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17/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

A TERCEIRIZAO SOB UMA PERSPECTIVA


HUMANISTA

A TERCEIRIZAO SOB UMA PERSPECTIVA HUMANISTA


Revista de Direito do Trabalho | vol. 115 | p. 92 | Jul / 2004
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 1235 | Set /
2012DTR\2004\446
Jorge Luiz Souto Maior
rea do Direito: Geral
Sumrio:

As fbricas, seguindo o modelo toyotista, se pulverizaram. A produo no mais se faz,


integralmente, em um mesmo local, ganhando relevo a terceirizao da produo, assim como a
atividade de prestao de servios. A terceirizao, apresenta-se, assim, como uma tcnica
administrativa, que provoca o enxugamento da grande empresa, transferindo parte de seus
servios para outras empresas.
Argumenta-se que a terceirizao permite empresa preocupar-se mais intensamente com as
atividades que se constituem o objetivo central de seu empreendimento.
Esta tcnica transformou-se em uma realidade incontestvel por todo o mundo do trabalho,
desafiando os estudiosos do direito do trabalho a encontrarem uma frmula jurdica para sua
regulao.
Para conferir um padro jurdico ao fenmeno da descentralizao do trabalho, o E. TST editou o
Enunciado 331, pelo qual se passou a considerar lcita a terceirizao, com a limitao de que
esta no atinja a atividade-fim da empresa, preservando, ainda, uma responsabilidade "subsidiria"
da empresa tomadora dos servios.
Dentro do modelo jurdico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado 331 do TST, portanto, uma
empresa pode oferecer mo-de-obra a outra empresa, para executar servios no mbito da
primeira, desde que estes servios no se vinculem atividade-fim da empresa que contrata a
empresa que lhe fornece a mo-de-obra e desde que no haja subordinao direta dos
trabalhadores empresa tomadora. Alm disso, no caso de no pagamento dos crditos
trabalhistas desses trabalhadores, por parte da empresa prestadora, a tomadora ser considerada
responsvel, subsidiariamente, na obrigao de adimplir tais crditos.
O critrio jurdico adotado, no entanto, no foi feliz.
Primeiro porque, para diferenciar a terceirizao lcita da ilcita, partiu-se de um pressuposto
muitas vezes no demonstrvel, qual seja, a diferena entre atividade-fim e atividade-meio.
plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O servio de limpeza, por
exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria
realmente uma atividade-meio?1
Mas o mais grave que a definio jurdica, estabelecida no Enunciado 331 do TST, afastou-se da
prpria realidade produtiva. Em outras palavras, o Enunciado 331 do TST, sob o pretexto de
regular o fenmeno da terceirizao, acabou legalizando a mera intermediao de mo-de-obra,
que era considerada ilcita, no Brasil, conforme orientao que se continha no Enunciado 256 do
TST.
A terceirizao trata-se, como visto, de tcnica administrativa, para possibilitar a especializao
dos servios empresarias. No entanto, o Enunciado 331 do TST, no vincula a legalidade da
terceirizao a qualquer especializao. Isto tem permitido, concretamente, que empresas de
mera prestao de servios sejam constitudas; empresas estas sem qualquer finalidade
empresarial especfica e, pior, sem idoneidade econmica.
O padro jurdico criado desvinculou-se da funo histrica do direito do trabalho, que o da
proteo do trabalhador. A perspectiva do Enunciado foi apenas a do empreendimento
empresarial. Isto permitiu que a terceirizao, que em tese se apresentava como mtodo de
eficincia da produo, passasse a ser utilizada como tcnica de precarizao das condies de
trabalho.2
Alis, a idia de precarizao da prpria lgica da terceirizao, pois, como explica Mrcio Tlio
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Viana, as empresas prestadoras de servio, para garantirem sua condio, porque no tm


condies de automatizar sua produo, acabam sendo foradas a precarizar as relaes de
trabalho, para que, com a diminuio do custo-da-obra, ofeream seus servios a um preo mais
accessvel, ganhando, assim, a concorrncia perante outras empresas prestadoras de servio.3
Vrios so os exemplos desta precarizao. As experincias de formao das empresas de
prestao de servios, no Brasil, demonstram que aquela pessoa que antes se identificava como o
"gato", aquele que angariava trabalhadores para outras empresas (ttica que inviabilizava o
adimplemento dos crditos trabalhistas, pela dificuldade de identificao do real empregador,
reforado pela ausncia de idoneidade econmica do "gato"), foi, como um passe de mgica,
transformado em "empresrio", titular de empresas de prestao de servios. Legalizou-se a
prtica, mas no se alterou o seu efeito principal: o desmantelamento da ordem jurdica protetiva
do trabalhador.
Em concreto, a terceirizao, esta "tcnica moderna de produo", nos termos em que foi
regulada pelo Enunciado 331 do TST, significou uma espcie de "legalizao" da reduo dos
salrios e da piora das condies de trabalho dos empregados. Os trabalhadores deixam de ser
considerados empregados das empresas onde h a efetiva execuo dos servios e passam a ser
tratados como empregados da empresa que fornece a mo-de-obra, com bvia reduo dos
salrios que lhes eram pagos, com nova reduo cada vez que se altera a empresa prestadora dos
servios, sem que haja, concretamente, soluo de continuidade dos servios executados pelos
trabalhadores.
O feixe de fornecimento de mo-de-obra entre empresas, alis, parece no ter fim: o fenmeno da
terceirizao j se transformou em quarteirizao e algumas vozes j comeam a sustentar a
necessidade de se extrair o limite fixado no Enunciado 331, para fins de permitir o oferecimento de
mo-de-obra em todo tipo de atividade.
Sob o prisma da realidade judiciria, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirizao tem
contribudo para dificultar, na prtica, a identificao do real empregador daquele que procura a
Justia para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que prestou servios e no sabe
sequer de quem cobrar seus direitos. A Justia do Trabalho que tradicionalmente j se podia
identificar como a Justia do ex-empregado, dada a razovel incidncia desta situao, passou a
ser a Justia do "ex-empregado de algum, s no se sabe quem".
Alis, este algum, em geral, depois de algum tempo de atuao na realidade social, e quando
seus contratos de prestao de servios no mais se renovam, comea a no mais comparecer s
audincias e vai para lins (lugar incerto e no sabido), provocando, em geral, adiamento das
audincias, para que se tente a sua localizao e no raras vezes a tentativa acaba se
revertendo em citao por edital. Custo e demora processual, 10, efetividade, 0.
Quando tudo d certo, ou seja, a empresa prestadora comparece, junto com a empresa tomadora
(isto quando no se acumulam pretenses em face de mais de uma tomadora, que teriam se
utilizado de forma subseqente dos trabalhos do reclamante, em face de contrato com a mesma
empresa prestadora, instaurando-se um verdadeiro tumulto processual) e o juiz consegue
ultrapassar as mil e uma preliminares de mrito apresentadas pelas empresas tomadoras, que
assumem a postura do "num t nem a", preliminares estas que se repetem nas defesas das
empresas prestadoras, profere-se deciso condenatria, com declarao da responsabilidade
"subsidiria" da empresa tomadora. Na fase de execuo, que a mais complexa, para fins de real
efetivao dos direitos declarados judicialmente, inicia-se com a tentativa de executar bens da
empresa prestadora (o que pode levar tempo razovel), para somente no caso de no ser esta
eficaz buscarem-se bens da empresa tomadora, com nova citao etc.
No bastassem essas dificuldades jurdicas e econmicas, o fenmeno da terceirizao tem
servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produo. Sua integrao social, que
antes se imaginava pelo exerccio de trabalho, hoje impensvel. O trabalhador terceirizado no
se insere no contexto da empresa tomadora; sempre deixado meio de lado, at para que no se
diga que houve subordinao direta entre a tomadora dos servios e o trabalhador.
H, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que o da irresponsabilidade
concreta quanto proteo do meio-ambiente de trabalho. Os trabalhadores terceirizados, no se
integrando a CIPAs e no tendo representao sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a
trabalhar nas condies que lhe so apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeio
institucional. O meio-ambiente do trabalho, desse modo, relegado a segundo plano, gerando
aumento sensvel de doenas profissionais.
Essa foi a realidade criada, ou pelo menos incentivada, pelo Enunciado 331 do TST, razo pela
qual torna-se urgente repens-lo.
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Para tanto, a de se enfrentar o desafio proposto pela seguinte indagao: h no ordenamento


jurdico uma frmula que possa ao mesmo tempo proteger os trabalhadores, sem negar a realidade
do fenmeno da terceirizao?
Parece-me que sim. Alis, para se chegar a esta resposta no preciso sequer muita criatividade.
Em verdade, o Enunciado 331 do TST, ao dar guarida reivindicao da economia, no que tange
necessidade da implementao da terceirizao, fez letra morta do art. 2. da CLT (LGL\1943\5),
segundo o qual foi consagrado que se considera empregador a "empresa" que assume os riscos da
atividade econmica.4 Ora, quem se insere no contexto produtivo de outrem, com a mera
prestao de servios, seja de forma pessoal, seja na forma de uma empresa de prestao de
servios, no assume qualquer risco econmico atinente produo, da porque, segundo a
definio legal, no pode ser considerado empregador.
A vinculao da figura do empregador ao risco da atividade econmica tem sentido porque este
que, gerindo a produo, possui os bens corpreos e incorpreos necessrios consecuo dos
fins empresariais. Estes bens, por sua vez, ao mesmo tempo, possibilitam a satisfao do fim
empresarial e constituem-se como os garantes naturais do passivo trabalhista que gerado.
Uma terceirizao, ou seja, a transferncia de atividade que indispensvel realizao
empresarial, de forma permanente - seja ela considerada meio ou fim, pouco importa -, no pode,
simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negcio jurdico a regra de
definio do empregador fincada no art. 2. da CLT (LGL\1943\5), isto , a considerao de que
aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume os riscos da atividade econmica
o real empregador, sendo este, no caso, evidentemente, a empresa tomadora dos servios.
Nesse sentido, a seguinte Ementa:
"Terceirizao. Atividade indispensvel. Salvo situaes expressamente previstas na Lei 6.019, o
instituto da terceirizao no pode alcanar atividade indispensvel ao empreendimento
econmico, porque desvirtua a aplicao da lei trabalhista (art. 9.). Nesta situao a relao de
emprego forma-se com o tomador dos servios." (TRT, 3. Reg., 1. T., RO 164/96, rel. Cunha
Avellar, DJMG 19.07.1996, p. 16.)
Ainda que a transferncia da atividade se faa em estabelecimentos distintos de pessoas jurdicas
diversas, a situao pouco se altera, pois a identificao da efetivao de uma produo
organizada em cadeia, mesmo sem a formao de uma empresa controladora, gera a configurao
do grupo de empresas, com responsabilidade solidria entre as empresas pelos crditos
trabalhistas.
Assim, a terceirizao s se concretiza, validamente, no sentido de manter a relao de emprego
entre os trabalhadores e a empresa prestadora, quando a prestadora de servios possua uma
atividade empresarial prpria, assumindo o risco econmico, que prprio da atividade
empresarial, e a sua contratao se destine realizao de servios especializados, isto ,
servios que no sejam indispensveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva
da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situao excepcional e com
durao determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.
Alm dessa situao, a terceirizao continuaria sendo possvel nas hipteses legalmente
previstas do trabalho temporrio (Lei 6.019/74) e servios de vigilncia (Lei 7.102/83), respeitados
os limites ali fixados.5
Alis, nos pases europeus, as intermediaes de mo-de-obra so restritas as hipteses do
trabalho temporrio.6 Na Frana, por exemplo, a intermediao de mo-de-obra, com fim de lucro
da empresa prestadora, considerada como trfico de mo-de-obra, nos termos das definies
dos arts. 125-1 e 125-3 do Code du Travail.7
Na Espanha, segundo informa Roberto Vieira de Almeida Rezende,8 "a jurisprudncia acolhe como
autntica a sub-contratao de trabalhadores quando verifica que, alm de deter o poder de
comando e gerenciamento diretos do trabalho, a empresa sub-contratada tem atividade
empresarial prpria, com patrimnio e instrumental suficiente e compatvel para consecuo de
seus fins".
E prossegue o mesmo autor: "Para o Direito Espanhol, a sub-contratao de trabalhadores
considerada lcita, mas, normalmente, vir acompanhada da responsabilidade solidria da empresa
principal quanto s obrigaes da sub-contratada com seus trabalhadores e com a Seguridade
Social. O art. 42 do Estatuto dos Trabalhadores estabelece que os empresrios que contratem ou
sub-contratem com outros a realizao de obras ou servios correspondentes prpria atividade
daqueles devero comprovar que ditos contratados estejam com o pagamento das cotas de
Seguridade Social em dia".
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Ainda, que no se queira aplicar a regra trabalhista que impede a transferncia do vnculo jurdico
da empresa produtiva (tomadora) para a empresa agenciadora (prestadora), no se pode negar a
vocao do direito do trabalho, extraindo de suas normas e princpios uma resposta humanista
prtica da terceirizao, como forma de reserv-la para as situaes concretas em que ela se
justifica como forma de maximizao da produo e no como mera tcnica de reduo dos
custos do trabalho.
A implementao desta "tcnica administrativa" no pode, em hiptese alguma, representar a
impossibilidade dos trabalhadores adquirirem e receberem integralmente os seus direitos
trabalhistas pelos servios que prestem.
Como conseqncia, ainda que se permita a terceirizao, considerando que o trabalhador seja
empregado da empresa prestadora e no da empresa tomadora, h se fixar alguns parmetros
jurdicos, chamados de limites civilizatrios por Gabriela Neves Delgado,9 para impedir que a
terceirizao aniquile toda a histria de conquistas da classe trabalhadora.
O primeiro efeito jurdico a ser fixado o de que se devem respeitar os mesmos direitos para os
trabalhadores da empresa tomadora e os da empresa prestadora, nos termos das seguintes
Ementas:
"A evoluo que admite a terceirizao no pode, validamente, implicar em desigualdade social, ou
em acirrar a sociedade injusta para atrair a prevalncia de menor custo em detrimento do
trabalhador com aumento de lucratividade do empreendimento. Os objetivos da terceirizao no
se lastreiam em lucro maior ou menor. Utiliz-la para pagar salrios menores que os observados
pela tomadora quanto aos seus empregados que exercem a mesma atividade ilegtimo,
constituindo-se em prtica voltada distoro dos preceitos protetivos da legislao trabalhista.
Dentre as suas vantagens no se inclui a diversidade salarial ou de direitos individuais do
empregado e independente da pessoa que seja seu empregador. O empregado de terceirizante,
que desenvolve seu trabalho em atividade terceirizada, tem os mesmos direitos individuais e
salrios dos empregados da tomadora dos servios exercentes da mesma funo." (TRT, 3. Reg.,
2. T., RO 16763/95, rel. Ricardo A. Mohallem, DJMG 29.03.1996, p. 40.)
"A analogia legis implica no reconhecimento de que a questo sub judice, apesar de no se
enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua gide por semelhana de razo (ubi eadem legis
ratio, ibi eadem dispositio). Se os trabalhadores temporrios, por fora do art. 12, a , da Lei
6.019/74, fazem jus a remunerao equivalente paga aos empregados da mesma categoria
profissional da empresa tomadora de seus servios, com muito maior razo os trabalhadores
contratados de forma permanente por empresa interposta para a prestao de servios essenciais
empresa cliente tero direito a todas as vantagens asseguradas categoria dos empregados da
mesma. A terceirizao de mo-de-obra, mesmo quando lcita, no pode servir de instrumento de
reduo dos custos de mo-de-obra se isto implicar em violao do princpio constitucional da
isonomia." (TRT, 3. Reg., 3. T., RO 08157/94, rel. Freire Pimenta, DJMG 29.08.1995, p. 56.)
Alm disso, se verdade que o pressuposto tcnico da idia de "terceirizao" a especializao
dos servios, em nome da qualidade, para atendimento desta caracterstica de tal modelo
produtivo essencial que a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial prpria, sendo,
portanto, especializada no servio a que se prope prestar. Isto, sob o prisma do direito do
trabalho, no pode resultar em reduo do ganho do trabalhador ou eliminao de
responsabilidades das empresas pelo adimplemento dos direitos trabalhistas.
Assim, quando no se puder vislumbrar, juridicamente, a formao de um grupo econmico entre
as diversas empresas que se utilizam dos servios de um mesmo trabalhador, h de se identificar o
fenmeno da terceirizao jurdica. A formao de uma cadeia produtiva, que se faz
horizontalmente, implica, necessariamente, a construo, na mesma proporo, de uma teia
jurdica que possibilite a fixao de uma responsabilidade entre todos aqueles que se aproveitam,
conjuntamente, do trabalho exercido pelo trabalhador, seja pelo instituto do grupo econmico
(art. 2., 2., da CLT (LGL\1943\5)), seja pela "terceirizao".
A responsabilidade imaginada, seja na terceirizao interna quanto na externa, deve ser sempre
solidria.
Previso no sentido pode ser encontrada no art. 249 da Lei de Contrato de Trabalho da Argentina:
"La responsabilidad solidaria consagrada por este artculo, ser tambin de aplicacin cuando el
cambio de empreador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locacin de obra, de
explotacin u otro anlogo, cualquiera sea la naturaleza y el carter de los mismos".
Vale lembrar que h solidariedade quando existe pluralidade de credores ou de devedores. No caso
de pluralidade de devedores, a solidariedade, denominada passiva, ocorrer quando cada um dos
devedores for responsvel pelo pagamento de toda a dvida.
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Nos termos do art. 896 do CC (art. 265 do novo CC), a solidariedade no se presume e resulta da
lei ou da vontade das partes. No entanto, no que se refere solidariedade passiva, que nos
interessa mais de perto, tem ganhado fora entre os doutrinadores a noo que admite a
presuno da solidariedade, para satisfao mais eficiente da obrigao, como se d em outros
pases,1 0 muito embora tal noo ainda no tenha sido incorporada pelo nosso ordenamento.
O Enunciado 331 do E. TST, alude a uma responsabilidade subsidiria. O termo, datavenia,
infeliz.
Quando h pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dvida, se
est diante da hiptese de solidariedade, instituto jurdico que traduz tal situao. Quando a
sentena reconhece a responsabilidade do tomador dos servios, a sua responsabilidade, perante
a Justia do Trabalho, por toda a dvida declarada e no por parte dela.1 1 H, portanto, uma
hiptese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos
(prestador e tomador) a totalidade da dvida.
O que poderia haver, na relao entre tomador e prestador, como ocorre no caso da fiana, seria
o exerccio daquilo que se denomina, benefcio de ordem (art. 1.491, CC/1916 (LGL\1916\1)), pelo
qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se executem os bens do devedor principal. Mas, o
benefcio de ordem depende de iniciativa do fiador - parte no processo - e deve ser requerido, nos
moldes do art. 1.491 do CC de 1916, conforme lembra Caio Mrio da Silva Pereira: "Demandado,
tem o fiador o benefcio de ordem, em virtude do qual lhe cabe exigir, at a contestao da lide,
que seja primeiramente executado o devedor, e, para que se efetive, dever ele nomear bens a
este pertencentes, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, suficientes para suportar a
soluo do dbito (CC, art. 1.491)".1 2
Mesmo assim, essa hiptese no se configura no caso da terceirizao, pois no h previso legal
expressa neste sentido e uma vez declarada a solidariedade o benefcio de ordem se exclui, como
regra. Ensina Caio Mrio: " da essncia da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela
totalidade da dvida (totum et totaliter) e sem benefcio de ordem".1 3
Assim, por imperativo jurdico, a responsabilidade do tomador dos servios trata-se de uma
responsabilidade solidria, sem benefcio de ordem. Solidariedade esta que no seria presumida,
mas declarada judicialmente, com base no postulado jurdico da culpa in eligendo.
Alis, mesmo o elemento culpa pode ser abandonado, atraindo-se a noo de culpa objetiva
decorrente de responsabilidade civil, nos termos do art. 927 do novo CC e seu par. n., que
passaram a considerar o ato que antes ato meramente culposo (vide o art. 186 do novo Cdigo)
como ato ilcito.
E, para aqueles mais renitentes, que se apegam a um formalismo jurdico, extrado do teor do art.
896 do CC/1916 (LGL\1916\1), formalismo este que em concreto no existe, vale lembrar o
disposto no art. 455 da CLT (LGL\1943\5), que pode ser aplicado analogicamente ao presente
caso.
Dispe tal artigo: "Nos contratos de sub-empreiteira responder o sub-empreiteiro pelas
obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o
direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por
parte do primeiro.
Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva
contra o sub-empreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das
obrigaes previstas neste artigo".
V-se, portanto, que a lei trabalhista fixou a solidariedade nas relaes de terceirizao, na
medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ao em face do tomador dos servios empreiteiro - e sem benefcio de ordem, pois o que se garantiu a este foi a ao regressiva contra
o prestador - sub-empreiteiro. Neste sentido, a seguinte Ementa: "Destituda a intermediadora de
mo-de-obra de idoneidade econmica e financeira, tem-se a empresa tomadora do servio como
responsvel solidria pelos nus do contrato de trabalho, pelo princpio da culpa in eligendo, o
mesmo que informa e fundamenta a regra do art. 455 do Estatuto obreiro" (TRT, 8. Reg., Ac
4947/95, rel. Juiz Itair S da Silva, DJPA 23.01.1996, p. 5).
Alis, a solidariedade entre tomador e prestador de servios est expressamente prevista em
outros dispositivos legais, a saber: art. 15, 1., da Lei 8.036/90 e art. 2., I, do Dec. 99.684/90,
sobre FGTS; e Ordem de Servio 87/83, sobre contribuies previdencirias.
Frise-se, ainda, que eventual clusula do contrato firmado entre as empresas, que negue qualquer
tipo de solidariedade, nula de pleno direito, pois sua aplicabilidade pode impedir o adimplemento
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de obrigaes trabalhistas (art. 9. da CLT (LGL\1943\5)). Neste sentido, alis, merece destaque
o disposto no art. 187 do novo CC: "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes". Ora, realizar negcios jurdicos cujo propsito afastar-se de
responsabilidade pelo adimplemento de direitos de terceiros, evidentemente, no pode ser
considerado como ato lcito, nos termos da atual viso social do prprio direito civil.
Neste aspecto da responsabilidade civil por ato ilcito, merece relevo o art. 934 do novo CC, que
estabelece o direito de ressarcimento para aquele que indenizar o dano provocado por ato de
outrem, conduzindo idia de que no h benefcio de ordem possvel no que tange busca de
indenizao quando na prtica do ato ilcito concorrerem mais de uma pessoa. Esta concluso,
alis, inevitvel quando se verifica o teor do art. 942 do novo CC, que assim dispe:
"Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932." (Grifou-se.)
Essas regras, obviamente, possuem pertinncia total no fenmeno da terceirizao. Assim, uma
empresa que contrata uma outra para lhe prestar servios, pondo trabalhadores sua disposio,
ainda que o faa dentro de um pretenso direito, ter responsabilidade solidria pelos danos
causados aos trabalhadores pelo risco a que exps os direitos destes, tratando-se, pois, de uma
responsabilidade objetiva (par. n. do art. 927 do novo CC).
No h incidncia possvel nesta situao da regra de que "a solidariedade no se presume,
resultando de lei ou da vontade das partes" (art. 896 do antigo CC; art. 265 do atual Cdigo),
porque a solidariedade em questo fixada por declarao judicial de uma responsabilidade civil,
decorrente da prtica de ato ilcito, no seu conceito social atual. Alis, neste sentido, a regra do
art. 265 no parece nem mesmo ser afastada, vez que a solidariedade declarada, com tais
parmetros, decorre, agora, da prpria lei (art. 942 e seu pargrafo do novo CC).
Lembre-se, ademais, que j na Declarao dos Objetivos da Organizao Internacional do
Trabalho, de 1944, foi firmado o princpio, at hoje no superado no contexto jurdico
internacional, de que o trabalho no mercadoria.
Tal sentido pode ser encontrado, tambm, na Declarao da OIT, relativa aos princpios
fundamentais do trabalho, ao dispor que "a justia social essencial para assegurar uma paz
universal e durvel" e que "o crescimento econmico essencial mas no suficiente para
assegurar a eqidade, o progresso social e a erradicao da pobreza, e que isto confirma a
necessidade para a OIT de promover polticas sociais slidas, a justia e instituies
democrticas".
Esses preceitos, alis, foram o fundamento para que a OIT, em 1949, adotasse a Conveno 96,
estabelecendo que as agncias de colocao de mo-de-obra, com finalidade lucrativa, deveriam
ser suprimidas da realidade social dos pases membros de forma progressiva e definitiva.
Mas, como esclarece Bruno Siau: "Une pays, le Brsil, n'est plus signataire de la convention n. 96
mais l'a t de 1957 1972. Les raisons de la dnonciation de cette convention par le Brsil ne
sont pas une surprise: ce pays n'a pas russi tenir la date limite de suppression des bureaux de
placement payants but lucratif...".14-15
O fato concreto que, no se reservando um tratamento jurdico terceirizao, que preserve a
funo primordial do direito do trabalho de proteo da dignidade do trabalhador, ao mesmo tempo
em que lhe garanta a possibilidade da melhoria de sua condio social, esta, a terceirizao,
continuar sendo utilizada como mera tcnica para fraudar direitos trabalhistas - e, muitas vezes,
para desviar obrigaes administrativas, quando formuladas no setor pblico.1 6
O manuseio dos fundamentos, princpios e normas do Direito do Trabalho, sob uma perspectiva
humanista, permite que se mantenha a vocao protetiva deste ramo do direito mesmo diante de
novos e cada vez mais criativos modelos de produo que se criam para atender apenas aos
reclamos da economia, dos empresrios e de todos ns, vorazes consumidores.
(14) Bruno Siau. Le travail temporaire en droit compar europen et international. Paris: LGDJ,
1996. p. 57.
(15) "Um pas, o Brasil, no mais signatrio da Conveno 96, embora o tenha sido de 1957 a
1972. As razes da denncia desta conveno pelo Brasil no so uma surpresa: este pas no
conseguiu cumprir a data limite para supresso das agncias de colocao com objetivo lucrativo."
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(1) "Terceirizao. Servios de limpeza e conservao. Atividade-fim x atividade-meio.


Compreenso. A atividade-meio no se confunde com servios desvinculados do complexo que
deve necessariamente atender, ainda que subsidiariamente, o objetivo final. Vale dizer, no pode
a estrutura empresarial prescindir do servio de limpeza e conservao para que possa
razoavelmente completar a atividade-fim." (TRT-SP, RO 20020158739, 8. T., Ac 20020521167,
DOE 27.08.2002, rel. Jos Carlos da Silva Arouca.)
(2) Mrcio Tlio Viana afirma que, do ponto de vista das empresas, a terceirizao apresenta
vantagens: reduo de custos, crescimento de lucros, ingresso rpido e simples de mo-de-obra,
elevao da produtividade com a concentrao de foras no foco principal de atividade. Contudo,
adverte que, para os trabalhadores, comporta a tcnica imensa gama de desvantagens: reduo
de postos de trabalho, aumento da carga de subordinao, destruio do sentimento de classe,
degradao de condies de higiene e segurana e reduo de valores salariais ("Fraude lei em
tempos de crise". Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio 21/61-70, jul.-dez.
1996).
(3) O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da Lei 9.601/98 , em co-autoria com
Luiz Otvio Linhares Renault e Fernanda Melazo Dias. So Paulo: LTr, 1998. p. 27.
(4) Como explica Evaristo de Moraes Filho, "Em nossa legislao fica para a empresa o tratamento
abstrato, incorpreo, de bem complexo, de coisas materiais e imateriais, inclusive relaes do
trabalho, para o exerccio da atividade econmica" (Do contrato de trabalho como elemento da
empresa. So Paulo: LTr, 1993. p. 214).
(5) Esses limites impedem, por exemplo, que sejam aplicadas no trabalho rural: "Trabalhador rural Servios de plantio, cultivo e colheita da erva-mate - Terceirizao da mo-de-obra - Vedao. A
utilizao de mo-de-obra terceirizada nas atividades de plantio, cultivo e colheita da erva-mate
no encontra resguardo na Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporrio nas empresas urbanas.
A atividade do trabalhador rural vem disciplinada pela Lei 5.889/73, que expressamente inibe a
intermediao no campo ao considerar que a utilizao de qualquer trabalhador rural, ainda que de
forma triangular, gerar o vnculo com o tomador dos servios. A assertiva de que a sentena
afrontou a Carta Magna (LGL\1988\3) ao impor bice ao livre exerccio do trabalho ou a de que
nas pocas de colheita necessria a contratao temporria de um nmero maior de
trabalhadores ou, ainda, a de que o Poder Judicirio Trabalhista deve ter presente a necessidade
de preservao de empregos no passam de meras alegaes, j que a prpria Lei 5.889/73
estabelece a forma como deve se dar a relao entre o proprietrio rural/tomador dos servios e o
trabalhador do campo, restando evidente que essa no se far mediante o instituto da
terceirizao" (TRT, 12. Reg., 3. T., Ac 6725/99, rela. Juza gueda Maria L. Pereira, DJSC
07.07.1999, p. 339 - RDT 8/99, p. 65).
(6) Vide, a respeito, La rglementation des conditions de travail dans les tats membres de
l'Union europenne. Commission Europenne, 1999. vol. 1, p. 28.
(7) "Toute opration but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un
prjudice au salari qu'elle concerne ou d'luder l'application des dispositions de la loi, de
rglement ou de 'convention ou accord collectif de travail', ou 'merchandage', est interdite." (1251)
(8) Em sua dissertao, com a qual obteve o ttulo de mestre junto Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
(9) Em sua dissertao de mestrado, intitulada, "Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho
contemporneo", com a qual obteve o ttulo de mestre em direito do trabalho junto Faculdade
de Direito da PUC-MG, nov. 2002.
(10) "Alguns sistemas, notadamente o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade
afora os casos legalmente previstos, a qual recebeu a denominao anfibolgica de solidariedade
jurisprudencial ou costumeira." (Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de direito civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1978. vol. II, p. 77).
(11) No seria divisvel a obrigao porque nas prestaes divisveis, ocorrendo insolvncia de um
dos co-devedores o credor perde a cota-parte do insolvente (Caio Mrio, p. 72), e isso,
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17/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

notoriamente, no ocorre nas dvidas trabalhistas. Lembre-se, ademais, que a indivisibilidade no


material, mas jurdica. "s vezes importa, e outras no importa que o objeto possa fracionar-se"
(Caio Mrio, p. 67).
(12) Op. cit., vol. III, p. 462.
(13) Ibidem, p. 463.
(16) "Terceirizao ilcita efetivada por entidades estatais - Efeitos jurdicos diferenciados. A
terceirizao ilcita perpetrada por entes do Estado propicia trs efeitos jurdicos distintos: em
primeiro lugar, no autoriza o reconhecimento do vnculo empregatcio diretamente com o tomador
de servios estatal, em virtude de expressa proibio constitucional a respeito (art. 37, II e 2.,
CF/88 (LGL\1988\3); Enunciado 331, II, TST). Em segundo lugar, implica na induvidosa
responsabilidade subsidiria da entidade estatal tomadora dos servios pelas verbas devidas ao
empregado pelo empregador terceirizante (Enunciado 331, IV, TST). Nesta linha, ineficaz a
iseno de responsabilidade pretendida pela Lei 8.666/93 (art. 71) por afrontar critrio de
responsabilidade clssico do Estado existente no direito do pas (art. 37, 6., CF/88
(LGL\1988\3)). Por fim, em terceiro lugar, a ilicitude da terceirizao repara-se atravs do
pagamento ao obreiro de todas as verbas incidentes sobre empregados da empresa estatal que
realizem funo semelhante ou sejam da mesma categoria (salrio eqitativo), conforme critrio
isonmico classicamente incorporado pela ordem jurdica (art. 12, a , Lei 6.019/74, por analogia;
art. 5., caput e I, CF/88 (LGL\1988\3); art. 7., XXXII, CF/88 (LGL\1988\3))." (TRT, 3. Reg., 3.
T., RO 20515/97, rel. Maurcio J. Godinho Delgado, DJMG 21.07.1998, p. 12.) "Terceirizao Sociedade de economia mista - Responsabilidade subsidiria. A sociedade de economia mista deve
responder, subsidiariamente, pelos crditos trabalhistas do empregado contratado pela empresa
fornecedora de mo-de-obra para prestar-lhe servios. A licitao, se existente, que teria
precedido a celebrao do contrato pelas empresas, pode excluir a culpa in eligendo, mas no a
culpa in vigilando, vez que cumpre beneficiria dos servios fiscalizar o cumprimento do contrato
de trabalho pela empresa interposta. A iseno de responsabilidade prevista no art. 71 da Lei
8.666/93 constitui privilgio inadmissvel, por afrontar o disposto no art. 5. e art. 173, 1., da
CF (LGL\1988\3)." (TRT, 3. Reg., 4. T., RO 1707/2000, rel. Juiz Luiz Otvio L. Renault, DJMG
23.09.2000, p. 18 - RDT 10/00, p. 63.)
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