FILOSOFIA DO DIREITO

INTRODUO

1. Definio de Filosofia: o resultado da atitude de pensar, crtica e metodicamente o Ser.

A Filosofia entende o Ser como sendo algo para o qual o homem se volta tentando apreendelo. Nesse sentido o Ser o Objeto da investigao filosfica.

2. Definio de Filosofia do Direito: o resultado da atitude de pensar, crtica e

metodicamente, o Direito. Nesse sentido o Ser, aqui, o Direito.

3. Ontologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, o Direito, em sua

totalidade, no que diz respeito a sua existncia e relao com outros objetos Pergunta: o que
o Direito?

4. Gnosiologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, acerca da possibilidade

conhecer o Objeto que o Direito. Pergunta: como conhecemos o Direito?

5. Epistemologia Jurdica: a atitude de pensar, crtica e metodicamente, acerca de

possibilidade do conhecimento cientfico do Objeto que o Direito. Pergunta: possvel um
estudo cientfico do Direito?

6. Distino entre Filosofia e Cincia: a cincia caracteriza-se quando a atitude de pensar,

crtica e metodicamente o Ser pressupe a existncia da construo de teorias que possam ser
submetidas a teste segundo critrios de verdade ou falsidade quanto ao afirmado e sua
relao com os fatos. J a filosofia, para caracterizar-se, no pressupe a testabilidade de suas
teorias.

7. Distino entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica e Teoria Geral do Direito:

Somente seremos capazes de compreender qual o verdadeiro papel da Filosofia em

relao ao fenmeno jurdico, se soubermos distingui-la da Sociologia e Teoria Geral. De incio,

j podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado cincia
qualquer teoria acerca do Ser passvel de refutao.
Esse critrio, que identifica a cincia, j a afasta da filosofia. Com efeito, os juzos de
fato ou valor dos quais se vale a filosofia esto alm da possibilidade de refutao atravs de
testes empricos. O mais das vezes diz-se que a filosofia vai alm da cincia, ou melhor, chega
onde a cincia no ousa. O certo que se acatarmos como correta a formulao supra acerca
da cincia, poderamos realmente considerar como sendo domnio da filosofia no somente os
juzos de valor, para os quais se requer persuaso que nos convena a aceita-los, ou mesmo
juzos de fato para os quais impossvel a comprovao emprica. Analisar o Direito a partir
dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, analis-lo tomando-o como algo
externo a quem o analisa.
No universo da cincia, ou sociologia jurdica, o Direito surge como fato, no como
valor (explicar o Direito, no julg-lo ou o Direito tal qual , no como deveria ser). Nessa
perspectiva o Direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados
sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito
do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto , abstendo-se absolutamente de
formular juzos de valor.
A caracterstica fundamental da cincia consiste em sua valoratividade (juzos de fato,
tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um
conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pr ante ela com uma atitude
moralista ou metafsica, finalstica (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como
pr-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela segundo um critrio de verdade,
perfeita adequao entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovvel atravs da
falseabilidade ou refutao. Isso a diferencia do qu no cincia, ambiente dos juzos de
valor (tomada de posio frente realidade, para influenciar o outro). Explica-se, no se julga.
Assim, a escravido um instituto jurdico que como tal deve ser estudado, independente do
juzo de valor que dele possa ser feito. Essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a
possibilidade de algum supor que mais correta sua perspectiva do que a da maioria, a
democrtica.
O estudo cientfico do Direito uma tentativa de compreender e descrever o
fenmeno jurdico, assim como o estudo cientfico da Fsica uma tentativa de compreender e
descrever o fenmeno da gravitao universal; neste sentido, o elemento preponderante dele
a norma jurdica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado,
diferenciando-se de outras que no tm esta ltima caracterstica. Este estudo externo ao
fenmeno jurdico, como o compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois
contendores.
Interpretar a norma jurdica corresponde mesmo em nvel de meramente cumpri-la, a
aceitar as regras internas do ordenamento jurdico, da mesma forma que os jogadores de
xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jog-lo. Desrespeit-las significa ir alm do
limite que a vontade popular criador das regras do jogo estabeleceu e emitir juzo de valor
onde somente caberia juzo de fato. Significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer,

desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente possvel

consensualmente ou atravs da imposio, como na poltica, atravs do voto ou da revoluo.
No se trata de considerar-se que uma norma justa por ser vlida (Hobbes, Hegel
filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definies como pertencendo a universos
distintos. Na metfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso
se disps, enquanto socilogo, psiclogo, etc.), faz cincia. Assim o em relao ao Direito:
quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao
interpret-las e aplic-las, como o fazem os msicos, que assim trabalham utilizando as notas
musicais existentes e as tcnicas de composio, como os mdicos, em relao aos remdios
dos quais dispem, ou mesmo os fsicos que se propem, a partir das leis que descrevem o
comportamento do mundo natural j identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao cu.
Um belo paralelo pode ser traado envolvendo o Direito e a Msica: aquele que se debrua
sobre este fenmeno, o faz como historiador, psiclogo, ou socilogo, at mesmo filsofo
(quando estabelece comparaes entre a harmonia de um e a matemtica, para lembrar
Plato), desde que externo a ele; no entanto, enquanto msico, seu universo tcnico e
restrito ao contingente de notas musicais possveis e s regras de composio.
No caso do jus positivismo, o juzo de valor desaparece do universo jurdico enquanto
fulcro (base, esteio) para estud-lo, analis-lo, examin-lo. Assim, no se pode mais, enquanto
operadores do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepo
subjetiva de Justia, Bondade, Razoabilidade da qual lance mo o intrprete e aplicador. A
opo por uma norma qualquer interpret-la e aplic-la algo tcnico (no sentido que no
descreve a realidade natural o objeto do qual cuida cultural, uma fico humana), que se
desenvolve assim: 1) interpret-la dando-lhe o sentido necessrio para que se saiba acerca do
que se est tratando (como quem l um texto descompromissadamente); 2) interpret-la
tecnicamente (levando em considerao as normas que determinam como isso deve ser feito
princpio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretao; e 3) a aplicao.
Desaparece, ento, o juzo de valor, que subjetivo, para aparecer opo que o
ordenamento jurdico impe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como na
msica, medicina ou fsica. Desaparece o subjetivismo e surge o respeito norma que uma
deciso da maioria.
Devemos observar que o juzo de fato (que um ato de conhecer), ao contrrio do
juzo de valor (que uma posio a favor ou contra), uma imposio do ordenamento
jurdico, este, por sua vez, determinao da soberania popular princpio da legalidade. A
distino entre juzo de fato e juzo de valor assumiu a funo de demarcao entre cincia e
ideologia ou metafsica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito (definies
cientficas, factuais, avalorativas, ontolgicas), no segundo, como foi ou dever ser (julga-se o
direito passado e procura-se influir no vigente; as definies so ideolgicas, valorativas,
deontolgicas). As definies valorativas, ideolgicas, deontolgicas (estudo dos princpios e
fundamentos da moral) caracterizam-se pelo fato de possurem uma estrutura teleolgica,
acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade. Permitem definir o direito em
funo da justia, bem comum (Aristteles, Radbruch, So Toms de Aquino, Kant).

J em relao Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto o mesmo
da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica, que o olhar da cincia sobre o fenmeno
jurdico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a
teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.

Cincia do Direito e Filosofia do Direito

Segundo Norberto Bobbio, devido separao entre juzo de fato e juzo de valor,
temos, ento, duas categorias distintas de definies do direito. Definies cientficas
(ontolgicas), e definies filosficas (deontolgicas). As definies cientficas so factuais, ou
a valorativas. Definem o direito tal como ele . Um exemplo de definio ontolgica do direito
dado por Hans Kelsen. Segundo Kelsen: ...direito a tcnica social que consiste em obter a
desejada conduta social dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser
aplicada em caso de conduta contrria. O direito definido por Kelsen, como vemos, de
forma depurada de qualquer elemento valorativo, sendo entendido, portanto, como uma
simples tcnica. Essa tcnica, eventualmente, poder at servir realizao de determinado
objetivo, ou seja, como um instrumento da vontade pessoal do homem. Porm, o direito em si
independente de qualquer propsito ou valor. Por outro lado, temos as definies
deontolgicas, ou filosficas, que se caracterizam justamente por sua abordagem teleolgica,
ou seja, finalstica, do direito. A qualificao valorativa do direito o distinguem verdadeiro ou
aparente, conforme satisfaa ou no certo requisito deontolgico. O direito visto como um
ordenamento que serve para se atingir determinado valor. Este valor varia de filsofo para
filsofo. Kant, por exemplo, pensa que o direito deve realizar o valor liberdade. Para Kant:
...o direito o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode entrar em
acordo com o arbtrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade. Diferentemente de
Kant, So Toms de Aquino define o direito em funo do bem comum. Para ele, a lei de um
tirano, que exerce o poder para a prpria vantagem pessoal e no para o bem comum, no
uma lei verdadeira. Vimos, assim, que os valores variam de acordo com o filsofo que formula
a definio do que o direito. Entretanto, uma das mais tradicionais definies do direito
quela que o relaciona com o valor justia. Esta definio j encontrada em Aristteles, com
a identificao entre direito e justia atingindo inclusive o plano lingstico, onde direito
indicado por dikaion, que significa propriamente, justo.

A filosofia do direito, filosofia jurdica ou ainda Jus filosofia, o campo de investigao

filosfica que tem por objeto o Direito.
Comumente, este campo tem sido abordado tanto de um prisma filosfico, por
filsofos de formao, quanto de um prisma jurdico, por juristas de formao. Segundo
Wayne Morrison[1], "em seu sentido mais simples, a filosofia do direito pode ser definida
como o corpus de respostas pergunta "o que o direito?. J em termos mais amplos, o
mesmo autor indica que a filosofia jurdica "pode ser definida como a sabedoria em matria de

direito, ou como o entendimento da natureza e do contexto do "empreendimento

jurdico"."[2] Isto , ela no s diz respeito a perguntas sobre a natureza do fenmeno jurdico,
mas ainda sobre quais elementos esto em jogo quando ele discutido.
Assim, seus grandes temas so a justia (teoria da justia), a propriedade, a liberdade,
a igualdade, o conceito de direito, os mtodos de produo, interpretao e de aplicao do
direito (metodologia jurdica) e a funo do Direito na sociedade.
A filosofia do direito ou Jus filosofia, alm de investigar os fundamentos conceituais do
Direito, se ocupa de questes fundamentais "como a relativa aos elementos constitutivos do
Direito; a indagao se este se compe de norma e a expresso da vontade do Estado; se a
coao faz parte da essncia do Direito; se a lei injusta Direito e, como tal, obrigatria; se a
efetividade essencial validade do Direito, etc." (Paulo Nader, Filosofia do Direito. Rio de
Janeiro, Forense, 2003, p. 12).
Segundo o que acentua N. E Simmonds: "A filosofia do direito se situa na interseco
desses problemas e procura formar uma compreenso coerente da natureza do direito, a fim
de resolv-los. Alguns problemas so de um tipo que pode ocorrer a qualquer pessoa que
pense, enquanto outros decorrem da compreenso tcnica e da experincia dos advogados."
(In Nicholas Bunnin e outros (orgs.) Compndio de Filosofia. So Paulo: Loyola, 2002, p. 389).
No entanto, um uso mais estrito do termo "filosofia do direito" poderia delimitar seu
contedo de maneira bem menos abrangente, principalmente quando contraposto com o
contedo de chamada Teoria do Direito. Nesse sentido, caberia "filosofia do direito" apenas
questes relacionadas essncia do fenmeno jurdico, enquanto que a anlise da substncia
do direito, isto , as questes relativas definio, as funes, fontes, critrios de validade do
direito e etc, caberia teoria do direito.

Filosofia do direito

Universidade de Cambridge

A filosofia do direito preocupa-se com questes acerca da natureza do direito e dos

conceitos que estruturam a sua prtica. Alguns dos seus tpicos so: a definio de direito ou,
se uma definio estrita se mostrar improdutiva, descries ou modelos do direito que lancem
luz sobre os casos difceis e marginais, como o direito internacional, o direito primitivo e a lei
imoral ou injusta. Alguns dos conceitos que devem ser analisados so, por exemplo, os de
direito e dever jurdicos, assim como o de acto jurdico, tal como o lugar de conceitos como o
de inteno e de responsabilidade e a natureza dos raciocnios e decises jurdicos.
Considerado estritamente em termos empricos, o direito pode parecer um sistema de
coero: o fato saliente acerca da situao de se ter um dever jurdico de fazer X consiste em o
seu descumprimento ter como resultado penas diversas. Visto desta maneira, o direito

encarado como uma sequncia de previses acerca do que os juzes iro fazer e de que
acontecimentos se seguiro realizao de vrios tipos de ao. Nas obras de direito realistas,
"direito" transforma-se num termo com o qual descrevemos, uns aos outros, as profecias que
fazemos quanto ao comportamento dos vrios magistrados. Uma das dificuldades deste tipo
de realismo no conseguir tratar satisfatoriamente os processos de raciocnio dos prprios
magistrados, nem do modo como se concebem a si prprios como pessoas que so guiadas
por uma estrutura de direitos e deveres (de modo semelhante, se o fato de dizer que uma bola
foi fora constitui uma previso acerca do que o rbitro de tnis ir fazer, o rbitro no pode,
por sua vez, referir o fato de a bola estar fora como justificao da sua deciso).
Em termos normativos, o direito um sistema de regras que justifica as exigncias de
conformidade, e a ideia de dever jurdico a de estar sujeito a uma regra, haja ou no
probabilidades de incorrer em quaisquer sanes em caso de prevaricao. Os atos jurdicos,
como por exemplo, dizer, em circunstncias apropriadas, coisas como "Aceito" ou "Declaro",
criam um tipo de relao normativa diferente entre as pessoas, como acontece com o
casamento ou o acordo contratual; a existncia dessas relaes no do ponto de vista
normativo, o mesmo do que a probabilidade de vrias consequncias se seguirem a vrias
aes. Da mesma maneira, uma regra de gramtica no apenas a previso da probabilidade
que vrias formas de palavras tm de serem ou no compreendidas.
A tradio proveniente de Bentham e de John Austin, conhecida como positivismo
legal, reconhece a existncia de uma separao ntida entre o direito tal como e o direito tal
como deveria ser. Bentham criticou os seus predecessores, especialmente o jurista
setecentista Blackstone, pelo "esprito de quietismo servil" visvel na assuno de que o direito
real representa uma estrutura de direitos e deveres outorgada por Deus. Ao separar o direito
tal como do direito tal como deveria ser, Bentham pensava abrir caminho crtica utilitarista
tanto do contedo como da estrutura decadente do direito ingls. Considera-se, por vezes,
que o positivismo legal inclui outros elementos: a afirmao associada a Austin de que as leis
so ordens do soberano, a ideia de que o estudo dos conceitos jurdicos deve ser distinguido
das investigaes histricas das origens das leis, da investigao sociolgica do seu efeito ou
da crtica moral do funcionamento do direito; a afirmao de que o direito um sistema
solidificado e fechado (na jurisprudncia alem, um Begriffshimmel ou conceito-inclume)
com uma estrutura lgica determinada, da qual se podem derivar os veredictos sem referncia
a questes pragmticas, sociais e morais mais alargadas; e mesmo a perspectiva de que os
prprios juzos morais so de natureza no cognitiva, e que, por esta razo, no fazem parte
da essncia da prtica jurdica. A crtica a uma concepo que inclua algum destes elementos
(ou todos) caracteriza-se, em geral, por sublinhar a conexo que existe entre um sistema
jurdico e as circunstncias sociais e morais mais latas em que aplicado. O raciocnio judicial,
por exemplo, no , e talvez no deva ser uma aplicao formalista e auto-suficiente de leis
determinadas, conduzida de um modo definido; trata-se antes um exerccio de raciocnio
prtico que , ou deve ser, profusamente aberto aos fatos morais, polticos e sociais. O
problema de saber se estes argumentos pem em causa a distino positivista entre o direito
tal como e o direito tal como deve ser permanece em aberto. Algumas das questes que no
pertencem estritamente filosofia do direito, mas filosofia poltica a do mbito do direito,
a da natureza e justificao do castigo, e a da justificao do poder legislativo e coercivo do
estado. Entre estas preocupaes mais latas inclui-se a avaliao da crtica marxista ao direito

enquanto instrumento de opresso, que reflete necessariamente as ideias e, portanto, os

interesses sectrios da classe poltica dominante.