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A ARBITRAGEM NO CONTRATO ADMINISTRATIVO:

PARMETROS PARA UMA CLUSULA ARBITRAL EFICIENTE

Guilherme Freire de Melo Barros


Procurador do Estado do Paran
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUC-PR
LL.M em Contratos Internacionais e Resoluo de Disputas pela Universidade de Turim/Itlia
Ps-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Bacellar
Marcelle Franco Espndola Barros
Advogada
Mestranda em Direito Econmico e Socioambiental pela PUC-PR
Bolsista da Capes
LL.M em Contratos Internacionais e Resoluo de Disputas pela Universidade de Turim/Itlia
Ps-graduada em Propriedade Intelectual pela PUC-RJ

Resumo
O presente artigo analisa a opo pela arbitragem como mtodo de resoluo de litgios em
contratos administrativos. O recorte metodolgico do estudo leva o foco para clusula
compromissria do contrato administrativo que vincula as partes arbitragem. O objetivo
identificar parmetros eficientes para elaborao de clusula arbitral. Para isso, o estudo
apresenta argumentos de microeconomia (com foco na anlise econmica do direito) para
demonstrar por que a arbitragem vantajosa em um contrato administrativo. Em seguida,
examinam-se questes doutrinrias e dogmtica a respeito da clusula arbitral no direito
brasileiro. As concluses dos itens anteriores so testadas em concreto atravs do exame de
clusulas arbitrais de dois contratos administrativos de parcerias pblico-privadas (concesso
patrocinada da rodovia BR-040 e concesso administrativa da regio porturia do Rio de
Janeiro, Porto Maravilha). A anlise prtica permite detectar falhas e inconsistncias na
clusulas que podem prejudicar o regular desenvolvimento da arbitragem. Como concluso,
so delineados os parmetros mais adequados para a elaborao de uma clusulas arbitral
eficiente.
Palavras-chave:
Contratos administrativos. Arbitragem. Anlise econmica do direito. Clusula arbitral.
Parmetros. Eficincia.

ARBITRATION UNDER GOVERNMENT CONTRACTS:


FEATURES FOR AN EFFICIENT ARBITRATION CLAUSE

Abstract
The present article analyzes arbitration as the dispute resolution method in government
contracts. The core issue is to study the arbitration clause in such contracts. The aim is to

identify features for an efficient arbitration clause. Therefore, the study sets forth
microeconomic reasons (mainly those concerned with law and economics theory) to
demonstrate why arbitration is efficient choice in government contracts. Then, it will be assed
tenants of the arbitration clause, as well as the Brazilian rules concerning the subject. Finally,
the conclusions reached in the previous topics will be tested on practical approach, in which
two government contracts (on the private finance initiative, PFI, model) will have their
arbitration clause scrutinized (namely, highway BR-040 and the Rio de Janeiro harbor project,
Harbor Wonder). The practical approach allows the detection of some flaws and
inconsistencies that could jeopardize the arbitration proceedings. As a conclusion, one will be
able to outline the proper features an arbitration clause must have to efficiently guarantee an
arbitration under government contracts.
Keywords:
Government contracts. Arbitration. Economic analysis of law. Arbitration clause. Features.
Efficiency.

1 Introduo
Em termos histricos, a arbitragem no Brasil j existe h dcadas, mas tomou
verdadeiro impulso com o advento da Lei n. 9.307/96.
Desde o advento dessa Lei, abriu-se uma discusso sobre a possibilidade de o ente
pblico se submeter arbitragem. Fortes objees doutrinrias foram sendo superadas por
modificaes do direito positivo, que procuraram deixar mais clara a efetiva possibilidade de
o ente pblico optar por este meio de resoluo de litgios. Nesse sentido, podem-se citar a
previso do artigo 23-A da Lei de Concesses (Lei n. 8.987/95) e, mais recentemente, o artigo
11, III da Lei de Parcerias Pblico-Privadas. Por fim, tramita no Congresso Nacional o
Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 406/2013 que objetiva modificar alguns dispositivos da Lei
de Arbitragem. Dentre as propostas est a de inserir dispositivo expresso (pargrafos primeiro
e segundo ao artigo 1) no sentido de que a Administrao Pblica pode optar pela arbitragem
como mtodo de resoluo de litgios.
Dentro desse contexto, parece no haver mais necessidade de discutir se ou no
possvel a resoluo de litgios envolvendo a Administrao Pblica por meio de arbitragem.
preciso avanar no debate para tratar de outras questes, que esto relacionadas a forma de
sua implementao.
certo que a arbitragem envolvendo a Administrao Pblica representa um novo
paradigma no direito administrativo moderno, mas preciso construir um modelo em que esse
mecanismo consiga realmente contribuir para uma Administrao Pblica mais eficiente, nos
termos do que exige a Constituio da Repblica.

O presente artigo deita os olhos sobre um aspecto chave desse mecanismo alternativo
de resoluo de disputas, justamente o ponto de partida da arbitragem a clusula arbitral.
A pergunta que metodologicamente conduz o presente estudo : que parmetros
devem orientar a elaborao da clusula arbitral nos contratos administrativos?
Para responder a esse questo, o artigo est assim dividido.
Inicialmente, preciso investigar os fundamentos econmicos por trs da opo pela
arbitragem. Em outras palavras, h de se compreender com que inteno a Administrao
Pblica opta pela arbitragem em detrimento da resoluo via Poder Judicirio. Para isso, farse- uso de alguns fundamentos da anlise econmica do direito. O objetivo demonstrar que
a opo pela arbitragem visa a transmitir segurana jurdica ao particular e com isso reduzir o
preo da contratao, o que atende ao interesse pblico e beneficia, a fortiori, o cidado.
Compreendido o pano de fundo para a escolha da arbitragem, passa-se ao exame das
lies da doutrina arbitralista a respeito da clusula arbitral, bem como a anlise a respeito das
solues do direito positivo para clusulas arbitrais vazias ou patolgicas. O objetivo aqui
identificar que a incluso de clusula que preveja pura e simplesmente a arbitragem no
suficiente para garantir a segurana jurdica e a reduo dos custos de transao ao particular;
via de consequncia, o interesse pblico de se obter um preo de contratao mais baixo no
ser alcanado.
Em seguida, para testar as concluses tericas alcanadas nos tpicos anteriores,
sero examinadas algumas clusulas arbitrais previstas em editais de licitao de entes
pblicos. Esse comparativo permitir identificar pontos positivos e negativos nas clusulas
arbitrais.
Aps, ser apresentada a concluso do estudo.

2 Fundamentos econmicos para a escolha pela arbitragem

O ponto inicial do estudo est em compreender por que a arbitragem escolhida


como mecanismo de resoluo de disputas. Analisa-se primeiramente a questo em termos
gerais e, em seguida, particularmente no que tange arbitragem na Administrao Pblica.
Dentro do pensamento econmico, a teoria neoclssica parte do ser humano com
racionalidade ilimitada, em ambiente de concorrncia perfeita, que toma sempre decises
capazes de maximizar seu bem-estar. Essa viso idealizada pelos neoclssicos, porm, no

existe, apenas o mundo do blackboard economics1, na significativa expresso de Coase


(1990). No mesmo sentido, como destacam RIBEIRO e VIANNA (2003, p. 191),
dificilmente se estabelecem as condies para manuteno de um sistema de concorrncia
perfeita nas relaes econmicas (hiptese de racionalidade ilimitada), pois as pessoas no
so capazes de absorver, processar e prever toda a informao disponvel numa tratativa
negocial.
Da a teoria neoclssica acabar suplantada por outras linhas de pensamento
econmico, mais atentas s realidades estruturantes do mundo dos fatos, que trabalham com
olhos atentos s falhas do mercado, aos custos de transao, eficincia, assimetria
informacional e racionalidade limitada como o caso do pensamento econmico da Nova
Economia Institucional (ZYLBERSZTAJN e SZTAJN, 2005). Toda relao econmica
leia-se, transao, troca comercial, ajuste de vontades, contrato possui custos de transao
que no podem ser ignorados (COASE, 2008). Estes podem ser entendidos como os custos
para o intercmbio que se pretende realizar (RIBEIRO e GALESKI JNIOR, 2009). No feliz
paralelo traado Williamson (1998, p. 18-19), citando Arrow, os custos de transao esto
para o sistema econmico assim como o atrito est para a fsica:
Keneth Arrow definiu custos de transao como os custos de manuteno do
sistema econmico [...]. Tais custos so diferentes dos custos de produo, que a
categoria de custo com a qual as anlises neoclssicas tm-se preocupado. Custos de
transao so o equivalente econmico da frico nos sistemas da fsica. [...]
Todavia, enquanto fsicos so prontamente lembrados por seus instrumentos de
laboratrio e pelo mundo a sua volta que a frico inafastvel e muito
frequentemente precisa ser levada em considerao, economistas no dispem de um
correspondente elemento de teste para os custos de manuteno do sistema
econmico.2

De acordo com a classificao elaborada por Williamson (1998), os custos de


transao podem ser ex ante e ex post. Os custos ex ante so os custos de minutar (drafting),
negociar (negotiating) e proteger (safeguarding) um acordo. J os custos ex post incluem: (i)
readaptao do contrato quando este toma um rumo errado (shifting contract curve); (ii)
custos da negociao da correo do contrato (haggling costs); (iii) custos de implantao e
manuteno da governana administrativa durante um litgio sobre esse tema (costs
1
2

Em traduo livre, a economia do quadro negro, no sentido de tericos da sala de aula.


Transcrio em traduo livre. No original: Kenneth Arrow has defined transaction costs as the costs of
running the economic system []. Such costs are to be distinguished from productions costs, which is the cost
category with which neoclassical analysis has been preoccupied. Transactions costs are the economic
equivalent of friction in physical systems. [] But whereas physicists were quickly reminded by their
laboratory instruments and the world around them that friction was pervasive and often needed to be taken
expressly into account, economists did not have a corresponding appreciation for the costs of running the
economic system.

associated with the governance structures); e (iv) custos das garantias dadas no acordo
(bonding costs).
Os custos ex ante e ex post so frequentemente interdependentes (WILLIAMSON,
1998) seria como observar dois pratos de uma balana: maiores custos ex ante podem
significar menores custos ex post, e vice-versa.
Por mais que as partes negociem longamente seu contrato, aumentando sua
cooperao

reduzindo

assimetria

informacional,

sua

racionalidade

limitada

invariavelmente levar a um contrato em alguma medida incompleto (RIBEIRO e VIANNA,


2003), pelo que o conhecimento equitativo do contrato entre as partes no impede o
surgimento de disputas ps-contratuais e de m adaptao dos contratos. (WILLIAMSON,
2005, p. 22).
Nessa classificao, litgios decorrentes da execuo do contato representam um
custo de transao ex post, ou seja, que surge posteriormente celebrao do contrato. Se o
litgio for levado ao Poder Judicirio, os custos so elevados por razes como lentido, alto
grau de incerteza quanto as desfecho final, falta de expertise do juiz na matria e custos com
advogados (ANDREWS, 2011).
Quando as partes so de diferentes nacionalidades esse custo tende a ser ainda maior,
porque possivelmente uma no possuir familiaridade com o sistema judicirio da outra parte.
Resultado, mais custos de tempo e dinheiro para obter informaes a esse respeito.
Algumas dessas contingncias futuras podem ser antecipadas pelos agentes e, com
isso, certos riscos contratuais podem ser contornados e evitados, como explica Williamson
(2005, p. 23):

Alm da racionalidade limitada e do oportunismo, a ECT [Economia dos Custos de


Transaes] tambm descreve os atores humanos com referncia ao seu carter
antecipativo, prudente e cautelar com respeito s contingncias futuras. Ao invs de
miopia ou oniscincia, a ECT postula prudncia cautelar factvel como norma. [...]
Operadores, consultores e analistas de poltica pblica, alertas para as lies da
experincia e que possuam habilidades para a prtica da arte da anlise antecipativa,
olharo para o futuro, identificaro possveis riscos contratuais, descobriro os
mecanismos que regem tais riscos, elaboraro mecanismos de governana que sero
finalmente includos no desenho contratual ex ante, pela introduo de salvaguardas
contratuais [...]

Diante dos problemas detectados para a soluo de alguns litgios pelo Judicirio,
com alto custo de transao, as partes optam por se proteger e evitar esses custos atravs da
insero de clusulas contratuais com previso de formas alternativas de soluo de litgios,
dentre elas, a arbitragem. Do ponto de vista jurdico, a arbitragem desponta como boa forma

de soluo de litgios por algumas razes, como por exemplo: o procedimento mais flexvel
e mais rpido; e o objeto litigioso ser examinado por experts, rbitros escolhidos
especificamente para julgar o litgio em razo do profundo conhecimento na matria objeto de
exame (ANDREWS, 2011). Do ponto de vista econmico, isso significa reduo de custos de
transao.
Quando as partes possuem nacionalidades diferentes, o custo relativo busca de
informaes sobre o sistema de resolues de litgios do pas do outro contratante pode at
mesmo desaparecer. Basta que se opte por uma cmara arbitral internacional de boa reputao
h vrias bastante conhecidas, como a Corte Arbitral da Cmara de Comrcio Internacional
de Paris, o Centro Internacional de Arbitragem de Nova Iorque, Corte de Arbitragem
Internacional de Londres, Instituto de Arbitragem da Cmara de Comrcio de Estocolmo, na
Sucia todas com regras procedimentais e de funcionamento largamente conhecidas.
Alm da reduo de custos de transao, a arbitragem proporciona um ambiente de
incentivos que favorece o cumprimento voluntrio e adequado pelas partes (SALAMA, 2012,
p. 383). que a parte, ciente de que seu eventual inadimplemento (ou adimplemento
inadequado) no passaria despercebido por experientes rbitros, cumpre adequadamente o
contrato, como apontou Shavell (1995, p. 1):
Segundo, ADR [meios alternativos de resoluo de disputa] pode engendrar maiores
incentivos atravs de maior preciso do resultado ou de outras caractersticas.
Suponha-se, por exemplo que uma performance contratual ineficiente pudesse ser
percebida por rbitros experiente, mas no por juzes estatais. As partes do contrato
podem muito bem preferir a adoo da ADR, porque induziria a uma boa
performance, [...] A partir do momento em que ADR leva a mudanas de
comportamento que aumentam o valor conjunto para as partes, haver um benefcio
mtuo em concordar com ADR do que com solues ordinrias do sistema legal. 3

Nesse contexto, as partes podem chegar a acordos mutuamente mais vantajosos,


quando optam por soluo de litgios via arbitragem.
Esse raciocnio vlido tambm quando se est a tratar de contratos administrativos.
Quando deflagrado um processo licitatrio, o Estado est em busca de um contratante que
possa realizar a prestao desejada da melhor maneira possvel qualitativa e
quantitativamente. dizer, o contratado deve demonstrar condies de realizar a atividade
3

Transcrio em traduo livre. No original: Second, ADR may engender superior incentives through greater
accuracy of result or other characteristics. Suppose, for instance, that substandard performance of a contract
would be correctly assessed by expert arbitrators under ADR but not by courts. The parties to the contract might
well prefer to adopt ADR because it would induce good performance, [] As long as ADR leads to changes in
behavior that raise joint value for parties, there will be a mutually beneficial agreement that they can make
involving ADR rather than the legal system.

dentro dos padres de qualidade especificados e, ao mesmo tempo, de modo mais econmico
possvel (JUSTEN FILHO, 2013).
Para elaborao de suas propostas, os concorrentes da licitao analisam diversos
aspectos, jurdicos, econmicos e financeiros.
Inicialmente, so levados em considerao custos referentes prpria burocracia que
envolve a participao do licitante no certame. Nesse ponto, a legislao brasileira objeto de
crticas, por ser focada excessivamente no procedimento, e no na obteno do resultado. Os
custos dos licitantes com certides, viagens, estudos prvios, equipe, recursos administrativos
e judiciais so custos de transao que acabam refletidos no preo das propostas, como
explica Nbrega (2012, p. 405):

Assim, tanto mais custoso ser o processo quanto mais custos de transao
existirem. Logo, esses custos sero absorvidos de alguma forma e, na maior parte
das vezes, sero repassados para as propostas. No se sabe ao certo qual o montante
desses custos, no entanto, no caso de obras para PPPs, os valores podem ser muito
considerveis. Logo, quanto maiores os trmites burocrticos, quanto maior a
incerteza quanto ao trmino do certame, maiores os custos de transao envolvidos.

Para formao de preos, preciso verificar as exigncias do edital e dos termos de


referncia (estudos e projetos) para apurar os gastos para cumprir o objeto. So levados
tambm em considerao o tempo de durao do contrato, as garantias exigidas pelo Poder
Pblico, o teor das clusulas exorbitantes, a margem de lucro desejada em cotejo com a taxa
de retorno fixada. Mas no s. Principalmente quando se trata de grandes contrataes
como concesses de servios pblicos e parcerias pblico-privadas , cujos valores so altos e
o tempo de contratao longo, pesam tambm no clculo de preo da proposta o ambiente
econmico-institucional do ente pblico e do Pas. O licitante examina outros aspectos alm
do contedo editalcio, tais como: se o ente pblico contratante costuma adimplir
pontualmente com seus pagamentos ou se est em constante mora ou mesmo em graves
dificuldades financeiras; se o marco regulatrio do setor est bem definido ou em constante
modificao; se as instituies polticas possuem obstculos ideolgicos fortes em relao
quela contratao; qual a qualidade do Judicirio e o grau de corrupo; quais as alternativas
de sada, ou seja, quais so os mecanismos para resoluo de disputas, de que forma o
investimento privado estar protegido (ex.: existncia de acordo bilateral de investimento).
Ao examinar a incompletude dos contratos com o Poder Pblico, Nbrega (2012, p.
410) destaca como esses obstculos afetam o preo e a qualidade do produto final:

Todas essas ineficincias aparecem com mais proeminncia nos contratos de grande
vulto, sobremodo na fase de construo, principalmente em contrato tipo BuildOperate-Transfer (BOT), onde os riscos so maiores. Da, uma combinao deletria
se mostra nessa fase, a saber, incompletude intrnseca, riscos elevados e custos de
transao. Nesse ltimo caso, esses custos so considerveis quando as demandas
so judicializadas. [...] A inoperncia e corrupo do judicirio elevam os custos de
transao do sistema de forma exponencial. H, sem dvida, uma expectativa
racional dos atos durante a elaborao do contrato de que esse problema ocorrer e
parte desses custos de transao so desovados para a m execuo contratual pela
troca de material por produtos de m qualidade.

Em suma, todas essas variantes entram no clculo da formao de propostas em


grandes licitaes. O preo, portanto, uma funo do risco a que se expe o proponente.
Quanto maiores as incertezas e as turbulncias desses fatores, maior o risco; por
consequncia, mais alto o valor da proposta. Em contrapartida, quanto maior segurana e a
previsibilidade a respeito desses diversos fatores, menor o risco e mais atrativa ser a
proposta.
Disso resulta a seguinte concluso: quando o ambiente de negcios para contrataes
com o Poder Pblico atrativo, os preos cobrados so mais baixos. O dinheiro pblico,
portanto, gasto com maior eficincia em benefcio de toda a populao, o que atende ao fim
maior da razo de existir do Estado, que a satisfao do interesse pblico (CARVALHO
FILHO, 2011).
Compreendido esse mecanismo de formao de preos, possvel perceber que a
opo pela arbitragem como mtodo de resoluo de disputas tem como objetivo garantir
maior segurana e previsibilidade ao particular, bem como aumentar os incentivos ao correto
adimplemento do contrato (SALAMA, 2012) o que, a fortiori, levar a uma proposta mais
vantajosa para o Poder Pblico. Em outras palavras, o fundamento econmico da arbitragem
est na obteno de melhores preos para a Administrao Pblica.
Isso significa que a previso da arbitragem ex ante facto, ou seja, j na minuta
contratual que acompanha o edital de licitao pode levar a propostas mais vantajosas. Frisouse propositadamente o pode, pois essa concluso s verdadeira se o licitante efetivamente
extrair da clusula contratual que a arbitragem ser efetivamente instaurada.
Da a importncia do estudo da clusula arbitral. Uma clusula mal redigida, que no
transmita ao particular a segurana e a previsibilidade que ele espera, no levar formao
de preos mais baixos. Vale dizer, uma clusula arbitral imprecisa ou inadequada pode no
influenciar positivamente a formao de preo mais baixo ou, ainda, pode transmitir mais
insegurana do que a simples previso de resoluo de litgios pelo Judicirio, o que

desaguaria no pior cenrio, que seria a formao de preo maior em razo da previso da
clusula arbitral.
Bem compreendidos os aspectos referentes ao fundamento econmico da previso da
arbitragem em contratos administrativos, cumpre estudar os contornos jurdicos da clusula
arbitral.

3 Conveno de arbitragem

A conveno de arbitragem o ponto de partida desse mtodo de resoluo de


disputas alternativo ao Poder Judicirio. Trata-se da manifestao expressa de vontade das
partes, fruto de sua autonomia da vontade, de submeter seus litgios, presentes ou futuros, ao
juzo arbitral (BLACKABY e PARTASIDE, 2009).
A Lei n. 9.307/1996 nomeia essa manifestao de vontade de duas formas, clusula
compromissria e compromisso arbitral, com base no momento temporal em que
manifestada a vontade das partes assim como o fazem as legislaes de Frana e Itlia, e
contrariamente ao que estabelece a lei espanhola (CAHALI, 2011). A clusula
compromissria aquela estabelecida previamente emergncia do conflito ex ante facto ,
tem carter preventivo e pode constar do contrato ou de documento apartado, como indica o
artigo 4 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96). A opo legal pela expresso clusula
compromissria no impede a utilizao da expresso clusula arbitral, como se faz neste
estudo, por estar consagrada largamente na doutrina especializada, como se v em Cahali
(2011) e Scavone Jr. (2010). J o compromisso arbitral tem lugar quando as partes j
identificaram a existncia de um litgio ex post facto e decidem solucion-lo por meio da
arbitragem (Lei n. 9.307/96, art. 9).
No tpico acima, demonstrou-se que a opo pela arbitragem em contratos
administrativos est amparada na ideia de dar previsibilidade e segurana ao particular, como
meio para se alcanar preos mais vantajosos para o Poder Pblico. Forte nessa premissa,
possvel afirmar que ao Estado interessa muito mais a previso de clusula compromissria do
que o compromisso arbitral. Explica-se.
Como o que se deseja reduzir custos de transao e riscos, isso verdadeiramente
alcanado com a previso ex ante facto da resoluo de litgios via arbitragem (SHAVELL,
1995), ou seja, com a estipulao na minuta contratual que acompanha o edital de licitao.
Quanto forma, o 1 do artigo 4 da Lei de Arbitragem estabelece que sua
estipulao deve ser por escrito, o que est em perfeita consonncia com as leis de regncia do

direito administrativo, pois o contrato verbal absolutamente excepcional.4 Assim, nos casos
em que se cogita a aplicao da arbitragem, tero a forma escrita tanto o instrumento
contratual, quanto a clusula arbitral.
Feita a estipulao da clusula arbitral, a Lei n 9.307/96 traa dois caminhos
distintos, de acordo com o seu teor, conforme se extrai dos artigos 5 a 7. A distino est
ligada ao contedo da clusula arbitral, que a doutrina distingue entre clusulas cheias e
clusulas vazias (CARMONA, 2009).
A clusula arbitral cheia aquela que contm todos os elementos necessrios
instaurao da arbitragem, seja atravs da indicao da uma entidade especializada (cmara
arbitral), seja atravs de estipulao pelas partes de regras prprias para a instaurao da
arbitragem (GUERRERO, 2009). Escolhida uma instituio arbitral, a arbitragem instaurada
segundo suas normas. Inclusive, as prprias instituies arbitrais indicam em seus portais de
internet clusulas-padro para insero no contrato. As partes podem complementar tais
clusulas-padro com elementos referentes s peculiaridades do contrato, mas se deve
proceder com extrema cautela para evitar que as previses peculiares contrariem de tal forma
o regulamento da instituio arbitral, a ponto de se inviabilizar a instaurao da arbitragem,
como alerta Cahali (2011, p. 111-112):
Importante, porm, que estas previses sejam harmnicas ao regulamento da
instituio eleita, caso contrrio, estar-se- diante de uma clusula patolgica, cujo
tratamento pode tumultuar a arbitragem, [...]. Melhor, sem dvida, a indicao de
uma instituio arbitral, com previso, se necessria apenas de poucos detalhes pela
peculiaridade do caso.

Alm da clusula arbitral cheia por indicao de instituio arbitral, possvel


tambm a previso de clusula arbitral ad hoc cheia, como indica a parte final do artigo 5, da
Lei de Arbitragem. Nesse caso, preciso estabelecer claramente as regras para a instaurao
do procedimento arbitral, como a forma de indicao dos rbitros e o local de sua realizao.
Em contraposio s clusulas cheias, h o que a doutrina chama de clusulas vazias
ou em branco, que so aquelas que no preveem a forma de instaurao do procedimento
arbitral (SCAVONE JR., 2010). Nesse caso, aplicam-se os artigo 6 e 7 da Lei de
Arbitragem, que preveem a necessidade de suprimento da lacuna com um compromisso
arbitral quando do surgimento do conflito. Se houver concordncia das partes quanto aos
4

Como se extrai da Lei n. 8.666/93, artigo 60, pargrafo nico: nulo e de nenhum efeito o contrato verbal
com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime
de adiantamento.

aspectos da formao da arbitragem, no h maiores problemas (art. 6); se, porm, uma das
partes no concordar, haver necessidade de se recorrer ao Judicirio para forar a parte
resistente a se submeter arbitragem (art. 7).
Ao confrontar esses regimes jurdicos das clusulas arbitrais com os fundamentos
econmicos apontados no tpico anterior, possvel afirmar que s se justifica a previso de
arbitragem em contrato administrativos se a opo for pela clusula arbitral cheia. Se o
contrato administrativo previr uma clusula arbitral vazia, as partes precisaro entrar em
acordo sobre a instaurao da arbitragem quando surgir o litgio. Naturalmente, muito mais
difcil se alcanar consenso a respeito da arbitragem nesse momento em que as partes j esto
discordando sobre aspectos atinentes ao cumprimento do contrato. Como consequncia, ser
necessria a interveno do Judicirio para suprir a manifestao de vontade de uma das
partes para submeter a causa ao juzo arbitral (CAHALI, 2011).
Nesse cenrio, fica fcil perceber que a previso de arbitragem por clusula vazia
no transmite ao particular a segurana e a previsibilidade que deseja. dizer, a previso de
arbitragem em clusula vazia no reduz custos de transao e riscos do negcio, portanto, no
contribui para se alcanar uma contratao mais vantajosa para a Administrao Pblica.
O mais adequado, ento, que se preveja em contrato clusula arbitral cheia, mas
ainda cumpriria indagar: institucional ou ad hoc?
A arbitragem ad hoc ou avulsa aquela em que se faz a indicao direta de um
rbitro, desvinculado de uma instituio arbitral, de modo que a ele caber julgar o litgio e
tambm montar e prestar toda a estrutura administrativa para o desenvolvimento do processo
arbitral (WALLGREN-LINDHOLM, 2013).
Inegavelmente, no se trata da opo mais adequada para previso em contrato
administrativo. que os contratos de que se est a cogitar aqui so comumente de longo prazo
de durao (ex.: Lei n. 11.079/2004, art. 5, I, durao de at 35 anos). Em contratos assim,
pode suceder que o rbitro ad hoc indicado no tenha condies de julgar o litgio. Se vier a
falecer ou tiver algum tipo de impedimento para atuar, a soluo do litgio pela via arbitral
volta a uma zona de incerteza, sendo necessrio consenso das partes para sua substituio ou
modificao da clusula arbitral.
Naturalmente se poderia cogitar de arbitragem ad hoc com indicao do rbitro
apenas quando do surgimento do litgio. No entanto, essa opo no elimina os riscos e as
incertezas do litgio. Se no houver acordo quanto indicao do rbitro, as partes sero
obrigadas a buscar o Judicirio (Lei de Arbitragem, art. 7, 4).

J na arbitragem institucional tais obstculos no esto presentes. A arbitragem


institucional oferece a vantagem de j contar com estrutura administrativa para exercer as
funes cartorrias necessrias ao desenvolvimento do processo arbitral. Eventuais
impugnaes quanto nomeao de rbitros so resolvidas pela prpria instituio arbitral.
Nesse contexto, os riscos so menores.
De fato, a arbitragem institucional tem sido a opo majoritria para soluo de
litgios. Estatsticas da Universidade Queen Mary, de Londres, apontam que 86% da decises
arbitrais so dadas por arbitragem institucionais, sendo apenas 14% oriundas de arbitragens
ad hoc (WALLGREN-LINDHOLM, 2013).
O que pode suceder a instituio arbitral deixar de existir, o que geraria
insegurana para o contrato. O modo de reduzir ao mximo tal intercorrncia atravs da
escolha de uma instituio arbitral prestigiada, de boa reputao, que j funcione h bastante
tempo citem-se, a ttulo de exemplo, a Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de
Comrcio Internacional, de Paris, estabelecida em 1923 (FRY et all, 2012) e a Corte de
Arbitragem Internacional de Londres, de 1891 (LCIA, 2014).
Demonstrado que a clusula arbitral institucional a mais adequada para os contratos
administrativos, cumpre examinar questes a respeito da escolha da entidade arbitral.
O primeiro ponto a compreender que a instituio arbitral no ser contratada pela
Administrao Pblica. que a indicao da instituio arbitral na minuta do contrato
administrativo no gera de imediato relao jurdica com a entidade o que h a criao de
um dever para as partes do contrato, o de acionar a instituio arbitral quando e se houver
litgio. possvel at mesmo que a instituio arbitral no seja acionada durante toda a
relao contratual. Aqui vigora a mesma lgica de contratos entre particulares que optam pela
arbitragem institucional. A entidade no consultada, nem tampouco figura na relao
contratual como parte ou interveniente (CARMONA, 2009). As partes simplesmente optam
por indicar a instituio como a destinatria de seus litgios. Formar-se- relao jurdica com
a instituio arbitral to somente quando deflagrado o processo arbitral. De igual modo, no
contrato administrativo, a indicao da arbitragem institucional no transfigura a relao
jurdica, que vincula to somente o licitante vencedor, a quem o objeto foi adjudicado, e o
Poder Pblico.
O passo seguinte examinar como se d a escolha dessa entidade. Como
demonstrado acima, a utilizao desse servio incerta e eventual, pelo que no se trata de
formalizar a efetiva contratao da instituio arbitral. A incerteza e eventualidade do vnculo

no so de todo estranhas ao direito administrativo, que aplica a essas situaes o regime do


registro de preos (Lei n. 8.666/93, art. 15, III) (JUSTEN FILHO, 2012).
A questo que esse instituto no adequado escolha da instituio arbitral. O
registro de preo vigora por prazo determinado e tem por cerne a admisso da possibilidade
de competio entre particulares para fornecer produtos e servios ao ente pblico. (PIETRO,
2012). No que tange arbitragem, a escolha no se amolda a um tipo de competio, no est
relacionada ao preo mais baixo; e mesmo a aferio de critrios tcnicos seria de extrema
complexidade o que haveria de ser aferido, afinal: a qualidade dos servios cartorrios, o
regimento procedimental, o ndice de anulao das decises arbitrais em cortes judicirias?
Nenhum desses quesitos suficientemente adequado.
Eis aqui um novo limiar do poder discricionrio do Estado a ser examinado e
debatido. H pouco ou nada escrito a esse respeito.
Ao que parece, o administrador pblico tem discricionariedade para escolher uma
instituio arbitral. Mais do que motivo como elemento inerente de todo ato administrativo
(CARVALHO FILHO, 2011) , a motivao expressa deve ser declinada. As razes que
podem motivar adequadamente a escolha da instituio so, dentro outros: o prestgio da
instituio no meio arbitral; corpo de rbitros e currculos; seu tempo de existncia; sua
experincia em litgios de grande porte econmico (ex.: a PPP tem valor mnimo de R$ 20
milhes Lei n. 11.079/2004, art. 2, 4, I). No se nega que os elementos aqui indicados
so extremamente vagos, sujeitos a juzos altamente subjetivos, que podem tanto justificar
corretamente a indicao de uma boa instituio arbitral, quanto a de uma m entidade. Ainda
assim, diante da ausncia de maiores parmetros legais, cabe ao campo acadmico estimular o
debate e submeter a questo crtica construtiva.
Em suma, ainda que se entenda que o juzo de escolha da entidade discricionrio
e razoavelmente amplo , o ponto chave est em ter como norte a questo econmica que
fundamenta a opo pela arbitragem, a da reduo de custos de transao e de riscos para o
particular (SHAVEL, 1995). Se a Administrao Pblica opta por uma instituio arbitral de
m reputao, no se conseguir transmitir a segurana e a previsibilidade que o possvel
licitante deseja por consequncia, o preo final pode no ser to vantajoso para a
Administrao Pblica.
Como se v, a elaborao da clusula arbitral envolve diversos aspectos relevantes
que devem ser discutidos e examinados. Na prtica, porm, a clusula arbitral acabou
conhecida como midnight clauses (clusulas da meia-noite), pois so as ltimas a serem

inseridas no contrato, sem o devido cuidado sobre como os litgios sero efetivamente
solucionados, como explicam Blackaby e Partasides (2009, p. 86-87):
Essas clusulas so comumente clusulas da meia-noite, ou seja, as ltimas
clusulas a serem consideradas nas negociaes contratuais, muitas vezes tarde da
noite ou nas primeiras horas da manh. No se d ateno suficiente sobre como as
disputas sero resolvidas (possivelmente porque as partes esto relutantes em
contemplas a possibilidade de chegar a um litgio) e um inapropriado e desajustado
compromisso acaba adotado.5

Essa uma realidade que no est adstrita a contratos negociados entre partes
privadas. De fato, a dinmica de elaborao do contrato administrativo distinta, pois cabe
Administrao Pblica a formatao da minuta contratual. Ainda assim, h espao suficiente
para que o particular colabore e contribua com a elaborao da clusula arbitral. Isso se
verifica especialmente em contratos de maior vulto, como no caso das parcerias pblicoprivadas, que podem ser precedidas de audincias pblicas e do processo de manifestao de
interesse (PMI) (art. 3 da Lei n. 11.079/ 2004 permite aplicao da Lei 8.987/95, que prev a
realizao de estudos em seu artigo 21).6 Alm disso, publicado o edital, a Lei de Licitaes
prev prazo para sua impugnao (art. 41, 1). Portanto, pode-se afirmar que, mesmo em se
tratando de contratos administrativos, a clusula arbitral pode contar com a contribuio do
particular em elaborao.
Essas eram as consideraes pertinentes clusula arbitral em contratos
administrativos.

4 Estudo de casos

Feitos os estudos tericos a respeito dos fundamentos econmicos da arbitragem e da


clusula arbitral, passa-se ao teste prtico. Neste tpico, sero apresentadas clusulas arbitrais
de contratos administrativos para cotejar seu contedo com os parmetros delineados ao longo
do estudo.

Transcrio em traduo livre. No original: These clauses are often midnight clauses, ie the last clauses to be
considered in contract negotiations, sometimes late at night or in the early hours of the morning. Insufficient
thought is given as to how disputes are to be resolved (possibly because the parties are reluctant to contemplate
falling into dispute) and an inappropriate and unwieldy compromise is often adopted.
6
Alm da previso da Lei n. 8.987/95, tambm a Lei 9.074/95, art. 31 trata da questo. Em complemento,
diversas unidades da Federao editaram decretos para regulamentar o processo de manifestao de interesse,
como por exemplo: Unio, Dec. 5.977/2006; So Paulo, Dec. 57.289/2011; Rio de Janeiro, 43.277/2011; Paran,
Dec. 6.823/2012.

4.1 ANTT concesso da BR-040

Ao longo de 2013, o Governo Federal realizou uma srie de licitaes para


concesso de rodovias (VALOR ECONMICO, 2014). Dessas, selecionou-se para anlise o
contrato de concesso da BR-040, trecho Braslia (DF) a Juiz de Fora (MG), Edital n.
006/2013, da Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT, tendo a contratao o
prazo de vigncia de 30 anos, com valor estimado de R$ 24,7 bilhes, e tarifa bsica de
pedgio teto de R$ 8,29 (ANTT, 2013).7
O contrato de concesso dessa rodovia prev a arbitragem como mtodo de resoluo
de disputas, conforme dispe sua clusula 37:

37 Resoluo de Controvrsias
37.1 Arbitragem
37.1.1 As Partes obrigam-se a resolver por meio de arbitragem as controvrsias e/ou
disputas oriundas ou relacionadas ao Contrato e/ou a quaisquer contratos,
documentos, anexos ou acordos a ele relacionados.
(i) No podero ser objeto de arbitragem as questes relativas a direitos
indisponveis, a exemplo da natureza e titularidade pblicas do servio concedido e
do poder de fiscalizao sobre a explorao do servio delegado.
37.1.2 A submisso arbitragem, nos termos deste item, no exime o Poder
Concedente nem a Concessionria da obrigao de dar integral cumprimento a este
Contrato, nem permite a interrupo das atividades vinculadas Concesso,
observadas as prescries deste Contrato.
37.1.3 A arbitragem ser administrada pela CCI, segundo as regras previstas no seu
regulamento vigente na data em que a arbitragem for iniciada.
37.1.4 A arbitragem ser conduzida em Braslia, Distrito Federal, Brasil, utilizandose a lngua portuguesa como idioma oficial para a prtica de todo e qualquer ato.
37.1.5 A lei substantiva a ser aplicvel ao mrito da arbitragem ser a lei brasileira,
excluda a equidade.
37.1.6 O tribunal arbitral ser composto por 3 (trs) rbitros, cabendo a cada Parte
indicar um rbitro. O terceiro rbitro ser escolhido de comum acordo pelos rbitros
indicados pelas Partes. A presidncia do tribunal arbitral caber ao terceiro rbitro.
Na hiptese de a arbitragem envolver mais de 2 (duas) Partes, seja no polo ativo,
seja no polo passivo, a escolha dos rbitros dever seguir o previsto no art. 9 do
regulamento de arbitragem da CCI.
37.1.7 No havendo consenso entre os rbitros escolhidos por cada Parte, o terceiro
rbitro ser indicado pela CCI, observados os termos e condies aplicveis
previstos no seu regulamento de arbitragem.
37.1.8 Caso seja necessria a obteno das medidas coercitivas, cautelares ou de
urgncia antes da constituio do tribunal arbitral, ou mesmo durante o
procedimento de mediao, as Partes podero requer-las diretamente ao competente
rgo do Poder Judicirio. Caso tais medidas se faam necessrias aps a
constituio do tribunal arbitral, devero ser requeridas e apreciadas pelo tribunal
arbitral que, por sua vez, poder solicit-las ao competente rgo do Poder
Judicirio, se entender necessrio.
37.1.9 As decises e a sentena do tribunal arbitral sero definitivas e vincularo as
Partes e seus sucessores.
7

Esse foi o valor estimado pela ANTT para a realizao do leilo. Como se noticiou amplamente na mdia, saiu
vencedora do leilo, realizado em 27/12/2013, o grupo Invepar, com proposta de desgio de 61% sobre o valor
do pedgio, que ficou referenciado em R$ 3,22 (VALOR ECONMICO, 2013).

37.1.10 A Parte vencida no procedimento de arbitragem arcar com todas as custas


do procedimento, incluindo os honorrios dos rbitros.

Como se v, a ANTT optou por uma clusula arbitral institucional, sendo escolhida
como entidade gestora da arbitragem a CCI Cmara de Comrcio Internacional. Mais
tecnicamente, o edital deveria ter indicado a Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de
Comrcio Internacional (International Court of Arbitration), que um rgo da Cmara de
Comrcio Internacional (CCI) (ICC, 2014a)8. Ainda assim, a referncia CCI no deixa
dvidas, por se tratar de uma das instituies arbitrais mais antigas e renomadas do mundo,
cujos regulamento e forma de atuar de sua Cmara Arbitral so amplamente conhecidos no
mundo empresarial.
possvel afirmar, portanto, que a entidade escolhida transmite suficiente grau de
segurana aos licitantes interessados na concesso.
No que tange redao da clusula arbitral, vale confront-la com a redao base
indicada pela prpria CCI a fim de identificar semelhanas e diferenas. No site da
Instituio, as clusulas esto disponveis em diversos idiomas, inclusive portugus (ICC,
2014c):

Todos os litgios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados sero


definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Cmara
de Comrcio Internacional, por um ou mais rbitros nomeados nos termos desse
Regulamento.

A clusula arbitral da concesso da BR-040 mais detalhada, mas no totalmente


conflitante com o regramento de arbitragem da CCI (ICC, 2014b)9. Na brochura elabora pela
prpria entidade para esclarecer questes sobre arbitragem, h recomendaes de possveis
adaptaes da clusula arbitral (ICC, 2014c):

As partes so livres para adaptar a clusula de acordo com as circunstncias


particulares. Por exemplo, podem querer estipular o nmero de rbitros, uma vez
que o Regulamento de Arbitragem contm uma presuno em favor de um rbitro
nico. Pode ser desejvel, tambm, que as partes estipulem o idioma e a sede da
arbitragem e a lei aplicvel ao mrito do litgio.
O Regulamento de Arbitragem no limita a liberdade de escolha das partes quanto
ao idioma e sede da arbitragem e lei aplicvel ao contrato.
A adaptao da clusula deve ser feita com cuidado, a fim de evitar qualquer risco
de ambiguidade. Clusulas com textos ambguos causam insegurana e atrasos e
podem prejudicar, ou at mesmo comprometer, o processo de resoluo de litgio.
8

Para fins de referncia bibliogrfica, utiliza-se a sigla da entidade em ingls, ICC (International Chamber of
Commerce), em razo de o portal da internet, com todas as informaes aqui indicadas, estar no idioma
estrangeiro.
9
O regulamento est disponibilizado no portal da ICC tambm em portugus.

De fato, a clusula arbitral em anlise corretamente j delimitou a sede da arbitragem


(Braslia), o nmero de rbitros (3), o idioma (portugus) e lei aplicvel (lei brasileira).
No que tange ao nmero de rbitros indicados para o litgio, este varia entre um e
trs. Segundo as estatsticas da Corte de Arbitragem da CCI, arbitragens envolvendo Estados
ou entidades controladas pelo Poder Pblico utilizam a opo por trs rbitros em 85% dos
litgios ao passo em que apenas 57,5% dos litgios entre partes privadas examinada por
trs rbitros (ICC, 2013).
H um ponto a respeito do qual se podem tecer duas crticas redao da clusula
arbitral em anlise. Trata-se do item 37.1.8, que prev a possibilidade de submeter ao
Judicirio medidas urgentes prvias constituio do Tribunal Arbitral.
A primeira, de somenos importncia, uma pequena inconsistncia quanto meno
de que tal requerimento urgente pode ser feito no curso do procedimento de mediao. A
questo que no h previso de mediao na clusula arbitral. De fato, pode haver mediao
entre as partes, mas a referncia a essa forma de composio de interesses na clusula est em
descompasso com os demais itens que tratam apenas sobre arbitragem. Tal redao estaria
mais consentnea com a hiptese de clusula arbitral escalonada que aquela que prev a
necessidade de prvia submisso do litgio composio amigvel, como a mediao e a
conciliao (CAHALI, 2011).
A segunda crtica significativa, pois se refere prpria existncia da clusula
37.1.8. Tacitamente, essa previso est abrindo mo do rbitro de emergncia, quando a
recomendao da CCI para que se essa for efetivamente a vontade das partes tal opo
seja feita de forma expressa, nos seguintes termos: As Disposies sobre o rbitro de
Emergncia no se aplicaro. (ICC, 2014c).
O rbitro de emergncia no Regulamento da CCI tem como funo apreciar
justamente medidas urgentes de natureza cautelar ou provisria que no possam aguardar a
constituio do tribunal arbitral, conforme indica o artigo 29 (ICC, 2014b):

Artigo 29
rbitro de emergncia
1 A parte que necessitar de uma medida urgente cautelar ou provisria que no
possa aguardar a constituio de um tribunal arbitral (Medidas Urgentes) poder
requerer tais medidas nos termos das Regras sobre o rbitro de Emergncia
dispostas no Apndice V. Tal solicitao s ser aceita se recebida pela Secretaria
antes da transmisso dos autos ao tribunal arbitral nos termos do artigo 16 e
independentemente do fato de a parte que requerer a medida j ter apresentado seu
Requerimento de Arbitragem.

2 A deciso do rbitro de emergncia tomar a forma de uma ordem. As partes se


comprometem a cumprir qualquer ordem proferida pelo rbitro de emergncia.
3 A ordem do rbitro de emergncia no vincular o tribunal arbitral no que tange a
qualquer questo, tema ou controvrsia determinada em tal ordem. O tribunal
arbitral poder alterar, revogar ou anular uma ordem ou qualquer modificao a uma
ordem proferida pelo rbitro de emergncia.

Sendo opo da Administrao Pblica de submeter o litgio arbitragem, e optando


por instituio arbitral que possui previso expressa que disciplina a concesso de medidas
urgentes, no parece fazer sentido a existncia do item 37.1.8.
H, talvez, uma possvel explicao para essa opo, a desatualizao de sua
redao. que a previso do rbitro de emergncia uma novidade do regulamento de 2012
das regras de arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (FRY et all, 2012). O
regulamento antigo no possua tal previso. Assim, luz do regramento anterior, fazia todo
sentido prever expressamente a possibilidade de concesso de medidas urgentes pelo
Judicirio antes da constituio do tribunal arbitral. Atualmente, porm, o regramento da CCI
contempla essa hiptese, de modo que melhor seria a excluso da clusula 37.1.8 para evitar
confuses interpretativas.
Da forma como est posta a clusula com previso de medidas urgentes no
Judicirio, mas sem a renncia expressa ao rbitro de emergncia , h dois entendimentos
possveis: (i) as partes renunciaram tacitamente ao regramento do rbitro de emergncia; (ii)
as partes previram uma clusula arbitral no-excludente, ou seja, para concesso de liminares,
alm da utilizao do rbitro de emergncia, as partes podem recorrer tambm ao Judicirio
antes da instaurao da arbitragem. A interpretao da clusula aqui tem importncia prtica
inegvel, pois afeta a competncia do juzo arbitral para concesso de medidas urgentes. Se
uma das partes recorrer ao rbitro de emergncia, a primeira questo a ser enfrentada da
competncia do juzo arbitral para analisar a matria. Conclui-se, portanto, que nesse aspecto
o contrato traz insegurana s partes.
A despeito dessa crtica, a clusula arbitral plenamente adequada aos fins a que se
prope. Sua redao clara, no h patologias que inviabilizem a deflagrao do
procedimento arbitral, e a instituio escolhida conta com tima reputao no mercado.
Assim, conclui-se que se trata de clusula arbitral que efetivamente contribui para a reduo
dos custos de transao e aumento da previsibilidade, de modo a viabilizar propostas
financeiras mais vantajosas para a Administrao Pblica. Em poucas palavras, pode-se dizer
que a clusula arbitral em anlise atende ao interesse pblico.

4.2 Municpio do Rio de Janeiro Porto Maravilha

O Municpio do Rio de Janeiro promoveu uma licitao para contratao de parceria


pblico-privada, na modalidade concesso administrativa (Lei de PPP, art. 2, 2), com
prazo de 15 anos (clusula dcima segunda) e valor de R$ 7,6 bilhes (clusula dcima
quarta), tendo por objeto a revitalizao da regio porturia do centro da cidade do Rio de
Janeiro (PORTO MARAVILHA, 2014).
O contrato prev a utilizao de arbitragem como mtodo de resoluo de
controvrsias. A clusula est assim redigida:
CLUSULA QUADRAGSIMA TERCEIRA ARBITRAGEM
43.1 Instituio da Arbitragem. Qualquer disputa ou controvrsia relativa
interpretao ou execuo do Contrato, ou de qualquer forma oriunda ou associada a
ele, e que no seja dirimida amigavelmente na forma da Clusula 41 acima ou cuja
resoluo por Peritagem no seja acatada voluntariamente por uma das Partes,
dever ser resolvida de forma definitiva por meio de processo arbitral
(Arbitragem), que ter incio mediante comunicao remetida por uma Parte
outra, requerendo a instalao de tribunal arbitral composto por trs rbitros
(Tribunal Arbitral) e indicando detalhadamente a matria em torno da qual gira a
controvrsia, utilizando como parmetro as regras arbitrais estabelecidas no
Regulamento da Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional
(Regulamento Arbitral) e em consonncia com os seguintes preceitos:
(a) A administrao e o correto desenvolvimento do procedimento arbitral caber
Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (Cmara);
(b) A escolha dos rbitros seguir o rito estabelecido no Regulamento Arbitral;
(c) O Tribunal Arbitral ser constitudo por 3 (trs) rbitros, cabendo a cada uma das
Partes a escolha de um rbitro titular e respectivo suplente, de acordo com os prazos
previstos no Regulamento Arbitral. Os rbitros indicados pelas partes devero
escolher em conjunto o nome do terceiro rbitro, a quem caber a presidncia do
Tribunal Arbitral. Se qualquer das partes deixar de indicar rbitro e/ou suplente, ao
Presidente da Cmara de Comrcio Internacional caber fazer essa nomeao. Da
mesma forma, caso os rbitros indicados no cheguem a um consenso quanto
indicao do terceiro rbitro, caber ao Presidente da Cmara faz-lo;
(d) A cidade do Rio de Janeiro, RJ, Brasil, ser a sede da Arbitragem e o local da
prolao do laudo arbitral;
(e) O idioma a ser utilizado no processo de Arbitragem ser a lngua portuguesa.
Quanto ao mrito, decidiro os rbitros com base nas leis brasileiras, obedecendo,
quanto ao procedimento, s disposies da presente Clusula, o Regulamento
Arbitral e o disposto na Lei Federal 9.307, de 23 de setembro de 1996;
(f) A sentena arbitral ser definitiva para o impasse e seu contedo obrigar as
Partes e seus sucessores; e
(g) As Partes arcaro com os honorrios dos seus respectivos advogados e ratearam
os custos do procedimento, incluindo os honorrios dos rbitros.
43.2 Medidas Judiciais Extraordinrias. No obstante as disposies acima, cada
Parte permanece com o direito de requerer medidas judiciais:
(a) Para obter medidas cautelares de proteo de direitos previamente instaurao
do procedimento de Arbitragem, e, tal medida, no ser interpretada como uma
renncia do procedimento arbitral pelas Partes; e
(b) Para executar qualquer deciso arbitral, inclusive o laudo final. As Partes
reconhecem que eventual medida liminar obtida perante o Poder Judicirio dever

ser, necessariamente, revista pelo Tribunal Arbitral (ou rbitro), que ento decidir
pela sua manuteno, reviso ou cassao.
43.3 Foro. Em sendo necessria a obteno de medida liminar antes da instituio do
procedimento arbitral, as Partes elegem o Foro da Comarca do Rio de Janeiro - RJ.
As Partes reconhecem que eventual medida liminar obtida perante o Poder
Judicirio dever ser, necessariamente, revista pelo
Tribunal Arbitral (ou rbitro), que ento decidir pela sua manuteno, reviso ou
cassao.
43.4 Deciso Vinculante. As Partes reconhecem que qualquer ordem, deciso ou
determinao arbitral ser definitiva e vinculativa, constituindo o laudo final ttulo
executivo judicial.

A leitura da clusula permite levantar alguns pontos para debate.


Como indica o item 43.1(a), fez-se a opo por arbitragem institucional, sendo
escolhida a Cmara de Comrcio Internacional (CCI) para administrao do litgio. A
despeito da opo institucional, a clusula contm regras que no so de todo harmnicas com
o regulamento da CCI.
A primeira se refere a ponto chave de uma arbitragem, a sua instituio. O artigo 5 da
Lei de Arbitragem prev dois caminhos: a indicao de instituio arbitral ou a previso em
clusula prpria da forma de se instituir a arbitragem (CAHALI, 2011). A leitura da clusula
43.1 deixa clara a existncia de uma contradio em si prpria, ao prever que a arbitragem
ter incio mediante comunicao remetida por uma Parte outra, requerendo a instalao de
tribunal arbitral composto por trs rbitros (Tribunal Arbitral) e indicando detalhadamente a
matria em torno da qual gira a controvrsia, utilizando como parmetro as regras arbitrais
estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional
(Regulamento Arbitral).
Perceba-se que a clusula determina a observncia do regulamento da CCI, mas indica
que a comunicao ser feita outra parte. Eis aqui a contradio, pois essa no a forma de
instaurar a arbitragem no regulamento da CCI, que prev em seu artigo 4 que o requerimento
dirigido Secretaria da Corte, a quem compete notificar o requerido (ICC, 2014b):

Artigo 4
Requerimento de arbitragem
1 A parte que desejar recorrer arbitragem segundo o Regulamento dever
apresentar o seu
Requerimento de Arbitragem (o Requerimento) Secretaria em qualquer de seus
escritrios especificados no Regulamento Interno. A Secretaria notificar o
requerente e o requerido do recebimento do Requerimento e da data de tal
recebimento.
2 A data de recebimento do Requerimento pela Secretaria dever ser considerada,
para todos os efeitos, como a data de incio da arbitragem.

Na sistemtica da CCI, o requerimento dirigido instituio, que far a


comunicao parte contrria. No se trata de disciplina exclusiva da CCI. Sem grandes
distines, essa a frmula aplicada por outras instituies arbitrais em seus regulamentos,
tais como: Cmara de Arbitragem da FGV (art. 37); Cmara de Comrcio Brasil-Canad (art.
4.3); Cmara Arbitral da Federao das Indstrias do Paran CAIEP (art. 12).
A questo no um mero detalhe procedimental de somenos importncia.
Fica a dvida de como deve proceder a parte que deseja instaurar a arbitragem. A
clusula determina notificar a parte contrria, nos termos do regulamento da CCI, mas tal
regulamento no prev notificao, seno requerimento direto Secretaria. A insegurana da
falta de clareza da clusula pode gerar problemas de cunho prtico. Por exemplo, feita a
notificao parte contrria e dias depois apresentado o requerimento CCI, qual ser o
marco de incio da arbitragem? Se a discusso envolver prescrio, essa questo pode assumir
grande relevncia. De acordo com o artigo 4(2) do Regulamento da CCI, o incio da
arbitragem se d com o recebimento do requerimento pela Secretaria; no entanto, a parte a
quem prejudica a prescrio poderia argumentar que a clusula arbitral derroga o regulamento
da CCI nessa parte. Em suma, o objetivo aqui no apresentar a soluo interpretativa
adequada, mas apenas pontuar o possvel problema de se ir alm na elaborao da clusula
arbitral institucional.
Outro ponto que chama a ateno a estipulao do item 43.1(c), que prev a
indicao de rbitro titular e respectivo suplente. Trata-se, aqui tambm, de regra que se
afasta do regulamento da CCI, pois neste no h previso de indicao de rbitro suplente,
cada parte indica apenas um rbitro, o titular (art. 12). Nesse ponto, a clusula contratual
inovou de forma negativa. que o procedimento de indicao de rbitro toma tempo
considervel do procedimento arbitral, pois envolve diversas etapas: aceitao do encargo; a
indicao pelo rbitro de possveis impedimentos; a impugnao de uma parte quanto
indicao dos demais rbitros; deciso a respeito das impugnaes pela Corte (FRY et all,
2012). Nesse contexto, a previso de um rbitro suplente leva ao alongamento ainda maior do
procedimento, pois todas as etapas sero mais lentas e o nmero de impugnaes
potencialmente maior.
Melhor seria que no houvesse estipulao contratual a esse respeito. O regulamento
da CCI j contm disciplina suficiente e adequada para casos em que o rbitro precisa ser
substitudo (art. 15) (ICC, 2014b). Afinal, uma arbitragem mais longa tambm mais cara, o
que decerto no de interesse das partes especialmente da Administrao Pblica, que lida
com o errio pblico.

Ainda sobre a questo da escolha de rbitros, a clusula acima transcrita prev que
[s]e qualquer das partes deixar de indicar rbitro e/ou suplente, ao Presidente da Cmara de
Comrcio Internacional caber fazer essa nomeao. Da mesma forma, caso os rbitros
indicados no cheguem a um consenso quanto indicao do terceiro rbitro, caber ao
Presidente da Cmara faz-lo.
Mais uma vez, a clusula contraria o regulamento da CCI, pois as decises atinentes
formao do tribunal arbitral competem Corte ou ao Secretrio Geral, como prev o artigo
13 (ICC, 2014b):

Artigo 13
Nomeao e confirmao dos rbitros
1 Na nomeao ou confirmao dos rbitros, a Corte dever considerar a sua
nacionalidade, o local da sua residncia e eventuais relaes com os pases de
nacionalidade das partes ou dos rbitros, bem como a disponibilidade e a
competncia do possvel rbitro para conduzir a arbitragem, nos termos do
Regulamento. O mesmo procedimento ser aplicado quando o Secretrio Geral
confirmar os rbitros segundo o artigo 13(2).
2 O Secretrio Geral poder confirmar, como corbitros, rbitros nicos e
presidentes de tribunais arbitrais, as pessoas designadas pelas partes, ou de acordo
com os procedimentos por elas convencionados, desde que a declarao apresentada
no contenha nenhuma reserva relativa imparcialidade ou independncia, ou que a
declarao de imparcialidade ou independncia com reservas no tenha gerado
objees das partes. Tal confirmao dever ser informada Corte na sesso
seguinte. Se o Secretrio Geral considerar que um co-rbitro, rbitro nico ou
presidente do tribunal arbitral no deve ser confirmado, a questo ser submetida
deciso da Corte.
3 Nos casos em que competir Corte a nomeao do rbitro, tal nomeao dever
ser feita com base em proposta do Comit Nacional ou Grupo da CCI que a Corte
entenda apropriado. Se a Corte no aceitar tal proposta, ou se esse Comit Nacional
ou Grupo no apresentar a proposta dentro do prazo estabelecido pela Corte, esta
poder reiterar a sua solicitao, requerer uma proposta a outro Comit Nacional ou
Grupo que ela entenda apropriado, ou nomear diretamente qualquer pessoa que
entenda apropriada.
4 A Corte tambm poder nomear diretamente para atuar como rbitro qualquer
pessoa que entenda apropriada quando:
a) uma ou mais partes for um Estado ou alegar ser entidade estatal; ou
b) a Corte considerar apropriado nomear rbitro de pas ou territrio onde no exista
nenhum Comit Nacional ou Grupo; ou
c) o Presidente certifique Corte da existncia de circunstncias que, na sua opinio,
tornem a nomeao direta necessria e apropriada.

A Corte a responsvel por administrar os litgios arbitrais (art. 1(1)), com a


assistncia da Secretaria, que chefiada pelo Secretrio Geral (art. 1(5)). Como se v, na
disciplina da CCI, a questo no compete ao Presidente da Corte Arbitral (FRY et all, 2012).
Alis, h mais um detalhe: a referncia da clusula ao Presidente da Cmara de Comrcio
Internacional atualmente o Sr. Harold McGraw III , que no diretamente responsvel
pela Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, cuja presidncia exercida

pelo Sr. John Beechey (ICC, 2014a). A Corte de Arbitragem apenas um dos diversos rgos
da Cmara de Comrcio Internacional.
Portanto, no que toca indicao dos rbitros, a clusula arbitral traz mais problemas
do que aponta solues; sua excluso traria mais certeza e segurana para o desenvolvimento
de eventuais litgios.
Passando aos demais itens da clusula arbitral, verifica-se que os itens 43.1(d) (e) e
(f) tratam, respectivamente, da sede da arbitragem, seu idioma e lei aplicvel. Esses so
pontos que, de fato, devem constar da clusula arbitral mesmo em arbitragens institucionais.
Sua redao clara, pelo que se pode afirmar que esto adequadamente inseridas no contrato.
O mesmo no pode ser dito quanto ao item 43.1(g), que trata da repartio de custos
de procedimento. Mais uma vez, a clusula tenta regular matria j bem delineada no
regramento da CCI. O item (g) prev que: As Partes arcaro com os honorrios dos seus
respectivos advogados e ratearam (sic) os custos do procedimento, incluindo os honorrios
dos rbitros. Claramente, a regra no parece adequada, pois ignora um princpio bastante
sedimentado no direito processual brasileiro (e da maioria dos ordenamentos jurdicos do
mundo), o princpio da sucumbncia. Nos termos do que est estipulado, a repartio de
custos do procedimento ocorre independentemente do resultado do litgio. Vale dizer, mesmo
a parte que sair vencedora ter de custear o procedimento em igualdade com a parte derrotada.
O regulamento da CCI prev soluo diversa e muito mais prxima da prtica a
que a processualstica brasileira est to acostumada no artigo 37(4) (ICC, 2014b): 4 A
sentena arbitral final fixar os custos da arbitragem e decidir qual das partes arcar com o
seu pagamento, ou em que proporo sero repartidos entre as partes.
Forte no paradigma de que a arbitragem ferramenta para se alcanar a melhor
satisfao do interesse pblico, no parece haver razo para a existncia dessa previso
especfica na clusula arbitral.
Por fim, destaca-se a previso do artigo 43.2(a) da clusula arbitral, que prev a
concesso de medidas urgentes pelo Poder Judicirio antes da instaurao da arbitragem. A
clusula tem contedo semelhante ao do contrato analisado anteriormente, de concesso da
BR-040. As mesmas crticas tecidas acima valem aqui, ou seja, atualmente o regulamento da
CCI prev o rbitro de emergncia, sendo possvel, pois, dispensar a interveno do
Judicirio.
Por todo o exposto, possvel concluir que a clusula arbitral do contrato
administrativo do Municpio do Rio de Janeiro apresenta algumas particularidades que podem
prejudicar o adequado desenvolvimento do procedimento arbitral.

As anlises realizadas neste tpico demonstram que a clusula arbitral em


contratos administrativos deve ser redigida com esmero e ateno para no criar mais
embaraos na resoluo do litgio esmero este que no significa a elaborao de clusula
mais longa, com mais detalhes ou particularidades. Pelo contrrio, feita a opo pela clusula
arbitral institucional, os demais aspectos a serem regulados devem ser apenas e to somente
os que no esto estabelecidos no regulamento da instituio arbitral escolhida.

5 Concluso

Ao longo do presente estudo, buscou-se demonstrar o fundamento econmico que


informa a opo do Poder Pblico por submeter a soluo de litgios em contratos
administrativos arbitragem. Tal opo est intimamente relacionada com transmitir aos
contratantes privados segurana e previsibilidade, o que leva reduo de custos de transao,
a desaguar em propostas mais atrativas para a Administrao Pblica. Nesse contexto, a
arbitragem em contratos administrativos tem como fim a satisfao do interesse pblico.
A partir da anlise terica e prtica da clusula arbitral, foi possvel identificar
parmetros para elaborao de clusulas arbitrais eficientes. Esses parmetros podem ser
assim resumidos:
1) a arbitragem em contratos administrativos no deve ser ad hoc, mas sim
institucional;
2) a escolha da instituio no se sujeita a processo licitatrio, pois no se forma
vnculo jurdico com a instituio quando de sua indicao no contrato administrativo;
3) a escolha da instituio se d de modo discricionrio, mas no aleatrio, ou seja, o
administrador pblico deve elencar com motivao expressa as razes para escolha da
instituio arbitral, ciente da importncia de se indicar instituio adequada satisfao do
interesse pblico;
4) a escolha da instituio arbitral deve ser feita antes do lanamento do edital para j
constar expressamente da minuta contratual, a fim de possibilitar aos licitantes a plena cincia
das regras a que estaro submetidos na resoluo de litgios;
5) a clusula arbitral deve indicar que a resoluo de litgios ser processada na
forma do regulamento da instituio escolhida; como ponto de partida, deve-se utilizar a
clusula-padro sugerida pela prpria instituio arbitral escolhida;

6) a opo por no submeter determinada matria arbitragem deve ser feita com
extrema parcimnia e bastante clareza quanto aos limites do que (ou no) arbitrvel, sob
pena de discusses complexas no momento do litgio;
7) alm do item acima, a clusula arbitral deve indicar idioma, sede e direito material
aplicvel;
8) no devem ser inseridas regras sobre a forma de se iniciar a arbitragem todos os
regulamentos de instituies arbitrais j trazem previses a esse respeito;
9) se a instituio escolhida previr em seu regulamento o rbitro de emergncia, a
clusula arbitral no deve conter previso de concesso de medidas urgentes pelo Judicirio
antes de instaurada a arbitragem; se tal clusula for inserida, ento deve-se expressamente
renunciar ao rbitro de emergncia.
A partir desses parmetros, acredita-se que a redao da clusula arbitral pode
alcanar suficiente grau de certeza e previsibilidade para os licitantes, o que resultar em
contrataes pblicas mais vantajosas para a sociedade.

Referncias
ANDREWS, Neil. Global perspectives on commercial arbitration (parte 1), Revista de
Processo RePro. Ano 36, 201, nov. 2011.
___________. Global perspectives on commercial arbitration (parte 2), Revista de Processo
RePro. Ano 36, 202, nov. 2011.
ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres (2013). Edital n. 006/2013, BR040/DF/GO/MG.
Disponvel
em:
<http://3etapaconcessoes.antt.gov.br/index.php/content/view/1004/Edital.html> Acessado em:
9 de fev. de 2014.
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Redfern and Hunter on international
arbitration: student version. 5 ed. Inglaterra: Oxford University Press, 2009.
CAHALI, Francisco Jos. Curso de arbitragem. So Paulo: RT, 2011.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3 ed.
So Paulo: Atlas, 2009.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FRY, Jason. GREENBERG, Simon. MAZZA, Francesca. The secretariats guide to ICC
arbitration. Paris: ICC Publication, 2012.

GUERRERO, Luis Fernando. Conveno de arbitragem e processo arbitral. So Paulo:


Atlas, 2009.
ICC International Chamber of Commerce (2014a). portal da Cmara Internacional de
Arbitragem.
Di
PORTO
MARAVILHA.
Contrato.
Disponvel
em:
http://www.portomaravilha.com.br/web/esq/cdurContratos.aspx. Acessado em: 16 fev. 2014.
sponvel em: <http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/>.
Acessado em: 08 fev. 2014.
______.
(2014b).
Arbitration
and
mediation
rules.
Disponvel
em:
http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Rules-ofarbitration/Download-ICC-Rules-of-Arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration-in-severallanguages/. Acessado em: 16 fev. 2014.
______. (2014c). Clusulas padro em diferentes lnguas. Disponvel em:
<http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/StandardICC-Arbitration-clauses/Standard-ICC-Arbitration-Clauses-in-several-languages/> Acessado
em: 9 de fev. de 2014.
______. (2013) ICC Commision report: states, state entities and ICC arbitration. Disponvel
em:
http://www.iccwbo.org/about-icc/policy-commissions/arbitration/commission-rules,reports-and-guidelines/. Acessado em: 16 fev. 2014.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 9 ed. So Paulo: RT, 2013.
______. Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos. 15 ed. So Paulo:
Dialtica, 2012.
LCIA London Court of International Arbitration. History of the LCIA. Disponvel em:
http://www.lcia.org//LCIA/Our_History.aspx. Acessado em: 16 fev. 2014.
NBREGA, Marcos. Anlise econmica do direito administrativo. In: TIMM, Luciano
Benetti. (org.) Direito e economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 404-416.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
PORTO
MARAVILHA.
Contrato.
Disponvel
em:
http://www.portomaravilha.com.br/web/esq/cdurContratos.aspx. Acessado em: 16 fev. 2014.
PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da
arbitragem: escolha racional e gerao de valor, Revista Direito GV, 4(1), jan-jun 2008, p. 1528.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; VIANNA, Guilherme Borba. Risco e assimetria
informacional nas relaes empresariais, Revista de direito pblico da economia RDPE,
1(1), jan/mar, 2003, p. 173-200. Belo Horizonte: Frum, 2003.
______. GALESKI JNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e
anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

SALAMA, Bruno Meyerhof. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano Benetti.
(org.) Direito e economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 382-389.
SCAVONE JR., Luiz Antonio. Manual de arbitragem. 4 ed. So Paulo: RT, 2010.
SHAVELL, Steven. Alternative dispute resolution: an economic analysis, Journal of legal
studies, v. 24, n. 1, 1995.
VALOR ECONMICO jornal (2014). Concesses de 2013 traro R$ 80,3 bi em
investimentos. Disponvel em: http://www.valor.com.br/brasil/3391580/concessoes-de-2013trarao-r-803-bi-em-investimentos. Acessado em: 16 fev. 2014.
______. (2013). Invepar vence disputa pela BR-040, com desgio de 61%. Disponvel em:
<http://www.valor.com.br/empresas/3381156/invepar-vence-disputa-pela-br-040-comdesagio-de-61> Acessado em: 9 de fev. de 2014.
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Anlise econmica do direito e das
organizaes. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. (org.) Direito e economia:
anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 1-15.
WALGREN-LINDHOLM, Carita. Ad hoc arbitration v. institutional arbitration. In:
CORDERO-MOSS, Giuditta. International commercial arbitration: different forms and their
features. Inglaterra: Cambridge University Press, 2013, p. 59-81.
WILLIAMSON, Oliver. Economic institutions of capitalism. New York: The Free Press,
1998.
______. Por que direito, economia e organizaes? In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN,
Rachel. (org.) Direito e economia: anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 16-59.

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