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Resumo
O presente artigo analisa a opo pela arbitragem como mtodo de resoluo de litgios em
contratos administrativos. O recorte metodolgico do estudo leva o foco para clusula
compromissria do contrato administrativo que vincula as partes arbitragem. O objetivo
identificar parmetros eficientes para elaborao de clusula arbitral. Para isso, o estudo
apresenta argumentos de microeconomia (com foco na anlise econmica do direito) para
demonstrar por que a arbitragem vantajosa em um contrato administrativo. Em seguida,
examinam-se questes doutrinrias e dogmtica a respeito da clusula arbitral no direito
brasileiro. As concluses dos itens anteriores so testadas em concreto atravs do exame de
clusulas arbitrais de dois contratos administrativos de parcerias pblico-privadas (concesso
patrocinada da rodovia BR-040 e concesso administrativa da regio porturia do Rio de
Janeiro, Porto Maravilha). A anlise prtica permite detectar falhas e inconsistncias na
clusulas que podem prejudicar o regular desenvolvimento da arbitragem. Como concluso,
so delineados os parmetros mais adequados para a elaborao de uma clusulas arbitral
eficiente.
Palavras-chave:
Contratos administrativos. Arbitragem. Anlise econmica do direito. Clusula arbitral.
Parmetros. Eficincia.
Abstract
The present article analyzes arbitration as the dispute resolution method in government
contracts. The core issue is to study the arbitration clause in such contracts. The aim is to
identify features for an efficient arbitration clause. Therefore, the study sets forth
microeconomic reasons (mainly those concerned with law and economics theory) to
demonstrate why arbitration is efficient choice in government contracts. Then, it will be assed
tenants of the arbitration clause, as well as the Brazilian rules concerning the subject. Finally,
the conclusions reached in the previous topics will be tested on practical approach, in which
two government contracts (on the private finance initiative, PFI, model) will have their
arbitration clause scrutinized (namely, highway BR-040 and the Rio de Janeiro harbor project,
Harbor Wonder). The practical approach allows the detection of some flaws and
inconsistencies that could jeopardize the arbitration proceedings. As a conclusion, one will be
able to outline the proper features an arbitration clause must have to efficiently guarantee an
arbitration under government contracts.
Keywords:
Government contracts. Arbitration. Economic analysis of law. Arbitration clause. Features.
Efficiency.
1 Introduo
Em termos histricos, a arbitragem no Brasil j existe h dcadas, mas tomou
verdadeiro impulso com o advento da Lei n. 9.307/96.
Desde o advento dessa Lei, abriu-se uma discusso sobre a possibilidade de o ente
pblico se submeter arbitragem. Fortes objees doutrinrias foram sendo superadas por
modificaes do direito positivo, que procuraram deixar mais clara a efetiva possibilidade de
o ente pblico optar por este meio de resoluo de litgios. Nesse sentido, podem-se citar a
previso do artigo 23-A da Lei de Concesses (Lei n. 8.987/95) e, mais recentemente, o artigo
11, III da Lei de Parcerias Pblico-Privadas. Por fim, tramita no Congresso Nacional o
Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 406/2013 que objetiva modificar alguns dispositivos da Lei
de Arbitragem. Dentre as propostas est a de inserir dispositivo expresso (pargrafos primeiro
e segundo ao artigo 1) no sentido de que a Administrao Pblica pode optar pela arbitragem
como mtodo de resoluo de litgios.
Dentro desse contexto, parece no haver mais necessidade de discutir se ou no
possvel a resoluo de litgios envolvendo a Administrao Pblica por meio de arbitragem.
preciso avanar no debate para tratar de outras questes, que esto relacionadas a forma de
sua implementao.
certo que a arbitragem envolvendo a Administrao Pblica representa um novo
paradigma no direito administrativo moderno, mas preciso construir um modelo em que esse
mecanismo consiga realmente contribuir para uma Administrao Pblica mais eficiente, nos
termos do que exige a Constituio da Repblica.
O presente artigo deita os olhos sobre um aspecto chave desse mecanismo alternativo
de resoluo de disputas, justamente o ponto de partida da arbitragem a clusula arbitral.
A pergunta que metodologicamente conduz o presente estudo : que parmetros
devem orientar a elaborao da clusula arbitral nos contratos administrativos?
Para responder a esse questo, o artigo est assim dividido.
Inicialmente, preciso investigar os fundamentos econmicos por trs da opo pela
arbitragem. Em outras palavras, h de se compreender com que inteno a Administrao
Pblica opta pela arbitragem em detrimento da resoluo via Poder Judicirio. Para isso, farse- uso de alguns fundamentos da anlise econmica do direito. O objetivo demonstrar que
a opo pela arbitragem visa a transmitir segurana jurdica ao particular e com isso reduzir o
preo da contratao, o que atende ao interesse pblico e beneficia, a fortiori, o cidado.
Compreendido o pano de fundo para a escolha da arbitragem, passa-se ao exame das
lies da doutrina arbitralista a respeito da clusula arbitral, bem como a anlise a respeito das
solues do direito positivo para clusulas arbitrais vazias ou patolgicas. O objetivo aqui
identificar que a incluso de clusula que preveja pura e simplesmente a arbitragem no
suficiente para garantir a segurana jurdica e a reduo dos custos de transao ao particular;
via de consequncia, o interesse pblico de se obter um preo de contratao mais baixo no
ser alcanado.
Em seguida, para testar as concluses tericas alcanadas nos tpicos anteriores,
sero examinadas algumas clusulas arbitrais previstas em editais de licitao de entes
pblicos. Esse comparativo permitir identificar pontos positivos e negativos nas clusulas
arbitrais.
Aps, ser apresentada a concluso do estudo.
associated with the governance structures); e (iv) custos das garantias dadas no acordo
(bonding costs).
Os custos ex ante e ex post so frequentemente interdependentes (WILLIAMSON,
1998) seria como observar dois pratos de uma balana: maiores custos ex ante podem
significar menores custos ex post, e vice-versa.
Por mais que as partes negociem longamente seu contrato, aumentando sua
cooperao
reduzindo
assimetria
informacional,
sua
racionalidade
limitada
Diante dos problemas detectados para a soluo de alguns litgios pelo Judicirio,
com alto custo de transao, as partes optam por se proteger e evitar esses custos atravs da
insero de clusulas contratuais com previso de formas alternativas de soluo de litgios,
dentre elas, a arbitragem. Do ponto de vista jurdico, a arbitragem desponta como boa forma
de soluo de litgios por algumas razes, como por exemplo: o procedimento mais flexvel
e mais rpido; e o objeto litigioso ser examinado por experts, rbitros escolhidos
especificamente para julgar o litgio em razo do profundo conhecimento na matria objeto de
exame (ANDREWS, 2011). Do ponto de vista econmico, isso significa reduo de custos de
transao.
Quando as partes possuem nacionalidades diferentes, o custo relativo busca de
informaes sobre o sistema de resolues de litgios do pas do outro contratante pode at
mesmo desaparecer. Basta que se opte por uma cmara arbitral internacional de boa reputao
h vrias bastante conhecidas, como a Corte Arbitral da Cmara de Comrcio Internacional
de Paris, o Centro Internacional de Arbitragem de Nova Iorque, Corte de Arbitragem
Internacional de Londres, Instituto de Arbitragem da Cmara de Comrcio de Estocolmo, na
Sucia todas com regras procedimentais e de funcionamento largamente conhecidas.
Alm da reduo de custos de transao, a arbitragem proporciona um ambiente de
incentivos que favorece o cumprimento voluntrio e adequado pelas partes (SALAMA, 2012,
p. 383). que a parte, ciente de que seu eventual inadimplemento (ou adimplemento
inadequado) no passaria despercebido por experientes rbitros, cumpre adequadamente o
contrato, como apontou Shavell (1995, p. 1):
Segundo, ADR [meios alternativos de resoluo de disputa] pode engendrar maiores
incentivos atravs de maior preciso do resultado ou de outras caractersticas.
Suponha-se, por exemplo que uma performance contratual ineficiente pudesse ser
percebida por rbitros experiente, mas no por juzes estatais. As partes do contrato
podem muito bem preferir a adoo da ADR, porque induziria a uma boa
performance, [...] A partir do momento em que ADR leva a mudanas de
comportamento que aumentam o valor conjunto para as partes, haver um benefcio
mtuo em concordar com ADR do que com solues ordinrias do sistema legal. 3
Transcrio em traduo livre. No original: Second, ADR may engender superior incentives through greater
accuracy of result or other characteristics. Suppose, for instance, that substandard performance of a contract
would be correctly assessed by expert arbitrators under ADR but not by courts. The parties to the contract might
well prefer to adopt ADR because it would induce good performance, [] As long as ADR leads to changes in
behavior that raise joint value for parties, there will be a mutually beneficial agreement that they can make
involving ADR rather than the legal system.
dentro dos padres de qualidade especificados e, ao mesmo tempo, de modo mais econmico
possvel (JUSTEN FILHO, 2013).
Para elaborao de suas propostas, os concorrentes da licitao analisam diversos
aspectos, jurdicos, econmicos e financeiros.
Inicialmente, so levados em considerao custos referentes prpria burocracia que
envolve a participao do licitante no certame. Nesse ponto, a legislao brasileira objeto de
crticas, por ser focada excessivamente no procedimento, e no na obteno do resultado. Os
custos dos licitantes com certides, viagens, estudos prvios, equipe, recursos administrativos
e judiciais so custos de transao que acabam refletidos no preo das propostas, como
explica Nbrega (2012, p. 405):
Assim, tanto mais custoso ser o processo quanto mais custos de transao
existirem. Logo, esses custos sero absorvidos de alguma forma e, na maior parte
das vezes, sero repassados para as propostas. No se sabe ao certo qual o montante
desses custos, no entanto, no caso de obras para PPPs, os valores podem ser muito
considerveis. Logo, quanto maiores os trmites burocrticos, quanto maior a
incerteza quanto ao trmino do certame, maiores os custos de transao envolvidos.
Todas essas ineficincias aparecem com mais proeminncia nos contratos de grande
vulto, sobremodo na fase de construo, principalmente em contrato tipo BuildOperate-Transfer (BOT), onde os riscos so maiores. Da, uma combinao deletria
se mostra nessa fase, a saber, incompletude intrnseca, riscos elevados e custos de
transao. Nesse ltimo caso, esses custos so considerveis quando as demandas
so judicializadas. [...] A inoperncia e corrupo do judicirio elevam os custos de
transao do sistema de forma exponencial. H, sem dvida, uma expectativa
racional dos atos durante a elaborao do contrato de que esse problema ocorrer e
parte desses custos de transao so desovados para a m execuo contratual pela
troca de material por produtos de m qualidade.
desaguaria no pior cenrio, que seria a formao de preo maior em razo da previso da
clusula arbitral.
Bem compreendidos os aspectos referentes ao fundamento econmico da previso da
arbitragem em contratos administrativos, cumpre estudar os contornos jurdicos da clusula
arbitral.
3 Conveno de arbitragem
direito administrativo, pois o contrato verbal absolutamente excepcional.4 Assim, nos casos
em que se cogita a aplicao da arbitragem, tero a forma escrita tanto o instrumento
contratual, quanto a clusula arbitral.
Feita a estipulao da clusula arbitral, a Lei n 9.307/96 traa dois caminhos
distintos, de acordo com o seu teor, conforme se extrai dos artigos 5 a 7. A distino est
ligada ao contedo da clusula arbitral, que a doutrina distingue entre clusulas cheias e
clusulas vazias (CARMONA, 2009).
A clusula arbitral cheia aquela que contm todos os elementos necessrios
instaurao da arbitragem, seja atravs da indicao da uma entidade especializada (cmara
arbitral), seja atravs de estipulao pelas partes de regras prprias para a instaurao da
arbitragem (GUERRERO, 2009). Escolhida uma instituio arbitral, a arbitragem instaurada
segundo suas normas. Inclusive, as prprias instituies arbitrais indicam em seus portais de
internet clusulas-padro para insero no contrato. As partes podem complementar tais
clusulas-padro com elementos referentes s peculiaridades do contrato, mas se deve
proceder com extrema cautela para evitar que as previses peculiares contrariem de tal forma
o regulamento da instituio arbitral, a ponto de se inviabilizar a instaurao da arbitragem,
como alerta Cahali (2011, p. 111-112):
Importante, porm, que estas previses sejam harmnicas ao regulamento da
instituio eleita, caso contrrio, estar-se- diante de uma clusula patolgica, cujo
tratamento pode tumultuar a arbitragem, [...]. Melhor, sem dvida, a indicao de
uma instituio arbitral, com previso, se necessria apenas de poucos detalhes pela
peculiaridade do caso.
Como se extrai da Lei n. 8.666/93, artigo 60, pargrafo nico: nulo e de nenhum efeito o contrato verbal
com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime
de adiantamento.
aspectos da formao da arbitragem, no h maiores problemas (art. 6); se, porm, uma das
partes no concordar, haver necessidade de se recorrer ao Judicirio para forar a parte
resistente a se submeter arbitragem (art. 7).
Ao confrontar esses regimes jurdicos das clusulas arbitrais com os fundamentos
econmicos apontados no tpico anterior, possvel afirmar que s se justifica a previso de
arbitragem em contrato administrativos se a opo for pela clusula arbitral cheia. Se o
contrato administrativo previr uma clusula arbitral vazia, as partes precisaro entrar em
acordo sobre a instaurao da arbitragem quando surgir o litgio. Naturalmente, muito mais
difcil se alcanar consenso a respeito da arbitragem nesse momento em que as partes j esto
discordando sobre aspectos atinentes ao cumprimento do contrato. Como consequncia, ser
necessria a interveno do Judicirio para suprir a manifestao de vontade de uma das
partes para submeter a causa ao juzo arbitral (CAHALI, 2011).
Nesse cenrio, fica fcil perceber que a previso de arbitragem por clusula vazia
no transmite ao particular a segurana e a previsibilidade que deseja. dizer, a previso de
arbitragem em clusula vazia no reduz custos de transao e riscos do negcio, portanto, no
contribui para se alcanar uma contratao mais vantajosa para a Administrao Pblica.
O mais adequado, ento, que se preveja em contrato clusula arbitral cheia, mas
ainda cumpriria indagar: institucional ou ad hoc?
A arbitragem ad hoc ou avulsa aquela em que se faz a indicao direta de um
rbitro, desvinculado de uma instituio arbitral, de modo que a ele caber julgar o litgio e
tambm montar e prestar toda a estrutura administrativa para o desenvolvimento do processo
arbitral (WALLGREN-LINDHOLM, 2013).
Inegavelmente, no se trata da opo mais adequada para previso em contrato
administrativo. que os contratos de que se est a cogitar aqui so comumente de longo prazo
de durao (ex.: Lei n. 11.079/2004, art. 5, I, durao de at 35 anos). Em contratos assim,
pode suceder que o rbitro ad hoc indicado no tenha condies de julgar o litgio. Se vier a
falecer ou tiver algum tipo de impedimento para atuar, a soluo do litgio pela via arbitral
volta a uma zona de incerteza, sendo necessrio consenso das partes para sua substituio ou
modificao da clusula arbitral.
Naturalmente se poderia cogitar de arbitragem ad hoc com indicao do rbitro
apenas quando do surgimento do litgio. No entanto, essa opo no elimina os riscos e as
incertezas do litgio. Se no houver acordo quanto indicao do rbitro, as partes sero
obrigadas a buscar o Judicirio (Lei de Arbitragem, art. 7, 4).
inseridas no contrato, sem o devido cuidado sobre como os litgios sero efetivamente
solucionados, como explicam Blackaby e Partasides (2009, p. 86-87):
Essas clusulas so comumente clusulas da meia-noite, ou seja, as ltimas
clusulas a serem consideradas nas negociaes contratuais, muitas vezes tarde da
noite ou nas primeiras horas da manh. No se d ateno suficiente sobre como as
disputas sero resolvidas (possivelmente porque as partes esto relutantes em
contemplas a possibilidade de chegar a um litgio) e um inapropriado e desajustado
compromisso acaba adotado.5
Essa uma realidade que no est adstrita a contratos negociados entre partes
privadas. De fato, a dinmica de elaborao do contrato administrativo distinta, pois cabe
Administrao Pblica a formatao da minuta contratual. Ainda assim, h espao suficiente
para que o particular colabore e contribua com a elaborao da clusula arbitral. Isso se
verifica especialmente em contratos de maior vulto, como no caso das parcerias pblicoprivadas, que podem ser precedidas de audincias pblicas e do processo de manifestao de
interesse (PMI) (art. 3 da Lei n. 11.079/ 2004 permite aplicao da Lei 8.987/95, que prev a
realizao de estudos em seu artigo 21).6 Alm disso, publicado o edital, a Lei de Licitaes
prev prazo para sua impugnao (art. 41, 1). Portanto, pode-se afirmar que, mesmo em se
tratando de contratos administrativos, a clusula arbitral pode contar com a contribuio do
particular em elaborao.
Essas eram as consideraes pertinentes clusula arbitral em contratos
administrativos.
4 Estudo de casos
Transcrio em traduo livre. No original: These clauses are often midnight clauses, ie the last clauses to be
considered in contract negotiations, sometimes late at night or in the early hours of the morning. Insufficient
thought is given as to how disputes are to be resolved (possibly because the parties are reluctant to contemplate
falling into dispute) and an inappropriate and unwieldy compromise is often adopted.
6
Alm da previso da Lei n. 8.987/95, tambm a Lei 9.074/95, art. 31 trata da questo. Em complemento,
diversas unidades da Federao editaram decretos para regulamentar o processo de manifestao de interesse,
como por exemplo: Unio, Dec. 5.977/2006; So Paulo, Dec. 57.289/2011; Rio de Janeiro, 43.277/2011; Paran,
Dec. 6.823/2012.
37 Resoluo de Controvrsias
37.1 Arbitragem
37.1.1 As Partes obrigam-se a resolver por meio de arbitragem as controvrsias e/ou
disputas oriundas ou relacionadas ao Contrato e/ou a quaisquer contratos,
documentos, anexos ou acordos a ele relacionados.
(i) No podero ser objeto de arbitragem as questes relativas a direitos
indisponveis, a exemplo da natureza e titularidade pblicas do servio concedido e
do poder de fiscalizao sobre a explorao do servio delegado.
37.1.2 A submisso arbitragem, nos termos deste item, no exime o Poder
Concedente nem a Concessionria da obrigao de dar integral cumprimento a este
Contrato, nem permite a interrupo das atividades vinculadas Concesso,
observadas as prescries deste Contrato.
37.1.3 A arbitragem ser administrada pela CCI, segundo as regras previstas no seu
regulamento vigente na data em que a arbitragem for iniciada.
37.1.4 A arbitragem ser conduzida em Braslia, Distrito Federal, Brasil, utilizandose a lngua portuguesa como idioma oficial para a prtica de todo e qualquer ato.
37.1.5 A lei substantiva a ser aplicvel ao mrito da arbitragem ser a lei brasileira,
excluda a equidade.
37.1.6 O tribunal arbitral ser composto por 3 (trs) rbitros, cabendo a cada Parte
indicar um rbitro. O terceiro rbitro ser escolhido de comum acordo pelos rbitros
indicados pelas Partes. A presidncia do tribunal arbitral caber ao terceiro rbitro.
Na hiptese de a arbitragem envolver mais de 2 (duas) Partes, seja no polo ativo,
seja no polo passivo, a escolha dos rbitros dever seguir o previsto no art. 9 do
regulamento de arbitragem da CCI.
37.1.7 No havendo consenso entre os rbitros escolhidos por cada Parte, o terceiro
rbitro ser indicado pela CCI, observados os termos e condies aplicveis
previstos no seu regulamento de arbitragem.
37.1.8 Caso seja necessria a obteno das medidas coercitivas, cautelares ou de
urgncia antes da constituio do tribunal arbitral, ou mesmo durante o
procedimento de mediao, as Partes podero requer-las diretamente ao competente
rgo do Poder Judicirio. Caso tais medidas se faam necessrias aps a
constituio do tribunal arbitral, devero ser requeridas e apreciadas pelo tribunal
arbitral que, por sua vez, poder solicit-las ao competente rgo do Poder
Judicirio, se entender necessrio.
37.1.9 As decises e a sentena do tribunal arbitral sero definitivas e vincularo as
Partes e seus sucessores.
7
Esse foi o valor estimado pela ANTT para a realizao do leilo. Como se noticiou amplamente na mdia, saiu
vencedora do leilo, realizado em 27/12/2013, o grupo Invepar, com proposta de desgio de 61% sobre o valor
do pedgio, que ficou referenciado em R$ 3,22 (VALOR ECONMICO, 2013).
Como se v, a ANTT optou por uma clusula arbitral institucional, sendo escolhida
como entidade gestora da arbitragem a CCI Cmara de Comrcio Internacional. Mais
tecnicamente, o edital deveria ter indicado a Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de
Comrcio Internacional (International Court of Arbitration), que um rgo da Cmara de
Comrcio Internacional (CCI) (ICC, 2014a)8. Ainda assim, a referncia CCI no deixa
dvidas, por se tratar de uma das instituies arbitrais mais antigas e renomadas do mundo,
cujos regulamento e forma de atuar de sua Cmara Arbitral so amplamente conhecidos no
mundo empresarial.
possvel afirmar, portanto, que a entidade escolhida transmite suficiente grau de
segurana aos licitantes interessados na concesso.
No que tange redao da clusula arbitral, vale confront-la com a redao base
indicada pela prpria CCI a fim de identificar semelhanas e diferenas. No site da
Instituio, as clusulas esto disponveis em diversos idiomas, inclusive portugus (ICC,
2014c):
Para fins de referncia bibliogrfica, utiliza-se a sigla da entidade em ingls, ICC (International Chamber of
Commerce), em razo de o portal da internet, com todas as informaes aqui indicadas, estar no idioma
estrangeiro.
9
O regulamento est disponibilizado no portal da ICC tambm em portugus.
Artigo 29
rbitro de emergncia
1 A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisria que no
possa aguardar a constituio de um tribunal arbitral (Medidas Urgentes) poder
requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o rbitro de Emergncia
dispostas no Apndice V. Tal solicitao s ser aceita se recebida pela Secretaria
antes da transmisso dos autos ao tribunal arbitral nos termos do artigo 16 e
independentemente do fato de a parte que requerer a medida j ter apresentado seu
Requerimento de Arbitragem.
ser, necessariamente, revista pelo Tribunal Arbitral (ou rbitro), que ento decidir
pela sua manuteno, reviso ou cassao.
43.3 Foro. Em sendo necessria a obteno de medida liminar antes da instituio do
procedimento arbitral, as Partes elegem o Foro da Comarca do Rio de Janeiro - RJ.
As Partes reconhecem que eventual medida liminar obtida perante o Poder
Judicirio dever ser, necessariamente, revista pelo
Tribunal Arbitral (ou rbitro), que ento decidir pela sua manuteno, reviso ou
cassao.
43.4 Deciso Vinculante. As Partes reconhecem que qualquer ordem, deciso ou
determinao arbitral ser definitiva e vinculativa, constituindo o laudo final ttulo
executivo judicial.
Artigo 4
Requerimento de arbitragem
1 A parte que desejar recorrer arbitragem segundo o Regulamento dever
apresentar o seu
Requerimento de Arbitragem (o Requerimento) Secretaria em qualquer de seus
escritrios especificados no Regulamento Interno. A Secretaria notificar o
requerente e o requerido do recebimento do Requerimento e da data de tal
recebimento.
2 A data de recebimento do Requerimento pela Secretaria dever ser considerada,
para todos os efeitos, como a data de incio da arbitragem.
Ainda sobre a questo da escolha de rbitros, a clusula acima transcrita prev que
[s]e qualquer das partes deixar de indicar rbitro e/ou suplente, ao Presidente da Cmara de
Comrcio Internacional caber fazer essa nomeao. Da mesma forma, caso os rbitros
indicados no cheguem a um consenso quanto indicao do terceiro rbitro, caber ao
Presidente da Cmara faz-lo.
Mais uma vez, a clusula contraria o regulamento da CCI, pois as decises atinentes
formao do tribunal arbitral competem Corte ou ao Secretrio Geral, como prev o artigo
13 (ICC, 2014b):
Artigo 13
Nomeao e confirmao dos rbitros
1 Na nomeao ou confirmao dos rbitros, a Corte dever considerar a sua
nacionalidade, o local da sua residncia e eventuais relaes com os pases de
nacionalidade das partes ou dos rbitros, bem como a disponibilidade e a
competncia do possvel rbitro para conduzir a arbitragem, nos termos do
Regulamento. O mesmo procedimento ser aplicado quando o Secretrio Geral
confirmar os rbitros segundo o artigo 13(2).
2 O Secretrio Geral poder confirmar, como corbitros, rbitros nicos e
presidentes de tribunais arbitrais, as pessoas designadas pelas partes, ou de acordo
com os procedimentos por elas convencionados, desde que a declarao apresentada
no contenha nenhuma reserva relativa imparcialidade ou independncia, ou que a
declarao de imparcialidade ou independncia com reservas no tenha gerado
objees das partes. Tal confirmao dever ser informada Corte na sesso
seguinte. Se o Secretrio Geral considerar que um co-rbitro, rbitro nico ou
presidente do tribunal arbitral no deve ser confirmado, a questo ser submetida
deciso da Corte.
3 Nos casos em que competir Corte a nomeao do rbitro, tal nomeao dever
ser feita com base em proposta do Comit Nacional ou Grupo da CCI que a Corte
entenda apropriado. Se a Corte no aceitar tal proposta, ou se esse Comit Nacional
ou Grupo no apresentar a proposta dentro do prazo estabelecido pela Corte, esta
poder reiterar a sua solicitao, requerer uma proposta a outro Comit Nacional ou
Grupo que ela entenda apropriado, ou nomear diretamente qualquer pessoa que
entenda apropriada.
4 A Corte tambm poder nomear diretamente para atuar como rbitro qualquer
pessoa que entenda apropriada quando:
a) uma ou mais partes for um Estado ou alegar ser entidade estatal; ou
b) a Corte considerar apropriado nomear rbitro de pas ou territrio onde no exista
nenhum Comit Nacional ou Grupo; ou
c) o Presidente certifique Corte da existncia de circunstncias que, na sua opinio,
tornem a nomeao direta necessria e apropriada.
pelo Sr. John Beechey (ICC, 2014a). A Corte de Arbitragem apenas um dos diversos rgos
da Cmara de Comrcio Internacional.
Portanto, no que toca indicao dos rbitros, a clusula arbitral traz mais problemas
do que aponta solues; sua excluso traria mais certeza e segurana para o desenvolvimento
de eventuais litgios.
Passando aos demais itens da clusula arbitral, verifica-se que os itens 43.1(d) (e) e
(f) tratam, respectivamente, da sede da arbitragem, seu idioma e lei aplicvel. Esses so
pontos que, de fato, devem constar da clusula arbitral mesmo em arbitragens institucionais.
Sua redao clara, pelo que se pode afirmar que esto adequadamente inseridas no contrato.
O mesmo no pode ser dito quanto ao item 43.1(g), que trata da repartio de custos
de procedimento. Mais uma vez, a clusula tenta regular matria j bem delineada no
regramento da CCI. O item (g) prev que: As Partes arcaro com os honorrios dos seus
respectivos advogados e ratearam (sic) os custos do procedimento, incluindo os honorrios
dos rbitros. Claramente, a regra no parece adequada, pois ignora um princpio bastante
sedimentado no direito processual brasileiro (e da maioria dos ordenamentos jurdicos do
mundo), o princpio da sucumbncia. Nos termos do que est estipulado, a repartio de
custos do procedimento ocorre independentemente do resultado do litgio. Vale dizer, mesmo
a parte que sair vencedora ter de custear o procedimento em igualdade com a parte derrotada.
O regulamento da CCI prev soluo diversa e muito mais prxima da prtica a
que a processualstica brasileira est to acostumada no artigo 37(4) (ICC, 2014b): 4 A
sentena arbitral final fixar os custos da arbitragem e decidir qual das partes arcar com o
seu pagamento, ou em que proporo sero repartidos entre as partes.
Forte no paradigma de que a arbitragem ferramenta para se alcanar a melhor
satisfao do interesse pblico, no parece haver razo para a existncia dessa previso
especfica na clusula arbitral.
Por fim, destaca-se a previso do artigo 43.2(a) da clusula arbitral, que prev a
concesso de medidas urgentes pelo Poder Judicirio antes da instaurao da arbitragem. A
clusula tem contedo semelhante ao do contrato analisado anteriormente, de concesso da
BR-040. As mesmas crticas tecidas acima valem aqui, ou seja, atualmente o regulamento da
CCI prev o rbitro de emergncia, sendo possvel, pois, dispensar a interveno do
Judicirio.
Por todo o exposto, possvel concluir que a clusula arbitral do contrato
administrativo do Municpio do Rio de Janeiro apresenta algumas particularidades que podem
prejudicar o adequado desenvolvimento do procedimento arbitral.
5 Concluso
6) a opo por no submeter determinada matria arbitragem deve ser feita com
extrema parcimnia e bastante clareza quanto aos limites do que (ou no) arbitrvel, sob
pena de discusses complexas no momento do litgio;
7) alm do item acima, a clusula arbitral deve indicar idioma, sede e direito material
aplicvel;
8) no devem ser inseridas regras sobre a forma de se iniciar a arbitragem todos os
regulamentos de instituies arbitrais j trazem previses a esse respeito;
9) se a instituio escolhida previr em seu regulamento o rbitro de emergncia, a
clusula arbitral no deve conter previso de concesso de medidas urgentes pelo Judicirio
antes de instaurada a arbitragem; se tal clusula for inserida, ento deve-se expressamente
renunciar ao rbitro de emergncia.
A partir desses parmetros, acredita-se que a redao da clusula arbitral pode
alcanar suficiente grau de certeza e previsibilidade para os licitantes, o que resultar em
contrataes pblicas mais vantajosas para a sociedade.
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