Lei de Estrangeiros, em articulao com o Art. 67. do
Decreto Regulamentar.
Famlias Polgamas: no obstante o ordenamento jurdico portugus no
permitir a celebrao de casamento bgamo ou polgamo, por contrariar
os padres da moral e dos bons costumes, acolhidos no seio da sociedade
portuguesa, indubitvel a necessidade de enquadramento destes casos
atravs das normas de conflito sedeadas nos Artigos 25. e 31. do CC, as
quais remetem, no que tange validade do casamento para a lei pessoal
dos nubentes.
Sendo os casamentos, em questo, considerados vlidos nos pases de
origem desses cidados, e uma vez que em Portugal tal situao no
tolervel, tem-se adoptado o critrio de considerar vlido apenas um dos
casamentos, sendo que s um dos cnjuges pode beneficiar do direito
ao reagrupamento familiar e consequente concesso de autorizao de
residncia.
Unies de facto: o direito ao reagrupamento familiar nas situaes de
unio de facto, est regulado no Art. 100. e ss. da Lei de Estrangeiros,
que nos remete para a Lei n 7/2001 de 11 de Maio, podendo, assim, beneficiar do reagrupamento familiar os cidados que comprovem a existncia
daquela, atravs entre outros documentos, de declaraes de IRS, contas
bancrias em comum, etc..
Homossexuais: a Lei n 7/2001 de 11 de Maio, que regula a situao jurdica
das unies de facto, prev a extenso da mesma, aos casais homossexuais, pelo que o direito ao reagrupamento familiar tambm se lhes aplica,
mutatis mutandis.
2. Os vistos de entrada em Portugal, so recusados quando os cidados estrangeiros no renam as condies que a Lei determina. No caso de vistos
de residncia, para efeitos de reagrupamento familiar, sempre que estejam
em causa casamentos bgamos ou polgamos, recorre-se ao critrio enunciado no Ponto 1, ou seja, apenas concedido visto a um dos cnjuges.
346. Este questionrio dirigido ao SEF no foi originariamente includo na dissertao, porquanto a
resposta desta entidade s ocorreu aps j ter ocorrido a entrega daquela.
Alexandra Chcharo das Neves

221

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Podero, no entanto, os restantes cnjuges do cidado estrangeiro residente em territrio nacional requerer visto de residncia com outra
finalidade, que no a do reagrupamento familiar.
Expulses: os cidados estrangeiros so expulsos do territrio nacional
apenas nas situaes previstas no Art. 134. da lei de estrangeiros.
3. Quando haja impugnao judicial de decises de expulso administrativa, o SEF, tendo condies para executar a deciso, no a suspende, uma
vez que decorre da Lei apenas o efeito devolutivo, cfr. Art. 150. da Lei de
estrangeiros.
No que tange s providncias cautelares de suspenso de eficcia de acto
administrativo, in caso, deciso de expulso, esta suspende-se at que
haja resposta do tribunal.
4. Os Centros de Instalao Temporria, situados junto dos aeroportos,
comportam entre 25 a 58 cidados estrangeiros, variando consoante as
dimenses de cada um deles.
Os cidados estrangeiros neles instalados permanecem um mximo de
60 dias.
As queixas apresentadas por esses cidados, normalmente referem-se
s recusas de entrada em territrio nacional, bem como s decises de
expulso, ou de conduo s fronteira de que sejam alvos.
5. Sempre que o cidado estrangeiro submetido a interrogatrio, o SEF
assegura, nos casos em que aquele no fale, nem entenda a lngua portuguesa, a presena de um intrprete.
A presena de advogado, garantida sempre que o cidado o requeira,
independentemente de falar ou entender a lngua portuguesa.
Relativamente s notificaes ou outros documentos entregues a cidados estrangeiros, o SEF, nos casos em que aqueles no entendam a
lngua portuguesa, recorre sua traduo na lngua materna do cidado
estrangeiro, ou no sendo esta possvel, em lngua que o mesmo domine.

Alexandra Chcharo das Neves

222

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica


- Parecer N. 57/95, de 9.11, indito;
- Parecer 23/81, de 29.1.81, in www.dgsi.pt;
- Parecer N. 4/1982, de 18.3, indito, cujo sumrio se encontra in www.
dgsi.pt;
- Parecer N. 65/82, de 22.7, BMJ 325,294;
- Parecer N. 77/86, de 13.5.88, cujo sumrio est disponvel in www.
dgsi.pt;
- Parecer N. 22/1990, de 29.5.91, in www.dgsi.pt;
- Parecer N. 5/91, de 11.3, cujo sumrio est disponvel in www.dgsi.pt;
- Parecer N. 61/1994, de 10.11.1994,in www.dgsi.pt;
- Parecer n 12/1997, de 25.7.02, in www.dgsi.pt;
- Parecer N. 7/2002, de 14.3.02, in www.dgsi.pt.
Jurisprudncia
Do Tribunal Constitucional
- Acrdo N. 109/85, de 2.7, in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 54/87, de 10.2.87, BMJ 364,487;
- Acrdo N. 174/87, de 20.5, in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 359/93, de 25.5.93, proc. N. 584/92, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 434/93, de 13.7, in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 442/93, de 14.7.93, proc. N. 108/93, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 232/94, de 31.4, proc. 807/99, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 396/94, de 12.5.94, disponvel in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 577/94, de 26.10.94., proc. N. 10/94, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 609/94, de 22.11, disponvel in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 41/95, de 1.2.95, proc. N. 713/93, in www.tribunalconstitucional.pt;
Alexandra Chcharo das Neves

223

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

- Acrdo N. 109/95, de 23.2, disponvel in www.dgsi.pt;


- Acrdo N. 316/95, de 20.6.95, no proc. N. 412/94, cuja consulta est
disponvel in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 338/95, in Acrdos do Tribunal Constitucional, 36 Vol.,
pg.931 e ss.;
- Acrdo N. 339/95, de 22.6.95, no processo 781/93, disponvel in www.
tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 340/95, de 22.6.95, no processo N. 382/94, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo n 402/95, de 27.06.95, disponvel in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 713/96, de 22.5, disponvel in www.dgsi.pt;
- Acrdo N. 962/96, publicado no DR I Srie A, a 15.10.96;
- Acrdo N. 181/97, de 5.3.1997, proc. 402/96, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo 228/97, de 12.3, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 354/97, de 30.4, no proc. N. 678/96, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 369/97, de 14.5, disponvel in www.dgsi.pt;
- Acrdo N.392/97, de 20.5.97, no proc. N.120/97, disponvel in www.
tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 547/98, de 23.9, disponvel in www.tribunalconstitucional.
pt;
- Acrdo N. 470/99, de 14.7.99, in BMJ 489,40;
- Acrdo N. 632/99, de 17.11, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 365/00, publicado no DR II srie de 14.11.2000, cuja consulta possvel in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 423/01, in DR I Srie A, de 7.12.2001;
- Acrdo N. 62/02, de 6.2.01, in www.tribunal constitucional.pt;
- Acrdo N. 72/2002, in DR I Srie A, de 14.3.2002;
- Acrdo N. 255/02, de 12.6.02, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 345/02, publicado no DR I Srie A de 10.10.2002;

Alexandra Chcharo das Neves

224

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

- Acrdo N. 433/03, de 29.9, proc. N. 257/03, in www.tribunalconstitucional.pt;


- Acrdo N. 88/04, de 10.2, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 208/04, de 24.3, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 232/04, de 31.4, no proc. N. 807/99, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 384/2005, de 13.7, no processo 245/05, in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 599/2005, de 2.11, proc. 1087/04, cuja consulta possvel
in www.tribunalconstitucional.pt;
- Acrdo N. 239/2008, publicado no DR I Srie, de 15.5.2008.
Do Supremo Tribunal de Justia
- Acrdo de 10.3.77, in BMJ 265, 175;
- Acrdo de 23.11.1995, in BMJ 451,130;
- Acrdo uniformizador de jurisprudncia N. 2/96, publicado no DR
I-A, de 10.1;
- Acrdo de 30.5.96, proc. 175/96, in www.dgsi.pt.;
- Acrdo uniformizador 14/96, de 7.11.96, DR I Srie A, de 27.11.96;
- Acrdo de 5.3.97, proc. 96P1011, com sumrio disponvel in www.
dgsi.pt.;
- Acrdo de 9.4.97, in BMJ 466,162;
- Acrdo de 24.2.99, in BMJ 484, 330;
- Acrdo uniformizador de jurisprudncia N. 8/99, publicado no DR I
Srie em 10.9.1999;
Acrdo de 26.2.04, in CJ de Acrdos do STJ XII,I,84.
Do Tribunal da Relao de Coimbra
- Acrdo de 15.4.93, in BMJ 426,530;
- Acrdo da RC de 28.4.76, CJ I,I,63.

Alexandra Chcharo das Neves

225

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Do Tribunal da Relao do Porto


- Acrdo de 6.6.06, processo N. 622691, in www.dgsi.pt.
Do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

- Acrdo de 21.6.88, caso Berrehab, in www.gddc.pt, em francs;


- Acrdo de 18.2.91, caso Moustaquim c. Blgica, in www.gddc.pt, em
francs;
- Acrdo de 26.3.1992, caso Beldjoudi c. Frana, in www.gddc.pt, em
francs;
- Acrdo de 19.2.96, caso Gull c. Suia, in www.gddc.pt, em francs;
- Acrdo de 24.4.96, caso Boughanemi c. Frana, in www.gddc.pt, em
francs;
- Acrdo de 7.8.96, caso C. c. Blgica, in www.gddc.pt, em francs;
- Acrdo de 15.11.96, caso Chahal c. Royaume-Uni, in www.gddc.pt;
- Acrdo de 28.11.96, caso Amut c. Pases-Baixos, in www.gddc.pt, em
francs;
- Acrdo de 29.1.97, caso Bouchelkia c. Frana, in www.gddc.pt, em
francs;
- Acrdo de 26.9.97, caso Mehemi c. Frana, numdoc: RA970511959,
disponvel em francs in www.gddc.pt;
- Acrdo de 11.7.2000, caso Ciliz c. Holanda, in www.pgr.pt;
- Acrdo de 11.7.2002, caso Amrollahi c. Dinamarca, in www.gddc.pt;
- Acrdo de 17.4.2003, caso Yilmaz c. Alemanha, in www.gddc.pt;
- Acrdo de 4.2.2005, caso Mamatkulov e Askarov c. Turquia, in http//
cmiskp.echr.int;
- Deciso Abu Salem c. Portugal, de 9.5.06, in http//cmiskp.echr.int.
Do Tribunal de Justia Europeu
- Acrdo de 4.12.74, Van Duyn c. Home Office, proc. N. 4/74, in

Colectnea de

Jurisprudncia do TJE, pg. 567;

- Acrdo de 22.5.80, Santillo, proc. N. 131/79, in Colectnea de


Jurisprudncia do TJC, pg. 1585;
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226

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

- Acrdo de 26.5.82, proc. 149/79, Comisso da CE c. Blgica, disponvel em francs e ingls in http://eur-lex.europa.eu;
- Acordo de 3.6.86, proc. 307/84, Comisso c. Frana, disponvel em
francs e ingls in http://eur-lex.europa.eu;
- Acrdo de 3.7.86, proc. 66/85, Deborah Lawrie-Blum c. Land BadenWurttemberg, disponvel em francs e ingls in http://eur-lex.europa.
eu;
- Acrdo de 16.7.87, proc. 225/85, Comisso c. Itlia, disponvel em
francs e ingls in http://eur-lex.europa.eu;
- Acrdo de 27.11.91, proc. C-4/91, Annegret Bleis c. Ministrio da
Educao Nacional Francs, disponvel em francs e ingls in http://
eur-lex.europa.eu;
- Acrdo de 20.9.2001, caso Grzelczyk, processo C-184/99, disponvel
in http://curia.europa.eu.jurisp;
- Acrdo de 11.10.2001, no caso Mervett Khalil (C-95/99), cujo acrdo
est disponvel in http://eur-lex.europa.eu;
- Acrdo de 17.9.2002, Baumbast, processo C-413/99, cuja consulta
possvel in http://curia.europa.eu/jurisp;
- Acrdo de 29.4.2004, processos C 482/01 e C 493/01, publicado no JO
118, de 30.4.04, p. 17;
- Acrdo de 7.9.2004,caso Trojani, disponvel in http://curia.europa.eu/
jurisp;
- Acrdo de 9.11.2006, C-346/05, in http://curia.europa.eu/jurisp/;
- Acrdo no processo C-540/03, de 27.6.06, in http://curia.europa.eu/
jurisp;
- Acrdo de 18.1.07, processo C-332, in http://curia.europa.eu/jurisp/.
Do Supremo Tribunal Administrativo
- Acrdo de 5.4.90, proc. N. 16367, in www.dgsi.pt;
- Acrdo de 5.5.92, proc. N. 16505, in www.dgsi.pt;
- Acrdo de 18.2.93, proc. N. 13511, in www.dgsi.pt;
- Acrdo de 20.12.94, in Acrdos Doutrinais do STA, Rio de Mouro, ano
34, N. 400, Abril de 1995, pg. 448 a 454.

Alexandra Chcharo das Neves

227

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Legislao nacional mais relevante


Cdigo Civil de 1966;
DL 498/72, de 9.12, Estatuto de Aposentao dos Servidores do Estado,
com a ltima redaco introduzida pelo DL 309/07, de 7/9, cuja redaco actualizada encontra-se disponvel in www.cga.pt;
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, republicada pela Lei
Constitucional N. 1/2005, de 12/8;
Decreto 68/76, de 24.1, aprova para ratificao o Acordo entre Portugal e
S. Tom e Prncipe;
DL 524-J/76, de 5.7, aprova para ratificao o Acordo entre Portugal e
Cabo Verde;
Decreto 18/77, de 7.1, aprova para ratificao o Acordo entre Portugal e
Guin-Bissau;
DL 362/78, de 28.11 (com a redaco dada pelo DL 23/80, de 29.2, e pelo
DL 118/81, de 18.5), estabelece as normas relativas s penses de
aposentao dos funcionrios e agentes da administrao publica das
ex-provncias ultramarinas;
Lei da Nacionalidade N. 37/81, de 3.10, republicada pela lei Orgnica
2/2006, de 17.4;
DL 348/82, de 3.9, que mantm o direito s penses de reforma e de invalidez aos estrangeiros que, sendo na altura nacionais portugueses, se
incapacitaram ao servio das foras armadas
DL 433/82, de 27.10, com a ltima redaco introduzida pela Lei 109/2001,
de 24.12;
Decreto do Governo 6/84, de 26.1, que aprovou para ratificao do Acordo
Europeu sobre o Regime da Circulao de Pessoas entre os Pases
Membros do Conselho da Europa;
DL 63/85, de 14.3, aprovou o Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos
Conexos, cuja ltima redaco foi introduzida pela Lei 16/08, de 1.4;
DL 363/86, de 30.10, prorroga o prazo estabelecido no Decreto-Lei N.
362/78, de 28 de Novembro, para requerer a penso de aposentao;
Lei 14/87, de 29.4, com as alteraes introduzidas pela Lei 4/94, de 9.3, Lei
Eleitoral para o Parlamento Europeu;
DL 330/90, de 23.10, Cdigo da Publicidade, com a ltima redaco introduzida pelo DL 224/04, de 4.12;
Alexandra Chcharo das Neves

228

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Lei 43/90, de 10.8, estabelece o regime do direito de petio, cuja ltima


alterao ocorreu com a Lei 45/07, de 24.8;
Lei de Bases da Sade, Lei 47/90, de 24.8;
Lei N. 12/93, de 22 de Abril, na redaco dada pela Lei N. 22/2007, de 29
de Junho, relativa ddiva, colheita, anlise, processamento, preservao, armazenamento e distribuio de tecidos e clulas de origem
humana
Lei 70/93, de 29.9, regula o estatuto do refugiado e o direito de asilo;
Lei 34/94, de 14.9, na redaco da Lei 23/07, de 4.7, relativa aos centros
de instalao temporria de estrangeiros em situao irregular, para
efeitos de expulso;
Decreto Regulamentar N. 4/95, de 31.1, que criou o Sistema Integral de
Informaes do SEF;
Lei 83/95, de 31.8, aco popular;
DL 133-B/97, de 30/5 (com a ltima redaco introduzida pelo DL 176/03,
de 2.8) relativo proteco nos encargos familiares
Lei 13/99, de 22.3, Lei do Recenseamento Eleitoral, alterada pela Lei
47/2008, de 27.8;
DL 265/99, de 11.7, relativo ao complemento por dependncia atribudo
aos pensionistas dos regimes de segurana social que no possam
praticar os actos indispensveis satisfao das necessidades bsicas de vida quotidiana;
Lei 115/99, de 3.8, que estabelece o regime jurdico das associaes de
imigrantes;
Lei 122/99, de 20.8, que regula a utilizao dos meios tcnicos de controlo
distncia para fiscalizao do cumprimento da medida de coao
prevista no Art. 201, do CPP
Lei 134/99, de 28.8, regulamentada pelo DL 111/2000, de 4.7, que probe as
discriminaes no exerccio de direitos por motivos baseados na raa,
nacionalidade ou origem tnica;
Lei 144/99, de 31.8,Lei de Cooperao Judiciria Internacional em Matria
Penal, com a ltima redaco introduzida pela Lei 48/07, de 29.8,
DL 75/2000, de 9.5, que regulamenta a Lei 115/99, de 3.8;
DL 85/2000, de 12.5,equipara os espaos criados nos aeroportos com os
centros de instalao temporria de passageiros chegados por via area;
Alexandra Chcharo das Neves

229

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

DL 92/2000, de 19.5, garante prestaes s pessoas que sofrem de doena


do foro oncolgico;
DL 111/2000, de 4.7, que regulamenta a Lei 134/99, de 28.8;
DL 252/2000, de 16.10, que regula a misso e a orgnica do SEF;
DL 309-A/2000, e 30.11, relativo tambm ao complemento por dependncia atribudo aos pensionistas dos regimes de segurana social que
no possam praticar os actos indispensveis satisfao das necessidades bsicas de vida quotidiana;
Resoluo da AR N. 83/2000, de 14.12, aprovou o Tratado de Amizade,
Cooperao e Consulta celebrado entre Portugal e o Brasil, em Porto
Seguro a 22 de Abril de 2000;
DL 327/2000, de 22.12, assegura prestaes s pessoas que sofrem de
esclerose mltipla;
Portaria 30/01, de 17.1, relativa assistncia mdica dos requerentes de
asilo;
Lei 7/2001, de 11.5, que adopta medidas de proteco s unies de facto;
Despacho do Ministrio da Sade N. 25.360/2001, DR II srie, de 12.12,
sobre o acesso dos estrangeiros ao SNS;
DL 36/03, de 5.3, aprovou o Cdigo de Propriedade Industrial, com as redaces introduzidas pela Lei 16/08, de 1.4 e pelo DL 143/2008, de 25.7;
Lei 13/03, de 21.5 (alterada pela Lei 45/05, de 24.8), relativo ao rendimento
social de insero;
Decreto N. 32/2003, de 30.7, que aprovou o Acordo sobre a Concesso de
Visto Temporrio para Tratamento Mdico a Cidados da Comunidade
dos Pases de Lngua Portuguesa, celebrado por Portugal, Angola,
Brasil, Cabo-Verde, Guin-Bissau, Moambique e So Tom e Prncipe,
que permite a outorga recproca de visto de mltiplas entradas para
tratamento mdico;
Decreto 34/2003, de 30.7, que aprovou o acordo sobre a concesso de vistos de mltiplas entradas para determinadas categorias de pessoas,
nomeadamente ligadas a negcios, profisses liberais, cientistas, investigadores, desportistas, jornalistas e artistas de pases da CPLP;
Decreto 35/03, de 30.7, que aprovou o acordo sobre o estabelecimento de
requisitos comuns para a instruo de processos de visto de curta
durao relativamente aos cidados da CPLP;
DL 37/03, de 30.7, que aprovou o acordo sobre iseno de taxas e emoluAlexandra Chcharo das Neves

230

OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

mentos devidos emisso e renovao de autorizaes de residncia


para os cidados dos pases de lngua portuguesa;
DL 176/2003, de 2.8, alterado pelo DL 41/06, de 21.2, e pelo DL 87/08, de
28.5, define o regime jurdico da proteco na eventualidade de encargos familiares no mbito do subsistema de proteco familiar. A
Portaria 346/2008, de 2.5, fixou os montantes das prestaes por encargos familiares. A Portaria 425/08, de 16.6, actualizou os montantes
das prestaes por abono de famlia para crianas e jovens.
Lei 36/2003, de 22.8, regula o estatuto e competncias do Membro Nacional
da EUROJUST;
Lei 65/2003, de 23.8, regime jurdico do mandado de deteno europeu;
DL 283/2003, de 8.11, que veio regulamentar a lei que criou o rendimento
social de reinsero, alterado pelo DL 42/2006, de 23.2, e que regula
as condies em que os estrangeiros ou os familiares podem aceder
ao RSI;
DL 35/2004, de 21.2, com a redaco dada pelo DL 198/2005, de 10.11, que
estabelece o actual regime jurdico do exerccio da actividade de segurana privada. Este o regime supletivo para o sistema de segurana
privada dos estabelecimentos de restaurao e bebidas, conforme dispe o Art. 5., do DL 101/2008, de 16.6;
DL 67/2004, de 25.3, criou um registo nacional de menores estrangeiros
que se encontram em situao irregular no territrio portugus;
Lei 18/2004, de 11.5, que transpe para a ordem interna a Directiva
2000/43/CE, do Conselho, de 29.6, e que aplica o princpio da igualdade
de tratamento entre as pessoas;
Lei 34/04, de 29.7, republicada pela Lei 47/07, de 28.8, que estabelece o
regime jurdico do acesso ao direito e do apoio judicirio,
Lei 15/05, de 26.1, Estatuto da Ordem dos Advogados;
DL 71/2005, de 17.3, que estabeleceu o regime da proteco jurdica no
mbito de litgios transfronteirios;
Declarao N. 9/05, de 8.7, do MNE e Ministrio da Administrao Interna,
relativo aos pases a cujos cidados reconhecida capacidade eleitoral
para as eleies autrquicas;
DL 232/2005, de 29.12, que institui o complemento solidrio para idosos no
mbito do subsistema de solidariedade, incluindo para os estrangeiros, refugiados e aptridas (na redaco do DL 151/09, de 30.6, regulamentado pelo Decreto Regulamentar 3/06, de 6.2, tambm na redacAlexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

o introduzida por este ltimo diploma, e cujo valor de referncia e o


montante foi actualizado pela Portaria 1547/08, de 31.12);
Decreto Regulamentar N. 3/2006, de 6.2, na redaco do DL 151/09, de
30.6, que regulamenta o DL 232/2005, de 29.12;
DL 41/2006, de 21.2, que ajustou o DL 176/2003, de 2.8, aos estrangeiros
de modo a poderem usufruir de atribuio de prestaes familiares,
concretamente introduziu uma equiparao residncia legal, para
efeitos da atribuio das prestaes familiares, aos estrangeiros portadores de ttulos vlidos de permanncia;
Lei 20/06, de 23.6, que aprovou disposies complementares do quadro
jurdico-legal sobre o asilo e refugiados, e transps para a ordem interna a Directiva 2003/9/CE, do Conselho, de 27.1, que estabelece as
normas mnimas em matria de acolhimento de requerentes de asilo
nos Estados-membros;
DL 44/2006, de 24.2, que regula o acolhimento de estrangeiros e aptridas
nas instalaes da Unidade Habitacional de St. Antnio, no Porto;
Portaria 458/2006, de 18.5, que fixa os ttulos de que os estrangeiros devem ser portadores para acederem s prestaes de abono de famlia;
Lei 37/2006, de 9.8, regula o exerccio do direito de livre circulao e residncia dos cidados da UE e dos membros das suas famlias no territrio nacional, e transpe para ordem interna a Directiva 2004/38/CE,
do Parlamento e do Conselho, de 29.4;
DL 220/2006, de 3.11, estabelece o regime jurdico de proteco social na
eventualidade de desemprego a estrangeiros;
DL 237-A/06, de 14.12, aprova o Regulamento da Nacionalidade Portuguesa;
Resoluo do Conselho de Ministros N. 166/2006, de 15.12, que aprova o
Plano
Nacional de Aco para a Incluso (PNAI) para o perodo de 2006-2008;
Portaria 1403-A/06, de 15.12, que estabelece como se afere o conhecimento da lngua portuguesa para aquisio da nacionalidade;
Lei 4/07, de 16.1, bases gerais do sistema de segurana social;
Portaria 111/2007, de 24.1, cria o Programa Todos Diferentes Todos Iguais
e publica o seu regulamento;
DL 167/07, de 3.5, aprova a orgnica do Alto Comissariado para a Imigrao
e Dilogo Intercultural;

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

Resoluo do Conselho de ministros 63-A/07, de 3.5, que aprovou o Plano


para a Integrao dos Imigrantes,
DL 187/2007, de 10.5, relativo s penses de invalidez e velhice;
Lei 23/07, de 4.7, que regula as condies de entrada, permanncia, sada
e afastamento de estrangeiros do territrio portugus;
DL 308-A/07, de 5.9, relativo ao abono de famlia pr-natal e majorao
do abono de famlia. A Portaria 425/08, de 16.6, actualizou os montantes das prestaes;
Decreto Regulamentar N. 84/07, de 5.11, que regulamentou a Lei 23/07;
DL 368/07, de 5.11, regulou o regime de concesso de autorizao de residncia a cidado estrangeiro identificado como vtima do crime de
trfico de pessoas (Art. 109., N. 4 e 5, Art. 11., N. 2, e Art. 216.,
N. 2, da Lei 23/07)
Portaria 1563/07, de 11.12, fixou os meios de subsistncia de que devem
dispor os cidados estrangeiros para a entrada e permanncia em
Portugal, por exemplo, a Portaria N. 760/09, de 26.7;
Portaria 10/2008, de 3.1, que regulamentou a Lei 34/2004, de 29.7;
Resoluo do Conselho de Ministros N. 28/08, de 15.2, que fixa o nmero
de vistos a serem emitidos para exerccio de actividade profissional subordinada, a cidados de Estados no membros da EU, para o ano de
2008, por exemplo, a Resoluo N. 50/09 de 16/6, para o ano de 2009;

Decreto Legislativo Regional N. 4/2008/M, de 18.2, definiu as entidades competentes na Regio Autnoma da Madeira para a
aplicao do regime definido na Lei 23/07;
Portaria 208/08, de 27.2, veio definir os termos do procedimento de
concesso de visto para obteno de autorizao de residncia
a nacionais de Estados terceiros, referidos no Art. 62., N. 1,
da Lei 23/07;
Lei 12-A/2008, de 27.2, rectificada pela Declarao N. 22-A/2008,
de 24.4, que estabelece os regimes de vinculao, de carreira
e de remuneraes dos trabalhadores que exercem funes
pblicas;
Portaria 210/08, de 29.2., que alterou a Portaria 10/2008, de 3.1.;
Portaria 346/2008, de 2.5, que fixou os montantes das prestaes
por encargos familiares previstos no DL 176/03, de 2.8;
DL 101/2008, de 16.6, estabelece o regime do sistema de segurana
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

privada dos estabelecimentos de restaurao e bebidas, funcionando o DL 35/2004, de 21.2, como regime supletivo;
Portaria 395/08, de 6.6, aprovou o modelo da declarao de entrada
a que se refere o Art. 14., N. 1, da Lei 23/07;
Portaria 396/08, de 6.6, que aprovou o modelo de ttulo de viagem
para estrangeiros residentes no pas na qualidade de refugiados;
Portaria 397/08, de 6.6, aprovou o modelo de vinheta para a concesso de prorrogao de permanncia de cidados estrangeiros
em Portugal;
Portaria 398/08, de 6.6, que aprovou o modelo do documento de viagem para o cidado nacional de Estado terceiro que seja objecto
de medida de expulso e que no disponha de documento de
viagem;
Portaria 399/08, de 6.6, que aprovou o modelo de salvo-conduto previsto no ar. 26., N. 5, da Lei 23/07;
Portaria 415/08, de 11.6, aprovou o modelo do boletim de alojamento
previsto no Art. 15., N. 2, da Lei 23/07;
Lei 27/08, de 30.6, que estabelece um novo regime jurdico em matria de asilo e de refugiados;
Resoluo da AR N. 30/08, de 23.7, que aprovou emendas aos estatutos da CPLP;
Lei 59/2008, de 11.9, que estabelece o regime do contrato de trabalho em funes pblicas;
Resoluo da AR N. 49/2008, 15.9.2008, que aprovou a Conveno
de Extradio entre os Estados-membros da CPLP;
Portaria 1042/08, de 15.9, relativa assistncia mdica dos requerentes de asilo.
Portaria 1432/08, de 10.12, aprovou um modelo uniforme de ttulo de
residncia para os estrangeiros abrangidos pela Lei 23/07, mas
tambm para os que possuam o estatuto de refugiados, etc;
Portaria 1547/08, de 31.12 que actualiza o valor de referncia do
complemento solidrio para idosos;
Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei N. 7/2009, de 12 de Fevereiro, com
a ltima redaco introduzida pela Lei N. 105/2009, de 14/09;
Regulamento da C.M. de Lagoa (Algarve) N. 172/09, de 29.4, II srie do
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

DR, que estabelece o regime do programa Municipal de Apoio ao


Arrendamento para Famlias Carenciadas e cujo Art. 5. permite que
se candidatem obteno de apoio os estrangeiros com a situao de
permanncia em territrio portugus devidamente legalizada;
Resoluo do Conselho de Ministros N. 50/09 de 16.6, que fixa o nmero
de vistos a serem emitidos para exerccio de actividade profissional
subordinada, a cidados de Estados no membros da UE, para o ano
de 2009;
Portaria N. 760/09, de 16.7, veio permitir a prorrogao do visto de permanncia a quem comprove encontrar-se em situao de desemprego
involuntrio, estendendo o regime ao agregado familiar e s situaes
de reagrupamento familiar;
Portaria N.1262/09, de 15.10, criou os cursos de portugus para Falantes
de Outras Lnguas;
Resoluo N. 21/2010, de 26.3, que fixa para o ano de 2010 que fixa o
nmero de vistos a serem emitidos para exerccio de actividade profissional subordinada, a cidados de Estados no membros da UE.
Alguns instrumentos internacionais e comunitrios
ACORDO EUROPEU RELATIVO SUPRESSO DE VISTOS PARA OS
REFUGIADOS, de 30.11.60, cujo texto foi introduzido no ordenamento interno pelo Decreto 75/81, de 16.6;
ACORDO EUROPEU SOBRE A TRANSFERNCIA DE RESPONSABILIDADE
RELATIVA A REFUGIADOS, de 16.10.80, cujo texto foi introduzido no ordenamento interno pelo Decreto 140/81, de 15.12;
ACORDO DE SCHENGEN, ao qual Portugal aderiu pela Resoluo da AR
N. 35/93, de 25.11, relativa adopo de medidas para luta contra imigrao ilegal (JO L 239, de 22.9.2000, p.203-204), in http://eur-lex.europa.
eu.. O Acordo sofreu a sua ltima alterao com o Regulamento (UE) N.
265/2010, do Parlamento e do Conselho, de 25.3, publicado no JOUE a
31.3;
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPEIA, de
7.12.2000, publicada no Jornal Oficial N. C 364, de 18.12.2000, pg. 00010022, disponvel in http://eur-lex.europa.eu;
CARTA SOCIAL EUROPEIA, de 18.10.61, aprovada pela Resoluo da AR
N. 21/91, de 6.8;
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CONVENO AFRICANA DOS DIREITOS DO HOMEM E DO POVOS, que entrou


em vigor a 21.10.86 (Portugal, obviamente no signatrio). In www.gddc.pt;
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, que entrou em
vigor a 18.7.78 (Portugal tambm no poderia ser signatrio). In www.
gddc.pt;
CONVENO DE AUXILIO JUDICIRIO EM MATRIA PENAL ENTRE OS
ESTADOS-MEMBROS DA CPLP, aprovada pela Resoluo da AR N. 46/08,
12.9.08;
CONVENO DE BERNA PARA A PROTECO DAS OBRAS LITERRIAS E
ARTSTICAS, aprovada pelo Dec 73/78, de 27.7;
CONVENO DA ONU CONTRA A DISCRIMINAO NO CAMPO DO
ENSINO, de 14.12.1960, relativa luta contra a discriminao no campo
do ensino, aprovada pelo Decreto 112/80, de 23.10;
CONVENO DA ONU SOBRE REDUO DA APATRIDA, adoptada em
1961, relativa aquisio e perda da nacionalidade;
CONVENO DO CONSELHO DA EUROPA, de 1963 sobre a reduo dos
casos de pluralidade de nacionalidades e as obrigaes militares em casos de pluralidade de nacionalidade;
CONVENO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS, de 20.3.52, aprovada pela Lei 65/78, de 13.10;
CONVENO EUROPEIA RELATIVA AO ESTATUTO JURDICO DO
TRABALHADOR MIGRANTE, de 24.11.77, foi aprovada pelo Dec. do Governo
N. 162/78, de 27.1,in ww.gddc.pt.
CONVENO EUROPEIA SOBRE A NACIONALIDADE, de 26.11.97, pela
Resoluo da AR N. 19/2000, de 6.3;
CONVENO DE HAIA, de 1930, relativa aos conflitos de leis em matria
de nacionalidade;
CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS
FORMAS DE DISCRIMINAO RACIAL, de 21.12.1965, aprovada pela Lei
7/82, de 29.4;
CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A PROTECO DOS DIREITOS
Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

DOS TRABALHADORES MIGRANTES E SUAS FAMILIAS, adoptada pela


Resoluo 45/158, da Assembleia-Geral, de 18.12.1990, mas que apenas
entrou em vigor na ordem jurdica internacional a 1.7.2003, sem ainda ter
sido ratificada por Portugal;
CONVENO N. 87, DA OIT, SOBRE LIBERDADE SINDICAL E PROTECO
DO DIREITO SINDICAL, aprovada pela Lei 45/77, de 7.7;
CONVENO N. 97, DA OIT, TRABALHADORES MIGRANTES, de 1.7.49,
aprovada pela Lei 50/78, de 25.7;
CONVENO N.111 DA OIT, de 25.6.58, sobre a discriminao em matria de emprego e profisso;
CONVENO N. 118, DA OIT, sobre a igualdade de tratamento dos nacionais e no nacionais em matria de previdncia social;
CONVENO N. 143 DA OIT, RELATIVA S MIGRAES EM CONDIES
ABUSIVAS E PROTECO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES DE
TRATAMENTO DOS TRABALHADORES MIGRANTES, de 24.6.75, aprovada
pela Lei 52/78, de 25.7.in www.gddc.pt;
CONVENO QUADRO PARA A PROTECO DAS MINORIAS NACIONAIS,
de 1.2.95, aprovada pela Resoluo da AR N. 42/2001, de 25.6, in www.
gddc.pt.;
CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA, de 20.11.89, aprovada
pela Resoluo da AR N. 20/90, de 12.9.In www.gddc.pt
CONVENO RELATIVA CITAO E NOTIFICAO NO ESTRANGEIRO
DOS ACTOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAS EM MATRIA CIVIL E COMERCIAL,
de 15.11.65, aprovada para ratificao pelo DL 210/71, de 18.5;
CONVENO RELATIVA AO ESTATUTO DOS APTRIDAS, de 28.9.54;
CONVENO RELATIVA AO ESTATUTO DOS REFUGIADOS, de 28.7.51,
aprovada pelo DL 43201, de 1.10.60. O Protocolo Adicional Conveno, de
31.1.67, foi aprovado pelo Decreto 207/75, de 17.4;
CONVENO UNIVERSAL SOBRE DIREITO DE AUTOR, assinada em
Genebra em 6.5.52, revista em Paris em 24.7.71, e ratificada por Portugal
pelo DL 140-A/79, de 26.12;

Alexandra Chcharo das Neves

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OS DIREITOS DO ESTRANGEIRO Respeitar os Direitos do Homem

CONVENO SOBRE A TRANFERNCIA DE PESSOAS CONDENADAS


ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS DA CPLP, assinada na Cidade da Praia a
23.11.05, aprovada pela Resoluo da AR N. 48/2008, de 12/9;
DECLARAO SOBRE O ASILO TERRITORIAL, adoptada pela ONU na
Resoluo N. 2312, de 1967;
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, de 10.12.48, recebida pelo ordenamento interno pelo Aviso de 9.3.78;
PACTO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS CIVIS E POLITICOS, de
16.12.66, cujo texto foi introduzido no ordenamento interno pela Lei 29/78,
de 12.6.In www.gddc.pt;
PACTO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS, de 16.12.66, cujo texto foi introduzido no ordenamento interno
pela Lei 45/78, de 11.7. In www.gddc.pt;
REGULAMENTO (CEE) N. 1408/71, de 14.6, na verso do Regulamento
(CEE) N. 2001/83, do Conselho, de 2.6, relativo ao regime de segurana
social;
REGULAMENTO (CE) N. 1030/02, do Conselho, de 13.6.02, que estabeleceu o modelo de ttulo de residncia para os nacionais de pases terceiros;
REGULAMENTO (CE) N. 562/06, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 15.3, que estabeleceu o Cdigo de Fronteiras Schengen;
REGULAMENTO (UE) N. 216/2010, da Comisso de 15.3.2010, publicado
no JOUE de 16.3.2010 (L 66/1), que definiu as categorias de motivos para
concesso de autorizao de residncia;
TRATADO DA ORGANIZAO MUNDIAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL
SOBRE DIREITO DE AUTOR, aprovado pela Resoluo da Assembleia da
Repblica N. 53/2009, de 30.7;
TRATADO DA UE, de 25.3.57, aps a verso do Tratado de Lisboa, ratificado
por Portugal pelo Decreto do Presidente da Repblica, N. 31/2008, de
19.5, sendo que no JO C 290 de 30.11.2009, p. 1-3, foi j publicada a acta de
rectificao do Tratado de Lisboa.

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